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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4717533 #
Numero do processo: 13819.003965/2003-32
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2005
Ementa: DECADÊNCIA - O prazo qüinqüenal, para restituição de tributo pago indevidamente, somente começa a fluir após a extinção do crédito tributário ou a partir do ato que concede ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Recurso provido.
Numero da decisão: 102-46.924
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, para AFASTAR a decadência e determinar o retomo dos autos à 38 TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP II para o enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Naury Fragoso Tanaka e José Oleskovicz que acolhem a decadência do direito de pedir.
Matéria: IRPF- restituição - rendim.isentos/não tributaveis(ex.:PDV)
Nome do relator: Romeu Bueno de Camargo
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Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JOÃO ROBERTO SOUZA MENEZES. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, para AFASTAR a decadência e determinar o retomo dos autos à 38 TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP II para o enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Naury Fragoso Tanaka e José Oleskovicz que acolhem a decadência do direito de pedir. LEILA RIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE ROMEU BUENO DE C GO RELATOR FORMALIZADO EM: 12 AGO 2W5 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO, JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS e SILVANA MANCINI KARAM. ecmh c.,:1-...t. MINISTÉRIO DA FAZENDA 4,14.*:•:i PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 11: ;:, SEGUNDA CÂMARA Processo n° :13819.003965/2003-32 Acórdão n° :102-46.924 Recurso n° :141.621 Recorrente : JOÃO ROBERTO SOUZA MENEZES RELATÓRIO Trata-se de pedido de restituição de imposto de renda retido na fonte referente a verbas indenizatórias pagas em virtude de adesão a programa de demissão voluntária. Em princípio, o pedido foi indeferido pela DRF de São Bernardo do Campo que decidiu pela decadência do direito do contribuinte à restituição do referido indébito tributário. Entendeu assim a DRF por ter sido o pedido protocolizado em 30/12/2003, após, portanto, o decurso do prazo decadencial, que teve início em janeiro de 1989, considerando o disposto nos arts. 165 e 168, do CTN e no AD SRF n° 96/99. Apresentou o contribuinte Impugnação junto à DRJ de São Paulo alegando não ter havido a decadência do direito à restituição do imposto indevidamente retido na fonte. Em resposta à Impugnação, a DRJ decidiu pela decadência do direito à restituição, por considerar que o prazo decadencial de cinco anos tem seu início na data da extinção do crédito tributário, conforme o prescrito no Ato Declaratório SRF n° 96/1999 e nos arts. 165 e 168, do CTN, ficando prejudicada a ....análide de possíveis questões de mérito. 2 ....e, MINISTÉRIO DA FAZENDA ,..»..„. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 13819.003965/2003-32 Acórdão n° :102-46.924 Irresignado com tal decisão, apresentou o contribuinte Recurso, sustentando, em síntese, que o prazo de decadência do direito à restituição de tributo declarado inconstitucional e assim reconhecido pela Fazenda através de ato administrativo deve ser contado a partir da data da publicação deste ato, que, no caso em tela, é a IN SRF 165/98, não estando, portanto, decaído o direito à restituição pleiteada.4 É o relatório. 3 Y MINISTÉRIO DA FAZENDA JA:4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 13819.003965/2003-32 Acórdão n° : 102-46.924 VOTO Conselheiro ROMEU BUENO DE CAMARGO, Relator Trata o presente Recurso de manifestação de inconformismo contra decisão de primeira instância que indeferiu pedido de restituição de imposto de renda retido na fonte na ocasião de pagamento de verbas indenizatórias por adesão a Programa de Desligamento Voluntário. Cumpre-nos analisar a questão suscitada sobre a ocorrência ou não da decadência do direito à restituição do referido indébito tributário. O imposto de renda retido na fonte é tributo sujeito ao regime do lançamento por homologação, pois cabe ao contribuinte verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável, identificar o sujeito passivo, calcular e recolher o tributo devido, independentemente de qualquer iniciativa da autoridade administrativa, que apenas homologará, expressa ou tacitamente, a atividade exercida pelo obrigado. A regra geral relativa ao prazo decadencial para pedido de restituição de tributos sujeitos ao lançamento por homologação resulta da interpretação dos artigos 150, § 4 0 , 165, inciso I e 168, inciso I, todos do CTN, os quais estão assim dispostos: "Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de 4 cz\ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° :13819.003965/2003-32 Acórdão n° :102-46.924 antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4°. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.' "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do art. 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;' "Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário.' Da conjugação desses dispositivos legais conclui-se que, como regra, para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o contribuinte tem 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador, para requerer a restituição de exação indevidamente recolhida. Ocorre, que para algumas hipóteses excepcionais, a jurisprudência, inclusive advinda da Câmara Superior de Recursos Fiscais, tem admitido um novo início de prazo decadencial, que não se confunde com o fato gerador da obrigação tributária. Dentre as exceções consignadas pela jurisprudência, relevante destacar a declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo 5 • MINISTÉRIO DA FAZENDA Zwit't PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . ,C142 SEGUNDA CÂMARA Processo n° :13819.003965/2003-32 Acórdão n° : 102-46.924 Supremo Tribunal Federal ou o reconhecimento, por parte do poder tributante, de que uma exigência tributária é indevida. Pelo entendimento prevalente no âmbito do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, a data em que ocorrer alguma dessas situações é o dies a quo do prazo para que o contribuinte peça a restituição de tributo indevidamente recolhido. Senão, vejamos: IRRF — RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO PAGO (RETIDO) INDEVIDAMENTE — PRAZO — DECADÊNCIA —INOCORRÊNCIA — PARECER COS/T N° 4/99 — O imposto de renda retido na fonte é tributo sujeito ao lançamento por homologação, que ocorre quando o contribuinte, nos termos do caput do artigo 150 do CTN, por delegação da legislação fiscal, promove aquela atividade da autoridade administrativa de lançamento (art. 142 do CTN). Assim, o contribuinte, por delegação legal, irá verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável, identificar o sujeito passivo, calcular o tributo devido e, sendo o caso, aplicar a penalidade cabível. Além do lançamento, para consumação daquela hipótese prevista no artigo 150 do CTN, é necessário o recolhimento do débito pelo contribuinte sem prévio exame das autoridades administrativas. Havendo o lançamento e pagamento antecipado pelo contribuinte, ato homologatório este que consuma a extinção do crédito tributário (art. 156, VII, do CTN). Não ocorrendo a homologação expressa, o crédito se extingue com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4 0, do CTN), a chamada homologação tácita. Ademais, o Parecer COS/T n° 4/99 concede o prazo de 5 anos para restituição do tributo pago indevidamente contado a partir do ato administrativo que reconhece, no âmbito administrativo fiscal, o indébito tributário, in casu, a Instrução Normativa n° 165 de 31.12.98. O contribuinte, portanto, segundo o Parecer, poderá requerer a restituição do indébito do imposto de renda incidente sobre verbas percebidas por adesão à PDV até dezembro de 2003, razão pela qual não há que se falar em decurso do prazo no requerimento do Recorrente feito em 1999. A Câmara Superior de Recursos Fiscais decidiu, em questão semelhante, que 'em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do 6 4:\ . . • èt MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘>fp -Rir PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , 4:Lad c:: 1. SEGUNDA CÂMARA Processo n0 :13819.003965/2003-32 Acórdão n° :102-46.924 acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece a inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributário.' (Acórdão CSRF/01-03.239) Entendo que a letra 'c', referida na decisão da Câmara Superior, aplica-se integralmente à hipótese dos autos, mesmo em se tratando de ilegalidade, e não de inconstitucionalidade, da cobrança da exação tratada nos autos. PROGRAMA DE INCENTIVO AO DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO — NÃO-INCIDÊNCIA — Os rendimentos recebidos em razão da adesão aos planos de desligamentos voluntários são meras indenizações, motivo pelo qual não há que se falar em incidência do imposto de renda da pessoa física, sendo a restituição do tributo recolhido indevidamente direito do contribuinte. Recurso provido." (Primeiro Conselho, Segunda Câmara, Acórdão n° 102-45302, Relator Conselheiro Leonardo Mussi da Silva, julgado em 06/12/01). No presente caso, a Secretaria da Receita Federal, por intermédio da Instrução Normativa SRF n° 165, de 31112/98 (DOU de 06/01/99), acabou por reconhecer a não incidência de imposto de renda na fonte sobre verbas indenizatórias referentes a programas de demissão voluntária. Acompanhando o posicionamento dominante no âmbito deste Colegiado, entendo que o dia 06/01/99 — data de publicação da IN SRF n° 165 — marca o termo inicial do prazo decadencial para os contribuintes pleitearem a restituição dos valores indevidamente recolhidos a titulo de imposto de renda na fonte, incidente sobre verbas indenizatórias recebidas em razão da participação em programas de demissão voluntária. Considerando que o pedido de restituição do recorrente foi efetuado em 30/12/2003, não há que se cogitar em decadência do direito do contribuinte. Isto posto, considerando que o Recurso foi apresentado dentro do prazo legal e em respeito às norma legais, dele tomo conhecimento para afastar a 7 , . . . • 4:t:- MINISTÉRIO DA FAZENDA tlp .,";:j" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° :13819.003965/2003-32 Acórdão n° :102-46.924 decadência e determinar sua devolução para a DRJ São Paulo II a fim de que seja analisado o mérito do pedido do Recorrente. Sala das Sessões — DF, em 06 de julho de 2005. dt ROMEU BUENO D.4t ARGO 8 Page 1 _0021200.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1

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4714391 #
Numero do processo: 13805.007926/96-09
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Mon May 11 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Mon May 11 00:00:00 UTC 1998
Ementa: PIS - PROCESSO ADMINISTRATIVO - PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL - A propositura de ação judicial somente prejudica o processo administrativo se ambos possuírem o mesmo objeto. RECURSO VOLUNTÁRIO - As decisões de caráter formal das Delegacias de Julgamento são suscetíveis de revisão por meio de recurso voluntário dirigido aos Conselhos de Contribuintes por não existir norma que vede o acesso à instância recursal nesses casos. Reformada a decisão recorrida terminativa, o processo deverá retornar à instância "a quo" para proferir nova decisão. Recurso provido.
Numero da decisão: 203-04408
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso, para determinar a apreciação da questão de mérito, pelo julgador singular.
Matéria: Pasep- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Renato Scalco Isquierdo
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O. U.., De/ ._P../ 19 99, *tt."1 Rubrica MINISTÉRIO DA FAZENDA 1......._ r , ...,;L.,i,R,. fr; SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ...,,k:-.,1, 3> ' t '''' Processo : 13805.007926/96-09 Acórdão : 203-04.408 Sessão • . 11 de maio de 1998 Recurso : 106.348 Recorrente : COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO Recorrida : DRJ em São Paulo - SP PIS — PROCESSO ADMINISTATIVO — PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL - A propositura de ação judicial somente prejudica o processo administrativo se ambos possuírem o mesmo objeto. RECURSO VOLUNTÁRIO - As decisões de caráter formal das Delegacias de Julgamento são suscetíveis de revisão por meio de recurso voluntário dirigido aos Conselhos de Contribuintes por não existir norma que vede o acesso à instância recursal nesses casos. Reformada a decisão recorrida terminativa, o processo deverá retornar à instância a quo para proferir nova decisão. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, para determinar a apreciação da questão de mérito pelo julgador singular. Sala das Sessões, em 11 de maio de 1998 etk ' Otacílio \10. tas Cartaxo President • .1a.tto Scaílco4IsFÁÁÁuierdo - &("ÁlA Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Francisco Sérgio Nalini, Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva, Mauro Wasilewski, Daniel Corrêa Homem de Carvalho, Elvira Gomes dos Santos e Sebastião Borges Taquary. Eaal/gb 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA .t".ff. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13805.007926/96-09 Acórdão : 203-04.408 Recurso : 106.348 Recorrente : COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO RELATÓRIO Trata o presente processo do Auto de Infração de fls. 01 a 18, lavrado para exigir da empresa acima identificada a Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS dos períodos de apuração de julho de 1990 a outubro de 1993, sob o fundamento da sua falta de recolhimento. O lançamento foi formalizado considerando a base de cálculo e aliquota estabelecidos na Lei Complementar n° 07/70. Considerando a ação judicial proposta pela empresa e a obtenção de suspensão da exigibilidade do crédito por intermédio de medida cautelar, a autoridade lançadora fez a ressalva de que o lançamento destina-se preservar os interesses da Fazenda Pública. Devidamente cientificada do lançamento (fl. 01), a interessada tempestivamente impugnou o feito fiscal por meio do Arrazoado de fls. 21. Esclarece a impugnante que propôs ação judicial, em 1989, questionando a constitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449, ambos de 1988, juntamente com uma medida cautelar para suspender a exigibilidade dos créditos tributários envolvidos, que lhe foi deferida mediante o depósito dos valores controversos. A referida ação teve seu mérito julgado a favor da autora, cuja decisão assegurou-lhe o pagamento do PIS segundo as regras contidas na Lei Complementar n.° 07/70. Os depósitos, entretanto, foram levantados durante o curso da ação. Em razão disso, a empresa protocolou pedido de parcelamento dos valores devidos. Como a empresa não concordava com a inclusão da TRD no cálculo do débito, ingressou em juízo novamente, obtendo liminar no sentido de poder parcelar os valores devidos em 60 meses. O critério utilizado pela empresa foi o seguinte: a) utilizou a aliquota de 0,75% sobre a receita do 6° mês anterior ao mês de competência; b) os valores daí resultantes foram indexados a partir do 1° dia do mês subseqüente ao mês de competência. Os valores do parcelamento vêm sendo recolhidos desde então com base na liminar concedida. Em razão disso, diz que o auto de infração contraria decisões do Poder 2 04;N MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13805.007926/96-09 Acórdão : 203-04.408 Judiciário plenamente eficazes, não podendo subsistir. O auto de infração, portanto, não poderia ter sido lavrado. Sustenta, também, a defendente o descabimento da exigência de juros e multa, dizendo não ter havido a mora em função do parcelamento concedido que lhe desobrigou ao recolhimento imediato da quantia. A autoridade julgadora de primeira instância, pela Decisão de fls. 76 e seguintes, declarou a definitividade do crédito tributário na instância administrativa, tendo em vista a propositura de ação judicial, determinando, ainda, o sobrestamento do processo administrativo em relação à matéria dependente do resultado da ação judicial. Ao final da decisão, o ilustre Delegado de Julgamento esclarece, verbis: "Como este ato revela mera declaração formal da definitividade da exigência tributária na esfera administrativa, sem julgamento do mérito, não é cabível a apresentação de recurso à 2 ' instância julgadora." (fl. 78) Inconformada com a decisão monocrática, a interessada interpôs recurso voluntário dirigido a este Colegiado (fls. 91 a 99), sustentando que o auto de infração deve ser integralmente cancelado, tendo em vista o deferimento do pedido de parcelamento dos valores devidos e o trânsito em julgado da decisão que declarou indevidos os valores segundo as regras contidas nos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88. Reitera seus argumentos sobre o não cabimento da multa e dos juros. A Procuradoria da Fazenda Nacional, em Contra-Razões (fl. 120), pede a manutenção da decisão recorrida. É o relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;. Processo : 13805.007926/96-09 Acórdão : 203-04.408 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR RENATO SCALCO ISQUIERDO O recurso é tempestivo. Uma primeira questão a ser enfrentada no presente recurso é se ele é cabível. A r. decisão da Delegacia de Julgamento (assim ela é denominada em seu preâmbulo), após tecer considerações sobre a existência de processo judicial tratando sobre o mesmo objeto e sobre a necessidade de aguardar o resultado desse mesmo processo judicial para que possa decidir sobre a multa por lançamento de ofício, declara definitivamente constituída a exigência tributária na esfera administrativa. Ao final, entretanto, o ilustre Delegado de Julgamento expressamente consigna que a decisão não apreciou o mérito, e que "não é cabível a apresentação de recurso à 2a instância julgadora". Mesmo assim, processou e remeteu o presente recurso a este Colegiado. A referida decisão não preenche, em princípio, os requisitos legais, e, apesar de possuir ementa, não contém relatório, nem conclusão e ordem de intimação, tal como exige o art. 31 do Decreto n.° 70.235/72. A posição adotada pela autoridade julgadora monocrática, é importante ressaltar, atende a orientação contida no Memorando COSIT n.° 195/96, que determina o não encaminhamento dos recursos voluntários aos Conselhos de Contribuintes contra as decisões que declararem a definitividade da exigência na esfera administrativa em razão da aplicação do Ato Declaratório Normativo COSIT n.° 03/96, quando houver a opção pela via judicial por parte do contribuinte. Ocorre que a declaração de definitividade, mesmo não examinando o mérito, tem conteúdo decisório, tal como uma sentença judicial terminativa que extingue o processo sem julgamento do mérito. Aliás, a decisão do Delegado de Julgamento guarda inteira compatibilidade com a sentença terminativa, para a qual a lei processual não exige maiores formalidades, como as exigidas das sentenças de mérito. Diz Moacyr Amaral dos Santos, quando trata dos requisitos da sentença terminativa: "Essas sentenças, que não exigem a solenidade das definitivas, serão proferidas em forma concisa: 'Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito, o juiz decidirá em forma concisa' (Cód. Proc. Civil, art. 459, parte final). Assim, o relatório será breve; a fundamentação de fato e de direito, quanto ao mérito, será dispensada substituída pela fundamentação, também suscinta, da causa que levar a declarar extinto o processo; o dispositivo consistirá nessa declaração (...)" (Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 5a ed., São Paulo: Saraiva, 1981, V. 3, p. 21) 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA , • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13805.007926196-09 Acórdão : 203-04.408 Evidentemente o conteúdo dessa decisão pode ser objeto de recurso, sob pena de se subtrair uma instância de julgamento. Não há norma processual restringindo o recurso nesses casos. Logo, deve-se adotar a norma geral contida na lei processual que prevê a possibilidade de interposição de recurso voluntário contra a decisão de primeira instância (art. 33 do Decreto n.° 70.235/72). A autoridade julgadora pode equivocar-se na aplicação da norma que determina a não apreciação da impugnação na esfera administrativa, e a instância superior pode reformar essa decisão, corrigindo-a. Ou, se corretamente aplicada, confirmar a decisão recorrida. É a aplicação do sistema do duplo grau de jurisdição em sua plenitude, que não se limita apenas à revisão das decisões de mérito, mas também as de caráter formal. Há, inclusive, norma administrativa admitindo a instauração do processo (fase litigiosa do procedimento, nas palavras da lei) para decidir questão formal, como é o caso do Ato Declaratório Normativo COSIT n.° 15/96. Estabelece a referida norma: "Expirado o prazo para impugnação da exigência, deve ser declarada a revelia e iniciada a cobrança amigável, sendo que eventual petição, apresentada fora do prazo, não caracteriza impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário nem comporta julgamento de primeira instância, salvo se caracterizada ou suscitada a tempestividade, como preliminar. (grifei) Instaurado o contraditório em relação à tempestividade da impugnação, e por falta de norma que estabeleça restrição ao direito de acesso à instância recursal, é manifesta a possibilidade do sujeito passivo de interpor recurso contra a decisão (de caráter formal, portanto terminativa) que declarar a intempestividade da defesa. Situação semelhante ocorre na presente hipótese, e a decisão, embora terminativa, é suscetível de revisão por meio de recurso voluntário. A questão torna-se mais complexa, no presente processo, pelo fato de a decisão recorrida ser declaratória da definitividade de apenas parte do crédito tributário. A mesma decisão determina a sustação da tramitação do processo em relação à outra parte do crédito, para que se aguarde a solução do processo judicial. Penso, contudo, que cabe a apreciação por esta instância da decisão de sobrestamento do processo. Isso, porque a impugnação pedia o cancelamento da multa e dos juros, e a decisão deve ser proferida no sentido de ser passível de lançamento essas parcelas no momento da lavratura do Auto de Infração. Dessa forma, entendo cabível o recurso contra a decisão da Delegacia de Julgamento. 5 , SMEINGISUTNÉDRO2CODNASFELHEONDDAE CONTRIBUINTES , • .1), • Processo : 13805.007926/96-09 Acórdão : 203-04.408 Inicialmente, uma vez ultrapassada a questão sobre o cabimento do recurso voluntário no caso em questão, é preciso desde logo registrar o equívoco da decisão recorrida, quando declarou prejudicada a instância administrativa pela propositura de ação judicial. Ocorre que a ação judicial a que se refere o eminente julgador monocrático tem como objeto a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n.° 2.445 e 2.449, ambos de 1988, que alteraram a Lei Complementar n.° 07/70. A principal alteração promovida pelos referidos decretos-leis foi a redução da alíquota do PIS para 0,65%, e a ampliação da sua base de cálculo, determinando a inclusão das receitas operacionais brutas. Esses decretos-leis, como é notório, foram declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, e retirados do ordenamento jurídico por Resolução do Senado Federal. O Auto de Infração que ora se analisa foi lavrado considerando os critérios jurídicos contidos na Lei Complementar n.° 07/70, sendo, portanto lançado o PIS com a alíquota de 0,75% e a base de cálculo sem incluir as receitas operacionais, incidindo apenas sobre a receita bruta de vendas. O lançamento, portanto, foi feito com abstração dos efeitos dos malsinados decretos-leis declarados inconstitucionais. A controvérsia, no presente processo, tem outro foco, que não guarda nenhuma relação com a ação judicial proposta pela autuada. O lançamento foi formalizado considerando as alterações promovidas na Lei Complementar n.° 07/70 pelas Leis n.'s 8.019/90 e 8.218/91, que reduziram o prazo de recolhimento da Contribuição para o PIS para o 5° dia do terceiro mês subseqüente, e para o 5° dia do mês subseqüente, respectivamente. A empresa diz que o auto de infração não poderia ter sido lavrado, porque o crédito tributário já havia sido parcelado, e que a decisão judicial lhe assegurou o direito de recolher a contribuição calculada sobre a receita do 6° mês anterior ao de competência. Assim, a questão a ser resolvida resume-se a dois pontos principais: a) os efeitos do parcelamento obtido pela empresa em relação ao crédito tributário lançado, na parte que os valores do referido parcelamento alcançam o crédito tributário lançado, com os efeitos de incidência de multa e juros; e b) a propriedade, ou não, do lançamento das diferenças de crédito tributário em razão da adoção de critérios distintos de cálculo: a autuada, considerando a base de cálculo o 6° mês anterior; e a autoridade fiscal, considerando as alterações das Leis n's 8.019/90 e 8.218/91. 6 117-1 .. _ ,. „,, MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , ....4.....i> ,..„. ..,' Processo : 13805.007926/96-09 Acórdão : 203-04.408 Não há que se falar, por conseguinte, em desistência da instância administrativa pela propositura da ação judicial, porquanto a ação proposta pela recorrente visava o reconhecimento da inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, e o lançamento foi formalizado sem considerar os efeitos dos referidos decretos-leis. Além disso, e como não poderia deixar de ser diferente, a impugnação trata de questões diversas do objeto da ação judicial. A impugnação quer que se examine os efeitos da decisão judicial que lhe foi favorável, bem como do parcelamento que obteve. Sustenta, ainda, o não cabimento do lançamento de multa e juros. A decisão recorrida, portanto, deve ser reformada nesse aspecto. Igualmente, merece reforma a decisão no que se refere à sustação da sua tramitação. A autoridade julgadora de primeira instância deve se manifestar sobre as questões suscitadas pela impugnante, decidindo pelo cabimento ou não dos juros e da multa, devendo considerar os fatos ocorridos até o momento da decisão. A existência de ação judicial em andamento, e o fato de que sua decisão possa afetar diretamente o lançamento, não podem ser óbices para o julgamento do processo administrativo, até mesmo porque o processo judicial pode extinguir-se sem julgamento do mérito, em razão de questões formais. Em havendo uma decisão judicial posterior à decisão administrativa que gere efeitos no lançamento ora em análise, a autoridade fiscal pode revisá-lo de ofício, a qualquer momento, utilizando-se para tanto da faculdade outorgada pelos artigos 145 e 149 do Código Tributário Nacional, cujo procedimento encontra-se regulamentado em normas administrativas próprias (v.g. Portaria SRF n° 4.980/94). Inconcebível a sustação do processo administrativo para aguardar a decisão do processo judicial, por inexistência de previsão legal, e, principalmente, pelo princípio da independência das instâncias administrativa e judicial. Finalmente, é de se registrar que, reformada a decisão recorrida, que, repita- se, tem natureza terminativa, uma vez que encerrou o processo sem apreciação do mérito, a providência correta é a sua devolução para a instância a quo para decidir o mérito. Sobre esse mister, mais uma vez recorro às lições de Moacyr Amaral dos Santos, reproduzidas no Voto do Min. Bilac Pinto no RE n° 84.467: "O artigo 515 do Código de Processo Civil vigente não fez qualquer inovação quanto ao que dispunha o artigo 824 do Código de 1939. O que ali se consagrou foi o mesmo princípio neste agasalhado: tantum devolutum quantum appellatum. Claro o caput do artigo 515, declarando que a apelação devolverá ao Tribunal o conhecimento da matéria impugnada'. il 7 , MINISTÉRIO DA FAZENDA ..?' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,.> . •: ,'.-/, . ...z4,,:tor Processo : 13805.007926/96-09 Acórdão : 203-04.408 A apelação devolve ao juízo ad quem o conhecimento da causa decidida no juízo a quo. Nisso consiste o efeito devolutivo. Transfere-se ao conhecimento do juízo da apelação o conhecimento das questões suscitadas e discutidas em primeira instância, quer referentes à matéria de direito, quer referentes à matéria de fato, sejam de natureza substancial, sejam de natureza processual. Mas noção de efeito devolutivo deve ser entendida em termos que não conflitem com outros princípios processuais. (fl. 35112)." Mais adiante, ainda citando o mestre processualista, arremata o Voto: "A matéria impugnada, no caso, foi a declaração da inocorrência do legítimo interesse para demandar, isto é, foi uma sentença terminativa. Nesse particular, o juízo ad quem considerou errada a sentença de primeira instância. E quando aí deveria parar o julgamento do juízo ad quem, eis que este, sem que a sentença recorrida houvesse julgado o mérito, ainda que apenas em parte, o enfrenta e o decide, sem que as questões de mérito lhe houvessem sido devolvidas. O acórdão impugnado, pretendendo amparo no § 1° do artigo 515, ao invés disso o ofendeu gravemente..." O referido Recurso Extraordinário teve a seguinte ementa: "Apelação — Carência de ação reconhecida pela sentença — Impossibilidade do Tribunal, apreciando recurso de apelação, julgar o mérito do pedido inicial — Violação do princípio do duplo grau de jurisdição e ofensa ao artigo 515, § 1°, do Código de Processo Civil — Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e provido. Nesse mesmo sentido foram julgados os Recursos Extraordinários n.° 94.545 e 103.588, cujas ementas, da lavra dos Min. Neri da Silveira e Rafael Mayer, assim dispõem respectivamente (RTJ 112/935 e 105/243): "Supressão de instância. Sentença que dá pela extinção do processo sem julgamento do mérito, por considerar inepta a inicial, invocando os arts. 267, I, e 295, parágrafo único, inciso I, ambos do Código de Processo Civil. Se, no julgamento do recurso, o Tribunal reconhece a inocorrência da inépcia da inicial, não pode, desde logo, por economia processual, julgar o mérito da causa, para indeferir o mandado de segurança. Negativa de vigência do art. 515, do CPC. Recurso Extraordinário conhecido e provido para cassar o acórdão, na parte em que o apreciou, desde logo, o mérito do pedido, a fim de este ser julgado pelo magistrado de primeiro grau, em instância originária." 8 to"!iNit MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ---. r Processo : 13805.007926/96-09 Acórdão : 203-04.408 "Apelação Cível. Tantum devolutum quantum apellatum. Artigo 515 do CPC. Duplo Grau de Jurisdição. Extinto o processo, sem julgamento do mérito, na instância inferior, com base no art. 267, VI do CPC, não é possível ao juizo de Segunda instância, em grau de apelação, apreciar o mérito, julgando procedente a ação, sob pena de comprometer o duplo grau de jurisdição. Recurso Extraordinário conhecido e provido." Ainda, em reforço à tese aqui defendida, evoco os seguintes julgados dos Tribunais de Justiça de São Paulo e Rio de Janeiro, verbis (RP 14/344RT e 494/142): "Apelação — Efeito Devolutivo — Tendo sido extinto o processo por força do acolhimento da alegação de coisa julgada, a apelação somente possibilitará o reexame desta matéria e não do mérito da causa, pois não se admite que haja imputação à matéria não decidida. (TJRJ, 5a Câmara Cível, Apelação 7.182, Rel. Barbosa Moreira)" "Despejo — (...) Processo — Extinção — Sentença reformada no juízo "ad quem" — Respeito ao principio do duplo grau de jurisdição — Volta dos autos à primeira instância. (N.° 44.452, São Carlos — Apelante: Antônio Bianchi — Apelado: João Terra)." Em relação a este último julgado, no Voto do ilustre relator, Flávio Pinheiro, este assevera: "Em respeito ao duplo grau de jurisdição, os autos deverão retornar à comarca para que o Dr. Juiz de Direito aprecie o mérito do pedido. É que extinto o processo, sem julgamento do mérito, jamais se pode esperar do órgão ad quem que, ao apreciar o recurso, decida desde logo a lide. Ensina, a propósito, J.C. Barbosa Moreira que 'jamais será licito, no julgamento da apelação desta espécie, ingressar no mérito da causa. Se o fizesse , estaria ele infringindo o princípio do duplo grau de jurisdição, tal como permitem defini- lo, aqui, as normas dos arts. 463 e 515, caput. No presente contexto é possível enunciar como se segue a sua exigência fundamental: para que o órgão ad quem possa apreciar o mérito da causa, é necessário que se tenha apelado de sentença também de mérito definitiva.' (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V!329)329) 'A apelação devolverá ao Tribunal o conhecimento da matéria impugnada', diz o art. 515 do estatuto processual. Tantum devolutum quantum appellatum, é o 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA kk SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13805.007926/96-09 Acórdão : 203-04.408 principio estabelecido pelo artigo. Contendo a apelação somente aquilo que se decidiu, à evidência não se devolve ao tribunal o conhecimento de matéria estranha ao âmbito do julgamento do órgão a quo. Assim, se a sentença pôs fim ao processo sem julgar o mérito, não pode o tribunal passar ao exame deste, na hipótese de ser provida a apelação, sob pena de infringir o princípio do duplo grau de jurisdição." (grifei) Assim, o processo deve ser devolvido à instância de origem para que seja prolatada nova decisão, desta feita apreciando o mérito da questão. Por todos os motivos expostos, voto no sentido de dar provimento ao recurso interposto para, reformando a decisão recorrida, considerar que a interposição da ação judicial não prejudicou o prosseguimento do processo administrativo, porque tratam de questões diversas, e, em razão disso, determinar o retorno do presente processo à instância para que nova decisão seja proferida. Sala das Sessões, em 11 de maio de 1998 Á /1\AT SCACO ISQ-UIERDO 10

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4716593 #
Numero do processo: 13811.000415/95-89
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 22 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Jun 22 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IRPJ – CORREÇÃO MONETÁRIA. - Em face do princípio da moralidade que deve presidir a conduta da Administração Pública, conforme preceito contido no artigo 37 da Constituição Federal de 1988. Tendo presente o princípio que repudia o enriquecimento sem causa. Invocando o princípio da isonomia e a firme jurisprudência emanada do Poder Judiciário, na hipótese de compensação de valores indevidamente pagos impõe-se a atualização monetária mediante utilização dos mesmos índices adotados pela Fazenda Nacional desde a data do pagamento com aqueles devidos à Secretaria da Receita Federal. Recurso conhecido e provido.
Numero da decisão: 101-95.603
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em DAR provimento ao recurso voluntário interposto, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Sebastião Rodrigues Cabral
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A.. Recorrida : DRJ EM SALVADOR -- BA — 22 TURMA Sessão de : 22 de junho de 2006 Acórdão n2 . : 101-95.603 IRPJ — CORREÇÃO MONETÁRIA. - Em face do princípio da moralidade que deve presidir a conduta da Administração Pública, conforme preceito contido no artigo 37 da Constituição Federal de 1988. Tendo presente o princípio que repudia o enriquecimento sem causa. Invocando o princípio da isonomia e a firme jurisprudência emanada do Poder Judiciário, na hipótese de compensação de valores indevidamente pagos impõe-se a atualização monetária mediante utilização dos mesmos índices adotados pela Fazenda Nacional desde a data do pagamento com aqueles devidos à Secretaria da Receita Federal. Recurso conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SPAL INDÚSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS S. A.. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em DAR provimento ao recurso voluntário interposto, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. - MANOEL ANTC) h.10 GADELHA DIAS PRESIDENT SEBASTIÂO RI! S CABRAL RELATOR FORMALIZADO EM: 1 " `"n n4 çJLJ- (L:Lu Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros PAULO ROBERTO CORTEZ, VALMIR SANDRI, SANDRA MARIA FARONI, CAIO MARCOS CÂNDIDO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Processo n° : 13811.000415/95-89 Acórdão n2 . : 101-95.603 Recurso n2 . : 143.530 Recorrente : SPAL INDÚSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS S. A.. RELATÕRIO SPAL INDÚSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS S. A., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no C.N.P.J. - M.F. sob o n 2 61.186.888/0001-93, não se conformando com a decisão proferida pela Colenda Segunda Turma de Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Salvador - BA, recorre a este Conselho na pretensão de reforma da mencionada decisão. O fato descrito às fls. 02 diz respeito à notificação de restituição de imposto de renda pago a maior, no importe de 220.129,96 BTNF. Por não se conformar com o conteúdo da mencionada notificação, o sujeito passivo na presente relação jurídica tributária apresentou (fls. 01), impugnação tempestiva, sustentando que: "1 — O valor apontado em UFIRs a título de restituição está incorreto, uma vez que, sobre os valores calculados e declarados em BTNF, não foi aplicada a correção monetária verificada pelo F.A.P. (Fator de Atualização Patrimonial), instituído pelo Decreto n° 332 de 04/11/91. Desta forma, a quantidade correta de UFIRs a ser considerada para fins de restituição é 220.129,96, e não 46.772,76 como constou da notificação." Despacho decisório teve por base proposta contida no parecer de fls. 07/08, indeferindo o pedido formulado, ao argumento de que o Decreto n 2 332, de 1991, dispôs sobre a correção monetária das demonstrações financeiras, cujo objetivo não teria aplicação ao caso concreto. Fundado no conteúdo da Portaria n 2 227, de 1998, a contribuinte ingressou com manifestação de inconformidade (fls. 11/16), o que deu causa à decisão prolatada pela Colenda Segunda Turma da DRJ em Salvador — BA, que houve por bem em manter o indeferimento do pedido, conforme Aresto de fls. 27 a 34, cuja ementa tem a seguinte redação: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1991 Ementa: RESTITUIÇÃO DO 1RPJ 2 Processo n° :13811.000415/95-89 Acórdão n2 . : 101-95.603 Indefere-se o pedido da contribuinte por falta de amparo legal para seu acolhimento. Solicitação Indeferida." Cientificado dessa decisão em data de 14 de setembro de 2004 (AR fls. 35v2), o contribuinte ingressou com seu apelo para esta Segunda Instância Administrativa, protocolizado no dia 04 de outubro seguinte, onde em síntese reproduz a mesma linha de argumentação apresentada na fase impugnativa, razão pela qual passo a ler (lê- se), em Plenário, o inteiro teor da peça de fls. 36 a 48. O recurso teve seguimento em razão do arrolamento de bens conforme documentos de fls. 58 a 66. f )l É o relatório. ) 1 .(1 , 3 Processo n° :13811.000415/95-89 Acórdão n2 . :101-95.603 VOTO Conselheiro SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, Relator Em face do disposto no artigo 33 do Decreto n 2 70.235, de 1972, com as alterações promovidas pela Lei n2 10.522, de 2002 (MP n 2 2.176-79/01), e tendo presente o conteúdo dos documentos de folhas 58 a 66, entendo que o Recurso preenche as condições de admissibilidade. Dele portanto, tomo conhecimento. A recorrente traz à colação Parecer n 2 GQ — 96, que trata da "Incidência de correção monetária nas parcelas devidas em razão de repetição de indébito tributário, anteriormente à Lei n 2 8.383/91", que submetido à consideração do Sr. Presidente da República foi aprovado e publicado, pela segunda vez, no D. O. U. de 18 de janeiro de 1996, pág. 787, e tem esta ementa: "Mesmo na inexistência de expressa previsão legal, é devido correção monetária de repetição de quantia indevidamente recolhida ou cobrada a título de tributo. A restituição tardia e sem atualização é restituição incompleta e representa enriquecimento ilícito do Fisco. Correção monetária não constitui um plus a exigir expressa previsão legal. É, apenas, recomposição do crédito corroído pela inflação. O dever de restituir o que se recebeu indevidamente inclui o dever de restituir o valor atualizado. Se a letra fria da lei não cobre tudo o que no seu espírito se contém, a interpretação integrativa se impõe como medida de Justiça. Disposições legais anteriores à Lei n° 8.383/91 e princípios superiores do Direito brasileiro autorizam a conclusão no sentido de ser devida a correção na hipótese em exame. A jurisprudência unânime dos Tribunais reconhece, nesse caso, o direito à atualização do valor reclamado. O Poder Judiciário não cria, mas, tão-somente aplica o direito vigente. Se tem reconhecido esse direito é porque ele existe." Relevantes, no caso, os fundamentos expostos pelo nobre Consultor da União Mirtô Fraga, os quais se acham sintetizados na "conclusãd' que se transcreve: "29. Na verdade, a correção monetária não constitui um "plus" a exigir previsão legal. É, antes, atualização da dívida (devolução da quantia indevidamente cobrada a título de tributo), decorrência natural da retenção indevida; constitui expressão atualizada do quantitativo devido. 30. O princípio da legalidade, no sentido amplo recomenda que o Poder Público conceda, administrativamente, a correção monetária de parcelas a serem devolvidas, uma vez que foram indevidamente recolhidas a título de tributo, ainda que o pagamento (ou o recolhimento) indevido tenha ocorrido antes da vigência da Lei n° 8.383/91. E com ele, outro princípio: o da moralidade, que impede a todos, inclusi e ao Estado, o 4 - . Processo n° :13811.000415/95-89 Acórdão n9-. :101-95.603 enriquecimento sem causa, e que determina ao "beneficiário" de uma norma o reconhecimento do mesmo dever na situação inversa. 31. A conclusão que se impõe é a de que a jurisprudência, quer do Supremo Tribunal Federal, quer do Superior Tribunal de Justiça (como, também, a do extinto Tribunal Federal de Recursos), é unânime no sentido de que: a) o contribuinte tem direito à restituição do que pagou indevidamente, ainda que o pagamento (ou o recolhimento) tenha ocorrido antes da vigência da Lei n° 8.383/91; b) se o Poder Público faz incidir sobre o crédito tributário, quitado com atraso, a correção deve, também, restituir corrigido o tributo que, indevidamente, cobrou; c) a lei permite a correção na devolução do depósito feito pelo contribuinte em garantia de instância; d) tanto faz depositar para discutir,como pagar para repetir; e) por interpretação analógica, permitida pelo art. 108, I, CTN, é devida a correção na repetição do indébito tributário; f) a correção é devida a partir da data do recolhimento do valor indevidamente exigido a título de tributo; g) a correção deve ser computada até a data da efetiva restituição da importância indevidamente cobrada. 32. É importante ressaltar que o Poder Judiciário não cria o direito, não legisla, apenas, aplica o direito existente. É que muitas vezes a literalidade da lei não diz tudo o que no seu espírito se contém. O que importa é a mens legis e, mesmo diante da clareza do texto, a interpretação se impõe, "quando se percebe que a letra da lei não está em consonância com o seu espirito"(Maria S. Zanella Di Metro, Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988, São Paulo, Atlas, 1991, p. 114) e com os valores que informam o sistema jurídico vigente. Encontrado o valor que se deseja preservar, se a letra da lei não alberga todas as situações em que este valor é posto em jogo, dá-se, então, pela interpretação, a integração que é um dos processos pelos quais se preenchem as lacunas da lei, com a extensão da norma aos casos análogos. 33. Ora, se o Poder Judiciário não cria o direito e se, como vimos, a, jurisprudência é uniforme em reconhecer o direito à correção monetária, é porque esse direito existe. Aliás, como ressaltou o Dr. Moacir Antônio Machado da Silva, então Vice Procurador- Geral da República, em parecer exarado no Processo PGR n° 8100.001096/90-54, "o pressuposto da invocação da tutela jurisdicional é a existência ou ameaça de lesão a direito (C. F./88, Art. 5,XXXV). Se a correção monetária pode ser pleiteada e obtida através de pleitos judiciais, é porque, em realidade, constitui um direito do titular" da pretensão e "um correspectivo dever da Administração, que, por isso mesmo, não deve subtrair-se ao seu cumprimento, subordinando-o à provocação judicial". 39. Podemos concluir este Parecer invocando os princípios constitucionais informadores e conformadores do sistema jurídico brasileiro; podemos concluí-lo pela existência implícita, nas leis vigentes, da regra que determina a incidência da correção monetária sempre que procedimento inverso beneficiar o agente violador da norma (não cobrar indevidamente); podemos dizer, como o Ministro Leitão de Abreu, (voto no ERE n. 77.698-SP, RTJ 75/810), que a alegada "lacuna não constitui, assim, lacuna verdadeira, porém lacuna meramente aparente, integrável ou suprível, para que a restituição seja completa; podemos acrescentar, ainda, que não constituindo um plus, a correção integra o principal; podemos deixar claro que a restituição no iomento em 5 /61 Processo n° :13811.000415/95-89 Acórdão n2 . : 101-95.603 que for efetuada, compreende o valor pago ou recolhido na data em que tal fato ocorrer, com a atualização, que lhe preserva o valor aquisitivo, o poder de compra; podemos deixar ressaltado o valor moral a ser preservado (o não enriquecimento ilícito do ente público que coercitivamente impôs cobrança indevida). Fixaremos, dessa forma, a interpretação das leis, na forma do inciso X, do art. 4 da Lei Complementar n° 73/93. No caso sob exame, vimos que a jurisprudência há muito tempo se pacificou. Nos últimos anos, não há um só julgado que, em hipótese como a tratada nestes autos, tenha deixado de reconhecer a incidência da correção monetária. Com a unanimidade absoluta dos Tribunais e Juízes decidindo no mesmo sentido, persistir a Administração em orientação diversa, sabendo que, se levada aos Tribunais, terá de reconhecer, porque existente, o direito invocado, é agir contra o interesse público; é desrespeitar o direito alheio, é valer-se da sua autoridade para, em benefício próprio, procrastinar a satisfação de direito de terceiros, procedimento incompatível com o bem público para cuja realização foi criada a sociedade estatal e da qual a Administração, como o próprio nome o diz, é a gestora. A Administração não deve, desnecessária e abusivamente, permitir que, com sua ação ou omissão, seja o Poder Judiciário assoberbado com causas cujo desfecho todos já conhecem. O acúmulo de ações dispensáveis ocasiona o emperramento da máquina judiciária, prejudica e retarda a prestação jurisdicional, provoca, enfim, pela demora no reconhecimento do direito, injustiças, pois, como, na célebre Oração aos Moços, disse Rui Barbosa, "justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta." (edição da Casa de Rui Barbosa, Rio, 1956, p. 63). E, para isso, o Poder Público não deve e não pode contribuir. Em conseqüência, tendo em vista o sistema jurídico brasileiro, a doutrina e a jurisprudência dos Tribunais Superiores, outra conclusão não nos resta, senão proclamar que: "Na repetição de indébito tributário, é devida atualização monetária, calculada desde a data do pagamento ou recolhimento indevido até a data do efetivo recebimento da importância reclamada." O caso sob exame já foi, também, objeto de análise e manifestação por parte de algumas das Câmaras deste Conselho, como fazem certo os Acórdãos cujas ementas permito transcreve: "11RPJ. COMPENSAÇÃO. Cabimento de sua compensação com débitos de mesma natureza no caso de pagamento indevido ou a maior de tributos, conforme dispõe o art. 66 da Lei 8383/91. Na espécie, os indevidos recolhimentos do IRPJ podem ser compensados com outros tributos da mesma natureza. CORREÇÃO MONETÁRIA INTEGRAL - Seja em face do princípio da moralidade que deve nortear a conduta da administração pública conforme preceitua o artigo 37 da Constituição Federal; seja do princípio que repudia o enriquecimento sem causa, seja em função do princípio da isonomia, e da jurisprudência do Poder Judiciário, na compensação de valores pagos indevidamente, impõe-se a correção (atualização) monetária dos valores compensados com os mesmos índices utilizados pela Fazenda Nacional desde a data do pagamento com aqueles devidos à SRF. Recurso Provido." (Ac, n° 103-20.796, de 2001). "NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - PRAZO PRESCRICIONAL - Se o indébito tributário se exterioriza n contexto de 6 Processo n° :13811.000415/95-89 Acórdão n2 . :101-95.603 solução jurídica ou administrativa com eficácia "erga omnes", o prazo prescricional sua desconstituição somente tem início contado da promulgação do ato respectivo. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - CORREÇÃO MONETÁRIA NA REPETIÇÃO DE INDÉBITOS - EXPURGOS INFLACIONÁRIOS - Embora reconhecidos, inclusive por diploma legal específico - Lei n° 8.200, de 1991, os expurgos inflacionários relativos ao ano calendário de 1990, sua transposição para a correção monetária de créditos e repetição de indébitos tributários não pode se processar unilateralmente, em benefício exclusivo do sujeito passivo, sob pena de desequilíbrio nas relações Estado/contribuinte. Recurso parcialmente provido." (Ac. n° 104-18.667, de 2002). "IRPJ — RESTITUIÇÃO - CORREÇÃO MONETÁRIA - O tributo pago a maior deve ser atualizado monetariamente, para fins de restituição ou compensação. No período de fevereiro a dezembro de 1991, o índice a ser adotado é o da variação do INPC, mantendo-se o mesmo critério utilizado pela Lei n 8.383/91 na criação da UFIR. Recurso provido." (Ac. n° 108-06.886, de 2002). Também a Colenda Câmara Superior de Recursos Fiscais, através do Acórdão n° CSRF/01-03.087, de 11 de setembro de 2000, da lavra do Nobre Conselheiro Luiz Alberto Cava Maceira, firmou entendimento no mesmo sentido conforme manifestação expressa do citado relator: "Nessa perspectiva, uma vez que foi recolhido aos cofres públicos um valor que a ele não era devido, torna-se imperioso que a restituição desse montante ao contribuinte se dê com a incidência da atualização monetária correspondente, sob pena de incorrer a Administração em locupletamento ilícito, ofendendo ao princípio da moralidade administrativa (CF, art. 37) ou pela inobservância dos princípios gerais do direito público (CTN, art. 108, III)." Por todo o exposto, voto no sentido de que seja dado provimento ao recurso voluntário interposto, para reconhecer o direito de a recorrente ter seu crédito monetariamente corrigido no ano de 1991, pelo índice do INPC obtido no período. É como voto. Brasília, DF, '2 ci- junho de 2006. , ss,..icA ' SEBASTIAO Rio " UE BRAL6 dep. 7 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1

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Numero do processo: 13819.002859/00-18
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Oct 19 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Fri Oct 19 00:00:00 UTC 2007
Ementa: DENÚNCIA ESPONTÂNEA - Sendo a nova declaração efetuada em modelo de declaração diferente daquele utilizado originariamente e desacompanhada de qualquer pagamento, inexiste a espontaneidade. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Constatada a omissão de rendimentos recebidos de pessoa física, decorrentes de vínculo empregatício e, comprovada a inexistência de pagamento do imposto, é de se manter a exigência. MULTA DE OFÍCIO - APLICABILIDADE - Nos casos de lançamento de ofício cabe a aplicação da multa no percentual de 75% conforme previsto na legislação de regência. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-22.788
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: Remis Almeida Estol
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QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13819.002859/00-18 Recurso n°. : 150.067 Matéria : IRPF - Ex(s): 1998 Recorrente : GOMERCINDO MARCONDES Recorrida : 5° TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP II Sessão de : 19 de outubro de 2007 Acórdão n°. : 104-22.788 DENÚNCIA ESPONTÂNEA - Sendo a nova declaração efetuada em modelo de declaração diferente daquele utilizado originariamente e desacompanhada de qualquer pagamento, inexiste a espontaneidade. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Constatada a omissão de rendimentos recebidos de pessoa física, decorrentes de vinculo empregaticio e, - comprovada a inexistência de pagamento do imposto, é de se manter a exigência. MULTA DE OFÍCIO - APLICABILIDADE - Nos casos de lançamento de oficio cabe a aplicação da multa no percentual de 75% conforme previsto na legislação de regência. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por - GOMERCINDO MARCONDES. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ARIA HELENA COTTA CARDOZ PRESIDENTE - REMIS ALMEIDA ESTOL RELATOR FORMALIZADO EM: n g Ai 2008 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13819.002859/00-18 Acórdão n°. : 104-22.788 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, HELOÍSA GUARITA SOUZA, PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, GUSTAVO LIAN HADDAD e ANTONIO LOPO MARTINEZ. 72k 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA • Processo n°. : 13819.002859/00-18 Acórdão n°. : 104-22.788 Recurso n°. : 150.067 Recorrente : GOMERCINDO MARCONDES RELATÓRIO Contra o contribuinte GOMERCINDO MARCONDES, inscrito no CPF sob o n.° 045.708.018-38, foi lavrado o Auto de Infração de fls. 02, relativo ao IRPF exercício 1998, ano-calendário 1997, onde foi exigido o crédito tributário no montante de R$.1.217,06, relativo a IRPF suplementar de R$.535,80, acrescido de multa de oficio de R$.401,85 e juros de mora (calculado até setembro/2000) de R$.279,41, referente à constatação de omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, decorrentes de trabalho com vínculo empregatício recebidos do Banco Itaú S/A. Insurgindo-se contra o lançamento, o contribuinte apresentou impugnação às fls. 01119, acompanhados de documentos de fls. 06/13, cujas alegações foram assim resumidas pela autoridade julgadora: "Cientificado do lançamento, (...) na qual alega que sempre declarou seus rendimentos no prazo certo. Afirma que pela primeira vez pediu ajuda a terceiro para fazer sua declaração via intemet, mas ao ser interpelado pela Receita Federal em fevereiro de 1999, foi orientado a fazer uma declaração retificadora, que a entregou em 03/0411999 no modelo completo, incluindo os rendimentos tributáveis, já que tais rendimentos não constaram na declaração original entregue em 03/04/1998 no modelo simplificado. Assim, se for punido que seja pela opção na escolha do modelo de declaração e não pela omissão de rendimentos e diz ser injusta a multa aplicada." A autoridade recorrida ao examinar o pleito, por unanimidade de votos, decidiu pela procedência do lançamento através do Acórdão-DRJ/SP011 N.° 12.117, de 14/04/2005, às fls. 27/30, alegando, em síntese, que: 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13819.002859/00-18 Acórdão n°. : 104-22.788 a) Informa que o desconto simplificado está adstrito a dedução de 20% dos rendimentos tributáveis, conforme preceitua o § 1. 0 do art. 84 do RIR/1999. b) A espontaneidade na entrega da declaração retificadora antes da lavratura do auto de infração está descaracterizada pois foi feita em modelo diferente da declaração original, conforme dispõe o art. 57 da IN 15/2001, bem como o ADN COSIT 24/96. c) A multa de oficio está prevista no art. 44 da Lei n.° 9.430/1996. Já o acréscimo de juros e multa por falta de pagamento de débitos para a União estão determinados no art. 61 do mesmo diploma legal. Justificando, portanto, a impossibilidade de cancelamento da multa de oficio atentada pelo contribuinte, como também fixação dos juros e multa em percentual diverso. Devidamente cientificado dessa decisão em 05/01/2006, ingressa o contribuinte com tempestivo recurso voluntário em 13/01/2006, alegando que seu inconformismo em relação à autuação se baseia em simples erro de transmissão dos dados via intemet e não falta de espontaneidade na retificação da declaração, por entender que a entrega havia sido feita corretamente. Argumenta, que se o julgado fosse baseado nos documentos juntados aos autos, restaria comprovado ter direito a restituição do valor retido na fonte, corroborando, portanto, que não houve motivos para omissão, mas, apenas, erro (ignorância) na transmissão dos dados, descaracterizando, portanto, a suposta não espontaneidade na entrega da retificadora baseada em má fé, sendo certo que somente percebeu o erro quando interpelado pela Receita Federal, cujo prazo para a retificação já havia se expirado. Ao final, requer que o débito fiscal seja cancelado. É o Relatório. 774i-e-ar, 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13819.002859/00-18 Acórdão n°. : 104-22.788 VOTO Conselheiro REMIS ALMEIDA ESTOL, Relator O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. Trata o processo de lançamento de imposto de renda de pessoa física, tendo em vista omissão de rendimentos decorrente de vínculo empregaticio. O contribuinte apresentou nova declaração de rendimentos, sendo que a originária foi apresentada no modelo simplificado e a retificadora no modelo completo. Como bem asseverou a DRJ recorrida, não houve espontaneidade quanto aos valores declarados, cabendo transcrever o seguinte trecho da decisão a quo (fls. 28/29): "Cumpre esclarecer que as alterações e informações prestadas em declaração retificadora somente poderão ser efetuadas enquanto o contribuinte gozar de espontaneidade e desde que devidamente acompanhada do correspondente pagamento, ou seja, antes do início de qualquer procedimento de oficio adotado pela fiscalização acerca dessas informações. No caso em foco, em que pese a declaração retificadora ter sido entregue antes da lavratura do auto de infração (fl. 02) e que a mesma foi feita em modelo diferente do modelo de sua declaração original, o que afasta qualquer pretensão de espontaneidade". Ainda, entendo que eventual modificação de modelo (do simplificado para o completo) somente poderia ser aceito se o contribuinte comprovasse os motivos impeditivos de prestar informações na declaração simplificada. yri-tfre, 5 . • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. 13819.002859/00-18 Acórdão n°. : 104-22.788 Não tendo o contribuinte trazido aos autos prova de que tem dependentes, possui despesas (médicas ou com instrução) e tem contribuição previdenciária a pagar, não há que se falar na compulsoriedade da adoção do modelo completo. Desta forma, demonstrada a impossibilidade de retificação da declaração, também fica demonstrada a omissão de receitas ocorrida na declaração original. Por fim, inexistindo espontaneidade, cabível a aplicação da multa de oficio, que não está ligada a má-fé, fraude e ou dolo, consoante determina o art. 44, I, da Lei n°. 9.430/1996, dispondo: "Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de setenta e cinco por cento sobre a totalidade ou diferença de tributo, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;" Assim, com as presentes considerações, encaminho meu voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso voluntário do contribuinte. Sala das Sessões - DF, em 19 de outubro de 2007 /1111.r - REMIS ALMEIDA ES OL 6 Page 1 _0038000.PDF Page 1 _0038100.PDF Page 1 _0038200.PDF Page 1 _0038300.PDF Page 1 _0038400.PDF Page 1

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Numero do processo: 13807.009055/2001-31
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 16 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Mar 16 00:00:00 UTC 2005
Ementa: IPI. PRELIMINAR DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Enquadramento legal consentâneo com o lançamento. Constatada a ausência de recolhimento da contribuição para o IPI, deve a autoridade fiscal proceder ao lançamento de ofício do tributo. MULTA DE OFÍCIO. RESPONSABILIDADE DOS SUCESSORES. Aplica-se multa de ofício à incorporadora por infração cometida pela incorporada, ainda que apurada após a incorporação. TAXA SELIC. Havendo expressa previsão legal regulamentando a utilização da Taxa SELIC, este deve ser o índice legal aplicado a título de juros. Recurso negado.
Numero da decisão: 203-10074
Decisão: Por unanimidade de votos, rejeitou-se a preliminar de nulidade; e no mérito, negou-se provimento ao recurso. Esteve presente o patrono da recorrente Dr. Paulo Roberto Petruff.
Matéria: IPI- ação fiscal- insuf. na apuração/recolhimento (outros)
Nome do relator: Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva
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Publicado no Diário Oficial da União De 6j Jõ6 Processo n° : 13807.009055/2001-31 Recurso n° : 122.342 VISTO Acórdão n° : 203-10.074 Recorrente : FANAVID FÁBRICA NACIONAL DE VIDROS DE SEGURANÇA LTDA. Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP IPI. PRELIMINAR DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Enquadramento legal consentâneo com o lançamento. Constatada a ausência de recolhimento da contribuição para o [PI, deve a autoridade fiscal proceder ao lançamento de oficio do tributo. 1MULTA DE OFÍCIO. RESPONSABILIDADE DOS SUCESSORES. Aplica-se multa de oficio à incorporadora por infração cometida pela incorporada, ainda que apurada após a incorporação. TAXA SELIC. Havendo expressa previsão legal regulamentando a utilização da Taxa SELIC, este deve ser o índice legal aplicado a título de juros. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: FANAVID FÁBRICA NACIONAL DE VIDROS DE SEGURANÇA LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade; e, no mérito, em negar provimento ao recurso. Esteve presente ao julgamento o patrono da recorrente Dr. Paulo Roberto Petr-uff. Sala das Sessões, em 16 de março de 20e . sk,,,L.L. At!?‘:: STÉRIO DA FAZENDA •.: o Ihi. cte. Conlricifir !;:s Leonardo de An. de Cou • COil O ( RGjtML Presidente Bras flia,c10 / 06/ OS bem._ VISTO [-"142-- Franc". - é • aunei° ° a ie o • iuqu- e Silv Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros, Silvia de Brito Oliveira, Maria Teresa Martinez López, Emanuel Carlos Dantas de Assis, Cesar Piantavigna, José Adão Vitorino de Morais (Suplente) e Valdernar Ludvig. Eaal/mdc aracsiChoisogoilhoief ir0170";:: CFCIIMF . • M,INISTÉRiO DA ra Ministério da Fazenda CONFERL ,2"tntr:+ n!..J vr,ZaL Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° :13807.009055/2001-31 Recurso n° : 122.342 Acórdão n° : 203-10.074 Recorrente : FANAVID FÁBRICA NACIONAL DE VIDROS DE SEGURANÇA LTDA. RELATÓRIO • Às fls. 556/564, Acórdão DRJ-Ribeirão Preto/SP n° 320, julgando procedente o lançamento, mantendo o crédito tributário nos termos de sua constituição, em razão da falta de recolhimento do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, nos períodos de setembro de 1997 a dezembro de 2000. O Colegiado de Primeiro Grau decidiu pela procedência do lançamento, consoante ressaltado, fundamentando, preliminarmente, que não há que se falar em nulidade do Auto de Infração, uma vez que a fiscalização atendeu a todos os incisos constantes no artigo 10 do Decreto n° 70.235/72. Afirma que a exigência consubstanciada no Auto de Infração, referente aos valores do IPI não recolhido e não declarado em DCTF, no montante de R$1.938.321,63 (um milhão novecentos e trinta e oito mil trezentos e vinte e um reais e sessenta e três centavos) não foram impugnados expressamente. Do mesmo modo, não foi impugnada a exigência referente à multa de oficio lançada para os períodos de apuração dos anos de 1998, 1999 e 2000, no valor remanescente de R$1.383.764,38 (um milhão trezentos e oitenta e três mil setecentos e sessenta e quatro reais e trinta e oito centavos). Afirma a Delegacia originária que está consolidado o lançamento relativo a tais matérias, prosseguindo a exigência da parte não contestada do crédito tributário, conforme dispõe o § 1 0 do artigo 21 do Decreto n° 70.235/72. Meritoriamente informa que a multa de oficio aplicada aos valores lançados, está correta, por se tratar de débitos do IPI de empresa incorporada pela atual. Esclarece que essa empresa foi incorporada em 02/01/1998 e que a incorporadora foi constituída pelas mesmas pessoas da anterior e com o mesmo objeto social, explorando o mesmo ramo de atividade da empresa incorporada, conforme fls 404/408. Ressalta também que o Protocolo de Incorporação, constante às fls 410/419 dos autos, traz que a incorporadora assume inteiramente e sem solução de continuidade todo o Ativo e Passivo da sociedade incorporada. Afirma que a incorporação não alterou a composição das pessoas que respondiam pelos atos da incorporada, nem tampouco resultou mudança na propriedade ou no quadro societário. Portanto, entende ser incabível a tese de inexistência de responsabilidade da incorporadora por infrações tributárias cometidas anteriormente. No tocante aos juros de mora, a DRJ não se posicionou a respeito do alegado pela ora Recorrente, por entender que a instância administrativa não possui competência legal para se manifestar acerca de questões em que se presume a colisão entre legislações, atribuição esta reservada ao Poder Judiciário. Inconformada com a decisão retromencionada, a contribuinte interpôs, tempestivamente, Recurso Voluntário, de fls. 591/603, alegando, em suma, que houve ausência dos requisitos previstos legalmente para o lançamento e constituição da cobrança da exação, o que implica na nulidade do Auto de Infração. 2 • MIN!STÉRIO DA FAZENDA Con-slro CON F ERE: C(1.•. O 3R!,:n 20 ce.p,iF Ministério da Fazenda ,/ Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Brasiii3. OS »70::',2ty Processo n° : 13807.009055/2001-31 VISTO Recurso n° : 122.342 Acórdão n° : 203-10.074 Manifesta-se ainda contra a aplicação da Taxa Selic no cálculo dos juros de mora, afirrnando que esta não possui caráter de indenização, mas sim natureza remuneratória, sendo, portanto uma cobrança extorsiva que expressa verdadeira punição. Traz julgados. da Suprema Corte que consideram onerosas as multas moratórias aplicadas, quando o mesmo contribuinte já está encarregado no pagamento dos juros. Aduz que a constituição do débito deveria ter sido feita em UFIR, não devendo incidir os juros de mora, já que está se tratando de um indexador. Por fim se volta contra a multa de oficio aplicada ao contribuinte sucessor após a data de sucessão, alegando que a responsabilidade pelo pagamento decorrente de infração cometida pela sucedida não se estende a este. É o relatório. • 3 . .. :. Ministério da Fazenda "ISTÉrrIADCAnFsAZtr2NnteDsA 2 2 CC-MF2.conta - - - , fl....pipi ',) l., .,:U.., ,t Fl. ktnettt Segundo Conselho de Contribuintes CONFEIZE C. C; ,:. iscío ---1 o;z‘ -44....,.... •-, .2P----1 Brasila, Processo n° : 13807.009055/2001-31 Recurso n° : 122.342 VISTO Acórdão n° : 203-10.074 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR FRANCISCO MAURÍCIO RABELO DE ALBUQUERQUE SILVA O Recurso preenche condições de admissibilidade, dele tomo conhecimento. . Inicialmente, verifico no Recurso ora apreciado alguns questionamentos sobre a preliminar de nulidade em razão de, sob seu entendimento, o fundamento legal da autuação não corresponder à exação pretendida. Na fl. 278, encontro registrado como enquadramento legal o seguinte: "Arts. 29, inciso II, 54,56,59, 62, 107, inciso II e 112, inciso IV, do RIPI aprovado pelo Decreto n o 87.981/82" Além de registrar também vários e pertinentes artigos do RIPI/98, inclusive o 114. Esses tópicos, ínsitos no enquadramento, propiciaram a base necessária para a defesa da Recorrente sem acarretar a possibilidade de cerceamento ou de contraditório impossível. Não enxergo no lapso pela inclusão do art. 77 do Decreto-Lei n° 5.844/43 e no art. 149 do CTN, nenhuma mácula aos ditames contcstacionais plasmados na Constituição da República. Rejeito a preliminar argüida. Vislumbro não haver razões para o insurgimento, tendo em vista que o Auto de Infração cumpriu com todas as obrigatoriedades exigidas no artigo 10 do Decreto 70.235/72. À fi 427, a recorrente apresenta Termo de Retificação de Protocolo de Incorporação registrado na Junta Comercial do Estado de São Paulo em 03/02/1998. Mesmo tendo sido o Auto de Infração lavrado em 06/08/2001, (fl. 331), entendo que ao incorporar outra pessoa jurídica, o adquirente assume a condição de sujeito das obrigações tributárias da incorporada, inclusive quanto aos créditos tributários que forem posteriormente formalizados. No tocante ao cálculo dos juros de mora pela Taxa Selic, além de ser matéria pacífica no STF a possibilidade de sua incidência sobre os créditos tributários, havendo expressa previsão legal regulamentando a sua utilização, este deve ser o índice legal aplicado a título de juros. Ademais, este Conselho, em vi de das normas limitadoras de sua competência existentes na legislação em vigor, não pode diri questões versando sobre inconstitucionalidade de lei ou • á ato normativo, o que impede o conhec ento das alegações neste sentido formuladas. Diante do exposto, neg , provime o ao Recurso V. ário interposto, mantendo em todos os seus termos o Acórdão n° 10 prof., "do pela DRJ - • ibe'rão Preto/SP. Sala das Sessões, em 16S• e març e de 2005. -- FRANCIS lie O • , BEL.: 'E , B . QUERQUE SILVA 4

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Numero do processo: 13805.014296/96-84
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 16 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Thu Mar 16 00:00:00 UTC 2000
Ementa: RECURSO DE OFÍCIO – DEDUTIBIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO DA BASE DE CÁLCULO DE IMPOSTO DE RENDA DE PESSOAS JURÍDICAS – Nos anos de 1991 e 1992, as contribuições sociais sobre o lucro poderiam ser deduzidas do lucro líquido para a determinação do lucro real, nos períodos-base de sua incidência (item 7 da IN/SRF N° 198/88 e MAJUR). RECURSO DE OFÍCIO - MULTA DE MORA – ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS – Quando a declaração de rendimento foi entregue no prazo prorrogado pelo Ministro da Fazenda, não cabe a exigência da multa de mora. TRIBUTAÇÃO REFLEXA – PIS/FATURAMENTO – Nos anos de 1991 e 1992, as instituições financeiras não estavam sujeitas à contribuição para o PIS/FATURAMENTO. TRIBUTAÇÃO REFLEXA – COFINS – As instituições financeiras não estão sujeitas a COFINS (§ único, do art. 11 da Lei Complementar n° 70/91). TRIBUTAÇÃO REFLEXA – IMPOSTO DE RENDA NA FONTE SOBRE O LUCRO LIQUIDO – SOCIEDADES ANÔNIMAS – Os lançamentos do Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro Líquido, com base no artigo 35 da Lei n° 7.713/88, contra as sociedades anônimas, pendentes de julgamento podem ser cancelados pela autoridade julgadora de 1° grau (IN/SRF N° 63/79). Negado provimento ao recurso de ofício.
Numero da decisão: 101-93009
Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício.
