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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7045073 #
Numero do processo: 10855.900030/2008-86
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 19 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Fri Dec 01 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2003 PER/DCOMP. EQUÍVOCO NO PREENCHIMENTO. DÉBITO INFORMADO INDEVIDAMENTE. CANCELAMENTO. Comprovado nos autos, inclusive por diligência realizada pela Autoridade Fiscal, que os débitos apurados pelo contribuinte em seus livros auxiliares e registros contábeis estão todos satisfeitos, com consequente extinção do crédito tributário, lícito presumir que o PER/DCOMP foi equivocadamente apresentado, impondo seu cancelamento, sob pena de eventual inscrição em dívida ativa e execução de valores indevidos.
Numero da decisão: 1402-002.806
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário para determinar o cancelamento do PER/Dcomp 16284.87404.281103.1.3.04-7924; bem como de seus efeitos, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Declarou-se suspeito o Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto - Presidente (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Mateus Ciccone, Caio Cesar Nader Quintella, Marco Rogério Borges, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto (Presidente).
Nome do relator: PAULO MATEUS CICCONE
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Acórdão nº  1402­002.806  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  19 de outubro de 2017  Matéria  CSLL   Recorrente  AUTO ÔNIBUS NARDELLI LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Ano­calendário: 2003  PER/DCOMP.  EQUÍVOCO  NO  PREENCHIMENTO.  DÉBITO  INFORMADO INDEVIDAMENTE. CANCELAMENTO.  Comprovado  nos  autos,  inclusive  por  diligência  realizada  pela  Autoridade  Fiscal, que os débitos apurados pelo contribuinte em seus livros auxiliares e  registros  contábeis  estão  todos  satisfeitos,  com  consequente  extinção  do  crédito  tributário,  lícito  presumir  que  o  PER/DCOMP  foi  equivocadamente  apresentado,  impondo seu cancelamento, sob pena de eventual  inscrição em  dívida ativa e execução de valores indevidos.        Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  dar  provimento  ao  recurso  voluntário  para  determinar  o  cancelamento  do  PER/Dcomp  16284.87404.281103.1.3.04­7924;  bem como de  seus  efeitos,  nos  termos  do  relatório  e voto  que  passam  a  integrar  o  presente  julgado.  Declarou­se  suspeito  o  Conselheiro  Caio  Cesar  Nader Quintella.    (assinado digitalmente)  Leonardo de Andrade Couto ­ Presidente     (assinado digitalmente)    Paulo Mateus Ciccone ­ Relator     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 85 5. 90 00 30 /2 00 8- 86 Fl. 320DF CARF MF Processo nº 10855.900030/2008­86  Acórdão n.º 1402­002.806  S1­C4T2  Fl. 321            2   Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Paulo  Mateus  Ciccone,  Caio  Cesar  Nader  Quintella,  Marco  Rogério  Borges,  Leonardo  Luis  Pagano  Gonçalves,  Evandro  Correa  Dias,  Lucas  Bevilacqua  Cabianca  Vieira,  Demetrius  Nichele  Macei e Leonardo de Andrade Couto (Presidente).                                                Fl. 321DF CARF MF Processo nº 10855.900030/2008­86  Acórdão n.º 1402­002.806  S1­C4T2  Fl. 322            3   Relatório  Trata­se  de  Recurso  Voluntário  interposto  pelo  contribuinte  acima  identificado em face de decisão exarada pela 5ª Turma da DRJ/RPO em sessão de 03 de abril  de 2009 (fls. 100/102)1, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade interposta  e manteve o Despacho Decisório que declarou não homologada a compensação pleiteada (nº de  rastreamento 745564828 – 14/02/2008 ­ fls. 6) e PER/DCOMP nº 16284.87404.281103.1.3.04­ 7924 (fls. 5), referente estimativa de CSLL – competência outubro/2003:      Irresignado, o  sujeito passivo  interpôs manifestação de  inconformidade  (fls.  9/10)  onde  pontuou  ser  “tributada  pelo  Lucro  Real,  com  base  no  Balanço  Geral  Anual”;  que,  “levanta mensalmente balanço de redução ou suspensão de imposto à pagar, tendo recolhido todos os                                                              1 A numeração referida das fls., quando não houver indicação contrária, é sempre a digital  Fl. 322DF CARF MF Processo nº 10855.900030/2008­86  Acórdão n.º 1402­002.806  S1­C4T2  Fl. 323            4 meses  que  acusaram  valor  à  pagar”;  que,  “trata­se  de  preenchimento  e  entrega  indevida  do  PER/DCOMP”;  e  que,  “como  recolhe  por  suspensão  ou  redução,  este  contribuinte  deveria  ter  considerado o montante de imposto já pago durante o exercício em curso, simplesmente como dedução  e não como crédito contra à SRF, que foi seu procedimento errôneo no PER/DCOMP em causa. Assim  esse PER/DCOMP nem deveria ter sido apresentado”.  E  segue  assentando  que  “só  está  obrigado  a  apresentar  o  PER/DCOMP  o  contribuinte que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de  restituição ou de ressarcimento, e que desejar utilizá­lo na compensação de débitos próprios relativos  aos  tributos  e  contribuições  administrados  pelo  órgão”;  e que,  “no  caso  deste  contribuinte  trata­se  simplesmente de dedução e não crédito contra a SRF a ser restituído, ressarcido ou compensado”.  E  conclui  aduzindo  que  se  está  diante  de  “PER/DCOMP  vazio”  e que,  “todo  imposto devido em cada período de apuração foi pago conforme comprovam as guias de pagamento e  documentos anexos”.  Apreciando a MI, a 5ª Turma da DRJ/RPO negou o pedido, pontuando que o  débito informado tem natureza de confissão de dívida e que a empresa não se desincumbiu do  ônus de provar o recolhimento do referido débito. Textualmente:  “Nesse  contexto,  portanto,  os  registros  contábeis  e  demais  documentos  fiscais,  acerca  da  base  de  cálculo  de  CSLL,  são  indispensáveis  para  que  se  comprove  a  alegação  aqui  firmada  pela contribuinte.  Registre­se  que  a  contribuinte  deve  vincular,  em  sua  escrita  contábil/fiscal,  o  recolhimento  visando  quitar  obrigação  tributária a  uma  certa  apuração,  que  constitua  sua causa  (fato  gerador),  demonstrando  a  regular  composição  da  respectiva  base de cálculo tributável. E, no presente caso, a recorrente, em  sua peça impugnatória, não apresentou qualquer documentação  com essa intenção, limitando­se tão somente a apresentar cópias  de documentos de arrecadação, os quais  se mostram, por  si  só,  insuficientes a dar respaldo a suas alegações”.  O Acórdão combatido tem a seguinte ementa:    ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  SOCIAL  SOBRE  O  LUCRO  LÍQUIDO ­ CSLL  Ano­calendário: 2003  DCOMP. CRÉDITO. INEXISTÊNCIA.  Demonstrada  nos  autos  a  inexistência  do  crédito  indicado  na  declaração  de  compensação  formalizada,  impõe­se  o  seu  indeferimento.  EXIGÊNCIA DE DÉBITO. CANCELAMENTO. ÔNUS DA PROVA.  