Nome do relator: Kazuki Shiobara
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RECURSO DE OFICIO - MULTA DE MORA — ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS — Quando a declaração de rendimento foi entregue no prazo prorrogado pelo Ministro da Fazenda, não cabe a exigência da multa de mora TRIBUTAÇÃO REFLEXA — PIS/FATURAMENTO — Nos anos de 1991 e 1992, as instituições financeiras não estavam sujeitas à contribuição para o PIS/FATURAMENTO. TRIBUTAÇÃO REFLEXA — COFINS — As instituições financeiras não estão sujeitas a COFINS (§ único, do art. 11 da Lei Complementar n° 70/91). TRIBUTAÇÃO REFLEXA — IMPOSTO DE RENDA NA FONTE SOBRE O LUCRO LIQUIDO — SOCIEDADES ANÓNIMAS — Os lançamentos do Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro Líquido, com base no artigo 35 da Lei n° 7.713/88, contra as sociedades anônimas, pendentes de julgamento podem ser cancelados pela autoridade julgadora de 1° grau (IN/SRF N° 63/79). Negado provimento ao recurso de ofício. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de ofício 7(interposto elo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM SÃO PAULO. PROCESSO N° : 13805.014296/96-84 ACÓRDÃO N° : 101-93.009 ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. E.rir,„, SON PE-1 IR• a RIGUES a" SID - E , _ , A III \ KAZ KI SHIOBARA - ELATOR FORMALIZADO EM: Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JEZER DE OLIVEIRA CÂNDIDO, CELSO ALVES FEITOSA, SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL e RUBENS MALTA DE SOUZA CAMPOS FILHO (Suplente Convocado). Ausentes, justificadamente os Conselheiros FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA e RAUL PIMENTEL. 2 PROCESSO N° : 138°5.014296/96-84 ACÓRDÃO N° : 101-93.009 RECURSO N° : 120.041 RECORRENTE: DRJ EM SÃO PAULO(SP) RELATÓRIO A empresa BANCO EXTERIOR DE ESPAISIA S/A, inscrita no Cadastro Geral de Contribuintes sob n° 45.283.173/0001-00, foi exonerada da exigência de parte do crédito tributário constante dos Autos de Infração de fls. 03/14, em decisão de 1° grau proferida pelo Delegado da Receita Federal de Julgamento em São Paulo(SP) e a autoridade julgadora monocrática apresenta recurso de ofício a este Primeiro Conselho de Contribuintes. O crédito tributário contido nos presentes autos diz respeito a seguintes impostos e contribuições, em reais: TRIBUTOS LANÇADO JUROS MULTAS TOTAIS IRPJ 3.413.573,75 1.704.028,53 2.571.180,31 7.688.782,69 PIS/FAT 19.134,51 10.663,66 14.350,88 44.149,05 COFINS 51.025,34 28.436,42 38.269,00 117.730,76 IRF/LL 445.591,10 255.788,46 334.193,33 1.035.572,89 CSLL 1.277.478,70 687.657,99 958.109,02 2.923.245,71 TOTAIS 5.206.803,40 2.686.575,06 3.916.102,54 11.809.481,10 Além do auto de infração relativo ao Imposto de Renda de Pessoas Jurídicas foram lavrados cinco autos de tributação reflexiva, com base nas irregularidades apuradas no lançamento principal. No lançamento principal correspondente ao Imposto de Renda de Pessoas Jurídicas, a autuação diz respeito as seguintes infrações com as respectivas bases de cálculo: / 3 PROCESSO N° : 13805.014296/96-84 ACÓRDÃO N° : 101-93.009 IRREGULARIDADES APONTADAS PER/BASE VALOR TRIBUTÁVEL RECEITAS NÃO CONTABILIZADAS 06192 5.894.356.317,34 PROVISÃO P/ AJUSTE DE CUSTO DE BENS 1991 4.000.000.000,00 06/92 1.357.700.000,00 INSUFICIÊNCIA DE REVERSÃO PROVISÀO 06/92 5.357.700.000,05 DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS 06/92 1.333.029.272,81 COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE PREJUÍZOS 12/92 5.482.969.217,00 TOTAL 23.425.754.807,20 Na decisão de 10 grau, de fls. 248 a 272, o lançamento foi julgado parcialmente procedente para: 1 - excluir da base de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoas Jurídicas as parcelas de Cr$ 521.739.130,43 e Cr$ 1.093.392.171,19, respectivamente nos períodos-base de 01/01/91 a 31/12/91'e 01/01/92 a 30/06/92, correspondente a Contribuição Social sobre o Lucro Liquido devido no período de apuração; 2 - cancelar a multa de mora pelo atraso na entrega da declaração de rendimentos porque o sujeito passivo entregou a declaração dentro do prazo prorrogado pelo Ministério da Fazenda; 2- cancelar o lançamento correspondente à contribuição social para o PIS/FATURAMENTO tendo em vista que a pessoa jurídica estava sujeita a modalidade de PIS/REPIQUE, de acordo com o artigo 3°, § 2° da Lei Complementar n° 07/70; 3- cancelar o lançamento relativo a COFINS visto que o artigo 11, § único da Lei Complementar n° 70/91 excluir as instituições financeiras desta contribuição; e, 4 - cancelar o lançamento relativo ao Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro Líquido, por força da Resolução n° 82196, do Senado Federal que // - 4 / 1 PROCESSO N° : 13805.014296/96-84 ACÓRDÃO N° : 101-93.009 suspendeu a execução do artigo 35 da Lei n° 7.713/88 para as sociedades anônimas face à decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal que decretou a inconstitucionalidade parcial do p' .encionado artigo 35. É o relatório. PROCESSO N° : 13805.014296/96-84 ACÓRDÃO N° : 101-93.009 VOTO Conselheiro: KAZUKI SHIOBARA - Relator O recurso de ofício foi interposto na forma do artigo 34, inciso 1, do Decreto n° 70.235/72, com a redação dada pelo artigo 10 da Lei n° 8.748, de 09 de dezembro de 1993. DEDUTIBILIDADE DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA A autoridade julgadora de 10 grau deferiu a dedução de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido de Cr$ 521.739.130,43 e Cr$ 1.093.392.171,19, respectivamente, nos períodos-base encerrados em 31/12/91 e 30/06/92, da base de cálculo do Imposto de Renda de Pessoas Jurídicas. A proibição para a apropriação do valor da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido só veio a ser estabelecido com o advento da Lei n° 9.316, de 22 de novembro de 1996, quando disse que: "Art. 1 0 - O valor da contribuição social sobre o lucro líquido não poderá ser deduzido para efeito de determinação de lucro real, nem de sua própria base de cálculo. Parágrafo único - Os valores da contribuição social a que se refere este artigo, registrados como custo ou despesa, deverão iser adicionados ao lucro l'fiilido do respectivo período de apuração para efeito det minaçã o do lucro real e de sua própria base de cálculo." , , 6 PROCESSO N° : 13805.014296/96-84 ACÓRDÃO N° : 101-91009 Por outro lado, o artigo 7° da Lei n° 8.541, de 23 de dezembro de 1992 que estabeleceu o regime de caixa para a dedutibilidade de tributos e contribuições só entrou em vigor no dia 1° de janeiro de 1993. Anteriormente, a matéria estava regida pelo artigo 16 do Decreto-lei n° 1.598/77, consolidado no artigo 225 do RIR/80, com a seguinte redação: "Art. 225 --- Os tributos são dedutíveis, como custo ou despesa operacional, no período-base em que ocorrer o fato gerador da obrigação tributária." Este artigo foi normatizado pela Instrução Normativa SRF n° 198/88 que, em seu item 7, determinou: "7. Á contribuição social poderá ser registrada como despesa dedutível no período-base a que competir. A jurisprudência administrativa está pacificada no sentido apontado pela norma emanada da Secretaria da Receita Federal e entre outros julgados podem ser citados os seguintes Acórdãos: "IRPJ - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL -- DEDUTIBILIDADE - A despesa com a Contribuição Social instituída pela Lei n° 7.689/88 é dedutível na apuração do Lucro Real (IN SRF 198/88 e MAJUR), mesmo que se trate de imposto apurado em revisão ex-officio, caso contrário estaria a administração agindo em desacordo com a sua própria orientação." "IRPJ •- DEDUÇÃO DA CSLL DA BASE DO IRPJ -- Por não existir diferença entre o lucro declarado e lançado de ofício, a teor de remansosa jurisprudência deste Colegiado, a contribuição lançada de oficio deve ser deduzida da base de cálculo do IRPJ, obedecendo assim à regra matriz de definição de base do próprio IRPJ, pois olu o real obtém-se do lucro líquido após a dedução da CSLL." I Confirma-se, pois, a decisão de 1° grau. , 7 PROCESSO N° : 13805„014296/96-84 ACÓRDÃO N° : 101-93.009 MULTA DE MORA — ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO A Portaria MEFP n° 362, de 29 de abril de 1992, determinou: "Art. 1° - Fica prorrogado, até o dia 14 de maio de 1992, o prazo para entrega da declaração de rendimentos das pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, relativa ao exercício financeiro de 1992, período-base encerrado em 31 de dezembro de 1991." A declaração de rendimentos do período-base de 1991, exercício de 1992 foi apresentada no dia 13 de maio de 1992 e, portanto, dentro do prazo prorrogado. Assim, está correta a decisão de 10 grau. PIS/FATURAMENTO A autoridade julgadora de 1° grau cancelou o lançamento da contribuição para o PIS/FATURAMENTO porque estava fundado no artigo 3°, letra "b", da Lei Complementar n° 07170. Efetivamente, as instituições financeiras não abct2v2m sujeitas 2 contribuição para PIS, com recursos próprios, sobre o faturamento posto que no parágrafo segundo do mesmo artigo previa uma forma específica de apuração conhecida como PIS/REPIQUE que sofreram alterações posteriores. De qualquer forma, não caberia o lançamento na modalidade de PIS/FATURAMENTO tendo em vista que não há faturamento e nem venda de mercadorias. COFINS A Lei Complementar n° 70191 estabeleceu/ 8 PROCESSO N° : 13805.014296/96-84 ACÓRDÃO N° : 101-93.009 'Art. 11 - Fica elevada em oito pontos percentuais a alíquota referida no § 1° do art. 23 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, relativa à contribuição social sobre o lucro das instituições a que se refere o § I° do art. 22 da mesma Lei, mantidas as demais normas da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, com as alterações posteriormente introduzidas. Parágrafo único - As pessoas jurídicas sujeitas ao disposto neste artigo ficam excluídas do pagamento da contribuição social sobre o faturamento, instituída pelo art. 1° desta Lei Complementar." A Lei 8.212/91, em seu § 1 0 do artigo 22 estabelecia que: "§ 1° - No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas, além das contribuições referidas neste artigo e no art. 23, é devida a contribuição adicional de 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento) sobre a base de cálculo definida no inciso 1 deste artigo." Vê-se, pois, que as instituições financeiras não estão tem livres da incidência de COFINS e em contrapartida sujeitam-se a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido e Contribuição Previdenciária sobre as remunerações pagas com as alíquotas majoradas. A decisão recorrida não merece qualquer reparo. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE SOBRE O LUCRO LÍQUIDO O Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro Líquido instituído pelo artigo 35 da Lei n° 7.713/88 foi julgado inconstitucional para as sociedades 7 anônimas, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal e o Senado Federal expediu a 9 PROCESSO N° : 13805.014296/96-84 ACÓRDÃO N° 101-93.009 Resolução n° 82196 suspendendo a execução do referido dispositivo legal julgado inconstitucional. Além disso, a própria Secretaria da Receita Federal expediu a Instrução Normativa SRF n° 63/97, autorizou os Delegados da Receita Federal de Julgamento a cancelarem os lançamentos pendentes de julgamento. Assim, a decisão recorrida está consoante com o disposto na orientação emanada da Secretaria da Receita Federal e não merece qualquer ressalva por parte deste Colegiado. Pelo exposto e tudo o mais que consta dos autos, voto no sentido de negar provimento ao recurso de ofício interposto. Sala das Sessõesi\ DF, em 16 de março de 2000 Á KAZ :ARA 'ELATOR to , ' \ ) Is 1 PROCESSO N° : 13805.014296/96-84 ( /\ ACÓRDÃO N° : 101-93.009 \\--`) 's _.....i.---- INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno, aprovada pela Portaria Ministerial n° 55, de 16/03/98 (D.O.U. de 17/03/98). Brasília-DF, em ..1 A A r-,-, _, . -1 hVG;h`f ;3riOr) / 10% 5 •N P- -J r.. R DRIGUES P - SI 5 EV , ' , Ciente em: 'i 439 ()))0 / // ROD- ('! 7 ' a a DE MELLO PROCU -' À DOR "A FAZENDA NACIONAL 11 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1

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Numero do processo: 13822.000069/97-07
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 22 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Aug 22 00:00:00 UTC 2001
Ementa: ITR - NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO - NULIDADE. A Notificação de Lançamento sem o nome do Órgão que a expediu, identificação do Chefe desse Órgão ou de outro Servidor autorizado, indicação do cargo correspondente ou função e também o número da matrícula funcional ou qualquer outro requisito exigido pelo artigo 11, do Decreto n° 70.235/72, é nula por vício formal.
Numero da decisão: 301-29.926
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, declarar a nulidade da notificação de lançamento, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Roberta Maria Ribeiro Aragão, íris Sansoni e Luiz Sérgio Fonseca Soares.
Nome do relator: FRANCISCO JOSÉ PINTO DE BARROS
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A Notificação de Lançamento sem o nome do Órgão que a expediu, identificação do Chefe desse Órgão ou de outro Servidor autorizado, indicação do cargo correspondente ou função e também o número da matrícula funcional ou qualquer outro requisito ? exigido pelo artigo 11, do Decreto n° 70.235/72, é nula por vício formal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, declarar a nulidade da notificação de lançamento, na forma do relatório e voto que passam a integrar o - presente julgado. Vencidos os Conselheiros Roberta Maria Ribeiro Aragão, íris Sansoni e Luiz Sérgio Fonseca Soares. Brasília-DF, em 22 de agosto de 2001 MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ 20 FEV 2002 Presidente em Exercício ‘...n —1.111111 „ 11111.0 JI- F • • p4 CISCO .1* SE PIN O DE BARROS • Relator Participou, ainda, do presente julgamento, o seguinte Conselheiro: CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO. Ausentes os Conselheiros MOACYR ELOY DE MEDEIROS e PAULO LUCENA DE MENEZES. • tmc • • . • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • • • PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.733 ACÓRDÃO N° : 301-29.926 RECORRENTE : HÉLIO CORBUCCI RECORRIDA : DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP RELATOR(A) : FRANCISCO JOSÉ PINTO DE BARROS RELATÓRIO O Interessado contesta tempestivamente o lançamento do ITR/95, sobre o imóvel rural de sua propriedade localizado no município de Avanhandava - SP, por entender que os valores que serviram de base de cálculo estão incorretos • gerando quantia superestimada na notificação. Relata que a tabela anexa à IN que atribuiu o VTN de sua propriedade está completamente desassociada com a realidade fática, anexando inclusive, "Laudo de Avaliação" emitido por profissional (fls. 24 a 51); contesta também a cobrança das Contribuições Sindicais do Empregador e ao SENAR, por entender que a Constituição da República assegura ao trabalhador o direito de livre associação e sindicalização, portanto, ambas • Contribuições são inconstitucionais. Por fim, solicita a retificação do Valor da Terra Nua e, por conseguinte, do ITR195. O Interessado às fls. 53 foi intimado a apresentar novo Laudo Técnico de Avaliação, cujo ITR está sendo contestado, confeccionado de acordo com o exigido pela ABNT, ou avaliação efetuada pelas Fazendas Públicas Estaduais ou Municipais, bem como aquelas pela EMATER, pois aquele que acompanha a Impugnação não possui o mínimo de informações indispensáveis, o que o torna imprestável para o fim proposto, à vista dos critérios legais enunciados, dentre eles O a observância das normas da ABNT, supracitada. O Interessado não trouxe aos autos novo Laudo Técnico de Avaliação. A Autoridade Administrativa às fls. 69 a 78 observa que os documentos anexados aos autos pelo Interessado, não preenchem os requisitos legais de Laudo Técnico, e que não tratam especificamente do imóvel. Ressalta, ainda, que a Contribuição Sindical não se confunde com as contribuições pagas a Sindicatos, Federações e Confederações de livre associação. A Contribuição Sindical do Empregador tem como fato gerador o exercício da atividade agrícola, inerente aos proprietários de imóveis e Empregadores rurais. Sua exigência foi estabelecida pelo Decreto-lei n° 1.166/71, 2 • • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES : • PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.733 ACÓRDÃO N° : 301-29.926 artigo 4°, parágrafo 1° e art. 580 da CLT, com redação dada pela Lei n° 7.047/82 e o art. 24 da Lei n° 8.847/94 manteve a cobrança dessa contribuição a cargo da Receita Federal até 31/12/96. Não foi apresentado qualquer documento comprovando que o VTN do imóvel do Interessado era inferior ao VTNm fixado pela IN/SRF n° 42/96, que seguindo a legislação pertinente à matéria, o pleito desta natureza deveria ser acompanhado de Laudo Técnico elaborado de acordo com os requisitos das normas da ABNT. Por considerar que o processo está revestido das formalidades 01, legais e que os lançamentos foram efetuados de acordo com a Legislação pertinente á matéria, não acata a Impugnação do Contribuinte. O Interessado recorre tempestivamente a este Egrégio Conselho de Contribuintes (fls. 82 a 95), acompanhado de novo Laudo de Avaliação (fls. 96 a 116); não concordando com o valor a ser pago e solicitando que seja acatado seu pedido de impugnação. É o relatório. 3 . - . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES : • PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.733 ACÓRDÃO N° : 301-29.926 VOTO O Recorrente contesta o lançamento do ITR/95 alegando, em resumo, que o valor da terra nua por hectare (VTN), considerado para fins de determinação da base de cálculo, está fora da realidade e que o preço praticado pelo mercado sequer aproxima-se deste valor e reitera o pedido de impugnação. O Recorrente afirma que a base de cálculo do ITR/95 não Oobedeceu às prescrições da Lei n.° 8.847/94, resultando em uma exação ilegal e improcedente. Com a devida vênia, a determinação do VTNm foi feita por _ processo regular. Os procedimentos utilizados pela SRF para a fixação dos VTN mínimos do exercício de 1995, cujos valores estão consubstanciados pela IN/SRF n° • 42/96 obedeceram com exatidão às exigências legais contidas na Lei n° 8.847/94. Os VTN mínimos dos municípios de cada estado, apurados com base no levantamento de preços do dia 31/12/94 para o lançamento do ITR/95 foram.. estabelecidos a partir das informações de valores fundiários fornecidas pelas Secretarias Estaduais de Agricultura, que no caso de São Paulo é o Instituto de Economia Agrícola ligado à Secretaria de Agricultura e abastecimento do Estado, e no âmbito microrregional, pela FGV (Fundação Getúlio Vargas). O VTN declarado em 31/12 do exercício anterior poderá ser 111 superior ou inferior ao VTN de exercícios passados, dependendo dos preços de terras nuas praticados no mercado imobiliário de imóveis rurais na referida data. Naqueles casos do VTN declarado ser inferior ao mínimo, a SRF arbitrará o valor, sendo o VTN fixado com base em levantamento de preços do hectare da terra nua, por meio de pesquisa de mercado e não por meio de correção monetária dos VTN mínimos do exercício imediatamente anterior. O VTNm terá como base levantamento de preços da terra nua para os diversos tipos de terra do município. Deve ser esclarecido que a Instância Administrativa não possui competência legal para se manifestar sobre argüições de inconstitucionalidade, atribuição esta reservada ao Poder Judiciário (CRFB, art. 102, I, 'a' e III, 'b'). Não obstante, a Administração não deve declinar do seu dever de ofício e omitir-se no cumprimento da lei por causa de uma alegação de ordem constitucional. O próprio Hugo de Brito Machado, em sua obra "Temas de Direito Tributário", nos esclarece que "Não pode a Autoridade Administrativa deixar de aplicar uma lei ante o argumento de ser ela inconstitucional. Se não cumpri-la, sujeita-se a pena de 4 - . - •' NiINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .. - PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.733 ACÓRDÃO N° : 301-29.926 responsabilidade, art. 142, Parágrafo Único do CTN. Há o inconformado de provocar o judiciário (...)", ratificando o já mencionado pela Autoridade a quo. Devemos observar que a Lei n° 8.847/94 estabeleceu a base de cálculo e foi publicada no exercício anterior. Como Órgão do Poder Executivo subordinado ao Ministério da Fazenda, a SRF expressa sua competência mediante atos administrativos. Ao fixar o VTNm por meio de uma IN como a IN/SRF n.° 42/96, apenas cumpriu a determinação da lei - procedeu ao levantamento de preços para determinar os valores mínimos estabelecidos pela lei e fixou-os por meio de um ato normativo. 1111 O Valor do VTNm pode ser revisto pela Autoridade Administrativa quando questionado pelo Contribuinte, mediante apresentação de Laudo Técnico de Avaliação do Imóvel emitido por autoridade de reconhecida capacidade técnica ou profissional devidamente habilitado, elaborado nos moldes da NBR 8.799 da ABNT e acompanhado da respectiva Anotação de Responsabilidade Técnica junto ao CREA da região e subordinado às normas prescritas na NBR - supramencionada, sendo o mencionado documento, prova hábil para suscitar a revisão do VTN utilizado no lançamento do ITR. O Recorrente declara a suposta ilegalidade de contribuições sindicais e SENAR por não possuírem natureza tributária. No entanto, não vislumbramos essa hipótese, inclusive a mesma é instituída na Constituição Federal de 1988. Devemos então ressaltar a diferença substancial entre a • Contribuição Sindical e a Contribuição Confederativa. A Contribuição Sindical segue dispositivo constitucional e, desta forma é compulsória. Já a Contribuição Confederativa, é compulsória apenas àqueles filiados ao Sindicato (art. 8° da CRFB/88). A Contribuição Confederativa - art. 8°, IV da Constituição Federal - distingue -se da Contribuição Sindical, instituída por lei com caráter tributário - art. 149 da Constituição Federal; assim, compulsória. A Contribuição Sindical do Empregador tem como fato gerador o exercício da atividade agrícola, inerente aos proprietários de imóveis e empregadores rurais. Sua exigência foi estabelecida pelo D.L. n° 1.166/71, art. 40, parágrafo 10 e CLT, art. 580. A Contribuição Sindical do Trabalhador tem fundamento legal no D.L. n° 1.166/71, art. 4°, parágrafo 2°. A Contribuição ao SENAR possui exigência prevista no art. 3°, item VII da Lei n.° 8.315/91, C/C art. 1° do Decreto-lei n.° 1.989/82. 5 • - • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.733 ACÓRDÃO N° : 301-29.926 Examinando o Laudo Técnico apresentado (fls. 96/118), verifica- se que este não atende aos requisitos estabelecidos nas normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT (NBR 8.799), não demonstrando métodos e níveis de avaliação, não anexando fontes de pesquisas utilizadas, nem documentos essenciais como: plantas, documentação fotográfica, publicação em jornais e outros. A falta destes é suficiente para, a princípio, negar provimento ao recurso. Entretanto, mister se faz observar o aspecto que envolve a nulidade da "Notificação de Lançamento" segundo preconiza o art. 11, do Decreto n° 70.235/72. 110 O documento em questão não contém os requisitos exigidos pelo referido dispositivo legal, tais como: o nome do Órgão que o expediu, identificação do Chefe desse Órgão ou de outro Servidor Autorizado, e em conseqüência não contém a identificação do correspondente cargo ou função e também o número da matrícula funcional, tornando-o nulo por vício formal. Assim sendo, reconhecendo a nulidade da "Notificação de Lançamento" voto pela nulidade do presente processo. É como voto. Sala das Sessões, em 22 de agosto de 2001 MIM,— ge., 241111111. FRA ISCO _Te SÉ PINTO DE BARR • — Relator 6 . - • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' • PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.733 ACÓRDÃO N° : 301-29.926 DECLARAÇÃO DE VOTO Como esta Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, pela maioria de votos de seus membros, tem se inclinado pela declaração de ofício da nulidade das Notificações de Lançamento eletrônicas que não contenham estes dados, enfrento primeiramente esta preliminar, para defender solução diferente, pois apenas se superada esta questão, será possível analisar o mérito do litígio. 111 NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO ELETRÔNICA E REQUISITOS Examino questão referente a Notificações de Lançamento do ITR, no período em que o tributo era lançado após apresentação de declaração do contribuinte, onde foi omitido o nome e o número de matrícula do chefe da • Repartição Fiscal expedidora, no caso uma Delegacia da Receita Federal. Segundo a Instrução Normativa SRF n° 54/97 (que trata da formalização de notificações de lançamento), hoje revogada pela IN-SRF 94/97 (pois os tributos federais não mais são lançados após apresentação de declaração, mas sim através de homologação de pagamento, cabendo Auto de Infração nos casos de pagamento a menor ou sua falta), as notificações de lançamento devem conter todos os requisitos previstos no artigo 11, do Decreto 70.235/72, sob pena de serem declaradas nulas. Os requisitos são: 110 - qualificação do notificado; - matéria tributável, assim entendida a descrição dos fatos e a base de cálculo; - a norma legal infringida, se for o caso; - o montante do tributo ou contribuição; - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e número de matrícula. Obs: prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processamento eletrônico. 7 . . • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . . PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.733 ACÓRDÃO N° : 301-29.926 DA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DECRETO 70.235/72. Apesar de elencar nos artigos 10 e 11 os requisitos do Auto de Infração e da Notificação de Lançamento, o Decreto 70.235/72, ao tratar das nulidades, no artigo 59, dispõe que são nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. O parágrafo segundo do citado artigo 59 determina que "quando puder decidir o mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou • suprir-lhe a falta." E no artigo 60 dispõe que "as irregularidades e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhe houver dado causa, ou não influírem na solução do litígio". Observa-se claramente que o Processo Administrativo é regido por dois princípios basilares, contidos nos artigos citados, que são o princípio da economia processual e o princípio da salvabilidade dos atos processuais. Antonio da Silva Cabral, in Processo Administrativo Fiscal (Saraiva, 1993), explicita que: "Embora o Decreto 70.235172 não tenha contemplado explicitamente o princípio da salvabilidade dos atos processuais, é ele admitido, no artigo 59, de forma implícita. Segundo tal princípio, todo ato que puder ser aproveitado, mesmo que O praticado com erro deforma. não deverá ser anulado. Tal princípio se encontra no artigo 250 do CPC que diz: o erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as normas legais." É por esse motivo que, embora o artigo 10, do Decreto 70.235/72 exija que o Auto de Infração contenha data, local e hora da lavratura, sua falta não tem acarretado nulidade, conforme jurisprudência administrativa pacífica. Isso porque a data e a hora não são utilizadas para contagem de nenhum prazo processual. Como se sabe, tanto o termo final do prazo decadencial para formalizar lançamento, como o termo inicial para contagem de prazo de apresentação de impugnação, se contam da data da ciência do Auto de Infração e não da sua lavratura. Assim, embora seja desejável que o autuante coloque tais dados no 8 4 . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.733 ACÓRDÃO N° : 301-29.926 lançamento, sua falta não invalida o feito, pois o ato deve ser aproveitado, já que não causa nenhum prejuízo ao sujeito passivo. E é por economia processual que não se manda anular ato que deverá ser refeito com todas as formalidades legais, se no mérito ele será cancelado. A NOTIFICAÇÃO ELETRÔNICA SEM NOME E MATRÍCULA DO CHEFE DA REPARTIÇÃO TEM VÍCIO PASSÍVEL DE SANEAMENTO Tendo em vista a interpretação sistemática exposta, podemos concluir que a notificação eletrônica sem nome e número de matrícula do chefe da 111 Repartição, não é, em princípio, nula. Não cerceia direito de defesa, e, até prova em contrário, não foi emitida sem ordem do chefe da repartição ou servidor autorizado. Uma notificação da Secretaria da Receita Federal, emitida com base em declaração entregue pelo sujeito passivo, presume-se emitida pelo órgão competente e com autorização do chefe da repartição (princípio da aparência e da presunção de legitimidade de ato praticado por órgão público). Declarar sua nulidade, pela falta do nome do chefe da repartição, implica refazer novamente a notificação, intimar novamente o sujeito passivo, exigir dele nova apresentação de impugnação, nova juntada de documentos de instrução processual, etc...Tudo para se voltar à mesma situação anterior, pois a nulidade de vício formal devolve à SRF novos cinco anos para retificar o vício de forma, conforme consta do artigo 173, inciso II, do CTN. • Antonio da Silva Cabral (op. cit.) ao tratar do Princípio da Relevância das Formas Processuais, informa: "Em direito Processual Fiscal predomina este princípio, pois as formas, quando determinadas em lei, não podem ser desobedecidas. Assim a lei diz como deve ser feita uma notificação, como deve ser inscrita a dívida ativa, como deve ser feito um lançamento ou um Auto de Infração, de tal sorte que a não observância da forma acarreta nulidade, a não ser que esta falha possa ser sanada, por se tratar de mera irregularidade, incorreção ou omissão. Lembre-se mais uma vez, que o principio da relevância das formas não pode ser estudado sem se levar em conta o princípio da instrumentalidade das formas. Este último nos conduz à consideração de que as formas processuais são meios de se atingir determinada finalidade, e não fins em si mesmas. Se se 9 , . . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4 9 PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.733 ACÓRDÃO N° : 301-29.926 atingiu a finalidade, mesmo com uma forma inadequada, não há que se declarar nulo o ato que atingiu a sua finalidade. ... Invoco o artigo 244 do CPC que determina: Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato, se realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade. Se é assim no direito processual civil, que é mais rígido, o que não dizer do processo fiscal? Se no processo judicial já se deixou de lado o uso de formas sacramentais, no processo administrativo o uso de formas ou de • fórmulas não tem sentido. Aqui, mais do que nas outras espécies de processo, predomina o princípio da economia processual..." Ao referir-se especificamente à Notificação de Lançamento, o citado autor explica que "o artigo 11 (do Decreto 70.235/72) também exige a assinatura do Chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a _ indicação de seu cargo ou função e seu número de matrícula. Esta parte é importante, principalmente nos lançamentos de ofício, para evitar cobranças arbitrárias. Mas na maioria dos casos, o lançamento é feito por processo eletrônico_ e a identificação do lançador não é importante, pois esse tipo de lançamento é característico da Repartição Fiscal e não propriamente da responsabilidade deste ou daquele funcionário." Nesse sentido, as INs 54 e 94/97 do Secretário da Receita Federal, deram interpretação errônea ao Decreto 70.235/72, concluindo que a falta de IP qualquer elemento citado nos artigos 10 e 11 seriam causa de declaração de nulidade, o que não é verdade, quando se analisa também os artigos 59 e 60 do mesmo decreto, e os princípios que o regem. Assim, se o contribuinte recebeu a notificação da SRF e nela identificou seus dados e sua declaração, e entendeu que a notificação foi expedida pelo órgão competente e com autorização do chefe da repartição, uma declaração de nulidade praticada de ofício pelos órgãos julgadores da Administração seria um exagero. Já se o contribuinte, à falta do nome do Chefe da repartição e seu número de matrícula, levantar dúvidas sobre a procedência da notificação eletrônica e se ela foi expedida com ordem do chefe da repartição, causando suspeita de que possa ter sido expedida por pessoa incompetente não autorizada para tanto, é absolutamente razoável que o processo seja devolvido à origem para ratificação pelo chefe da repartição, para sanar a suspeita. Em havendo ratificação, pode o processo io . - . MINISTÉRIO DA FAZENDA ;̂ TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.733 ACÓRDÃO N° : 301-29.926 retornar para julgamento, após ciência do contribuinte desse ato, e abertura de prazo para manifestação, se assim o desejar. Caso a ratificação não ocorresse, provando-se que o documento é espúrio, então caberia a declaração de nulidade. Diante do exposto, voto por rejeitar a nulidade da Notificação de Lançamento. Sala da Sessões, em 22 de agosto de 2001 J5k)-D' 6 calo Cm,. • ÍRIS SANSONI — Conselheira ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO — Conselheira _ 2240a4ii( - LUIZ SÉRGIO FONSECA SOARES - Conselheiro • 11 71- jr a, MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESst,„ PRIMEIRA CÂMARA Processo n°: 13822.000069/97-07 Recurso n°: 122.733 • TERMO DE INTIMAÇÃO • Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Primeira Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 301.29.926. \(7-aGQI Atenciosamente, 4..04"."10;-n - • - Presid 'rimeira Câmara Ciente em 8r91- 4411ogip Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1

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Numero do processo: 13819.000243/00-30
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 20 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Feb 20 00:00:00 UTC 2002
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. DECADÊNCIA. As contribuições sociais, dentre elas a referente ao PIS, embora não compondo o elenco do impostos, têm caráter tributário, devendo seguir as regras inerentes aos tributos, no que não colidir com as constitucionais que lhe forem específicas. Em face do disposto nos arts. 146, III, "b", e 149, da Carta Magna de 1988, a decadência do direito de lançar as contribuições sociais deve ser disciplinada em lei complementar. À falta de lei complementar específica dispondo sobre a matéria, ou de lei anterior recepcionada pela Constituição Federal, a Fazenda Pública deve seguir as regras de caducidade previstas no Código Tributário Nacional. Em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial se desloca da regra geral, prevista no art. 173 do CTN, para encontrar respaldo no § 4º do artigo 150 do mesmo Código, hipótese em que o termo inicial para a contagem do prazo de cinco anos é a data da ocorrência do fato gerador. Expirado esse prazo, sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado, considera´se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito. Recurso provido.
Numero da decisão: 203-07.992
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Renato Scalco Isquierdo, Maria Cristina Roza da Costa e Otacilio Dantas Cartaxo.
Nome do relator: Lina Maria Vieira
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DECADÊNCIA. As contribuições sociais, dentre elas a referente ao PIS, embora não compondo o elenco dos impostos, têm caráter tributário, devendo seguir as regras inerentes aos tributos, no que não colidir com as constitucionais que lhe forem especificas. Em face do disposto nos arts. 146, III, "b", e 149, da Carta Magna de 1988, a decadência do direito de lançar as contribuições sociais deve ser disciplinada em lei complementar. À falta de lei complementar especifica dispondo sobre a matéria, ou de lei anterior recepcionada pela Constituição Federal, a Fazenda Pública deve seguir as regras de caducidade previstas no Código Tributário Nacional. Em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial se desloca da regra geral, prevista no art. 173 do CTN, para encontrar respaldo no § 4° do artigo 150 do mesmo Código, hipótese em que o termo inicial para a contagem do prazo de cinco anos é a data da ocorrência do fato gerador. Expirado esse prazo, sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SULZER BRASIL S/A. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Renato Scalco Isquierdo, Maria Cristina Roza da Costa e Otacilio Dantas Cartaxo. Sala das Sessões, em 20 de fevereiro de 2002 Otacilio 0. das Cartaxo F'9sid • t • /VI . ri. ieira Relatora Participaram, ainda, do presente julgamen o, os Conselheiros Antonio Augusto Borges Torres, Mauro Wasilewski e Maria Teresa Martinez Lopez. Eaal/cf 1 J MINISTÉRIO DA FAZENDA 17:0 11:1 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4,4„znk,3.5. Processo : 13819.000243/00-30 Acórdão : 203-07.992 Recurso : 115.543 Recorrente : SULZER BRASIL S/A RELATÓRIO SULZER BRASIL SÃ., qualificada nos autos, interpõe recurso voluntário a este Colegiado, contra a decisão da DRJ em Campinas — SP que julgou procedente o lançamento da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, acompanhado da multa de oficio e acréscimos legais. O contencioso tem origem no Auto de Infração de fls. 02/03, relativo ao PIS lavrado em 08.02.00, em cumprimento ao programa de fiscalização denominado "Ações Judiciais", tendo sido constatada a falta de recolhimento da contribuição em apreço, nos meses de janeiro a maio de 1990, abril a junho e dezembro de 1991. Inconformada com a autuação, a interessada apresentou, tempestivamente, Impugnação de fls.17 a 21, instruída com a Procuração de fl. 22, levantando preliminar de nulidade do auto de infração, em virtude da ocorrência da decadência do direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário em questão, nos termos do art. 150, § 4, do CTN. Em Decisão prolatada às fls. 27/28, o julgador singular decidiu pela procedência do lançamento, fulcrado no art. 45 da Lei n° 8.212/91, que estabeleceu em dez anos o prazo decadencial das Contribuições Sociais, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte em que o crédito poderia ter sido constituído. Cientificada da decisão singular, a interessada apresentou, com guarda de prazo e através de representante legal (fl. 41), Recurso Voluntário de fls. 36 a 40, instruído com cópia da decisão judicial que concedeu liminar dispensando o depósito de 30% da exação (fls. 43/45), reiterando os mesmos argumentos expendidos em sua peça impugnatória. É o relatório. 2 cid 1" n;1 MINISTÉRIO DA FAZENDA „.4421: SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13819.000243/00-30 Acórdão : 203-07.992 Recurso : 115.543 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA UNA MARIA VIEIRA O recurso é tempestivo e se encontra amparado por liminar em Mandado de Segurança suprimindo a exigência do art. 32 da MP n° 1.973/00. Dele conheço. Com efeito, assiste razão à recorrente quando alega que a Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS tem natureza tributária e está sujeita ao prazo decadencial de cinco anos, previsto no art. 150, § 4°, do CTN, recepcionado pela atual Constituição Federal como Lei Complementar, encontrando-se alcançado pela decadência o lançamento relativo aos fatos geradores ocorridos nos meses de janeiro a maio de 1990, abril a junho e dezembro de 1991, vez que o auto de infração foi lavrado, somente, em 08.02.2000. E, neste particular, desejo registrar que reformulei meu posicionamento expresso em diversos arestos e, apesar de não caber a este Colegiado, integrante do Poder Executivo, negar aplicação a dispositivo legal enquanto não reconhecida sua inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, entendo que o art. 45 da Lei n° 8.212/91 não se aplica ao PIS, uma vez que aquele dispositivo se refere ao direito de a Seguridade Social constituir seus créditos, e, conforme previsto no art. 33 da Lei n°8.212/91, os créditos relativos ao PIS são constituídos pela Secretaria da Receita Federal, órgão que não integra o Sistema da Seguridade Social. Dispõem mencionados dispositivos legais, in verbis: "Art 33 - Ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normalizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas 'a', 'b' e 'c' do parágrafo único do art. 11; e ao Departamento da Receita Federal - DRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normalizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas 'd' e 'e' do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente". (grifei) "A ri. 45 - O direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por E„, 3 .7. 7 çsl "rj MINISTÉRIO DA FAZENDA Va1.5n!' 1,45t1r4.'>, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13819.000243/00-30 Acórdão : 203-07.992 Recurso : 115.543 vicio formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada. sç 1 0 Para comprovar o exercício de atividade remunerada, com vistas à concessão de beneficios, será exigido do contribuinte individual, a qualquer tempo, o recolhimento das correspondentes contribuições. § 2° Para apuração e constituição dos créditos a que se refere o parágrafo anterior, a Seguridade Social utilizará como base de incidência o valor da média aritmética simples dos 36 (trinta e seis) últimos salários-de-contribuição do segurado. § 3° No caso de indenização para fins da contagem recíproca de que tratam os artigos 94 a 99 da Lei n°8.213, de 24 de julho de 1991, a base de incidência será a remuneração sobre a qual incidem as contribuições para o regime especifico de previdência social a que estiver filiado o interessado, conforme dispuser o regulamento, observado o limite máximo previsto no art. 28 desta Lei. § 4° Sobre os valores apurados na forma dos §§ 2° e 3° incidirão juros moratórios de zero vírgula cinco por cento ao mês, capitalizados anualmente, e multa de dez por cento. § 5° O direito de pleitear judicialmente a desconstituição de exigência fiscal fixada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS no julgamento de litígio em processo administrativo fiscal extingue-se com o decurso do prazo de 180 dias, contado da intimação da referida decisão. § 6° O disposto no § 4° não se aplica aos casos de contribuições em atraso a partir da competência abril de 1995, obedecendo-se, a partir de então, às disposições aplicadas às empresas em geral." Assim, entendo que a aplicabilidade do mencionado art. 45, cuja constitucionalidade não cabe aqui discutir, tem como destinatária a seguridade social, mas as normas sobre decadência nele contidas direcionam-se, apenas, às contribuições previdenciárias, cuja competência para constituição é do Instituto Nacional do Seguro Social — INSS. Para as contribuições cujo lançamento compete à Secretaria da Receita Federal, o prazo de decadência continua sendo de cinco anos, conforme previsto no CTN. Nesse sentido, vale transcrever trecho do voto do eminente Ministro Carlos Velloso, proferido no julgamento do RE n° 138.284/8/CE pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, em Sessão de 1 de julho de 1992: "As contribuições sociais, falamos, desdobram-se em I.a Contribuições de seguridade social: estão disciplinadas no art. 195, I, II e III, da Constituição. São as contribuições previdenciárias, as contribuições do FINSOCIAL, as da Lei 7.689, o PIS e o PASEP (C.F. , art. 239) [...] 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA <!.t.'aBraik SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTESy Processo : 13819.000243/00-30 Acórdão : 203-07.992 Recurso : 115.543 Todas as contribuições, sem exceção, sujeitam-se à lei complementar de normas gerais, assim ao C. TN. (art. 146, III, ex vi do disposto no art. 149). Isto não quer dizer que a instituição dessas contribuições exige lei complementar: porque não são impostos, não há exigência no sentido de que seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes estejam definidos em lei complementar (art. 146, III, 'a). A questão da prescrição e da decadência, entretanto, parece-me pacificada. É que tais institutos são próprios de lei complementar de normas gerais (art. 146, III, 'b'). Quer dizer, os prazos de decadência e prescrição inscritos na lei complementar de normas gerais (C77V) são aplicáveis, agora, por expressa previsão constitucional, às contribuições parafiscais (C.F., art. 146, III, b; art. 149)." Caracteriza-se o lançamento da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS como da modalidade de "lançamento por homologação", que é aquele cuja legislação atribui ao sujeito passivo a obrigação de, ocorrido o fato gerador, identificar a matéria tributável, apurar o imposto devido e efetuar o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa. Ciente, pois, dessa informação, dispõe o Fisco do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador para exercer seu poder de controle. É o que preceitua o art. 150, § 4., do CTN, in verbis: "Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4° Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação". Sobre o assunto, tomo a liberdade de transcrever parte do voto prolatado pelo Conselheiro Urgel Pereira Lopes, Relator-Designado no Acórdão CSRF/01-0.370, que acolho por inteiro, onde, analisando exaustivamente a matéria sobre decadência, assim se pronunciou: 5 .2!5" MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4:Y4114> • Processo : 13819.000243/00-30 Acórdão : 203-07.992 Recurso : 115.543 Em conclusão: a) nos impostos que comportam lançamento por homologação ... a exigibilidade do tributo independe de prévio lançamento; b) o pagamento do tributo, por iniciativa do contribuinte, mas em obediência a comando legal, extingue o crédito, embora sob condição resolutária de ulterior homologação; c) transcorrido cinco anos a contar do fato gerador, o ato jurídico administrativo da homologação expressa não pode mais ser revisto pelo fisco, ficando o sujeito passivo inteiramente liberado; d) de igual modo, transcorrido o qüinqüênio sem que o fisco se tenha manifestado, dá-se a homologação tácita, com definitiva liberação do sujeito passivo, na linha de pensamento de SOUTO MAIOR BORGES, que acolho por inteiro; e) as conclusões de 'c' e 'd' acima aplicam-se (ressalvando os casos de dolo, fraude ou simulação) às seguintes situações jurídicas: (I) o sujeito passivo paga integralmente o tributo devido; (II) o sujeito passivo paga tributo integralmente devido; (III) o sujeito passivo paga o tributo com insuficiência; (110 o sujeito passivo paga o tributo maior que o devido; (10 o sujeito passivo não paga o tributo devido; .1) em todas essas hipóteses o que se homologa é a atividade prévia do sujeito passivo. Em casos de o contribuinte não haver pago o tributo devido, dir-se-ia que não há atividade a homologar. Todavia, a construção de SOUTO MAIOR BORGES, compatibilizando, excelentemente, a coexistência de procedimento e ato jurídico administrativo no lançamento, à luz do ordenamento jurídico vigente, deixou clara a existência de uma ficção legal na homologação tácita, porque nela o legislador pós na lei a idéia de que, se toma o que não é como se fosse, expediente de técnica jurídica da ficção legal Se a homologação é ato de controle da atividade do contribuinte, quando se dá a homologação tácita, deve-se considerar que, também por ficção legal, deu-se por realizada a atividade tacitamente homologada" Ainda sobre a mesma matéria, trago à colação o Acórdão n° 108-04.974, de 17/03/98, prolatado pelo ilustre Conselheiro JOSÉ ANTÔNIO MINATEL, cujas conclusões acolho e reproduzo, em parte: 6 c2-Mt MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13819.000243/00-30 Acórdão : 203-07.992 Recurso : 115.543 "Impende conhecermos a estrutura do nosso sistema tributário e o contexto em que foi produzida a Lei 5.172/66 (CTN), que faz as vezes da lei complementar prevista no art 146 da atual Constituição. Historicamente, quase a totalidade dos impostos requeriam procedimentos prévios da administração pública (lançamento), para que pudessem ser cobrados, exigindo-se, então, dos sujeitos passivos a apresentação dos elementos indispensáveis para a realização daquela atividade. A regra era o crédito tributário ser lançado, com base nas informações contidas na declaração apresentada pelo sujeito passivo. Confirma esse entendimento o comando inserto no artigo 147 do CTN, que inaugura a seção intitulada Modalidades de Lançamento' estando ali previsto, como regra, o que a doutrina convencionou chamar de lançamento por declaração.' Ato contínuo, ao lado da regra geral, previu o legislador um outro instrumento à disposição da administração tributária (art. 149), antevendo a possibilidade de a declaração não ser prestada (inciso II), de negar-se o sujeito passivo a prestar os esclarecimentos (inciso III), da declaração conter erros, falsidades ou omissões (inciso IV), e outras situações ali arroladas que pudessem inviabilizar o lançamento via declaração, hipóteses em que agiria o sujeito ativo, de forma direta, ou de oficio para formalizar a constituição do seu crédito tributário, dai o consenso doutrinário no chamado lançamento direto, ou de oficio. Não obstante estar fixada a regra para formalização dos créditos tributários, ante a vislumbrada incapacidade de se lançar, previamente, a tempo e hora, todos os tributos, deixou em aberto o C1N a possibilidade de a legislação, de qualquer tributo, atribuir ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' (art. 150), deslocando a atividade de conhecimento dos fatos para um momento posterior ao do fixado para cumprimento da obrigação, agora já nascida por disposição da lei. Por se tratar de verificação a posteriori, convencionou-se chamar essa atividade de homologação, encontrando a doutrina ali mais uma modalidade de lançamento — lançamento por homologação. Claro está que essa última norma se constituía em exceção, mas que, por praticidade, comodismo da administração, complexidade da economia, ou agilidade na arrecadação, o que era exceção virou regra, e de há bom tempo, quase todos os tributos passaram a ser exigidos nessa sistemática, ou seja, as suas leis reguladoras exigem o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa'. Neste ponto está a distinção fundamental entre uma sistemática e outra, ou seja, para se saber o regime de lançamento de um tributo, basta compulsar a sua legislação e verificar quando nasce o dever de cumprimento da obrigação 7 cs2 .1. MINISTÉRIO DA FAZENDA 54A, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13819.000243/00-30 Acórdão : 203-07.992 Recurso : 115.543 tributária pelo sujeito passivo: se dependente de atividade da administração tributária, com base em informações prestadas pelos sujeitos passivos - lançamento por declaração, hipótese em que, antes de notificado do lançamento, nada deve o sujeito passivo; se, independente do pronunciamento da administração tributária, deve o sujeito passivo ir calculando e pagando o tributo, na forma estipulada pela legislação, sem exame prévio do sujeito ativo - lançamento por homologação, que, a rigor técnico, não é lançamento, porquanto quando se homologa nada se constitui, pelo contrário, declara-se a existência de um crédito que já está extinto pelo pagamento. Essa digressão é fundamental para o deslinde da questão que se apresenta, uma vez que o C77Vfixou períodos de tempo diferenciados para essa atividade da administração tributária. Se a regra era o lançamento por declaração, que pressupunha atividade prévia do sujeito ativo, determinou o art. 173 do código, que o prazo qüinqüenal teria início a partir 'do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado' imaginando um tempo hábil para que as informações pudessem ser compulsadas e, com base nelas, preparado o lançamento. Essa a regra da decadência. De outra parte, sendo exceção o recolhimento antecipado, fixou o Cl?'!, também, regra excepcional de tempo para a prática dos atos da administração tributária, onde os mesmos 5 anos já não mais dependem de uma carência inicial para o inicio da contagem, uma vez que não se exige a prática de atos administrativos prévios. Ocorrido o fato gerador, já nasce para o sujeito passivo a obrigação de apurar e liquidar o tributo, sem qualquer participação do sujeito ativo que, de outra parte, já tem o direito de investigar a regularidade dos procedimentos adotados pelo sujeito passivo a cada fato gerador, independente de qualquer informação ser-lhe prestada. E o que está expresso no parágrafo 4°, do artigo 150, do C77V, in verbis: 'Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.' Entendo que, desde o advento do Decreto-lei 1.967/82, se encaixa nesta regra a atual sistemática de arrecadação do imposto de renda das empresas, onde a legislação atribui às pessoas jurídicas o dever de antecipar o pagamento do imposto, sem prévio exame da autoridade administrativa, impondo, inclusive, ao sujeito passivo o dever de efetuar o cálculo e apuração do tributo e/ou contribuição, dai a denominação de 'auto-lançamento.' 8 álfir ot 914Vt a MINISTÉRIO DA FAZENDA . wipÍ .k1.41'4; SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13819.000243/00-30 Acórdão : 203-07.992 Recurso : 115.543 Registro que a referência ao formulário é apenas reforço de argumentação, porque é a lei que cria o tributo que deve qualificar a sistemática do seu lançamento, e não o padrão dos seus formulários adotados. Refuto, também, o argumento daqueles que entendem que só pode haver homologação de pagamento e. por conseqüência, como o lançamento efetuado pelo Fisco decorre da insuficiência de recolhimentos, o procedimento fiscal não mais estaria no campo da homologação, deslocando-se para a modalidade de lançamento de oficio, sempre sujeito à regra geral de decadência do art. 173 do CTN. Nada mais falacioso. Em primeiro lugar, porque não é isto que está escrito no caput do art. 150 do C77V, cujo comando não pode ser sepultado na vala da conveniência interpretativa, porque, queiram ou não, o citado artigo define que 'o lançamento por homologação ... opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa'. O que é passível de ser ou não homologada é a atividade exercida pelo sujeito passivo, em todos os seus contornos legais, dos quais sobressaem os efeitos tributários. Limitar a atividade de homologação exclusivamente à quantia paga significa reduzir a atividade da administração tributária a um nada, ou a um procedimento de obviedade absoluta, visto que toda quantia ingressada deveria ser homologada e, a 'contrário sensu', não homologado o que não está pago. Em segundo lugar, mesmo que assim não fosse, é certo que a avaliação da suficiência de uma quantia recolhida implica, inexoravelmente, no exame de todos os fatos sujeitos à tributação, ou seja, o procedimento da autoridade administrativa tendente à homologação fica condicionado ao 'conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado', na linguagem do próprio " (destaquei) Assim, tendo em vista que a regra de incidência de cada tributo é que define a sistemática de seu lançamento, e tendo a Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS natureza tributária, cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa, amoldando-se à sistemática de lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial desloca-se da regra geral, estatuída no art. 173 do CTN, para encontrar respaldo no § 4. do art. 150 do mesmo Código, hipótese em que os cinco anos têm como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador. Como a inércia da Fazenda Pública homologa tacitamente o lançamento e extingue definitivamente o crédito tributário, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação (c-1.N, art. 150, § 42), o que não se tem noticia nos autos, entendo decadente o direito 9 <"/17 MINISTÉRIO DA FAZENDA ar; rfr„ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES k, „:0v Processo : 13819.000243/00-30 Acórdão : 203-07.992 Recurso : 115.543 de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário relativamente à Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS para os fatos geradores ocorridos no período de janeiro a maio/90, abril a junho e dezembro/91, vez que o auto de infração foi lavrado em 08/02/2000, portanto, há mais de cinco anos da ocorrência de mencionados fatos geradores. --- Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso Sala das g. essões, e ( 20 de fevereiro de 2002 s • s ' A VIELRA 10

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Numero do processo: 13807.008469/2001-42
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Mon Feb 16 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Mon Feb 16 00:00:00 UTC 2004
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL - Ação judicial proposta pelo contribuinte contra a Fazenda Nacional - antes ou após o lançamento do crédito tributário -, com idêntico objeto, impõe renúncia às instâncias administrativas, determinando o encerramento do processo fiscal nessa via, sem apreciação do mérito. Recurso não conhecido, por opção pela via judicial.
Numero da decisão: 203-09426
Decisão: Por unanimidade de votos, não se conheceu do recurso, por opção pela via judicial.
Nome do relator: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
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Segundo Conselho de Contribuintes adTO - Processo n° : 13807.008469/2001-42 Recurso n° : 124.270 Acórdão n° : 203-09.426 Recorrente : MANGELS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. Recorrida : DRJ em São Paulo - SP NORMAS PROCESSUAIS — OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL — Ação judicial proposta pelo contribuinte contra a Fazenda Nacional — antes ou após o lançamento do crédito tributário —, com idêntico objeto, impõe renúncia às instâncias administrativas, determinando o encerramento do processo fiscal nessa via, sem apreciação do mérito. Recurso não conhecido, por opção pela via judicial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: MANGELS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por opção pela via judicial. Sala das Sessões, em 16 de fevereiro de 2004 Otacilio Da • artaxo Presidente e • elator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim (Suplente), César Piantavigna, Valmar Fonsêca de Menezes, Valdemar Ludvig, Maria Teresa Martínez Lopez, Luciana Pato Peçanha Martins e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Ausente, justificadamente, a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa. Eaal/cf/ovrs 1 22 CC-MF )1 Ministério da Fazenda Fl. zet,11',.,...Or Segundo Conselho de Contribuintes 9%:"%int Processo n° : 13807.008469/2001-42 Recurso n° : 124.270 Acórdão n° : 203-09.426 Recorrente : MANGELS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. RELATÓRIO A empresa MANGELS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., em 28/08/2001, foi autuada, às fls. 48/49, pela falta de recolhimento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — COFINS, nos períodos de fevereiro a dezembro de 1999. Exigiu-se no auto de infração lavrado a contribuição, a multa de oficio e os juros moratórios, perfazendo o crédito tributário o total de R$4.387.690,82. A contribuinte ingressou com o Mandado de Segurança n° 1999.61.00.009420-9, pleiteando garantir o direito de recolher a COFINS nos moldes da Lei Complementar n° 70/91. Obteve deferimento parcial do seu pleito, em liminar (fls. 12/14) e na sentença sujeita ao reexame necessário (fls. 15/24), determinando "... que sejam afastadas as exigências contidas nos artigos 2°, 3° e 8° e seus parágrafos da Lei 9.718/98 autorizando a impetrante a recolher a COFINS sobre o faturamento consoante definido na Lei Complementar n° 70/91 à alíquota de 2%" (fls.23). Em face da ação judicial acima mencionada, o fisco constituiu o crédito tributário com suspensão da exigibilidade, por força do disposto no art. 151, II e IV, do Código Tributário Nacional. Impugnando tempestivamente o feito, às fls. 51/75, a autuada resumidamente alegou que: - tendo impetrado mandato de segurança, obtido liminar e sentença assegurando o recolhimento da COFINS na forma prevista na Lei Complementar n° 70/91, o crédito tributário assim constituído estava com exigibilidade suspensa, portanto, não era aplicável a multa e os juros sobre valores questionados; - não havia que se falar em juros moratórios, pois a submissão da matéria à apreciação judicial era excludente da alegada mora, não ficando caracterizada inadimplência por parte da impugnante; - não era cabível a aplicação da multa moratória efetuada pela fiscalização, em razão do que dispôs o art. 63 da Lei n° 9.430/96; - A Lei n° 9.718/98 era inconstitucional frente ao art. 195, I, da Constituição Federal, que, antes da edição da Emenda Constitucional n° 20/98, não contemplava as receitas brutas como fonte de custeio da Seguridade Social; padeceu de vício formal insanável porque qualquer modificação na regra matriz de incidência da COFINS (LC n° 70/1991) somente 2 4 ;era. CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13807.008469/2001-42 Recurso n° : 124.270 Acórdão n° : 203-09.426 poderia ocorrer mediante lei complementar; afrontou o principio constitucional da isonomia e da capacidade contributiva, na medida em que majorou para três por cento a alíquota e instituiu a compensação desta majoração com a Contribuição Social sobre o Lucro apurada no mesmo período, não permitindo a compensação posterior do excedente. Por fim, pediu o reconhecimento da inconstitucionalidade dos arts. I°, 2°, 3 0, 8° e 17 da Lei n° 9.718/98 e da ilegalidade dos juros moratórios calculados com base na Taxa SELIC, a exclusão da multa de oficio e o cancelamento do auto de infração em lide. A autoridade julgadora de primeira instância eximiu a contribuinte da exigência da multa de oficio e manteve parcialmente o lançamento, em decisão assim ementada (doc. fls. 135/140): "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cotins Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/1999 Ementa: COFINS - AÇÕES JUDICIAIS - PREVENÇÃO DE DECADÊNCIA - MULTA A lavratura de Auto de Infração para constituição de crédito tributário, acompanhado da aplicação da penalidade cabível, não obsta existência de ações judiciais questionando a exação. Lançamento destinado a prevenir decadência, com suspensão da exigibilidade do crédito tributário, em respeito aos provimentos jurisdicionais obtidos pela contribuinte. Multa de oficio descabida em face do disposto no art. 63 da Lei n°9.430/1996. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. INCONSTITUCIONALIDADE. Procede a cobrança de encargos de juros com base na Taxa SELIC, porque encontra-se amparada em lei, cuja legitimidade não pode ser aferida na esfera administrativa. Lançamento Procedente em Parte". Inconformada com a decisão de primeira instância, a autuada, às fls. 144/167, interpôs recurso voluntário tempestivo a este Conselho de Contribuintes, onde reiterou os argumentos expendidos em sua impugnação. Às fls. 331 o órgão local informou sobre o processamento do arrolamento de bens para o seguimento do recurso da contribuinte. A recorrente, às fls. 342, pediu desistência parcial expressa e irrevogável do recurso, "renunciando a alegação de direito sobre a qual se funda a ação, EXCLUSIVAMENTE em relação à discussão administrativa acerca da ilegalidade da majoração da aliquota da COFINS de 2% para 3% instituída pelo art. 8°, da Lei n° 9.718/98, tendo em vista que a Requerente aderiu ao Parcelamento Especial de que trata a Lei n° 10.684/03." 3 .‘44Sit 29 CC-MF -• Ministério da Fazenda Fl. tirznIr Segundo Conselho de Contribuintes G;` Processo n° : 13807.008469/2001-42 Recurso n° : 124.270 Acórdão n° : 203-09.426 Entretanto, pediu o "regular processamento do feito para a apreciação da matéria posta a julgamento, no que tange a discussão da inconstitucionalidade e a ilegalidade da alteração da base de cálculo da COF1NS prevista nos artigos 2° e 3°, § 1°, da Lei n°9.718/98" (fls. 342). É o relatório. 4 CC-MF - ••• r, Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13807.008469/2001-42 Recurso n° : 124.270 Acórdão n° : 203-09.426 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR OTAC11,10 DANTAS CARTAXO O recurso é tempestivo e há arrolamento de bens para o seu conhecimento. No documento de fls. 342, a recorrente pediu o "regular processamento do feito para a apreciação da matéria posta a julgamento, no que tange a discussão da inconstitucionalidade e a ilegalidade da alteração da base de cálculo da COFINS prevista nos artigos 2° e 3°, § 1°, da Lei n°9.718/98". Entretanto, a contribuinte ingressou com o Mandado de Segurança n° 1999.61.00.009420-9, onde também se discutiu a matéria subsistente no presente recurso administrativo, como se vê às fls. 17/24. Em relação à matéria discutida em ação judicial, dispõe o parágrafo único do art. 38 da Lei n°6.830/80, verbis: "Art. 38. A discussão judicial da Divida Ativa da Fazenda pública só é admissivel em execução, na forma da Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição de indébito ou ação anulatória do ato declaratório da divida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Parágrafo único. A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto." A interposição de ação judicial produz um efeito capital, que é a perda do poder de continuar a parte a litigar na esfera administrativa, ou seja, importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência de recurso por acaso interposto, como preceitua o citado dispositivo legal. A desistência da via administrativa não é um ato unilateral de vontade do contribuinte, mas uma imposição de lei em sentido estrito. Não importa que o lançamento ocorra antes ou depois do ajuizamento da ação, porquanto nenhum dispositivo legal ou principio de direito material ou processual impede o lançamento do crédito tributário, cuja única fronteira legal intransponível é a decadência. V-5\ 5 „ tlkt. 22 CC-MF Ministério da Fazenda N't Segundo Conselho de Contribuintes Fl. 4:401'5!s. - Processo n° : 13807.008469/2001-42 Recurso n° : 124.270 Acórdão n° : 203-09.426 Também vale lembrar que a decisão judicial sempre prevalecerá sobre a decisão administrava por mandamento constitucional expresso. Pelo exposto, não conheço do recurso. É assim como voto. Sala das Sessões, em 16 de fevereiro de 2004 "h- OTACILIO DA S CARTAXO 6 MINISTEWO I)/k „-AL.1:,11.1/4 Segundo Conselho de Contribuintes Publicado no aário Oficial da União '1 De / 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fi. Nlt.' Segundo Conselho de Contribuintes 4;;1,91 VISTO Processo n" : 10680.017181/00-56 Recurso n° : 122.633 Acórdão n° 203-09.427 Recorrente : CONSTRUTORA CAPARAÓ S/A Recorrida : DRJ em Belo Horizonte - MG COFINS. BASE DE CÁLCULO. VENDA DE BENS IMÓVEIS. O valor total da receita auferida com as vendas de bens imóveis ou direitos a eles relativos efetuadas à vista e/ou a prazo, de conformidade com o instrumento público ou particular de compra e venda ou de promessa de compra e venda, integra o faturamento (receita bruta), base de cálculo da contribuição, no mês da efetivação das vendas. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: CONSTRUTORA CAPARAÓ S/A. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 16 de fevereiro de 2004. tkt, Otacilio 1 tas Cartaxo Presidente Maria Ter . sa Martinez LOpez Relator. Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim (Suplente), asar Piantavigna, Valmar Fonsêca de Menezes, Valdemar Ludvig, Luciana Pato Peçanha Martins e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Ausente, justificadamente, a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa. Eaal/ovrs 2' CC-MF -tett Ministério da Fazenda Fi. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10680.017181/00-56 Recurso n° : 122.633 Acórdão O : 203-09.427 Recorrente : CONSTRUTORA CAPARAÓ S/A RELATÓRIO Contra a empresa nos autos qualificada foi lavrado auto de infração exigindo- lhe a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS, no período de apuração de 01/04/92 a 30/11/97. Consta do relatório elaborado pela autoridade de primeira instância o que segue: "Contra o interessado foi lavrado o auto de infração de fls. 5/9 com exigência de crédito tributário no valor de R$ 355.886,35 a título de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), juros de mora e multa proporcional de 75 % por insuficiência de recolhimento para os períodos relacionados na fl. 7. Transcreve-se abaixo parte do Termo de Verificação Fiscal, onde é relatado o procedimento fiscal conduzido pela Fiscalização: "(...) A fiscalizada tem como principal objeto social a construção de imóveis para venda, além de operar no sistema de construção de imóveis para terceiros, de serviços de revenda de imóveis, de aluguel de imóveis e de atividade agropecuária. As empresas que operam na construção e comercialização de imóveis e de aluguel estão sujeitas ao recolhimento da Cofins como consta dos acórdãos do STJ n°5 159112, 211610 e 210335, tendo em vista os seguintes fatores: (.) b) as empresas construtoras de imóveis efetuam negócios jurídicos com tais bens, de modo habitual, os quais constituem mercadorias que são oferecidas aos clientes compradores; (..) e) o art. 195, Ida CF, não restringe o conceito de faturamento para excluir do seu âmbito o decorrente da comercialização de imóveis; I) o faturamento é o produto resultante da soma de todas as vendas efetuadas pela empresa, quer com bens móveis, quer com bens imóveis; g) a LC 70/91 prevê, de modo bem claro, que a Cofins tem como base de cálculo não só a receita bruta das vendas de mercadorias objeto das negociações das empresas, mas também dos serviços prestados de qualquer natureza; h) mesmo que o imóvel não seja considerado mercadoria, no contexto assinalado, sua venda ou locação pela empresa seria a prestação de um serviço de qualquer natureza, portanto, um negócio jurídico sujeito à Cofins. 2 r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10680.017181/00-56 Recurso n° : 122.633 Acórdão n° : 203-09.427 Com o advento da Lei 9.718198, com eficácia para cobrança a partir de fevereiro de 1999, todas as receitas, não importando a classcação contábil, à exceção das excluídas previstas na própria lei, integram a base de cálculo da Cofins. Tendo em vista o exposto retro, a receita bruta no caso da fiscalizada, para os anos de 1997 e 1998, compreende a receita de obras por empreitada, a receita de aluguel dos imóveis, a receita da revenda de imóveis, a receita de serviços, a receita agropecuária e o produto da venda das unidades construídas ou em construção; a partir de fevereiro de 1999, incluem-se as receitas financeiras ou equiparadas a elas. No caso em análise, não importa se as unidades vendidas foram recebidas ou não pelo comprador, ou se foram vendidas à vista ou aprazo, a teor do disposto no art. 187 da Lei 6.404/76, (.)" A fiscalizada apurou a base de cálculo da Cotins para efetuar os depósitos judiciais e para constar nas DCTI2s, considerando apenas as receitas da atividade de incorporação e de revenda de imóveis integrantes do ativo circulante, quando efetivamente recebidas, (.) Assim definido, procedemos ao levantamento da base de cálculo e apuração da Cofins devida, conforme Demonstrativo de Apuração da Base de Cálculo da Cotins (fls. 13, 15 e 17) e Demonstrativo de Apuração da Cofins a Recolher (fls. 14, 16 e 18) para cada ano fiscalizado, (..)'' Os valores da Cofins apurados pela Fiscalização no período de janeiro de 1997 a dezembro de 1999 foram cotejados com os valores declarados em DCTF, procedendo-se ao presente lançamento de oficio pelas diferenças não declaradas em DCTF e nem recolhidas. Os dispositivos legais infringidos constam na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal do referido auto de infração, conforme a seguir: arts. I° e 1° da Lei Complementar n° 70, de 1991; arts. 1°, 3° e 8° da Lei n°9.718, de 1998, com as alterações da Medida Provisória n" 1.807, de 1999, e suas reedições. Irresignada, tendo sido cientificada em 28/12/2000, a empresa apresentou, em 26/01/2001, o arrazoado delis. 184/200, com as suas razões de defesa a seguir reunidas sucintamente. A exigência se ampara em interpretação equivocada quanto à definição do momento da tributação da receita concernente à venda de unidades imobiliárias, estando efetivamente em choque com a lei e com a interpretação das autoridades administrativas, já manifestada em diversas ocasiões. A legislação relativa à Cotins deve ser examinada em consonáncia com o mundo jurídico em que se insere, socorrendo da legislação do Imposto de Renda, como expressamente dispôs o art. 10 da Lei Complementar n° 70, de 1991. (3 r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. "I"Vi:::nar Segundo Conselho de Contribuintes 44.kt..? Processo n° : 10680.017181/00-56 Recurso n° : 122.633 Acórdão n° : 203-09.427 Transcreve do RIR/99 o art. 224, que trata da receita bruta e o art. 227, que por sua vez trata das atividades imobiliárias. Reproduz extenso parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional — PGFN/PGA n o 799, de 15 de julho de 1992, o qual, conforme alega, conclui que o conceito de receita mensal e da base de cálculo da Cotins devem ser buscados com a aplicação subsidiária da legislação do Imposto de Renda, como determina o art. 10 da lei complementar citada. Menciona e reproduz parcialmente os pareceres Cosit 45 e 56, de 1998, a Decisão n°38. de 1998, da 10a Região Fiscal; transcreve o art. 30 da Lei n° 8.981, de 1995, bem como entendimento doutrinário que corroboram o pensamento traduzido na impugnação. Pelo aposto, a autuada propugna o cancelamento da exigência, porque equivocada quanto ao reconhecimento da receita na data da efetiva realização do negócio, independentemente de os valores terem sido recebidos ou não, vez que o conceito de receita para a base de cálculo da Cofins, no caso de empresas que realizam operações imobiliárias, é aquele definido pela legislação do Imposto de Renda." Por meio do Acórdão n° 1911 de 09 de setembro de 2002, os Membros da I' Turma de Julgamento da DRJ em Belo Horizonte — MG, por unanimidade de votos, julgaram procedente o lançamento. A ementa dessa decisão possui a seguinte redação: "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuraçào: 01/01/1997 a 31/12/1999 Ementa: Na venda de bens imóveis ou direitos a eles relativos, integra a receita bruta mensal, desde os fatos geradores ocorridos a partir de I° de abril de 1992, o valor total da receita auferida no mês da efetivaçào das vendas à vista elou a prazo, de conformidade com o instrumento público ou particular de compra e venda ou de promessa de compra e venda. Lançamento Procedente". Inconformada com a decisão proferida pela primeira instância, a contribuinte apresenta recurso, reiterando o seu entendimento apresentado em sua impugnação, e nesse sentido, de ter ocorrido interpretação equivocada quanto à definição do momento de tributação da receita decorrente da venda de unidades imobiliárias, estando em choque com a lei e com a interpretação das autoridades administrativas. Consta dos autos (fl. 246) Termo de Arrolamento de Bens e Direitos, para seguimento do recurso ao Conselho de Contribuintes, conforme preceitua o artigo 33, § 2°, da Lei n° 10.522, de 19/07/2002 e a Instrução Normativa SRF n° 26, de 06/03/2001. É o relatório. ( 4 r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. " t f"•2 5 41t Segundo Conselho de Contribuintes .;•;`fe4,-. Processo n° : 10680.017181/00-56 Recurso n° : 122.633 Acórdão n° : 203-09.427 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA TERESA MARTINEZ LÓPEZ O Recurso voluntário atende aos pressupostos genéricos de tempestividade e regularidade formal merecendo ser conhecido. A recorrente ajuizou ação judicial (AO n° 95.0026179-0) pleiteando o pagamento da COFINS sobre a venda de imóveis. O pedido foi julgado improcedente, e de acordo com a certidão apresentada pela contribuinte, emitida em 23/08/2000, os autos foram remetidos ao TRF, em 14/09/99, sem baixa (fl. 12).1 A contribuinte efetuou depósitos judiciais, que no entender da fiscalização, insuficientes. Os valores depositados levaram em consideração a apuração pelo regime de Caixa e não o de competência, resultando na lavratura de auto de infração das diferenças apontadas. A autuada propugna o cancelamento da exigência, porque no entender dela, equivocada quanto ao reconhecimento da receita na data da efetiva realização do negócio, independentemente de os valores terem sido recebidos ou não, vez que o conceito de receita para a base de cálculo da Cofins, no caso de empresas que realizam operações imobiliárias, é aquele definido pela legislação do Imposto de Renda. Portanto, não é objeto do presente recurso discutir se é devido ou não a contribuição sobre as receitas provenientes de imóveis, e sim, se devido for, ao momento dessa incidência. Isto porque nenhum dispositivo legal ou principio processual permite a discussão paralela da mesma matéria em instâncias diversas, sejam elas administrativas ou judiciais, ou uma de cada natureza. Na sistemática constitucional, o ato administrativo está sujeito ao controle do Poder Judiciário, sendo este último, em relação ao primeiro, instância superior e autônoma. Superior, porque pode rever, para cassar ou anular o ato administrativo. Autônoma, porque a parte não está obrigada a recorrer, antes, às instâncias administrativas, para ingressar em juízo. O contencioso administrativo tem como função primordial o controle da legalidade dos atos da Fazenda Pública, permitindo a revisão de seus próprios atos no âmbito do próprio Poder Executivo. Nesta situação, a Fazenda possui, ao mesmo tempo, a função de acusador e julgador, possibilitando aos sujeitos da relação tributária chegar a um consenso sobre a matéria em litígio, previamente ao exame pelo Poder Judiciário, visando, basicamente, evitar o posterior ingresso em juízo. A análise, portanto, recai, tão-somente se prospera ou não o regime de caixa, utilizado pelo contribuinte, que se utiliza, para efeitos do IRPJ, do regime de apuração pelo Lucro Real. Verifica-se como regra geral que, em se tratando de pessoa jurídica, é o regime de reconhecimento de receitas recomendado pela legislação comercial e encampado pela lei tributária. Nesse regime, de competência, as receitas correspondentes às vendas a prazo são auferidas no período de sua efetiva realização. Em pesquisa realizada, em 04/02/2004, no www.2.trfl.gov.br f 5 22 CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10680.017181/00-56 Recurso n° : 122.633 Acórdão n° : 203-09.427 Diferentemente, por força de previsão legal, é o que ocorre nos casos de construção por empreitada ou de fornecimento a preço pré-determinado de bens ou serviços, contratados por pessoa jurídica de direito público, empresa pública, sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, onde o pagamento das contribuições poderá ser diferido, pelo contratado, até a data do recebimento do preço. A bem da verdade, a própria administração pública foi brilhante quando da elaboração do PGFN/PGA/n° 799, de 15 de julho de 1992, cujos itens nele inseridos esclarecem, de forma cristalina, a questão da determinação da base de cálculo da COFINS, no caso de empresas prestadoras de serviços de empreitada, a preço determinado, nas hipóteses de contratações com governos ou órgãos governamentais. Pela importância, transcrevo a seguir os principais itens: "9 - A Lei Complementar n° 70/91 não existe isolada. Ela integra o Sistema Jurídico positivo brasileiro, influenciando-o e dele recebendo influências. Isoladamente considerada, a Lei Complementar, pelo conciso tratamento dado à contribuição nela instituída, carece de uma série de definições, de que depende sua efetiva aplicação. Autarquicamente analisada, a Lei Complementar seria reduzida à inocuidade ou sua aplicação apenas consagraria como lei a vontade, as posições e as opiniões do intérprete. O aplicador da lei, no seu labor hermenêutico, fundamentalmente declaratório, não pode querer aplicar a lei como pensa que ela deveria vigorar, mas segundo os princípios incorporados ao sistema jurídico e com a própria lei compatíveis. Com efeito, a norma jurídica, com sua edição, altera o sistema jurídico e deste recepciona princípios, institutos e regras, constituindo sinais dessa recepção a utilização de conceitos sedimentados no sistema jurídico. Só assim é possível legislar eficiente e coerentemente. Do contrário, a necessidade de exaustão de toda matéria jurídica transformaria cada lei em verdadeiro código. 12 — É evidente que a Lei Complementar n° 70/91 não é autárquica. Depende do conceito de lançamento, das regras de conflito de normas, como também se utiliza de institutos delineados em outras leis, por exemplo, conceito de receita. 13 — Além da aludida Lei Complementar n° 70/91, também trata de "receita" a legisla çâo de imposto de renda e a legislação da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS). Pela sua precedência e pela profunda especialização dos que a elaboraram a legislação do imposto de renda é a que trata o assunto de forma mais técnica e minuciosa, cuja orientação é seguida, na prática, pela Lei Complementar n° 70/91. (.) 17 — A Lei Complementar n° 70/91, depois de definir receita bruta no parágrafo único do seu art. 2°, de forma tão ampla quanto a Legislação do Imposto de Renda, afirma que nesse conceito não se inclui o valor do IPI, das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos incondicionais. Com isso, na verdade, toma como base de cálculo da contribuição social líquida da citada Legislação do Imposto de Renda. 18— Tudo isso está a evidenciar, dentro de zona interpretação sistemática, que, para efeito dos tributos e das contribuições sociais, instituídos pela União, as normas 6 • 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. trg. ntt` Segundo Conselho de Contribuintesrkit), hsin Processo n° : 10680.017181/00-56 Recurso n° : 122.633 Acórdão n° : 203-09.427 que regulam a categoria receita, constantes da Legislação de Imposto de Renda, constituem verdadeiras regras gerais a orientarem o intérprete nos demais campos. 19 — Se alguma dúvida pudesse existir a respeito dessa conclusão óbvia, a determinação expressa contida no parágrafo único do art. 10 da Lei Complementar n° 70/91 a espancaria definitivamente, como se afirmou no início deste Parecer. 20 — E não poderia ser de outra forma, pois, dado que é a Legislação de Imposto de Renda que regula em profundidade, com o cuidado que lhe é próprio, o conceito em exame, nada mais razoável do que se recorrer a essa legislação quando se cuida de buscar precisão no pertinente à matéria. 21 — Ora, a Legislação do Imposto de Renda, seguindo a legislação comercial (art. 172 do RIR/80), adota, como regra geral, a apropriação da receita ao período em que for executado o contrato. É chamado, na área contábil, princípio de competência. 22 — Por definição, o princípio de competência pode implicar o pagamento de imposto relativamente a receita ainda não efetivamente recebida ou, mais tecnicamente, não realizada. 24 — Entretanto, a mesma Legislação do Imposto de Renda autoriza o contribuinte, no caso de contratos de longo prazo com entidades governamentais, a diferir a tributação do lucro até sua realização, o que signca permitir a adoção do regime de caixa, segundo o qual a tributação somente ocorre com o recebimento da receita (art. 282 do RIR/80). 25 — Como se vê, o princípio de competência e o princípio de caixa constituem mecanismos de apropriação da receita, admitidos pela contabilidade. O regime de competência espelha fundamentalmente a situação econômica da empresa e o de caixa especificamente, sua situação financeira, pois é sabido que nem sempre caminham de mãos dadas a saúde patrimonial do empreendimento e a disponibilidade de recursos financeiros. 26 — A legislação brasileira de imposto de renda elege, com princípio geral, o regime de competência para as pessoas jurídicas e o regime de caixa para as pessoas fisicas. Mas sabendo das conseqüências que podem decorrer da adoção inflexível do regime de competência, em certas situações, faculta o recurso pelas pessoas jurídicas, ao regime de caixa, a fim de evitar pesados pagamentos de imposto em relação a receita ainda não recebida. 27 — Nessa exceção, situam-se os contratos de longo prazo com a Administração Pública. Cioso da necessidade de legislar com imparcialidade, o Estado procura evitar que o particular, posto simultaneatnente, na condição de contratado da Administração e contribuinte, tivesse de pagar tributo ao seu contratante, relativamente a uma receita devida por esse contratante, por ele não pago no vencimento. (grifos não do original) 28 — Nessas condições, não há dúvida de que a adoção desses princípios do imposto de renda, no concernente à contribuição de que trata a Lei Complementar n° 70/91, independe até mesmo de ato normativo. Tais princípios têm de ser observados, na falta de disposição explicita em contrário a respeito do assunto na referida Lei Complementar. Assim, omissa essa lei, o intérprete terá necessariamente de recorrer à Legislação de Imposto de Renda, uma vez que é somente essa legislação que define, f7. , akfr. 2' CC-MF "d>";;;:'?", Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. tC5 Processo n° : 10680.017181/00-56 Recurso n° : 122.633 Acórdão n° : 203-09.427 de forma minuciosa, a receita e os critérios de sua apropriação. Em outras palavras, a categoria jurídica receita está disciplinada por normas gerais, localizadas na Legislação do Imposto de Renda. O aspecto tópico dessas normas não é capaz de lhes retirar o qualificativo de gerais, que assegura a aplicação delas à contribuição prevista na Lei complementar no 70/91. 29 — Não pode prevalecer aqui a eventual alegação de impossibilidade da aplicação dos princípios sobre receita, inseridos na Legislação do Imposto de Renda, no pertinente à contribuição instituída pela Lei Complementar n o 70/91, sob o argumento de que o imposto incide sobre o lucro e a contribuição sobre o faturamento. 30 — De feito. Se não fosse suficiente a demonstrada irreleváncia do aspecto tópico das regras gerais sobre a receita, importa recordar que o lucro é apurado a partir das receitas obtidas, que representam o faturamento O que se não pode negar é que, seja para a exigência do imposto de renda, seja para a exigência da contribuição social, é preciso apurar a receita e que essa categoria se acha minuciosamente regulada na Legislação de Imposto de Renda. 31 — E mais. A regulação da contribuição social na Lei Complementar n° 70/91, pela sua concisão e superficialidade, necessita, diria melhor, supõe, para a perfeita e exata aplicação dessa mesma lei, que se recorra às regras gerais sobre receita, editadas na Legislação do Imposto de Renda, não só em face dos princípios de hermenêutica, mas, no caso, por expressa determinação do parágrafo único do art. 10 da citada Lei Complementar. 33 — Pelo contrário — convém voltar a insistir -, ilegalidade haveria se não se recorresse aos princípios gerais sobre o assunto da legislação do Imposto de Renda, porque é a própria Lei Complementar o° 70/91 que determina a aplicação, no que couber, da aludida legislação, à contribuição nela instituída. E, no caso, não só cabe como é imprescindível, como foi amplamente fundamentado. 34 — Em face de todo o exposto, é nosso entendimento que, seja em razão do próprio sistema, seja por decorrência da expressa determinação contida no parágrafo único do art. 10 da Lei Complementar n° 70/91, as regras gerais da Legislação do Imposto de Renda sobre receita e sua apropriação são aplicáveis à contribuição instituída por aquela Lei Complementar. 35 — Tal aplicação independe evidentemente de ato do Departamento da Receita Federal, pois, em se tratando da observância de regras gerais com implicações sobre a definição da base de cálculo da contribuição social, a aplicação daquelas regras há de decorrer — como na realidade decorre — do próprio tratamento legal da matéria (art. 150, I, da Constituição, combinado com o art. 97, IV, do Código Tributário Nacional). Não cabe à Receita Federal legislar sobre a contribuição social, mas exclusivamente exigi-la quando devida. 36 — Entretanto, o ato normativo tem fitnção importantíssima de uniformizar a conduta da Administração, evitando litígios que, pela sua inocuidade, somente dificultarão a aplicação da legislação pertinente à matéria. Vale o ato normativo como complementação da legislação (art. 100, I, do Código Tributário Nacional) e como uma ordem aos servidores da Receita Federal de assim interpretar e cumprir a referida legislação. 712 8 2° CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10680.017181/00-56 Recurso n° : 122.633 Acórdão n° : 203-09.427 37 — Nessas condições, andou bem a Receita Federal quando expediu a Instrução Normativa n° 126, de 08.09.88, mandando aplicar, à contribuição para o PIS, as normas de apropriação de receita do imposto de renda; também assim, a Instrução Normativa n°41, de 28.04.89, quando de igual forma procedeu com relação à contribuição para o FINSOCIAL. E, agora, estará mantendo coerência com a tradição de bem interpretar a legislação se repetir a mesma orientação no pertinente à contribuição instituída pela Lei Complementar n° 70/91, até porque, nesse caso há determinação expressa e incontornável da própria Lei Complementar." Em se tratando de receitas provenientes de órgãos públicos, o parecerista foi conclusivo no tocante à aplicabilidade das normas definidoras de Receita Bruta contidas na Legislação do Imposto de Renda, onde se socorreram os legisladores que definiram as bases de cálculo do extinto FINSOCIAL e do PIS, conforme se verifica através da análise das Instruções Normativas n° 41/89 e 126/88, as quais possuem a seguinte redação, nas partes que aqui interessam Instrução Normativa SRF n°41/89: "1. As empresas públicas ou privadas, que realizam exclusivamente a prestação de serviços, calcularão a contribuição devida ao FINSOCIAL à aliguota de 0,5% (meio por cento) sobre a receita bruta, assim considerando o faturamento mensal relativa à prestação de serviços de qualquer natureza. 4. Para efeito da determinação da base de cálculo da contribuição, as receitas decorrentes da execução de obras por empreitada ou do fornecimento de bens ou serviços a serem produzidos deverão ser apuradas, em cada mês, segundo os critérios da Instrução Normativa SRF n° 21, de 13 de março de 1979. 4.1 — Opcionalmente, as receitas das atividades a que se refere este item poderão ser apuradas de acordo com o faturamento efetivo do mês. 4.2 — A opção por uma das formas de apuração mencionadas neste item deverá ser mantida até a completa execução do projeto." Da Instrução Normativa SRF n° 21/79: "10. Diferimento de Lucros Não-Realizados de Contratos com Entidades Governamentais. Qualquer que seja o prazo de execução de cada unidade, nos contratos de prazo de vigência superior a 12 (doze) meses com pessoa jurídica de Direito Público ou empresa sob seu controle, empresa pública, sociedade de economia mista e sua subsidiária, é facultado ao contribuinte diferir a tributação do lucro até sua realização: 10.1 — Por realização do lucro se compreende o reconhecimento da receita correspondente; ( 9 2' CC-MF • ,,,r; 'frit Ministério da Fazenda Fl. N'1,1n41t Segundo Conselho de Contribuintes , Processo n° : 10680.017181/00-56 Recurso n° : 122.633 Acórdão n° : 203-09.427 102 — Para os fins deste item, subsidiária de sociedade de economia mista é a empresa cujo capital com direito a voto, pertença, em sua maioria, direta ou indiretamente, a uma única sociedade de economia mista e com esta tenha atividade integrada ou complementar. 10.5 — O montante da exclusão corresponderá à parcela do lucro da empreitada ou fornecimento computado no resultado do exercício, proporcional a receita dessas operações consideradas nesse resultado e não recebida até a data do balanço de encerramento do mesmo exercício social, e será determinado pela aplicação das seguintes fórmulas:" No entanto, não é o caso dos autos. Inexiste previsão legal, no tocante à Cofins, que permita apurar a receita bruta relativa à venda de imóveis pelo regime de caixa, para os casos de vendas com outras pessoas que não entes públicos. As receitas são reconhecidas pelo regime de competência, segundo a legislação comercial e encampado pela lei tributária. Nesse regime, de competência, as receitas correspondentes às vendas a prazo são auferidas no período de sua efetiva realização. Conforme noticiado pela autoridade de primeira instância, o assunto já foi estudado pela Coordenação do Sistema de Tributação, por meio da Solução de Divergência Cosit n° 2, de 28 de junho de 2001. A decisão trata das regras de apuração das bases de cálculo das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins sobre o faturamento (receita bruta) decorrente da venda de bens imóveis à vista ou a prazo. Reproduzo a seguir, as principais partes da decisão: "SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA COSIT N° Z de 18 de junho de 2001. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ementa: BASE DE CÁLCULO — VENDA DE BENS IMÓVEIS. O valor total da receita auferida com as vendas de bens imóveis ou direitos a eles relativos efetuadas à vista e/ou a prazo, de conformidade com o instrumento público ou particular de compra e venda ou de promessa de compra e venda, integra o faturamento (receita bruta), base de cálculo da contribuição, no mês da efetivação das vendas. As pessoas jurídicas submetidas ao regime de tributação com base no lucro presumido podem adotar o regime de caixa, para fins de incidência da Cofins, desde que adotem o mesmo critério em relação ao IRPJ e à CSLL. Dispositivos Legais: Lei Complementar n° 70, de 1991; Lei n° 9.718, de 1998; Medida Provisória n° 1.858-6, de 1999, atual da Medida Provisória n°2.113-32, de 2001 e IN SRF n° 104/98, de 1998. FUNDAMENTOS LEGAIS 3 - As regras de apuração da base de cálculo para a incidência das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins sobre o faturamento (receita bruta) decorrente da venda de bens imóveis à vista ou a prazo (em prestações ou outras modalidades) estão disciplinadas pelos seguintes atos legais: Lei Complementar n° 70, de 30 de 10 I 1. 22 CC-MF •:t-' Ministério da Fazenda Fl. tiNTIM' Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10680.017181/00-56 Recurso n° : 122.633 Acórdão O : 203-09.427 dezembro de 1991, Lei n°9.715, de 25 de novembro de 1998, Lei n°9.718, de 27 de novembro de 1998, e Medida Provisória n°2.113-32, de 21 de junho de 2001. (-) 6 - A Instrução Normativa SRF n° 41/89, de 28 de abril de 1989, aplicável ao Finsocial até a entrada em vigor da Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1991, estabelecia em seu item 3, o seguinte: "3. Na determinação das bases de cálculo da contribuição para o Finsocial, as empresas imobiliárias deverão computar a receita bruta da venda de imóveis, apurada mensalmente, segundo os critérios da legislação do imposto de renda a elas aplicáveis." 7 - A Lei Complementar n° 70, de 1991, que instituiu a contribuição para o financiamento da Seguridade Social (Cofins) e extinguiu a contribuição para o Finsocial, em seu art. 2° estabeleceu como base de cálculo para a incidência dessa nova contribuição, em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de I° de abril de 1992, o "faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza." 7.1 - A referida Lei Complementar, por meio do parágrafo único de seu art 10, estabelece que sejam aplicadas as normas relativas ao processo administrativo fiscal de determinação e exigência de créditos tributários federais, bem como, subsidiariamente e no que couber, as disposições referentes ao imposto de renda, especialmente quanto a atraso de pagamento e quanto a penalidades. O legislador, com a introdução do referido parágrafo único, pretendeu apontar o instrumento pelo qual a fiscalização da SRF formalizaria a exigência do crédito da referida contribuição e penalidades aplicáveis no caso dos contribuintes faltosos. 7.2 - A propósito, a Instrução Normativa SRF n° 104/98, de 24 de agosto de 1998, que dispõe sobre o reconhecimento das receitas de venda de bens, direitos e serviços com pagamento a prazo ou em parcelas, das pessoas jurídicas optantes pelo regime de tributação com base no lucro presumido, assim dispõe: "Art. 1" A pessoa jurídica, optante pelo regime de tributação com base no lucro presumido, que adotar o critério de reconhecimento de suas receitas de venda de bens ou direitos ou de prestação de serviços com pagamento a prazo ou em parcelas na medida do recebimento e mantiver a escrituração do livro Caixa, deverá: (.) Art. 2° O disposto neste artigo [(sie) refere-se à IN] aplica-se, também, à determinação das bases de PIS/Pasep, da Contribuição para a Seguridade Social - Cofins, da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido e para os optantes pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Micro empresas e das Empresas de Pequeno Porte —Simples." 8 - A Lei n° 9.718, de 27 de novembro de 1998, que modificou a normatização das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins, em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de fevereiro de 1999, assim dispõe, em seus arts. 2° e 3°: "Art. 28 As contribuições para o PIS/Pasep e a Cofins, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (11 22 CC-MF ks' Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10680.017181/00-56 Recurso n° : 122.633 Acórdão n° : 203-09.427 Art. 39 O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. ,f 12 Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. § 22 Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2°, excluem-se da receita bruta: I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; lI - as reversões de provisões operacionais e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; III — (revogado - art. 47, IV, "h" da Medida Provisória n°1.991-18, de 9 de junho de 2000, e reedições); IV— a receita decorrente da venda de bens do ativo permanente." 8.1 - Observa-se que o referido diploma legal cuida da definição da base de cálculo das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins, dispondo de forma ampla e exaustiva sobre as exclusões de receitas para fins de determinação daquela. 9 - Por outro lado, o citado diploma legal (Lei n° 9.718, de 1998), tratou expressamente do diferimento do pagamento das contribuições para o P1S/Pasep e Cofins, relativamente aos casos especificados em seu art. 7°, transcrito a seguir: "Art. 7° No caso de construção por empreitada ou de fornecimento a preço predeterminado de bens ou serviços, contratados por pessoa jurídica de direito público, empresa pública, sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, o pagamento das contribuições de que trata o art. 22 desta Lei poderá ser diferido, pelo contratado, até a data do recebimento do preço. Parágrafo único. A utilização do tratamento tributário previsto no capta deste artigo é facultada ao subempreiteiro ou subcontratado, na hipótese de subcontratação parcial ou total da empreitada ou do fornecimento." 10 - Posteriormente, com a introdução do art. 18 na Medida Provisória n°1.858-6, de 29 de junho 1999, atual art. 20 da Medida Provisória n° 2.113-32, de 2001, passou-se a admitir a incidência das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins com base no regime de caixa, na forma indicada no próprio dispositivo, como se observa do texto a seguir reproduzido: "Art. 20. As pessoas jurídicas submetidas ao regime de tributação com base no lucro presumido somente poderão adotar o regime de caixa, para fins da incidência da contribuição para o PIS/Pasep e Cofins, na hipótese de adotar o mesmo critério em relação ao imposto de renda das pessoas jurídicas e da CSLL." 12 22 CC-MF Ministério da Fazenda zzl.'ICRlt". Segundo Conselho de Contribuintes Fl. .c-rg5 Processo n° 10680.017181/00-56 Recurso e : 122.633 Acórdão n° : 203-09.427 11 - Da legislação analisada infere-se que a incidência das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins têm como base de cálculo o valor do faturamento (receita bruta) mensal da pessoa jurídica, sendo irrelevante o resultado apurado — lucro/prejuízo - que efetivamente possa ser objeto de incidência ou não do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro liquido. 11.1 - Depreendendo dai a conclusão de que o valor da receita de qualquer natureza, aí incluída a decorrente da venda de bens imóveis (terrenos em geral, casas, apartamentos, edifícios residenciais, comerciais, fazendas e dos direitos a eles relativos), independentemente da forma de sua realização, se à vista ou a prazo, integra o valor do faturamento no mês da efetivação da venda e/ou promessa desta, feita por instrumento público ou particular. 12 - Assim sendo, o faturamento (receita bruta) na venda de bens imóveis ou direitos a eles relativos, independentemente da entrega do bem, ocorre no momento da efetivação da transação (venda), não importando se o valor será recebido à vista ou a prazo (em prestações, a médio ou a longo prazo, ou outra modalidade de pagamento). 13 - A legislação vigente, ao elencar as hipóteses em que se permite o diferimento do pagamento das contribuições para o PIS/Pasep e Cotins, até a data do efetivo recebimento do preço da venda e, também o caso em que a incidência dessas contribuições poderá ser realizada pelo chamado regime de caixa, exclui a possibilidade de adoção de quaisquer outras formas de tributação, inclusive as admitidas para o IRPJ e CSLL. 14 - Sobre o mérito da decisão n°125, de 2000, da Disit da SRRF da 6° RF, embora não se relacione com a comercialização de bens imóveis, requer também reforma com fulcro nos dispositivos legais utilizados para a determinação da base de cálculo do PIS/Pasep e da Colins, uma vez que a receita bruta a ser considerada como base de cálculo dessas contribuições, no caso de prestação de serviços ou fornecimento contratados a longo prazo inclui o valor total faturado em cada mês, independentemente do recebimento do preço ou de parte deste. 14.1 - As hipóteses de exceções admitidas para o entendimento acima exarado, em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de fevereiro de 1999, são aquelas previstas no art. 7° da Lei n° 9.718, de 1998, e no art. 18 da Medida Provisória n°1.858-6, de 1999, atual art. 10 da Medida Provisória n° 2.113-32, de 2001. 14.2 - Em relação aos fatos geradores ocorridos anteriormente a I° de fevereiro de 1999, para as pessoas jurídicas optantes pela tributação com base no lucro presumido, também se admitia a incidência das contribuições para o PIS/Pasep e Cotins, na forma prevista na Instrução Normativa SRF n° 104/98, de 1998, e para todas as pessoas jurídicas exclusivamente em relação ao PIS/Pasep, na forma prevista na Instrução Normativa SRF n°40/89, de 28 de abril de 1989. CONCLUSÃO 15 - No caso da venda de bens imóveis ou direitos a eles relativos, integra o faturamento (receita bruta) mensal, base de cálculo para a incidência das contribuições devidas para o PIS/Pasep e Cofins, o valor total da receita auferida no mês da efetivação das vendas à vista e/ou a prazo (em prestações ou em outras 13 : .4.-.p, 2' CC-MF `; Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10680.017181/00-56 Recurso n° : 122.633 Acórdão n° : 203-09.427 modalidades de pagamento), de conformidade com o instrumento público ou particular de compra e venda ou de promessa de compra e venda. (..) 15.2 - No que pertine à Cofins, aplica-se em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de I° de abril de 1992 (Lei Complementar n° 70, de 1991 e Lei n°9.718, de 1998). 15.3 - As pessoas jurídicas submetidas ao regime de tributação com base no lucro presumido estão autorizadas a adotar o regime de caixa para fins de incidência das contribuições para o P1S/Pasep e Cofins, desde que adotem o mesmo critério em relação ao IRPJ e à CSLL (IN SRF n°104/98, de 1998, art. 18 da Medida Provisória n° 1.858-6, de 1999, atual art. 20 da Medida Provisória n°2.113-32, de 2001)." (grifos não são do original) Nada mais, foi observado pela fiscalização de que o contribuinte apura seu IRPJ pelo regime do Lucro Real, devendo apurar a Cofins pelo regime de competência. Diante dos fatos, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. , Sala de Sessões, em 16 de fevereiro de 2004. (" —MARIA TERE MARTINEZ LÓPEZ I , 14 , MINISTERIO DA FAZENDA ' Segundo Conselho de Contribuintes Publicado no Diário Oficial da União' De ri.,5 i 3 22 CC-MFnyi: Ministério da Fazenda Fl. till7,:lzOt. Segundo Conselho de Contribuintes IP% VISTO Processo n° : 15374.000891/99-18 Recurso n° : 123.784 Acórdão n° : 203-09.428 Recorrente : CONSTRUTORA BRUNET S/A Recorrida : DRJ no Rio de Janeiro - RJ COFINS. APURAÇÃO FISCAL. REGULARIDADE. Constatando-se que a apuração fiscal encontra-se devidamente descrita e demonstrada, é improcedente a argüição contrária, que apenas pretende atribuir-lhe incerteza inexistente. PROCEDIMENTO DE OFÍCIO. MULTA. Verificada em procedimento de oficio a falta de declaração e de recolhimento de contribuição ou tributo, cabe a aplicação da multa de 75%, por expressa determinação do artigo 44 da Lei n° 9.430/96. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CONSTRUTORA BRUNET S/A. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala d essões, em 16 de fevereiro de 2004 WN\ N\NI Otacilio D. tas Cartaxo Presidente Maria T a Martinez López Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim (Suplente), César Piantavigna, Valmar Fonsêca de Menezes, Valdemar Ludvig, Luciana Pato Peçanha Martins e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Ausente, justificadamente, a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa. Eaal/ovrs 1 .04 ktit. :0.1,, 2' CC-MF "' n•• Ministério da Fazendatk Fl. Segundo Conselho de Contribuintes •Çg-?,;";# Processo n° : 15374.000891/99-18 Recurso O : 123.784 Acórdão n° : 203-09.428 Recorrente : CONSTRUTORA BRUNET S/A RELATÓRIO Contra a empresa nos autos qualificada foi lavrado auto de infração exigindo- lhe a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS, no período de apuração de 01/01/1993 a 30/06/1998. No Termo de Constatação de ti. 03, a autoridade fiscal informa que: - auditando livros e documentos fiscais da autuada, apurou que a mesma, no período fiscalizado, não efetuou recolhimentos mensais do PIS e da COFINS, apenas fazendo alguns poucos pagamentos mensais, que foram considerados no auto de infração; - além de não ter feito os recolhimentos, ao listar as bases de cálculo, tanto no quadro sintético preenchido, quanto nas DIRPJ, a empresa considerou valores erroneamente, tendo sido preenchida pelo auditor fiscal nova planilha, onde as bases de cálculo foram refeitas de acordo com o Livro Razão e as DIRPJ dos anos correspondentes; - a base legal da autuação foi: artigos 1° a 5° da Lei Complementar n° 70/9L A fundamentação legal da multa de oficio proporcional e dos juros de mora encontra-se às fls. 30/31. - após tomar ciência da autuação, em 31/05199, a empresa autuada, inconformada, apresentou a impugnação anexada às Es, 39/44, em 30/06/99, com , os seguintes argumentos, relativamente à exigência da COFINS: 1. na autuação é aplicada multa de 75% sobre o principal, desconsiderando, a partir da eficácia da Lei n°9.430/96, o patamar de 20% para penalidades da espécie; 2. a exigência da COFINS está carregada de injuridicidades, pois os montantes apresentados como tributáveis estão dissociados da realidade fática, uma vez que não se levou em conta o faturamento contabilizado, declarado em DCTF, mas efetivamente não recebido em tais épocas, de forma que a autuação caracteriza cobrança de tributos sobre fatos geradores inexistentes, pelo menos até a efetividade de cada recebimento; 3. também não foi considerado o direito de a impugnante compensar créditos produzidos por pagamentos indevidos de vários tributos, como por exemplo, o FINSOCIAL, neste caso considerando que até o momento pende decisão em seu favor pela não-cobrança da majoração dessa exação, além do PIS, do salário-educação, do SAT; 4. pelo exposto, em primeiro lugar, deve ser o lançamento revisto, e também a aplicação da multa acima de 20%, quando já com eficácia a Lei n° 9.430/96, que limita esse f2 2' CC-MF •--t• -e-4 Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes '4;(1,P.b.. Processo n° 15374.000891/99-18 Recurso n° : 123.784 Acórdão O : 203-09.428 gravame ao patamar de 20%, e, em segundo lugar, em persistindo algum débito contra a impugnante, levar em conta os créditos em seu favor compensáveis; 5. com tal procedimento evita o Fisco que a questão se desloque para o Judiciário para o fim de, através de perícia, determinar-se real montante de débito, produzindo- se demanda bastante demorada; e 6. assim, requer a anulação do auto. Por meio da Decisão de n° 1.930 , de 30 de janeiro de 2003, os Membros da 5' Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro - II, por unanimidade de votos, consideraram procedente em parte o lançamento, excluindo os valores referentes ao ano de 1997, mantendo-se os demais valores exigidos referentes aos anos de 1993, 1994, 1995 e 1996. Consta da decisão, a exclusão da cobrança dos valores declarados no REFIS, conforme fl. 69 (saldo devedor), e acréscimos legais correspondentes, exigindo-se da autuada somente a diferença entre estes valores e os referentes à autuação (contribuição, multa de oficio e juros de mora), ressaltando que a exclusão se refere somente aos períodos de apuração 01/98 a 06/98. A ementa dessa decisão possui a seguinte redação: "Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/1993 a 30/06/1998 Ementa: IMPUGNAÇÃO - ALEGAÇÃO SEM PROVAS - Não cabe a apreciação de alegações feitas de forma genérica, sem comprovação documental do alegado. PROVA DOCUMENTAL — A prova documental deve ser apresentada no momento da impugnação, precluindo o direito à sua apresentação em momento posterior, nos termos do § 4° do artigo 16 do Decreto n°70.235/72. COFINS — VALORES DECLARADOS EM DIRPJ — Não cabe a exigência por meio de lançamento de oficio de valores já informados pelo contribuinte em declaração (DIRPJ ou DCTF) apresentada anteriormente ao início da ação fiscal, os quais já foram encaminhados à PFN para a competente execução fiscaL REFIS — INCLUSÃO APÓS INICIADO O PROCEDIMENTO FISCAL — A inclusão de valores no programa REFIS após iniciado o procedimento fiscal não tem o condão de revigorar a espontaneidade do contribuinte, nos termos dos artigos 138 do CTN e 7° do Decreto n° 70.235/72. DCTF — APRESENTAÇÃO APÓS INICIADO O PROCEDIMENTOFISCAL — A apresentação de DCTF após iniciado o procedimento de fiscalização não tem o condão de revigorar a espontaneidade do contribuinte, nos termos dos artigos 138 do CIN e 7° do Decreto n°70.235/72. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA — A matéria não contestada expressamente configura- se como não impugnada, nos termos do artigo 17 do Decreto n° 70.235/72, considerando-se definitivamente constituídos os valores da contribuição exigida. PROCEDIMENTO DE OFÍCIO — MULTA — Verificada em procedimento de oficio a falta de declaração e de recolhimento de contribuição ou tributo, cabe a aplicação da multa de 75%, por expressa determinação do artigo 44 da Lei n°9.430/96. ( 3 CC-MF Ministério da Fazenda .1lp,-,:te\r; Segundo Conselho de Contribuintes Fl. - Processo n° : 15374.000891/99-18 Recurso n° : 123.784 Acórdão n° : 203-09.428 COMPENSAÇÃO — COMPETÊNCIA — Não compete às DRJ manifestar-se acerca de processos de compensação, exceto nos casos de inconformidade do contribuinte quanto à decisão da autoridade competente, quando instaurado o litígio no prazo legal. Lançamento Procedente em Parte". Inconformado com a decisão de primeira instância, o contribuinte apresenta recurso onde em apertada síntese alega que (sic) "produziu créditos inerentes a recolhimentos indevidos do PIS no concernente ao período julho/88 a março 96, além de outros relativos ao Finsocial (transitou em julgado decisão assegurando-lhe o direito de só pagar 0,5% sobre seu faturamento mensal), ao ILL — Imposto sobre o Lucro Líquido ( Lei 7.713/88), mais a IPMF relativa ao segundo semestre de 1993." Que, (SIC) Portanto, ao final de tudo, se feito um encontro de contas a Recorrente deverá se apresentar, na verdade, como credora da Fazenda Nacional, e não devedora." Consta dos autos Termo de Arrolamento de Bens e Direitos, para seguimento do recurso ao Conselho de Contribuintes, conforme preceitua o artigo 33, § 2°, da Lei n° 10.522, de 19/07/2002 e a Instrução Normativa SRF n° 26, de 06/03/2001. É o relatório. 4 CC-MF • -a "te' • Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes .;:i141,"k? s Processo n° : 15374.000891/99-18 Recurso n° : 123.784 Acórdão n : 203-09.428 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA TERESA MARTÍNEZ LÓPEZ O Recurso voluntário atende aos pressupostos genéricos de tempestividade e regularidade formal merecendo ser conhecido. A recorrente alega que teria direito a compensar créditos oriundos de recolhimentos indevidos. A bem da verdade, verifico que o contribuinte insiste, em sede recursal, trazer meras alegações desvinculadas da comprovação cabal, apesar da decisão de primeira instância, ter-se insurgido com o procedimento adotado. Nesse sentido, consta do voto proferido pelo relator de primeira instância o que a seguir reproduzo: "13. Por derradeiro, a autuada alega que teria direito a compensar créditos oriundos de recolhimentos indevidos, os quais deveriam ser levados em conta, caso persistissem os débitos ora exigidos. Apesar de informar que, no caso do FINSOCIAL, "pende decisão em seu favor pela não cobrança da majoração dessa exação", a autuada não especifica que decisão seria essa, se judicial ou administrativa, não informando o número do processo judicial ou administrativo correspondente." Bastaria a ele a simples apresentação dos documentos e/ou quaisquer outros meios de prova que atentassem alguma imprecisão nos dados fornecidos, para que o lançamento fosse devidamente revisto nesta instância. O que não se pode admitir é que o contribuinte, se limite a dizer que possue créditos sem determinar a certeza e liquidez dos mesmos. De tal sorte, ao limitar-se o contribuinte a simplesmente indicar possíveis créditos, sem demonstrar seus cálculos e sem disponibilizar os documentos que as consubstanciam, nenhuma alternativa deixa a este juízo que não seja a de validar o procedimento de oficio efetivado. Tal manifestação fica ainda mais justificada quando se tem em conta, ainda, que as circunstâncias concretas encontradas no processo não autorizam o surgimento de dúvidas quanto à correção do levantamento efetuado pela autoridade fiscal. A palavra ônus, do latim ônus, significa carga, peso, encargo, obrigação. Quando se indaga; a quem cabe o ônus da prova? Quer se saber, a quem cabe a necessidade de prover os elementos probatórios suficientes para a formação do convencimento do julgador. No processo administrativo fiscal federal tem-se como regra que aquele que alega algum fato é quem deve provar. Nesse sentido, o ônus da prova recai a quem dela se aproveita. Assim, se o interessado aduz a existência de créditos em seu favor, caberá provar a veracidade dos fatos. (5 . . 1 .449-9;;:tH Ministério da Fazenda 2Q CC-MF 4ØÇ Segundo Fl. thz,5„-,. Segundo Conselho de Contribuintes .>;;';itk t. Processo n° : 15374.000891/99-18 Recurso n° : 123.784 Acórdão n° : 203-09.428 Portanto, a obrigação de provar será tanto do agente fiscal, disposto na parte final do capuz' do art. 9° do PAF I , como do contribuinte que contesta o auto de infração, conforme se verifica pela redação dada ao art. 16 do PAF. 2 , Inexiste nos autos qualquer documento que ateste a veracidade do alegado pela contribuinte. No mais, a falta do regular recolhimento da contribuição autoriza o lançamento de oficio para exigir o crédito tributário devido, com os seus consectários legais, razão pela qual, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 16 de fevereiro de 2004. .2,-,--- MARIA TERE MARTINEZ LÓPEZ 1 1 ... deverão estar instruidos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. 2 Art. 16. A impugnação mencionará: III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA- • • Segundo Conselho de Contribuintes Publicado no Nado Oficial da União CC-MF -t--c-‘).-," Ministério da Fazenda wt.e:»16. ' Segundo Conselho de Contribuintes Fl G;tiaik*', VISTD Processo n° : 13808.001692/99-46 Recurso n° : 123.932 Acórdão n° : 203-09.429 Recorrente : AÇOS VILLARES S/A Recorrida : DRJ em São Paulo - SP PIS — DECADÊNCIA — A Lei n° 8.212/91 estabeleceu o prazo de dez anos para a decadência da Contribuição para o PIS. Além disso, o STJ pacificou o entendimento de que o prazo decadencial previsto no artigo 173 do CTN somente se inicia após transcorrido o prazo previsto no artigo 150 do mesmo diploma legal. Preliminar rejeitada. PIS — APLICABILIDADE DO ARTIGO 100 DO CTN — A observância das normas referidas no artigo 100 do CTN exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 60 DA LEI COMPLEMENTAR N° 7/70 - A norma do parágrafo único do art. 60 da LC n° 7/70 determina a incidência da contribuição sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador — faturamento do mês. A base de cálculo da contribuição permaneceu incólume e em pleno vigor até os efeitos da edição da MP n° 1.212/95, quando passou a ser considerado o faturamento do mês (precedentes do STJ e da CSRF/MF). MULTA DE OFÍCIO E JUROS DE MORA — O não recolhimento espontâneo, por parte do sujeito passivo, de diferença de crédito tributário decorrente de restaurança de dispositivos legais implica na cobrança de multa de oficio e de juros de mora, nos termos do Código Tributário Nacional. Recurso ao qual se dá provimento parcial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: AÇOS VILLARES S/A. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: I) pelo voto de qualidade, em rejeitar a preliminar de mérito, quanto a decadência. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martinez López, Valdemar Ludvig, César Piantavigna e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva, que davam provimento parcial; II) no mérito, em dar provimento parcial ao recurso: a) por unanimidade de votos, para conceder a semestralidade; b) pelo voto de qualidade, para manter o crédito lançado 1 1 .. .• r 2Q CC-MF ter if . Ministério da Fazenda W ,-r-.: • .tt. Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13808.001692/99-46 Recurso n° : 123.932 Acórdão n° : 203-09.429 resultante da diferença de aliquota. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martinez López, Antonio Carlos Atulim (Suplente), César Piantavigna e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva; e c) por maioria de votos, para excluir a multa e os juros. Vencidos os Conselheiros Valinar Fonsêca de Menezes (Relator), Luciana Pato Peçanha Martins e Otacilio Dantas Cartaxo. Designada a Conselheira Maria Teresa Martínez López. Sala das Sessões, em 16 de fevereiro de 2004 'ett\ W1n Otacilio w .I t' a .. axo iPresident r. 4 .. • Va . r e • . • ca de enezes Relator Ausente, justificadamente, a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa. Eaal/cf/ovrs 2 22 CC-MF :-‘.n1 5-15 Ministério da Fazenda Fl. 1:41;:-.10 Segundo Conselho de Contribuintes Processo te : 13808.001692/99-46 Recurso n° : 123.932 Acórdão n° : 203-09.429 Recorrente : AÇOS VILLARES S/A RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo a seguir: "4. Originou-se a presente ação fiscal através do termo de inicio de fls. 01, onde a empresa em epígrafe foi intimada a apresentar os livros e os documentos ali arrolados. 5. Do exame levado a efeito na documentação apresentada, foram constatados pelo Agente Fiscal, fatos irregulares, com infringência às normas legais que regem a espécie, descritos no Termo de Verificação de fls. 261/262, conforme segue em síntese: a) A empresa declarou e/ou recolheu a contribuição devida ao PIS aplicando a alíquota de 0,65%, previstas nos Decretos-leis n° 2.445 e 2.449, ambos de 1988, ao invés de aplicar a alíquota de 0,75% conforme determina a Lei Complementar 07/70, o que resultou em insuficiência de recolhimento da referida contribuição nos meses de 12.91 a09.93 e 01.94 a 09.95. b) Com a Resolução n° 49/95 do Senado Federal os referidos Decretos- Leis não tem validade jurídica desde sua origem. Ressalte-se que a empresa fiscalizada pleiteou, administrativa e judicialmente, através do processo administrativo n° 10880.024375/97-75 e do Mandado de Segurança n°97.0028505-7 (fls. 16/40), a aplicação e observância por parte da Secretaria da Receita Federal, da Resolução 49/95 do Senado Federal e da LC 7/70, para fins de compensação de créditos do PIS com débitos do PIS dos meses de 06/94 a 12/94, não se justificando assim, que ela própria aplicasse a alíquota prevista nos Decretos-Leis declarados inconstitucionais pelo STF. c) O pedido de compensação do contribuinte teve origem em créditos do PIS sobre receitas financeiras gerados no período de 12/91 a 09/93, envolvendo valores da Aço Villares S/A, e das empresas incorporadas Villares Indústria de Base S/A, Aços Ipanema (Villares) S/A e Aços Anhanguera (Villares) S/A, conforme "Demonstrativo Referente a Apuração e Recolhimento PIS s/ Receitas Financeiras e não Operacional — Período de Dezembro/92 a Setembro/93" (fls. 45/61) elaborada pela fiscalizada. 3 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. "3"t- ••n5 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° 13808.001692/99-46 Recurso n° : 123.932 Acórdão : 203-09.429 d) As diferenças mensais de PIS a recolher (insuficiência de recolhimento) foram apuradas aplicando a aliquota de 0,75% sobre a base de cálculo (sem as receitas financeiras) constantes do demonstrativo acima citado e nos "Demonstrativos da Contribuição para o PIS" (fls. 2 a 9), e considerando os recolhimentos efetuados pelo contribuinte nos meses de 12.91 a 09.93 e 01.94 a 09.95 contidos nos DARF 's apresentados. e) As diferenças mensais de PIS a recolher foram discriminadas nos "Demonstrativos de Base de Cálculo e da Contribuição do PIS" de fls. 267 a 279, e consolidadas nos "Demonstrativos da Base de Cálculo e da Contribuição para o PIS (Consolidação)" de fls. 263 a 266, com a finalidade de se formalizar, na empresa sucessora Aços Villares S/A, a exigência de tudo o que foi apurado. 6. Em vista das infrações constatadas, foi lavrado o presente Auto de Infração (fls. 294 a 297), no valor total de R$ 5.569.190,28, incluindo-se tributo, multa proporcional e juros de mora, estes calculados até 29.10.1999, para constituir o crédito tributário das diferenças apuradas do PIS, nos meses de 12.91 a 09.93 e 01.94 a 09.95, incluindo os valores de PIS devidos pelas empresas incorporadas, na forma do art. 3°, alínea b, da LC 7/70, c/c art. 1°, § único da LC 17/73, c/c art. 53, inciso III da Lei 8.383/91, c/c artigo 132 do Código Tributário Nacional (CTN). 7. Regularmente notificada em 11.11.1999, conforme ciência nos próprios autos, a autuada apresentou as impugnações tempestivas de fls. 302 a 328, alegando, em suma, o que se segue: 7.1 Preliminarmente alega que, como o Auto de Infração foi lavrado em 11.11.1999, houve decadência do direito de lançar o tributo do período correspondente a 12.91 a 09.93 e 01.94 a 11.94, visto que já teria transcorrido o prazo de 5 (cinco) anos prescrito no artigo 174 do Código Tributário Nacional (CTN). Assim, conforme o artigo 156, inciso V do CTN está extinto o crédito tributário do período citado. 7.2 Faz um extenso arrazoado sobre contribuições a luz da Constituição Federal de 1998, chegando a conclusão que o PIS foi recepcionada pela nova Carta Magna como contribuição social. 7.3 A receita operacional bruta, preceituada como base de cálculo do PIS pelos Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88, não está contemplado nas modalidades previstas no art. 195 da CF/88. O faturamento, previsto no inciso I do citado artigo, não se confimde com a receita operacional bruta, este é um conceito mais amplo que aquele. Assim, conclui-se que não há respaldo constitucional para a utilização desta base de cálculo pelo referidos Decretos- Leis. 4 2 Q CC-MF '""it Z çpy Ministério da Fazenda 1(1e4 , Segundo Conselho de Contribuintes Fl. 4;trk-Alt. Processo n° : 13808.001692/99-46 Recurso n° : 123.932 Acórdão n° : 203-09.429 7.4 Que os Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88 não foram apreciados no prazo previsto no artigo 25, § 1 0, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e também, que eram incompatíveis com o artigo 55 da Carta Política então vigente (C.F. 1967/E.C. 1/69). Cita julgados da esfera Judicial para corroborar seu entendimento. 7.5 Com a decretação da inconstitucionalidade dos Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88 pelo Supremo Tribunal Federal, e posterior edição da Resolução n° 49, de 1995, pelo Senado Federal, a base de cálculo volta a ser o faturamento, conforme prevista no artigo 3°, b, da LC 7/70. 7.6 Porém, a referida base de cálculo corresponde, em cada data de vencimento da obrigação tributária, ao faturamento verificado seis meses antes, conforme o parágrafo único do artigo 6° da LC 7/70. Cita diversos julgados da esfera administrativa e judiciária para corroborar seu entendimento. 7.7 Como o agente fiscal não considerou o disposto no artigo 6°, parágrafo único da LC 7/70, o Auto de Infração deve ser julgado insubsistente por absoluta inobservância da legislação regulamentadora da Contribuição ao PIS. 7.8 Que descabem os juros e a multa de mora de 75% pois não houve, no presente caso, qualquer atraso no pagamento do tributo, visto que, a impugnante apurou, declarou e recolheu montantes devidos a titulo de Contribuição ao PIS, nas datas e com a aliquota segundo os Decretos-Lei 2.445/88 e 2.449/88, editados pela própria União em processo legislativo e, conseqüentemente, imbuídos de presunção de legalidade." DRJ em São Paulo - SP proferiu decisão, nos termos da ementa transcrita adiante: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pascp Período de apuração: 01/12/1991 a 30/09/1993, 01/01/1994 a 30/09/1995 Ementa: FALTA DE RECOLHIMENTO - Comprovada a falta de recolhimento do PIS sobre o faturamento, em virtude de diferença de alíquota entre 0,65% e 0,75%, calculadas sobre a base de cálculo preconizada pela Lei Complementar 07/70, o valor deve ser exigido de acordo com a legislação de regência. FATO GERADOR. O fato gerador da contribuição para o PIS é o faturamento do próprio período de apuração e não o do sexto mês a ele anterior. DECADÊNCIA. 5 ;43 t3rtk. 2 Q CC-MF ".• vor n Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13808.001692/99-46 Recurso n° : 123.932 Acórdão n° : 203-09.429 Decai em 10 (dez) anos o direito de constituição do crédito tributário relativo à contribuição para o PIS, conforme determina o art. 45, I, da Lei n°8.212/1991. MULTA DE OFICIO. É devida no lançamento ex-oficio a multa correspondente em face da infração às regras instituídas pela legislação tributária, não constituindo tributo, mas penalidade pecuniária prevista em lei. JUROS MORATORIOS. A responsabilidade pelos juros moratórios só cessa com o depósito do montante integral do crédito tributário. Lançamento Procedente". Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, repisando os argumentos expendidos na peça impugnatória, resumidos a seguir: • teria ocorrido a decadência da contribuição, nos termos do artigo 150 do Código Tributário Nacional; • deve ser adotada à apuração do montante devido o critério da semestralidade do PIS; e • a multa e os juros cobrados não podem ser exigidos, tendo em vista que o tributo foi recolhido integralmente, conforme os Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88. É o relatório. 6 2Q CC-MF st.;:é.Ivi Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ",;;S..