Ainda  que  as  características  de  débito  discriminado  em  DCOMP  coincidam  com  as  de  débito  quitado  por  pagamento  em  DARF,  são  considerados, sem prova em contrário, débitos distintos.    Solicitação Indeferida  Cientificada em 30/07/2009 (fls. 105), a contribuinte acostou recurso voluntário  em 28/08/2009 (fls. 106) no qual basicamente repetiu os argumentos expostos na impugnação  Fl. 323DF CARF MF Processo nº 10855.900030/2008­86  Acórdão n.º 1402­002.806  S1­C4T2  Fl. 324            5 inaugural,  acrescentando  que  a  DCTF  também  havia  sido  preenchida  erroneamente  para  corresponder aos valores impropriamente lançados no PER/DCOMP. Além disso, anexou cópia  de  registros  contábeis  para  comprovar  os  valores  efetivamente  apurados  e  pagos  e,  ao  final,  tornou a pedir que se constate a inexistência do débito.  Subindo os autos ao Colegiado de 2º Piso, a então 2ª Turma da 1ª Câmara da 1ª  Sejul converteu o julgamento em diligência (Resolução nº 1102­000.058, de 04/08//2011 – fls.  176/177) em manifestação vazada nos seguintes termos:  “Considerando  que  a  Recorrente  reconhece,  em  suas  razões,  a  inexistência de crédito passível de compensação, resta definir se  deve ser ou não cancelada a cobrança do débito declarado sob o  código  2484  relativo  à  CSLL,  com  vencimento  em  28  de  novembro de 2003.  A  identidade  das  informações  prestadas  na DIPJ  e  registradas  no Livro  de Registro  de Apuração do Lucro Real,  cujas  cópias  foram  trazidas  à  colação,  constituem  forte  indício  de  que  inexistente o débito confessado em PER/DCOMP, contudo, julgo  necessária  a  conversão  do  feito  em  diligência  para  que  seja  confirmada a inexistência de débito, mediante análise dos livros  fiscais da Recorrente, e da DCTF correspondente, considerando  ainda  a  multiplicidade  de  processos  de  compensação  equivocados apresentados no mesmo exercício”.  Cumprida  a  diligência,  com  a  Informação  Fiscal  de  04/05/2016  (fls.  304/305), os autos retornaram para julgamento e foram redistribuídos a este Relator em razão  da extinção da Turma original (2ª Turma da 1ª Câmara da 1ª Sejul).    É o relatório do essencial.                    Fl. 324DF CARF MF Processo nº 10855.900030/2008­86  Acórdão n.º 1402­002.806  S1­C4T2  Fl. 325            6   Voto             Conselheiro Paulo Mateus Ciccone ­ Relator  O  Recurso  Voluntário  é  tempestivo  (ciência  da  decisão  recorrida  em  30/07/2009  –  fls.  105  ­  e  protocolização  da  peça  recursal  em  28/08/2009  –  fls.  106),  a  representação  do  contribuinte  está  corretamente  formalizada  (fls.107/108)  e  os  demais  pressupostos  exigidos  para  admissibilidade  foram  atendidos,  de  modo  que  o  recebo  e  dele  conheço.  Não há preliminares a enfrentar. Passo ao mérito.  Na verdade, diante do que foi relatado, o que se discute nestes autos não é o  improvimento  do  pedido  de  compensação,  já  que  o  próprio  recorrente  reconhece,  explicitamente,  ter  cometido  equívoco  na  transmissão  do  PER/DCOMP  nº  16284.87404.281103.1.3.04­7924  (fls.  5),  referente  estimativa  de  CSLL  –  competência  outubro/2003, MAS se o DÉBITO informado na compensação pode ser cancelado nesta  fase processual.  Em  outro  dizer, não há  compensação  em  litígio,  resumindo­se  a  lide  em  discutir o pedido de cancelamento do débito informado na compensação.  Foi neste contexto que a então 2ª Turma da 1ª Câmara da 1ª Sejul analisou e  converteu  o  julgamento  em  diligência  (Resolução  nº  1102­000.058,  de  04/08/2011  –  fls.  176/177),  tendo  a  Relatoria  original  já  se  manifestado,  previamente,  no  sentido  de  que  “a  identidade  das  informações  prestadas  na DIPJ  e  registradas  no  Livro  de Registro  de Apuração  do  Lucro  Real,  cujas  cópias  foram  trazidas  à  colação,  constituem  forte  indício  de  que  inexistente  o  débito  confessado  em PER/DCOMP,  contudo,  julgo  necessária  a  conversão  do  feito  em  diligência  para que seja confirmada a inexistência de débito, mediante análise dos livros fiscais da Recorrente, e  da  DCTF  correspondente,  considerando  ainda  a  multiplicidade  de  processos  de  compensação  equivocados apresentados no mesmo exercício”.  Na Informação Fiscal (fls. 304/305), o autor do procedimento de diligência,  conclusivamente, assentou que os valores devidos de IRPJ e de CSLL por estimativa no ano­ calendário de 2003 foram efetivamente pagos, de modo que seriam  inexistentes os débitos  originados pela apresentação dos PER/DCOMP nos processos analisados, constatação que se  fez à vista da escrita contábil e fiscal e demais documentos apresentados pelo sujeito passivo.  A Informação Fiscal supra mostra o cenário:  “Os  resultados  contábeis  dispostos  no  LALUR  foram  confrontados  com  a  contabilidade,  notadamente  com  os  balancetes mensais  que  integram  o  Livro  Diário,  e  as  exclusões  ao  Lucro  Real  foram  verificadas  neste  mesmo  livro  (foram incluídas no processo as contas de resultado dos balancetes).  Deste  procedimento,  foi  possível  concluir  que  os  valores  do  IRPJ  e da CSLL  por estimativa devidos no decorrer do ano­calendário 2003, de acordo com a  escrita contábil e fiscal, são os seguintes:  Fl. 325DF CARF MF Processo nº 10855.900030/2008­86  Acórdão n.º 1402­002.806  S1­C4T2  Fl. 326            7   Estes valores, por sinal, estão grafados nas contas “I.R.P.J S/ LUCRO REAL”  e  “CONTR.  SOCIAL  S/  LUCRO  REAL”  do  Livro  Razão.  Há  pagamentos  correspondentes, conforme atestam telas extraídas dos sistemas da RFB.  Os montantes informados em DCTF são incongruentes com a escrita contábil e  fiscal, em sintonia com os equívocos cometidos ­ como informa, aliás, o próprio  contribuinte  na  sua  manifestação  de  inconformidade  e  em  seu  recurso  voluntário ao CARF.  Assim,  pelo  exposto,  em  atendimento  à  demanda  do  CARF,  concluo  que  os  valores devidos de IRPJ e de CSLL por estimativa no ano­calendário 2003, de  acordo com a escrita contábil e fiscal do sujeito passivo, são aqueles dispostos  na  “Tabela  2”  acima,  para  os  quais  existem  pagamentos  correspondentes.  Consequentemente,  seriam  inexistentes  os  débitos  originados  pela  apresentação dos PER/DCOMP que geraram os processos administrativos de  nos.  10855.900002/2008­69,  10855.900005/2008­01,  10855.900006/2008­47,  10855.900008/2008­36,  10855.900015/2008­38,  10855.900017/2008­27,  10855.900019/2008­16,  10855.900025/2008­73,  10855.900029/2008­51,  10855.900030/2008­86,  10855.900035/2008­17,  10855.900040/2008­11  e  10855.900041/2008­66”. (negritado).  Em  suma,  a  diligência  determinada  confirmou  e  atestou,  à  vista  da  escrituração e documentos acostados pelo recorrente, que os débitos de estimativas originados  pela apresentação dos PER/DCOMP nos processos analisados  são  inexistentes,  incluindo os  do presente.  Nesse eito, considerando que o débito informado tem natureza de confissão  de  dívida,  se  este  não  for  cancelado,  seguirá  para  cobrança  e  eventual  inscrição  em  dívida  ativa, o que se revela absolutamente desconexo e inoportuno.  Demais  disso  ­  e  adicionalmente  ­  este  Relator  compulsou  o  processo  e  confirmou que os valores apontados pelo recorrente e atestados pela diligência têm coerência  com os registros contábeis e fiscais e consistência com a DIPJ e DARF acostados aos autos.  Veja­se (CSLL devida por estimativa – outubro/2003):  Ø DIPJ Ficha 16 – linha 10 (fls. 53):    Fl. 326DF CARF MF Processo nº 10855.900030/2008­86  Acórdão n.º 1402­002.806  S1­C4T2  Fl. 327            8 Ø Livro Razão (fls. 271):      Ø Lalur (fls. 152):    Ø DARF recolhido (fls. 170):    Nesse patamar, a posição defendida pelo recorrente se robustece.  Entretanto,  antes  de  finalizar  este  voto  é  preciso  enfrentar  posicionamento  dos  que  entendem  que  o  cancelamento  ou  retificação  de  PER/DCOMP  por  iniciativa  do  contribuinte  exige  a  apresentação  desse  pedido  [de  cancelamento]  antes  da  decisão  administrativa sobre a homologação.  Fl. 327DF CARF MF Processo nº 10855.900030/2008­86  Acórdão n.º 1402­002.806  S1­C4T2  Fl. 328            9 Essa  a  linha  defendida  inclusive  pela  D.  PGFN  em  alguns  dos  vários  processos2 anteriores envolvendo o próprio recorrente, tratando da mesma matéria, e que, após  procedimento  de  diligência  semelhante  ao  aqui  estampado,  foram decididos  favoravelmente  ao sujeito passivo.  Esse  cenário  se  mostra  presente,  por  exemplo,  no  PA  nº  10855.900742/2008­03, tendo a Fazenda Nacional se insurgido contra a decisão do Colegiado  (especificamente a 2ª Turma da 1ª Câmara da 1ª Sejul) interpondo Recurso Especial (admitido  e ainda aguardando apreciação pela E. CSRF) e no qual a PGFN sustentou, depois de acostar  decisões divergentes, que a Lei nº 9.430/1996 e  a  IN RFB nº 900, de 2008, definem haver  previsão  legal  para  o  cancelamento  da  PER/DCOMP  por  iniciativa  do  contribuinte,  porém  desde que o procedimento ocorra antes do Despacho Decisório.  Literalmente, a manifestação da PGFN em RE manejado no mencionado processo  (fls. 507, daqueles autos):  “Esta  lógica  do  sistema  também  vem  disposta  no  art.  77  da  Instrução Normativa  n°  900,  de  30  de  dezembro  de  2008:  “o  pedido  de  restituição,  ressarcimento  ou  reembolso  e  a  Declaração  de Compensação  somente  poderão  ser  retificados  pelo  sujeito  passivo  caso  se  encontrem  pendentes  de  decisão  administrativa à data do envio do documento retificador”. (g.n)   No  presente  caso,  o  contribuinte  tomou  ciência  do  despacho  decisório  em  24/04/2008  e  apresentou  manifestação  de  inconformidade  pretendendo  o  cancelamento  da  compensação  do débito de IRPJ em 20/05/2008.   Dessa  forma,  se  for  cancelada  a  declaração  de  compensação  na  forma  como  está  nos  autos,  haverá  flagrante  violação  ao  princípio da isonomia, pois de todos os demais contribuintes é  exigida  obediência  ao  procedimento  constante  da  legislação,  não existindo qualquer justificativa que autorize abrir exceção  para a recorrida”.   De fato, a leitura literal e formalista dos textos citados pode levar à posição  assumida pela PGFN.  Entretanto,  no  caso  concreto,  TODOS  os  documentos  e  a  situação  fática  estampada revelam tratar­se de evidente erro do contribuinte na elaboração e transmissão do  PER/DCOMP,  gerando,  a  princípio,  uma  compensação  que,  por  falta  de  crédito  correspondente que a suportasse, acabou por ser não homologada, levando ao nascimento de  uma obrigação tributária contra o sujeito passivo em face da natureza de “confissão de dívida”  de que se reveste a DCOMP.  Pois bem, é evidente que quaisquer trabalhos, manuais, científicos, técnicos,  burocráticos, etc., exercidos por seres humanos, sujeitam­se a “erros”, consequência natural da  falibilidade  que  é  inerente  à  espécie,  de  modo  que,  não  aceitar  que  possam  ser  corrigidos                                                              2  Processos  nºs  10855.900020/2008­41,  10855.900023/2008­84,  10855.900024/2008­29,  10855.900032/2008­75,  10855.900043/2008­55,  10855.900451/2008­15,  10855.900498/2008­71,  10855.900511/2008­91, 10855.900742/2008­03, 10855.900751/2008­96 e 10855.900758/2008­16.    Fl. 328DF CARF MF Processo nº 10855.900030/2008­86  Acórdão n.º 1402­002.806  S1­C4T2  Fl. 329            10 significaria  absoluto  despropósito,  desde  que  obedecidas  as  regras  e  normas  que  definam  como estas correções se processem.  No  âmbito  do  direito  administrativo­fiscal  federal  envolvendo  as  “declarações  de  compensações”,  matéria  ainda  muito  longe  de  ter  seu  procedimento  devidamente pacificado e consolidado, bastando ver as inúmeras decisões e regramentos que  tratam do tema, tem­se que, por ser confissão de dívida, as DCOMP não homologadas devem  ser retificadas, alteradas, corrigidas até o momento em que exarado o Despacho Decisório  (DD) pela autoridade competente para apreciar o pedido, no caso, o titular da Unidade de  origem  (DRF),  havendo,  inclusive,  a  possibilidade  de  que  o  contribuinte,  ANTES  do  DD,  regularize  eventuais  pendências  na  DCOMP,  na  forma  prevista  pela  Nota  Corec  nº  30,  de  2013.  Porém,  no  caso  concreto, NÃO ESTÁ em  julgamento  um eventual  direito  creditório do contribuinte que tenha sido indeferido, MAS, um débito tributário surgido pela  não homologação da compensação, PORÉM JÁ SATISFEITO, diga­se, extinto.  Dizendo  de  forma  diversa  e  como  bem  apontado  pelo  Acórdão  nº  1102­ 001.270,  da  então  2ª  Turma,  4ª  Câmara,  1ª  Sejul,  sessão  de  27/11/2014  –  Processo  nº  10855.900742/2008­03  em  face  do mesmo  contribuinte,  com  voto  condutor  do Conselheiro  Ricardo Marozzi Gregorio:  “Diante  do  que  foi  relatado,  não  há  compensação  em  litígio.  O  que  se  discute  é  o  pedido  de  cancelamento  do  débito  informado  na  compensação  uma  vez  que  a  própria  recorrente  reconhece  o  equívoco  na  apresentação  da  PER/DCOMP.  Considerando  que  o  débito  informado  tem  natureza  de  confissão  de  dívida,  se  este  não  for  cancelado,  seguirá  para cobrança e eventual inscrição em dívida ativa.  (...)  Portanto,  não  há  que  se  dar  prosseguimento  à  cobrança  do referido débito.  Pelo  exposto,  oriento  meu  voto  no  sentido  de  dar  provimento ao recurso voluntário para cancelar o débito  informado na presente compensação”.  Em  suma,  naquele  processo,  como  neste,  NÃO HÁ DÉBITO ORIUNDO  DE COMPENSAÇÃO em litígio, mas mera informação equivocada do recorrente que, mesmo  não  tendo  seguido  a  rigidez  formal  de  requerer  a  retificação  ou mesmo  o  cancelamento  da  DCOMP antes do Despacho Decisório, só o fazendo a posterior, não pode ser penalizado com  o  prosseguimento  de  um  feito  que  poderá  levar  ao  extremo  de  uma  execução  fiscal,  SEM  QUE HAJA DÉBITO DE TRIBUTO, posto que já recolhido..  A propósito,  a própria Administração Tributária Federal, mediante Parecer  Normativo Cosit nº 8, de 2014, enfrentou o tema com a seguinte posição conclusiva (destaques  acrescidos):      Fl. 329DF CARF MF Processo nº 10855.900030/2008­86  Acórdão n.