-stn Processo n° : 13808.001692/99-46 Recurso n° : 123.932 Acórdão n° : 203-09.429 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR VALMAR FONSECA DE MENEZES VENCIDO QUANTO À EXCLUSÃO DOS JUROS E DA MULTA DE OFICIO O recurso preenche as condições de admissibilidade e, portanto, deve ser conhecido. Analisando-se, por partes, as argumentações trazidas pela recorrente, temos o que segue: DA PRELIMINAR DE DECADÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. Em suas razões recursais, a recorrente alega decadência do lançamento efetuado e que, de acordo com o Código Tributário Nacional, o direito de a Fazenda constituir o crédito tributário estaria extinto. A este respeito, transcrevo o meu entendimento exarado por ocasião do julgamento do Recurso n° 115.136, de cujo Acórdão retiro excertos, como razões de decidir: "O instituto da decadência é ligado ao ato administrativo do lançamento e, portanto, faz-se mister tecer alguns comentários sobre esses institutos para, em seguida, concluirmos sobre a questão. O Código Tributário Nacional - CiN classificou os tipos de lançamento, segundo o grau de participação do contribuinte para a sua realização, nas seguintes modalidades: lançamento por declaração (art. 147); lançamento de oficio (art. 149) e lançamento por homologação (art. 150). A Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS é um tributo sujeito ao lançamento por homologação, o qual é uma modalidade em que cabe ao contribuinte efetuar os procedimentos de cálculo e de pagamento antecipado do tributo, sem prévia verificação do sujeito ativo. O lançamento se consumará posteriormente através da homologação expressa, pela real confirmação da autoridade lançadora ou pela homologação tácita, quando esta autoridade não se manifestar no prazo de cinco anos contado da ocorrência do fato gerador, conforme previsto no parágrafo 4° do art. 150 do Código Tributário Nacional - CTN. Embora o Código Tributário Nacional - CTN utilize a expressão "homologação do lançamento", não faz sentido se falar em homologar aquilo que ainda não ocorreu, haja vista que o lançamento só se dará com o ato de homologação. Dai porque, trata-se de homologação da atividade anterior do sujeito passivo, ou seja, trata-se de homologação do pagamento antecipado Neste sentido é o entendimento de diversos tributaristas do País, entre eles José Souto Maior Borges, em sua obra "Lançamento Tributário, Rio, Forense, 1981, 7 2° CC-MF Ministério da Fazenda Fl. ,tálltlit" Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13808.001692/99-46 Recurso no : 123.932 Acórdão n° : 203-09.429 p. 465, 466 e 468" e Paulo de Barros Carvalho, em seu trabalho "Lançamento por Homologação - Decadência e Pedido de Restituição, em Repertório IOB de Jurisprudência, São Paulo, I0B, n. 3, fev. 1997, p. 72 e 73." A Lei ordinária posterior n° 8.212, de 24.07.91, ao dispor sobre a organização da Seguridade Social, estabeleceu, através do caput do art. 45 e inciso I, um novo prazo de caducidade para o lançamento das respectivas Contribuições Sociais: "Art. 45 - O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se 10 (dez) anos contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído". A Lei n° 8.212/91 entrou em vigor na data de sua publicação, qual seja, 25/07/91. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça — STJ já pacificou o entendimento de que o prazo decadencial previsto no artigo 173 do CTN somente se inicia após transcorrido o prazo previsto no artigo 150 do mesmo diploma legal, o que resulta no mesmo período de tempo citado." Acrescente-se, ainda, que, por força da vinculação deste Colegiado às normas legais vigentes, está afastada da sua competência a análise de disposição expressa em Lei, como no caso in concreto. Diante do exposto, rejeito as argüições de decadência suscitadas pela defesa. DO MÉRITO: DA SEMESTRALIDADE DO PIS. A semestralidade do PIS é matéria que se encontra pacificada no presente momento, não restando a este Tribunal Administrativo outra alternativa a não ser curvar-se ao pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça, manifestado no Recurso Especial n° 240.9381R5 (1999/0110623-0), publicado no DJ de 15 de maio de 2000, cuja ementa está assim parcialmente reproduzida: "... 3 - A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC 7/70, art. 60, parágrafo único CA contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente'), permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95, quando, a partir desta, a base de cálculo do PIS passou a ser considerado 'o faturamento do mês anterior' (art. 2°) ...". 8 I CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 0..""‘"n ir Segundo Conselho de Contribuintes .060, Processo n° : 13808.001692/99-46 Recurso TI O : 123.932 Acórdão n° 203-09.429 Portanto, até a vigência da MP n 1.212/95 (fevereiro/96), os cálculos devem ser feitos considerando como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária, observando-se os prazos de recolhimento vigentes à época de sua ocorrência. Para os fatos geradores ocorridos a partir de março de 1996, aplica-se o disposto no art. 2° da Lei n°9.715/98, que reza: "Art. 2°- A contribuição para o PlS/PASEP será apurada mensalmente: 1 - pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do mês; ". Neste ponto, pois, dou provimento parcial ao recurso para conceder a semestralidade do PIS, nos termos explicitados. DA DISPENSA DA MULTA E DOS JUROS. Para análise desta questão, adoto, como razões de decidir, os mesmos argumentos brilhantemente expostos pelo eminente Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, por ocasião do julgamento do Recurso n° 120.454. "Com o reconhecimento da inconstitticionalidade dos indigitados Decretos-Leis, a contribuição passou a ser devida nos termos da legislação por eles alterada, a qual voltou a viger plenamente, porquanto a declaração de inconstitucionalidade de uma norma jurídica tem natureza declaratória e produz efeitos ex tune, como se o viciado diploma legal nunca tivesse existido no mundo jurídico. Isso quer dizer que o tributo era devido, desde o início, nos termos da lei restaurada, como se as modificações introduzidas pela maculado norma tivessem sido apagadas, ou melhor, nunca tivessem existido. No caso concreto, a contribuição deveria haver sido recolhida, até fevereiro de 1996, nos termos da Lei Complementar n° 7, e posteriores alterações (válidas). Com isso, se os recolhimentos efetuados com base nos viciados decretos não foram suficientes para cobrir o débito tributário calculado nos termos da legislação revivida, o sujeito passivo, deveria, por se tratar de tributo por homologação, recolher as eventuais diferenças advindos do restabelecimento da sistemática de cálculo prevista na norma restaurada. Se assim não procedeu, resta patente sua inadimplência fiscal, a qual, sendo detectada de oficio, enseja a constituição do crédito tributário não satisfeito (a diferença) acrescido dos encargos legais, consistentes em juros moratórios e multa de oficio. 9 22 CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 13808.001692/99-46 Recurso n° : 123.932 Acórdão n° : 203-09.429 De outro lado, entendo que o disposto no parágrafo único do artigo 100 do Código Tributário Nacional não se aplica ao caso em questão, porque a inadimplência do sujeito passivo, no tocante às diferenças havidas entre o recolhido com base em lei declarada inconstitucional e o devido em observância da norma inserta na legislação restaurada, não decorreu da observância, pelo sujeito passivo, de nenhuma das normas complementares listadas nos incisos componentes do mencionado artigo. Demais disso, no caso de declaração de inconstitucionalidade, diferentemente de qualquer das hipóteses tratadas nos inciso suso mencionados, desfaz-se, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, com todas as conseqüências dele derivadas, vez que as normas inconstitucionais são nulas, destituídas de qualquer carga de eficácia jurídica, alcançando a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, no dizer de 'Alexandre de Morais, os atos pretéritos com base nela praticados (efeitos ex tunc). Assim, a declaração de inconstitzicionalidade "decreta a total nulidade dos atos emanados do Poder Público, desampara as situações constituídas sob sua égide e inibe — ante a sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos válidos — a possibilidade de invocação de qualquer direito". Por outro lado, a norma do parágrafo único do artigo 100 do CTN somente tem aplicação nas hipóteses em que o sujeito passivo vinha observando as normas complementares listadas nos incisos desse artigo e, com o novo entendimento ou alteração jurídica de tais normas, recolheu espontaneamente eventuais diferenças de tributo resultante da novel situação jurídica. Assim, mesmo que se pudesse estender, por analogia às hipóteses prevista nos incisos do artigo 100, os beneficios do citado parágrafo único ao caso de diferença de tributo a recolher surgida com o ressurgimento de critérios jurídicos decorrente da restauração de norma, ainda assim, ditos beneficios não alcançariam o caso em análise, porquanto a reclamante não recolheu espontaneamente a diferença do tributo apurada nos termos da Lei 7/1970 e alterações posteriores. Por derradeiro, cabe esclarecer que a multa de oficio é devida, no caso ora em discussão, tão-somente, sobre o crédito tributário remanescente, se este existir, do novo cálculo observando a semestralidade." Tão bem fundamentadas razões tornam desnecessários quaisquer outros comentários para que se conclua que são devidos a multa e os juros cobrados, no presente caso. ' Direito Constitucional. 11" ed. São Paulo: Atlas, 2.002. pp. 624/625 I O , CC-MF "4" Ministério da Fazenda Fl. 3`3;r4ir Segundo Conselho de Contribuintes GgtifkKal Processo n° : 13808.001692/99-46 Recurso n° : 123.932 Acórdão n° : 203-09.429 Por todo o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de decadência e de dar provimento parcial ao recurso para conceder a aplicação do critério da semestralidade do PIS à apuração dos débitos, nos termos anteriormente expostos. Sala das Sessões, em 16 • e fever • • de 2004 VAL - • 'á A DE ENEZES 11 • , . 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. TjOt" Segundo Conselho de Contribuintes Processo e : 13808.001692/99-46 Recurso n° : 123.932 Acórdão n° : 203-09.429 VOTO DA CONSELHEIRA MARIA TERESA MARTINEZ LÓPEZ DESIGNADA QUANTO À EXCLUSAO DOS JUROS E DA MULTA DE OFICIO Admito que a matéria enfrenta divergências entre os Membros deste Eg. Colegiado. Esclareço, oportunamente, ter-me manifestado em favor do contribuinte em duas questões: a primeira, diz respeito à decadência, por entender como certo o entendimento de que às contribuições sociais deva ser aplicado o artigo 150, @ 4°, do CTN, ao invés da lei ordinária de n° 8.212/91, conforme precedentes desta Câmara e da CSRF. Em segundo lugar, votei, primeiramente, pela nulidade do lançamento, eis que o contribuinte efetivamente recolheu o que lhe era devido, quando da vigência dos Decretos-Leis IN 2.445 e 2.449, ambos de 1988. Nesse sentido, defendi, em apertada síntese, o que já vem sendo seguido por algumas Delegacias. Cito, a título de exemplo, o ocorrido no Processo n° 10675.001319/99-69 (Recurso n° 118.215), julgado em 05/12/2001, em que, em razão do valor de alçada, foi revisto por este Conselho de Contribuintes e, por unanimidade, negado provimento ao recurso de oficio. A ementa dessa decisão possui a seguinte redação: "Tipo do Recurso: DE OFICIO Matéria: PIS Recorrente: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Relator: Eduardo da Rocha Schmidt Decisão: ACÓRDÃO 202-13495 Resultado: NPU - NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso de oficio. Ementa: PIS - CRÉDITO TRIBUTÁRIO - CONSTITUIÇÃO - Em respeito aos princípios da razoabilidade, da moralidade e da segurança jurídica, é incabível o lançamento por falta/insuficiência de recolhimento em relação à LC n° 07/70, quando o contribuinte houver extinto totalmente o crédito tributário de acordo com os Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449, de 1988. Recurso de oficio a que se nega provimento." A razão de ser está à luz do "princípio da segurança jurídica", o qual encontra- se inserido também na Lei n° 9.784/99 (Lei Geral do Processo Administrativo) e pelo qual busca preservar as relações jurídicas já estabelecidas ante as alterações da conjuntura política de governo. É, a meu ver, um dos pilares que sustentam o Estado Democrático de Direito e condicionam todo o sistema jurídico. Portanto, não me parece possível exigir diferenças por alteração do critério jurídico que norteou os pagamentos efetuados pela contribuinte. Não seria racional exigir diferenças de um contribuinte que cumpriu a lei vigente à época da ocorrência dos fatos geradores. 12 2 Q CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes +1/2.:::;00`40" Processo n° : 13808.001692/99-46 Recurso n° : 123.932 Acórdão n° : 203-09.429 No entanto, as teses por mim sustentada (decadência e nulidade do lançamento) acabaram sendo vencidas pela votação de meus pares. Em razão do ocorrido, e em obediência ao Regimento dos Conselhos, curvei-me, neste caso, ao entendimento de que, ao menos, do lançamento, recalculado pelo sistema da semestralidade (reconhecido no voto do relator), à luz do que dispõe o parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 7/70, devem ser excluídos a atualização monetária, os juros e a multa de oficio. E nesse aspecto é que fui designada para a elaboração do Voto vencedor. DA IMPOSSIBILIDADE DA EXIGÊNCIA DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA, DE MULTA OU DE JUROS DE MORA Decidiu este Colegiado, ainda que por maioria, não ser devido no caso qualquer valor a título de atualização monetária, de multa ou de juros moratórios, nos exatos termos do artigo 100, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, "verbis": "A ri. 100 - São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: 1— os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; Parágrafo único — A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo." (negritei) Isto porque, após a publicação dos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, foram também editadas normas complementares que regulamentaram a aplicação da legislação ao PIS, tais como a IN 126/88 ou a IN 62/89, citadas exemplificativamente, igualmente observadas pelos contribuintes, de modo que a aplicação do artigo 100 do C1N é totalmente possível. O referido artigo visa proteger o contribuinte que agiu em conformidade com as normas complementares, que nada mais são do que atos administrativos expedidos para fiel e exata execução da lei. Assim, se o contribuinte que age em conformidade com as normas complementares à lei fica resguardado da aplicação de penalidade, juros moratórios ou atualização monetária da base de cálculo do tributo, por óbvio com muito mais razão também não ficará sujeito a tais vicissitudes se agiu em perfeita conformidade com a legislação à época aplicável, nos termos do parágrafo único do artigo 100 do Código Tributário Nacional. Assim, tendo a Recorrente procedido aos recolhimentos de PIS sempre nos termos da legislação vigente à época da ocorrência dos fatos geradores, jamais incorreu em mora, não podendo ser penalizada agora com a exigência de atualização monetária, juros ou multa pelo fato de pretender a fiscalização aplicar àqueles mesmos fatos geradores legislação diversa. Nesse sentido, dispunha o artigo 963 do Código Civil Brasileiro/1916 ao dispor sobre a mora, verbis: 13 , 22 CC-MF - Ministério da Fazenda . Fl. Segundo Conselho de Contribuintes G1:40"W Processo n° : 13808.001692/99-46 Recurso n° : 123.932 Acórdão n° : 203-09.429 "Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora." (negritei) Vale dizer, não havendo inadimplemento culposo da obrigação, não há que se falar em mora, não podendo a Recorrente responder por qualquer acréscimo que tenha nela a sua origem, nos exatos termos do dispositivo do Código Civil acima transcrito. Neste sentido, aliás, a lição de Caio Mário da Silva Pereira, verbis: "Uma das circunstâncias que acompanham o pagamento é o tempo. A obrigação deve executar-se oportunamente. A mora é este retardamento injustificado da parte de algum dos sujeitos da relação obrigacional no tocante à prestação. Mas não é apenas de considerar- se o tempo, senão este e também as demais circunstâncias que envolvem a solutio. Não é, também, toda retardação no solver ou no receber que induz mora. Algo mais é exigido na sua caracterização. Na mora solvendi, como na accipiendi, há de estar presente um fato humano, intencional ou não- intencional, gerador da demora na execução. Isto exclui do conceito de mora o fato inimputável, o fato das coisas, o acontecimento atuante no sentido de obstar a prestação, o fortuito e a força maior, itnpedientes do cumprimento. A culpa do devedor é outro elemento essencial. O nosso Anteprojeto menciona a inexecução culposo como elemento integrante de sua etiologia (art. 189). Não há mora, se não houver fato ou omissão a ele imputável (Código Civil, art. 963). A regra não comporta dúvida, em nosso Direito embora o contrário possa dizer-se de outros sistemas legislativos, ..." (in "Instituições de Direito Civil", Forense, 1996, 15 ed., vol. II, p. 215/218, destaques nossos) No mesmo sentido, a lição de Carvalho Santos que, ao definir os elementos da "mora", bem identifica a culpa como pressuposto necessário, fazendo referência ainda ao entendimento de outros ilustres doutrinadores: "(:.) Assim, DÉMOGUE, chamando 'um retardamento não isento de culpa' e AGOSTINHO ALVIM 'o não pagamento culposo, bem como a recusa de receber, no tempo, lugar e forma devidos', definição aceita, com ressalva da culpa na mora do credor, por SERPA LOPES. Preferimos definição mais simples ou seja: A falta de paga,nento não justificada pelo devedor e de recebimento sem justa razão pelo credor, noção em que entra a culpa em ambas hipóteses: trate-se de dolo ou de negligência, ou de omissão no cumprimento de algum dever imposto pela natureza da obrigação ou pelos termos da convenção, atendidas as circunstâncias de cada caso (quesito facti). ef 14 29 CC-MF••• . Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13808.001692/99-46 Recurso n° : 123.932 Acórdão n° : 203-09.429 Mais simples ainda a definição de ORLANDO GOMES: 'Impontualidade culposa', in Obrigações, pág. 184. 3 — Já vimos que o simples atraso não configura a mora em sentido jurídico, diferente do sentido comum, que poderia prevalecer pela interpretação literal do texto do art. 955 combinado com o art. 1.058, a que faz remissão, mas aqui se impõe a harmonização dos textos, com especial a dominante influência do disposto no art 963, onde se diz: 'não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora'. " (p. 276, destaques nossos) Outro não é o entendimento de Silvio Rodrigues, cuja lição vale transcrever: "(.) 153. A culpa é elementar na mora do devedor. — Da conjunção dos arts. 955 e 963 do Código Civil se deduz que sem culpa do devedor não há mora. Se houve atraso, mas o mesmo não resultou de dolo, negligência ou imprudência do devedor, não se pode falar em mora. Com efeito, dispõe o art. 963: Art. 963. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora. E nisso é que a mora se distingue do simples retardamento. O retardamento é um dos elementos da mora, pois esta é o retardamento derivado da culpa. São inúmeros os julgados exonerando o devedor em atraso, das conseqüências da mora, por não se encontrar em seu procedimento qualquer resquício de culpa." (in "Direito Civil", Parte Geral das Obrigações, Ed. Saraiva, 1995, Vol. 2, p. 271, destaques nossos) Assim, no caso presente, ainda que seja devido algum valor a titulo de contribuição ao PIS, pelo recálculo da semestralidade, não poderá jamais ser exigido tal valor da recorrente acrescido de atualização monetária, de juros ou de multa, nos termos expressos do artigo 100 do Código Tributário Nacional, que expressamente exclui, nos casos como o presente, tais elementos da exigência do tributo. Enfim, diante de todo o acima exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso para, em complemento do que já foi votado, a semestralidade, a exclusão da atualização monetária, dos juros e a multa imposta. Sala das Sessões, em 16 de fevereiro de 2004 MARIA TERE • ART1NEZ LOPEZ 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA1 Segundo Conselho de Contribuintes Publicado no Diário Oficial da União r CC-MF Ministério da Fazenda De 3k I 02 • ' Segundo Conselho de Contribuintes uai Fl. VISTO Processo n° : 10830.007288/00-06 Recurso n° : 124.115 Acórdão n° : 203-09.430 Recorrente : CARIBEAN DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS E DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE. Às Delegacias da Receita Federal de Julgamento compete julgar processos administrativos nos quais tenha sido instaurado, tempestivamente, o contraditório (Decreto n° 70.235/72, com a • • redação dada pelo art. 2° da Lei n° 8.748/93, Portaria SRF 4.980/94) Entre as atribuições dos Delegados da Receita Federal de Julgamento inclui-se o julgamento, em primeira instância, de processos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal (art. 50 da Portaria MF n° 384/94). A competência pode ser objeto de delegação ou avocação, desde que não se trate de competência conferida a determinado órgão ou agente, com exclusividade, pela lei. São nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente (art. 59, I, do Decreto n° 70.235/72). Processo ao qual se anula, a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: CARIBEAN DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS E DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em anular o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Vencido o Conselheiro Antonio Carlos Atulim (Suplente). Sala da sões, em 16 de fevereiro de 2004 .ahnk N\k.S» Otacilio D,. as axo Presidente 411,7 r %). a a de -nezes Relat Mler Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros César Piantavigna, Valdemar Ludvig, Maria Teresa Martinez López, Luciana Pato Peçanha Martins e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Ausente, justificadamente, a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa. Imp/cf/ovrs 1 CC-mF . Ministério da Fazenda FI Segundo Conselho de Contribuintes h Processo n° : 10830.007288/00-06 Recurso O : 124.115 Acórdão n : 203-09.430 Recorrente : CARIBEAN DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS E DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA. RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão de primeira instância, do qual transcrevo. "1. Contra o interessado foram lavrados, em 06/10/2000 (ciência na mesma data), autos de infração, acompanhados, cada qual, de respectivos demons- trativos, de descrição dos fatos, de enquadramentos legais, e mais Termo de Verificação Fiscal, exigindo-se-lhe o recolhimento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e o da Contribuição ao Pro- grama de Integração Social (PIS), isto na condição de contribuinte pelas próprias operações, como também, na de contribuinte substituto dos comer- ciantes varejistas de combustíveis derivados de petróleo e de álcool etílico hidratado para fins carburantes, e consoante o seguinte esquema: 1.1. Para fatos geradores entre Maio/97 e Janeiro/99 (A exigência da Contribuição ao PIS é objeto de dois procedimentos fiscais: um processado nos autos sob n2 10830.007291/00-11, segundo Termo de Verificação Fiscal de fls. 128/135; outro processado nos autos sob n 2 10830.007313/00-43, ensejador de Representação Fiscal para fins Penais, consoante Termo de Verificação de fls. 149/150. A exigência da Corms também é objeto de dois procedimentos fiscais: um processado nos autos sob n 2 10830.007290/00-40, com exigibilidade suspensa, por força de decisão, em Agravo de Instrumento, concedida pelo TRF da 3á Região aos 30/03/1999, segundo Termo de Verificação Fiscal de fls.170/177; outro processado nos autos sob n9 10830.007311/00-18, com exigibilidade suspensa, pelo motivo antes referido, e ensejador de Representação Fiscal para fins Penais, consoante Termo de Verificação de fls. 195/196): 1.1.1. Operações próprias: 1.1.1.1. PIS: 0,65% * (Faturamento) . Enquadramento legal: LC n2 07/70, art. 32, alínea "b"; LC n2 17/73, art. 12, parágrafo único; MP n2 1.212/95, art. 22, inciso I, art. 32, art. 82 , inciso I, e alterações posteriores, todas convalidadas pela Lei n 2 9.715/95. 1.1.1.2. Cofiais: 2,00% * (Faturamento). Enquadramento legal: LC n2 70/91, arts. 1 2 e 22. 1.1.2. Contribuinte substituto de comerciantes varejistas: 2 22 CC-mF ri Ministério da Fazenda 'è 0. Fl. tte.,Rst" Segundo Conselho de Contribuintes > Processo n° : 10830.007288/00-06 Recurso n° : 124.115 Acórdão n° : 203-09.430 1.1.2.1. PIS: 0,65% * (volume de gasolina, óleo diesel ou álcool etílico hidratado para fins carburantes, em litros, vendido aos comerciantes varejistas) * (menor preço, por litro, constante da tabela de preços máximos, fixados pela ANP, para venda a varejo dos referidos produtos). Enquadramento legal: LC n2 07/70, art. 32 , alínea "b"; LC n2 17/73, art. 12, parágrafo único; Decreto-Lei n2 2.052/83, art. 16, c/c Portaria n2 238/84; MP n2 1.212/95, art. 62 , e alterações posteriores, todas convalidadas pela Lei n2 9.715/95. 1.1.2.2. Cofins: 2,00% * (volume de gasolina, óleo diesel ou álcool etílico hidratado para fins carburantes, em litros, vendido aos comerciantes varejistas) * (menor preço, por litro, constante da tabela de preços máximos, fixados pela ANP, para venda a varejo dos referidos produtos). Enquadramento legal: LC n2 70/91, arts. 1 2, 22. e 4Q• 1.2. Para fatos geradores entre Fevereiro/99 e Dezembro/99. (A exigência da Contribuição ao PIS/Álcool é objeto do procedimento fiscal processado nos autos sob n2 10830.007289/00-61, com exigibilidade suspensa, por força de concessão, em primeira instância, dos efeitos da antecipação da tutela jurisdi- cional, aos 27/04/1999, segundo respectivo Termo de Verificação Fiscal às fls. 85/92. A exigência da Cofins/Alcool é objeto do procedimento fiscal processado nos autos sob nQ 10830.007288/00-06, também com exigibilidade suspensa pelo motivo antes referido, segundo respectivo Termo de Verifi- cação Fiscal às fls. 85/92. Já a exigência do PIS/Gasolina-Óleo Diesel, que deveria ser retida e recolhida pela refinaria Petróleo Brasileiro S.A., como substituta tributária das distribuidoras e dos comerciantes varejistas, é objeto do procedimento fiscal processado nos autos sob n 2 10830.007312/00-81, com exigibilidade também suspensa pelo motivo antes referido, consoante Termo de Verificação de fls. 413/415. Igual sorte teve a exigência da Cofins/Gasolina-Óleo Diesel, objeto do procedimento fiscal processado nos autos sob n2 10830.007310/00-55, conforme Termo de Verificação de fls. 413/415. As exigências da Contribuição ao PIS/Outras Receitas e a da Cofins/Outras Receitas foram formalizadas, respectivamente, nos procedi- mentos processados sob n2 10830.007286/00-72 e n2 10830.007287/00-35): 1.2.1. Operações próprias - Álcool/Outras Receitas: 1.2.1.1. PIS: 0,65% * [(faturamento na venda de álcool etílico hidratado para fins carburantes) + (fração percentual, fixada em lei, de mistura de álcool etílico anidro combustível na gasolina * faturamento na venda de gasolina) + (outras receitas)]. Enquadramento legal: Lei n2 9.715/98, art. 82, inciso I; Lei n2 9.718/98, art. 22 , 3-Q e 62 , parágrafo único, inciso I. 3 CC-MF 1 Ministério da Fazenda Fl. 11;, 11" Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10830.007288100-06 Recurso n° : 124.115 Acórdão n° : 203-09430 1.2.1.2. Cofins: 3,00% * [(faturamento na venda de álcool etílico hidratado para fins carburantes) + (fração percentual, fixada em lei, de mistura de álcool etílico anidro combustível na gasolina * faturamento na venda de gasolina) + (outras receitas)]. Enquadramento legal: Lei n 2 9.718/98, art. 2 2 , 32, 62, parágrafo único, inciso 1, e 8(2. 1.2.2. Contribuinte substituto de comerciantes varejistas - Álcool: 1.2.2.1. PIS: 0,65% * 1,4 * [(faturamento na venda de álcool etílico hidratado para fins carburantes) + (fração percentual, fixada em lei, de mistura de álcool etílico anidro combustível na gasolina * faturamento na venda de gasolina) + (outras receitas)]. Enquadramento legal: Lei n2 9.715/98, art. 82, inciso I; Lei n2 9.718/98, art. 22, 32, 52 e 62, parágrafo único, inciso II. 1.2.2.2. Cofins: 3,00% * 1,4 * [(faturamento na venda de álcool etílico hidratado para fins carburantes) + (fração percentual, fixada em lei, de mistura de álcool etílico anidro combustível na gasolina * faturamento na venda de gasolina) + (outras receitas)]. Enquadramento legal: Lei ri 2 9.718/98, art. 22 , 32, 62 , parágrafo único, inciso II, e P. 1.2.3. Contribuições que deveriam ser retidas e recolhidas pela refinaria Petróleo Brasileiro S.A., como substituta tributária das distribuidoras e dos comerciantes varejistas - Gasolina e Óleo Diesel: 1.2.3.1. PIS: 0,65% * [(preço de venda de gasolina automotiva praticado pela refinaria, antes de computado o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações ICMS incidente na operação) * (4,00)] ou, sendo o caso, 0,65% * [(preço de venda de óleo diesel praticado pela refinaria, antes de computado o ICMS incidente na operação) * (3,33)] Enquadramento legal: Lei n2 9.715/98, art. 82, inciso I; Lei n2 9.718/98, art. 42• 1.2.3.2. Cofias: 3% * [(preço de venda de gasolina automotiva praticado pela refinaria, antes de computado o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações ICMS incidente na operação) * (4,00)] ou, sendo o caso, 3% * [(preço de venda de óleo diesel praticado pela refinaria, antes de computado o ICMS incidente na operação) * (3,33)]. Enquadramento legal: Lei n2 9.718/98, art. 42 e P. 4 2' CC-MF V, Ministério da Fazendaft. Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10830.007288100-06 Recurso n° : 124.115 Acórdão O : 203-09.430 2. Importante consignar, para compreensão da ação fiscal (termo de início aos 16/11/1999), todo quadro da contenda judicial travada pelo contribuinte, a qual se desenvolve em três processos cognitivos. 2.1. Ação principal cujo pedido consistiu na declaração de inexistência e conseqüente inexigibilidade do cumprimento de relação jurídico-tributária firmada na legislação regedora da Contribuição ao PIS, isto ao fundamento, entre outros, da imunidade constante na CF188, art. 155, § 3 2; mais, que os efeitos da tutela assim pleiteada fossem antecipadamente deferidos pelo juízo. Referida ação foi processada nos autos sob n2 97.0012860-1 e distribuída aos 05/05/1997. A antecipação de tutela jurisdicional fora negada, sem que a parte prejudicada apresentasse agravo. Em 12/02/1999, o contribuinte distribuiu, por dependência à ação antes referida ação cautelar inominada, processada nos autos sob n2 1999.61.05.002082-9, pleiteando determinação à requerida que se abstenha de autuar a requerente ou de aplicar-lhe qualquer medida coativa por não ter se submetido ao disposto na legislação relativa ao PIS sobre o faturamento decorrente de vendas de combustíveis e de derivados de petróleo em face da imunidade prevista no art. 155 § 3P- da CF, até final decisão da ação principal. O juízo de primeiro grau, nesse passo, condicionou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário ao depósito das quantias controversas, porquanto, o só provimento jurisdicional emanado em ação cautelar não se compatibilizava com as hipóteses de suspensão veiculadas no art. 151 do CTN Em 12/03/99, o contribuinte distribuiu, à conta do condicionamento da suspensão da exigibilidade ao depósito, agravo de instrumento, proces- sado nos autos sob n2 1999.03.00.007590-0, o qual foi negado. À vista dessa configuração, foram formalizados os procedimentos fiscais n2 10830.007291/00-11 e n2 10830.007313/00-43, sem suspensão da exigibilidade e com aplicação de multa de oficio de 75%, ambos relativos à Contribuição ao PIS devida na condição de contribuinte pelas próprias operações, como também, na de contribuinte substituto dos comerciantes varejistas de combustíveis derivados de petróleo e de álcool etílico hidratado para fins carburantes (vide fls.: 55/71, 79/80, 82/101, 103/135, do procedimento fiscal n 2 10830.007291/00-11; 76/92, 100/101, 103/122, 124/150, do procedimento fiscal n 2 10830.007313/00-43). 2.2. Ação principal cujo pedido consistiu na declaração de inexistência e conseqüente inexigibilidade do cumprimento de relação jurídico-tributária firmada na legislação regradora da Cofins, isto ao fundamento, entre outros, da imunidade constante na CF/88, art. 155, § 3 2; mais, que os efeitos da tutela assim pleiteada fossem antecipadamente deferidos pelo juizo. Referida ação foi processada nos autos sob n2 97.0012907-1 e distribuída aos 06/05/1997. A antecipação de tutela jurisdicional fora negada, sem que a parte prejudicada apresentasse agravo. Em 12/02/1999, o contribuinte distribuiu, 5 , 29 CC-MF ;•,;.!". yo.. Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10830.007288/00-06 Recurso n° : 124.115 Acórdão n° : 203-09.430 por dependência à ação antes referida, ação cautelar inominada, processada nos autos sob n2 1999.61.05.002083-0 pleiteando determinação à requerida que se abstenha de autuar a requerente ou de aplicar-lhe qualquer medida coativa por não ter se submetido ao disposto na Lei complementar 70/91, quanto ao recolhimento do COFINS sobre o faturamento decorrente de vendas de combustíveis e de derivados de petróleo, em face da imunidade prevista no art. 155 § 3 Q da CF, até final decisão da ação principal. O juízo de primeiro grau, nesse passo, condicionou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário ao depósito das quantias controversas, porquanto, o só provimento jurisdicional emanado em ação cautelar não se compatibilizava com as hipóteses de suspensão veiculadas no art. 151 do CTN. Em 12/03/99, o contribuinte distribuiu, à conta do condicionamento da suspensão da exigibilidade ao depósito, agravo de instrumento, proces- sado nos autos sob n2 1999.03.00.007589-3, o qual foi deferido, aos 06/04/99, conforme requerido na exordial do recurso. A vista dessa configuração, foram formalizados os procedimentos fiscais n 2 10830.007290/00-40 e n2 10830.007311/00-18, com exigibilidade suspensa, mas anotando-se multa de oficio de 75%, ambos relativos à Cotins devida na condição de contribuinte pelas próprias operações, como também, na de contribuinte substituto dos comerciantes varejistas de combustíveis derivados de petróleo e de álcool etílico hidratado para fins carburantes (vide fls.: 55/68, 118/138, 140/177, do procedimento fiscal n-Q 10830.007290100-40; 76/90, 142/163, 1651196, do procedimento fiscal n2 10830.007311/00-18). 2.3. Ação principal cujo pedido consistiu na declaração de inexistência e conseqüente inexigibilidade do cumprimento de relação jurídico-tributária firmada na legislação regedora da Contribuição ao PIS e da Cofins, isto ao fundamento, entre outros, da imunidade constante na CF/88, art. 155, § 3; mais, que os efeitos da tutela assim pleiteada fossem antecipadamente deferidos pelo juizo. Referida ação foi processada nos autos sob n2 1999.61.00.016960-0 e distribuída aos 19/04/1999. A antecipação de tutela jurisdicional fora deferida, 28/04/99, nos seguintes termos: Nem todas as operações mercantis realizadas pela pane autora são operações relativas a derivados de petróleo e combustíveis, porquanto assim estabelece o contrato social: Há que se distinguir, portanto, aquilo que constitui receita de operações relativas a derivados de petróleo e combustíveis das operações outras que são receitas tributáveis. Defiro, desse modo, a antecipação da tutela, para o efeito de suspender a exigibilidade das obrigações tributárias da contribuição da COFINS e ao PIS, apenas no que concerne às operações relativas a derivados de petróleo e 6 r CC-MF .3 5.72 'ir Ministério da Fazendan=4. 11, Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10830.007288/00-06 Recurso n° : 124.115 Acórdão n° : 203-09.430 combustíveis, inclusive, álcool para fins carburantes, que compõem a receita bruta da pane autora. (destaques do original) À vista dessa configuração, foram formalizados os procedimentos fiscais de números: 10830.007289/00-61, relativo ao PIS/Álcool, com exigibilidade suspensa, e aplicação de multa de oficio; 10830.007288/00-06, relativo à Cofins/Álcool, com exigibilidade suspensa, e aplicação de multa de oficio; 10830.007312/00-81, relativo ao PIS/Gasolina e Óleo Diesel, com exigibilidade suspensa, e aplicação de multa de oficio; 10830.007310/00-55, relativo à Cofins/Gasolina e Óleo Diesel, com exigibilidade suspensa, e aplicação de multa de oficio; 10830.007286/00-72, relativo ao PIS/Outras Receitas, sem suspensão de exigibilidade, e aplicação de multa de oficio; 10830.007287/00-35, relativo à Cofins/Outras Receitas, sem suspensão de exigibilidade, e aplicação de multa de oficio. Quanto aos dois últimos, é de se observar que foram assim lavrados tendo-se em conta os termos do provimento jurisdicional antes reproduzido, o qual excluiu da tutela, antecipadamente conferida, a incidência das Contribuições em debate sobre receita originária de operações outras que não aquelas relacionadas às operações com petróleo, seus derivados combustíveis, e com álcool (vide fls.: 18/36, 85/92, dos procedimentos fiscais no 10830.007289/00-61 e 10830.007288/00-06; 18/36, 413/415, dos procedimentos fiscais no 10830.007312/00-81 e 10830.007310/00-55; 51/56, dos procedimentos fiscais no 10830.007286/00-72 e 10830.007287/00-35). 3. Inconformado com a exigência, o autuado, em 01/11/2000, apresenta impugnação, às fls. 154/177, argumentando: 3.1. Em preliminar: 3.1.1. A ação fiscal levada a efeito junto ao contribuinte, culminando com a lavratura de todos os autos de infração retro referidos (além de mais outros dois pertinentes ao IRPJ e à CSLL), não teria se pautado pelo princípio do contraditório. 3.1.2. A falta de identificação numérica dos autos de infração seria causa suficiente para o reconhecimento de nulidade de todos eles. 3.1.3. Seriam incompetentes para a lavratura dos autos de infração agentes fiscais com lotação na DRF-Campinas, uma vez que o contribuinte teria domicílio diverso, situado no âmbito da jurisdição da DRF-São Paulo. 3.1.4. Porque se encontraria, liminarmente, ao amparo de tutela jurisdicional suspendendo a exigibilidade do crédito tributário discutido, não poderia nem mesmo estar sobre procedimento fiscal e, muito menos, ter sobre si lavrado qualquer auto de infração, isto a teor do Decreto ri2 70.235/72, art. 62. 3.2. Em mérito: 7 CC-MF • lie Ministério da Fazenda Fl. $lrAlit: Segundo Conselho de Contribuintes nC.2a11, Processo n° : 10830.007288/00-06 Recurso n° : 124.115 Acórdão n° : 203-09.430 3.2.1. Porque este contribuinte estaria amparado pela imunidade prevista no art. 155, § 32 , da CF/88, seria inconstitucional a incidência da Contribuição ao PIS e da Cofins sobre as operações que realiza. 3.2.2. A Lei nQ 9.718/98 seria inconstitucional porquanto: (1) não poderia ter disciplinado matéria versada em Lei Complementar, in casu, na LC 112 07/70, instituidora da Contribuição ao PIS, e na LC n 2 70/71, instituidora da Cotins; e (2) no exato momento de sua publicação (DOU de 28/11/98), ou da publicação da Medida Provisória que lhe dera origem (MP n2 1.724, DOU de 30/10/98), a CF/88, art. 195, I, assinalava o faturamento como uma possível base de cálculo para a incidência de Contribuições para a Seguridade Social vindouras e exigíveis dos empregadores, mas, no entanto, a Lei n2 9.718198, quando elegera para a incidência da Contribuição ao PIS e da Cofins a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, teria extravasado os lindes constitucionais, pois faturamento compreenderia tão-só as receitas decorrentes das vendas de mercadorias e/ou serviços, de sorte que ao fazê-lo, a Lei n2 9.718/98, ordinária, teria criado verdadeira nova contribuição, que, a teor da CF/88, art. 195, § 4 2 , só seria admissivel via Lei Complementar. Nesse último ponto, acresce o contribuinte que a Emenda Constitucional n2 20/98 não viria em socorro de eventual entendimento diverso por dois motivos: norma constitucional superveniente não pode ressuscitar lei que não ingressou validamente no ordenamento jurídico (fl. 168); e, ainda que fosse o caso, a própria EC n 2 20/98 seria inconstitucional porque houve alterações na Câmara dos Deputados no texto da proposta de emenda que veio do Senado Federal, que terminou promulgada, sem que houvesse retornado para a casa legislativa inicial. ( fl. 168) 3.2.3. À vista do art. 63 da Lei ng 9.430/96, abstração feita da natureza da ação judicial em que concedida medida liminar, incabível seria a aplicação da multa de oficio de 75%. Entendimento diverso, que a só liminar concedida em mandado de segurança teria esse condão, determinaria a imprestabilidade de qualquer outra tutela jurisdicional cautelarmente antecipada (como a liminar em ação cautelar inominada, respeitante ao caso), fato contraditório com o próprio conceito de cautela cujo exato propósito é garantir que o processo, ao final, produza sempre um resultado útil para a parte, consoante o art. 798 do CPC. Ainda nesse escopo, mesmo que assim não se entenda, o patamar da penalidade imposta no importe de 75% do tributo supostamente devido seria flagrantemente de cunho confiscatório, admitindo-se, quando muito, uma alíquota de 20%, isso até em respeito ao disposto na Lei n2 8.078/90, art. 52, § 12: 8 4 ‘", 22 CC-MF Ministério da Fazenda "if • „", Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 10830.007288/00-06 Recurso n° : 124.115 Acórdão O : 203-09.430 As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação (...) (fl. 171, grifo do original). 3.2.4. Inconstitucional a utilização da taxa SELIC na atualização de débitos tributários, porquanto restaria malferido o principio da legalidade. 3.2.5. Por fim, impugna-se a integralidade de todos os cálculos levantados pela fiscalização a partir do exame da escrita fiscal e contábil do contribuinte, reclamando-se o deferimento de prova pericial e a juntada de novos documentos." Consta às fls. 191/214, decisão da DRJ em Campinas - SP, ementada da seguinte forma: "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/1999 Ementa: CONTRADITÓRIO. DESPRESTÍGIO. Não há que se falar em ofensa ao princípio constitucional aludido enquanto não instaurando o litígio, que, na espécie, inaugura-se com a impugnação. AUTO DE INFRAÇAO. ELEMENTOS FORMAIS. Numeração não é elemento formal intrínseco do instrumento, a teor do art. 10 do Decreto ng 70.235/72. ALTERAÇÃO DE DOMICILIO NO CURSO DA AÇÃO FISCAL. COMPETÊNCIA PARA A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. Tem sua jurisdição estendida, tornando-se preventa,a autoridade fiscal que deflagra a ação fiscal, vindo o contribuinte, no seu curso, alterar seu domicílio para a órbita de jurisdição diversa da original. LANÇAMENTO. COBRANÇA DO CREDITO. O primeiro é ato vinculado e obrigatório por parte da autoridade fiscal, sob pena de responsabilidade funcional. A mera discussão judicial do direito material não afasta o dever-poder tendente à formalização da relação jurídico- tributária. DISCUSSÃO JUDICIAL CONCOMITANTE COM O PROCEDI- MENTO ADMINISTRATIVO. A busca da tutela jurisdicional, antes ou após qualquer procedimento fiscal tendente a afirmar a exigibilidade de crédito tributário, acarreta a renúncia ao litígio administrativo e impede a apreciação das razões de mérito por parte da autoridade administrativa,a quem caberia o julgamento, isso se coincidentes os objetos entre uma e outra contenda. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁ- RIO. É a atividade onde se examina a conformidade dos atos praticados pelos agentes do fisco frente à legislação de regência (vigência), sem perscrutar da legalidade ou constitucionalidade dos fundamentos daqueles atos. PRINCÍPIO DA HIERARQUIA DAS LEIS. Porque de conteúdo ordinário, as Leis Complementares n2 07/70 e n9 70/81 podem sermodificadas por lei ordinária, ou mesmo medidas provisórias. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. UNIVERSALIDADE DO FINANCIAMENTO À SEGURIDADE SOCIAL. Dentro do princípio da universalidade do financiamento à Seguridade Social, 9 2Q CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 1;4a4k Processo n° : 10830.007288100-06 Recurso n° : 124.115 Acórdão n° : 203-09.430 as empresas que se dedicam à comercialização de derivados de petróleo e álcool carburante são contribuintes do PIS/PASEP e da Cofins. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. CONTROLE DE CONSTITUCIO- NALIDADE. A norma jurídica posta sob o controle jurisdicional de constitucionalidade terá no ordenamento jurídico presente (CF/88 pós-EC n2 20/98) seu paradigma. TAXA SELIC. Discussão judicial cujos efeitos, se não decorrentes de decisões do STF e se não afetas ao contribuinte como parte processual, não se trasladam para o procedimento administrativo fiscal. NEGAÇÃO GERAL. Não se admite em processo a contestação sem a determinação do fato controverso. MULTA DE OFICIO. LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. Na formalização da relação jurídico-tributária, para efeito de prevenir a decadência, só se afasta a multa de oficio se, antes de iniciada a ação fiscal, achava-se contribuinte em situação jurídica que lhe suspendesse o peso da exigibilidade assim formulada. A outra, inaplicável às relações jurídico-tributárias o regime jurídico próprio das relações de consumo. Mais, por disposição literal de lei (art. 63 da Lei n2 9.430/96), a suspensão tem de estar provocada por medida liminar obtida em mandado de segurança para efeito de se repugnar a multa de oficio consignada em auto de infração formalizado para prevenir a decadência. LANÇAMENTO PROCEDENTE". Inconformada, a recorrente interpõe recurso a este Colegiado, repisando os seus argumentos expendidos na impugnação. É o relatório. 10 r CC-MF •"1. 5:2%, Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes „ Processo n° : 10830.007288/00-06 Recurso n° : 124.115 Acórdão n : 203-09.430 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR VALMAR FONSÊCA DE MENEZES O recurso preenche as condições de admissibilidade, e, portanto, deve ser conhecido. Do exame das peças processuais, se detecta situação particular que merece ser analisada preliminarmente, qual seja, a competência da Auditora-Fiscal da Receita Federal, em exercício na Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas - SP, para prolatar a decisão recorrida. A análise de tal ocorrência deve ser procedida à luz da norma do Processo Administrativo Fiscal inserida no mundo jurídico pelo artigo 2° da Lei n° 8.748/93, regulamentada pela Portaria SRF n° 4.980, de 04/10/94, que assim dispôs em seu artigo 2°: "Art. Às Delegacias da Receita Federal de Julgamento compete julgar processos administrativos nos quais tenha sido instaurado, tempestivamente, o contraditório, inclusive os referentes à manifestação de inconformismo do contribuinte quanto à decisão dos Delegados da Receita Federal relativo ao indeferimento de solicitação de retificação de declaração do imposto de renda, restituição, compensação, ressarcimento, imunidade, suspensão, isenção e redução de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal." A impugnação instaura a fase litigiosa do processo administrativo e, por conseguinte, provoca o Estado a dirimir, por meio de suas instâncias administrativas de julgamentos, a controvérsia surgida com o indeferimento da pretensão do contribuinte. Nesse caso, é imprescindível que a decisão proferida seja exarada com total observância dos preceitos legais e, sobretudo, emitida por servidor legalmente competente para proferi-la. Até a edição da Medida Provisória n°2.158-35, de 24 de agosto de 2001, que reestruturou as Delegacias de Julgamento da Receita Federal, transformando-as em órgãos Colegiados, o julgamento, em primeira instância, de processos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, era da competência dos Delegados da Receita Federal de Julgamento, como dispunha o art. 5° da Portaria MF n° 384/94, que regulamentou a Lei n° 8.748/93, a seguir transcrito: "Art. S c. São atribuições dos Delegados da Receita Federal de Julgamento: 11 CC-MF Ministério da Fazenda nIk! 2.1r' itts Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10830.007288/00-06 Recurso n° : 124.115 Acórdão n° : 203-09.430 1— julgar em primeira instância, processos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, e recorrer 'ex officio' aos Conselhos de Contribuintes, nos casos previstos em lei; II — baixar atos internos relacionados com a execução de serviços, observadas as instruções das unidades centrais e regionais sobre a matéria tratada." (grifamos) Tal dispositivo delimitava a competência dos Delegados da Receita Federal de Julgamento, conferindo-lhes atribuições, sem, contudo, autorizar-lhes a delegação de competência de funções de julgador. Nesse ponto, sirvo-me do voto da eminente Conselheira Ana Neyle Olímpio Holanda, proferido no acórdão n°202-13.617: "Renato Alessi, citado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro i , afirma que a competência está submetida às seguintes regras: 'I. decorre sempre de lei, não podendo o próprio órgão estabelecer, por si, as suas atribuições; 2. é inderrogável, seja pela vontade da administração, seja por acordo com terceiros; isto porque a competência é conferida em beneficio do interesse público; 3.pode ser objeto de delegação ou avoca cão, desde que não se trate de competência conferida a determinado órgão ou agente, com exclusividade, pela lei.' (grifamos) Observe-se, ainda, que a espécie exige a observáncia da Lei n° 9.784 2, de 29/01/1999, cujo Capitulo VI — Da Competência, em seu artigo 13, determina: 'Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: 1— a edição de atos de caráter normativo; II — a decisão de recursos administrativos • ' Direito Administrativo, 38 ed., Editora Atlas, p.156. 2 No artigo 69 da Lei ri° 9.784/99, inscreve-se a determinação de que os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes, apenas subsidiariamente, os preceitos daquela lei. A norma específica para reger o Processo Administrativo Fiscal é o Decreto n° 70.235/72. Entretanto, tal norma não trata, especificamente, das situações que impedem a delegação de competência. Nesse caso, aplica-se, subsidiariamente, a Lei tf 9.784/99. 12 22 CC-MF •••• Ministério da Fazenda Fi. g" Segundo Conselho de Contribuintes 5,igas.3. Processo n° : 10830.007288/00-06 Recurso n° : 124.115 Acórdão n° : 203-09.430 III — as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade." Nesse contexto, observa-se que a delegação de competência conferida por Portaria da DRJ/RJ a outro agente público, que não o titular dessa repartição de julgamento, encontra-se em total confronto com as normas legais, vez que são atribuições exclusivas dos ocupantes do cargo de Delegado da Receita Federal de Julgamento julgar, em primeira instância, processos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita FederaL Registre-se, por oportuno, que a decisão recorrida foi proferida já sob a égide da Lei n° 9.784/99. Dessa forma, por não ter a decisão monocrática observado as normas legais a ela pertinentes, ressente-se de vício insanável, incorrendo na nulidade prevista no inciso Ido artigo 59 do Decreto n°70.235/1972. É de lembrar-se que o vício insanável de um ato contamina os demais dele decorrentes, impondo-se, por conseguinte, a anulação de todos eles. Outro não é o entendimento do Mestre Hely Lopes Meirelles3, a seguir transcrito: é o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo. A nulidade pode ser explicita ou virtual É explicita quando a lei a comina, expressamente, indicando os vícios que lhe dão origem; é virtual quando a invalidade decorre da infringéncia de princípios específicos do Direito Público, reconhecidos por interpretação das normas concernentes ao ato. Em qualquer desses casos o ato é ilegítimo ou ilegal e não produz qualquer efeito válido entre as partes, pela evidente razão de que não se pode adquirir direitos contra a lei. A nulidade, todavia, deve ser reconhecida e proclamada pela Administração ou pelo Judiciário (.), mas essa declaração opera ex tune, isto é, retroage às suas origens e alcança todos os seus efeitos passados, presentes e futuros em relação às partes, só se admitindo exceção para com os terceiros de boa-fé, sujeitos às suas conseqüências reflexas." (destaques do original) Por derradeiro, faz-se oportuno reproduzir os ensinamentos de Antônio da Silva Cabral'', sobre os efeitos do recurso voluntário: "(...) o recurso voluntário remete à instância superior o conhecimento integral das questões suscitadas e discutidas no processo, como também a observância à forma dos atos processuais, que devem obedecer às normas que ditam como 3 Direito Administrativo Brasileiro, 173 edição, Malhe iros Editores: 1992, p. 156. 4 Processo Administrativo Fiscal, Editora Saraiva, p.4ia 13 22CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 44,ekt• Processo n° : 10830.007288/00-06 Recurso n° : 124.115 Acórdão n : 203-09.430 devem proceder os agentes públicos, de modo a obter-se uma melhor prestação jurisdicional ao sujeito passivo". Assim, o reexame da matéria por este órgão Colegiado, embora limitado ao recurso interposto, é feito sob o ditame da máxima: tantum devolutum, quantum appellatum, impondo-se a averiguação, de oficio, da validade dos atos até então praticados. Diante do exposto, voto no sentido de anular o processo, a partir da decisão de primeira instância, inclusive, para que outra, em boa forma e dentro dos preceitos legais, seja proferida. É assim que voto. Sala das Sessões, em 6 de fevereiro de 2004 dr a VAL I A • • t, SEC iy• E MENEZES 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA• Segundo Conselho de Contribuintes Publicado no Diário Oficial da União 22 CC-MF Munsténo da Fazenda De '31 09 4'.2(1 Fl. Segundo Conselho de Contribuintes VIST Processo n0 : 10830.007311/00-18 Recurso n° : 124.136 Acórdão n° : 203-09.431 Recorrente : CARIBEAN DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS E DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE. Às Delegacias da Receita Federal de Julgamento compete julgar processos administrativos nos quais tenha sido instaurado, tempestivamente, o contraditório (Decreto n° 70.235/72, com a redação dada pelo art. 2° da Lei n° 8.748/93, Portaria SRF 4.980/94). Entre as atribuições dos Delegados da Receita Federal de Julgamento inclui-se o julgamento, em primeira instância, de processos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal (art. 5° da Portaria MF n° 384194). A competência pode ser objeto de delegação ou avocação, desde que não se trate de competência conferida a determinado órgão ou agente, com exclusividade, pela lei. São nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente (art. 59, I, do Decreto n° 70.235/72). Processo ao qual se anula, a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: CARIBEAN DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS E DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em anular o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Vencido o Conselheiro Antonio Carlos Atulim (Suplente). Sala das Sessões, em 16 de fevereiro de 2004 ,NN Otacilio D. ' as . azo Presidente .Imar • . •c ,4 eneies Rela Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros César Piantavigna, Valdemar Ludvig, Maria Teresa Martinez López, Luciana Pato Peçanha Martins e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Ausente, justificadamente, a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa. Imp/cf/ovrs 1 CC-MF-e. Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10830.007311/00-18 Recurso n° : 124.136 Acórdão n° : 203-09.431 Recorrente : CARIBEAN DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS E DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA. RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão de primeira instância, do qual transcrevo: "1. Contra o interessado foram lavrados, em 06/10/2000 (ciência na mesma data), autos de infração, acompanhados, cada qual, de respectivos demonstrativos, de descrição dos fatos, de enquadramentos legais, e mais Termo de Verificação Fiscal, exigindo -se-lhe o recolhimento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cotins) e o da Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS), isto na condição de contribuinte pelas próprias operações, como também, na de contribuinte substituto dos comerciantes varejistas de combustíveis derivados de petróleo e de álcool etílico hidratado para fins carburantes, e consoante o seguinte esquema: 1.1. Para fatos geradores entre Maio/97 e Janeiro/99 (A exigência da Contribuição ao PIS é objeto de dois procedimentos fiscais: um processado nos autos sob n2 10830.007291/00-11, segundo Termo de Verificação Fiscal de fls. 128/135; outro processado nos autos sob n 2 10830.007313/00-43, ensejador de Representação Fiscal para fins Penais, consoante Termo de Verificação de fls. 149/150. A exigência da Cofins também é objeto de dois procedimentos fiscais: um processado nos autos sob n2 10830.007290/00-40, com exigibilidade suspensa, por força de decisão, em Agravo de Instru- mento, concedida pelo TRF da 34 Região aos 30/03/1999, segundo Termo de Verificação Fiscal de fls. 170/177; outro processado nos autos sob n2 10830.007311/00-18, com exigibilidade suspensa, pelo motivo antes referido, e ensejador de Representação Fiscal para fins Penais, consoante Termo de Verificação de fls. 195/196): 1.1.1. Operações próprias: 1.1.1.1. PIS: 0,65% * (Faturamento) . Enquadramento legal: LC n 2 07/70, art. 32 , alínea "b"; LC n2 17/73, art. 12, parágrafo único; MP n2 1.212/95, art. 22, inciso I, art. 32, art. 82 , inciso I, e alterações posteriores, todas convalidadas pela Lei n 2 9.715/95. 1.1.1.2. Cofins: 2,00% * (Faturamento) . Enquadramento legal: LC n2 70/91, arts. 12 e 22. 1.1.2. Contribuinte substituto de comerciantes varejistas: 2 , 2° CC-MF"F Ministério da Fazenda Fl. •çlt. ' Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10830.007311/00-18 Recurso n° : 124.136 Acórdão n° : 203-09.431 1.1.2.1. PIS: 0,65% * (volume de gasolina, óleo diesel ou álcool etílico hidratado para fins carburantes, em litros, vendido aos comerciantes varejistas) * (menor preço, por litro, constante da tabela de preços máximos, fixados pela ANP, para venda a varejo dos referidos produtos). Enquadramento legal: LC n2 07/70, art. 32 , alínea "b"; LC ri2 17/73, art. 12, parágrafo único; Decreto-Lei ri2 2.052/83, art. 16, c/c Portaria n 2 238/84; MP n2 1.212/95, art. 62 , e alterações posteriores, todas convalidadas pela Lei n2 9.715/95. 1.1.2.2. Cotins: 2,00% * (volume de gasolina, óleo diesel ou álcool etílico hidratado para fins carburantes, em litros, vendido aos comerciantes varejistas) * (menor preço, por litro, constante da tabela de preços máximos, fixados pela ANP, para venda a varejo dos referidos produtos). Enquadramento legal: LC n2- 70/91, arts. 1 2 , 2-Q e 42• 1.2. Para fatos geradores entre Fevereiro/99 e Dezembro/99. (A exigência da Contribuição ao PIS/Álcool é objeto do procedimento fiscal processado nos autos sob r12 10830.007289/00-61, com exigibilidade suspensa, por força de concessão, em primeira instância, dos efeitos da antecipação da tutela jurisdi- cional, aos 27/04/1999, segundo respectivo Termo de Verificação Fiscal às fls. 85/92. A exigência da Cofins/Alcool é objeto do procedimento fiscal processado nos autos sob n2 10830.007288/00-06, também com exigibilidade suspensa pelo motivo antes referido, segundo respectivo Termo de Verificação Fiscal às fls. 85/92. Já a exigência do PIS/Gasolina-Óleo Diesel, que deveria ser retida e recolhida pela refinaria Petróleo Brasileiro S.A., como substituta tributária das distribuidoras e dos comerciantes varejistas, é objeto do procedimento fiscal processado nos autos sob n 2 10830.007312/00- 81, com exigibilidade também suspensa pelo motivo antes referido, consoante Termo de Verificação de fls. 413/415. Igual sorte teve a exigência da Cofins/Gasolina-Óleo Diesel, objeto do procedimento fiscal processado nos autos sob n2 10830.007310/00-55, conforme Termo de Verificação de fls. 413/415. As exigências da Contribuição ao PIS/Outras Receitas e a da Cofins/Outras Receitas foram formalizadas, respectivamente, nos procedi- mentos processados sob n2 10830.007286/00-72 e n2 10830.007287/00-35): 1.2.1. Operações próprias - Álcool/Outras Receitas: 1.2.1.1. PIS: 0,65% * [(faturamento na venda de álcool etílico hidratado para fins carburantes) + (fração percentual, fixada em lei, de mistura de álcool etílico anidro combustível na gasolina * faturamento na venda de gasolina) + (outras receitas)]. Enquadramento legal: Lei n2 9.715/98, art. 82, inciso I; Lei n2 9.718/98, art. 22 , 32 e 62 , parágrafo único, inciso 1. 3 .‘"..tr,. 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. trCii.';‘it' Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10830.007311/00-18 Recurso n° : 124.136 Acórdão n° : 203-09.431 1.2.1.2. Cotins: 3,00% * Rfaturamento na venda de álcool etílico hidratado para fins carburantes) + (fração percentual, fixada em lei, de mistura de álcool etílico anidro combustível na gasolina * faturamento na venda de gasolina) + (outras receitas)]. Enquadramento legal: Lei n2 9.718/98, art. 22 , 32 , 62 , parágrafo único, inciso I, e 8. 1.2.2. Contribuinte substituto de comerciantes varejistas - Álcool: 1.2.2.1. PIS: 0,65% * 1,4 * [ (faturamento na venda de álcool etílico hidratado para fins carburantes) + (fração percentual, fixada em lei, de mistura de álcool etílico anidro combustível na gasolina * faturamento na venda de gasolina) + (outras receitas)]. Enquadramento legal: Lei n2 9.715/98, art. 8 2 , inciso 1; Lei n2 9.718/98, art. 22 , 32 , 52 e 62 , parágrafo único, inciso II. 1.2.2.2. Cotins: 3,00% * 1,4 * Rfaturamento na venda de álcool etílico hidratado para fins carburantes) + (fração percentual, fixada em lei, de mistura de álcool etílico anidro combustível na gasolina * faturamento na venda de gasolina) + (outras receitas)]. Enquadramento legal: Lei n° 9.718/98, art. 22 , 32 , 69 , parágrafo único, inciso II, e P. 1.2.3. Contribuições que deveriam ser retidas e recolhidas pela refinaria Petróleo Brasileiro S.A., como substituta tributária das distribuidoras e dos comerciantes varejistas - Gasolina e Óleo Diesel: 1.2.3.1, PIS: 0,65% * [(preço de venda de gasolina automotiva praticado pela refinaria, antes de computado o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações ICMS incidente na operação) * (4,00)] ou, sendo o caso, 0,65% * [(preço de venda de óleo diesel praticado pela refinaria, antes de computado o ICMS incidente na operação) * (3,33)] Enquadramento legal: Lei rig 9.715/98, art. 82 , inciso I; Lei n2 9.718/98, art. ht_Q. 1.2.3.2. Cotins: 3% * [(preço de venda de gasolina automotiva praticado pela refinaria, antes de computado o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações ICMS incidente na operação) * (4,00)] ou, sendo o caso, 3% * [(preço de venda de óleo diesel praticado pela refinaria, antes de computado o ICMS incidente na operação) * (3,33)]. Enquadramento legal: Lei n2 9.718/98, art. 42 e 82. 4 CC-MF - Ministério da Fazenda Ít- Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10830.007311/00-18 Recurso n° 124.136 Acórdão n° : 203-09.431 2. Importante consignar, para compreensão da ação fiscal (termo de início aos 16/11/1999 ), todo quadro da contenda judicial travada pelo contribuinte, a qual se desenvolve em três processos cognitivos. 2.1. Ação principal cujo pedido consistiu na declaração de inexistência e conseqüente inexigibilidade do cumprimento de relação jurídico-tributária firmada na legislação regedora da Contribuição ao PIS, isto ao fundamento, entre outros, da imunidade constante na CF/88, art. 155, § 3 9 ; mais, que os efeitos da tutela assim pleiteada fossem antecipadamente deferidos pelo juízo. Referida ação foi processada nos autos sob n2 97.0012860-1 e distribuída aos 05/05/1997. A antecipação de tutela jurisdicional fora negada, sem que a parte prejudicada apresentasse agravo. Em 12/02/1999, o contribuinte distribuiu, por dependência à ação antes referida, ação cautelar inominada , processada nos autos sob n 9 1999.61.05.002082-9, pleiteando determinação à requerida que se abstenha de autuar a requerente ou de aplicar-lhe qualquer medida coativa por não ter se submetido ao disposto na legislação relativa ao PIS sobre o faturamento decorrente de vendas de combustíveis e de derivados de petróleo em face da imunidade prevista no art. 155 § 3Q da CF, até final decisão da ação principal. O juízo de primeiro grau, nesse passo, condicionou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário ao depósito das quantias controversas, porquanto, o só provimento jurisdicional emanado em ação cautelar não se compatibilizava com as hipóteses de suspensão veiculadas no art. 151 do CTN. Em 12/03/99, o contribuinte distribuiu, à conta do condicionamento da suspensão da exigibilidade ao depósito, agravo de instrumento, processado nos autos sob n0 1999.03.00.007590-0, o qual foi negado. À vista dessa configuração, foram formalizados os procedimentos fiscais ri9. 10830.007291100-11 e n9 10830.007313/00-43, sem suspensão da exigibilidade e com aplicação de multa de oficio de 75%, ambos relativos à Contribuição ao PIS devida na condição de contribuinte pelas próprias operações, como também, na de contribuinte substituto dos comerciantes varejistas de combustíveis derivados de petróleo e de álcool etílico hidratado para fins carburantes (vide fis.: 55/71, 79/80, 82/101, 103/135, do procedimento fiscal n2 10830.007291/00-11; 76/92, 100/101, 103/122, 124/150, do procedimento fiscal n2 10830.007313/00- 43). 2.2. Ação principal cujo pedido consistiu na declaração de inexistência e conseqüente inexigibilidade do cumprimento de relação jurídico-tributária firmada na legislação regradora da Cotins, isto ao fundamento, entre outros, da imunidade constante na CF/88, art. 155, § 39 ; mais, que os efeitos da tutela assim pleiteada fossem antecipadamente deferidos pelo juizo. Referida ação foi processada nos autos sob n9 97.0012907-1 e distribuída aos 06/05/1997. A antecipação de tutela jurisdicional fora negada, sem que a 5 CC-MF Ministério da Fazenda ,bsra,.. ; Fl. 101:"-:".1r Segundo Conselho de Contribuintes 4itirelAs ¥t', Processo n° : 10830.007311/00-18 Recurso n° : 124.136 Acórdão n° : 203-09.431 parte prejudicada apresentasse agravo. Em 12/02/1999, o contribuinte distribuiu, por dependência à ação antes referida, ação cautelar inominada, processada nos autos sob mg 1999.61.05.002083-0, pleiteando determinação à requerida que se abstenha de autuar a requerente ou de aplicar-lhe qualquer medida coativa por não ter se submetido ao disposto na Lei complementar 70/91, quanto ao recolhimento do COFINS sobre o faturamento decorrente de vendas de combustíveis e de derivados de petróleo, em face da imunidade prevista no art. 155 § 3'2 da CF, até final decisão da ação principal. O juízo de primeiro grau, nesse passo, condicionou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário ao depósito das quantias controversas, porquanto, o só provimento jurisdicional emanado em ação cautelar não se compatibilizava com as hipóteses de suspensão veiculadas no art. 151 do CTN. Em 12/03/99, o contribuinte distribuiu, à conta do condicionamento da suspensão da exigibilidade ao depósito, agravo de instrumento, processado nos autos sob n2 1999.03.00.007589-3, o qual foi deferido, aos 06/04/99, conforme requerido na exordial do recurso. À vista dessa configuração, foram formalizados os procedimentos fiscais n2 10830.007290/00-40 e n2 10830.007311/00-18, com exigibilidade suspensa, mas anotando-se multa de ofício de 75%, ambos relativos à Cotins devida na condição de contribuinte pelas próprias operações, como também, na de contribuinte substituto dos comerciantes varejistas de combustíveis derivados de petróleo e de álcool etílico hidratado para fins carburantes (vide fls.: 55/68, 118/138, 140/177, do procedimento fiscal n2 10830.007290/00-40; 76/90, 142/163, 165/196, do procedimento fiscal n2 10830.007311/00-18). 2.3. Ação principal cujo pedido consistiu na declaração de inexistência e conseqüente inexigibilidade do cumprimento de relação jurídico-tributária firmada na legislação regedora da Contribuição ao PIS e da Cotins, isto ao fundamento, entre outros, da imunidade constante na CF/88, art. 155, § 32; mais, que os efeitos da tutela assim pleiteada fossem antecipadamente deferidos pelo juízo. Referida ação foi processada nos autos sob n2 1999.61.00.016960-0 e distribuída aos 19/04/1999. A antecipação de tutela jurisdicional fora deferida, 28/04/99, nos seguintes termos. Nem todas as operações mercantis realizadas pela parte autora são operações relativas a derivados de petróleo e combustíveis, porquanto assim estabelece o contrato social: Há que se distinguir, portanto, aquilo que constitui receita de operações relativas a derivados de petróleo e combustíveis das operações outras que são receitas tributáveis. 1-1 Defiro, desse modo, a antecipação da tutela, para o efeito de suspender a exigibilidade das obrigações tributárias da contribuição da COFINS e ao PIS, apenas no que concerne às operações relativas a derivados de petróleo e 6 2' CC-MF k--;; ;',.• Ministério da Fazenda ag. Fl. $fr"-nOt Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10830.007311/00-18 Recurso n° : 124.136 Acórdão n° : 203-09.431 combustíveis, inclusive, álcool para fins carburantes, que compõem a receita bruta da parte autora. (destaques do original) À vista dessa configuração, foram formalizados os procedimentos fiscais de números: 10830.007289/00-61, relativo ao PIS/Álcool, com exigibilidade suspensa, e aplicação de multa de oficio; 10830.007288/00-06, relativo à Cofins/Álcool, com exigibilidade suspensa, e aplicação de multa de oficio; 10830.007312/00-81, relativo ao PIS/Gasolina e Óleo Diesel, com exigibilidade suspensa, e aplicação de multa de oficio; 10830.007310/00 -55, relativo à Cofins/Gasolina e Oleo Diesel, com exigibilidade suspensa, e aplicação de multa de oficio; 10830.007286/00-72, relativo ao PIS/Outras Receitas, sem suspensão de exigibilidade, e aplicação de multa de ofício; 10830.007287/00-35, relativo à Cofins/Outras Receitas, sem suspensão de exigibilidade, e aplicação de multa de ofício. Quanto aos dois últimos, é de se observar que foram assim lavrados tendo-se em conta os termos do provimento jurisdicional antes reproduzido, o qual excluiu da tutela, antecipadamente conferida, a incidência das Contribuições em debate sobre receita originária de operações outras que não aquelas relacionadas às operações com petróleo, seus derivados combustíveis, e com álcool (vide fls.: 18/36, 85/92, dos procedimentos fiscais n 25 10830.007289/00-61 e 10830.007288/00-06; 18/36, 413/415, dos procedimentos fiscais n2s 10830.007312/00-81 e 10830.007310/00-55; 51/56, dos procedimentos fiscais nQs 10830.007286/00-72 e 10830.007287/00-35). 3. Inconformado com a exigência, o autuado, em 01/11/2000, apresenta impugnação, às fls. 357/382, argumentando: 3.1. Em preliminar: 3.1.1. A ação fiscal levada a efeito junto ao contribuinte, culminando com a lavratura de todos os autos de infração retro referidos (além de mais outros dois pertinentes ao IRPJ e à CSLL), não teria se pautado pelo principio do contraditório. 3.1.2. A falta de identificação numérica dos autos de infração seria causa suficiente para o reconhecimento de nulidade de todos eles. 3.1.3. Seriam incompetentes para a lavratura dos autos de infração agentes fiscais com lotação na DRF-Campinas, uma vez que o contribuinte teria domicílio diverso, situado no âmbito da jurisdição da DRF-São Paulo. 3.1.4. Porque se encontraria, liminarmente, ao amparo de tutela jurisdicional suspendendo a exigibilidade do crédito tributário discutido, não poderia nem mesmo estar sobre procedimento fiscal e, muito menos, ter sobre si lavrado qualquer auto de infração, isto a teor do Decreto ri(' 70.235/72, art. 62. 3 2 Em mérito: 7 sne.ár 2Q CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10830.007311/00-18 Recurso n° : 124.136 Acórdão n° : 203-09.431 3.2.1. Porque este contribuinte estaria amparado pela imunidade prevista no art. 155, § 39, da CF/88, seria inconstitucional a incidência da Contribuição ao PIS e da Cofins sobre as operações que realiza. 3.2.2. A Lei n2 9.718/98 seria inconstitucional porquanto: (1) não poderia ter disciplinado matéria versada em Lei Complementar, in casu, na LC n9 07/70, instituidora da Contribuição ao PIS, e na LC n s2 70/71, instituidora da Cofins; e (2) no exato momento de sua publicação (DOU de 28/11/98), ou da publicação da Medida Provisória que lhe dera origem (MP n 9 1.724, DOU de 30/10/98), a CF/88, art. 195, I, assinalava o faturamento como uma possível base de cálculo para a incidência de Contribuições para a Seguridade Social vindouras e exigíveis dos empregadores, mas, no entanto, a Lei nQ 9.718/98, quando elegera para a incidência da Contribuição ao PIS e da Cofins a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, teria extravasado os lindes constitucionais, pois faturamento compreenderia tão-só as receitas decorrentes das vendas de mercadorias e/ou serviços, de sorte que ao fazê-lo, a Lei n9 9.718/98, ordinária, teria criado verdadeira nova contribuição, que, a teor da CF/88, art. 195, § 4-Q , só seria admissivel via Lei Complementar. Nesse último ponto, acresce o contribuinte que a Emenda Constitucional IP 20/98 não viria em socorro de eventual entendi- mento diverso por dois motivos: norma constitucional superveniente não pode ressuscitar lei que não ingressou validamente no ordenamento jurídico (fl. 372); e, ainda que fosse o caso, a própria EC n Q 20/98 seria inconstitucional porque houve alterações na Câmara dos Deputados no texto da proposta de emenda que veio do Senado Federal, que terminou promulgada, sem que houvesse retornado para a casa legislativa inicial. ( fl. 372) 3.2.3. À vista do art. 63 da Lei n2 9.430/96, abstração feita da natureza da ação judicial em que concedida medida liminar, incabível seria a aplicação da multa de ofício de 75%. Entendimento diverso, que a só liminar concedida em mandado de segurança teria esse condão, determinaria a imprestabilidade de qualquer outra tutela jurisdicional cautelarmente antecipada (como a liminar em ação cautelar inominada, respeitante ao caso), fato contraditório com o próprio conceito de cautela cujo exato propósito é garantir que o processo, ao final, produza sempre um resultado útil para a parte, consoante o art. 798 do CPC. Ainda nesse escopo, mesmo que assim não se entenda, o patamar da penalidade imposta no importe de 75% do tributo supostamente devido seria flagrantemente de cunho contiscatório, admitindo-se, quando muito, uma alíquota de 20%, isso até em respeito ao disposto na Lei n9 8.078/90, art. 52, § 19: 8 ,g;ity,,, 2° CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 1(.1,-CS Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10830.007311/00-18 Recurso n° : 124.136 Acórdão n° : 203-09.431 As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação (...) (fl. 375, grifo do original). 3.2.4. Inconstitucional a utilização da taxa SELIC na atualização de débitos tributários, porquanto restaria malferido o princípio da legalidade. 3.2.5. Por fim, impugna-se a integralidade de todos os cálculos levantados pela fiscalização a partir do exame da escrita fiscal e contábil do contri- buinte, reclamando-se o deferimento de prova pericial e a juntada de novos documentos." Consta às fls. 398/421, decisão da DR.1 em Campinas - SP, ementada da seguinte forma. "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Coflns Período de apuração: 01/05/1997 a 31/01/1999 Ementa: CONTRADITÓRIO. DESPRESTIGIO. Não há que se falar em ofensa ao princípio constitucional aludido enquanto não instaurando o litígio, que, na espécie, inaugura-se com a impugnação. AUTO DE INFRAÇAO. ELEMENTOS FORMAIS. Numeração não é elemento formal intrínseco do instrumento, a teor do art. 10 do Decreto n2 70.235/72. ALTERAÇÃO DE DOMICILIO NO CURSO DA AÇÃO FISCAL. COMPETÊNCIA PARA A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. Tem sua jurisdição estendida, tornando-se preventa,a autoridade fiscal que deflagra a ação fiscal, vindo o contribuinte, no seu curso, alterar seu domicílio para a órbita de jurisdição diversa da original. LANÇAMENTO. COBRANÇA DO CREDITO. O primeiro é ato vinculado e obrigatório por parte da autoridade fiscal, sob pena de responsabilidade funcional. A mera discussão judicial do direito material não afasta o dever-poder tendente à formalização da relação jurídico- tributária. DISCUSSÃO JUDICIAL CONCOMITANTE COM O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. A busca da tutela jurisdicional, antes ou após qualquer procedimento fiscal tendente a afirmar a exigibilidade de crédito tributário, acarreta a renúncia ao litígio administrativo e impede a apreciação das razões de mérito por parte da autoridade administrativa,a quem caberia o julgamento, isso se coincidentes os objetos entre uma e outra contenda. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO. É a atividade onde se examina a conformidade dos atos praticados pelos agentes do fisco frente à legislação de regência (vigência), sem perscrutar da legalidade ou constitucionalidade dos fundamentos daqueles atos. PRINCIPIO DA HIERARQUIA DAS LEIS. Porque de conteúdo ordinário, as Leis Complementares n2 07/70 e n2 70/81 podem ser modificadas por lei ordinária, ou mesmo medidas provisórias. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. UNIVERSALIDADE DO FINANCIAMENTO À SEGURIDADE SOCIAL. Dentro do princípio da universalidade do 9 2Q CC-MF rr,r, Ministério da Fazenda Fl. tP,- .0". Segundo Conselho de Contribuintes .;?tf‘t.:› Processo o° : 10830.007311/00-18 Recurso n° : 124.136 Acórdão n° : 203-09.431 financiamento à Seguridade Social, as empresas que se dedicam à comercialização de derivados de petróleo e álcool carburante são contribuintes do PIS/PASEP e da Cofins. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. A norma jurídica posta sob o controle jurisdicional de constitucionalidade terá no ordenamento jurídico presente (CF188 pós-EC n2 20/98) seu paradigma. TAXA SELIC. Discussão judicial cujos efeitos, se não decorrentes de decisões do STF e se não afetas ao contribuinte como parte processual, não se trasladam para o procedimento administrativo fiscal. NEGAÇÃO GERAL. Não se admite em processo a contestação sem a determinação do fato controverso. MULTA DE OFÍCIO. LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. Na formalização da relação jurídico-tributária, para efeito de prevenir a decadência, só se afasta a multa de oficio se, antes de iniciada a ação fiscal, achava-se contribuinte em situação jurídica que lhe suspendesse o peso da exigibilidade assim formulada. A outra, inaplicável às relações jurídico-tributárias o regime jurídico próprio das relações de consumo. Mais, por disposição literal de lei (art. 63 da Lei n2 9.430/96), a suspensão tem de estar provocada por medida liminar obtida em mandado de segurança para efeito de se repugnar a multa de oficio consignada em auto de infração formalizado para prevenir a decadência. LANÇAMENTO PROCEDENTE", Inconformada, a recorrente interpõe recurso a este Colegiado repisando os seus argumentos. É o relatório. I O 2 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. s',1::t»..;4 Segundo Conselho de Contribuintes 4;»,f1Tk".• Processo n° : 10830.007311/00-18 Recurso n° : 124.136 Acórdão n° : 203-09.431 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR VALMAR FONSÊCA DE MENEZES O recurso preenche as condições de admissibilidade e, portanto, deve ser conhecido. Do exame das peças processuais, se detecta situação particular que merece ser analisada preliminarmente, qual seja, a competência da Auditora-Fiscal da Receita Federal, em exercício na Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas - SP, para prolatar a decisão recorrida. A análise de tal ocorrência deve ser procedida à luz da norma do Processo Administrativo Fiscal inserida no mundo jurídico pelo artigo 2° da Lei n° 8.748/93, regulamentada pela Portaria SRF n°4.980, de 04/10/94, que assim dispôs em seu artigo 2°: "Art. 2°. Às Delegacias da Receita Federal de Julgamento compete julgar processos administrativos nos quais tenha sido instaurado, tempestivamente, o contraditório, inclusive os referentes à manifestação de inconformismo do contribuinte quanto à decisão dos Delegados da Receita Federal relativo ao indeferimento de solicitação de retificação de declaração do imposto de renda, restituição, compensação, ressarcimento, imunidade, suspensão, isenção e redução de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal." A impugnação instaura a fase litigiosa do processo administrativo e, por conseguinte, provoca o Estado a dirimir, por meio de suas instâncias administrativas de julgamentos, a controvérsia surgida com o indeferimento da pretensão do contribuinte. Nesse caso, é imprescindível que a decisão proferida seja exarada com total observância dos preceitos legais e, sobretudo, emitida por servidor legalmente competente para proferi-la. Até a edição da Medida Provisória n°2.158-35, de 24 de agosto de 2001, que reestruturou as Delegacias de Julgamento da Receita Federal, transformando-as em órgãos Colegiados, o julgamento, em primeira instância, de processos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, era da competência dos Delegados da Receita Federal de Julgamento, como dispunha o art. 5° da Portaria MF n° 384/94, que regulamentou a Lei n° 8.748/93, a seguir transcrito: "Art. 5°. São atribuições dos Delegados da Receita Federal de Julgamento: 1— julgar em primeira instância processos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, e recorrer lex officio' aos Conselhos de Contribuintes, nos casos previstos em lei; 11 CC-MF "• =r; j. Ministério da Fazenda Fl. nOr-' Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10830.007311/00-18 Recurso n° : 124.136 Acórdão n° : 203-09.431 II — baixar atos internos relacionados com a execução de serviços, observadas as instruções das unidades centrais e regionais sobre a matéria tratada." (grifamos) Tal dispositivo delimitava a competência dos Delegados da Receita Federal de Julgamento, conferindo-lhes atribuições, sem, contudo, autorizar-lhes a delegação de competência de funções de julgador Nesse ponto, sirvo-me do voto da eminente Conselheira Ana Neyle Olímpio Holanda, proferido no Acórdão n°202-13.617: "Renato Alessi, citado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro i , afirma que a competência está submetida às seguintes regras: 'I. decorre sempre de lei, não podendo o próprio órgão estabelecer, por si, as suas atribuições; 2. é inderrogável, seja pela vontade da administração, seja por acordo com terceiros: isto porque a competência é conferida em beneficio do interesse público; 3. pode ser objeto de delegação ou avocação desde que não se trate de competência conferida a determinado órgão ou agente, com exclusividade, pela lei.' (grifamos) Observe-se, ainda, que a espécie exige a observância da Lei n° 9.7842, de 29/01/1999, cujo Capítulo VI — Da Competência, em seu artigo 13, determina: 'Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: 1— a edição de atos de caráter normativo; II — a decisão de recursos administrativos • III — as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade." Nesse contexto, observa-se que a delegação de competência conferida por Portaria da DRJ/RJ a outro agente público, que não o titular dessa repartição I Direito Administrativo, 38 ed., Editora Atlas, p.156. 2 No artigo 69 da Lei n° 9.784/99, inscreve-se a determinação de que os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes, apenas subsidiariamente, os preceitos daquela lei. A norma especifica para reger o Processo Administrativo Fiscal é o Decreto n° 70.235/72. Entretanto, tal norma não trata, especificamente, das situações que impedem a delegação de competência. Nesse caso, aplica-se, subsidiariamente, a Lei n° 9.784/99. 12 CC-MF Ministério da Fazenda H. tfrp• :-.,„ Segundo Conselho de Contribuintes .b• Processo n° : 10830.007311/00-18 Recurso n° : 124.136 Acórdão n" : 203-09.431 de julgamento, encontra-se em total confronto com as normas legais, vez que são atribuições exclusivas dos ocupantes do cargo de Delegado da Receita Federal de Julgamento julgar, em primeira instância, processos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Registre-se, por oportuno, que a decisão recorrida foi proferida já sob a égide da Lei n" 9.784/99. Dessa forma, por não ter a decisão monocrática observado as normas legais a ela pertinentes, ressente-se de vício insanável, incorrendo na nulidade prevista no inciso I do artigo 59 do Decreto n°70.235/1972. É de lembrar-se que o vicio insanável de um ato contamina os demais dele decorrentes, impondo-se, por conseguinte, a anulação de todos eles. Outro não é o entendimento do Mestre Hely Lopes Meirelles 3, a seguir transcrito: "(...) é o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo. A nulidade pode ser explícita ou virtual. É explícita quando a lei a comina, expressamente, indicando os vícios que lhe dão origem; é virtual quando a invalidade decorre da infringéncia de princípios específicos do Direito Público, reconhecidos por interpretação das normas concernentes ao ato. Em qualquer desses casos o ato é ilegítimo ou ilegal e não produz qualquer efeito válido entre as partes, pela evidente razão de que não se pode adquirir direitos contra a lei. A nulidade, todavia, deve ser reconhecida e proclamada pela Administração ou pelo Judiciário (..), mas essa declaração opera ex tune, isto é, retroage às suas origens e alcança todos os seus efeitos passados, presentes e futuros em relação às partes, só se admitindo exceção para com os terceiros de boa-fé, sujeitos às suas conseqüências reflexas." (destaques do original) Por derradeiro, faz-se oportuno reproduzir os ensinamentos de Antônio da Silva Cabral'', sobre os efeitos do recurso voluntário: "(...) o recurso voluntário remete à instância superior o conhecimento integral das questões suscitadas e discutidas no processo, como também a observância à forma dos atos processuais, que devem obedecerás normas que ditam como devem proceder os agentes públicos, de modo a obter-se uma melhor prestação jurisdicional ao sujeito passivo". Assim, o reexame da matéria por este órgão Colegiado, embora limitado ao recurso interposto, é feito sob o ditame da máxima: tantum devolutum, 3 Direito Administrativo Brasileiro, 17' edição, Malhe iros Editores: 1992, p. 156. 4 Processo Administrativo Fiscal, Editora Saraiva, p.413. 13 CC-MF ••••Ã Ministério da Fazenda Fl. te?•kor Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10830.007311/00-18 Recurso n° : 124.136 Acórdão O : 203-09.431 quantum appellatum, impondo-se a averiguação, de oficio, da validade dos atos até então praticados. Diante do exposto, voto no sentido de anular o processo, a partir da decisão de primeira instância, inclusive, para que outra, em boa forma e dentro dos preceitos legais, seja proferida. É assim que voto. Sala das Sessões, em 16 de fevereiro de 2004 4 • , VALMA cosi DE1 ENEZES 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA• Segundo Conselho de Contribuintes Publicad3 no Diário Oficial da União 2 CC.MF Ministério da Fazenda Wly-;v4.; . a Fl. Segundo Conselho de Contribuintes De 31 / Processo n' : 10875.001582/2001-03 VISTu Recurso n : 119.554 Acórdão n' : 203-09.432 Recorrente : TM DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP NORMAS PROCESSUAIS — OPÇÃO PELA ESFERA JUDICIAL - A opção pela discussão da matéria na esfera judicial implica na renúncia da instância administrativa, dado a prevalência que se dá às decisões emanadas do Pode Judiciário. COFINS — JUROS DE MORA — SELIC - Enquanto não afastada pelo Poder Judiciário a legislação que dá sustentação para a utilização da Taxa SELIC como juros de mora, é válida sua cobrança. Recurso não conhecido, em parte, por opção pela via judicial, e negado na parte conhecida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: TM DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos: I) em não conhecer do recurso, em parte, por opção pela via judicial; e II) na parte conhecida, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 16 de fevereiro de 2004 feL- Otacil . s D as Cartaxo Preside • • .f •7",1.11111111r Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim (Suplente), César Piantavigna, Valmar Fonsêca de Menezes, Maria Teresa Martinez López, Luciana Pato Peçanha Martins e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Ausente, justificadamente, a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa. Imp/cf/ovrs 1 r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo 119- 10875.001582/2001-03 Recurso n2 : 119.554 Acórdão ii : 203-09.432 Recorrente : TM DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA. RELATÓRIO A presente autuação, cuja ciência se deu no dia 01/06/2001, refere-se à falta de recolhimento da COFINS correspondente aos períodos de apuração de janeiro/97 a dezembro/99. A interessada apresenta tempestivamente impugnação, alegando, em suma, que, na condição de distribuidora de combustíveis derivados de petróleo e de álcool, está abrigada pelas regras imunitórias contidas no § 3° do artigo 155 da Constituição Federal. Informa ainda a impugnante que a matéria objeto da presente autuação se encontra em discussão no Poder Judiciário e que, após serem proferidas sentenças improcedentes nos Autos de Ação Ordinária e de Medida Cautelar, foram ingressados recursos de apelação, e felizmente a liminar pleiteada foi restabelecida pelo d. Desembargador Andrade Marfins em 23/05/2001. Protesta também contra o lançamento da multa de oficio, bem como da utilização da Taxa SELIC para cobrar juros de mora. A autoridade julgadora de primeiro grau julgou o lançamento procedente, fundamentando suas razões de decidir nos seguintes argumentos: - a busca da tutela jurisdicional importa a renúncia ao processo administrativo fiscal, se promovida antes deste, se depois, a desistência, isto quanto à matéria coincidente entre uma e outra contenda. Num e noutro caso, a autoridade administrativa competente para o julgamento fica impedida de apreciar as razões de mérito; - a decisão judicial que suspende a exigibilidade da obrigação tributária deve estar em vigor quando do inicio dos procedimentos fiscalizatórios para que se possa afastar a aplicação da multa de oficio; e - o Processo Administrativo de Contencioso Tributário é a atividade onde se examina a conformidade dos atos praticados pelos agentes do fisco frente à legislação de regência em vigor, sem perscrutar da legalidade ou constitucionalidade dos fundamentos daqueles atos. Cientificada da decisão singular, a interessada apresenta tempestivamente recurso voluntário dirigido a este Colegiado, atacando em preliminar a ilegalidade e inconstitucionalidade do ADN COSIT n° 03/96, e, no mais, reitera suas razões de defesa já apresentadas na peça impugnatória, relacionadas a imunidade constitucional prevista no § 3° do artigo 155 da CF, a improcedência do lançamento da multa de oficio, e a cobrança de juros de mora com base na Taxa SELIC É o relatório. 2 2° CC-MF ...r~ Ministério da Fazenda.e...!; Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo j : 10875.001582/2001-03 Recurso J 119.554 Acórdão n : 203-09.432 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR VALDEMAR LUDVIG O recurso é tempestivo, dele tomo conhecimento. Em que pese os Conselhos de Contribuintes não estarem obrigados a seguir a orientação contida no ADN n° 03/96, por este ser dirigido especificamente às Superintendências e às Delegacias da Receita Federal de Julgamento, entendo também que a opção da contribuinte pela via judicial para ver seus direitos tributários reconhecidos provoca, de pronto, a renúncia das instância administrativas para se discutir matéria idêntica à levada ao Poder Judiciário, tendo em vista a preponderância que existe entre as decisões proferidas por este Poder em relação às decisões emanadas dos órgãos de julgamento administrativos. Assim sendo, a discussão sobre a constitucionalidade do § 3° do artigo 155 da CF, além da opção feita pela recorrente pela discussão da matéria na esfera judicial, o que por si só já afastaria sua apreciação pelas instâncias administrativas, também defendo a tese de que a discussão sobre constitucionalidade foge da competência dos tribunais administrativos. No que se relaciona à regularidade do lançamento tributário aqui contestado, entendo que não há nenhum reparo a ser realizado, uma vez que, quando da sua lavratura, a recorrente não se encontrava amparada em nenhuma decisão judicial impedindo a administração tributário em praticar os atos de sua competência. Quanto à multa de oficio, esta também foi regularmente lançada, tendo em vista que, conforme dispõe o § 1° do artigo 63 da Lei n° 9430/96, sua constituição não é possível somente quando a decisão judicial for anterior ao início do procedimento fiscal, o que não aconteceu no presente caso. Apesar da regularidade dos atos praticados quanto ao presente lançamento tributário, entendo também que, com a decisão de fl. 172, enquanto esta estiver em vigor, a administração tributária está impedida de praticar qualquer ato que vise buscar o pagamento da exigência tributária. Quanto à cobrança de juros de mora com base na Taxa SELIC, embora seja simpático à tese que defende a inconstitucionalidade da legislação que autorizou sua utilização como tal, mas como a matéria se encontra em discussão nas instâncias judiciais, de onde no momento partem decisões divergentes, entendo que para se tomar alguma decisão em âmbito de instância administrativa de julgamento favorável a esta tese ainda não existe uma jurisprudência que nos dê total segurança jurídica. Em face do exposto, voto no sentido de não conhecer do recurso na parte referente à matéria levada ao Poder Judiciário e negar provimento com relação à cobrança de juros de mora com base na Taxa SELIC. É CO e. ala das S . ssõ - ., em 16 de fevereiro de 2004 7. 3 . MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes lilS.‘ "*% • Publicado no Diário Oficial da União• 22 CC-MF ..t.:..tf•tr. Ministério da Fazenda De 31 / 0_21% Fl. i‘ttgiL":0",' Segundo Conselho de Contribuintes — I I VIST Processo n : 10855.000230/97-31 Recurso ng : 120.290 Acórdão n2 : 203-09.433. Recorrente : SCAPOL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA. Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP COFINS — COMPENSAÇÃO — CORREÇÃO MONETÁRIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - Com a edição da Norma de Execução n° 08, de 27 de junho de 1997, tanto os débitos quanto os créditos tributários devem ser atualizados monetariamente até 31/12/95 com base nos índices nela estabelecidos. Recurso ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SCAPOL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 16 de fevereiro de 2004 4(\..13/4 Otacili DY as Cartaxo Presid!n ,10 " , . • . tor Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim (Suplente), César Piantavigna, Valmar Fonsêca de Menezes, Maria Teresa Martínez López, Luciana Pato Peçanha Martins e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Ausente, justificadamente, a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa. Imp/cf/ovrs 22CC-MF Ministério da Fazenda Fi. Segundo Conselho de Contribuintes , Processo nQ : 10855.000230/97-31 Recurso e : 120.290 Acórdão n 203-09.433 Recorrente : SCAPOL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA. RELATÓRIO A presente autuação se deu por falta de recolhimento da COFINS, tendo em vista compensação de créditos referentes ao recolhimento a maior do FINSOCIAL calculados com aplicação de índices referentes à correção monetária e juros de mora em desacordo com a IN n° 67/92. Inconformada com a autuação, a interessada apresenta, tempestivamente, impugnação, onde labuta por afastar as normas de atualização monetária previstas na IN n° 67/92, alegando que, por força de decisão judicial, o indébito fiscal deve ser corrigido monetariamente desde a data do pagamento indevido, aplicando-se os índices relativos ao BTN (período de 09/89 a 12/90), ao IPC (período de 01/91 a 01/92) e à UFIR (a partir de 02/92). A Lla Turma de Julgamento da DRJ/Ribeirão Preto - SP, ao apreciar a impugnação, decidiu pela procedência, em parte, do lançamento, recalculando o valor do crédito tributário utilizando para a atualização monetária a Norma de Execução n° 08, de 27 de junho de 1997, que traz a tabela de coeficientes para atualização monetária até 31/12/95, reduzindo, desta maneira, o valor do débito de R$99.760,90 para R$12.606,73. Cientificada da decisão de primeiro grau, a recorrente apresenta, tempestivamente, recurso voluntário dirigido a este Colegiado, contestando a utilização da tabela de atualização monetária contida na NE n° 08/97, utilizada pela autoridade julgadora, ao mesmo tempo em que protesta pela utilização dos índices estabelecidos pelo Provimento n° 24 da Justiça Federal da 3a Região para atualização monetária. É o relatório. 2 CC-MF ré.T .17. Ministério da Fazenda ri ' Segundo Conselho de Contribuintes • Ntti.WA Processo n' : 10855.000230/97-31 Recurso Q : 120.290 Acórdão nQ : 203-09.433 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR VALDEMAR LUDVIG O recurso é tempestivo, dele tomo conhecimento. A matéria em questão se relaciona exclusivamente ao cálculo do valor do crédito tributário utilizado pela recorrente para compensar seu débitos da COFINS. Embora a decisão judicial tenha afastado, para fins de atualização monetária, as normas contidas na IN n° 67/92, a exigência tributária foi constituída utilizando indevidamente aquelas normas. A decisão recorrida, já com a edição da Norma de Execução n° 08/97, alterou o lançamento, utilizando para atualização monetária os coeficientes ali estabelecidos. A recorrente protesta pela utilização dos índices de correção monetária trazidos pelo Provimento n° 24 da Justiça Federal da 3a Região. Pela análise dos autos, verifica-se que não está com razão a recorrente, pois da decisão judicial, atendendo pedido da própria recorrente, consta a determinação expressa para que, ao ser afastada a IN n° 67/92, os créditos sejam corrigidos monetariamente e acrescidos de juros legais a partir da data do recolhimento, não existindo nenhuma referência nos autos sobre o citado Provimento n° 24, logo, nada mais justo do que a aplicação de índices utilizados pela administração tributária para a correção monetária tanto dos débitos quanto dos créditos, espelhados pela NE no 08/97, pois refletem de maneira prática toda a legislação que trata da matéria. Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso. .1 o € o. , Sala das S ssõ , em 16 de fevereiro de 2004 41.9"IWP 111/-,/40 -'.."e lPkni~i r 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes Publicado no Diário Oficial da União Mini 2Q CC-MF stério a Fazenda ltatl-c-* d F d el (2d Fl. tLif :RR' Segundo Conselho de Contribuintes d3AN VISTO Processo n' : 13807.011897/2001-52 Recurso n : 124.171 Acórdão n2 : 203-09.434 Recorrente : RHODIA — STER FIPACK LTDA. Recorrida : DRJ em São Paulo - SP PIS. TAXA SELIC. JUROS DE MORA. Enquanto os depósitos judiciais foram recolhidos nos valores e nas datas fixadas pela legislação que rege a matéria, não se justifica o lançamento dos juros de mora. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: RHODIA — STER FIPACK LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencido o Conselheiro Antonio Carlos Atulim (Suplente). Sala das Sessões, em 16 de fevereiro de 2004 6R, O 110 0 .1 . tas Cartaxo 'reside e te Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros César Piantavigna, Valmor Fonsêca de Menezes, Maria Teresa Martinez Lopez, Luciana Pato Peçonha Martins e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Ausente, justificadamente, a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa. Eaal/mdc 1 r . 22CC-MF •59. • • Ministério da Fazenda Fl. tr. ir Segundo Conselho de Contribuintes Processo fl2 : 13807.011897/2001-52 Recurso n9 : 124.171 Acórdão n2 203-09.434 Recorrente : RHODIA — STER FIPACK LTDA. RELATÓRIO A presente exigência tributária se refere à falta de recolhimento do PIS, correspondente a valores que se encontram em discussão no Poder Judiciário e representados pelos competentes depósitos Judiciais. Nestes Termos, o autor da ação fiscal deixa registrado que o débito se encontra com sua exigibilidade suspensa. Cientificada da autuação a interessada apresenta impugnação insurgindo-se somente contra o lançamento de juros de mora, alegando que em função da efetivação dos depósitos judiciais, os mesmos não se justificam. Contesta ainda, a utilização da Taxa Selic para cobrar os juros de mora. Ao apreciar a impugnação a 9' Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo considerou o lançamento procedente, tendo em vista que a inclusão de juros de mora mesmo em lançamentos para prevenir a decadência se dá em função de simples aplicação da Lei. Com a mesma fundamentação afasta a contestação sobre a aplicação da Taxa Selic para o cálculo dos referidos juros de mora. Cientificada da decisão supra a impugnante apresenta tempestivamente recurso voluntário dirigido a este Colegiado centrando suas atenções somente contra o lançamento dos juros de mora calculados com base na Taxa Selic. É o relatório. 2 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13807.011897/2001-52 Recurso n° : 124.171 Acórdão n2 : 203-09.434 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR VALDEMAR LUDVIG O Recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. A questão que se nos apresenta se relaciona exclusivamente sobre a legalidade da cobrança de juros de mora com base na Taxa Selic. Analisando a tese levantada pela recorrente, quanto às circunstâncias que resultaram na criação da Taxa Selic por Resolução do Banco Central com natureza nitidamente remuneratória nada tem a ver com os juros de mora criados especificamente pela legislação tributária, cuja natureza como registra o seu próprio nome é exclusivamente moratória (compensatória). Entretanto, levando-se em consideração que o débito em questão se encontra amparado em depósito judicial, entendo que não se justifica o lançamento dos juros de mora. Face ao exposto voto no sentido de cancelar o lançamento referente aos juros de mora desde que os depósitos judiciais foram efetuados nos valores e nas datas fixadas pela legislação. como vito. Sala das essõ , em 16 de fevereiro de 2004 VA 1{4:4(Wielr 3 S 'FERIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes Publicado no Diário Oficial da União :.p De09,1/45 / Ja 2.coti r CC-MF••••=é»1V. Ministério da Fazencla 1 Fl. T(I,=. n,:lt Segundo Conselho de Contribuintes SçW4\ C, E;1.• VISTO Processo n° 13016.000200/98-86 Recursos n° : 122.921 Acórdão n° : 203-09.435 Recorrente : BRUNO BRANDELLI FILHO LTDA. Recorrida : DRJ em Porto Alegre - RS IPI. ISENÇÃO. TÁXI. RESPONSABILIDADE. Comprovada a mudança na destinação do veiculo, o responsável pelo fato está sujeito ao pagamento do imposto acrescido da penalidade cabível, como se a isenção nunca tivesse existido. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: BRUNO BRANDELLI FILHO LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro César Piantavigna. Designado o Conselheiro-Suplente Antonio Carlos Atulim (Suplente). Sala das Sessões, em 16 de fevereiro de 2004 Otacilio tas Cartaxo Presi • te A i s Atu‘iin Relator-Designado Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Maria Teresa Martínez Lépez, Valmar Fonsêca de Menezes, Valdemar Ludvig, Luciana Pato Peçanha Martins e Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva. Eaal/ovrs 1 :•• 22 cc-mF -•• ;é", Ministério da Fazenda Fl. 0,7 • Segundo Conselho de Contribuintes €04 Processo n° : 13016.000200/98-86 Recursos n° : 122.921 Acórdão n° : 203-09.435 Recorrente : BRUNO BRANDELLI FILHO LTDA. RELATÓRIO Em 22/06/1998 foi imputado débito de IPI ao Recorrente, mediante auto de infração (fls. 01/02), no montante de R$3.291,95, que acrescido de juros e multa alcançou a cifra de R$10.297,88. A pendência decorreria da constatação (Relatório fls. 06/08; provas fls. 11/16, 20, 24/33) de que o Recorrente adquiriu veiculo com a isenção de tal tributo com a finalidade de aplicá-lo em transporte de passageiros (táxi), não havendo, todavia, observado tal objetivo. Seguiu impugnação (fls. 35/37) na qual se sustentou que não havia obrigação prevista na legislação municipal impondo a utilização de placa vermelha no veiculo adquirido com isenção de IPI, assim como qualquer indicação de que o veiculo tratava-se de táxi. Anexou declarações (fls. 52/53) que teriam o fito de comprovar o uso do veículo adquirido com isenção de IPI. Juntou, outrossim, documento (fl. 54) que comprovaria o registro do veiculo no DETRAN, no qual estaria assinalado "aluguer' na categoria do mesmo, e restrição concernente consubstanciada em "alienação fiduciária", contrariamente ao referido na ação fiscal. A irresignação do contribuinte foi julgada parcialmente procedente por decisão da DRJ em Porto Alegre - RS (fls. 62/68), que opinou pela redução da multa agravada (150%) para a multa decorrente de lançamento de oficio (75%). 0 recurso voluntário (fls. 74/75) argumenta que o Recorrente submetia seu veiculo a vistorias periódicas, com base nas quais tinha sua licença municipal (fl. 51) para ser taxista sempre renovada, fator que descaracterizaria o cometimento de qualquer infração. Não foi efetivado arrolamento, dado que o Recorrente indispõe de qualquer bem (fl. 109). É o relatório. 2 2Q CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Is.W n k. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13016.000200/98-86 Recursos n° : 122.921 Acórdão n° : 203-09.435 VOTO VENCIDO DO CONSELHEIRO-RELATOR CÉSAR PIANTAVIGNA Embora a situação retratada nos autos revele-se odiosa ao conhecimento das pessoas, tenho para mim que não pode ser remediada pela cobrança retratada nos autos em apreço, por conta de várias circunstâncias, sobretudo porque, antecipando conclusões que serão expostas adiante, não se pode falar na situação em exame nesse processo de exigência de tributo. Explico. A isenção dada pela Lei n° 8.989/95 na saída de automóveis que serão aplicados no transporte individualizado de pessoas, comumente conhecido por táxi, opera seus efeitos em contribuinte de IPI envolvido com a industrialização, qual seja, o fabricante de veiculo automotor. Com efeito, a Lei n° 4.502/64 prescreve em seu artigo 35, I, a, que o industrial é que, em decorrência de produto saído de seu estabelecimento, está obrigado a promover o recolhimento do IPI: "Artigo 35. São obrigados ao pagamento do imposto: 1— como contribuinte originário: a) o produtor, inclusive os que lhe são equiparados pelo art. 4° - com relação aos produtos tributados que real ou fictamente, saírem de seu estabelecimento observadas as exceções previstas nas alíneas 'a' e 'b' do inciso lido art. 5°." Logo, ao obstruir a incidência do IPI na salda de veiculo automotor da respectiva indústria, a Lei n° 8.989/95 beneficiou o produtor do automóvel, e não quem o adquire para consumo, que paga preço na qualidade de consumidor, e não tributo, na esteira de já histórica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. O adquirente de produto industrializado é vulgarmente (e tecnicamente, diga-se de passagem) denominado contribuinte de fato, arcando com o tributo dentro do valor que paga, a título de preço, por uma mercadoria qualquer. Esta observação se confirma no seguinte aresto do Supremo Tribunal Federal: TRIBUTÁRIO. ENTIDADES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ICMS. COMERCIALIZAÇÃO DO PRODUTO DE SUA ATIVIDADE AGRO- INDUSTRIAL. Exigência fiscal que, incidindo sobre bens produzidos e fabricados pela entidade assistencial, não ofende a imunidade tributária que lhe é assegurada na Constituição, visto repercutir o referido ónus, economicamente, no consumidor, vale dizer, no contribuinte de fato do tributo que se acha embutido no preço do bem adquirido. Recurso conhecido e provido." (Recurso Extraordinário n° 164162/SP. l Tunna. Rel. Min. limar Gabião. Unânime. Julgado em 14/05/1996. D.J.U. 13/09/1996. p. 33239 — grifo da transcrição) 3 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes , Processo II": 13016.000200/98-86 Recursos n° : 122.921 Acórdão n° : 203-09.435 Para que o contribuinte de fato seja alçado ao posto de sujeito passivo do tributo é imprescindível que a lei o indique para ocupar tal posição, de modo que nela passe a situar-se, em conformidade com a previsão do artigo 121, parágrafo único, II, do CTN: "Artigo 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária: Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: — responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrizacão decorra de disposição expressa de lei." (grifos da transcrição) Friso: o contribuinte do IPI na situação examinada no presente feito é o industrial, razão pela qual o contribuinte de fato (consumidor, a exemplo do taxista) somente poderia vir a preencher o posto de sujeito passivo de tal exação por conta de responsabilidade tributária, mesmo assim no caso da incidência do tributo efetivamente propagar-se, dando ensejo à exigência do mesmo por parte do Fisco Federal. A situação em análise nesses autos, entretanto, é outra: o encargo tributário correspondente à incidência do IPI não se concretiza na saída de automóvel do estabelecimento fabricante para o taxista, não se podendo cogitar, assim, sequer da figura do responsável, pois não há o dever de pagar tal exação fiscal federal. De fato, a isenção disposta na Lei n° 8.989/95 impede o estabelecimento de relação jurídica na qual o Fisco Federal constaria habilitado a exigir, do fabricante de automóvel, o IPI devido em razão da industrialização de veículo negociado com taxista. A materialidade representada pela saída de automóvel (industrialização) de estabelecimento fabricante para taxista é suprimida do critério material da hipótese da regra- matriz de incidência do IPI, que compreende, genérica e indistintamente, toda e qualquer saída de produto industrializado como circunstância apta a provocar a incidência de tal tributo. Assim se opera a regra de isenção em comento! As observações feitas respaldam-se nas lições de Paulo de Barros Carvalho: "De que maneira atua a norma de isenção, em face da regra-matriz de incidência? É o que descreveremos. Guardando a sua autonomia normativa, a regra de isenção investe contra um ou mais dos critérios da norma-padrão de incidência, multilando-os, parcialmente. É óbvio que não pode, haver supressão total do critério, porquanto equivaleria a destruir a regra- matriz, inutilizando-a como norma válida do sistema. O que o preceito de isenção faz é subtrair parcela do campo de abrangência do critério do antecedente ou do conseqüente. Vejamos um modelo: estão isentos do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza os rendimentos do trabalho assalariado dos servidores diplomáticos de governos estrangeiros. É fácil notar que a norma jurídica de isenção do IR (pessoa física) vai de encontro à regra-matriz de incidência daquele imposto, alcançando-lhe o critério pessoal do conseqüente, no ponto exato do sujeito passivo. Mas não o exclui totalmente, subtraindo, apenas, no domínio dos possíveis sujeitos passivos, o sub- domínio dos servidores diplomáticos de governos estrangeiros, e mesmo assim quanto aos rendimentos do trabalho assalariado. Houve uma diminuição do universo dos sujeitos passivos, que ficou desfalcado de uma pequena subclasse. 4 22 CC-MF lék, Ministério da Fazenda tt”.---;•: nOÇ' Segundo Conselho de Contribuintes Fl. • Processo n° : 13016.000200/98-86 Recursos n° : 122.921 Acórdão n° : 203-09.435 E assim por diante, sempre o mesmo fenômeno: o encontro de duas normas jurídicas, sendo uma a regra-matriz de incidência tributária e outra a regra de isenção, com seu caráter supressor da área de abrangência de qualquer dos critérios da hipótese ou da conseqüência da primeira (regra-matriz)." (Curso de Direito Tributário. 90 edição. Saraiva. São Paulo. 1997. pp. 315/316) Cumpre observar-se, então, que o dever tributário do fabricante de veiculo automotor, condizente ao IPI, surte, via de regra, com o acontecimento (fato concreto) da saída do estabelecimento do automóvel fabricado para o mercado consumidor. A saída de automóvel destinada a taxista (fato concreto), todavia, não implica em qualquer dever tributário, é válido dizer de forma enfática, para o industrial que seria o sujeito passivo do IPI - na qualidade de contribuinte em situação genérica de saída de automóvel (artigo 121, parágrafo único, I, do CTN, e artigo 35, I, a, da Lei n°4502/64): "Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: II — contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;" Diante destas colocações surgem, então, inevitáveis questionamentos: a) como aventar-se dever tributário, condizente ao IPI, relativo à saída de automóvel de estabelecimento industrial para taxista que não irrompeu ao tempo da ocorrência do fato gerador por conta de regra de isenção? b) como ventilar-se a imputação do dever tributário, relacionado à situação descrita no questionamento anterior, à pessoa não indicada, na legislação, como contribuinte ou responsável do IPI, isto é, o consumidor/adquirente de automóvel? c) como conceber-se a restauração de dever tributário, na situação referida no item a, que sequer (por força de regra de isenção) poderia instaurar-se no momento da ocorrência da situação que, em tese, propiciaria sua criação? A lógica da situação, articulada com base nas premissas fixadas na legislação que lhe é aplicável, aponta para a seguinte orientação: I) a isenção de IPI relacionada à saída de automóvel destinado à taxista beneficia o fabricante do veiculo automotor. II) a isenção é condicional, isto é, submete-se à constatação de que a saída do automóvel foi dirigida à taxista (artigos 178 e 179 do CTN). III) implementada a condição — comprovação da qualidade de taxista do adquirente do veículo automotor, o sujeito passivo (fabricante do automóvel) fica resguardado da incidência do IPI condizente à industrialização do veiculo. IV) a União, somente mediante ajuste fixado com o adquirente do veiculo, supostamente taxista, tem a prerrogativa de exigir do mesmo o pagamento de valor correspondente ao 1PI condizente à saída de automóvel de estabelecimento fabricante, a titulo de descumprimento de obrigação contratual consistente em aplicar veiculo (adquirido por preço menor que o normalmente praticado no mercado) no transporte individualizado de passageiros 5 22CC-MF ::; .',ater;t3ips Ministério da Fazenda FL ..1.0" Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13016.000200/98-86 Recursos n° : 122.921 Acórdão n° : 203-09.435 (preço este proporcionado pela desoneração do IPI na saída do bem do estabelecimento industrial). Nesse caso, entretanto, a verba não tem natureza tributária. O pacto referido tem como deveres contrapostos: i) a desoneração efetiva do IPI incidente sobre a saída de veiculo de estabelecimento fabricante, no que concerne à União, e; ii) a utilização do automóvel para fins de transporte individual de passageiros, no que diz respeito ao taxista. Todavia, tal contexto não se identifica com o caso retratado nesses autos, notadamente pelo mesmo refletir o lançamento de IPI contra pessoa que não está obrigada, pat. lei, ao seu adimplemento. Lançamento, como disposto no artigo 142, caput, do CTN, e atividade plenamente vinculada! Se o lançamento examinado nesses autos cogita dever tributário de pessoa que não consta na legislação como sujeito passivo do IPI (consumidor/adquirente de automóvel), afigura- se de todo inválido, sem qualquer valor jurídico. Ante ao exposto, dou provimento ao recurso voluntário interposto, para efeitos de anular o lançamento constante do presente processo administrativo. Sala das Sessões, em 16 de fevereiro de 2004 CÉ NTAVIGNA 6 i •*.t 4..,.%. 22 CC-MF '",:c-.: \ir -- Ministério da Fazenda 41.'..,•,.it- Fl. 'tç.., -, Segundo Conselho de Contribuintes >,„..Ar!. i Processo n° : 13016.000200/98-86 Recursos n° : 122.921 Acórdão n° : 203-09.435 , VOTO DO CONSELHEIRO ANTONIO CARLOS ATULIM RELATOR-DESIGNADO O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele tomo conhecimento. Conforme se pode verificar às fls. 11/33 dos autos, a fiscalização logrou comprovar que o autuado, após adquirir um veículo com isenção de IPI na condição de taxista, alterou a destinação legal do bem, uma vez que não o utilizava na atividade profissional. As fotografias de fl. 16 falam por si, uma vez que revelam que o veiculo se encontrava emplacado com placas cinzas (particular), em lugar das placas vermelhas (categoria de aluguel). , Ora, o art. 1°, inciso I, da Lei n°8.989, de 24 de fevereiro de 1995, condicionou a isenção do IPI à destinação do veículo, verbis: "Art. 1 0 São isentos do imposto, até 31 de dezembro de 1998, os automóveis de passageiros de fabricação nacional de até cento e vinte e sete HP de potência bruta (SAE), quando adquiridos por: 1 - motoristas profissionais que exerçam, comprovadamente, em veículo de sua propriedade, a atividade de condutor autônomo de passageiros, na condição de titular de autorização, permissão ou concessão do Poder Público e que destinam o automóvel à utilização na categoria de aluguel (táxi); Por seu turno, o art. 9° da Lei n°4.502, de 30 de novembro de 1964, estabelece que: "Art . 9° Salvo disposição expressa de lei, as isenções do imposto se referem ao produto e não ao respectivo produtor ou adquirente. § I°. Se a isenção for condicionada à destinação do produto, e a este for dado destino diverso, ficará, o responsável pelo fato, sujeito ao pagamento do imposto e da penalidade cabível, como se a isenção não existisse." , Portanto, existindo previsão legal expressa atribuindo a responsabilidade pelo pagamento do imposto com os consectários legais àquele que der causa à mudança na destinação do bem, entendo que não merece nenhum reparo a decisão recorrida, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. 7 2' CC-MF Ministério da Fazenda.b.::,....,t. Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 4r.t(i'it:, Processo n" : 13016.000200/98-86 Recursos n" 122.921 Acórdão n° : 203-09.435 Desse modo, Senhores Conselheiros, divido do ilustre relator e voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 16 de fevereiro de 2004 AN lillAd i--lá4 TULIM---k 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conaelho de Contribuintes ...• Ministério da Fazenda Publicado no D;ério Oficial da União 22 CC-MF •••;4:..',.. ttel.-#-; vp :Ni W Segundo Conselho de Contribuintes De 31 / Fl. 4:14» Processo n° : 10680.017207/00-48 Recurso n° : 123.112 Acórdão n° : 203-09.436 Recorrente : CONSTRUTORA VALLE LTDA. Recorrida : DRJ em Belo Horizonte - MG COFINS. VENDA DE IMÓVEIS. REALIZAÇÃO DE FATURAMENTO COM A CELEBRAÇÃO DO NEGÓCIO IMOBILIÁRIO. As empresas construtoras são consideradas comerciais pela Lei n° 4.068, de 09.06.62, sendo-lhes facultada a emissão de duplicatas. Tal categoria de contribuintes não mereceu tratamento diferente na legislação que instituiu a Cotins (LC n° 70/91), razão pela qual tem reputado materializado seu faturamento no ato da celebração de negócio imobiliário. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: CONSTRUTORA VALLE LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 17 de fevereiro de 2004 CO% Otacilio antas Cartaxo President Cés Piantavigna Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Valmar Fonsêca de Menezes, Antonio Carlos Atulim (Suplente), Luciana Pato Peçanha Martins, Valdemar Ludvig, Maria Teresa Martínez Lopez e Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva. Ausente, justificadamente, a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa. Eaal/cf/ovrs 1 .:.- tOl 22 CC-MF Ministério da Fazenda th l trkl S Fl.nA n r Segundo Conselho de Contribuintes 4.5fliti.› t\-trt,..• Processo n° : 10680.017207/00-48 Recurso n° : 123.112 Acórdão n° : 203-09.436 Recorrente : CONSTRUTORA VALLE LTDA. RELATÓRIO Em 27/12/2000 foi imputada débito de Cofins à Recorrente, mediante auto de infração (fls. 04/05), no montante de R$62.259,22, que, com acréscimos de juros e multa, alçou a cifra de R$156.033,98. A pendência resultaria de inadimplência da contribuinte no que respeita ao período de 01/97 a 10/97, decorrente de a mesma não haver incluído, na base de cálculo de tal contribuição, quantias referentes a negociações de imóveis (fls. 09/12). A exigência fiscal foi impugnada às fls. 98/114, sob o argumento de que somente seria computável na base de cálculo da Cofins a receita efetivamente recebida pela Recorrente no período, segundo legislação do imposto sobre a renda que orientaria a cobrança da citada contribuição. Sobreveio decisão (fls. 129/136) na qual se confirmou integralmente a cobrança materializada no auto de infração. Recurso (fls. 142/158) da contribuinte, no qual se reprisa, integralmente, a tese contida na impugnação apresentada.. É o relatório, no essencial (artigo 31 do Decreto n° 70.235/72). 1 2 2' CC-MF ..'2 7. Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10680.017207/00-48 Recurso n° : 123.112 Acórdão n° : 203-09.436 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR CÉSAR PIANTAVIGNA Não há como acolher a tese levantada pela Recorrente. Esse Conselho já assentou seu entendimento a respeito do tema em exame no presente processo administrativo, externando-o inclusive em recurso voluntário de que fui relator (Recurso Voluntário n° ). Pelo posicionamento firmado, descabe ao contribuinte deduzir pretensão que não encontre eco nas disposições legais, assim, o desejo de somente conduzir a receita efetivamente incorporada pela empresa à tributação exercitada por meio da Cotins, pois tal anseio não encontra amparo nos termos da Lei Complementar n° 70/91 (diploma retor da situação em análise). Os artigos 1° e 2° da Lei n° 4.068, de 09.06.62, estabelecem que as empresas de construção de imóveis possuem natureza comercial, sendo-lhes facultadas emissões de duplicatas. Conveniente dizer-se, nesse espaço, que o porte de duplicatas pelas construtoras inclusive propiciam-lhes movimentarem tais títulos no mercado, de modo que possam absorver receita para seus cofres, ainda que as citadas cambiais eventualmente não se revelem exigíveis por não terem sido alcançados os seus respectivos vencimentos. Ao entabularem negócios com imóveis, a exemplo dos que estão refletidos nos documentos de fls. 46/93, as construtoras em tese enquadram-se na realização de faturamento, pelo que devem apropriar a verba correspondente na contabilidade da empresa oferecendo-a, demais disso, à tributação referente à Cotins. Ante ao exposto, sinto-me premido a negar provimento ao recurso voluntário para manter a cobrança refletida no auto de infração inserto às fls. 04/05. Sala das Sessões, em 16 de fevereiro de 2004 CÉSA • PIANTAVIGNA 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribulntes Ministério da Fazenda Publicado no Diário Oficial da União 20 CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes De 21 1 ___Cg LL-nott_ Fl. INAf 0,44). Processo n' : 13808.002063/00-11 VISTO Recurso te : 124.340 Acórdão n° : 203-09.437 Recorrente : ATLAS DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA. Recorrida : DRJ em São Paulo - SP PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - AUTO DE INFRAÇÃO REFLEXO - Somente é reflexo o auto de infração que atende ao § 1° do artigo 9° do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pela Lei n° 8.748, de 09 de dezembro de 1993. LOCAL DA LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO - A exigência de que a lavratura do Auto de Infração se faça no local de verificação da falta não significa o local onde esta foi praticada, mas sim onde foi constatada, nada impedindo, portanto, que ocorra fora do estabelecimento autuado. COMPETÊNCIA PARA LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO - No âmbito da Secretaria da Receita Federal, é o Auditor Fiscal da Receita Federal - AFRF - o agente incumbido de verificar o cumprimento das obrigações tributárias e efetuar o lançamento de oficio, não lhe sendo exigida habilitação junto ao Conselho Regional de Contabilidade. NORMAS PROCESSUAIS - ARGUIÇÀO DE INCONSTITUCIO- NALIDADE - Não compete à autoridade administrativa o juizo sobre constitucionalidade de norma tributária, prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário, por força de dispositivo constitucional. Preliminares rejeitadas. PIS - MULTA DE OFÍCIO - É cabível a exigência, no lançamento de oficio, de multa de oficio de 75% do valor da contribuição que deixou de ser recolhida pelo sujeito passivo. JUROS DE MORA - TAXA SELIC — É cabível a exigência, no lançamento de oficio, de juros de mora calculados com base na variaçào acumulada da senc. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: ATLAS DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos: I) em rejeitar as preliminares suscitadas; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 16 de fevereiro de 2004 Otacilio Da , tas Cartaxo • Presidente Luciana Pato eçanha Martins Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim (Suplente), César Piantavigna, Valmar Fonsêca de Menezes,Valdemar Ludvig, Maria Teresa Martinez López e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Ausente, justificadamente, a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa. Imp/cf/ovrs 1 ts, CC-MF mirustério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes .;:(1114k> Processo I? : 13808.002063/00-11 Recurso nQ : 124.340 Acórdão 119 : 203-09.437 Recorrente : ATLAS DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA. RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adoto e transcrevo o relatório elaborado pela DRJ em São Paulo — SP: "4. Originou-se a presente ação fiscal através do Mandado de Procedimento Fiscal n° 2000.00614-7 de fl. 01, e do Termo de Início de Fiscalização de fl. 03, onde a empresa em epígrafe foi intimada a apresentar os livros e os documentos ali arrolados. 5. Do exame levado a efeito na documentação apresentada, foram constatados pelo Agente Fiscal, fatos irregulares, com infringência às normas legais que regem a espécie, descritos no Termo de Verificação e Constatação de fl. 61, conforme segue em síntese: a) A empresa apresenta insuficiência de recolhimento referente ao PIS para os períodos de novembro/95 à julho/96, janeiro/97 à dezembro/99. b) Foi feita imputação para os períodos em que houve recolhimento (04/96 e 05/96; 02/97 a 04/97), sendo consolidado os débitos do período, em planilhas anuais (fls. 66 a 70). 6. Em vista das infrações constatadas, foi lavrado o presente Auto de Infração (fls. 79 a 83), no valor total de R$ 1.500.385,98, incluindo-se tributo, multa proporcional e juros de mora, estes calculados até 31.07.2000, para constituir o crédito tributário referente à contribuição ao PIS, dos meses de 11.95 a 07.96, e 01.97 a 12.99,com enquadramento legal exposto as fls. 77/78, e 82/83. 7. Regularmente notificada em 22.08.2000, conforme ciência nos próprios autos, a autuada apresentou as impugnações tempestivas de fls. 86 a 104, alegando, em suma, o que se segue: 7.1 Que o presente lançamento encontra como suporte de eficácia a autuação sobre o Imposto de Renda, autuação esta que ainda está em discussão, e ainda sem solução. É inegável que o Auto de Infração em tela relaciona-se diretamente com a autuação cujo objetivo é a exigibilidade do Imposto de Renda Pessoa Jurídica. 7.2 Sendo indiscutível a conexão direta entre os dois feitos, o processo reflexo somente poderá ser julgado quando o processo principal estiver decidido. Portanto, solicita a extinção do presente processo sem julgamento do mérito com fulcro nos artigos 301, X e 267, VI do Código de Processo Civil, ou ainda, por medida de economia processual, aguardar o julgamento da Autuação principal (IRPJ). 2 22 CC-MF• Ministério da Fazenda lh'Itt;'. Fl. $F -4 Segundo Conselho de Contribuintes Processo ng : 13808.002063/00-11 Recurso n : 124.340 Acórdão : 203-09.437 7.3 O auto de infração é nulo, pois não foi lavrado no estabelecimento comercial da empresa, o que fere o artigo 10 do Decreto n° 70.235/1972 e os princípios do contraditório e da ampla defesa. 7.4 Que a auditoria contábil-fiscal sob a qual está baseada a suposta infração descrita é nula de pleno direito, já que para realizar este trabalho é necessário estar habilitado e registrado no Conselho Regional de Contabilidade (CRC), nos termos do Decreto-lei n° 9.295 e dos artigos 5°, inciso XII, e 22, inciso XVI, da Constituição Federal (CF), e o Auditor Fiscal da Receita Federal (AFRF) não comprovou estar habilitado e registrado; 7.5 Que estava impossibilitada de apresentar os documentos solicitados, já que estes estavam com o Fisco Estadual, que realizava fiscalização concomitan- temente ao Fisco Federal, conforme Comprovam documentos anexados de fls. 112 a 114, o que torna o arbitramento do lucro medida precipitada e injusta; 7.6 Alega a inconstitucionalidade do tributo traçando um histórico referente à contribuição ao PIS, desde sua implantação pela Lei Complementar 7/70, e alterações posteriores determinadas pelos Decretos-Lei 2.445 e 2.449, ambos de 1988, até a declaração de inconstitucionalidade dos citados Decretos-leis pelo Supremo Tribunal Federal, e edição da Resolução n° 49 do Senado Federal, de 10 de outubro de 1995. 7.7 A recorrente alega que ajuizou ação Ordinária com Pedido de Antecipação de Tutela, perante a 8 a Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo, processo n° 97.036481-1, com o intuito de obter autorização judicial para efetuar compensação do PIS recolhido indevidamente, com o PIS e COFINS. 7.8 Que o MM Juízo da 8 a Vara Cível Federal deferiu o pedido de tutela antecipada, autorizando a compensação. Posteriormente proferiu sentença julgando procedente o pedido para a compensar os valores recolhidos indevida- mente de PIS de acordo com os DL 2.445/88 e 2.449/88, com o próprio PIS e a COFINS, naquilo que excedeu a base de cálculo prevista pela Lei Complementar 7/70. 7.9 A Lei 8.383 de 31/12/91 que criou a UFIR foi promulgada em 02/01/92, data da publicação no Diário Oficial. Portanto fere o princípio da Anterioridade a sua aplicação aos créditos tributários gerados anteriormente a 01/01/93. 7.10 Que o valor da multa superior a 20% do valor originário da dívida contraria a Lei n° 9.289 de 10 de agosto de 1996. A cobrança de multas e juros exorbitantes, situação esta incompatível com a atual conjuntura de estabilização da economia e queda da inflação, dá fim confiscatório ao tributo, o que contraria o artigo 150, inciso IV, da CF; 7.11 Que exigir juros além do limite de 12% ao ano, estabelecido no artigo 192, § 3°, da CF, representa infringência ao princípio da isonornia. 3 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 2:4:1 4nZl *:'' Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13808.002063/00-11 Recurso : 124340 Acórdão n° 203-09.437 8. Tendo em vista a Portaria n° 416/2000, o presente processo foi encami- nhado, em 15.12.2000, para a DRJ/Curitiba. 9. A DRJ/Curitiba, em face das alegações de fls. 87/88, de tratar-se o processo de lançamento reflexo, determinou, em 22.03.2001, o retorno para a DRJ/SP para providências necessárias. 10. A DRJ/SP, analisando o presente processo, conclui não se tratar de lançamento reflexo, assim, fez retornar em 17.04.2001 o processo para a DRJ/Curitiba, conforme despacho de fls 124/125. 11. Analisando o processo, a DRJ/Curitiba constatou que não restou caracterizada a centralização para os fatos geradores ocorridos entre 01.11.95 a 31.12.98, de acordo com o extrato de fl. 126. Assim, encaminhou, em 22.06.2001 através do despacho de fl. 127, o presente processo para o órgão de origem para que fossem destacados os valores referentes à contribuição da matriz. 12. A DIFIS/SP determinou diligência através do MPF 2001 00695-7 (fl. 129), e o contribuinte foi intimado a apresentar os livros e os documentos arrolados no Termo de Inicio de Diligência de fl. 132. Com base na documentação apresentada a DIFIS/SP elaborou o quadro demonstrativo, de fl 133, no qual discrimina as bases de cálculos, e débitos de PIS e COFINS de cada estabele- cimento da empresa. Assim, cumprida a solicitação do despacho de fl.127, o processo retornou, em 07.12.2001, para a DRJ/Curitiba. 13. Tendo em vista as mudanças previstas pela Portaria MF n° 259, de 24.08.2001, o processo retornou, em 21.12.2001 para a DRJ/SPO I. 14. Em 06.08.2002, através do despacho de fl. 140, foi solicitado à Equipe de Analise e Acompanhamento de Medidas Judiciais e Controle do Crédito Sub Judice — EQAMJ da DERAT/São Paulo que o contribuinte fosse intimado para apresentar Certidão de Objeto e Pé referente à ação judicial que alega ter em sua impugnação, bem como cópias das respectivas sentenças e acórdãos, se houver. 15. A EQAMJ, após pesquisa no "site" do TRF 3 Região (fls. 141 a 145), intimou o contribuinte a apresentar cópias do processo n° 1999.61.00.052103-3. Porém a intimação foi devolvida por não ter sido encontrado o contribuinte no endereço constante no cadastro da SRF (fl. 146). O contribuinte foi então intimado via edital (fl. 150), e esgotado o prazo concedido sem manifestação por parte do mesmo, retornou o processo para esta DRESPOI." Pelo Acórdão de fls. 160/175 — cuja ementa a seguir se transcreve — a 6' Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo — SP julgou procedente em parte o lançamento: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep 514\ 4 2 Q CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo nQ : 13808.002063/00-11 Recurso n' 124.340 Acórdão : 203-09.437 Período de apuração: 01/11/1995 a 31/07/1996, 01/01/1997 a 31/12/1999 Ementa: PRELIMINAR. NULIDADE As argüições de nulidade só prevalecem se enquadradas nas hipóteses previstas na lei para a sua ocorrência. AUTO REFLEXO. Não é reflexo o auto de infração que não atende ao §1° do artigo 9° do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pela Lei n°8.748, de 09 de dezembro de 1993. LOCAL DA LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. A exigência de que a lavratura do auto de Infração se faça no local de verificação da falta não significa o local onde esta foi praticada, mas sim onde foi constatada, nada impedindo, portanto, que ocorra fora do estabelecimento da autuada. AUDITOR FISCAL. ESCOLARIDADE. COMPETÊNCIA. O Auditor Fiscal da Receita Federal, habilitado em qualquer curso de nível superior ou equivalente, é a autoridade competente para lançar de oficio os tributos administrados por este órgão. ALEGAÇÕES DE INCONST1TUCIONALIDADE COMPETÊNCIA DAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. O julgador da esfera administrativa deve limitar-se a aplicar a legislação vigente, restando, por disposição constitucional, ao Poder Judiciário a competência para apreciar inconformismos relativos à sua validade ou constitucionalidade. MULTA DE OFICIO. Nos casos de lançamento de oficio, onde restou comprovada a insuficiência do recolhimento da contribuição é exigível a multa de oficio ao percentual de 75%, por expressa determinação legal. EXIGÊNCIA DE VALORES REFERENTES A OUTROS ESTABELECIMENTOS. EXCLUSÃO Em face doentendimento exarado no Parecer Cosit n° 59, de 04 de outubro de 1999, impõe-se a exclusão dos valores autuados referentes a outros estabelecimentos, uma vez que não restou caracterizada a centralização de recolhimento. Lançamento Procedente em Parte". _0\ 5 ISvikf r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. ‘;'$)'".n,:tit. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13808.002063/00-11 Recurso ng 124.340 Acórdão : 203-09.437 Em tempo hábil, a interessada interpôs Recurso Voluntário a este Segundo Conselho de Contribuintes (fls. 180/204), onde reitera os argumentos da peça impugnatória. A admissibilidade do Recurso Voluntário foi amparada pelo Mandado de Segurança n° 2003.61.00.18587-7, conforme despacho à fl. 248. É o relatório. 6 2' CC-MF Ministério da Fazenda . Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n' : 13808.002063/00-11 Recurso nQ : 124.340 Acórdão flQ : 203-09.437 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA LUCIANA PATO PEÇANHA MARTINS O recurso preenche os requisitos para sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. Quanto à alegação de que o presente lançamento é reflexo do lançamento do IRPJ e que deve ser extinto sem julgamento do mérito com fulcro nos artigos 301, X, e 267, VI, do Código de Processo Civil, ou ainda, por medida de economia processual, aguardar o julgamento da Autuação principal (IRPJ), é preciso observar o que dispõem o caput e o § 1° do artigo 9° do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pela Lei n°8.748, de 09 de dezembro de 1993: "Art. 9°A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizadas em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruidos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. § I° Quando, na apuração dos fatos, for verificada a prática de infrações a dispositivos legais relativos a um imposto, que impliquem a exigência de outros impostos da mesma natureza ou de contribuições, e a comprovação dos ilícitos depender dos mesmos elementos de prova, as exigências relativas ao mesmo sujeito passivo serão objeto de um só processo, contendo todas as notificações de lançamento e autos de infração. (g.n.) O lançamento do IRPJ (processo n° 13808.002062100-59) foi feito arbitrando-se o lucro, por não ter o contribuinte apresentado os documentos contábeis e fiscais obrigatórios. Já o presente lançamento, de contribuição ao PIS, foi feito com base na Receita Bruta conhecida através das DIRPJ e da Conta Caixa, ano-calendário de 1996, fornecida pelo contribuinte (fls. 05 a 57). Assim, o presente auto de infração é totalmente independente do auto de IRPJ, já que um baseia-se nas Receitas Brutas declaradas e o outro no arbitramento do lucro. O resultado do julgamento do Auto de IRPJ em nada influenciará o presente. Também totalmente descabido o pedido para que se aguarde o julgamento da Auto de IRPJ por medida de economia processual. Quanto à preliminar de nulidade do auto de infração por ter sido lavrado na repartição fiscal, o Decreto n° 70.235, de 1972 (PAF), art. 10, capta, determina textualmente: "Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: ...". O local de verificação da falta está vinculado ao conceito de circunscrição, ou seja, a área de atuação da DRF jurisdicionante. Local da verificação da falta inclui também o ambiente da repartição fiscal, desde que a autoridade autuante disponha dos elementos suficientes para caracterizar a infração e formalizar o lançamento. O local de verificação não é necessariamente o espaço físico da empresa, ou seja, não se trata do local do cometimento da falta. Esse tem sido o entendimento manifestado por este Conselho de Contribuintes em diversos julgados. .51A 7 , 2' CC-Ivlf Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13808.002063/00-11 Recurso n° : 124.340 Acórdão flQ : 203-09.437 No tocante à nulidade argüida em razão da inabilitação do auditor fiscal para proceder perícias contábeis, inicialmente, cabe ressaltar que os Conselhos Federais profissionais têm por finalidade, além da fiscalização do exercício profissional, orientar, supervisionar e disciplinar as atividades relativas à profissão específica, e zelar pela fiel observância dos princípios de ética e disciplina da classe. É com o intuito de cumprir esta função que se exige a obrigatoriedade de inscrição, nos Conselhos Federais, dos profissionais que irão atuar no mercado da iniciativa privada. Por outro lado, a competência do Auditor-Fiscal para proceder ao exame da escrita da pessoa jurídica é atribuída por lei, não lhe sendo exigida a habilitação profissional de contador. O Código Tributário Nacional, no seu art. 142, delegou, privativamente à autoridade administrativa, a competência para a constituição do crédito tributário pelo lançamento, definido como o processo administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, definir a matéria tributável e calcular o montante do tributo devido, dentre outros requisitos. Ao mesmo tempo, o art. 911 do Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99, aprovado pelo Decreto n°3.000, de 26 de março de 1999, assim determina. "Art. 911. Os Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional procederão ao exame dos livros e documentos de contabilidade dos contribuintes e realizarão as diligências e investigações necessárias para apurar a exatidão das declarações, balanços e documentos apresentados, das informações prestadas e verificar o cumprimento das obrigações fiscais (Lei n°2.354, de 1954, art. 79." Assim sendo, conclui-se que o registro no CRC é requisito para o exercício profissional de contador, o qual, como profissional liberal, está obrigado a comprovar a habilitação para o exercício de sua profissão. Não é o caso do funcionário público investido das qualificações de auditor. No caso, o agente fiscal não está exercendo a profissão de contador, mas praticando ato de auditoria por investidura legal do cargo, para o qual recebeu treinamento específico. Quanto à contestação sobre a adoção do arbitramento do lucro, nada tem a ver com a matéria tratada no presente processo, e sim quanto ao outro lançamento referente ao IRPJ (processo n° 13808.002062100-59). Os lançamentos do presente processo foram baseados na Receita Bruta conhecida através das DIRPJ e da Conta Caixa no ano-calendário de 1996 fornecidas pela contribuinte (fls. 05 a 57). Ademais, a recorrente não aponta especificamente qualquer erro no levantamento fiscal, produzindo apenas alegações genéricas. Quanto à inconstitucionalidade argüida, conforme remansosa jurisprudência desse Colegiado, o contencioso administrativo não é o foro próprio e adequado para discussão dessa natureza. Vale, entretanto, a observação de que a recorrente insurge-se contra a constitucionalidade dos Decretos- Leis n's 2.445 e 2.449, ambos de 1988, que não deram suporte legal ao presente lançamento. A respeito da aplicação da multa de oficio no percentual de 75%, não se pode olvidar ser o lançamento tributário atividade administrativa plenamente vinculada e obrigatória, o que restringe o proceder da autoridade fiscal aos estreitos termos da lei. Por conseguinte, não fica ao alvedrio dos agentes do Fisco estipular o percentual da multa de oficio a ser exigida do sujeito passivo, pois a própria lei já a especifica. No caso presente, a penalidade foi calculada no percentual de 75% do valor da contribuição não recolhida, por determinação do inciso I do art. 44 da Lei n° 9.430/1996, que alterou o inciso I do art. 4° da Lei n°8.218/1991. fik 8 r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. À'Pti Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13808.002063/00-11 Recurso n2 : 124.340 Acórdão : 203-09.437 Dessa feita, como a incidência da multa e o seu percentual decorrem de expressa disposição legal, não poderia a autoridade fiscal, sob pena de responsabilidade administrativa, fixar novo critério para formalização do crédito tributário inadimplido. Cumpre-se notar que a Fiscalização seguiu a legislação de regência à época em que foi constituído o crédito fiscal, não foi além nem aquém do fixado na lei. Em relação aos argumentos da recorrente de que a multa de 75%, constante do auto de infração seria confiscatória, não serão aqui debatidos por não ser o contencioso administrativo o foro próprio e adequado para discussão dessa natureza, vez que a discussão passaria, necessariamente, por um juízo de constitucionalidade de norma legitimamente inserida no ordenamento jurídico nacional, matéria esta de exclusiva competência do Poder Judiciário. Da mesma forma, é de se rejeitar a argüição de inconstitucionalidade e desconformidade com o CTN da utilização para o cálculo dos juros de mora da Taxa Selic, segundo o disposto no art. 61, § 3 0, da Lei n°9.430/96. Com efeito, o próprio STF já decidiu que o § 3° do art. 192 da CF/88 não tem vida própria e depende de edição de lei complementar, além do mais esse dispositivo constitucional refere-se à concessão de crédito, dai nada tem a ver com ele o disposto no art. 161 do CTN, que trata do encargo do juros de mora na cobrança de crédito tributário não integralmente pago no vencimento. E, como já fundamentado pela decisão recorrida, o referido dispositivo do CTN permite, por autorização legal, exigência de juros de mora em percentual superior a I% ao mês. Com estas considerações, não conheço das nulidades argüidas e, no mérito, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 16 de fevereiro de 2004 LUCIANA PAI--Tel0 P ANHc)AMARTINS 9 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho do Contribuintes Ministério da Fazenda Publicado no Diário Oficial da União CC-MFt.è.