º 1402­002.806  S1­C4T2  Fl. 330            11 46. Trata­se, neste ponto, de analisar a possibilidade de rever de ofício despacho decisório  anteriormente  proferido  que  não  homologou  compensação  efetuada  via  Dcomp  quando,  ultrapassada a possibilidade de discussão administrativa via manifestação de inconformidade,  o sujeito passivo apresenta petição para apontar ocorrência de erro de fato.  47. Para que o débito em cobrança amigável, ou enviado para inscrição, possa ser revisto,  torna­se necessário que o despacho decisório anteriormente proferido seja revisto. Aplicável, aqui, por  analogia (uma vez que inexiste, no caso, ato de lançamento da autoridade fiscal) o inciso VIII do art.  149  do  CTN,  limitada  à  hipótese  de  comprovação  pelo  contribuinte  de  erro  de  fato  no  preenchimento da declaração, haja vista o disposto na Portaria Conjunta SRF/PGFN nº 1, de 12 de  maio de 1999.  48.  Consoante  a  citada  portaria,  qualquer  débito  encaminhado  para  inscrição  em  dívida  ativa  pode  ser  revisto  de  ofício  pela  autoridade  administrativa  da RFB quando  o  sujeito  passivo  apresentar provas inequívocas de cometimento de erro de fato.  49. No caso da Dcomp, o encaminhamento de débito para inscrição em dívida ativa dá­se  quando  a  compensação  efetuada  não  é  homologada  por  despacho  decisório  da  autoridade  administrativa  (em  função  de  análise manual  ou  eletrônica),  e,  cumulativamente,  tal  decisão  não é reformada em função de contencioso administrativo, seja pelo fato de não se ter instaurado  o litígio, seja em virtude de decisão administrativa definitiva, total ou parcialmente, desfavorável a ele.  50. A declaração de compensação extingue o crédito tributário sob condição resolutória de  sua ulterior homologação, e tem caráter de confissão de dívida (§§2º e 6º do art. 74 da Lei nº 9.430,  de  1996). Ocorre,  porém,  que  o  débito  ali  declarado,  em  regra,  teve  sua  constituição  operada  por  outro  meio  (lançamento  de  ofício  ou  declaração  do  contribuinte,  como  a  Declaração  de  Débitos  e  Créditos Tributários Federais – DCTF, p. ex.). Dessa forma, na hipótese de regular alteração no meio  originário que constituiu o crédito  tributário – como, p.ex., uma retificação da DCTF –, a redução do  valor  do  débito  implicará  a  necessidade de  correção deste  valor  na Dcomp  (já  extinto  pela  própria  declaração),  que  pode  se  dar  tanto  por  meio  de  retificação  da  Dcomp  por  parte  do  contribuinte,  quando cabível, como por  revisão de ofício, caso a matéria  já não esteja sob a alçada da DRJ, em  virtude de manifestação de inconformidade interposta.  51. Extrai­se do exposto que, se o contribuinte apresentar petição com alegação de  erro de fato no preenchimento da Dcomp após o prazo de trinta dias estabelecido no §7º do art.  74  da  Lei  nº 9.430,  de  1996,  ou  após  a  conclusão  de  contencioso  administrativo  porventura  instaurado,  ainda  que  o  débito  já  se  encontre  inscrito  na  dívida  ativa  e  em  execução  fiscal,  a  autoridade administrativa deve analisar o pleito e, se pertinente, proferir nova decisão, de ofício, para  revisar  o  despacho  decisório  anterior  que  não  homologou  a  compensação  e  retificar  a  Dcomp.  Contudo,  deverão ser observados os  trâmites da  referida  portaria  conjunta  se  o débito  já  tiver  sido  encaminhado para inscrição na dívida ativa.  Ora, se é admitida “petição com alegação de erro de fato no preenchimento  da Dcomp após o prazo de trinta dias estabelecido no §7º do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996,  ou  após  a  conclusão  de  contencioso  administrativo  porventura  instaurado”,  quanto  mais  lógico  que  isso  seja  possível,  enquanto  AINDA  NÃO  CONCLUÍDO  o  contencioso  administrativo (caso dos autos).  Mais  a  mais,  não  se  perca  o  foco,  o  contribuinte  –  inequivocamente  –  comprovou o erro de fato havido no preenchimento da DCOMP, comprovação feita mediante  os  livros,  registros e documentos por ele apresentados e devidamente conferidos e atestados  pela autoridade fiscal que presidiu a diligência determinada pelo CARF.  Assim, por tudo o que se expôs, respeitando a posição divergente assumida  pelos  que,  como  a PGFN no processo  antes  referido  (nº  10855.900742/2008­03),  defendem  Fl. 330DF CARF MF Processo nº 10855.900030/2008­86  Acórdão n.º 1402­002.806  S1­C4T2  Fl. 331            12 que retificações em DCOMP devem ser feitas preteritamente à edição do Despacho Decisório,  penso que, neste caso específico, por se  tratar de mero – e comprovado –erro de  fato e,  principalmente, por ter sido devidamente satisfeito o débito tributário surgido pela não  homologação  da  compensação,  ou  seja,  NÃO  HÁ  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO  EM  DISCUSSÃO  OU  COBRANÇA,  a  restrição  invocada  não  se  aplica,  até  em  face  do  informalismo e verdade material que devem nortear o processo administrativo­fiscal.   Mais  ainda,  o  improvimento  do  recurso  aqui  analisado,  comprovada  a  inexistência de valor  em  litígio,  além de pelejar  contra o princípio da  celeridade processual  prevista na Carta Constitucional  (art.  5º, LXXVIII),  poderá  levar  ao  absurdo de  ser  emitida  CDA e consequente execução fiscal contra débito não existente.  Por  fim, mas  não menos  relevante,  destaco  que  o DARF  acostado mostra  código  de  recolhimento  2484  “CSLL  ­  DEMAIS  PJ  QUE  APURAM  O  IRPJ  COM  BASE  EM  LUCRO REAL ­ ESTIMATIVA MENSAL”, refere­se à estimativa do mês de novembro de 2003 e  está  confirmado  junto  ao  banco  de  dados  da  RFB,  conforme  atesta  o  próprio  agente  diligenciador em extrato juntado (fls. 283):    Mais  ainda, por pertinente,  registre­se que mencionado valor  foi  declarado  em DCTF (extrato juntado na diligência – fls. 278), de forma que os sistemas internos da RFB  já devem apontar para  sua vinculação e devida alocação com o recolhimento efetuado  pelo contribuinte:    Nestas  condições,  por  tudo  o  que  consta  nos  autos  e  com  suporte  na  conclusão  da  diligência,  fonte  de  que  deve  se  fiar  o  julgador  (conforme  pacificado  no  CARF)3 e nos documentos com ela juntados, mostra­se impraticável e despropositado dar  prosseguimento à cobrança do referido débito, pelo que encaminho meu voto no sentido de  DAR  PROVIMENTO  ao  recurso  voluntário  e  determinar  o  CANCELAMENTO  do  PER/DCOMP nº 16284.87404.281103.1.3.04­7924 ­ fls. 4 dos autos ­, referente estimativa de  CSLL – competência outubro/2003, bem como TODOS OS SEUS EFEITOS.    É como voto.                                                              3 Processo nº 10580.011166/2002­00  Acórdão nº 1101­00008 – Sessão de 11/03/2009 – Relator Valmir Sandri  Decisão – Provimento parcial ao recurso para reduzir a matéria  tributável para (...) valor apurado na diligência  fiscal.   RECOMPOSIÇÃO DE BASES ­ A diligência fiscal resultou em recomposição das bases tributáveis objeto do  lançamento.  O  julgamento  administrativo  é  norteado  pelo  Princípio  da  Verdade Material,  constituindo­se  em  dever  do  Julgador  Administrativo  a  sua  busca  incessante.  Adequação  do  lançamento  de  acordo  com  ajustes  reconhecidos pela própria autoridade fiscal em diligência realizada.    Fl. 331DF CARF MF Processo nº 10855.900030/2008­86  Acórdão n.º 1402­002.806  S1­C4T2  Fl. 332            13 Brasília (DF), em 19 de outubro de 2017.  (assinado digitalmente)  Paulo Mateus Ciccone                                Fl. 332DF CARF MF