• FI.ItSjilttt Segundo Conselho de Contribuintes De 3) I O)? Processo e : 10120.004547/2001-61 Recurso n : 124.393 Acórdão n : 203-09.438 Recorrente : MASTER DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP NORMAS PROCESSUAIS - RENÚNCIA À VIA ADMINISTRATIVA - O ajuizamento de ação judicial importa renúncia à apreciação da mesma matéria na esfera administrativa, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro adota o princípio da jurisdição una, estabelecido no artigo 5°, inciso XXXV, da Carta Política de 1988, devendo serem analisados apenas os aspectos do lançamento não discutidos judicialmente. COFINS - MULTA DE OFICIO - Se o contribuinte não atender, no prazo marcado, à intimação para prestar esclarecimentos, a multa a que se refere o incisos I do capta do art. 44 da Lei n° 9.430/1996 passará a ser de cento e doze inteiros e cinco décimos por cento. Recurso não conhecido, em parte, por opção pela via judicial, e negado na parte conhecida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: MASTER DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos: I) em não conhecer do recurso, em parte, por opção pela via judicial; e II) na parte conhecida, em negar provimento ao recurso. Sala ds„. essões, em 16 de fevereiro de 2004 (W` \» Otacilio s): tas Cartaxo Presidente Luciana Pato eçanha Martins Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim (Suplente), César Piantavigna, Valmar Fonsêca de Menezes, Valdemar Ludvig, Maria Teresa Martínez López e Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva. Ausente, justificadamente, a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa. Imp/cf 1 CC-MF `;'.n Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ';;X2CP,?› Processo n' : 10120.004547/2001-61 Recurso n' : 124.393 Acórdão ii2 203-09.438 Recorrente : MASTER DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA. RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adoto e transcrevo o relatório elaborado pela DRJ em Campinas — SP: "1. Contra a pessoa jurídica Master Distribuidora de Petróleo Ltda., CNPJ sob no 01.600.161/0002-60, foi lavrado, em 08/08/2001 (ciência em 15/08/2001), auto de infração acompanhado dos respectivos demonstrativos, descrição dos fatos, enquadramentos legais, tudo às fls. 33/41, assim se lhe exigindo o recolhimento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) Isto na condição de contribuinte pelas próprias operações, como também, na de substituto legal tributário dos comerciantes varejistas de combustíveis, sejam estes combustíveis derivados de petróleo ou o álcool etílico hidratado para fins carburantes. 2. A autuação soma a importância de R$1.624.341,36, aí incluídos tributo, multa de oficio e juros moratórios (estes últimos calculados até 31/07/2001), como consta à fl. 38 . De se observar que a multa de oficio foi majorada em 50% à vista do "não atendimento, nos prazos marcados, às sucessivas Intimações e Reiterações" por esclarecimentos (fls. 39 e 40) . 3. O procedimento fiscal teve inicio em face da matriz dos estabelecimentos com CNPJ base sob n° 01.600.161, isto a cargo da Delegacia da Receita Federal em Goiânia-GO. Os trabalhos, assim encetados, culminaram, no que interessa, na lavratura do auto de infração ora guerreado. 4. Seguiu-se, em 14/09/2001, impugnação, apresentada pela matriz da pessoa jurídica Master Distribuidora de Petróleo Ltda, CNPJ n° 01.600.161/0001-89, nos termos seguintes (fls. 65/68): 4.1. O volume, em litros, dos combustíveis transacionados, assim informado pelo contador da empresa, Sr. Divino Gomes de Oliveira, e que, ao final, deu suporte ao auto de infração, estaria equivocado. Referido contador [..] além de não submeter o levantamento à apreciação de outros funcionários responsáveis, ocasionando a inevitável presença de erros, desobedeceu as normas internas da empresa, vez que não submeteu o referido documento a assinatura do diretor responsável. (fl. 66) Acresce que já havia "solicitado a desconsideração do levantamento realizado pelo então contador" (fl. 66; destaques do original). 4.2. Não teria operado com desídia no que respeita à solicitação de esclarecimentos, 2 ;e.' • Ç ",t,..- 29 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes .;;(4.1Ár - Processo n9 : 10120.004547/2001-61 Recurso II : 124.393 Acórdão 119 : 203-09.438 [...] recusou-se sim a realizar o trabalho do fiscal [....]. A uma porque a empresa não estava apta a proceder ao levantamento/cálculo das quantias de combustíveis vendidas, conforme solicitado a duas porque não pode o agente administrativo exigir do contribuinte o exercício de funções que são inerentes a sua atividade, assumindo assim o ônus público de levantar e fiscalizar. (fl. 67) 4.3. Não houvera a fiscalização indicado o dispositivo legal infringido de ordem a justificar o agravamento da multa de oficio em 50%." Pelo Acórdão de fls. 98/105 — cuja ementa a seguir se transcreve — a P Turma de Julgamento da DRJ em Campinas — SP julgou procedente em parte o lançamento: "Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/05/1997 a 31/01/1999 Ementa: PROVA. ÓNUS. Compete ao contribuinte fazer prova de fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito da Fazenda Pública, formalizado em lançamento. A pura negação, sem mais, não tem guarida no processo administrativo fiscal. PRESTAÇÃO DE ESCLARECIMENTO. OBRIGATORIEDADE. O contribuinte tem o dever de prestar as informações solicitadas no curso do procedimento fiscal, pena de agravamento da multa de oficio, na negativa reiterada. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/05/1997 a 31/01/1999 Ementa: "A identificação do sujeito passivo da obrigação principal, no auto de infração, inclusive na hipótese de ação fiscal em mais de um estabelecimento da mesma pessoa jurídica, recairá sobre o estabelecimento que, por atribuição expressa de lei, deva proceder ao pagamento ou recolhimento centralizado do correspondente tributo ou contribuição" (Parecer Cosit n°59, de 04/10/99). Lançamento Procedente em Parte". Em tempo hábil, a interessada interpôs Recurso Voluntário a este Segundo Conselho de Contribuintes (fls. 110/117), reiterando os argumentos trazidos na peça impugnatória. Para efeito de admissibilidade do Recurso Voluntário, a contribuinte apresentou arrolamento de bens, conforme despacho às fls. 129. É o relatório. 3 2Q CC-MF Ministério da Fazenda A. Segundo Conselho de Contribuintes • .;MI, ."•••10`, Processo n 10120.004547/2001-61 Recurso n2 : 124.393 Acórdão n : 203-09.438 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA LUCIANA PATO PEÇANHA MARTINS O recurso cumpre as formalidades legais necessárias para o seu conhecimento. Conforme descrito no auto de infração, a recorrente interpôs ação judicial para afastar a exigência da Cofins e do PIS em razão da imunidade prevista pelo art. 155, parágrafo 3°, da Constituição Federal. Obteve liminar em 18 de agosto de 1997. Entretanto, com o provimento da remessa oficial e trânsito em julgado do acórdão em 28/10/1998 (fls. 58), a recorrente continuou a não recolher as contribuições devidas. Uma vez que a alegação de mérito do recurso é a imunidade prevista pelo art. 155, parágrafo 3°, da Constituição Federal, matéria já discutida e improvida pelo Poder Judiciário, entendo, conforme jurisprudência deste Conselho de Contribuintes, que não se pode conhecer de recurso que verse sobre matéria, de igual teor, em discussão ou já discutida pelo Poder Judiciário pelo mesmo recorrente. Quanto ao agravamento da multa de oficio no percentual de 50%, entendo que a mesma deve ser mantida, uma vez que resta comprovado nos autos a desídia do contribuinte em atender às intimações. Conforme determina a Lei n2 9.430/96, no art. 44, 2 2 , "Se o contribuinte não atender, no prazo marcado, à intimação para prestar esclarecimentos, as multas a que se referem os incisos I e II do caput passarão a ser de cento e doze inteiros e cinco décimos por cento e de duzentos e vinte e cinco por cento, respectivamente." Este o dispositivo legal infringido que, ao contrário do que alega a recorrente, foi corretamente consignado no auto de infração, como se vê à fl, 37. Com estas considerações, voto no sentido de não conhecer do recurso quanto à imunidade prevista pelo art. 155, parágrafo 3°, da Constituição Federal, e, na parte conhecida, negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 16 de fevereiro de 2004 LUCIANA PATO P ÇANHA MARTINS 4 IV „ 'a ireiri "ALI: hl JM, Segundo Conselho de Contribuintes Publicado no Diário Oficial da União, De 31 /7.1 2Q CC-MFMinistério da Fazenda n-in0' Segundo Conselho de Contribuintes Fl. d'ie> VIST Processo ng : 10840.000612/2003-15 Recurso n° : 124.030 Acórdão n 203-09.439 Recorrente : SMAR EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA. Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP NORMAS PROCESSUAIS — PRELIMINAR - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE — O juizo sobre inconstitucionalidade da legislação tributária é de competência exclusiva do Poder Judiciário. Preliminar rejeitada. PIS - BASE DE CÁLCULO — A base de cálculo do PIS será o faturamento mensal, entendendo-se como tal a receita bruta da pessoa jurídica. As empresas devem recolher a contribuição para o PIS com base no valor total das vendas, conforme emissão das respectivas notas fiscais, não havendo previsão legal para exclusão dos valores gastos com seus insumos. ICMS — O ICMS compõe a base de calculo da contribuição. MULTA DE OFICIO — A aplicação da multa de 75% tem amparo no art. 44, I, da Lei n° 9.430/96, visto que a exigência foi formalizada de oficio. JUROS DE MORA—Nos termos do art. 161, § I°, do CTN, se a lei não dispuser de modo diverso os juros serão calculados à taxa de 1% ao mês. A Lei n° 9.430/96, que manda aplicar a taxa SELIC, dispõe de forma diversa e está de acordo com o CTN. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SMAR EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos: I) em rejeitar a preliminar de incons- titucionalidade; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 17 de fevereiro de 2004 ()turno 1: , tas Cartaxo Presidente • ' elator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim (Suplente), César Piantavigna, Valdemar Ludvig, Valmar Fonsêca de Menezes, Maria Teresa Martinez López, Luciana Pato Peçanha Martins e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Ausente, justificadamente, a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa. Eaal/cf/ovrs 1 CC-MF • Ministério da Fazenda Fl. 4:5 Segundo Conselho de Contribuintes Processo II' 10840.000612/2003-15 Recurso n (' : 124.030 Acórdão n : 203-09.439 Recorrente : SMAR EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA. RELATÓRIO A empresa SMAR EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA., em 27/02/2003, foi autuada, às fls. 07/09, pela falta de recolhimento da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, nos períodos de maio/2000 a outubro/2000. Exigiu-se no auto de infração lavrado a contribuição, a multa de oficio e os juros moratórios, perfazendo o crédito tributário o total de R$1.278.963,84. Impugnando tempestivamente o feito, às fls. 125/145, a autuada alegou, em suma, que: - a fiscalização desobedeceu a técnica não-cumulativa do sistema tributário nacional, pois sua receita é a diferença entre o valor pago pela aquisição dos insumos e o valor que será pago pelo consumidor final. Recentemente, tal tese foi expressamente autorizada pela Lei n° 10.637, de 2002; - a tributação sobre a receita bruta tinha feição confiscatória, ferindo o art. 150, IV, da Constituição Federal, e também seu art. 170, que dispôs sobre a livre iniciativa; - houve incidência da Contribuição para o PIS sobre parcela isenta decorrente de vendas para empresa exportadora; - o autuante tomou como base de cálculo o valor do mês anterior à ocorrência do fato gerador, desrespeitando o comando do art. 6 0, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7, de 1970; - a edição da Lei n° 9.718, de 1998, possuiu aspectos jurídicos que invalidam as alterações por ela promovidas, seja quanto à extensão da base de cálculo, seja quanto ao aumento da alíquota; - o ICMS devia ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS, em obediência à Lei n° 4.506, de 1964, ao Decreto-Lei n° 1.598, de 1975, e por afrontar ao princípio da capacidade contributiva e da tipicidade cerrada; - a incidência da Taxa Selic sobre o débito não encontrava respaldo jurídico, pois tal índice possuía caráter remuneratório e não moratório; e - a multa de 75% era inaplicável, pois em momento algum houve o cotejamento da contabilidade da impugnante nos períodos apurados pelo Fisco Federal, bem 2 • • r CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo e : 10840.000612/2003-15 Recurso n' : 124.030 Acórdão n 203-09.439 como não existiu a descaracterização da sua escrita fiscal, ou apontamento de indícios de erro, fraude ou conduta dolosa. Também possuía caráter confiscatório. Assim, ela devia ser redimensionada para o limite máximo para os casos como o presente, qual seja, de 20%. A autoridade julgadora de primeira instância manteve na integra o lançamento, em decisão assim ementada (doc. fls. 214/224): "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/05/2000 a 31/10/2002 Ementa: FALTA DE RECOLHIMENTO A falta ou insuficiência de recolhimento da Contribuição para o PIS, apurada em procedimento fiscal, enseja o lançamento de oficio com os devidos acréscimos legais. BASE DE CÁLCULO. ICMS. O ICMS compõe a base de cálculo da Contribuição para o PIS. CONSTITUCIONALIDADE. O exame de constitucionalidade das leis é reservado ao Poder Judiciário. LANÇAMENTO DE OFICIO. MULTA. A multa de lançamento de oficio é aplicável nos casos de falta de recolhimento de tributos apurada em procedimento fiscal. Lançamento Procedente". Inconformada com a decisão de primeira instância, a autuada, às fls. 183/198, interpôs recurso voluntário tempestivo a este Conselho de Contribuintes, onde reiterou os argumentos expendidos na impugnação. As fls. 205 o órgão local informou sobre o processamento do arrolamento de bens para o seguimento do recurso da contribuinte. É o relatório. 3 • CC-MF tr:I 1 t'pg P Ministério da Fazenda Fl. .-" .S5- Segundo Conselho de Contribuintes Processo if : 10840.000612/2003-15 Recurso e : 124.030 Acórdão n 203-09439 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR OTACILIO DANTAS CARTAXO O recurso é tempestivo e há arrolamento de bens para o seu conhecimento. Conforme relatado, a empresa SMAR EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA., em 27/02/2003, foi autuada, às fls. 07/09, pela falta de recolhimento da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, nos períodos de maio/2000 a outubro/2000. No recurso voluntário apresentado a este Conselho de Contribuintes a recorrente reeditou todos os argumentos expendidos na sua impugnação: - preliminarmente, alegou que a tributação em cascata violou o principio da capacidade contributiva e outros princípios insculpidos na CF; - no mérito, contestou a base de cálculo adotada no feito, defendendo que o PIS deveria incidir sobre a diferença entre sua receita de vendas e o valor da aquisição de insumos; pediu, ainda, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS; e - por fim, protestou contra a exigência da multa de oficio, argüindo possuir caráter confiscatOrio, e dos juros de mora, alegando serem devidos à razão de 1% ao mês, conforme disposto no 1° do art. 161 do CTN. Preliminarmente, quanto à inconstitucionalidade da legislaçâo tributária, é pacifico nesse Colegiado o entendimento de que não compete à autoridade administrativa a sua apreciação, atributo exclusivo do Poder Judiciário, por expressa determinação constitucional. Isso posto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de inconstitucionalidade alegada. No tocante à base de cálculo do PIS, o art. 2° da Lei n° 9.718/98 preceitua que será o faturamento mensal, entendendo-se como tal a receita bruta da pessoa jurídica (art. 3° da Lei n°9.718/98). Já o § 1° do art. 3° da Lei n° 9.718/98 define receita bruta como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica. O § 2° do mesmo artigo 3° determina os valores que não integram a base de cálculo, os quais são: o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário. Pelo exposto, concluo que não pode prosperar o argumento da recorrente ao pretender que a contribuição incida somente sobre a diferença entre o valor da venda de suas mercadorias e o valor dos insumos gastos. tb". 4 . • • - • - 22 CC-MF ••• Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10840.000612/2003-15 Recurso d : 124.030 Acórdão n: 203-09.439 Quanto ao ICMS devido pela recorrente na venda de mercadorias, é cediço o entendimento judicial e administrativo de que o imposto em tela compõe o preço da mercadoria e, conseqüentemente, a base de cálculo do PIS. Em relação à multa de oficio, no presente caso, vejo que é correta sua aplicação, visto que a exigência foi formalizada em procedimento ex-officio e o percentual de 75% tem amparo no art. 44, I, da Lei n° 9.430/96. Sobre os juros de mora, vejo que estão exigidos de acordo com os dispositivos legais aplicáveis. Nos termos do art. 161, § 1 0, do CTN, se a lei não dispuser de modo diverso, os juros serão calculados à taxa de 1% ao mês. A Lei n°9.430/96, que manda aplicar a Taxa SELIC, dispõe de forma diversa e está de acordo com o CTN, não havendo reparo a fazer quanto aos juros cobrados no auto de infração. Ademais, cabe novamente ressaltar que este não é o foro competente para discutir eventual inconstitucionalidade porventura existente na Lei n° 9.430/96, que regula a multa de oficio e os juros de mora. Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso. É assim como voto. Sala das Sessões, em 17 de fevereiro de 2004 ‘15.\ OTACÍLIO DA S CARTAXO 5 MINISTÉR IO DA FAZENDA Segundo Conselho do Contribuinte s , Publicado no Diário Oficial da União CC-MF Ministeno da Fazendast;;tr.:„14 Segundo Conselho de Contribuintes De 31 / Fl. Okah I ST — Processo n° : 10830.007289/00-61 Recurso n° : 124.122 Acórdão n° : 203-09.440 Recorrente : CARIBEAN DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVIES E DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — NULIDADE - O art. 59 do Decreto 70.235/72 estipula que são nulas as decisões proferidas por autoridade incompetente. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA - A competência para julgar, em primeira instância, os processos administrativos fiscais relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, até a transformação das Delegacias da Receita Federal de Julgamento em órgão colegiado, era privativa dos ocupantes do cargo de Delegado da Receita Federal de Julgamento. As decisões proferidas por pessoas outras, ainda que por delegação de competência, padece de vicio insanável, pois a competência decorre sempre de lei e não pode o órgão público, por si só, estabelecer atribuições legalmente não autorizadas. Processo ao qual se anula a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: CARIBEAN DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVIES E DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em anular o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Sala das Sessões, em 17 de fevereiro de 2004 111111L Otacilio D. s Cartaxo Presidente e ' elator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim (Suplente), César Piantavigna, Valdemar Ludvig, Valmar Fonsêca de Menezes, Luciana Pato Peçanha Martins, Maria Teresa Martinez Lopez e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Ausente, justificadamente, a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa. Eaal/cf/ovrs 1 212 CC-MF ••• - Ministério da Fazenda Fl. tki,L- ..tilr Segundo Conselho de Contribuintes „“:0> ic,2(to; Processo n° : 10830.007289/00-61 Recurso n° : 124.122 Acórdão n° : 203-09.440 Recorrente : CAFt1BEAN DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIVIES E DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA. RELATÓRIO A empresa CARIBEAN DIST. DE COME. E DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA. em 06/10/2000, foi autuada, às fls. 93/96, pela falta de recolhimento da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, nos períodos de fevereiro a dezembro/1999. Exigiu-se no auto de infração lavrado a contribuição, a multa de oficio e os juros moratórios, perfazendo o crédito tributário o total de R$1.494.671,00. Impugnando tempestivamente o feito, às fls. 154/178, a autuada alegou, em suma, que: em preliminar: - a ação fiscal não pautou-se pelo princípio do contraditório; - a falta de identificação numérica do auto de infração era causa suficiente para o reconhecimento de sua nulidade; - eram incompetentes para a lavratura do feito agentes fiscais com lotação na DRF em Campinas - SP, uma vez que a contribuinte tinha domicílio diverso, situado no âmbito da jurisdição da DRF em São Paulo — SP; e - se encontrava, liminarmente, ao amparo de tutela jurisdicional que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário discutido, e dessa forma não podia estar sobre procedimento fiscal e, muito menos, ter sobre si lavrado qualquer auto de infração; no mérito: - a contribuinte estava amparada pela imunidade prevista no art. 155, § 3°, da CF/88, e era inconstitucional a incidência da Contribuição ao PIS e da Cofins sobre as operações que realizava; e - a Lei n° 9.718/98 era inconstitucional porquanto: (I) não podia ter disciplinado matéria versada em Lei Complementar, in casu, na LC n° 07/70, instituidora da Contribuição ao PIS, e na LC n° 70/71, instituidora da Cofins; e (2) no exato momento de sua publicação (DOU de 28/11/98), ou da publicação da Medida Provisória que lhe dera origem (MP n° 1.724, DOU de 30/10/98), a CF/88, art. 195, I, assinalava o faturamento como uma possível base de cálculo para a incidência de Contribuições para a Seguridade Social vindouras e exigíveis dos empregadores, mas, no entanto, a Lei n° 9.718/98, quando elegera para a 2 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. . Segundo Conselho de Contribuintes ./4“rtrkr• Processo n° : 10830.007289/00-61 Recurso n° : 124.122 Acórdão n° : 203-09.440 incidência da Contribuição ao PIS e da Cofins a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, extravasou os lindes constitucionais, pois faturamento compreendia tão-somente as receitas decorrentes das vendas de mercadorias e/ou serviços, de sorte que, ao fazê-lo, a Lei n° 9.718/98, ordinária, criou uma nova contribuição, que, a teor da CF/88, art. 195, § 4 0, só seria admissivel via Lei Complementar. Nesse último ponto, acresceu a contribuinte que a Emenda Constitucional n° 20/98 não veio em socorro de eventual entendimento diverso por dois motivos: - norma constitucional superveniente não podia ressuscitar lei que não ingressou validamente no ordenamento jurídico (fls. 168); e - ainda que fosse o caso, a própria EC n° 20/98 era inconstitucional porque houve alterações na Câmara dos Deputados no texto da proposta de emenda que veio do Senado Federal, que terminou promulgada, sem que houvesse retomado para a casa legislativa inicial (fls. 168). - à vista do art. 63 da Lei n° 9.430/96, abstração feita da natureza da ação judicial em que concedida medida liminar, incabível era a aplicação da multa de oficio de 75%. Entendimento diverso, que só a liminar concedida em mandado de segurança teria esse condão, determinava imprestabilidade de qualquer outra tutela jurisdicional cautelarmente antecipada (como a liminar em ação cautelar inominada, respeitante ao caso), fato contraditório com o próprio conceito de cautela, cujo exato propósito era garantir que o processo, ao final, produza sempre um resultado útil para a parte, consoante o art. 798 do CPC. Ainda nesse escopo, o patamar da penalidade imposta no importe de 75% do tributo devido era flagrantemente de cunho confiscatório, admitindo-se, quando muito, uma alíquota de 20%, isso até em respeito ao disposto na Lei n°8.078/90, art. 52, § 1°; - as multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não podiam ser superiores a dois por cento do valor da prestação; e - era inconstitucional a utilização da Taxa SELIC na atualização de débitos tributários, porquanto restava malferido o princípio da legalidade. A autoridade julgadora de primeira instância manteve na íntegra o lançamento, em decisão assim ementada (doc. fls. 192/215): "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/1999 Ementa: CONTRADITÓRIO. DESPRESTÍGIO. Não há que se falar em ofensa ao princípio constitucional aludido enquanto não instaurando o litígio, que, na espécie, inaugura-se com a impugnação. AUTO DE INFRAÇA-0. ELEMENTOS FORMAIS. Numeração não é elemento formal intrínseco do instrumento, a teor do art. 10 do Decreto n° 70.235/72. ALTERAÇÃO DE DOMICILIO NO CURSO DA AÇÃO FISCAL. COMPETÊNCIA PARA A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. Tem sua jurisdição estendida, tornando-se preventa, a autoridade fiscal que deflagra a ação fiscal, vindo o 3 „4)14ttl, r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. - Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10830.007289/00-61 Recurso n° 124.122 Acórdão n° : 203-09.440 contribuinte, no seu curso, alterar seu domicílio para a órbita de jurisdição diversa da original. LANÇAMENTO. COBRANÇA DO CRÉDITO. O primeiro é ato vinculado e obrigatório por parte da autoridade fiscal, sob pena de responsabilidade funcional. A mera discussão judicial do direito material não afasta o dever-poder tendente à formalização da relação jurídico-tributária. DISCUSSÃO JUDICIAL CONCOMITANTE COM O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. A busca da tutela jurisdicional, antes ou após qualquer procedimento fiscal tendente a afirmar a exigibilidade de crédito tributário, acarreta a renúncia ao litígio administrativo e impede a apreciação das razões de mérito por parte da autoridade administrativa, a quem caberia o julgamento, isso se coincidentes os objetos entre uma e outra contenda. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE CONTENCIOSO TRIBUTA RIO. É a atividade onde se examina a conformidade dos atos praticados pelos agentes do fisco frente à legislação de regência (vigência), sem perscrutar da legalidade ou constitucionalidade dos fundamentos daqueles atos. PRINCIPIO DA HIERARQUIA DAS LEIS. Porque de conteúdo ordinário, as Leis Complementares n° 07/70 e n° 70/81 podem ser modificadas por lei ordinária, ou mesmo medidas provisórias. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. UNIVERSALIDADE DO FINANCIAMENTO À SEGURIDADE SOCIAL. Dentro do principio da universalidade do financiamento à Seguridade Social, as empresas que se dedicam à comercialização de derivados de petróleo e álcool carburante são contribuintes do PIS/?ASE? e da Cofins. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. A norma jurídica posta sob o controle jurisclicional de constitucionalidade terá no ordenamento jurídico presente (CF/88 pós-EC °o 20198) seu paradigma. TAXA SELIC. Discussão judicial cujos efeitos, se não decorrentes de decisões do STF e se não afetas ao contribuinte como parte processual, não se trasladam para o procedimento administrativo fiscal. NEGAÇÃO GERAL. Não se admite em processo a contestação sem a determinação do fato controverso. MULTA DE OFICIO. LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. Na formalização da relação jurídico-tributária, para efeito de prevenir a decadência, só se afasta a multa de oficio se, antes de iniciada a ação fiscal, achava-se contribuinte em situação jurídica que lhe suspendesse o peso da exigibilidade assim formulada. A outra, inaplicável às relações jurídico-tributárias o regime jurídico próprio das relações de consumo. Mais, por disposição literal de lei (art. 63 da Lei n° 9.430/96), a suspensão tem de estar provocada por medida liminar obtida em mandado de segurança para efeito de se repugnar a multa de oficio consignada em auto de infração formalizado para prevenir a decadência. LANÇAMENTO PROCEDENTE”. Inconformada com a decisão de primeira instância, a autuada, às fls. 322/352, interpôs recurso voluntário tempestivo a este Conselho de Contribuintes, onde alegou, em sede preliminar, a nulidade da decisão de primeira instância, visto ter sido proferida por autoridade incompetente, e, no mérito, reiterou os argumentos expendidos na impugnação. ÇSS-1 4 2' CC-MF"w rik Ministério da Fazenda ;kt Fl Segundo Conselho de Contribuintes , • Processo n° : 10830.007289/00-61 Recurso u° 124.122 Acórdão n° : 203-09.440 Às fls. 407 o órgão local informou sobre o processamento do arrolamento de bens para o seguimento do recurso da contribuinte. É o relatório. 5 CC-MFMinistério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Ga:kW> Processo n° : 10830.007289/00-61 Recurso n° : 124.122 Acórdão n° : 203-09.440 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR OTACILIO DANTAS CARTAXO. O recurso é tempestivo e há arrolamento de bens para o seu conhecimento. Como relatado, a empresa CARIBEAN DIST. DE COMB. E DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA. em 06/10/2000, foi autuada, às fls. 93/96, pela falta de recolhimento da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, nos períodos de fevereiro a dezembro/1999. No recurso voluntário apresentado a este Conselho de Contribuintes, a recorrente alegou, em sede preliminar, a nulidade da decisão de primeira instância, por ter sido proferida por autoridade incompetente. Preliminarmente, passo à análise da perfeição da decisão de primeira instância de fls. 192/215. A perfeição do ato administrativo refere-se à parte vinculada do ato, presa aos estritos ditames legais, ou seja, forma e competência para proferi-lo. Sobre nulidade, estipula o art. 59 do Decreto n° 70.235/72: "Art. 59. São nulos: I — os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II — os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente e ou com preterição do direito de defesa." Na análise dos autos, verifico que a decisão de primeira instância é nula. À época do ato, a competência para julgamento dos processos administrativos fiscais em primeira instância pertencia aos titulares da Delegacia da Receita Federal de Julgamento e não poderia ter sido delegada a qualquer outra autoridade administrativa sem a expressa previsão legal. A competência decorre sempre de lei e não pode o órgão público, por si só, estabelecer atribuições legalmente não autorizadas. Nesse sentido, o art. 13 da Lei n° 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, aplicado subsidiariamente ao PAF, estabelece que: "Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: III (.) - a decisão de recursos administrativos." Isso posto, a Portaria DRJ/Campinas-SP n° 32/1998, que delegou competência à autoridade administrativa distinta da prevista em lei para proferir a decisão de primeira 6 r CC-MF• Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes •>;-"ek.e.> Processo n° : 10830.007289/00-61 Recurso n° 124.122 Acórdão n° : 203-09.440 instância, é nula. Conseqüentemente, a decisão proferida às fls. 192/215 com base na citada portaria também é nula. Dúvidas poderiam ser suscitadas quanto à possibilidade de convalidação da decisão de primeira instância, que vejo ser impossível. A decisão em comento é ato administrativo eivado de nulidade absoluta na sua parte vinculada, que não pode, em hipótese alguma, ser consertado. Acerca do assunto, este Segundo Conselho de Contribuintes já firmou jurisprudência pacifica e afirma serem nulas as decisões de primeira instância proferidas por delegação de competência. Dentre vários exemplos podem ser citados os Acórdão n's 202-14.543 e 203-08.557, dos ilustres Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva, que estão assim ementados: "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO EM PRIMEIRA INSTÁNCIA - NULIDADE. A competência para julgar, em primeira instância, processos administrativos fiscais relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, até a transformação das Delegacias da Receita Federal de Julgamento em órgão colegiada, era privativa dos ocupantes do cargo de Delegado da Receita Federal de Julgamento. As decisões proferidas por pessoas outras, ainda que por delegação de competência, padece de vicio insanável e irradia mácula para todos os atos dela decorrentes. Processo ao qual se anula a partir da decisão de primeira instância, inclusive." "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA - Às Delegacias da Receita Federal de Julgamento compete julgar processos administrativos nos quais tenha sido instaurado tempestivamente, o contraditório (Decreto n° 70.235172, com a redação dada pelo art. 2 0 da Lei n" 8.748/93, e Portaria SRF n° 4.980/94). Entre as atribuições dos Delegados da Receita Federal (art. 5 0 da Portaria MF n° 384/94). A competência pode ser objeto de delegação ou ama/cão, desde que não se trate de competência conferida a determinado órgão ou agente, com exclusividade, pela lei, NULIDADE - São nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente (art. 59, I, do Decreto n° 70.235172). O ato administrativo ilegal não produz qualquer efeito válido entre as partes, pela evidente razão de que não se pode adquirir direitos cotra a lei. A nulidade reconhecida, seja pela Administração ou pelo Judiciário, opera -se ex tune, isto é, retroage às suas origens e alcança todos os seus efeitos passados, presentes e futuros em relação às partes, só se admitindo exceção para com os terceiros de boa-fé, sujeitos às suas conseqüências reflexas. Processo ao qual se anula, a partir da decisão de primeira instância, inclusive." Ademais cabe ressaltar as razões do Acórdão n° 203-08.385, abaixo transcritas, da lavra da ilustre Conselheira Maria Teresa Martinez López, que definitivamente elucidam a presente questão: 7 CC-MF -• a'?" Ministério da Fazenda *L';:er Segundo Conselho de Contribuintes Fl. 4•3;1»,-.:07,n ,te • Processo n° : 10830.007289/00-61 Recurso n° : 124.122 Acórdão n° 203-09.440 "Como questão preliminar à análise do mérito da matéria colocada em discussão há de se averiguar se presentes estão todos os pressupostos informadores do processo administrativo fiscal, em especial, no que diz respeito à competência para o julgamento do feito em primeira instância, quanto à observância à forma dos atos processuais, que devem obedecer às normas que dizem como devem proceder os agentes públicos, de modo a obter- se uma melhor prestação jurisdicional ao sujeito passivo. Os atos administrativos são marcados pela observância a uma forma determinada, regrada, indispensável para a segurança e certeza dos administrados, impondo-se aos seus executores uma completa submissão às regras normativas. Hely Lopes Meirelles I assim se posiciona: "Poder vinculado ou regrado é aquele que o Direito Positivo - a lei - confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização. Nesses atos, a norma legal condiciona sua expedição aos dados constantes de seu tato. Daí se dizer que tais atos são vinculados ou regrados, significando que, na sua prática, o agente público fica inteiramente preso ao enunciado da lei, em todas as suas especificações. Nessa categoria de atos administrativos a liberdade de ação do administrador é mínima, pois terá que se ater à enumeração minuciosa do Direito Positivo para realizá-los eficazmente. Deixando de atender a qualquer dado expresso na lei, o ato é nulo, por desvinculado de seu 1 tipo-padrão. O principio da legalidade impõe que o agente público observe, fielmente, todos os requisitos expressos na lei como da essência do ato vinculado. O seu poder administrativo restringe-se, em tais casos, ao de praticar o ato, mas o de praticar com todas as minúcias especificadas na lei. Omitindo-as ou diversificando-as na sua substância, nos motivos, na finalidade, no tempo, na forma ou no modo indicados, o ato é inválido." Compulsando os autos, verifica-se que a decisão singular foi emitida por pessoa outra, que não o(a) Delegado(a) da Receita Federal de Julgamento, por delegação de competência (Portaria DRJ/032/1998-DOU de 24/04/1998). Fato que (na época do acontecido), devia ser à luz da alteração introduzida no Decreto n° 70.235/72 pelo artigo 2° da Lei n° 8.748/93, regulamentada pela Portaria SRF n° 4.980, de 04/10/94, que, em seu artigo 2°, determinava, ipsis litteris: I Meirelles, Hely Lopes, em Direito Administrativo Brasileiro -22a ed. - Malheiros Editores: 1992,p. 101 8 (t i1,•• w 2Q CC-MF 441":4-r, Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes , Processo n° : 10830.007289/00-61 Recurso n° 124.122 Acórdão n° : 203-09.440 "Art. 2 '. Às Delegacias da Receita Federal de Julgamento compete julgar processos administrativos nos quais tenha sido instaurado, tempestivamente, o contraditório, inclusive os referentes à manifestação de inconformismo do contribuinte quanto à decisão dos Delegados da Receita Federal relativo ao indeferimento de solicitação de retificação de declaração do imposto de renda, restituição, compensação, ressarcimento, imunidade, suspensão, isenção e redução de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal." (grifamos) O inconformismo do sujeito passivo contra o lançamento, por via de impugnação, instaurou a fase litigiosa do processo administrativo, ou seja, invocou o poder de Estado para dirimir a controvérsia surgida com a exigência fiscal, através da primeira instância de julgamento, as Delegacias da Receita Federal de Julgamento, tendo-lhe assegurado, em caso de decisão que lhe seja desfavorável, o recurso voluntário aos Conselhos de Contribuintes. No entanto, é importante que a decisão esteja de acordo com os preceitos legais, e nesse sentido, emitida pelo agente público legalmente competente para expedi-la. Vigente, à época da decisão de primeira instância, a Portaria MF n° 384194, que regulamenta a Lei n° 8.748193, em seu artigo 5 0 , trazia as atribuições dos Delegados da Receita Federal de Julgamento: "Art. 5'. São atribuições dos Delegados da Receita Federal de Julgamento: 1 — julgar, em primeira instância, processos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, e recorrer "ex officio" aos Conselhos de Contribuintes, nos casos previstos em lei." Portanto, a competência do julgamento é do Delegado da Receita Federal, conforme transcrição legal acima, e não do Auditor-Fiscal da Receita Federal, como no caso se verificou. Renato Alessi, citado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro 2, afirma que a competência está submetida as seguintes regras: "1. decorre sempre de lei, não podendo o próprio órgão estabelecer, por si, as suas atribuições; 2. é inderrogável, seja pela vontade da administração, seja por acordo com terceiros; isto porque a competência é conferida em beneficio do interesse público; 3. pode ser objeto de 2 Direito Administrativo, V ed., Editora Atlas, p.156. 9 ittai* CC-MF Ministério da Fazenda it. Segundo Conselho de Contribuintes Fl. trk> Processo n° : 10830.007289/00-61 Recurso n° : 124.122 Acórdão n° : 203-09.440 delegação ou avocação, desde que não se trate de competência conferida a determinado órgão ou agente, com exclusividade, pela lei." E mais, a Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, aplicado subsidiariamente ao PAF (artigo 69), estabelece que: "Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: II- a decisão de recursos administrativos." Logo, a delegação de competência conferida pela Portaria n° 032, de 24/04/1998, artigo I°, I, da DRJ em Campinas — SP, conferindo a outro agente público, que não o (a) Delegado da Receita Federal de Julgamento encontra- se em total confronto com as normas legais, eis que (à época dos fatos) eram atribuições exclusivas dos Delegados da Receita Federal de Julgamento julgar, em primeira instância, processos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita FederaL Portanto, a autoridade julgadora monocrática, em não proceder conforme as disposições da Lei n° 9.784/99, bem como da Lei n° 8.748/93 e da Portaria MF n° 384/94, proferiu um ato que, por não observar requisitos que a lei considera indispensáveis, ressente-se de vício insanável, estando inquinado de completa nulidade, como determinado pelo inciso I, do artigo 59 do Decreto n° 70.235/72.3 A retirada do ato praticado sem a observância das normas legais implica na desconsideração de todos os outros dele decorrentes, vez que o ato produzido com esse vício insanável contamina todos os outros praticados a partir da sua expedição, posicionamento que se esteia na mais abalizada doutrina, conforme lições do já citado doutrinador Hely Lopes Meirelles4, quando se refere aos atos nulos, a seguir transcrito: "(..) é o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo. A nulidade pode ser explícita ou virtual. É explícita quando a lei a comina expressamente, indicando os vícios que lhe dão origem; é virtual quando a invalidade decorre da infringência de princípios específicos do Direito Público, reconhecidos por interpretação das normas concernentes ao ato. Em qualquer desses casos o ato é ilegítimo ou ilegal e não produz qualquer efeito válido entre as partes, pela evidente razão de que não se pode adquirir direitos contra a lei. A 3Nesse mesmo entendimento são as conclusões externadas pela Conselheira-Relatora Ana Neyle Olímpio Holanda, no Voto proferido no Acórdão n° 202-13.025 (Sessão de 24 de maio de n° 2001) julgado por unanimidade de votos, no sentido de anular o processo, a partir da decisão de primeira instância. 4 Direito Administrativo Brasileiro, 17 a edição, Malheiros Editores: 1992, p. 156. 10 2° CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 4;tet;tr, Processo e 10830.007289/00-61 Recurso n° 124.122 Acórdão n° : 203-09.440 nulidade, todavia, deve ser reconhecida e proclamada pela Administração ou pelo Judiciário (.), mas essa declaração opera ex tunc, isto é, retroage às suas origens e alcança todos os seus efeitos passados, presentes e futuros em relação às partes, só se admitindo exceção para com os terceiros de boa-fé, sujeitos às suas conseqüências reflexas." (destaques do original) Face ao todo exposto, voto no sentido de anular o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive, para que outra em boa forma e dentro dos preceitos legais seja proferida." Pelo exposto, voto no sentido de anular o presente processo a partir da decisão primeira instância, inclusive. É assim como eu voto. Sala das Sessões, em 17 de fevereiro de 2004 ali,‘‘) OTACiLIO DANTA ARTAXO li ali' u i .14 Segundo Conselho de Contribuintes Publicado no Diário Oficial da União De_Lni J r9., 2' CC-MF Ministério da Fazenda Fl. P. - ..,` Segundo Conselho de Contribuintes VISTO Processo n0 : 10630.000657/2001-01 Recurso n° : 119.763 Acórdão O : 203-09.441 Recorrente : BARRETO NOMAN DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA. Recorrida : DRJ em Juiz de Fora - MG PIS. EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO. SUBSTI- TUIÇÃO TRIBUTÁRIA. Não há previsão legal para excluir da base de cálculo do PIS a parcela do ICMS cobrada pelo intermediário (contribuinte substituído) da cadeia de substituição tributária do comerciante varejista. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: BARRETO NOMAN DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 17 de fevereiro de 2004 41,W1\x, (Mutilo D. , s artaxo Presidente t- Maria Terer Martinez LOpez Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim (Suplente), César Piantavigna, Valmar Fonsêca de Menezes, Valdemar Ludvig, Luciana Pato Peçanha Martins e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Ausente, justificadamente, a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa. Eaal/ovrs '&1 ra CC-MF . Ministério da Fazenda <0-. t, t. Fl. 'ttn--:n:kr Segundo Conselho de Contribuintes 44kte,;fr. Processo n° : 10630.000657/2001-01 Recurso n° : 119.763 Acórdão n° : 203-09.441 Recorrente : BARRETO NOMAN DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA. RELATÓRIO Contra a empresa nos autos qualificada foi lavrado auto de infração exigindo- lhe a Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, no período de apuração de outubro de 1996 a dezembro de 1998, tendo em vista a não inclusão do ICMS na sua base de cálculo. Devidamente cientificada da autuação (fl. 08), a interessada, tempestivamente, impugnou o feito fiscal por meio do arrazoado de fls. 93 e seguintes, no qual alega ser legitima a exclusão do ICMS da base de cálculo, por se tratar de imposto devido por substituição tributária, a qual é expressamente referida no art. 3°, § 2°, da Lei n° 9.718/98, como passível de exclusão. A autoridade julgadora de primeira instância, pela Decisão de fls. 107 e seguintes, manteve integralmente a exigência fiscal. Inconformada com a decisão monocrática, a interessada interpôs recurso voluntário dirigido a este Colegiado, no qual reitera seus argumentos já expendidos na impugnação. Em Sessão de 19 de setembro de 2002, os Membros da Terceira Câmara do 2° Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converteram o julgamento do recurso em diligência (Resolução n° 203-00.166) para que (sic) "seja apurado que tipo de regime de recolhimento de ICMS a empresa autuada está sujeita, bem corno para que seja separado o ICMS devido em razão das operações próprias daquele recolhido em razão da substituição tributária pelas operações relativas aos varejistas." Extrai-se do relatório de Diligência Fiscal, o seguinte: "A legislação vigente, seguindo a mesma linha de entendimento, permite que o contribuinte substituto do ICMS possa excluir da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cojins o valor do imposto cobrado na venda dos bens ou dos serviços prestados ao contribuinte substituído. Não há na lei exigência quanto ao respectivo destaque, mas apenas que seja "cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário", pois não compõe a receita deste e sim do contribuinte substituído. Portanto, a exclusão da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins do valor do ICMS recolhido antecipadamente pelo regime de substituição tributária previsto no Protocolo ICMS n° 96, de 2000, encontra amparo na legislação desde que o contribuinte substituto possa comprovar o referido valor. Por outro lado, no caso especifico do distribuidor de cerveja e outros refrigerantes, a partir da edição do Convênio ICMS n°51, de 1996, a exclusão pretendida se torna incabível, pois a obrigação de reter e recolher o ICMS na f 2 L4'4, 22 CC-MF Ministério da Fazenda ; Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 4.te9-1,4 n " Processo n° : 10630.00065712001-01 Recurso n° : 119.763 Acórdão n° : 203-09.441 condição de substituto tributário de toda a cadeia de comercialização passou a ser, exclusivamente, do industrial ou do importador, ficando o distribuidor enquadrado na condição de contribuinte substituído." E conclui: "Resta claro, pelos argumentos colocados até aqui, que a recorrente, em relação aos fatos geradores alcançados pelo lançamento impugnado, não assume a posição de substituto tributário e, portanto, não lhe é exigido reter e recolher, por conta das operações seguintes, o ICMS-substituição tributária. O que de fato ocorre é que, por ser o primeiro substituído dentro da cadeia de comercialização, a Barreto Noman ao adquirir as mercadorias que revende, por imposição da legislação do ICMS, paga antecipadamente o valor desse imposto, que seria devido até o consumidor final, à indústria que, no caso, é mera depositária, já que deve recolher os valores retidos ao fisco EstaduaL Esse ICMS-substituição, pago por antecipação pela Barreto Noman, é incorporado ao custo da mercadoria que adquire, tornando incabível, por falta de previsão legal, excluir da sua receita bruta de vendas parcela do preço das mercadorias correspondente ao repasse desse ICMS-substituição tributária pago antecipadamente. Não configurada a condição de substituto tributário da recorrente, dada a total inadequação dos fatos à hipótese descrita na lei, prejudicada se torna a questão relativa à segregação do ICMS decorrente da substituição do que efetivamente seria devido das próprias operações da recorrente." A contribuinte, em resposta à Diligência efetuada, manifesta-se, reiterando o anteriormente alegado. Aduz estar equivocada a autoridade "ao não compreender a seguinte situação: O distribuidor de bebidas em relação ao fabricante posiciona-se como substituído, sendo o fabricante o substituto. Já em relação ao varejista a distribuidora figura como substituta e o varejista apenas como substituído." Que, "os destaques na nota fiscal por parte do contribuinte, são para fins de controle do reembolso do imposto que antecipou em relação à operação relativamente ao varejista, não podendo ser considerada como receita própria para integralizar a base de cálculo do PIS." Consta dos autos Termo de Arrolamento de Bens e Direitos, para seguimento do recurso ao Conselho de Contribuintes, conforme preceitua o artigo 33, § 2°, da Lei n° 10.522, de 19/07/2002 e a Instrução Normativa SRF n° 26, de 06/03/2001. É o relatório. 3 22 CC-MF Ministério da Fazenda.0. Fl. tr;11' Segundo Conselho de Contribuintes ?ir • Processo n° : 10630.000657/2001-01 Recurso n° : 119.763 Acórdão n° : 203-09.441 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA TERESA MARTíNEZ LÓPEZ O Recurso voluntário atende aos pressupostos genéricos de tempestividade e regularidade formal merecendo ser conhecido. Consta dos autos que a autuação se deu com base na insuficiência de recolhimento da contribuição, no período de apuração de outubro de 1996 a dezembro de 1998, tendo em vista a não inclusão do ICMS na sua base de cálculo. A autuada, atuando como distribuidora de bebidas e cervejas, excluiu a parcela do ICMS da base de cálculo da contribuição. No caso, defende a recorrente que esse ICMS não poderia integrar a base de cálculo do PIS por ela devido. Penso estar equivocada a recorrente. Senão vejamos. Pelo regime de substituição tributária, o fabricante das mercadorias (contribuinte substituto) fica responsável pelo recolhimento do 1CMS que será devido nas etapas seguintes da comercialização, até o consumidor final, pelos revendedores dos bens (contribuintes substituídos). Assim, ao realizar a venda das mercadorias, o fabricante torna-se devedor do ICMS incidente sobre o seu preço de venda, e também do ICMS calculado sobre a diferença entre esse preço e o máximo ou único a ser praticado na revenda das mercadorias a consumidor final. Esse preço de venda é estabelecido pela própria legislação do ICMS (preço pré- estabelecido - pauta), ou é calculado pelo fabricante de acordo com determinadas regras dispostas pela legislação. O atacadista ou distribuidor (caso da autuada), assim como o varejista de mercadorias submetidas a esse regime de tributação, ficam dispensados do recolhimento do imposto por ocasião da revenda das mercadorias. Portanto, não há que se falar mais em ICMS devido pelo atacadista e/ou varejista, tampouco em débito e crédito do imposto, pois os valores devidos de ICMS até a revenda ao consumidor final já foram recolhidos pelo fabricante das mercadorias. Todo o ICMS devido nas várias etapas de comercialização já foi recolhido pelo fabricante, na condição de substituto tributário. Quando o distribuidor efetuar a venda da mercadoria ao comerciante varejista, nenhum valor a titulo de ICMS será devido ou por ele recolhido. Por outro lado, deve ser observado que a base de cálculo do PIS é o faturamento da empresa, e que o ICMS, estando embutido no preço, faz parte desse faturamento integrando a base de cálculo da contribuição. Sendo assim, todo o valor cobrado do varejista (cliente) nesta etapa da comercialização compõe a base de cálculo da contribuição. Verifica-se, na análise das Leis 'IN 9.715/1998 e 9.718/1998, que ao efetuarem algumas alterações na legislação pertinente à matéria incluíram nas hipóteses de exclusão da base de cálculo da contribuição o ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador f 4 2Q CC-MF -1,:lersf n Ministério da Fazenda Fl. Iit Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10630.000657/2001-01 Recurso te : 119.763 Acórdão n° : 203-09.441 dos serviços na condição de substituto tributário. Assim, juntamente com IPI devido, as vendas canceladas e os descontos incondicionais, o ICMS devido pelo fabricante na condição de substituto tributário, por determinação legal, poderá ser excluído do montante tributável da contribuição. As hipóteses de exclusão da base de cálculo da exação estão ali enumeradas de forma restritiva, sendo que o legislador não contemplou o intermediário da cadeia de substituição, caso da recorrente, nessas hipóteses de exclusão Antes da vigência da Lei n° 9.718/1998 o Parecer Normativo n° 77/1986 permitiria a exclusão da base de cálculo da parcela devida pelos seus clientes. Para tanto, oportuno verificar o que dizia o discriminado parecer ao referir-se ao regime de substituição: 6.2 - O ICM referente à substituição tributária é destacado na Nota Fiscal de venda do contribuinte substituto e cobrado do destinatário, porém, constitui uma mera antecipação do devido pelo contribuinte substituído. 7 - Os atacadistas ou comerciantes varejistas, ao efetuarem a venda dos produtos, cujo ICM tenha sido retido pelo contribuinte substituto, não destacarão na Nota-Fiscal a parcela referente ao imposto retido, mas no preço de venda dessas mercadorias, efetivamente estará contido tal imposto, devendo ser considerado como base de cálculo para contribuições do PIS/PASEP e FINSOCIAL, desses contribuintes, o valor total da operação, 7.1 - Portanto, não integra a base de cálculo das contribuições para o PISMASEP e FINSOCIAL do contribuinte substituto, a parcela do ICM referente ao regime de substituição tributária, porque aquele valor será computado na base de cálculo daquelas contribuições quando recolhidas pelo contribuinte substituído." (grifei) Como pode ser observado na leitura da parte relativa à substituição tributária constante do referido parecer, a determinação sempre foi de que o contribuinte substituto poderia excluir de sua base de cálculo o ICM (hoje ICMS) recolhido por responsabilidade legal (substituição tributária). Verifica-se, portanto, não haver permissão de exclusão do ICMS da base de cálculo do intermediário da cadeia de substituição. O único contribuinte que sempre possuiu a prerrogativa de excluir da base de cálculo o ICMS devido nas demais etapas de comercialização é o substituto tributário. A figura do substituto tributário pressupõe o recolhimento da contribuição devida nas etapas posteriores da comercialização, e ainda que a lei determine essa responsabilidade tributária a um dos componentes da cadeia. Nenhum desses requisitos é preenchido pela recorrente relativamente às vendas de cerveja e bebidas Portanto, não havendo previsão legal para tal exclusão é devido a contribuição ao PIS sobre a totalidade do faturamento proveniente da venda de mercadorias onde a recorrente é intermediária da cadeia de substituição tributária, sendo permitida apenas a exclusão das vendas canceladas e dos descontos incondicionais. 5 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. tts:pflt Segundo Conselho de Contribuintes «/v Processo n° : 10630.000657/2001-01 Recurso n° : 119.763 Acórdão n° : 203-09.441 Portanto, pela inexistência de previsão legal ou infralegal que permita as exclusões efetuadas pela recorrente (intermediária da cadeia de substituição - contribuinte substituída), entendo ser devido a Contribuição ao PIS incidente sobre a parcela do ICMS devida por "seus clientes", já recolhida por "seus fornecedores" (fabricante /substituto tributário). Enfim, diante de todo o acima exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 17 de fevereiro de 2004 MARIA TERES ARTINEZ LÓPEZ 6 MINISTERID ')A sljek • _aa Sogundo Conselho de Contribuintes Publicado no Diário Oficial da União • De ,..22 / D--> OCO 2° CC-NIFMinistério da Fazenda zt1',7,:•:,\W' Segundo Conselho de Contribuintes Fl. VISTO Processo n° 10680.003108/2001-95 Recurso n° : 122.195 Acórdão n° : 203-09.442 Recorrente : CSD ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA. Recorrida : DRJ em Belo Horizonte - MG PIS. COMPENSAÇÃO. Segundo o regime fixado pelas Leis n's 8.383/91, 9.250/95 e 9.430/96, vigente à época dos fatos, o contribuinte dispõe de direito subjetivo à prática do ato de compensação em face da União, devendo fazê-lo unilateralmente e sem a necessidade de autorização prévia de quem quer que seja, desde que precedido de registro em sua escrituração fiscal. A falta de informação de seu crédito tributário, além de não ser meio de extinção de obrigação que possua perante a mesma produz efeito limitante, operada pela prescrição, relativamente ao momento em que a oposição desses créditos deva ser efetuada. FALTA DE RECOLHIMENTO. A falta do regular recolhimento da contribuição, nos termos da legislação vigente, autoriza o lançamento de oficio para exigir o crédito tributário devido, com os seus consectários legais, juros e multa de oficio. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: CSD ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 17 de fevereiro de 2004. ‘11..‘ Otacilio Da as Cartaxo Presidente Maria T esa Martinez López Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim (Suplente), César Piantavigna, Valmar Fonseca de Menezes, Valdemar Ludvig, Luciana Pato Peçanha Martins e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Ausente, justificadamente, a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa. Eaal/ovrs 1 CC-MF • 1', e ti Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes '4,Se Processo n° : 10680.003108/2001-95 Recurso n° : 122.195 Acórdão n° : 203-09.442 Recorrente : CSD ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA. RELATÓRIO Contra a empresa nos autos qualificada foi lavrado auto de infração exigindo- lhe a Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, no período de apuração de 01/03/1996 a 30/09/1998. Consta do relatório elaborado pela autoridade de primeira instância o que segue: Foi lavrado, em 14/11/00, o Termo de Início de Ação Fiscal - TIAF, no qual a contribuinte foi intimada a apresentar vários documentos, entre eles os livros Diário e Razão e os contratos de venda de unidades imobiliárias, bem como indicar a forma de apropriação contábil e fiscal (com referência à Cofins) das receitas, especialmente aquelas relativas a vendas de imóveis. Às fls. 13 e 14, a contribuinte declara que as receitas de vendas de imóveis não entraram na base de cálculo da Cofins para o período autuado, o que justifica em parte as divergências encontradas pela fiscalização na apuração da base de cálculo da contribuição. A empresa apresentou planilhas com o "Demonstrativo da Base de Cálculo do PIS" (fls. 60/62), no qual ela mesma apura o "Total da Receita Tributável" de março de 1996 a dezembro de 1998. Afirma, em relação ao período autuado de março de 1996 a abril de 1997, que efetuou a compensação do PIS, conforme planilhas anexas (fls. 64 a 68), tudo de acordo, segundo alega, com o Processo Judicial 95.0012380-0. A decisão judicial, referente ao processo acima, declara "o direito da autora recolher as contribuições devidas ao PIS na sistemática anterior aos decretos-leis 2.445/88 e 2.449/88, condenando a Ré a devolver os valores recolhidos a maior a este titulo (ressalvada a prescrição qüinqüenal com relação a parcelas recolhidas há mais de cinco anos, considerada a data de ajuizamento) mediante compensação — a se fazer em procedimento administrativo, para conferência e acerto de números — com contribuições do mesmo PIS ou outra contribuição social (da mesma espécie)" (fl. 74). Posteriormente, a sentença foi objeto da Apelação Cível 96.01.29075-3/MG, cujo acórdão prolatou "dar provimento, em parte, ao apelo e à remessa, à unanimidade", concedendo ao contribuinte o direito de recolher a contribuição pela Lei Complementar n° 7/70 (fl. 79) e negando a compensação, por ser incabível, não tendo demonstradas a liquidez e a certeza dos créditos (fl. 80). 2 CC-MF--t Ministério da Fazenda FI, 0-'' Segundo Conselho de Contribuintes , • Processo n° : 10680.003108/2001-95 Recurso n° : 122.195 Acórdão n° 203-09.442 Verificou-se que de março de 1996 a abril de 1997, período utilizado para a compensação, a contribuinte nada declarou na DCTF com relação ao PIS, como também não requereu administrativamente a compensação "para conferência e acerto de números" na forma determinada pela decisão judicial em primeira instância (posteriormente revogada pelo TRF). Conforme o autuante, a contribuinte também teria efetuado compensação de créditos mais antigos que o período qüinqüenal de extinção do direito de pleitear restituição (art. 168, I, do CTN). Em demonstrativo elaborado pela fiscalização, à fl. 10, apuraram-se as diferenças entre os valores da contribuição demonstrados pela contribuinte (fls. 60/62) e os por ele declarados em DCTF, lavrando-se o presente auto de infração. Os dispositivos legais infringidos constam na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal do referido auto de infração, conforme a seguir: art. 77, inc. III, do Decreto-Lei n°5.844/43; art. 149 da Lei n°5.172/66; art. 3°, "b", da Lei Complementar n°7/70; art. 1°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 17, de 1973; Título 5, capítulo 1, seção 1, "b", "1." e "2." do Regulamento do PIS/Pasep, aprovado pela Podaria MF n° 142/82; arts. 2°, inc. 1, 3°, 80 , inc. I, e 9° da Lei n°9.715, de 1998. Cientificada, em 29/03/01, a empresa apresentou suas razões de defesa, em 30/04/01, conforme o arrazoado de fls. 130/140, alegando, em síntese, que: a) os Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449, ambos de 1998, foram extirpados do ordenamento jurídico pela Resolução do Senado Federal n° 49/95, não podendo a impugnante suportar exigência de recolhimento nos termos desta autuação, ainda que travestida de alegada compensação irregular; b) a sentença de primeira instância não determinou a apresentação de requerimento administrativo como condição de realização da compensação. Ao contrário, o magistrado determinou que a compensação dar-se-ia extra autos judiciais, não havendo "acerto de números", sendo que tal acerto ficaria a cargo da fiscalização, cabendo à mesma, tão- somente, conferir se os valores compensados pela impugnante o foram corretamente; c) o formalismo exacerbado do auditor-fiscal não pode glosar os valores compensados. Cabe frisar que a decisão de primeira instância não foi revogada pelo TRF, pois, conforme alega a requerente, o TRF julgou a ação de forma favorável à impugnante. O que o TRF, de fato, não fez foi homologar cálculos, vez que o "acerto de números" depende, apenas, da liquidez (determinação do exato montante) dos créditos da impugnante, não da sua certeza (existência); a desconsideração da compensação efetuada implica a desconsideração do êxito obtido em ação judicial; e) o art. 14 da IN SRF n° 21/97 deixou de exigir prévio requerimento administrativo como condição da realização da compensação entre tributos da mesma espécie; 3 2' CC-MF "tér_ :,tr Ministério da Fazenda Fl. 'ltln',..n.;lr• Segundo Conselho de Contribuintes 4;;;;:fttik5 Processo n° : 10680.003108/2001-95 Recurso n° : 122.195 Acórdão n° 203-09.442 O destaque-se que a Medida Provisória n° 2.095, de 19/04/01, em seu art. 18, VIII determina que ficam dispensados a constituição de crédito, a inscrição em Dívida Ativa e a cobrança pela Procuradoria da Fazenda Nacional de valores referentes ao PIS exigidos na forma dos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88; g) tendo a impugnante ingressado em juízo (pleiteado a compensação) em março de 1995, são compensáveis os créditos apurados desde março de 1990, conforme planilha para controle da compensação (fls. 84 e 83); h) para a adequada comprovação dos fatos subjacentes à autuação, requer a perícia nos termos do art. 16, IV, do Decreto n°70.235, de 6 de março de 1972; i) a taxa Selic possui natureza remuneratória, e não, moratória, portanto é ilegal e inconstitucional a atualização aplicada sobre os débitos federais, sob pena de ofensa ao instituto dos juros moratórios (art. 161, § 1°, do CTN e art. 192, § 3°, da CF); j) a autuação encerra exigência confiscatória ao aplicar, a título de juros moratórios, a Taxa Selic, a qual tem evidente natureza remuneratória, sendo de imperiosa necessidade o seu cancelamento; k) não há justiça plausível para a imposição tão severa e desproporcional em situação na qual, a prevalecer tais exigências, resultará evidente confisco, contribuindo para o esvaziamento da atividade econômica que comparece efetivamente com os impostos, empregos e atende às funções sociais do empreendimento privado; e 1) é preciso ter assente que a aplicação e a interpretação das regras jurídicas não podem conduzir ao absurdo. Transcreve, por toda peça impugnatória, entendimentos doutrinários e jurisprudenciais que corroboram o pensamento traduzido na impugnação. Por meio do Acórdão de n° 1.493, de 22 de julho de 2002, os Membros da I° Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, julgaram procedente o lançamento. A ementa dessa decisão possui a seguinte redação: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/03/1996 a 30/09/1998 Ementa: Não merece reparos o lançamento, quando efetuado consoante a legislação de regência da matéria. Indefere-se o pedido de perícia quando não demonstrada sua real necessidade ao deslinde do litígio. As normas reguladoras dos juros de mora que determinam a aplicação do percentual equivalente à taxa Selic encontram-se disciplinadas em lei. 4 2Q CC-MF ... tatit-r, Ministério da Fazenda Fl. Vet::;\ite. Segundo Conselho de Contribuintes 4;ízfA:"..» Processo n° 10680.003108/2001-95 Recurso O : 122.195 Acórdão O : 203-09.442 Falece competência à autoridade julgadora administrativa a apreciação de aspectos relacionados à constitucionalidade e à legalidade das normas tributárias regularmente editadas, tarefa esta privativa do Poder Judiciário. Lançamento Procedente". Inconformada com a decisão de primeira instância a contribuinte apresenta recurso, pelo qual reitera o seu direito à compensação de créditos provenientes dos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.448/88, em detrimento de decisão judicial, em face da legislação superveniente (IN n° 21/97). Que (sic)"somente as eventuais diferenças, indevidamente compensadas, é que poderiam ser objeto de lançamento. Vale dizer, na hipótese de o contribuinte compensar, por exemplo, valores atingidos pela prescrição ou, então, atualizá-los com índices e/ou juros diversos dos previstos em lei e/ou fixados em sentença, a fiscalização poderia lançar essa diferença e não aquilo que se encontra dentro dos parâmetros fixados em lei e/ou decisão judicial." No mais, quanto aos consectários legais, em apertada síntese, reitera ser indevido a exigência da Taxa Selic, notoriamente ilegal e inconstitucional, bem como a multa de oficio, por ser exarcebada em relação a eventual e suposta falta, configurando um verdadeiro confisco. Aduz desrespeito aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e do não- confisco. Consta dos autos Termo de Arrolamento de Bens e Direitos, para seguimento do recurso ao Conselho de Contribuintes, conforme preceitua o artigo 33, § 2°, da Lei n° 10.522, de 19/07/2002 e Instrução Normativa SRF n° 26, de 06/03/2001. É o relatório. 5 CC-MF Ministério da Fazenda ,4$ " "ef l fil. Fl. " ."- •nnS' Segundo Conselho de Contribuintes , 4 Processo n° : 10680.003108/2001-95 Recurso n° : 122.195 Acórdão n° : 203-09.442 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA TERESA MARTíNEZ LÓPEZ O recurso voluntário atende aos pressupostos genéricos de tempestividade e regularidade formal, merecendo ser conhecido. Conforme o relatado, o recorrente apresenta recurso pelo qual reitera o seu direito à compensação de créditos provenientes dos Decretos-Leis n°s 2.445/88 e 2.448/88, em detrimento de decisão judicial, em face de legislação superveniente (IN n° 21/97). Por outro lado, a autoridade de primeira instância aduz, entre outras coisas, estar a compensação em desacordo com o exarado pelo Poder Judiciário, eis que não houve procedimento administrativo, para conferência e acerto de números. Passo ao exame da matéria. Os vários atos disciplinadores da matéria pertinente à compensação, ao longo do tempo, trouxeram, conseqüentemente, dúvidas, inclusive, intertemporais. A matéria está diretamente relacionada ao período dos fatos e da legislação à época aplicável. Necessário, portanto, se fazer um histórico! Retrocedendo no tempo, havia, no passado, dissídio jurisprudencial, mormente entre a Primeira 2 e a Segunda 3 Turma do Superior Tribunal de Justiça, quanto a poder ou não o contribuinte sponte sua efetivar compensação. A matéria acabou pacificada naquele tribunal quando sua Primeira Seção decidiu que em tributos lançados por homologação a compensação independeria de pedido à Receita Federal, uma que a lei não previa tal procedimento, sujeitando o contribuinte aos recolhimentos dos tributos devidos enquanto à Administração não se manifestasse a respeito.4 Duas situações, em síntese podem ser descritas: A primeira, até 30 de setembro de 2002, pela qual vigeu o sistema de, sem efetuar pedido prévio à Receita Federal, o contribuinte só estava autorizado a compensar créditos com débitos de imposto e contribuições da mesma espécie, assim entendidos aqueles que tem a mesma destinação constitucional, mediante registro em sua escrita fiscal, os demais mediante requerimento (Decreto n° 2.138, de 29/01/1997, IN/SRF n.° 21, de 10/03/1997 e da IN/SRF n.° 73, de 15/09/1997); A segunda, a partir de 1° de outubro de 2002, com fundamento na Medida Provisória n° 66/2002, e Instrução Normativa n°210, de 30/09/20020 sistema prevê a entrega de Declaração, sejam ou não de natureza distinta. 2 Rec. Especial 89.753-PE, j. 23/05/96, DJ 24/06/96. 3 Rec.Especial 83.946-MG, j. em 13/06/96, DJ 01/07/96. 4 Nessa linha, também é o entendimento adotado pelo Tribunal Superior de Justiça como se depreende do voto proferido pelo Min. Ari Pargendler em julgamento na Segunda Turma daquele Tribunal no REsp. 144.250-PB ( j. 25/09/97, ai 13/10/97). 7e 6 22 CC-MF Ministério da Fazenda I - Segundo Conselho de Contribuintes Fl. ries, : Processo n° : 10680.003108/2001-95 Recurso n° : 122.195 Acórdão O : 203-09.442 Mas, para tal, ao invés de antecipar o pagamento dos tributos devidos, deveria o sujeito passivo da obrigação tributária registrar em sua escrita contábil o encontro de créditos e débitos, podendo o Fisco, no prazo do art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, lançar de oficio eventuais diferenças não pagass. Após a Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN), em nível federal, o instituto da compensação só foi viabilizado vinte e cinco anos depois, com a edição da Lei n° 8.383, de 31 de dezembro de 1991, cujo artigo 66 autorizou a compensação de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, nas seguintes condições: "Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciá rias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a períodos subseqüentes. sç I° A compensação só poderá ser efetuada entre tributos e_contribuiçães da mesma espécie." Verifica-se, por ser evidente, que a compensação, então permitida, nos estritos limites do art. 66 da Lei n° 8.383, de 1991, apenas alcançava os tributos ou contribuições de mesma espécie, por exemplo, em que a contribuinte alegava haver compensado a COFINS devida com aventados recolhimentos a maior de COF1NS, ou de PIS com o PIS, ou de COFINS com FINSOCIAL, e assim por diante. 6 Nesse espaço de tempo, em 1995 (fl.87), a contribuinte ingressou com ação (inexiste nos autos cópia da ação judicial), obtendo decisão judicial para "condenando a Ré a devolver os recolhidos a maior a este titulo (ressalvada a prescrição qüinqüenal com relação a parcelas recolhidas há mais de cinco anos, considerada a data de ajuizamento) mediante compensa* — a se fazer em processo administrativo, para conferência e acerto de números — com contribuições do mesmo PIS ou outra contribuição social (da mesma espécie)". Posteriormente, a sentença foi objeto de Apelação Ove], cujo acórdão, de 22/10/96, prolatou "dar provimento, em parte ao apelo e à remessa, à unanimidade", 5 Conforme voto Mi Ari Pargendler, , 2a T STJ, no Resp. 78.270-MG, j. 2S103/96. 6 Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça — STJ, no julgamento do Recurso Especial n° 320.969/SP, em Sessão de 12/06/2001, decidiu: "TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ART. 66 DA LEI N° 8.383/91. PIS X PIS, COFINS E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. TRIBUTOS DE ESPÉCIMES E NATUREZAS DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. (...).3. A compensação pode ser utilizada, nos termos da Lei n° &383/91, entre tributos da mesma espécie, isto é, entre os que tiverem a mesma natureza jurídica, e uma só destinaçã o orçamentária. 