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Numero do processo: 10660.902288/2009-85
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jun 20 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Oct 31 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 31/10/2003 PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. RETIFICAÇÃO DE DCTF. PROVA DO INDÉBITO. A apresentação de DCTF retificadora anteriormente à prolação do despacho decisório não é condição para a homologação das compensações. No entanto, referida declaração não tem o condão de, por si só, comprovar a certeza e liquidez do crédito tributário. Não sendo o caso de mero erro material, com a retificação das informações deve o Sujeito Passivo trazer outros elementos de prova aptos a lastrear a alegação de recolhimento indevido ou a maior, a fim de comprovar ser líquido e certo o indébito tributário pleiteado. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 31/10/2003 PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. É do Contribuinte o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar. Pelo princípio da verdade material, o papel do julgador é, verificando estar minimamente comprovado nos autos o pleito do Sujeito Passivo, solicitar documentos complementares que possam formar a sua convicção, mas isso, repita-se, de forma subsidiária à atividade probatória já desempenhada pelo interessado. Recurso Especial do Contribuinte Negado.
Numero da decisão: 9303-005.232
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento. Vencidas as Conselheiras Érika Costa Camargos Autran e Tatiana Midori Migiyama, que lhe deram provimento parcial com retorno dos autos à Unidade de Origem. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em Exercício e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Charles Mayer de Castro Souza (Suplente convocado), Demes Brito, Luiz Augusto do Couto Chagas (Suplente convocado), Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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decisao_txt : Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento. Vencidas as Conselheiras Érika Costa Camargos Autran e Tatiana Midori Migiyama, que lhe deram provimento parcial com retorno dos autos à Unidade de Origem. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em Exercício e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Charles Mayer de Castro Souza (Suplente convocado), Demes Brito, Luiz Augusto do Couto Chagas (Suplente convocado), Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas.

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9303­005.232  –  3ª Turma   Sessão de  20 de junho de 2017  Matéria  PER/DCOMP. PROVA DO INDÉBITO.  Recorrente  TOTAL ALIMENTOS S/A  Interessado  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Data do fato gerador: 31/10/2003  PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. RETIFICAÇÃO DE DCTF.  PROVA DO  INDÉBITO.   A apresentação de DCTF retificadora anteriormente à prolação do despacho  decisório não é condição para a homologação das compensações. No entanto,  referida  declaração  não  tem  o  condão  de,  por  si  só,  comprovar  a  certeza  e  liquidez do crédito tributário. Não sendo o caso de mero erro material, com a  retificação das informações deve o Sujeito Passivo trazer outros elementos de  prova aptos a lastrear a alegação de recolhimento indevido ou a maior, a fim  de comprovar ser líquido e certo o indébito tributário pleiteado.   ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Data do fato gerador: 31/10/2003  PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. CERTEZA E  LIQUIDEZ DO CRÉDITO  TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA.   É  do  Contribuinte  o  ônus  de  comprovar  a  certeza  e  liquidez  do  crédito  pretendido  compensar.  Pelo  princípio  da  verdade  material,  o  papel  do  julgador é, verificando estar minimamente comprovado nos autos o pleito do  Sujeito Passivo, solicitar documentos complementares que possam formar a  sua convicção, mas isso, repita­se, de forma subsidiária à atividade probatória  já desempenhada pelo interessado.  Recurso Especial do Contribuinte Negado.    Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer  do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negar­lhe provimento. Vencidas as  Conselheiras  Érika  Costa  Camargos  Autran  e  Tatiana  Midori  Migiyama,  que  lhe  deram  provimento parcial com retorno dos autos à Unidade de Origem.     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 66 0. 90 22 88 /2 00 9- 85 Fl. 149DF CARF MF Processo nº 10660.902288/2009­85  Acórdão n.º 9303­005.232  CSRF­T3  Fl. 3          2 (assinado digitalmente)  Rodrigo da Costa Pôssas ­ Presidente em Exercício e Relator  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros  Andrada  Márcio  Canuto  Natal,  Tatiana  Midori  Migiyama,  Charles  Mayer  de  Castro  Souza  (Suplente  convocado), Demes Brito, Luiz Augusto do Couto Chagas (Suplente convocado), Érika Costa  Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas.    Relatório  Trata­se de Recurso Especial de Divergência  interposto pelo Contribuinte  contra o acórdão nº 3803­02.069, de 7 de novembro de 2011, proferido pela Terceira Turma  Especial da Terceira Seção de Julgamento do CARF.  A discussão dos presentes autos tem origem em PER/DCOMP apresentada  para  compensar  os  débitos  nela  declarados  com  crédito  oriundo  pagamento  a  maior  de  PIS/Cofins.   A DRF­Varginha/MG não  homologou  as  compensações  declaradas  sob  o  argumento de que o pagamento foi utilizado para quitação de outros débitos do Contribuinte,  espontaneamente confessados, não restando saldo disponível para compensação.  O Contribuinte apresentou Manifestação de  Inconformidade alegando, em  síntese,  que  após  a  declaração  de  inconstitucionalidade  do  §  1º  o  do  artigo  3ºo  da  Lei  nº  9.718, de 27 de novembro de 1998, pelo STF, recalculou a contribuição devida no período,  excluindo  da  base  de  cálculo  as  receitas  financeiras. A  diferença  apurada  foi  usada  como  crédito na Dcomp.  A  DRJ/JFA  julgou  improcedente  a  Manifestação  de  Inconformidade  apresentada pelo Contribuinte.  Irresignado  com  a  decisão  contrária  ao  seu  pleito,  o  Contribuinte  apresentou Recurso Voluntário. O Colegiado  do CARF,  por  unanimidade  de  votou,  negou  provimento  ao  recurso,  em  face  da  falta  de  retificação  da  DCTF  e  da  ausência  de  comprovação da liquidez e certeza do crédito alegado, conforme acórdão assim ementado:  ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL   Data do fato gerador: 31/10/2003   Ementa:  ÔNUS  DA  PROVA.  FATO  CONSTITUTIVO  DO  DIREITO  NO  QUAL  SE  FUNDAMENTA  A  AÇÃO.  INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO.   Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado.   ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO   Data do fato gerador: 31/10/2003   Ementa: COMPENSAÇÃO. REQUISITOS.   Fl. 150DF CARF MF Processo nº 10660.902288/2009­85  Acórdão n.º 9303­005.232  CSRF­T3  Fl. 4          3 É  vedada  a  compensação  de  débitos  com  créditos  desvestidos dos atributos de liquidez e certeza.   O  Contribuinte  interpôs  Recurso  Especial  de  Divergência  em  face  do  acórdão recorrido. Suscitou divergência quanto à necessidade de apresentação de retificadora  de  DCTF  em  momento  anterior  à  transmissão  do  PER/DCOMP,  apresentando,  como  paradigmas, os acórdãos 3302­001.805 e 3302­001.797.  O  Recurso  Especial  do  Contribuinte  foi  admitido  conforme  despacho  do  Presidente da Terceira Câmara da Terceira Seção de Julgamento do CARF, que entendeu ter  sido comprovada a divergência jurisprudencial.  A  Fazenda  Nacional  apresentou  contrarrazões  manifestando­se  pelo  não  provimento do recurso especial, para manter o v. acórdão recorrido.   É o relatório, em síntese.  Voto             Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Relator  O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de  junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido no Acórdão 9303­005.226, de  20/06/2017, proferido no julgamento do processo 10660.902282/2009­16, paradigma ao qual o  presente processo foi vinculado.  Transcreve­se  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  os  entendimentos  que  prevaleceram  naquela  decisão,  quanto  à  admissibilidade  do  recurso  e  quanto ao mérito (Acórdão 9303­005.226):  Da Admissibilidade  O  Recurso  Especial  é  tempestivo  e  preenche  os  demais  requisitos  de  admissibilidade, portanto, deve ser conhecido.   O Contribuinte suscita divergência quanto à incumbência de provar a liquidez e  certeza do direito de crédito pleiteado, indicando como paradigmas os Acórdãos 3302­ 001.805,  nº  3302­001.797  e  nº  1402­00.926,  cuja  cópia  de  inteiro  teor  foi  anexada  à  peça recursal.  Do voto condutor deste acórdão, extraio o seguinte trecho, que evidencia que a  decisão fundamentou­se em entendimento divergente do adotado na decisão recorrida:  "A existência de pagamento indevido ou a maior em nenhum momento foi avaliada  pela DRF, que se limitou a informar que o alegado crédito estava totalmente alocado  a outros débitos conforme informado em DCTF.  Ora,  como  tenho  me  manifestado  em  diversas  ocasiões,  no  âmbito  do  processo  administrativo  impera  o  princípio  da  verdade  material,  que  obriga  a  autoridade  administrativa  a  analisar  exaustivamente  os  fatos  alegados  pelos  contribuintes,  Fl. 151DF CARF MF Processo nº 10660.902288/2009­85  Acórdão n.º 9303­005.232  CSRF­T3  Fl. 5          4 solicitando  inclusive  diligencias  e  apresentação  de  novas  provas  das  alegações  existentes no processo administrativo fiscal.  (...)  Nesta linha de pensar, a autoridade preparadora deve promover a análise da liquidez  e certeza do alegado crédito, com base nos documentos existentes dos autos e outros  mais que entender necessários tendo por norte o principio da verdade material, e, no  caso de serem os créditos suficientes, homologar as compensações efetuadas. Caso  contrário,  sejam  compensados  os  débitos  declarados  até  o  limite  dos  créditos  existentes  e  intimada  a  contribuinte  para  a  apresentação  de  manifestação  de  inconformidade contra a homologação parcial das compensações."  Assim,  no  paradigma  entendeu­se  que  incumbe  à  Administração  Tributária  aquilo que, na decisão recorrida, foi atribuído ao Contribuinte, restando comprovada e  demonstrada a divergência suscitada, motivo pelo qual do conheço o Recurso Especial  interposto pelo Contribuinte.    Do Mérito  Com  a  devida  vênia  ao  bem  fundamentado  voto  da  Ilsutre  Conselheira  Relatora, a maioria do Colegiado divergiu do seu entendimento, pelas razões que serão  consignadas no presente voto vencedor.   O mérito do recurso especial cinge­se à necessidade (ou não) de apresentação  de retificadora de DCTF em momento anterior à transmissão do PER/DCOMP referente  aos  valores  envolvidos  na  compensação,  bem  como  ser  ônus  da  Autoridade  Fiscal  a  comprovação da certeza e liquidez do crédito tributário.  A  compensação de  créditos decorrentes do pagamento  indevido ou a maior  é  prevista  no  art.  74  da  Lei  nº  9.430/96,  e  regulamentada  por  meio  da  IN  RFB  nº  1.717/2017,  atualmente  em  vigor.  Indispensável  à  homologação  do  pedido  de  compensação é a existência de crédito líquido e certo do Contribuinte, bem como esteja  devidamente demonstrado nos autos do processo administrativo.   No recurso especial, a Contribuinte insurge­se face à não homologação de seu  pedido de compensação, alegando ser dispensável a apresentação de DCTF retificadora  para  tanto. Além disso,  alega que  tendo  sido  transmitidas as declarações obrigatórias  pelo Sujeito Passivo, o dever de buscar outros documentos que eventualmente entenda  necessários  à  comprovação  da  certeza  e  liquidez  do  crédito  é  do  julgador  administrativo.   De  fato,  o  crédito  tributário  da  Contribuinte  e  seu  direito  à  restituição/compensação não nasce com a apresentação da DCTF retificadora, mas sim  com o pagamento indevido ou a maior. Portanto, a apresentação da DCTF retificadora  não é requisito indispensável à homologação da compensação, mas a certeza e liquidez  do  indébito tributário deve restar comprovada por outros meios nos autos do processo  administrativo.   Nesse  sentido,  é  o  Parecer  Cosit  nº  02/2015,  de  28  de  agosto  de  2015,  cuja  ementa se deu nos seguintes termos:  “NORMAS  GERAIS  DE  DIREITO  TRIBUTÁRIO.  RETIFICAÇÃO  DA  DCTF  DEPOIS  DA  TRANSMISSÃO  DO  PER/DCOMP  E  CIÊNCIA  DO  DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE DA  Fl. 152DF CARF MF Processo nº 10660.902288/2009­85  Acórdão n.º 9303­005.232  CSRF­T3  Fl. 6          5 RETIFICAÇÃO  DA  DCTF  PARA  COMPROVAÇÃO  DO  PAGAMENTO  INDEVIDO OU A MAIOR.  As  informações  declaradas  em  DCTF  –  original  ou  retificadora  –  que  confirmam  disponibilidade  de  direito  creditório  utilizado  em  PER/DCOMP,  podem tornar o crédito apto a ser objeto de PER/DCOMP desde que não sejam  diferentes  das  informações  prestadas  à RFB  em outras  declarações,  tais  como  DIPJ e Dacon, por força do disposto no§ 6º do art. 9º da IN RFB nº 1.110, de  2010, sem prejuízo, no caso concreto, da competência da autoridade fiscal para  analisar outras questões ou documentos com o fim de decidir sobre o indébito  tributário.  