4. O PIS enverga espécime diferente e natureza jurídica diversa da COFINS, da CSL e da Contribuição Previdenciária sobre a folha de salários, com destinações orçamentárias próprias, não podendo, dessa forma, serem compensados entre si. Os créditos do PIS hão de ser compensados com débitos do próprio PIS." 7, 7 , CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 10680.003108/2001-95 Recurso n° : 122.195 Acórdão n° : 203-09.442 concedendo ao contribuinte o direito de recolher a contribuição pela modalidade PIS-Repique, e aduzindo "Quanto à compensação, é esta incabível, não demonstradas a liquidez e certeza dos créditos." Em 1996, foi editada a Lei n° 9.430, estabelecendo originariamente, em seus arts. 73 e 74: "Art. 73. Para efeito do disposto no artigo 7° do Decreto-lei n°2.287, de 23 de julho de 1986, a utilização dos créditos do contribuinte e a quitação de seus débitos serão efetuadas em procedimentos internos à Secretaria da Receita Federal, observado o seguinte: 1 - o valor bruto da restituição ou do ressarcimento será debitado à conta do tributo ou da contribuição a que se referir; II - a parcela utilizada para a quitação de débitos do contribuinte ou responsável será creditada à conta do respectivo tributo ou da respectiva contribuição. Art. 74. Observado o disposto no artigo anterior, a Secretaria da Receita Federal, atendendo a requerimento do contribuinte, poderá autorizar a utilização de créditos a serem a ele restituídos ou ressarcidos para a quitação de quaisquer tributos e contribuições sob sua administração." 7 Portanto, com o advento da Lei n° 9.430/96, o legislador pátrio reconheceu a necessidade de a Administração ter o controle da eventual utilização de créditos do contribuinte em compensação com seus débitos frente à Fazenda Nacional, dispondo nesse sentido os seus respectivos artigos 73 e 74, acima reproduzidos. Também, a partir, da Lei n° 9.430/96, a possibilidade de compensação de tributos e contribuições de espécies diversas passou a ter amparo legal, tendo como requisitos expressos: o requerimento do contribuinte e a autorização pela SRF 8. Acerca dessa previsão legal foi expedido o Decreto n° 2.138, de 29 de janeiro de 1997 que em seu art 1° estabeleceu: "Art. 1° É admitida a compensação de créditos do sujeito passivo perante a Secretaria da Receita Federal, decorrentes de restituição ou ressarcimento, com seus 7 Na verdade, o regime imposto pela alteração do art. 74 da Lei n.° 9.430/1996 veio oferecer mais garantias à Secretaria da Receita Federal, eis que a compensação passou a ser efetuado sob o regime de declaração. 8 Acórdão - RESP 327997/RJ; RECURSO ESPECIAL - 2001/0065276-4 - Fonte - DJ DATA: 05/08/2002 PG:0024I. Relator - Min. EMANA CALMON (1114). Ementa - TIUBUTÁRIO - COMPENSAÇÃO - FINSOCIAL - ESPÉCIES DIFERENTES - LEI 8.383/91 - LEI 9.430/96. I. É pacifica a jurisprudência desta Corte, quanto à possibilidade de compensação dos créditos advindos de pagamentos indevidos a título de FINSOCIAL com débitos da COFINS, mas não com tributos de espécies diversas, no regime da Lei 8.383/91. 2. A Lei 9.430/96 permite a compensação de tributos de espécies distintas, todavia, mediante requerimento à Secretaria da Receita Federal. 3. Recurso provido. Data da Decisão - 28/05/2002 - Órgão Julgador - T2 - SEGUNDA TURMA. Decisão Por unanimidade, dar provimento ao recurso especial. fi 8 2 Q CC-MF Ministério da Fazenda Fl. tr-l-L.S. Segundo Conselho de Contribuintes 4rzekt;,› Processo n° : 10680.003108/2001-95 Recurso n° : 122.195 Acórdão n° : 203-09.442 débitos tributários relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da mesma Secretaria, ainda que não sejam da mesma espécie nem tenham a mesma destinação constitucional. Parágrafo único. A compensação será efetuada pela Secretaria da Receita Federal, a requerimento do contribuinte ou de ofício, mediante procedimento interno, observado o disposto neste Decreto." A IN SRF n° 21/97 deixou de exigir prévio requerimento administrativo como condição para a realização de compensação entre tributos da mesma espécie, como é o caso dos autos. No entanto, para tanto, o controle em escrita fiscal deveria ser feito pelo contribuinte. Portanto, na época dos fatos, o contribuinte podia operar a compensação por sua conta e risco no âmbito de sua escrita fiscal, fiincionando o encontro de contas como mero incidente no recolhimento dos tributos sujeitos à homologação, assemelhando-se com o pagamento antecipado, tendo, assim, o condão de apenas extinguir os créditos tributários sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento (art. 150, § 4.°, do CTN).9 Ocorre que não é assim como procedeu a recorrente. Consta da "DESCRIÇÃO DOS FATOS E ENQUADRAMENTO LEGAL" (11. 04) que "de Março/I996 a Abril/1997, período utilizado para compensação, o contribuinte nada declarou no DCTF com relação ao PIS, como também nélo requereu administrativamente a compensaçào 'para conferência e acerto de números' na forma determinada pela decisão judicial em primeira instância (posteriormente revogado pelo TRF)." Meros ajustes decorrentes da suposta compensação. Tal procedimento, impediu ao Fisco verificar os valores, e, desta forma, purgar a mora. Por isso legitima a exigência de juros moratórios e multa de oficio. Portanto, no que pertine à compensação, segundo o regime fixado pelas Leis it's 8.383/91, 9.250/95 e 9.430/96 o contribuinte dispõe de direito subjetivo à prática do ato de compensação em face da União, devendo fazê-lo unilateralmente e sem a necessidade de autorização previa de quem quer que seja, desde que precedido de registro em sua escrituração fiscal. A falta de informação de seu crédito tributário, além de não ser meio de extinção de obrigação que possua perante a mesma produz efeito limitante, operada pela prescrição, relativamente ao momento em que a oposição desses créditos deva ser efetuada Quanto à ilegalidade da aplicação dos consectários; Taxa SELIC, bem como a aplicação da multa de oficio, cumpre observar, preliminarmente, ter me curvado ao posicionamento deste Colegiado que tem, reiteradamente, de forma consagrada e pacifica, entendido que não é foro ou instância competente para a discussão da constitucionalidade das leis, quando, principalmente, sobre a mesma pairam dúvidas. Nesse sentido, a discussão sobre a ilegalidade da Taxa SELIC, continua sub judice, não havendo ainda definitividade, razão pela qual, manifesto-me pela sua aplicabilidade, na forma em que está sendo imposta, na constituição do crédito tributário. 9 Esse foi o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n.° 78.301/BA, I•a Seção, Rel. Mi Ari Pargendler, j. 11.12.1996, DJU 28.04.1997, p. 15803. 9 2Q CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10680.003108/2001-95 Recurso n° : 122.195 Acórdão n° : 203-09.442 Quanto à multa aplicada de 75%, verifica-se ter decorrido de uma infração fiscal cometida pela contribuinte. Trata-se, portanto, de penalidade, e não de tributo, já que não visa arrecadar mais tributo ou contribuição, mas sim desestimular a prática da ilicitude fiscal que a mesma visa coibir. No mais, não há de se confundir multa de oficio com multa de mora; esta é devida quando os contribuintes recolhem o imposto devido fora do prazo, mas espontaneamente; aquela é devida no caso de lançamento de oficio. O percentual da multa de mora, atualmente em vigor, é de 0,33% por dia de atraso, limitado a 20%, enquanto que na multa de oficio era de 100%, conforme o artigo 4° da Lei n° 8.218/91, atualmente, tendo em vista a superveniência da Lei n° 9.430, de 27.12.96, artigo 44, inciso 1, reduzido ficou para 75%, tal como procedido pela autoridade fiscal. Neste caso, a multa somente é devida quando o contribuinte não cumpriu com a obrigação tributária, nos termos em que é exigida por lei. Conclusão Dessa forma, diante de tudo o mais retroexposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 17 de fevereiro de 2004. MARIA TERE MARTÍNEZ LÓPEZ 10 1 iíViJNi À is11.1 is 10 Cogundo Comino de Contribuinto Mlioado no Diário Oficial da União P„. De / 1 /s2W..á 2° CC-MF - Ministério da Fazenda 1jft;tc”.*:".< R"' Segundo Conselho de Contribuintes Fl. 4!elPre.s. 0 , Processo n° : 11080.006404/2002-51 Recurso n° : 122.478 Acórdão : 203-09.443 Recorrente : MM CASTRO COML. ATACADISTA DE BEBIDAS LTDA Recorrida : DRJ em Porto Alegre - RS PIS - EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO — SUBSTITUI- ÇÃO TRIBUTÁRIA — Não há previsão legal para excluir da base de cálculo do PIS a parcela do ICMS cobrada pelo intermediário (contribuinte substituído) da cadeia de substituição tributária do comerciante varejista. O ICMS integra o preço de venda da mercadoria, e, estando agregado ao mesmo, inclui-se na receita bruta ou faturamento. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: M M CASTRO COML. ATACADISTA DE BEBIDAS LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 17 de fevereiro de 2004 Otacilio 4 . . ta Cartaxo Presidente Maria 1tsa Mart— ínez López Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim (Suplente), Valmar Fonséca de Menezes, Valdemar Ludvig, Luciana Pato Peçanha Martins, César Piantavigna e Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva. Ausente, justificadamente, a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa. Eaal/ovrs 1 "4. CC-MF 142"rt Ministério da Fazenda eak Fl. ;tt Segundo Conselho de Contribuintes bz,net44, Processo n° : 11080.006404/2002-51 Recurso n° : 122.478 Acórdão n° : 203-09.443 Recorrente : M M CASTRO COML. ATACADISTA DE BEBIDAS LTDA. RELATÓRIO Contra a contribuinte, nos autos qualificada, foi lavrado auto de infração, exigindo-lhe a Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, no período de 01/01/1997 a 31/12/2001. Inconformada, apresenta impugnação contra a Cotins, objeto de outro processo, e contra o PIS. Começa a contestação argumentando que o lançamento tem dois momentos distintos: anterior e posterior à Lei n° 9.718, de 28 de novembro de 1998. Anteriormente à citada lei, o lançamento era regido pela Lei Complementar n° 7, de 7 de setembro de 1970, que teria afetado os fatos geradores ocorridos de janeiro de 1997 a janeiro de 1999, estando os demais fatos geradores (fevereiro de 1999 a dezembro de 2001) abrangidos pela alteração normativa. Em ambas as legislações, estaria sendo tributada a parte de ICMS incidente sobre suas operações, receitas que sequer pertenceriam ao contribuinte. Que, sob a égide da Lei Complementar n° 7/1970, não seria exigível a tributação, pois o ICMS não comporia o conceito de faturamento, sendo da mesma forma sobre a Lei n° 9.718/1998, pois embora tenha aumentado os itens que compõem a base de cálculo, visto que tem como hipótese de incidência a receita bruta, está viciada. Que, teria ocorrido a inconstitucionalidade da Lei n° 9.718, de 28 de novembro de 1998, por vício formal, visto que a instituição e alteração da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, normatizada em regra pela Lei Complementar n° 7, de 7 de setembro de 1970, somente poderia ocorrer através de outra Lei Complementar e não por Lei Ordinária. Que, alerta para a alteração do art. 195, inciso I, pela Emenda Constitucional n° 20, de 15 de dezembro de 1998, que instituiu a receita das pessoas jurídicas como fato gerador da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, além do faturamento destas, que foi posterior a edição da Lei n° 9.718/1998, demonstrando o equívoco das regras contidas na norma ordinária ao alterar a Lei Complementar n° 07/1970. Todavia, esta alteração constitucional não legitimaria a tributação, visto que haveria o óbice da inconstitucionalidade por invasão de competência normativa e do princípio da Tipicidade Cerrada. Que, porém, o artigo da Constituição que recepcionou o PIS é o n° 239, dando feição de contribuição para a seguridade social, sendo que este artigo não estabeleceu base de cálculo ou fato gerador, somente referindo-se à Lei Complementar n° 7/1970. Logo, esta não poderia ter sido modificada por uma Lei Ordinária (n° 9.718/1998), nem pela Emenda Constitucional n°20/1998, que não alterou o art. 239 da Constituição. 2 ,h• . CC-MF - Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11080.006404/2002-51 Recurso n° : 122.478 Acórdão O : 203-09.443 Que, haveria afronta ao principio da capacidade contributiva e da vedação do confisco, já que a tributação incidiria sobre uma receita não auferida pela empresa. Que, o ICMS não faz parte do faturamento, nem é acessório deste, porque este imposto se destina a sujeito ativo diferente do envolvido na operação comercial, tendo a obrigação tributária origem em lei e não no contrato de venda. Que, outrossim, o ICMS é um tributo não cumulativo, como o IPI, devendo ter o mesmo tratamento deste, pois a legislação do Imposto de Renda Pessoa Jurídica define faturamento como receita bruta, no RIR/1980, e permite a dedução de todos os impostos incidentes sobre as vendas, para fins de apuração da receita líquida, no RIR atual. Logo, a legislação da contribuição não pode fazer diferenciação entre os impostos não cumulativos. Que, afirma que houve violação do art. 110 do Código Tributário Nacional, pois o conceito de faturamento deve ser buscado nos conceitos e formas do Direito Civil, não se podendo incluir no faturamento o ICMS. Por conseguinte, o contribuinte solicita a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição e o direito de compensar, nos moldes do art. 66 da Lei n° 8.383/1991, como procedeu nos meses de janeiro a março de 1997. Por meio do Acórdão de n° 1.597, de 11 de outubro de 2002, os Membros da 24 Turma de Julgamento da DRJ em Porto Alegre-RS, por unanimidade de votos, indeferiram o pedido e a homologação da compensação e julgaram procedente o lançamento. A ementa dessa decisão possui a seguinte redação: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/2001 Ementa: PIS — BASE DE CÁLCULO — A base de cálculo da contribuição para o PIS, desde a edição da Medida Provisória 1.212, de 28 de novembro de 1995 e reedições, convertida na Lei 9.715, de 25 de novembro de 1998, passando pela Lei 9.718, de 27 de novembro de 1998, e alterações posteriores, é o faturamento, somente excluindo-se da tributação as hipóteses de dedução e isenção expressamente permitidas em norma legal. INCONST1TUCIONALIDADE - INAPRECIAÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA - COMPETÊNCIA DO PODER JUDICIA. RIO - A argüição de inconstitucionalidade ou ilegalidade não pode ser apreciada na esfera administrativa porque é prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário. Lançamento Procedente". Inconformada com a decisão de primeira instância, a contribuinte apresenta recurso, onde além de reiterar os argumentos expostos na impugnação, aduz, em apertada síntese: (3 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 4'• Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11080.006404/2002-51 Recurso n° : 122.478 Acórdão n° : 203-09.443 Que, quanto ao período posterior à Lei n° 9718/98, em se tratando de distribuidor de bebidas, comercializando nessa forma as bebidas produzidas pela AMBEV S/A, e por ser cobrado o ICMS na forma de substituição progressiva, reconhecida pelo art. 150, § 7°, da Constituição Federal, e por força do art. 3°, § 2°, I, da Lei n°9.718/98, deverá ser excluído da base de cálculo da COFINS o valor do ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens na condição de substituto tributário. Esclarece que o produtor (AMBEV) ao comercializar as bebidas que produz, recolhe o ICMS relativo a todas as futuras operações de circulação da mercadoria. Recolhe ICMS sobre as suas vendas como contribuinte, e duas outras incidências do mesmo imposto como responsável (substituto tributário) do: 1) distribuidor (atacadista) M.M. Castro; 2) varejista. Que descabe a autuação fiscal por dois motivos: primeiro, por que há expressa previsão legal de exclusão do ICMS antecipado. Depois, por que o ICMS devido na condição de contribuinte não se exclui da base de cálculo da COFINS, segundo o entendimento fiscal, ocorrendo essa incidência tributária quando da venda pelo varejista. À fl. 261, aduz a recorrente que (sic): "I) Nada justifica o entendimento de que o IPI seja de fato adicionado ao preço do produto, enquanto o ICMS em contraste seja uma parcela sua componente. Na verdade, a presunção cabível é justamente o inverso. Quando adquire um produto comercializado, o consumidor final arca com ambos os tributos - IPI e ICMS. Tratam-se, os dois, de tributos indiretos, não cumulativos, incidentes sobre o valor agregado ao bem (ou serviço no caso do ICMS) em cada elo da cadeia de produção-circulação. Não se pode presumir que um sobre o produto final incidem dois impostos não cumulativos e indiretos e que um deles íntegra o preço (e o faturamento) e o outro não. Essa presunção não é jurídica. Chega a ser falaciosa. Presume-se justamente o contrário. Nenhum dos dois tributos pertence à empresa. 2) Não é lógico nem verídico, também,, o segundo fundamento da decisão atacada. A alegação de que o destaque de ICMS na nota fiscal setwe apenas aos fins de aproveitamento de crédito fiscal não tem nenhuma relevância jurídica. O IPI é tributo sujeito à mesma forma de apuração, mediante compensação de débitos e créditos, nada há a distinguir ambos a ponto de um integrar e outro não o faturamento. Os valores de IPI, assim como os do ICMS, incidentes sobre as operações econômicas anteriores, são aproveitados pela empresa, indistintamente. Não é requisito da não- cumulatividade do ICMS ou do IPI, o destaque na Nota Fiscal. Há o destaque por que à empresa não pertencerá jamais aquela verba tributária. Se fosse requisito da não-cumulatividade o destaque em NF, então a mini-reforma tributária que instituiu o regime da não-cumulatividade da COFINS teria criado a. figura do destaque da contribuição nos documentos fiscais, para aproveitamento dos créditos relativos a operações anteriores. 4 22 CC-MF Ministério da Fazenda twitt.-i-r, Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° 11080.006404/2002-51 Recurso n° : 122.478 Acórdão O : 203-09.443 3) Quanto à clássica afirmação. de impossibilidade de discussão de inconstitucionalidade em esfera administrativa, amplamente conhecida da contribuinte ora recorrente, é a consagração da injuridicidade. Em verdade o que não deveria haver são normas inconstitucionais e não Juízos de Exceção em que não se pode discuti-las. O que deveria pautar a atividade fiscal é o ordenamento jurídico, em especial o constitucional e não 'principio assente na doutrina pátria". É necessário romper com esse dogma, pois não é lógico nem jurídico que princípios revoguem normas constitucionais, como a ampla defesa em processo administrativo, garantida nos termos do artigo 5°, LV, da Constituição FederaL Ora, defesa parcial, sem possibilidade de argüição do vício máximo de uma norma - sua ineficácia mesmo - sua inconstitucionalidade - não se traduz. em amplitude do direito de defesa. É dever ético e moral dessa defesa suscitar a questão, bem como desse Colendo Órgão Julgador Superior apreciá-la." Requer, ao final, seja julgado improcedente o auto de infração, desconstituindo o crédito tributário a que se refere. Consta dos autos (fl. 267) Termo de Arrolamento de Bens e Direitos, para seguimento do recurso ao Conselho de Contribuintes, conforme preceitua o artigo 33, parágrafo 2°, da Lei n° 10.522, de 19/07/2002 e Instrução Normativa SRF n° 26, de 06/03/2001. É o relatório, 5 -4. CC-MF•-wt..`fr=ty Ministério da Fazenda Fl. 1:4nle Segundo Conselho de Contribuintes ,ln ,;01c-31, Ir Processo n° : 11080.006404/2002-51 Recurso n° : 122.478 Acórdão O : 203-09.443 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA TERESA MARTINEZ LÓPEZ O Recurso voluntário atende aos pressupostos genéricos de tempestividade e regularidade formal merecendo ser conhecido. Conforme relatado, trata-se de exigência de crédito tributário, no período de apuração de 01/01/1997 a 31/12/2001, relativo à parcela do 1CMS devida pelos "clientes da autuada"- comerciantes varejistas (imposto que foi recolhido pelo fabricante de bebidas - substituto tributário) que foi excluída/compensada mensalmente, da base de cálculo do PIS. No caso, defende a recorrente que esse ICMS não poderia integrar a base de cálculo da contribuição por ela devido. Peço vênia para transcrever parte das razões de decidir pela autoridade de primeira instância: "18. Á celeuma está centrada na inclusão ou não do ICMS na base de cálculo da contribuição, ou seja, se ele compõe ou não o faturamento da empresa. 19. Para esclarecermos o tema faremos uma pequena digressão sobre o assunto. O ICM foi inicialmente regulamentado pelo Decreto-Lei NO 406, de 21/12/1968, que revogou e substituiu os artigos 52 a 58 do Código Tributário Nacional. Novas incidências introduzidas pela CF/1988 — serviços de transporte e comunicação e passando a denominar-se ICMS — não previstas naquele diploma, foram regulamentadas pelo Convênio No 66/1988. Ambos sofreram alterações significativas introduzidas pela Lei Complementar N° 87 (a chamada "Lei Kandir'), de 13/09/1996. 20. Com relação à matéria ora em exame, o Decreto-Lei 406/1968 assim dispunha no § 7°de seu artigo 20, que abaixo transcrevo: "O montante do Imposto de Circulação de Mercadorias integra a base de cálculo a que se refere este artigo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle". 21. E a Lei Complementar n° 87/1996, também praticamente repetindo o mesmo texto do DL 406, no inciso Ido § 1°do seu art. 13, assim dispõe: "§ 1 0— Integra a base de cálculo do imposto: I- o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle." 22. Esta regra aplica-se, como sempre se aplicou, a toda e qualquer operação sobre a qual incida o ICMS, e integra a "técnica de tributação", prestando-se para determinar que o ICMS deve ser embutido no preço da mercadoria e dos serviços fornecidos. 16 n?,1;.:**1 CC-MF attr "se Ministério da Fazenda Fl. I - ,•:.• Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11080.006404/2002-51 Recurso n° : 122.478 Acórdão n° : 203-09.443 23. Tal regramento destina-se, apenas, para determinar que o ICMS deve ser embutido no preço total da operação ("por dentro'), e não destacado e adicionado ao preço ("por fora'), ou seja, para caracterizar o ICMS como um imposto indireto (cujo encargo é transferido ao consumidor)cobrado "por dentro" do preço, d(erenciando-se do IPI, que também se trata de um imposto indireto, mas cobrado "por fora". 24. A título de mero auxilio para melhor entendimento, demonstramos a diferença na técnica da tributação entre esses dois impostos com os seguintes exemplos: 1°) ICMS — em uma venda de mercadoria pelo preço de R$ 18.000,00, esse será o valor constante da nota fiscal: o ICMS, de 18%, ou seja, de R$ 3.240,00, já está incluído no preço, mas é destacado em um espaço apropriado, para mero controle — o consumidor somente paga R$ 18.000,00, vez que o imposto já está embutido, ou seja, já integra sua base de cálculo; 20 ) IPI — em uma venda de produto industrializado pelo preço de R$ 18.000,00, esse será o preço do produto constante da nota fiscal, mas o IPI, de 18%, por hipótese, ou seja, de R$ 3.240,00, será adicionado ao preço do produto, e também destacado em um espaço apropriado — o consumidor pagará o valor total de R$ 21.240,00, vez que o imposto não está embutido no preço, ou seja, não integra sua base de cálculo. 25. Essa diferença entre a cobrança "por dentro" e "por fora" é de grande importância, visto que o IPI, por ser cobrado "por fora", não integra o faturamento da empresa para fins de incidência do PIS, da Cofins e do IRPJ, enquanto que o ICMS, ao contrário, por ser cobrado "por dentro", integra o faturamento da empresa, sobre ele incidindo esses tributos, o que já foi até sumulado pelo E. STJ (súmulas 68 e 94). 26. No âmbito da Secretaria da Receita Federal, dúvidas quanto a estes aspectos foram suscitadas a partir da instituição do PIS (1970) e do extinto Finsocial (1982-1992), sendo todas dirimidas, seja a nível de órgãos normativos, seja a nível de contencioso, ainda na década passada. Quando do advento da Cofins (1992), a questão da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sobre o faturamento administradas pela SRF foi encarada com certa tranqüilidade. 27. Em 24 de junho de 1982 foi publicada a Portaria n° 119 que excluiu o IPI e o IUM do conceito de Receita Bruta. Com efeito, a referida Portaria não inovou na ordem jurídica e não alterou a base de cálculo do FINSOCIAL, estabelecida pelo Decreto-Lei n°1.940/1982 (art. I°, 35' 1 0 ) como sendo a receita bruta, quando excluiu de tal base apenas o IPI e o 1UM e não, também, o ICM, pois na verdade, o ICM (atual ICMS) integra a receita bruta. 7 22 CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 11080.006404/2002-51 Recurso n° : 122.478 Acórdão n° : 203-09.443 28. Versando o assunto, "mtitatis mutandis", diz o Parecer Normativo CST n° 77/1986, em sua ementa: "O ICM referente às operações próprias da empresa compõe o preço da mercadoria, e, conseqüentemente, o faturamento. Sendo um imposto incidente sobre vendas, deve compor a receita bruta para efeito de base de cálculo das Contribuições ao PIS/PASEP e FINSOCIAL". 29.E nos itens e subitens 5, 5.1, 5.2 e 5.3, o mesmo Parecer Normativo esclarece: "5. A Contribuição para o Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL das empresas vendedoras de mercadorias ou de mercadorias e serviços é, conforme o artigo 16 do Regulamento aprovado pelo Decreto no 92.698, de 21 de maio de 1986 (RECOFIS), a receita bruta, assim considerada o faturamento deduzido do Imposto Sobre Produtos Industrializados- IPI e do Imposto Único Sobre Minerais- IUM, observadas as exclusões autorizadas no art. 32 do referido regulamento". "5.1 A legislação enuncia taxativamente que a base de cálculo da Contribuição para o FINSOCIAL é a receita bruta de vendas, salvo aquelas cujas exclusões sejam expressamente autorizadas. O artigo 32 do RECOFIS trata das exclusões da base de cálculo, dentre as quais não se encontra o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias". "5.2 Através do Ato Complementar n o 27, de 08 de dezembro de 1966, foi acrescentado o parágrafo 4° ao artigo 53 do Código Tributário Nacional (Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966), que dispõe sobre o valor tributável do ICM, para declarar que o montante desse imposto integra o valor ou o preço da operação, constituindo o respectivo destaque nos documentos fiscais mera indicação para possibilitar o crédito do adquirente. O art. 20 do Decreto-Lei n°406, de 31 de dezembro de 1968, ao definir a base de cálculo do ICM, ressalvou, no 70, a disposição supra". "5.3 Portanto, por disposição expressa de lei, o montante do ICM integra o valor ou o preço da operação. Considerando que a base de cálculo da Contribuição para o FINSOCIAL é a receita bruta (faturamento deduzido do IPI e IUM), excluídas desse valor somente as parcelas expressamente enunciadas na legislação, não constando entre elas o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias, é evidente que também sobre a parcela concernente ao IOVI, que compõe o valor total referente às operações próprias da empresa, há de incidir a Contribuição para o FINSOCIAL". 30. Anteriormente ao PN CST n°77/1986 (e à Portaria MF n°119/1982), já se expressara, aliás, no mesmo sentido, o Parecer Normativo n° 70/1972, em cuja ementa se lê: 8 20 CC-MF "ts, 'o/ • FdiMinstério a Fazenda .42e Fl. ts.'TZ Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11080.006404/2002-51 Recurso n° : 122478 Acórdão n° : 203-09.443 "Nos termos da lei, o 1CM tem por base de cálculo "o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria", integrando este valor o montante do próprio tributo; conseqüentemente, este integra o preço da mercadoria ou o seu custo". 31. Com referência à IN SRF 51, de 03/11/1978, cumpre ressaltar que, embora a mesma mencione a não inclusão dos "impostos não-cumulativos cobrados do comprador ou contratante", é exaustiva e proposital a citação, no mencionado ato, apenas do Imposto Sobre Produtos Industrializados e do então vigente Imposto Único Sobre Minerais, pois o ICM, sendo imposto sobre vendas, compõe a receita bruta, conforme se depreende do Decreto -Lei no 1.598/1977, art. 12. 31. Observa-se que a definição de faturamento da contribuição tende ao conceito de receita bruta contida no Regulamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, que somente exclui os impostos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador, dos quais o vendedor seja mero depositário, como é o caso do IPI e não o do ICMS, e não tende ao conceito de receita líquida, que admite a dedução de quaisquer impostos incidentes sobre as vendas de mercadorias e prestação de serviços, como quer crer o litigante. 33. Sobre esta matéria, o Poder Judiciário, afora as já referidas súmulas emanadas do STJ, continua a pronunciar-se em sentido favorável às teses do Fisco, do qual é exemplo o Acórdão recentemente prolatado pelo TRF da 4aRegião: "COFINS. Inclusão do ICMS na base de cálculo. O ICMS, como parcela componente do preço da mercadoria, faz parte do faturamento e, portanto, integra a base de cálculo da COFINS. Apelação improvida." (Ac un da l a Turma do TRF 4a Região — AC 97.04.15027- 0/PR e 97.04.15026-1/PR — Relator: Juiz Volkmer de Castilho — j. 27.05.97 — Apte.: Distribuidora de Medicamentos Santa Cruz Ltda.; Apda.: União Federal — DJU de 25/06/1997, p. 48.407). (Grifei). Após ter sido transcrito, parcialmente, o voto proferido pelo relator de primeira instância, passo às minhas considerações: A autuada, atuando como distribuidora de bebidas, excluiu a parcela do ICMS da base de cálculo da contribuição. No caso, defende a recorrente que esse ICMS não poderia integrar a base de cálculo do PIS por ela devido, nem antes e nem após a vigência da Lei n° 9.718/98. Penso estar equivocada a recorrente. Senão vejamos. Pelo regime de substituição tributária, o fabricante das mercadorias (contribuinte substituto) fica responsável pelo recolhimento do ICMS que será devido nas etapas seguintes da comercialização, até o consumidor final, pelos revendedores dos bens (contribuintes substituídos). Assim, ao realizar a venda das mercadorias, o fabricante torna-se devedor do ICMS incidente sobre o seu preço de venda, e também do ICMS calculado sobre a diferença 9 . CC-MF "t'Ai rpe Ministério da Fazenda Fl. tr,',nAtc Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11080.006404/2002-51 Recurso n° : 122.478 Acórdão n° : 203-09.443 entre esse preço e o máximo ou único a ser praticado na revenda das mercadorias a consumidor final. Esse preço de venda é estabelecido pela própria legislação do ICMS (preço preestabelecido - pauta), ou é calculado pelo fabricante de acordo com determinadas regras dispostas pela legislação. O atacadista ou distribuidor (caso da autuada), assim como o varejista de mercadorias submetidas a esse regime de tributação, ficam dispensados do recolhimento do imposto por ocasião da revenda das mercadorias. Portanto, não há que se falar mais em ICMS devido pelo atacadista e/ou varejista, tampouco em débito e crédito do imposto, pois os valores devidos de ICMS até a revenda ao consumidor final já foram recolhidos pelo fabricante das mercadorias. Todo o ICMS devido nas várias etapas de comercialização já foi recolhido pelo fabricante, na condição de substituto tributário. Quando o distribuidor efetuar a venda da mercadoria ao comerciante varejista, nenhum valor a titulo de ICMS será devido ou por ele recolhido. Por outro lado, deve ser observado que a base de cálculo do PIS é o faturamento da empresa, e que o ICMS, estando embutido no preço, faz parte desse faturamento integrando a base de cálculo da contribuição. Sendo assim, todo o valor cobrado do varejista (cliente) nesta etapa da comercialização compõe a base de cálculo da contribuição. Nesse sentido, necessário transcrever os arts. 2° e 3° da Lei n°9.718, de 1998, que traz a definição da base de cálculo das contribuições mencionadas: "A ri. 20 . As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculados com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. Art. 30 . O faturamento a que se refere o art. anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. § 10. Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. "(Grifei) A mesma lei, contudo, prevê a possibilidade de exclusões da receita bruta para fins de determinação da base de cálculo das contribuições em comento no § 2° do art. 3 o, como abaixo transcrito: "Art 30. § 20. Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2 0, excluem-se da receita bruta: I — as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre produtos Industrializados — IPI e o Imposto sobre Operações relativas á Circulação de mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação — ICMS, quando cobrado f10 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n0 : 11080.006404/2002-51 Recurso n° : 122.478 Acórdão O : 203-09.443 pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário;". Como se pode observar, o dispositivo acima é de clara interpretação. o legislador escolheu os itens passíveis de exclusão da receita bruta, para fins de compor a base de cálculo das contribuições em questão. Da análise da Lei n° 9.718/1998, verifica-se que ao efetuarem algumas alterações na legislação pertinente a matéria, incluíram nas hipóteses de exclusão da base de cálculo da contribuição, o ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário. Assim, juntamente com IPI devido, as vendas canceladas e os descontos incondicionais, o ICMS devido pelo fabricante na condição de substituto tributário, por determinação legal, poderá ser excluído do montante tributável da contribuição. As hipóteses de exclusão da base de cálculo da exação estão ali enumeradas de forma restritiva, sendo que o legislador não contemplou o intermediário da cadeia de substituição, caso da recorrente, nessas hipóteses de exclusão. Antes da vigência da Lei n° 9.718/1998, o Parecer Normativo n° 77/1986 permitiria a exclusão da base de cálculo da parcela devida pelos seus clientes. Para tanto, oportuno verificar o que dizia o discriminado parecer ao referir-se ao regime de substituição: 6.2 - O ICM referente à substituição tributária é destacado na Nota Fiscal de venda do contribuinte substituto e cobrado do destinatário, porém, constitui uma mera antecipação do devido pelo contribuinte substituído. 7 - Os atacadistas ou comerciantes varejistas, ao efetuarem a venda dos produtos, cujo ICM tenha sido retido pelo contribuinte substituto, não destacarão na Nota-Fiscal a parcela referente ao imposto retido, mas no preço de venda dessas mercadorias, efetivamente estará contido tal imposto, devendo ser considerado como base de cálculo para contribuições do PIS/PASEP e FINSOCIAL, desses contribuintes, o valor total da operação. 7.1 - Portanto, não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e FINSOCIAL do contribuinte substituto, a parcela do ICM referente ao regime de substituição tributária, porque aquele valor será computado na base de cálculo daquelas contribuições quando recolhidas pelo contribuinte substituído." (grifei) Como pode ser observado na leitura da parte relativa à substituição tributária constante do referido parecer, a determinação sempre foi de que o contribuinte substituto poderia excluir de sua base de cálculo o ICM (hoje ICMS) recolhido por responsabilidade legal (substituição tributária). Verifica-se, portanto, não haver permissão de exclusão do ICMS da base de cálculo do intermediário da cadeia de substituição. O único contribuinte que sempre possuiu a prerrogativa de excluir da base de cálculo o ICMS devido nas demais etapas de comercialização é o substituto tributário. A figura 11 20 CC-MF Ministério da Fazenda Fl *9;„,f. . tIr:41,5 Segundo Conselho de Contribuintes .:;',"&Vii.e• Processo n° : 11080.006404/2002-51 Recurso n° : 122.478 Acórdão e : 203-09.443 do substituto tributário pressupõe o recolhimento da contribuição devida nas etapas posteriores 1 da comercialização, e ainda que a lei determine essa responsabilidade tributária a um dos componentes da cadeia. Nenhum desses requisitos é preenchido pela recorrente relativamente às vendas de cerveja e bebidas Assim, não havendo previsão legal para tal exclusão, devido é a Contribuição ao PIS sobre a totalidade do faturamento proveniente da venda de mercadorias, onde a recorrente é intermediária da cadeia de substituição tributária, sendo permitida apenas a exclusão 1 das vendas canceladas e dos descontos incondicionais. I No que diz respeito à ilegalidade das Leis, em especial, da Lei n° 9.715/1998 e Lei n° 9.718/1998, bem como da inclusão do ICMS na base de cálculo, igualmente entendo que nenhuma razão assiste à recorrente, eis que da análise dos autos verifica-se ter sido aplicada a legislação de regência. É principio assente na doutrina pátria que os órgãos administrativos não podem negar aplicação as leis regularmente emanadas do Poder competente, que gozam de presunção natural de constitucionalidade, presunção esta só elidida pelo Poder Judiciário. Por outro lado, cumpre observar, preliminarmente, ter me curvado ao posicionamento deste Colegiado que tem, reiteradamente, de forma consagrada e pacífica, entendido não ser este o foro ou instância competente para a discussão da ilegalidade/constitucionalidade das leis, quando, principalmente, sobre a mesma pairam dúvidas. Cabe ao Órgão Administrativo, tão-somente, aplicar a legislação em vigor, tal como procedido pelo agente fiscal. 1 No mais, como exposto anteriormente, pela inexistência de previsão legal ou infralegal que permita as exclusões efetuadas pela recorrente (intermediária da cadeia de substituição - contribuinte substituída), entendo ser devido a Contribuição ao PIS incidente sobre a parcela do ICMS devida por "seus clientes", já recolhida por "seus fornecedores" (fabricante /substituto tributário). Enfim, diante de todo o acima exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Sala de Sessões, em 17 de fevereiro de 2004 E4( --MARIA TER MARTINEZ LOPEZ 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Con`rlbointes Publicado no Diário Oficiã! c União r CC-MF ••'• Ministério da Fazendao tr'» De -3 i 1 Fl. flz.ri'S' Segundo Conselho de Contribuintes VISTo Processo n° : 11065.003220/2001-46 Recurso n° : 124.069 Acórdão : 203-09.444 Recorrente : FRITZ TRANS SHOES AGENCIAMENTO DE TRANSPORTES NACIONAIS E INTERNACIONAIS LTDA. Recorrida : DRJ em Porto Alegre - RS PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA — Constatada a omissão, por parte da Delegacia de Julgamento, da apreciação de razões de defesa suscitadas na fase impugnatória, nula é a decisão exarada, devendo nova ser prolatada, com a devida intimação da parte. A recusa do julgador a quo em apreciar a impugnação acarreta a nulidade da decisão por preterição do direito de defesa, e, de igual modo, a supressão de instância, se, porventura, o julgador de segundo grau resolve apreciar elementos de defesa aduzidos na instância inferior. Processo ao qual se anula a partir da decisão recorrida, inclusive. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: FRITZ TRANS SHOES AGENCIAMENTO DE TRANSPORTES NACIONAIS E INTERNACIONAIS LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em anular o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive, por cerceamento do direito de defesa. Fez sustentação oral, pela recorrente, o Dr. Ronaldo Rayes. Sala das - ssões, em 17 de fevereiro de 2004 \A‘ ()turno D a as C . rtaxo Presidente . • All 'ca"14 enezes Relat Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim (Suplente), César Piantavigna, Valdemar Ludvig, Maria Teresa Martinez Léipez, Luciana Pato Peçanha Martins e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Ausente, justificadamente, a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa. Imp/cf/ovrs 1 :rfr,Cak 2Q CC-MF - Ministério da Fazenda W rw.k ? st, FI. Segundo Conselho de Contribuintes .:ettke> Processo n° : 11065.003220/2001-46 Recurso n° : 124.069 Acórdão n° 203-09.444 Recorrente : FRITZ TRANS SHOES AGENCIAMENTO DE TRANSPORTES NACIONAIS E INTERNACIONAIS LTDA. RELATÓRIO A recorrente foi autuada, relativamente à Contribuição para Financiamento as Seguridade Social - COFINS, conforme Auto de Infração e demonstrativos de fls. 423 e seguintes, por conta de insuficiência de recolhimento da contribuição em referência, com enquadramento legal e documentação constantes dos autos. Intimada, a interessada apresentou impugnação em tempo hábil, em peça que consta à fl. 442, tendo sido posteriormente protocolada nova petição, à fl. 955, com relação à multa aplicada e aos juros SELIC, e com referências a razões já apresentadas na petição anterior. A DRJ em Porto Alegre - RS proferiu decisão, nos termos da ementa transcrita adiante: "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins Período de apuração: 01/10/1996 a 31/08/2001 Ementa: FATURAMENTO — Constitui base de cálculo da Cofins devida pela interessada o valor recebido das empresas contratantes, mesmo a parcela repassada para quem finalmente prestou o serviço. EXPORTAÇÃO DE SERVIÇOS — As Receitas decorrentes de prestação de serviços para o exterior somente são isentas do pagamento da contribuição para a Cofins quando preencherem as condições previstas na legislação. PRAZO PARA IMPUGNAÇÃO — De acordo com as normas que regem o Processo Administrativo Fiscal, a impugnação poderá ser apresentada no prazo de 30 dias após a ciência do Auto de Infração. Qualquer argumento trazido após este prazo deverá ser desconsiderado. Lançamento Procedente". Inconformada, a autuada recorre a este Conselho, repisando os seus argumentos expendidos na impugnação. É o relatório. 2 , 2 CC-MF -•,-;:-";,:e Ministério da Fazenda A. •;i0r. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.003220/2001-46 Recurso n° : 124.069 Acórdão n° : 203-09.444 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR VALMAR FONSÊCA DE MENEZES O recurso preenche as condições de admissibilidade e, portanto, deve ser conhecido. Verifica-se, preliminarmente, da leitura da decisão recorrida, que a Delegacia de Julgamento deixou de apreciar razões apresentadas antes do julgamento, conforme consta daquele decisum: "O "Memorial" apresentado reitera as razões da impugnação, mas insurge-se contra a incidência dos juros de mora e da multa de oficio, não contestados na impugnação. Não existe previsão para dilação do prazo constante do artigo 15 do PAF, supramencionado, para apresentação da impugnação (30 dias) ou para sua complementação fora deste prazo, salvo nas hipóteses elencadas no § 40, do artigo 16, do Decreto n° 70.235, de 1972, não configuradas no presente. Não há, então, porque analisar-se a reclamação a destempo apresentada." Observemos ainda que: No memorial apresentado, em argumentação compreendida no mesmo assunto da impugnação originariamente apresentada, a autuada traz à baila, por exemplo, a influência da Lei n° 9.004/95, questionamento este, logicamente, não analisado pela decisão recorrida. Também deve-se atentar para a juntada feita pela recorrente de Acórdão proferido por este Conselho, em caso análogo, no qual se deu provimento ao recurso. O fato de se reiterar uma tese e a forma como se reitera podem alterar o resultado do julgamento de determinada matéria. Razões que insistiam na mesma matéria já contestada deveriam ter sido analisadas. A propósito, a própria relatora admite, como transcrito, que parte das argumentações se ligam ao mesmo assunto. A ementa da decisão recorrida demonstra claramente a agressão ao Principio Constitucional da Ampla Defesa e do Contraditório, ao afirmar que "qualquer argumento trazido após este prazo deverá ser desconsiderado", consolidando, mais uma vez, que toda a peça apresentada pela contribuinte foi menosprezada. Em que pesem as argumentações da autoridade de primeira instância, há que se ressaltar que o principio norteador do Processo Administrativo Fiscal é o Principio da Verdade Material. O próprio Código Tributário Nacional, em seu artigo 142, determina que a atividade de lançamento consiste em apurar o real montante devido do tributo. 3 , 2Q CC-MF Ministério da Fazenda .41.'=•:1` Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 11065.003220/2001-46 Recurso n" : 124.069 Acórdão n° : 203-09.444 O comportamento da autoridade julgadora, ao desconsiderar os documentos apresentados, ainda que após o prazo de impugnação, a meu ver, feriu o Principio da Ampla Defesa e do Contraditório, as disposições do Código Tributário Nacional, o Principio da Verdade Material e o próprio artigo 31 do Decreto n° 70.235/72, que determina que a decisão deve referir-se, expressamente, às razões de defesa suscitadas pela impugnante contra todas as exigências. Esta Câmara tem se pautado sempre na esteira de tais preceitos. A ampla possibilidade de defesa, além de ser determinação constitucional, confere maior vigor ao julgamento proferido. Por outro lado, este Colegiado não pode desrespeitar o duplo grau de jurisdição, passando, de pronto, à análise das citadas peças, devendo, ao amparo da legislação processual, decidir de forma a que a primeira instância se posicione sobre tais elementos. Em face de tal circunstância, intransponível para possibilitar o julgamento do mérito, voto no sentido de anular o processo, a partir da decisão recorrida, inclusive, para que nova seja prolatada, sanando a falta, dela sendo intimada a impugnante para eventuais providências de sua alçada. É como voto. Sala das Sessões, em 17 de fevereiro de 2004 d erirm:4 VALMAR CA D MENEZES 4 MINISTÉR IO DA FAZENDA.• Diár io ca União 22 CC-MFMinistério da Fazenda Publicado J de Contribuintes Lra.... Segundo Conc OX, .;;Ir Segundo Conselho de Contribuintes De_31_1_52.2----In. Fl. 4tfliflr;0, , • anil— Processo n° : 10680.004721/2001-20 Recurso n° : 124.224 Acórdão n° : 203-09.445 Recorrente : CENTRAL BETON LTDA. Recorrida : DRJ em Belo Horizonte - MG NORMAS PROCESSUAIS. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. RENÚNCIA À ESFERA ADMINISTRATIVA. Tendo o contribuinte optado pela discussão da matéria perante o Poder Judiciário, há renúncia às instâncias administrativas, não mais cabendo, nestas esferas, a discussão da matéria de mérito debatida no âmbito da ação judicial. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADES. Não se encontra abrangida pela competência da autoridade tributária administrativa a apreciação da inconstitucionalidade das leis, uma vez que neste juízo os dispositivos legais se presumem revestidos do caráter de validade e eficácia, não cabendo, pois, na hipótese, negar-lhes execução. Preliminar de inconstitucio- nalidade rejeitada. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVAS. As provas devem ser apresentadas na forma e no tempo previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal. DILIGÊNCIAS. PERÍCIAS. A autoridade julgadora determi- nará, de oficio ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis. PIS. LANÇAMENTO DE TRIBUTOS MEDIDA JUDICIAL. A existência de sentença judicial não impede o lançamento de oficio efetivado com observação estrita dos limites impostos pelo Judiciário. Recurso não conhecido, em parte, por opção pela via judicial, e negado na parte conhecida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: CENTRAL BETON LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos: I) em não conhecer do recurso, em parte, por opção pela via judicial; e II) na parte conhecida: a) em rejeitar a preliminar de 4- .444. 22 CC-MF Ministério da Fazenda 11'1 Fl. Segundo Conselho de Contribuintes „ Processo n° 10680.004721/2001-20 Recurso n° : 124.224 Acórdão n° : 203-09.445 inconstitucionalidade; e b) no mérito, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 17 de fevereiro de 2004 Otacilio tas Cartaxo President • 41mar - de -;es. Re or Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim (Suplente), Valdemar Ludvig, César Piantavigna, Maria Teresa Martinez López, Luciana Pato Peçanha Martins e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Ausente, justificadamente, a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa. Eaal/cf/ovrs 2 r CC-MF • 94 Ministério da Fazendaw Ifi-4.1, : Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ';3%dr.skr Processo n° : 10680.004721/2001-20 Recurso O : 124.224 Acórdão n° : 203-09445 Recorrente : CENTRAL BETON LTDA. RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo a seguir: "Contra a empresa identificada foi lavrado o Auto de Infração de fls. 03/15 com a exigência de R$ 2.249.071,48, sendo R$ 907.474,67, a título de Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), R$ 660.990,94, a titulo de juros de mora(calculados até 30/03/2001) e R$ 680.605,87, referente a multa proporcional de 75%. Segundo a Descrição dos Fatos de fl. 05, foi apurada a falta de recolhimento do PIS, resultante do cruzamento das planilhas "Informações Prestadas à SRF", com o sistema SINAL(créditos apurados) e o sistema DCTF (débitos declarados). De acordo com o Termo de Verificação Fiscal (TVF) de fls. 16/17, as "Informações prestadas à SRF"(fls. 25/36) foram conferidas, por amostragem, na contabilidade, nos livros razão e diário, não tendo sido encontrada qualquer divergência. Segundo Auditor, com os dados de DCTF, SINAL e das "Informações" foram produzidas as planilhas "Demonstrativo de Situação Fiscal Apurada", anexas às fls. 41/43, mostrando diferenças, as quais foram objeto de solicitação de esclarecimentos à autuada. Diz, ainda, o autuante, que o não recolhimento do PIS faturamento em 1996, 1998 e 1999, é decorrente de ação judicial, para a qual o contribuinte apresentou a documentação anexa, fls. 44/59, ou seja, cópia da ação tributária n° 1998.38.00.020125-5, com sentença parcialmente favorável, em 15 de setembro de 2000 e ainda sem trânsito em julgado. O Auditor juntou também as planilhas do contribuinte de fls. 61/65, onde demonstra os recolhimentos do PIS receita operacional de julho de 1988 a julho de 1993, que o mesmo julga ter recolhido a maior em face de ser contribuinte do PIS repique, conforme discute na ação tributária referida, impetrada contra a União, com pedido de compensação. Por não ter o contribuinte trânsito em julgado da ação, o autuante lavrou o auto de infração cobrando as parcelas de PIS não declaradas em 1996, 1997 e 1998. 3 CC-MF Ministério da Fazenda *s: Fl. - Segundo Conselho de Contribuintes ,tn t;;;.,3,;,/ Processo n° : 10680.004721/2001-20 Recurso n° : 124.224 Acórdão n° : 203-09.445 Cientificada em 1610512001(fl. 04), a interessada apresentou, em 13/06/2001, impugnação ao lançamento, conforme arrazoado de fls. 69/75, alegando, em síntese, que: - A alegada falta de recolhimento deve-se a pagamentos do PIS efetuados a maior nos anos de 1988 a 1995, com base nos inconstitucionais Decretos-leis n° 2.445/88 e 2.449/88, o que constitui para a impugnante o direito a compensação dos créditos tributários, como reconhecidos e autorizados por sentença proferida nos autos da Ação Declaratória processo n° 1998.38.00.020125-5. - Assim, na verdade a impugnante não deixou de efetuar recolhimentos de PIS, tendo apenas compensado valores recolhidos a maior, não tendo cometido qualquer irregularidade como será demonstrado. - O auto de infração foi lavrado exclusivamente pelo fato de que a sentença proferida nos autos do processo mencionado ainda não transitou em julgado. - Aduz, que o auto de infração não pode prosperar, tendo em vista a tutela antecipada obtida e a decisão, em 15/09/2000. - Dessa forma, o direito à compensação dos créditos de PIS com débitos posteriores do mesmo tributo, foi plenamente reconhecido e autorizado pelo Poder Judiciário, cabendo à autoridade administrativa apenas o direito de fiscalizar os valores compensados. Havendo decisão judicial favorável, transitada ou não em julgado, incabível a instauração de procedimento administrativo. - Não cabe a alegação de que o direito de lançamento da Fazenda estaria sujeito à decadência no caso de o processo judicial demorar mais do que o prazo previsto na legislação específica, uma vez que é certo que a Fazenda não poderá ser prejudicada em razão da morosidade judicial. - Apesar de ter recebido todas as planilhas demonstrativas dos valores recolhidos a maior, o fiscal sequer analisou aos valores compensados, limitando-se a autuar a impugnante pelo simples fato de não ter a decisão judicial transitado em julgado. Assim o Auto de infração só poderia ser lavrado caso ficasse constatado que os valores creditados não estavam corretos, o que em momento algum ficou caracterizado. - O artigo 14 da IN 21/97 determina que os créditos decorrentes de pagamento indevido, ou a maior que o devido, de tributos e contribuições da mesma espécie e destinação constitucional poderão ser utilizados, mediante compensação, para pagamentos de débitos da própria pessoa jurídica, 4 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. tirt , Segundo Conselho de Contribuintes 4;i4ittt?'" Processo n° : 10680.004721/2001-20 Recurso n° : 124.224 Acórdão n° : 203-09.445 correspondentes a períodos subseqüentes, desde que não apurados em procedimento de oficio, independente de requerimento. - Como trata-se de compensação de tributos da mesma espécie e destinação, à época das compensações a impugnante não protocolou, junto à Delegacia da Receita Federal, Pedido de Compensação, por entender ser o mesmo desnecessário, com base no art. 14 da IN 21. - As planilhas que dão suporte ao Pedido de Compensação apresentado pela impugnante demonstra a origem e a correção monetária dos créditos, os quais , até dezembro de 1995, totalizavam R$ 1.663.649,74 e os valores mensais dos débitos compensados, os quais, até dezembro de 1998 conferem o valor apurado montam R$ I .1 13.145,72. - Considerando as questões de mérito, a impugnante entende ser necessária a realização de perícia em seus livros e documentos contábeis e fiscais, através da qual poderão ser analisadas as bases de cálculo e os efetivos valores de PIS recolhidos com base nos Decretos-lei 2.445 e 2449/88." A DRJ em Belo Horizonte - MG proferiu decisão, nos termos da ementa transcrita adiante: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/03/1996 a 31/12/1998 Ementa: Para efetivar a compensação de valores lançados com créditos discutidos na justiça é necessário observar as disposições do art. 49 da Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002 e os arts. 21 e 37 da Instrução Normativa SRF n°210, de 30 de setembro de 2002. Indefere-se o pedido de diligência e/ou perícia quando não demonstrada sua real necessidade ao deslinde do litígio. Lançamento Procedente". Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, repisando os argumentos expendidos na peça impugnatória, resumidos a seguir: • afirma que há identidade entre os objetos da ação judicial e do processo fiscal, motivo pelo qual pleiteia o sobrestamento do julgamento do litígio até a decisão final do Judiciário; • o direito a compensar o excedente pago a título de PIS com os Decretos- Leis n°s 2.445/88 e 2.449/88 lhe foi concedido pela Justiça; • para o período de janeiro de 1996 a dezembro de 1998 foi exigida a contribuição com base no faturamento, quando deveria ter sido à base do 5 29 CC-MF ".4 Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10680.004721/2001-20 Recurso n° : 124.224 Acórdão n° : 203-09.445 PIS-Repique, o que, como não obteve lucro naquele período, resulta em nada a recolher de contribuição; • requer perícia para apurar as bases de cálculo e os valores efetivamente recolhidos à base dos decretos-leis citados, bem como o real débito com base no PIS-Repique; • a multa e os juros, portanto, não são devidos, tendo em vista que não há inadimplência; e • a Taxa SELIC é inconstitucional, ferindo o CTN e a própria Constituição Federal. É o relatório. 6 2' CC-MF . ••• .5,--: -ql., Ministério da Fazenda tte: Fl. 'z,IP',7-,'•n*". Segundo Conselho de Contribuintes G;.,;(11)K,r' Processo n° 10680.004721/2001-20 Recurso n° 124.224 Acórdão n° : 203-09.445 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR VALMAR FONSECA DE MENEZES O recurso preenche as condições de admissibilidade e, portanto, deve ser conhecido. Analisando-se, por partes, as argumentações trazidas pela recorrente, temos o que segue. DA COMPENSAÇÃO E DA OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. De forma clara e inequívoca, inclusive com a concordância da própria recorrente, entendo que há identidade de objetos entre os processos administrativo e judicial quanto à matéria da compensação, conforme vasta documentação presente às fis. 44/46, 51 e 137. De fato, a contribuinte recorreu ao Judiciário para pleitear a compensação de valores recolhidos a maior com base nos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, inclusive com os créditos a serem corrigidos com expurgos inflacionários, e nas peças impugnatória e recursal aduz aos autos os mesmos créditos. Verifica-se, pois, de forma preliminar, conforme documentação nos autos, que a contribuinte ingressou com ação judicial contra a Fazenda Nacional, ocorrendo idêntico objeto entre a matéria contida no processo judicial e aquela contida nas peças recursais. Assim, uma vez que a matéria de mérito encontra-se submetida à tutela do Poder Judiciário, entendo que o processo administrativo, nesses casos, perde sua função, vez que nosso sistema jurídico não comporta que uma mesma questão seja discutida, simultaneamente, nas vias administrativa e judicial, pois o monopólio da função jurisdicional do Estado é exercido pelo Poder Judiciário. Bernardo Ribeiro Moraes, em seu Compêndio de Direito Tributário (Forense, 1987), leciona que: "d) escolhida a via judicial, para a obtenção da decisão jurisdicional do Estado, o contribuinte fica sem direito à via administrativa. A propositura da ação judicial implica na renúncia da instância administrativa por parte do contribuinte litigante. Não tem sentido procurar-se decidir algo que já está sob tutela do Poder Judiciário (impera, aqui, o princípio da economia conjugado com a idéia da absoluta ineficácia da decisão). Por outro lado, diante do ingresso do contribuinte em Juízo, para discutir seu débito, a administração, sem apreciar as razões do contribuinte, deverá concluir o processo, indo até a inscrição da dívida e sua cobrança." 7 ;•"X • 2 CC-MF Ministério da Fazenda ,CÇ t Segundo Conselho de Contribuintes Fl. 4'"fttt • Processo n 0 : 10680.004721/2001-20 Recurso n° : 124.224 Acórdão n° 203-09.445 E Alberto Xavier, no seu "Do Lançamento - Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário", Forense, 1997, ensina: "Nada impede que, na pendência de processo judicial, o particular apresente impugnação administrativa ou que, na pendência de impugnação administrativa, o particular aceda ao Poder Judiciário. O que o direito brasileiro veda é o exercício cumulativo administrativos e jurisdicionais de impugnação: como a opção por uns ou por outros não é excludente, a impugnação administrativa pode ser prévia ou posterior ao processo judicial, mas não pode ser simultânea." Portanto, como a matéria submetida à tutela autônoma e superior do Poder Judiciário inibe o pronunciamento da autoridade administrativa sobre o mérito da incidência tributária em litígio, sua exigibilidade fica adstrita à decisão definitiva no processo judicial. Sobre este assunto, dispõe o Ato Declaratório Normativo COSIT 03, de 14 de fevereiro de 1996: 4,(...) a) a propositura pelo contribuinte, de ação judicial, por qualquer modalidade processual- antes ou posteriormente à autuação, com o mesmo objeto, importa em renúncia à instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso interposto, (...) c) no caso da letra "a", a autoridade dirigente do órgão onde se encontra o processo não conhecerá de eventual petição o contribuinte, proferindo decisão formal, declaratória da definitividade da exigência discutida ou da decisão recorrida, se for o caso, encaminhando o processo para cobrança do débito, ressalvada a eventual aplicação do disposto no artigo 149 do CTN; (...) d) é irrelevante, na espécie, que o processo tenha sido extinto, no Judiciário, sem julgamento do mérito ( art. 267 do CPC). (...)". Ressalte-se que o dispositivo transcrito acima considera irrelevante que o processo tenha sido extinto sem julgamento do mérito, para fins da declaração de definitividade da exigência discutida. Desta forma, não traz nenhuma influência, na aplicação deste dispositivo, a verificação da situação atual do feito junto ao Poder Judiciário. 8 414$:.ai 29 CC-MF• Ministério da Fazenda v :,•94.": Fl. tat.Or Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10680.004721/2001-20 Recurso n° : 124.224 Acórdão n° : 203-09.445 A propósito, cabe transcrever excertos do Parecer MF/SRF/COSIT/GAB n° 27, de 13 de fevereiro de 1997, aprovado pelo Coordenador-Geral do Sistema de Tributação, cujo teor conclusivo coincide com o Ato Declaratório citado, conforme segue, verbis: "(...) Compete, ainda, o exame do seguinte aspecto: optando o contribuinte pela esfera judicial e, nessa, tendo se decidido pela extinção do processo sem julgamento de mérito, retomar-se-ia ao julgamento administrativo da lide? Entendo que não. A renúncia às instâncias administrativas, configurada na opção pela via judicial, é definitiva, insuscetível de retratação. Até porque, embora anormal, conforme assinala a doutrina (em contraposição à forma normal de término dos processos: com julgamento do mérito), é uma das duas formas possíveis de extinção do processo, colocadas lado a lado no Código do Processo Civil, respectivamente nos seus artigos 267 e 269. 13.1 — "O ato do juiz, decretando a extinção do processo, sem o julgamento do mérito, tem o caráter de sentença — sentença terminativa — e é impugnável por via de apelação (Código cit. Art. 513)" (MOACYR AMARAL SANTOS, "Primeiras Linhas de Direito Processual Civil", 2: Vol., ed. 1977, no. 382). E, conforme previsto no art. 268 do mesmo Código, em determinadas circunstâncias, "a extinção do processo não obsta a que o autor intente de novo a ação". 13.2 — As hipóteses que determinam a extinção do processo, sem julgamento do mérito, previstas nas alíneas do art. 267, do CCPC, constituem, na verdade, questões preliminares que, se verificadas, impedem o exame do mérito. Situação similar é igualmente prevista no art. 28 do Decreto 70.235/72 ("Na decisão em que for julgada questão preliminar, será também julgado o mérito, salvo quando incompatíveis..."). 13.3 — É ónus do contribuinte, portanto, ter propiciado a ocorrência de extinção do processo na forma do art. 267 do CPC, e também neste caso, por conseguinte, é irreversível a renúncia à esfera administrativa, materializada pela escolha do caminho judicial. (...)." (grifos do original) Pelo exposto, voto no sentido de não conhecer da matéria recursal, relativa à compensação, por submetida à apreciação do Poder Judiciário. DA PARTE CONHECIDA: 1. DA PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DA TAXA SELIC. Já se constitui em jurisprudência pacífica deste Colegiado que não se insere em sua competência o julgamento da validade ou não de dispositivo legais vigentes, bem como da 9 2Q CC-MF "e',ac-&, Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10680.004721/2001-20 Recurso n° : 124.224 Acórdão n° : 203-09.445 constitucionalidade ou não dos mesmos. A exigência questionada foi aplicada em virtude dos dispositivos legais discriminados no próprio auto de infração, razão por que não cabe a este Colegiado questioná-los, mas apenas garantir-lhes plena eficácia. A declaração de inconstitucionalidade de norma, em caráter originário e com grau de definitividade, é tarefa da competência reservada, com exclusividade, ao Supremo Tribunal Federal, a teor dos artigos 97 e 102, III, "b", da Carta Magna. Neste mesmo sentido, dispõe o Parecer COSIT/DITIR n° 650, de 28/05/93, expedido pela Coordenação-Geral do Sistema de Tributação, em decisão de processo de consulta: "5.1 - De fato, se todos os Poderes têm a missão de guardiões da Constituição e não apenas o Judiciário e a todos é de rigor cumprida, mencione-se que o Poder Legislativo, em cumprimento a sua responsabilidade, anteriormente à aprivação de uma lei, a submete à Comissão de Constituição e Justiça (C.F., art. 58), para salvaguarda de seus aspectos de constitucionalidade e/o24 adequação à legislação complementar. Igualmente, o Poder Executivo, antes de sancioná-la, através de seu órgão técnico - Consultoria Geral da República, aprecia os mesmos aspectos de constitucionalidade e conformação à legislação complementar. Nessa linha seqüencial, o Poder Legislativo, ao aprovar determinada lei, o Poder Executivo, ao sancioná-la, ultrapassam em seus âmbitos, nos respectivos atos, a barreira da sua constitucionalidade ou de sua harmonização à legislação complementar. Somente a outro Poder, independente daqueles, caberia tal argüição. 5.2 - Em reforço ao exposto, veja-se a diferença entre o controle judiciário e a verificação de inconstitucionalidade de outros Poderes: como ensina o Professor José Frederico Marques, citado pela requerente, se o primeiro é definitivo hic et nunc, a segunda está sujeita ao exame posterior pelas Cortes de Justiça. Assim, mesmo ultrapassada a barreira da constitucionalidade da Lei na órbita dos Poderes Legislativo e Executivo, como mencionado, chega- se, de novo, em etapa posterior, ao controle judicial de sua constitucionalidade. 5.3 - (.) Pois, se ao Poder Executivo compete também o encargo de guardião da Constituição, o exame da constitucionalidade das leis, em sua órbita, é privativo do Presidente da República ou do Procurador-Geral da República (C.F., artigos 66, par. 1e 103, I e VI)." Não há, portanto, como se apreciar o mérito nem a constitucionalidade da exação, cujo campo de discussão eleito pela recorrente é adstrito ao âmbito de competência do Poder Judiciário. Rejeito, pois, a preliminar de inconstitucionalidade. 10 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. ti-20' Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10680.004721/2001-20 Recurso n° : 124.224 Acórdão n° : 203-09.445 2.00 MÉRITO: DA APLICAÇÃO DO PIS-FATURAMENTO A PARTIR DE JANEIRO DE 1996. Totalmente sem fundamento a assertiva da defesa, visto que o auto de infração, em primeiro lugar, foi lavrado com relação a período que está compreendido entre março de 1996 e dezembro de 1998, estando equivocada a defesa quando afirma que "peca o agente fazendário ao autuar o período de janeiro de 1996 a dezembro de 1998 sob o cálculo do PIS devido pelo faturamento". Em segundo lugar pelo fato de que, a partir desta data, estava em pleno vigor a Lei Complementar n° 7/70, com as alterações posteriores trazidas pela Medida Provisória 1212/95 e reedições, convalidada pela Lei n" 9.715/98, que estabeleceu a incidência da contribuição com base no faturamento, não sendo mais vigente a sistemática do PIS-Repique. DA NÃO-INCIDÊNCIA DA MULTA E JUROS POR NÃO HAVER INADIMPLÊNCIA. A alegação de que aplicação do PIS-Repique implicaria na situação de regularidade da contribuinte, por não ter obtido lucro e não haver, portanto, PIS a recolher naquele período, cai por terra com base na conclusão anterior de que, na realidade, a incidência da contribuição se deu na forma do PIS-Faturamento. DA SOLICITAÇÃO DE PERÍCIA. Se entende a defesa que a verdade material não está contida nos documentos que forneceu à fiscalização, deveria trazer ao processo elementos probantes do contrário. A propósito, sobre a apresentação de provas no Processo Administrativo Fiscal, vale ressaltar o que a seguir expomos. Pode-se afirmar que é um direito da contribuinte apresentar as provas que julgar necessárias para reforçar seu ponto de vista. No entanto, o Decreto n° 70.235/72, com as alterações promovidas pelo artigo I° da Lei n° 8.748/93, estabelece parâmetros a serem observados na apresentação dessas provas. Dentre eles destacam-se: "as provas devem ser apresentadas no momento da impugnação (artigo 16, 111); admite-se ajuntada de provas documentais até o momento da interposição do recurso voluntário (artigo 17); os pedidos de diligências ou perícias devem ser acompanhados dos motivos que as justifiquem, dos quesitos a serem respondidos e, no caso de perícia, dos dados referentes ao perito indicado pelo impugnante (artigo 16,110; considera-se não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos acima mencionados (artigo 16, § 1°)." O procedimento ficou ainda mais rigoroso com o advento da Lei n° 9.532, de 10/12/97, resultante da conversão da MP n° 1.602/97, que estabeleceu as seguintes modificações na redação dos artigos 16 e 17 do Decreto n°70.235/72: 11 2' CC-MF Ministério da Fazenda *is t---r-rl Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10680.004721/2001-20 Recurso n° : 124.224 Acórdão n° : 203-09.445 "Art.16 — (.) § 4' - A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de/orça maior; 14 refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. § 5° - A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. § 6' - Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. Art 17 - Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante". Assim, a respeito desses parâmetros e com relação ao presente processo, pode- se afirmar que o presente voto considera as provas apresentadas pela contribuinte até o presente momento. Outrossim, não se pode esquecer o que dispõe o artigo 18 do Decreto n° 70.235/72, com alterações, verbis: "Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de oficio ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observado o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pelo art. 1.° da Lei n.° 8.748/93)". Depreende-se, pela inteligência deste dispositivo, que a autoridade julgadora é livre para determinação de diligências ou perícias a serem realizadas. Restaria, pois, averiguar se, a critério da autoridade julgadora, há que se realizar tal procedimento. Neste ponto, então, verificamos ser desnecessária a realização de perícia por não restar dúvidas acerca dos elementos presentes no presente processo, restando plenamente esclarecida a questão. 12 r CC-MF mirateri.k. Ministeno da Fazenda Fl. 'VI ,--i lt." Segundo Conselho de Contribuintes G'-'4)V> Processo n° : 10680.004721/2001-20 1 Recurso n° : 124.224 Acórdão n° : 203-09.445 I Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer, em parte, do recurso, por opção pela via judicial - quanto à compensação -, para, na parte conhecida, rejeitar a preliminar de inconstitucionalidade e, no mérito, negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 17 de fevereiro de 2004 1 e -7 1 / A d i • VALM • ' - .N1100 A D‘ ENEZES , 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA Secundo Com:elho de Contribuintes Q Ministério da Fazenda Publicado no Diálio Oficial da Uni50 2 cc-mF Segundo Conselho de Contribuintes De_a_ Fl. Processo n° : 10830.004030/2002-46 VIS O Recurso n° : 124.601 Acórdão n° : 203-09.446 Recorrente : METALCABO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP NORMAS PROCESSUAIS. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADES. Não se encontra abrangida pela competência da autoridade tributária administrativa a apreciação da inconstitucionalidade das leis, uma vez que neste juizo os dispositivos legais se presumem revestidos do caráter de validade e eficácia, não cabendo, pois, na hipótese, negar-lhes execução. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADES. As hipóteses de nulidade, no Processo Administrativo Fiscal, são aquelas elencadas no artigo 59 do Decreto 70.235/72 e alterações posteriores. Recurso ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: METALCABO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 17 de fevereiro de 2004 XaN\ !\‘‘ Coturno D. as C .rtaxo Presidente 41. • almar o ca enezes Re tor Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim (Suplente), César Piantavigna, Valdemar Ludvig, Maria Teresa Martinez López, Luciana Pato Peçanha Martins e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Ausente, justificadamente, a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa. Imp/cf/ovrs 1 '4 4 .J4 22 CC-MF jr Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10830.004030/2002-46 Recurso n° : 124.601 Acórdão n° : 203-09.446 Recorrente : METALCABO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo a seguir: "Trata o presente processo de Auto de Infração de fls. 140/144, lavrado contra a contribuinte pela falta de declaração e de recolhimento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins, no período de abril de 1997 a dezembro de 2001, no total de Crédito Tributário apurado de R$3.432.701,73, com juros de mora calculados até 27/03/2002. 2. Esclarece o fiscal autuante na Descrição dos Fatos, fl. 141, que: Durante o procedimento de verificações obrigatórias foi constatada a falta de declaração em DCTF e falta de recolhimento da CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) referente aos períodos de apuração correspondente aos meses de abril/1997 a dezembro/2001, cujos valores abaixo relacionados que deixaram de ser recolhidos aos cofres da Fazenda Nacional e descrição detalhada dos fatos, encontram-se inseridos nas planilhas de cálculo apresentadas pela empresa em atendimento a intimação desta fiscalização federal, nas quais encontram-se devidamente demonstrados os valores de base de cálculo, aliquota, valores devidos, assim como as importâncias declaradas em DCTF e os recolhimentos efetuados e Termo Conclusivo de Ação Fiscal (fls. 136/139) datado de 25.04.2002, cujas cópias fazem parte integrante e inseparável deste Auto de Infração. 3. Intimada no próprio Auto de Infração, em 30/04/2002, a contribuinte, por intermédio de seus advogados, procuração à fls. 179/180, apresentou a Impug- nação de fls. 158/178, em 29 de maio de 2002, na qual insurge-se contra o lançamento, alegando que: 3.1. o Auto de Infração foi lavrado na sede da fiscalização e não no local da verificação da falta, que seria a sede da empresa, não cumprindo o determinado no art. 10, do Decreto 70.235, de 6 de março de 1972, sem respeito às devidas formalidades, cerceando o direito à defesa da defendente, devendo ser considerado nulo de pleno direito; 3.2. as mudanças trazidas na legislação da Cofins afrontam bruscamente determi- nações constitucionais, pois a Lei Ordinária n°9.718/98 revogou a lei instituidora da Cofins, a qual tinha natureza de Lei Complementar, desrespeitando totalmente 2 ' 22 CC-MF "El .lerly • Ministério da Fazenda Fl. tri,C Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10830.004030/2002-46 Recurso n° : 124.601 Acórdão n° : 203-09.446 o principio da hierarquia das leis; aumentou em 1 ponto percentual a aliquota do referido tributo permitindo dedução na CSLL, ferindo os princípios da capaci- dade contributiva e da isonomia, até a edição da Ml' 1.858-10; e criou base de cálculo não prevista no art. 195, I da Constituição Federal. Verifica-se, portanto, que, seja por questões de ordem material, (elevação da aliquota) ou por questões de ordem formal (necessidade de Lei Complementar para revogar a Lei 70/91) a invalidade da norma impugnada é inquestionável; 3.3. a multa imposta pelo Fisco é absurda, uma vez que nunca ocorreu fraude ou sonegação, assim, se alguma multa for devida esta será de 20%, uma vez que a de 75% chega a possuir caráter confiscatório, o que é vedado pela Constituição Federal, conforme preceitua o seu art. 150, IV. Além disso, o Governo Federal, sensível aos movimentos sociais que buscavam pactuar percentuais menores para os casos de inadimplemento estipulou a multa de 2% conforme disposto no § 1° do art. 52 da Lei 8.078, com a alteração da Lei 9.298, de P de agosto de 1996; 3.4. entende ser inconstitucional a aplicação da Taxa Selic para cálculo de juros de mora." A DRJ em Campinas - SP proferiu decisão, nos termos da ementa transcrita adiante: "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/04/1997 a 31/12/2001 Ementa: AUTO DE INFRAÇÃO. LOCAL DE LAVRATURA. Não é motivo de nulidade a preparação do auto de infração fora do estabelecimento autuado, levado pronto para sua ciência. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO. É a atividade onde se examina a validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do Fisco, sem perscrutar da legalidade ou constitucionalidade dos fundamentos daqueles atos. MULTA DE OFÍCIO. CONFISCO. A alegação de ofensa ao principio da vedação de confisco diz respeito à inconstitucionalidade da lei, sendo defeso aos órgãos administrativos reconhecê-la de forma original. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A exigência de juros de mora com base na Selic está prevista na legislação e foi corretamente aplicada. Lançamento Procedente". Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, repisando os argumentos expendidos na peça impugnatória, resumidos a seguir: 3 ‘É,ít.vt 2° CC-MF tiga-,19-, Ministério da Fazenda Fl. ,Pr:.n,,,e7 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10830.004030/2002-46 Recurso n° : 124.601 Acórdão n° : 203-09.446 • o auto de infração lavrado padece de nulidade por ausência de requisitos formais obrigatórios (lavrado em local diferente daquele de verificação da falta), presentes no artigo 10 do Decreto n° 70.235/72, levando ao cercea- mento do direito de defesa da recorrente; e • a multa aplicada, a taxa de juros à base da SELIC e a Lei n° 9.718/98 são inconstitucionais. É o relatório. 4 CC-MF • Ministério da Fazenda !;:( A. Ztl.H.Rlt." Segundo Conselho de Contribuintes .4»(1,°k> Kaa 'Cs • • Processo n° : 10830.004030/2002-46 Recurso n° : 124.601 Acórdão n° : 203-09.446 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR VALMAR FONSÊCA DE MENEZES O recurso preenche as condições de admissibilidade e, portanto, deve ser conhecido. Analisando-se, por partes, as argumentações trazidas pela recorrente, temos o que segue: DA 1NCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N° 9.718/98, DA SELIC E DA MULTA APLICADA. Já se constitui em jurisprudência pacífica deste Colegiado que não se insere em sua competência o julgamento da validade ou não de dispositivo legais vigentes, bem como da constitucionalidade ou não dos mesmos. A exigência questionada foi aplicada em virtude dos dispositivos legais discriminados no próprio auto de infração, razão por que não cabe a este Colegiado questioná-los, mas apenas garantir-lhes plena eficácia. A declaração de inconstitucionalidade de norma, em caráter originário e com grau de definitividade, é tarefa da competência reservada, com exclusividade, ao Supremo Tribunal Federal, a teor dos artigos 97 e 102, III, "b", da Carta Magna. Neste mesmo sentido, dispõe o Parecer COSIT/DITIR n° 650, de 28/05/93, expedido pela Coordenação-Geral do Sistema de Tributação, em decisão de processo de consulta: "5.1 - De fato, se todos os Poderes têm a missão de guardiões da Constituição e não apenas o Judiciário e a todos é de rigor cumpri-Ia, mencione-se que o Poder Legislativo, em cumprimento a sua responsabilidade, anteriormente à aprivação de uma lei, a submete à Comissão de Constituição e Justiça (C.F., art. 58), para salvaguarda de seus aspectos de constitucionalidade e/ou adequação à legislação complementar. Igualmente, o Poder Executivo, antes de sancioná-la, através de seu órgão técnico - Consultoria Geral da República, aprecia os mesmos aspectos de constitucionalidade e conformação à legislação complementar. Nessa linha sequencial, o Poder Legislativo, ao aprovar determinada lei, o Poder Executivo, ao sancioná-la, ultrapassam em seus âmbitos, nos respectivos atos, a barreira da sua constitucionalidade ou de sua harmonização à legislação complementar. Somente a outro Poder, independente daqueles, caberia tal argüição. 5.2 - Em reforço ao exposto, veja-se a diferença entre o controle judiciário e a verificação de inconstitucionalidade de outros Poderes: como ensina o Professor 5 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n0 : 10830.004030/2002-46 Recurso n° : 124.601 Acórdão no : 203-09.446 José Frederico Marques, citado pela requerente, se o primeiro é definitivo hic et nunc, a segunda está sujeita ao exame posterior pelas Cortes de Justiça. Assim, mesmo ultrapassada a barreira da constitucionalidade da Lei na órbita dos Poderes Legislativo e Executivo, como mencionado, chega-se, de novo, em etapa posterior, ao controle judicial de sua constitucionalidade. 5.3 - (.) Pois, se ao Poder Executivo compete também o encargo de guardião da Constituição, o exame da constitucionalidade das leis, em sua órbita, é privativo do Presidente da República ou do Procurador-Geral da República (C.F., artigos 66, par. 1e 103, 1 e VI)." Não há, portanto, como se apreciar o mérito nem a constitucionalidade da exação, cujo campo de discussão eleito pela recorrente é adstrito ao âmbito de competência do Poder Judiciário. Rejeito, pois, a arguição de inconstitucionalidade. DA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR VÍCIO FORMAL E POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA: No tocante à nulidade, verifiquemos a sua pertinência ao caso em análise. Inicialmente, reproduzamos o artigo 59 do Decreto n°70.235/72: "Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Verifica-se que o presente caso não se enquadra em nenhum dos itens do artigo acima transcrito. Não há a incompetência de que trata o inciso primeiro e não se pode falar em cerceamento do direito de defesa na fase de lançamento, como bem lembra Antonio da Silva Cabral, em sua obra Processo Administrativo Fiscal, Editora Saraiva, 1993, página 524. Neste ponto, cabe-nos apenas ressaltar que o respeito ao principio do contraditório está configurado pela ciência dos termos processuais por parte da autuada. Além disso, a possibilidade de ampla defesa está assegurada em diversos pontos da legislação citada pelo fisco, em especial as disposições do Decreto n° 70.235/72 e alterações posteriores, regulador do Processo Administrativo Fiscal, mencionado no próprio auto de infração lavrado, e do qual tomou ciência a contribuinte. 6 s, Lb* ,e,.. 22 CC-MF i Ministério da Fazenda :42' Ler! r . Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 1 'rtiCik ;0' L-,-...., Processo n° : 10830.004030/2002-46 Recurso n° : 124.601 Acórdão n° : 203-09.446 Por outro lado, o artigo acima citado diz que o auto de infração será lavrado por I1 servidor competente, no local de verificação da falta. Na Secretaria da Receita Federal, o 1 servidor competente para a lavratura do auto de infração é o Auditor Fiscal da Receita Federal. Atente-se para o fato de que a norma se refere ao "local de verificação da falta". Por uma questão de lógica elementar, há que se compreender que nem sempre o local da verificação da falta coincidirá com o local de ocorrência da falta. Logo, a lavratura do auto de infração pode ocorrer tanto no estabelecimento do infrator como na repartição fiscal. Raciocinando por absurdo, imaginemos admitir razão à contribuinte, e chegaríamos a conclusões interessantes. Por exemplo, ao tributar a omissão de rendimentos decorrentes de remessas de numerário ao exterior somente se poderia lavrar o auto de infração dentro do estabelecimento bancário onde se deu a efetiva transferência do dinheiro. Analogamente, qualquer auto de infração decorrente de omissão de rendimentos em virtude de determinada operação de venda de imóvel somente poderia ser levado a cabo se lavrado no 1 1 Cartório de Imóveis onde ocorreu o fato. Ou seria no local onde o contribuinte elaborou a sua declaração de rendimentos? Ou no local onde procedeu à entrega da mesma? Acrescente-se que a recorrente teve ciência dos atos processuais, defendendo-se das imputações que lhe foram feitas da forma como melhor lhe aprouve, constatação óbvia feita em vista da impugnação e recurso apresentados. A ementa do Acórdão n°201-65-932/90, abaixo transcrito, traduz exatamente este entendimento: "PROCESSO FISCAL - Não é motivo de nulidade processual a preparação do termo de inicio de fiscalização fora do estabelecimento fiscalizado, porém, levado à ciência do contribuinte, a partir do qual ganhou validade. Não é motivo de nulidade a preparação do auto de infração fora do estabelecimento autuado, levado pronto para sua ciência. O "local de verificação da falta (Decreto n° 70.235/72, art. 10) está vinculado ao conceito de jurisdição e, consequentemente, de competência do autuante." Rejeito, pois, a nulidade suscitada. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 17 de evereiro de 2004 I Ar . i # tei VA . • ' e I .. A 13 LT ENEZES 7 MINISTERIO DA FAZENDA Segundo Conzelho de Contribuintes 'Publicado no Diário Oficial da União , ° Ministério da Fazenda De a..3 / 2CC-MF Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 4n451Bk VISTO Processo e : 13807.005973/2001-91 Recurso 119 : 120.672 Acórdão 62 : 203-09.447 Recorrente : CIA. DE CIMENTO DO BRASIL Recorrida : DRJ em São Paulo - SP NORMAS PROCESSUAIS - INOCORRÊNCIA DE NULIDADE — MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL — O MPF, primordialmente, presta-se como um instrumento de controle criado pela Administração Tributária para dar segurança e transparência à relação Fisco-contribuinte, que objetiva assegurar ao sujeito passivo que seu nome foi selecionado segundo critérios objetivos e impessoais, e que o agente fiscal nele indicado recebeu do Fisco a incumbência para executar aquela ação fiscal. Convalidação da nulidade do ato, gerada na falta de especificação adequada do tributo fiscalizado, pela entrega de documentos e planilhas solicitadas, tornando válido os trabalhos de fiscalização desenvolvidos. Preliminar rejeitada. COFINS — OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL — Tendo a recorrente optado em levar a discussão da matéria em questão ao conhecimento do Poder Judiciário, prejudicada fica sua apreciação pelas instâncias administrativas. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: CIA. DE CIMENTO DO BRASIL. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: I) por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade do auto de infração. Vencidos os Conselheiros Valdernar Ludvig (Relator), César Piantavigna e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Designada a Conselheira Maria Teresa Martinez López; e II) por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso em pane, por opção pela via judicial, e na parte conhecida, em negar provimento ao recurso. Sala da ,.jes, em 17 de fevereiro de 2004 nW• '%\‘ Otacilio D. Cartaxo Presidi • 1r, Ul _ Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim (Suplente), Valmar Fonsêca de Menezes e Luciana Pato Peçanha Martins. Ausente, justificadamente, a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa. Eaal/ovrs 1 r CC-MF Ministério da Fazenda '6,,' Segundo Conselho de Contribuintes E. Processo n9 : 13807.005973/2001-91 Recurso n9 : 120.672 Acórdão u2 : 203-09.447 Recorrente : CIA. DE CIMENTO DO BRASIL RELATÓRIO À fl. 01, a recorrente foi cientificada no dia 12/05/00 sobre a expedição do Mandado de Procedimento Fiscal n° 0813200 2000 00643 8, pelo qual seria dado inicio a uma fiscalização referente ao IRPJ do período de apuração de 1996. À fi. 180, encontra-se Auto de Infração sustentado em Mandado de Procedimento Fiscal n° 0812100/00552/01, registrando a falta de recolhimento da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS, nos períodos de novembro de 1998 a dezembro de 1999. Consta ainda do auto de infração que o crédito tributário lançado através do presente auto de infração está com sua exigibilidade suspensa por força de medida liminar concedida nos autos do Processo n° 1999.61.00.030999-8 da Ir Vara Federal de São Paulo e por força dos depósitos judiciais constante de autos suplementares, referentes ao processo 1998.20906-4 da 11 Vara Federal do Estado da Bahia (art. 151, incisos II e IV do CTN). Conforme Termo de Verificação Fiscal a autuação se deu em função da protocolização por parte da interessada, em 19/11/98, de ação declaratória combinada com ordinária de repetição de indébito, visando a exclusão da cobrança de multa de mora sobre débitos de COFINS, PIS, CSLL e FINSOCIAL confessados espontaneamente (fl. 18). Além disso, a contribuinte ingressou com Mandado de Segurança n° 1999.61.00.030999-8 pleiteando a concessão de segurança para garantir à impetrante o direito de recolher a Contribuição para o PIS e a COFINS, respectivamente, nos moldes da Lei Complementar n° 70/91 (2% do faturamento) e da Lei n° 9.715/98 (0,65% sobre o faturamento). Foi deferida parcialmente a medida liminar, autorizando a impetrante o direito de recolher o PIS, na forma da Lei n°9.715/98 e a COFINS na forma da Lei Complementar n°70/91, até ulterior decisão. Em sua impugnação apresentada tempestivamente, a impugnante questiona em preliminar a nulidade do auto de infração por falta do competente Mandado de Procedimento, uma vez que o MPF que consta da autuação não corresponde com o MPF que tomou ciência. As divergências vão da numeração dos referidos MPFs ao tributo e períodos fiscalizados. Ainda na preliminar, a recorrente ataca o instrumento jurídico utilizado pelo Fisco (auto de infração) em vez da notificação de lançamento, aplicável para o caso, bem como entende que em função do princípio da especificidade, a lei aplicável ao caso em análise deverá ser a Lei n° 9.784/99 e não a Lei n° 6.830/80, não se admitindo a presunção de renúncia ao direito na esfera administrativa. Quanto ao mérito, a recorrente ataca a constitucionalidade da Lei n° 9.718/98, a qual na condição de lei ordinária não seria o instrumento jurídico hábil para proceder as alterações realizadas na cobrança da COFINS; a aplicação da multa de mora efetuada pela fiscalização, em razão da denúncia espontânea da contribuinte, quanto à inadimpléncia da COFINS, nos termos do art. 138 do CTN; a cobrança de juros de mora, pois a submissão da matéria à apreciação judicial é excludente da alegada mora, não ficando caracterizada (2 r CC-MF "#.1174.17, Ministério da Fazenda l'-`$* Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo ni2 : 13807.005973/2001-91 Recurso nti : 120.672 Acórdão 2 : 203-09.447 inadimplência por parte da impugnante; a utilização da taxa Selic com a natureza de juros de mora, uma vez que a referida taxa não foi criada por lei, o que ofende o principio constitucional da legalidade, bem como ao disposto no artigo 161, § 1°, do CTN. A 9' Turma de Julgamento da DRJ/São Paulo-SP reconhece a procedência em parte do lançamento, em decisão sintetizada nas seguintes ementas: "COFINS — AÇÕES JUDICIAIS — PREVENÇÃO DE DECADÊNCIA — MULTA. A lavratura de Auto de Infração para constituição de crédito tributário, acompanhado da aplicação da penalidade cabível, não obsta existência de ações judiciais questionando a exação. Lançamento destinado a prevenir a decadência, com suspensão da exigibilidade do crédito tributário, em respeito aos provimentos jurisdicionais obtidos pela contribuinte. Multa de oficio descabida em face do disposto no art. 63 da Lei n°9.430/96. NULIDADE. LANÇAMENTO FISCAL. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. Não se enquadra nas causas enumeradas no art. 59 do decreto n° 70.235/72, incabível falar em nulidade de lançamento fiscal efetuado na devida forma da lei, com o procedimento fiscal amparado por Mandado de Procedimento Fiscal. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N° 9.718/98. Falece competência legal à autoridade julgadora de instância administrativa para se manifestar acerca de constitucionalidade ou legalidade da normas legais regularmente editadas segundo o processo legislativo estabelecido, tarefa essa reservada constitucionalmente ao Poder Judiciário. JUROS DE MORA. TAXA SELIC, INCONSTITUCIONALIDADE Procede a cobrança de encargos de juros de mora com base na Taxa Selic, porque encontra-se amparada em lei, cuja legitimidade não pode ser aferida na esfera administrativa." Inconformada com a decisão de primeiro grau, a recorrente apresenta recurso voluntário a este Colegiado, reiterando suas razões de defesa já expendidas na peça impugnatória. É o relatório. • 3 CC-MF ,.tecji t, Ministério da Fazenda Fl. 0-:-1-•s15' Segundo Conselho de Contribuintes ,n;;WV,'• Processo o' : 13807.005973/2001-91 Recurso ri2 : 120.672 Acórdão n : 203-09.447 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR VALDEMAR LUDVIG VENCIDO QUANTO A PRELIMINAR O recurso é tempestivo, dele tomo conhecimento. Em se tratando de lançamento tributário cujo mérito da exigência tributária se encontra em discussão na esfera judicial, realmente falece competência aos tribunais administrativos para apreciar a mesma matéria, tendo em vista a prevalência das decisões proferidas pelas instância judiciais sobre as instância administrativas. Assim é que, em se tratando da constitucionalidade da Lei n° 9.718/98, não há nem que se falar em competência das instâncias administrativas em julgar matéria constitucional, uma vez que este assunto já foi levado ao Poder Judiciário, e o que ali for decidido, certamente fará coisa julgada para as demais instâncias. Quanto a cobrança de juros de mora com base na Taxa Selic, embora seja simpático à tese que defende a inconstitucionalidade da legislação que autorizou sua utilização como tal, mas como a matéria se encontra em discussão nas instâncias judiciais, de onde no momento partem decisões divergentes, entendo que para se tomar alguma decisão em âmbito de instância administrativa de julgamento favorável a esta tese, ainda não existe uma jurisprudência que nos dê total segurança jurídica. Sobre o instrumento jurídico utilizado pelo Fisco para constituir o crédito tributário (auto de infração) entendo não restar razão à recorrente, uma vez que embora a legislação coloque a disposição da administração tributária dois instrumentos jurídicos para realizar o lançamento tributário (auto de infração e notificação de lançamento), a utilização de um ou de outro fica a critério exclusivo da própria administração. Restando aí, unicamente, a verificação do regular cumprimento das normas que regem o processo administrativo fiscal para cada caso. Quanto o que não me consta no momento que tenha ocorrido alguma irregularidade, além da já registrada pela recorrente, no que se refere ao Mandado de Procedimento Fiscal, que passamos a analisar. No que concerne a questão relacionada ao Mandado de Procedimento Fiscal entendo estar com a razão a recorrente, uma vez que o MPF cientificado à contribuinte não é o mesmo que consta no auto de infração, logo, evidente está que a ação fiscal foi executada sem o respaldo do competente Mandado de Procedimento Fiscal. A posição do Fisco, no sentido de que o MPF é mero instrumento interno de planejamento e controle das atividades e procedimentos fiscais sendo sua emissão irrelevante na análise da validade do lançamento, não pode ser acatada, por demonstrar um total desrespeito ao contribuinte fiscalizado, e contrariar frontalmente os objetivos extemados pela administração tributária quando das justificativas da expedição da Portaria n° 1.265/99 (quando da sua criação). Estas justificativas foram extemadas pela Secretaria da Receita Federal na página de internet, onde em momento algum apareceu qualquer indicação de que o MPF seria uma mera faculdade da fiscalização, ou um simples instrumento de controle interno dos trabalhos da fiscalização. 4 ' 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Ilne Secundo Conselho de Contribuintes Processo n' : 13807.005973/2001-91 Recurso dl : 120.672 Acórdão n2 203-09.447 No site da Receita Federal disciplinando o conteúdo da referida Portaria, encontramos: "Mandado de Procedimento Fiscal — MPF Mandado de Procedimento Fiscal é a ordem especifica que instaura o procedimento fiscal, e que deverá ser apresentado pelos Auditores Fiscais da Receita Federal na execução deste procedimento." Dos termos deste disciplinamento constata-se claramente que o objetivo principal desta Portaria é regulamentar o inciso I do artigo 7° da Decreto n° 70.235/72, que trata do inicio do procedimento fiscal. Ora, se este documento se constitui na peça chave para a instauração de qualquer procedimento fiscal, não podemos menosprezar sua relevância, principalmente em relação aos seus aspectos esternos, relação Fisco-contribuinte e com o processo administrativo fiscal. Sobre a competência dos Auditores-Fiscais em praticar todos os atos relacionados com o trabalho de fiscalização, não se contesta sua legalidade, ocorre que esta legalidade não é absoluta e irrestrita, está condicionada ao cumprimento das normas regulamentares, para que esta competência possa ser devidamente exercida. E é exatamente dentro deste contexto que se insere a Portaria n° 1.265/99. Como bem registra a recorrente "a Portaria n° 1.265/99 é norma regulamentadora de atos administrativos e, como tal, deve ser estritamente respeitada por todos os agentes da administração, sob pena de afronta ao disposto no Código Tributário Nacional: no artigo 196, caput, onde está previsto que o procedimento fiscal deve observar a legislação aplicável; no artigo 96, que estabelece a amplitude da expressão 'legislação tributária'; e no artigo 100, inciso 1, que coloca os atos normativos, expedidos pelas autoridades administrativas, entre as normas complementares da lei. Portanto, o descumprimento de norma regulamentar pelo Agente Público representa descumprimento da lei." Nestes termos, se um Auditor-Fiscal inicia um trabalho de fiscalização sem a devida cobertura de um Mandado de Procedimento Fiscal, embora ele seja legalmente um Auditor-Fiscal, e a atividade de fiscalização seja legalmente exclusiva de competência do Auditor-Fiscal, ele não está revestido da competência legal para desenvolver esta fiscalização. Logo, uma ação fiscal desenvolvida sem o amparo de um competente Mandado de Procedimento Fiscal é nula, uma vez que seu autor na está revestido da competência legal para desenvolvê-la, e como tal inserido no previsto no inciso I do artigo 59 do Decreto n° 70.235/72. Caso a preliminar de nulidade seja vencida, no que se refere ao mérito da questão conforme noticia a própria corrente, a matéria foi levada ao conhecimento do Poder Judiciário, fato este que prejudica sua apreciação pela instância administrativa dada a prevalência daquela jurisdição sobre esta. 5 2 - -• :e; '',.. Ministério da Fazenda 2 CC-MF wr•-.;.- . f. Fl. teed ".."5" Segundo Conselho de Contribuintes 4;.1t34:f* Processo n° : 13807.005973/2001-91 Recurso o' : 120.672 Acórdão nQ : 203-09.447 Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso, no que se refere ao mérito da questão. É como voto. 11 e e s Ses ões, em 17 de fevereiro de 2004 lo , /it e i 6 ..,;;944tri 22 CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Processo Q : 13807.005973/2001-91 Recurso e : 120.672 Acórdão n° : 203-09.447 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA TERESA MARTINEZ LÓPEZ DESIGNADA QUANTO À PRELIMINAR Ouso divergir do respeitado Conselheiro apenas no que diz respeito à preliminar de mérito. A matéria já fez parte do julgamento quando, em Sessão de 05/11/2003, fui relatora de outro processo da empresa (Recurso n° 122.277) em que se discutiu supostos equívocos no MPF. Passo novamente a expor as minhas conclusões. O exame do ato administrativo, válido para a decisão administrativa, revela nitidamente a existência de cinco requisitos necessários à sua formação, a saber: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Tais componentes, pode-se dizer, constituem a infra-estrutura do ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário, simples ou complexo, de império ou de gestão.' Além do motivo, o auto de infração deve conter a exposição das razões que levaram o agente público a emaná-la. Esta enunciação é obrigatória, e denominada de motivação. "Motivar o ato é explicitar-lhe os motivos, "Motivação" é a justificativa do pronunciamento tomado. "2 Celso António Bandeira de Mello, fundamentando-se na Constituição Federal, bem explica a questão da motivação: "Perece-nos que a exigência de motivação dos atos administrativos, contemporânea à prática do ato, ou pelo menos anterior a ela, há de ser tida como uma regra geral, pois os agentes administrativos não são "donos" da coisa pública, mas simples gestores de interesses de toda a coletividade, esta, sim, senhora de tais interesses, visto que, nos termos da Constituição, "todo o poder emana do povo (.)" (art. I°, parágrafo único). Logo, parece óbvio que, praticado o ato em um Estado onde tal preceito é assumido e que, ademais, qualifica-se como "Estado Democrático de Direito" (art. I°, caput), proclamando, ainda ter como um de seus fundamentos a "cidadania" (inciso II), os cidadãos e em particular o interessado no ato têm o direito de saber por que foi praticado, isto é, que fundamentos o justificam. —3 (destaca-se) No presente caso, a constituição do crédito tributário pelo lançamento, bem como a decisão emanada pela autoridade de primeira instância estão supridos de motivação. Nesse contexto, inexistente o assim chamado "cerceamento do direito de defesa da parte", ainda mais tendo sido dado ao contribuinte no decurso da ação fiscal todos os meios de defesa aplicáveis ao caso. No mais, especificamente à nulidade relativo aos equívocos contidos no MPF, quanto à inobservância das regras pertinentes à legislação, que regula o Mandado de Procedimento Fiscal, matéria argüida em sua impugnação, mais especificamente às diversas MEIRELLES, HELY LOPES. Direito Administrativo Brasileiro. 21' Ed.. São Paulo: Editora Molheiras, 1990. p. 134. 2 JÚNIOR, JOSÉ CRETELLA. Curso de Direito Administrativo. 14' Ed.. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1995. p. 276. 3 Curso de Direito Administrativo. 11' Ed.. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 1999. p. 285 7 2 0 CC-MF ké," Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n' : 13807.005973/2001-91 Recurso n : 120.672 Acórdão n2 : 203-09.447 prorrogações efetuadas e à falta de discriminação (sic) dos tributos e contribuições, objeto da Ação Fiscal, é que faço os comentários a seguir; É verdade que outro destino teria o contribuinte se desde o inicio tivesse registrado por escrito que somente prestaria as informações especificas ao tributo fiscalizado, mediante sua discriminação no MPF. No entanto, ao se calar e "aceitar" a falta, apresentando e fornecendo cópias de documentos e planilhas contábeis, simplesmente convalidou a nulidade contida no instrumento. A sua imediata recusa teria como efeito, o de propiciar a imediata correção do erro, e dessa forma, propiciar ao contribuinte uma maior transparência das atribuições recebidas pelo Fisco. No mais, registro que o Mandado de Procedimento Fiscal foi disciplinado pela Portaria SRF n° 1.265, de 23/11/1999, substituída pela Portaria SRF n°3.007, de 26/11/2001, com referências no § P' do artigo 2° do Decreto n° 3.724, de 10/01/2001. Pelas suas características, o MPF, primordialmente, presta-se como um instrumento de controle criado pela Administração Tributária para dar segurança e transparência à relação Fisco-contribuinte, que objetiva assegurar ao sujeito passivo que seu nome foi selecionado segundo critérios objetivos e impessoais, e que o agente fiscal nele indicado recebeu do Fisco a incumbência para executar aquela ação fiscal. Mesmo entendimento foi expressado pelo Conselheiro Luiz Martins Valero, quando do julgamento do Acórdão n° 107-06.820, cujo excerto aqui transcrevo. "É possível, portanto, afirmar que o MPF, apesar de sumamente importante para o controle da execução da fiscalização, não integra o rol dos atos e termos vinculados ao lançamento de oficio, que são privativos do agente fiscal encarregado da auditoria fiscal, nos estritos termos do artigo 6° da Medida Provisória n° 46/2002, que convalidou a Medida Provisória n°2.175/2001 que continha dispositivo semelhante. O MPF destina-se a dar publicidade da autorização emitida para a realização do procedimento de fiscalização, no contexto dos atos privativos da Administração Tributária. O lançamento de oficio, por sua vez, está vinculado à lei. Assim, torna-se imperativo concluir que o MPF não se constitui em elemento indispensável para dar validade ao lançamento tributário. (...) Por também entender tratar-se de documento de natureza subsidiária da execução dos trabalhos fiscais, voltado para as atividades internas de planejamento das ações no âmbito da Administração Tributária, o MPF deve observar ao inserido no artigo 7° do Decreto n° 70.235/72, in litteris: "Art.7° - O procedimento fiscal tem inicio com: I - o primeiro ato de oficio, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto; II - a apreensão de mercadorias, documentos ou livros; III - o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada. § 1° O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação, a dos demais envolvidos nas infrações verificadas. 8 22 CC-MF 'cré Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo e : 13807.005973/2001-91 Recurso n' : 120.672 Acórdão n° : 203-09.447 § 2° Para os efeitos do disposto no § 1°, os atos referidos nos incisos I e II valerão pelo prazo de 60 (sessenta) dias, prorrogável, sucessivamente, por igual período com qualquer outro ato escrito que indique o prosseguimento dos trabalhos. Assim, para a demarcação dos efeitos do MPF deve-se ter à frente que, para que se inicie o procedimento de fiscalização deve o sujeito passivo ser notificado por ato que se revista de forma escrita e seja praticado por servidor competente, não bastando para isso apenas o MPF. Pois, para realizar os trabalhos de fiscalização, a autoridade fiscal leva a efeito o procedimento que lhe é privativo, e que consiste numa série de atos tendentes a verificar a ocorrência de fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível, como demarcado pelo artigo 142 do Código Tributário Nacional. Assim, os atos desenvolvidos nessa fase do trabalho condicionam o conteúdo do lançamento, repercutindo-se, portanto, nos efeitos que este vise produzir. Tais atos habilitam a autoridade competente para a prática do lançamento a adotar uma conduta conforme a previsão normativa, para obter os meios necessários, notadamente probatórios, para concretizar o comando normativo, caracterizando e identificando a situação de fato à qual deve ser aplicável a norma. A obtenção pura e simples dos meios que possibilitam o lançamento, nunca representará ato de autoridade. O valor do ato está justamente no teor do recibo e não na obtenção física dos documentos. Por isso, é que sempre um documento escrito, passado por servidor competente, que dá inicio ao procedimento fiscal. 4 Nesse passo, vê-se que, com o MPF o auditor está autorizado a dar inicio ou a levar adiante o procedimento fiscal, mas, de nada adianta estar habilitado pelo MPF, se não foram lavrados os termos que indiquem o inicio ou o prosseguimento do procedimento fiscal. E, mesmo mediante um MPF, o procedimento de fiscalização apenas estará formalizado após notificação por escrito do sujeito passivo, exarada por servidor competente. O MPF sozinho não é suficiente para demarcar o início do procedimento fiscal, o que reforça o seu caráter de subsidiariedade aos atos de fiscalização, o que, implica em que, se ocorrerem problemas com o MPF, não seriam invalidados os trabalhos de fiscalização desenvolvidos, nem dados por imprestáveis os documentos obtidos para respaldar o lançamento de créditos tributários apurados Isto se deve ao fato de que a atividade de lançamento é obrigatória e vinculada, e, detectada a ocorrência da situação descrita na lei como necessária e suficiente para ensejar o fato gerador da obrigação tributária, não poderia o agente fiscal deixar de efetuar o lançamento, sob pena de responsabilidade funcional. Cabe esclarecer que o MPF constitui-se em instrumento de controle indispensável à administração tributária e em garantia para o contribuinte, na medida em que este poderá conferir se de fato os Auditores-Fiscais que o estejam fiscalizando estão no exercício legal de suas funções. Enquanto instrumento de controle, o MPF se presta a possibilitar à Secretaria da Receita Federal acompanhar o desenvolvimento das atividades realizadas pelos Auditores- Fiscais, de modo a verificar, por exemplo, se a fiscalização empreendida está sendo realizada de modo adequado ou se os fiscais não estão levando mais tempo do que o necessário para a realização dos trabalhos. 4 Nesse sentido, veja-se Acórdão n° 202-14692 (sessão de 04/2003), cuja relatora Ana Neyle Olimpio Holanda, chega à idêntico entendimento. rÉ CC-MF Ministério da Fazenda 'zilr,,,Jr A. Segundo Conselho de Contribuintes •%Ifk.r Processo e : 13807.005973/2001-91 Recurso ri' 120.672 Acórdão n: 203-09.447 Essa verificação se materializa interna corporis, ou seja, se, no curso de seus trabalhos, o Auditor-Fiscal percebe que não será capaz, em face das peculiaridades do caso concreto, de concluir os trabalhos em tempo hábil, solicita aos superiores hierárquicos responsáveis pela emissão do mandado a sua prorrogação. Afastada, portanto, a discussão da nulidade do auto de infração em razão de problemas no MPF, verifico que o auto de infração foi lavrado por Auditor-Fiscal da Receita Federal — AFRF — no pleno exercício de suas funções (art. 142, parágrafo único, do CTN), e a teor do disposto no art. 6° da MP n° 1.915, de 1999 5 , não havendo que se cogitar, assim, na nulidade especifica do item I do art. 59 do Decreto n° 70.235/72. Em razão do exposto, rejeito a preliminar de nulidade do auto de infração. É como voto. Sala das Sessões, em 17 de fevereiro de 2004 MARIA TERE MARTINEZ LÓPEZ s "Art. 6°. São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal, no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal, relativamente aos tributos e às contribuições por ela administrados: I - em caráter privativo: a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário;' 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes, - • Ministério da Fazenda Publicado no flittiio Oficial da Uni:in r CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes Da 31 I a Fl. ..441 Processo n° : 13819.002142/97-26 vis o Recurso n° : 122.676 Acórdão n° : 203-09.448 Recorrente : NAKATA S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO Recorrida : DRJ em Campinas - SP PIS. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE INICIATIVA DO CONTRIBUINTE. Não tendo o contribuinte formulado qualquer investida compensatória de crédito judicialmente disponibilizado, não há como reputar-se operada a extinção de crédito objeto de auto de infração. Estando o crédito, em tese, compensável sujeito à liquidação, inviabilizado fica o exame da questão na esfera administrativa. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: NAKATA S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 17 de fevereiro de 2004 Otacilio Tio as C. axo Pres e te Cés Piantavigna Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim (Suplente), Valdemar Ludvig, Valmar Fonsêca de Menezes, Luciana Pato Peçanha Martins, Maria Teresa Martinez Lopez e Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva. Ausente, justificadamente, a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa. Eaal/cUovrs 1 . 4 .. ii.1*. ' 22CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes .•.'-4'k"..r.•;n ,:,,.. s 1, - Processo n° : 13819.002142/97-26 Recurso n° 122.676 Acórdão o° : 203-09.448 Recorrente : NAKATA S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO ,, RELATÓRIO Auto de infração (fls. 87/89), lavrado em 08/10/97, imputou débito de PIS à Recorrente, referente aos meses de 10/88, 01/90 a 12/90, e 05/91 a 08/91, no montante de R$34.573,11, que, acrescido de juros e multa, alcançou a cifra de R$133.604,58. A pendência retratada no auto de infração decorreria de ausência de recolhimentos da contribuição aludida (fls. 88). Impugnação (fls. 93/99) sustenta que a ação fiscal não poderia prosperar em razão de crédito de PIS que a Recorrente teria para compensar, judicialmente atestado (fls. 103/133) e somente pendente de liquidação (fls. 134/149), estando a controvérsia entabulada em tal procedimento restrita a pequena parte (fls. 96/97) do valor do conclamado indébito tributário. Decisão (fls. 154/158) da DRJ em Campinas/SP confirma integralmente a exigência fiscal contida no auto de infração. Recurso voluntário (fls. 162/173) retoma a matéria levantada na impugnação apresentada. ? É o relatório. 2 a 2Q CC-MF Ministério da Fazenda iXjt Segundo Conselho de Contribuintes Fl. „ Processo n° : 13819.002142/97-26 Recurso n° : 122.676 Acórdão n° : 203-09.448 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR CÉSAR PIANTAVIGNA A argumentação da Recorrente não vinga diante da constatação da ausência de iniciativa da empresa em implementar a compensação do indébito de PIS, judicialmente reconhecido mas ainda não plenamente quantificado (fls. 95/96), antes da lavratura do auto de infração constante do presente processo, com quantias realmente devidas a título da contribuição aludida. Para que a divida apurada pela ação fiscal retratada no auto de infração (fls. 87/89) revelasse-se inexistente, ao momento da expedição do citado ato administrativo, isto é, em 08/10/97, necessário que já houvesse a contribuinte assumido alguma providência no sentido de efetivar o encontro de contas. Todavia, nenhuma medida com tal desiderato foi noticiada, e também comprovada, como necessariamente deveria ter sido feito, nos autos. Conveniente anotar que em 27/09/96 fora apresentada petição (fls. 134), na esfera judicial, com a qual a Recorrente buscou precisar o valor do crédito que lhe fora reconhecido no Judiciário. Em 17/04/97 a Recorrente impugnava (fls. 146/149) embargos à execução da sentença que lhe reconhecera o crédito decorrente de indébito de PIS. Com isso ressalta-se que a simples existência de crédito oponível à Fazenda federal não implicava obstáculo à consolidação de cobrança fiscal, a exemplo do que se dessume do auto de infração aqui cogitado, sendo possível afirmar-se, entretanto, que a Recorrente ainda poderá utilizar o crédito de que dispõe contra a pendência retratada no processo administrativo em apreço. Não é demasiado dizer-se que, embora sobrepaire liquidação, na esfera judicial, somente a respeito de parte do crédito que o contribuinte pretende utilizar em compensação, decerto que a matéria é tratada no mesmo e único processo que gerou o ativo tributário a ser aplicado no cogitado encontro de contas. Logo, a meu sentir, a via judicial encontra-se acesa paralelamente à instância administrativa, obstaculando o exame desta última sede. Ante ao exposto, nego provimento ao recurso voluntário, desacolhendo a postulação nele deduzida. Sala das Sessões, em 17 de fevereiro de 2004 CÉS IANTAVIGNA 3 • pub: aun lNdoISTÉRJO DA n t- Ministério da Fazenda , DO Diário Oficial ia Seg do Conselho de d'er;tri..,;;;:4 I c t.,. , 29 CC-MF o Fl. Segundo Conselho de Contribuintes jes Processo n° : 10665.001310/2001-71 Recurso n° : 123.697 Acórdão n° : 203-09.449 Recorrente : FERROESTE INDUSTRIAL LTDA. Recorrida : DRJ em Belo Horizonte - MG COFINS. BASE DE CÁLCULO. VARIAÇÕES CAMBIAIS ATIVAS. A partir do período de apuração de fevereiro de 1999, a Cotins incide sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, nelas se incluindo as advindas de aplicações financeiras, inclusive as variações monetárias ativas, e recuperações de despesas, uma vez que inexiste dispositivo legal que possibilite suas exclusões da base de cálculo. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: FERROESTE INDUSTRIAL LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuinte, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros César Piantavigna (Relator), Maria Teresa Martinez López, Valdemar Ludvig e Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva. Designado o Conselheiro Valmar Fonséca de Menezes para redigir o acórdão. Sala d.e es, em 17 de fevereiro de 2004 Otacílio D. tas Cartaxo Presidente Valmarr • 1, e nezes • atr-- Ies _nado MIN DA FAZENDA - 2.' CC - CONFERE Ç.:4W O TiGiNs4 1,1 oi e Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa, Mauro Wasilewski e Luciana Pato Peçanha Martins. Imp/mdc 1 2Q CC-MF Ministério da Fazenda w1-5--..k Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10665.001310/2001-71 Recurso O : 123.697 Acórdão n° : 203-09.449 Recorrente : FERROESTE INDUSTRIAL LTDA. RELATÓRIO O Auto de Infração (fls. 07/09), lavrado em 26/11/01, imputou débito de Cofins à Recorrente, referente aos meses de 01/96 a 04/96, 06/96 e 07/96, 12/96, 10/97 e 11/97, 01/98, 03/98, 10/98, 12/98, 02/99 a 01/01, 04/01 e 07/01, no montante de R$136.104,76, que acrescido de juros e multa alcançou a cifra de R$270.773,34. A pendência retratada no auto de infração decorreria de glosa de compensação realizada pela empresa com Finsocial, e inadimplência. A Impugnação (fls. 179/200) argúi decadência, apontando vários equívocos no lançamento, atacando, finalmente, a contagem da Selic ao crédito tributário. A Decisão (fls. 319/329) acolhe a quase totalidade da defesa da Recorrente, cancelando parte substancial da cobrança fiscal. Recurso Voluntário (fls. 333/350) renova a argüição de decadência, associando-a ao período de 01/96 a 03/96, 04/96 e 06/96 (fls. 328 - restante da cobrança no ano de 1996, pois os demais meses foram retirados da cobrança fiscal por meio da decisão do Colegiado de Piso). Suscita, ainda, inexigibilidade da Cofins sobre recuperação de despesas e variações monetárias e cambiais, impugnando, derradeiramente, a Selic contada ao crédito fiscal remanescente. É o relatório. MIN DA FAZENDA - 2. CD NI-Ellt; CU ,' O ORIGINAL • ..., „A ..D2`1 2 . „ 22 CC-MF -•.;.erlf,, Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes '41Srt Processo n° : 10665.001310/2001-71 Recurso n° : 123.697 CA OZ E, N 00A 0- R21 G NAL . C C Acórdão n° : 203-09.449 tsMCROIANNs. ;A:1_1 kke4 VISTO ----- VOTO VENCIDO DO CONSELHEIRO-RELATOR CESAR PIANTAVIGNA Preliminar — Decadência Com ra7ão a Recorrente. As competências relativas ao ano de 1996 foram alcançadas pela decadência, em razão do prazo quinquenal previsto no artigo 150, § 4°, do CTN, pelo que devem ser excluídos da cobrança intentada no feito administrativo em apreço. Mérito Com base nas demais alegações formuladas pela Recorrente tenho a sugerir reparos no decisório de piso, embora não de forma integral. Nessas sendas, a contrario sensu do que a Recorrente afirma à fl. 340, não entendo que "despesas" possam ser equiparadas a "perdas" para efeitos da determinação da base de cálculo da Cotins. De fato, despesas são gastos em que a empresa incorre ao desempenhar sua atividade, cujas expressões numéricas são, dentre outras rubricas, deduzidas dos recebimentos efetivados para aferição de lucro ou prejuízo. As despesas recuperadas pela empresa, nessa vereda, otimizam as receitas obtidas com o desempenho de seus negócios. Não se pode equiparar "perda" a "despesas" dentro da sistemática legislativa. Deveras, as primeiras configuram, conforme idéia encampada no artigo 3°, § 2°, inciso II, da Lei n° 9.718/98, valores que apesar de terem composto o patrimônio da empresa, por esta não foram efetivamente absorvidos como receita. Despesa, na figuração dada pelo artigo 9° da Lei n° 9.718/98, representaria gasto em que a empresa incorre por movimentação financeira relacionada aos seus negócios, a exemplo da variação negativa da moeda que projeta reflexos sobre os contratos de câmbio entabulados. A contrapartida do gasto, em tal hipótese, segundo textual previsão do artigo 9° da Lei n° 9.718/98, totalmente harmonizada e afinada à idéia nuclear contida no artigo 3°, § 1°, do mencionado diploma, configura receita susceptível à carga da Cofins, isto é, a variação positiva de moeda estrangeira tida como marco de negócio mercantil celebrado pela pessoa jurídica. • Atine-se que mensalmente a empresa apura a movimentação de seus negócios, sendo que nos respectivos interstícios, em havendo variação na divisa estrangeira que calcou suas transações, restarão evidenciados saldos ou déficits em direitos e obrigações. 3 22 CC-MF•••, - vç Ministério da Fazenda • MIN DÁ FAZENDA 2. CC Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL Fl., BRASILIA c V- S1)Processo n° : 10665.001310/2001-71 . Recurso n° : 123.697 visTo Acórdão n° : 203-09.449 -- _— Os registros positivos, isto é, ganhos apurados em câmbio (aquisição de moeda estrangeira), a partir da idéia de menor emprego de divisa nacional para atendimento de obrigação com o mercado externo, ou maior absorção de moeda pátria em decorrência de direitos de crédito oponíveis às pessoas situadas no estrangeiro, notavelmente exprimem receita financeira. Na ausência de norma que corrigisse eventuais distorções de tal sistemática era forçosa a cobrança da Cofins sobre as aludidas variações, na medida em que refletiam receitas financeiras da empresa. Logo, inarredável a cobrança direcionada a tais oscilações no que respeita aos efeitos da Medida Provisória n° 1.724/98 e sua conversão, isto é, Lei n° 9.718/98, sem os temperamentos da Medida Provisória n° 1.858-10/99, ou seja, a interpretação aclarada dada por tal diploma ao texto medular de incidência da Cotins (Lei n° 9.718/98): "Artigo 31. Na determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS poderá ser excluída a parcela das receitas financeiras decorrentes da variação monetária dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da tara de câmbio, submetida à tributação, segundo o regime de competência, relativa a períodos compreendidos no ano-calendário de 1999, excedente ao valor da variação monetária efetivamente realizada, ainda que a operação correspondente já tenha sido liquidada." Isto porque o artigo 31, da última Medida Provisória citada, confirmou – na qualidade, portanto, de lei interpretativa (artigo 106, I, do CTN), e não apenas autorizou, a exclusão das variações cambiais verificadas contabilmente no ano de 1999. Tal regra beneficia a Recorrente, haja vista que o ano de 1999 foi considerado no levantamento fiscal, no qual se constatou variações cambiais mediante exame do livro razão, conforme denota-se às fls. 147/148. O ano de 2000 se enquadra, por sua vez, na regra do artigo 30 da Medida Provisória n° 1.858-10/99, e deve ser aplicado à questão sob enfoque por envolver matéria considerada na cobrança fiscal, conforme evidenciam os documentos de fls. 136/137: "Artigo. 30. A partir de E de janeiro de 2000, as variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio, serão consideradas, para efeito de determinação da base de cálculo do imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro liquido, da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, bem assim da determinação do lucro da exploração, quando da liquidação da correspondente operação." • Adequada, portanto, a exclusão dos respectivos valores da cobrança fiscal implementada nesses autos. 4 ... ‘4÷,t,•.,$1 --------""------ 7 ---r2 - -•...c-c-1. Ministério da Fazenda • MIN OA FAZENDA 2. jr 2 CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes .;;t(ey.?For 7 n4 0-0°14 8CROANsFILE,RA 02ECOMI....,02...OR2N .AL Fl.. Processo n° : 10665.001310/2001-71 --- '''''''''iRecurso n° : 123.697 ----; Acórdão n° : 203-09.449 Finalmente, na esteira dos pronunciamentos uniformes desse Conselho, a exemplo do acórdão abaixo transcrito, não há como se rejeitar a contagem da SELIC ao crédito tributário apurado no auto de infração: "COFINS. EMPRESAS IMOBILIÁRIAS. As empresas dedicadas à incorporação, à venda e à locação de bens imóveis são contribuintes da COFINS, nos termos do artigo 1 0 da Lei Complementar n° 70/91. Precedentes Primeira Seção STJ (REsp. I12.529-PR). TAXA SELIC. LEGITIMIDADE. É legítima e legal a aplicação da taxa SELIC como juros moratórios. MULTA. NATUREZA CONFISCATÓRIA. INOCORRÊNCIA. A multa aplicada pelo Fisco decorre de previsão legal e eficaz (Lei n°8.218, 4°, I), descabendo ao agente fiscal perquirir se o percentual escolhido pelo legislador é exacerbado ou não. Para que se afira a natureza confiscatória da multa é necessário que se adentre no mérito da constitucionalidade da mesma, competência esta que não têm os órgãos administrativos julgadores. Recurso negado." (Recurso Voluntário n° 118.835. P Câmara. Processo n° 10166.022482/99-97. Sessão de 11/06/03. Acórdão n°201-76.977. Unânime) Ante ao exposto, dou parcial provimento ao recurso voluntário de modo que, tão-somente, exclua-se do cálculo da Cofins exigida no auto de infração constante desses autos: a) o período de 1996, e; b) as receitas correspondentes às variações cambiais ativas registradas, dentro do regime de competência (única e tão-somente nesta hipótese), nos anos de 1999 e 2000. Sala das Sessões, em 17 de fevereiro de 2004 C4laES TAVIGNAca 5 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. P " Segundo Conselho de Contribuintes ..'ffbtA> MIN. DA FAZENDA - 2? CC Processo n° : 10665.001310/2001-71 Recurso n° : 123.697 @CROANFIEIRAEc250M1 0.0,10_RIGIuoNAL Acórdão n° : 203-09.449 Cl viro VOTO DO CONSELHEIRO VALMAR FONSÊCA DE MENEZES RELATOR-DESIGNADO Com o máximo respeito pelas considerações feitas pelo nobre relator, entendo de modo diverso ao seu sobre a questão proposta. No meu entendimento, não merece reparos a decisão recorrida no que tange ao aspecto abordado pelo ilustre Conselheiro Relator, motivo pelo qual adoto as suas argumentações, como razões de decidir, as quais transcrevo, a seguir: "No que tange à base de cálculo da contribuição, em que o autuado contesta o fato de a fiscalização não considerar os valores líquidos das contas de variação cambial e correção monetária, é de se destacar que a Lei n°9.718, de 1998, assim determina: 'Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. Art. 3° O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. § 1° Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classcação contábil adotada para as receitas. § 2° Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2°, excluem-se da receita bruta: I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; II - as reversões de provisões operacionais e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do património líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; III - os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, observadas normas regulamentadoras expedidas pelo Poder Executivo; IV - a receita decorrente da venda de bens do ativo permanente. 6 . 2 CC-MF - Ç4 Ministério da Fazenda Ft icp t Segundo Conselho de Contribuintes • Processo n° CO: 10665.001310/2001-71 FOERAEFCAOZE:1 t0A o . RIGINAL ---rEEINN. Recurso o° : 123.697 1 BRASIL IA .27 Acórdão n° : 203-09.449 ..... _- VISTO (*) Art. 9° As variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual serão consideradas, para efeitos da legislação do imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição PIS/PASEP e da COFINS, como receitas ou despesas financeiras, conforme o caso.' O texto legal é bastante claro ao determinar que as contribuições para o PIS/Pasep e a Cofins serão calculadas com base no seu faturamento, que corresponde à receita bruta da pessoa jurídica, entendendo-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classcação contábil adotada para as receitas, determinando ainda as exclusões da receita bruta admitidas, não fazendo qualquer referência às variações monetárias ou cambiais, sendo que o inciso III do § 2° do art. 3° acima transcrito foi revogado pela Medida Provisória n°1.991-18, de 9 de junho de 2000. Ao tratar das variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio ou de índices e coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual, o disposto no art. 9° não possibilita o entendimento de que as variações cambiais sejam consideradas como despesas financeiras, ou que os ganhos sejam compensados com perdas, para fins de base de cálculo do PIS/Pasep e da Cotins, uma vez que as referidas contribuições são calculadas com base no faturamento, como definido pelo art. 3° da Lei n° 9.718, de 1998, excluindo tão- somente os valores de que tratam os incisos do § 2° do mesmo artigo 3°. Ademais, quando o art. 9° da Lei n° 9.718, de 1998, menciona que essas variações serão consideradas como receitas ou despesas financeiras, está se referindo ao imposto de renda e à contribuição social sobre o lucro líquido, e por isso a expressão "conforme o caso" no final do texto legal, ou seja, no caso do PIS/Pasep e da Cofins, as variações são consideradas somente para fins de determinação da receita bruta da pessoa jurídica. Portanto, com as alterações introduzidas pela Lei n°9.718, de 1998, na base cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins, conseqüentemente as contribuições passaram a incidir sobre as receitas financeiras, tendo o Ato Declaratório SRF n° 73, de 9 de agosto de 1999, esclarecido que também as variações monetárias ativas (e não a diferença entre as variações monetárias ativas e as passivas), entre as quais se incluem as variações cambiais, auferidas a partir de 1° de fevereiro de 1999, deveriam ser computadas na determinação da base de cálculo do PIS e da Cotins, na condição de receitas financeiras." Voto, desta forma, por negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 7 de fevereiro de 2004 • • , VALMAR A DE MENEZES 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho do Contribuintes Ministério da Fazenda Publicado no Diário Oficial da União r CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes De 31 1 0 g A. • Processo 119 : 16707.002844/00-88 — Recurso n° : 121.847 Acórdão n 203-09.450 Recorrente : TRANSFLOR LTDA. Recorrida : DRJ em Recife - PE COFINS. ESPONTANEIDADE. Não se considera a esponta- neidade do contribuinte quando a data de protocolização do Termo de Opção pelo Refis foi posterior a qualquer ato de oficio, escrito, praticado por servidor competente, com a ciência do sujeito passivo, cabendo a imposição de multa de oficio. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: TRANSFLOR LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento em parte ao recurso, nos termos do voto da Relatora. O Conselheiro Valmar Fonsêca de Menezes declarou-se impedido de votar Sala d.,- ssões, em 17 de fevereiro de 2004 \\:\ Otacilio D; , tas artaxo Presidente Luciana P o Peçanha Martins Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim (Suplente), César Piantavigna, Valdemar Ludvig, Maria Teresa Martínez López e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Ausente, justificadamente, a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa. Imp/cf/ovrs 1 2Q CC-MF rof • Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n' : 16707.002844/00-88 Recurso n : 121.847 Acórdão o° : 203-09.450 Recorrente : TRANSFLOR LTDA. RELATÓRIO Por bem descrever os fatos adoto e transcrevo o relatório elaborado pela DRJEn 1)( Recife — PE: "Contra a empresa acima qualificada foi lavrado o Auto de Infração de fls. 05 a 07 do presente processo, para exigência do crédito tributário referente ao período de outubro de 1995 a dezembro de 1996 e janeiro de 1998 a dezembro de 1999, adiante especificado: CONTRIBUIÇÃO FOLHA VALOR (EM REAL) COFINS 363.008,76 JUROS DE MORA 04 142.511,62 MULTA PROPORCIONAL 272.256,43 TOTAL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO 777.776,81 De acordo com o autuante, o referido Auto é decorrente da falta de recolhimento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, conforme descrito à fl. 06. Inconformada com a autuação, a contribuinte apresentou a impugnação de fls. 127 e 128, à qual anexou as cópias de fls. 129 a 162, onde requer seja o referido Auto de Infração declarado nulo de pleno direito por não comportar sustentação legal e, por afirmar, ainda, em síntese, que: - descabe falar em auto de infração porque a Transflor LTDA. aderiu ao REFIS em abril do ano 2000 e naquela data confessou automaticamente todos os seus débitos, vencidos até 29 de fevereiro de 2000; - se o contribuinte optou pelo REFIS, não pode ter validade um auto de infração lavrado posteriormente à adesão, exatamente porque os débitos contidos no auto foram confessados quando da opção pelo REFIS; - para evidenciar seu direito, transcreve o art. 2°, inciso I, da Instrução Normativa SRF n°43/2000; - extreme de dúvidas que o referido Auto de Infração não possui nenhuma validade jurídica, por ter a empresa, tempestivamente, declarado os mesmos débitos dele constantes no REFIS; 2 22 CC-MF -• >e, yrs, Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo ri' : 16707.002844/00-88 Recurso d- : 121.847 Acórdão n2 203-09.450 - o referido Auto de Infração configura clara e nítida bitributação, pois o pedido de parcelamento em anexo, efetuado em 17 de outubro de 1996 - cópia em anexo - concluiu pelo lançamento dos mesmíssimos débitos constantes do presente Auto, sendo que o contribuinte não pode ser tributado duas vezes pelo mesmo fato gerador e pelo mesmo período fiscalizado." Pelo Acórdão de fls. 168/174 — cuja ementa a seguir se transcreve — a 2' Turma de Julgamento da DRJ em Recife — PE julgou o lançamento procedente: "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/10/1995 a 31/12/1996, 01/01/1998 a 31/12/1999 Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL (PAF). PRELIMINAR DE NULIDADE. Estando os atos administrativos, consubstanciadores do lançamento, revestidos de suas formalidades essenciais, não se há que falar em nulidade do procedimento fiscal. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROCEDÊNCIA. É procedente o lançamento de crédito tributário, lavrado em Auto de Infração, quando fica comprovado que a opção pelo REFIS ocorreu após o inicio da ação fiscal. CONFISSÃO DE DIVIDA. REFIS Na confissão de divida pelo REFIS, não se considera a espontaneidade do contribuinte quando a data de protocolização do Termo de Opção pelo REFIS foi posterior ao inicio da fiscalização, cabendo a imposição de multa de oficio. Lançamento Procedente". Em tempo hábil, a interessada interpôs Recurso Voluntário a este Segundo Conselho de Contribuintes (fls. 187/195), reiterando os argumentos trazidos na impugnação. Para efeito de admissibilidade do Recurso Voluntário procedeu-se à juntada de cópia do comprovante de arrolamento de bens (fls. 197/234). Por meio da Resolução n° 203-00.330, o processo foi encaminhado ao órgão de origem para que a autoridade preparadora verificasse a aceitação dos débitos no Refis e fizesse demonstrativo dos valores constantes do auto de infração que se encontram incluídos no programa, constando as datas de declaração dos débitos. É o relatório. 3 CC-mF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo e : 16707.002844/00-88 Recurso n2 : 121.847 Acórdão n9 203-09.450 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA LUCIANA PATO PEÇANHA MARTINS O recurso preenche os requisitos para sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. Conforme relatado, as alegações da recorrente são pelo reconhecimento da espontaneidade e exclusão da multa de oficio dos débitos incluídos no Refis. Informa que optou pelo programa em 14/04/2000, não estando, a seu ver, sob fiscalização àquela data, vez que apenas foi intimada em 30/03/2000 a respeito de diligência para apresentação de DCTF. Diferentemente do que entende a recorrente, conforme o art 7° do Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972, o procedimento fiscal tem início com o primeiro ato de oficio, escrito, praticado por servidor competente, desde que cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto. E, segundo o § 1° do mesmo artigo, o inicio do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação, a dos demais envolvidos nas infrações verificadas. Não importa se o procedimento fiscal era de diligência ou de fiscalização. Era, qualquer que fosse o tipo, um procedimento fiscal. Basta, conforme determina o Decreto n° 70.235/1972, ser um ato de oficio, escrito, praticado por servidor competente, com a ciência do sujeito passivo. Portanto, ao formalizar o Temo de Opção pelo Refis em 14/04/2000 e apresentar as DCTFs entre 10 e 18/04/2000, a contribuinte já estava sob procedimento fiscal e, conseqüentemente, com a espontaneidade afastada. O que se verifica dos autos á a falta de apresentação, por parte da reclamante das DCTFs correspondentes aos períodos de apuração de 01/1996 a 12/1999, só apresentando as referidas declarações ou optando pelo Refis quando intimada pela SRF a respeito de sua Quanto ao argumento da recuperação da espontaneidade alegado, verifica-se que, de fato, o primeiro Mandado de Procedimento Fiscal expirou em 26/05/2000, sendo a contribuinte cientificada do MPF Complementar apenas em 06/06/2000. Contudo, conforme consta dos autos, a declaração do Refis foi entregue em 30/06/2000 - sem dela constar confissão de débitos -, após a ciência do MPF Complementar, que mais uma vez afastou a espontaneidade. Apesar de a Lei n° 9.964, de 10 de abril de 2000, facultar a apresentação da referida declaração do Refis em prazo posterior ao da adesão, a contribuinte deveria confessar os débitos com a inclusão da multa de oficio, conforme previsto no art. 6° da Resolução CG/REFIS n°005, de 16 de agosto de 2000. Vale ressaltar que os débitos incluídos no Refis oriundos de ações judiciais, impugnações e recursos administrativos, devem ser confessados e a desistência da ação ou do processo administrativo ser expressamente formalizada. .geK 4 2 Q CC-MF Ministério da Fazenda Fl. y.4j..:crot Segundo Conselho de Contribuintes Processo e : 16707.002844/00-88 Rccurson 121.847 Acórdão n2 : 203-09.450 Contudo, entendo, com o objetivo de evitar a duplicidade de cobrança, que deve ser excluído do presente lançamento o valor da contribuição já incluído no Refis, mantendo-se a aplicação dos consectários legais, pelos motivos acima expostos. Com estas considerações, dou provimento parcial ao recurso. Sala das Sessões, em 17 de fevereiro de 2004 LUCIANA PATO EÇANHA MARTINS 5

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Numero do processo: 13826.000403/96-21
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 17 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Thu Aug 17 00:00:00 UTC 2000
Ementa: PIS - RESOLUÇÃO Nº 49/95 DO SENADO FEDERAL - EFEITOS - Com a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88, o prazo de recolhimento da Contribuição para o PIS deve ser aquele previsto na Lei Complementar nº 07/70 e na legislação posterior que a alterou (Lei nº 8.019/90) - originada da conversão das MPs nºs 134 e 147/90 - e Lei nº 8.218/91 originada da conversão das MPs nºs 297 298/71), normas essas que não foram objeto de questionamento, e, portanto, permanecem em vigor. Recurso negado.
Numero da decisão: 203-06763
Decisão: Por unanimidade de votos: I) rejeitou-se a preliminar de inconstitucionalidade; e, II) no mérito, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Renato Scalco Isquierdo
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PUBLI ADO NO D. O. U. 2.2. • D. ja ..1 4f2 / zoo o C .±. c ::/"Q I MINISTÉRIO DA FAZENDA Rubrica SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 404 0;W • Processo : 13826.000403/96-21 Acórdão : 203-06.763 Sessão : 17 de agosto de 2000 Recurso : 104.708 Recorrente : METALPA ESTRUTURAS METÁLICAS SÃO PAULO LTDA. Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP PIS — RESOLUÇÃO N° 49/95 DO SENADO FEDERAL — EFEITOS - Com a i declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis IN 2.445/88 e 2.449/88, o prazo de recolhimento da Contribuição para o PIS deve ser aquele previsto na Lei Complementar n° 07/70 e na legislação posterior que a alterou (Lei n° 8.019/90 — originada da conversão das MPs n's 134 e 147/90 — e Lei n° 8.218/91 — originada da conversão das MPs res 297 e 298/91), normas essas que não foram objeto de questionamento, e, portanto, permanecem em vigor. I Recurso negado. , Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: I METALPA ESTRUTURAS METÁLICAS SÃO PAULO LTDA. , ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes:, por unanimidade de votos: I) em rejeitar a preliminar de inconstitucionalidade; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Daniel Correa Homem de Carvalho. Sala das Sessões, em 17 de agosto de 2000 et , V Otacilio Da as Cartaxo Presidente tiaékcialdtideir-d-otiLdne) Relator 8, Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Lina Maria Vieira, Antonio Lisboa Cardoso (Suplente), Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva, Mauro Wasilewslci e Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz (Suplente). Eaal/cf 1 v,eY' MINISTÉRIO DA FAZENDA 4,VHSA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13826.000403/96-21 Acórdão : 203-06.763 Recurso : 104.708 Recorrente : METALPA ESTRUTURAS METÁLICAS SÃO PAULO LTDA. RELATÓRIO Trata o presente processo do Auto de Infração de fls. 01 a 23, lavrado para exigir da empresa acima identificada as Contribuições para o Programa de Integração Social - PIS dos períodos de apuração de junho de 1991 a dezembro de 1995, tendo em vista a sua falta de recolhimento. O lançamento foi feito desconsiderando os efeitos dos Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449, de 1988. Devidamente cientificada da autuação (fls. 02), a interessada tempestivamente impugnou o feito fiscal, por meio do Arrazoado de fls. 163 e seguintes, no qual alega a inexigibilidade das Contribuições para o PIS, em face da revogação das normas que as instituíram pelo art. 239 da Constituição Federal. Diz, também, que não foi observada a Resolução n° 49/95 do Senado Federal. Pede, por fim, a exclusão da TRD do período de fevereiro a julho de 1991, bem como sustenta a inaplicabilidade da multa imposta. A autoridade julgadora de primeira instância, pela Decisão de fls. 194 e seguintes, manteve a exigência, determinando, contudo, a exclusão da TRD do período que especifica, bem como a redução da multa para 75%. Inconformada com a decisão monocrática, a interessada interpôs recurso voluntário dirigido a este Colegiado, reiterando sua posição sobre a inconstitucionalidade da exigência do PIS. É o relatório. 2 , a .409 MINISTÉRIO DA FAZENDA '• tarti: SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4 141: .4> Processo : 13826.000403/96-21 Acórdão : 203-06.763 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR RENATO SCALCO ISQUIERDO O recurso é tempestivo, e, tendo atendido aos demais pressupostos processuais para sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. ,A recorrente sustenta que o PIS é inexigível, tendo suas normas sido revogadas. 1 Esse argumento não procede, e a declaração de inconstitucionalidade dos decretos-leis não afeta a 1legitimidade da exigência das referidas contribuições. Uma vez retirados do ordenamento jurídico os decretos-leis inconstitucionais, evidentemente volta a vigorar a norma por eles revogada, a Lei Complementar n° 07/70, que fixava o prazo de recolhimento do PIS em seis meses. Ocorre que a Lei n° 7.691, de 16 de dezembro de 1988, novamente alterou a Lei Complementar n° 07/70, reduzindo para três meses o prazo para recolhimento do PIS. Essa norma vigorou até a edição das Medidas Provisórias n''s 134 e 147, ambas de 1990, posteriormente convertidas na Lei n° 8.019/90, que fixou o prazo de recolhimento no dia 05 do terceiro mês subseqüente. Finalmente, as Medidas Provisórias rfs 297 e 298, ambas de 1991, esta última convertida na Lei n° 8.218/91, fixou definitivamente o prazo de recolhimento do PIS como sendo o dia 05 do mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador. Todas essas normas não foram declaradas inconstitucionais e, portanto, produzem os seus efeitos. Note-se que, em se tratando de fixação de prazo de recolhimento, a Constituição Federal não exige a edição de Lei Complementar, podendo a matéria ser tratada por lei ordinária. A própria Lei Complementar n° 07/70, nesse item, tem natureza de lei ordinária e pode ser alterada por lei ordinária, conforme precedentes jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal. A empresa autuada deveria ter recolhido as Contribuições para o PIS segundo os prazos contidos na Lei Complementar n° 07/70 e suas alterações posteriores. Não o fazendo, cabível inteiramente o lançamento objeto do presente processo, que não merece qualquer reparo. Por todos os motivos expostos, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 17 de agosto de 2000 ATO SCALC ISQUIERDO 3 i , , ,

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