Não há impedimento para que a DCTF seja retificada depois de apresentado o  PER/DCOMP  que  utiliza  como  crédito  pagamento  inteiramente  alocado  na  DCTF original, ainda que a retificação se dê depois do indeferimento do pedido  ou da não homologação da compensação, respeitadas as restrições impostas pela  IN RFB nº 1.110, de 2010.  Retificada a DCTF depois do despacho decisório, e apresentada manifestação de  inconformidade  tempestiva  contra  o  indeferimento  do  PER  ou  contra  a  não  homologação da DCOMP, a DRJ poderá baixar em diligência à DRF. Caso se  refira  apenas  a  erro  de  fato,  e  a  revisão  do  despacho  decisório  implique  o  deferimento  integral  daquele  crédito  (ou  homologação  integral  da  DCOMP),  cabe  à DRF  assim proceder. Caso  haja  questão  de direito  a  ser  decidida ou  a  revisão  seja  parcial,  compete  ao  órgão  julgador  administrativo  decidir  a  lide,  sem prejuízo de renúncia à instância administrativa por parte do sujeito passivo.  O  procedimento  de  retificação  de  DCTF  suspenso  para  análise  por  parte  da  RFB, conforme art. 9º­A da IN RFB nº 1.110, de 2010, e que tenha sido objeto  de  PER/DCOMP,  deve  ser  considerado  no  julgamento  referente  ao  indeferimento/não  homologação  do  PER/DCOMP.  Caso  o  procedimento  de  retificação de DCTF se encerre com a sua homologação, o julgamento referente  ao direito creditório cuja lide tenha o mesmo objeto fica prejudicado, devendo o  processo ser baixado para a revisão do despacho decisório. Caso o procedimento  de retificação de DCTF se encerre com a não homologação de sua retificação, o  processo  do  recurso  contra  tal  ato  administrativo  deve,  por  continência,  ser  apensado  ao  processo  administrativo  fiscal  referente  ao  direito  creditório,  cabendo  à  DRJ  analisar  toda  a  lide.  Não  ocorrendo  recurso  contra  a  não  homologação  da  retificação  da  DCTF,  a  autoridade  administrativa  deve  comunicar  o  resultado  de  sua  análise  à  DRJ  para  que  essa  informação  seja  considerada  na  análise  da  manifestação  de  inconformidade  contra  o  indeferimento/não­homologação do PER/DCOMP.  A  não  retificação  da  DCTF  pelo  sujeito  passivo  impedido  de  fazê­la  em  decorrência  de  alguma  restrição  contida  na  IN  RFB  nº  1.110,  de  2010,  não  impede  que  o  crédito  informado  em PER/DCOMP,  e  ainda  não  decaído,  seja  comprovado por outros meios.  O  valor  objeto  de  PER/DCOMP  indeferido/não  homologado,  que  venha  a  se  tornar disponível depois de  retificada  a DCTF, não poderá  ser objeto de nova  compensação, por força da vedação contida no inciso VI do § 3º do art. 74 da  Lei nº 9.430, de 1996.  Retificada a DCTF e  sendo  intempestiva a manifestação de  inconformidade, a  análise do pedido de revisão de ofício do PER/DCOMP compete à autoridade  Fl. 153DF CARF MF Processo nº 10660.902288/2009­85  Acórdão n.º 9303­005.232  CSRF­T3  Fl. 7          6 administrativa  de  jurisdição  do  sujeito  passivo,  observadas  as  restrições  do  Parecer Normativo nº 8, de 3 de setembro de 2014, itens 46 a 53.  Dispositivos Legais. arts. 147, 150, 165 170 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro  de  1966  (CTN);  arts.  348 e  353  da Lei  nº  5.869,  de  11  de  janeiro  de  1973 –  Código de Processo Civil (CPC); art. 5º do Decreto­lei nº 2.124, de 13 de junho  de 1984; art. 18 da MP nº 2.189­49, de 23 de agosto de 2001; arts. 73 e 74 da  Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996; Instrução Normativa RFB nº 1.110,  de  24  de  dezembro  de  2010;  Instrução  Normativa  RFB  nº  1.300,  de  20  de  novembro de 2012; Parecer Normativo RFB nº 8, de 3 de setembro de 2014. e­ processo 11170.720001/2014­42  No caso dos autos, da  fundamentação do acórdão  recorrido depreende­se  ter  sido  explicitado  o  entendimento  para  manutenção  da  glosa  das  compensações,  pois,  além de  não  ter  havido  prova  da  certeza  e  liquidez do  crédito  tributário  pleiteado na  compensação pela Contribuinte, por meio de documentos fiscais, não foi  transmitida a  DCTF  retificadora  prévia  e  espontaneamente  ao  despacho  decisório,  conforme  autorizado  pelo  art.  10  da  IN  SRF  nº/2004,  vigente  à  época.  Segundo  a  decisão  combatida,  tivesse  a  Contribuinte  apresentado  a  DCTF  retificadora,  seria  transferido  para o Fisco o ônus da posterior verificação do seu procedimento.   Embora se entenda que a apresentação de DCTF retificadora anteriormente à  prolação  do  despacho  decisório  não  é  uma  condição  para  a  homologação  das  compensações, referida declaração não tem o condão de, por si só, comprovar a certeza  e liquidez do crédito tributário. Não sendo o caso de mero erro material, quando da sua  apresentação, deve o Sujeito Passivo trazer outros elementos de prova aptos a lastrear a  alegação  de  recolhimento  indevido  ou  a maior,  providência  não  adotada  no  caso  em  exame.   De  outro  lado,  no  que  concerne  ao  ônus  da  prova  da  certeza  e  liquidez  do  crédito tributário, deve­se ter claro que, pelo princípio da verdade material, norteador  do  processo  administrativo,  o  julgador  tem  o  poder­dever  de  buscar  o  esclarecimento  dos fatos, adotando providências no sentido de conduzir o processo à busca da verdade  real dos fatos.   No  entanto,  o  ônus  de  comprovar  a  certeza  e  liquidez  do  crédito  pretendido  compensar  é  do  contribuinte.  O  papel  do  julgador  é,  verificando  estar  minimamente  comprovado nos autos o pleito do Sujeito Passivo, solicitar documentos complemenares  que  possam  formar  a  sua  convicção,  mas  isso,  repita­se,  de  forma  subsidiária  à  atividade  probatória  já  desempenhada  pelo  contribuinte.  Não  pode  o  julgador  administrativo atuar na produção de provas no processo, quando o interessado, no caso,  a  Contribuinte  não  demonstra  sequer  indícios  de  prova  documental,  mas  somente  alegações.   Nesse sentido, é a disposição do art. 373 do Código de Processo Civil de 2015,  in verbis:  Art. 373. O ônus da prova incumbe:  I ­ ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;  II ­ ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do  direito do autor.  §  1º  Nos  casos  previstos  em  lei  ou  diante  de  peculiaridades  da  causa  relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo  Fl. 154DF CARF MF Processo nº 10660.902288/2009­85  Acórdão n.º 9303­005.232  CSRF­T3  Fl. 8          7 nos  termos  do  caput  ou  à  maior  facilidade  de  obtenção  da  prova  do  fato  contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o  faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade  de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.  § 2º A decisão prevista no §1º deste  artigo não pode gerar  situação em que  a  desincumbência  do  encargo  pela  parte  seja  impossível  ou  excessivamente  difícil.  §  3º  A  distribuição  diversa  do  ônus  da  prova  também  pode  ocorrer  por  convenção das partes, salvo quando:  I ­ recair sobre direito indisponível da parte;  II ­ tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.  §  4º  A  convenção  de  que  trata  o  §3º  pode  ser  celebrada  antes  ou  durante  o  processo.  Dentro  do  princípio  da  cooperação  no  processo,  mudança  significativa  introduzida  pelo Novo Código  de  Processo Civil,  as  partes  envolvidas  na  lide  podem  solicitar  provas  e  buscá­las,  sendo  concebido  o  processo  para  todos  os  envolvidos,  inclusive o juiz da causa. No entanto, não se pode interpretar referida diretriz como total  transferência  do  ônus  probatório.  A  providência  só  poderá  ocorrer  mediante  decisão  devidamente fundamentada.   No  caso  em  exame,  com  a  manifestação  de  inconformidade  e  no  recurso  voluntário, limitou­se a contribuinte a juntar a DCTF e DACON, não trazendo quaisquer  outros  elementos  de  prova  que  comprovem  a  certeza  e  liquidez  do  crédito  tributário.  Portanto, nesse caso, não cabe se  falar em ônus do julgador em solicitar providências  complementares,  pois  sequer  foram  juntados  documentos  fiscais  e  contábeis,  de  sua  posse, para essa comprovação.   Diante do exposto, negou­se provimento ao recurso especial do Sujeito Passivo.  Aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão  da  sistemática  prevista  nos  §§  1º  e  2º  do  art.  47  do  RICARF,  conheço  do  recurso  especial  do  Contribuinte e, no mérito, nego­lhe provimento.  (assinado digitalmente)  Rodrigo da Costa Pôssas                              Fl. 155DF CARF MF

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Numero do processo: 11330.000031/2007-20
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Sep 26 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Nov 27 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Data do fato gerador: 29/03/2007 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUTO DE INFRAÇÃO. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo.
Numero da decisão: 9202-005.845
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento, para que a retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14, de 2009. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos – Presidente em exercício e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em Exercício), Maria Helena Cotta Cardozo, Patricia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Ana Cecília Lustosa da Cruz (suplente convocada) e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.
Nome do relator: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
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9202­005.845  –  2ª Turma   Sessão de  26 de setembro de 2017  Matéria  CSP ­ RETROATIVIDADE BENIGNA  Recorrente  FAZENDA NACIONAL  Interessado  RIOTUR EMP DE TURISMO DO MUNICIPIO DO RIO DE JANEIRO SA    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Data do fato gerador: 29/03/2007  CONTRIBUIÇÕES  PREVIDENCIÁRIAS.  AUTO  DE  INFRAÇÃO.  APLICAÇÃO  DE  PENALIDADE.  PRINCÍPIO  DA  RETROATIVIDADE  BENIGNA.  LEI  Nº  8.212/1991,  COM  A  REDAÇÃO  DADA  PELA  MP  449/2008,  CONVERTIDA  NA  LEI  Nº  11.941/2009.  PORTARIA  PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009.   Na aferição  acerca  da  aplicabilidade  da  retroatividade  benigna,  não  basta  a  verificação  da  denominação  atribuída  à  penalidade,  tampouco  a  simples  comparação  entre dispositivos,  percentuais  e  limites. É necessário,  antes  de  tudo,  que  as  penalidades  sopesadas  tenham  a  mesma  natureza  material,  portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta.  O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria  PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito  passivo.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer  do Recurso Especial  e,  no mérito,  em dar­lhe provimento,  para que  a  retroatividade benigna  seja aplicada em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14, de 2009.     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 33 0. 00 00 31 /2 00 7- 20 Fl. 316DF CARF MF Processo nº 11330.000031/2007­20  Acórdão n.º 9202­005.845  CSRF­T2  Fl. 0          2     (assinado digitalmente)  Luiz Eduardo de Oliveira Santos – Presidente em exercício e Relator  Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros  Luiz  Eduardo  de  Oliveira  Santos  (Presidente  em  Exercício),  Maria  Helena  Cotta  Cardozo,  Patricia  da  Silva,  Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior,  Ana Cecília Lustosa da Cruz (suplente convocada) e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.  Relatório  O presente recurso foi objeto de julgamento na sistemática prevista no art. 47,  §§ 1º  e 2º,  do RICARF,  aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de  junho de 2015. Portanto,  adoto o relatório objeto do processo paradigma deste julgamento, n° 15979.000274/2007­01.    Trata­se de auto de infração, referente às contribuições devidas  ao  INSS,  destinadas  à  Seguridade  Social.  A  divergência  em  exame  reporta­se  à  aplicação  do  princípio  da  retroatividade  benigna  previsto  no  artigo  106,  inciso  II,  alínea  “c”,  do CTN,  em  face  das  penalidades  aplicadas  às  contribuições  previdenciárias,  previstas  na  Lei  nº  8.212/1991,  com  as  alterações promovidas pela MP 449/2008, convertida na Lei nº  11.941/2009.  A Fazenda Nacional interpôs recurso especial requerendo que a  retroatividade  benigna  fosse  aplicada,  essencialmente,  pelos  critérios  constantes  na  Portaria  PGFN/RFB  nº  14  de  04  de  dezembro de 2009.   Cientificado, o sujeito passivo não apresentou contrarrazões.  É o relatório.  Fl. 317DF CARF MF Processo nº 11330.000031/2007­20  Acórdão n.º 9202­005.845  CSRF­T2  Fl. 0          3 Voto             Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos – Relator    Este  processo  foi  julgado  na  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de  junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido no Acórdão 9202­005.782, de  26/09/2017, proferido no julgamento do processo 15979.000274/2007­01, paradigma ao qual o  presente processo foi vinculado.    Transcreve­se,  como  solução  deste  litígio  nos  termos  regimentais,  o  inteiro  teor do voto proferido naquela decisão (Acórdão 9202­005.782):  Pressupostos De Admissibilidade  O  Recurso  Especial  interposto  pela  Fazenda  Nacional  é  tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade,  portanto deve ser conhecido.  Do mérito  Aplicação da multa ­ retroatividade benigna   Cinge­se  a  controvérsia  às  penalidades  aplicadas  às  contribuições  previdenciárias,  previstas  na  Lei  nº  8.212/1991,  com as alterações promovidas pela MP nº 449/2008, convertida  na Lei nº 11.941/2009, quando mais benéfica ao sujeito passivo.   A solução do litígio decorre do disposto no artigo 106, inciso II,  alínea “a” do CTN, a seguir transcrito:  Art. 106. A lei aplica­se a ato ou fato pretérito:  I  ­  em  qualquer  caso,  quando  seja  expressamente  interpretativa,  excluída  a  aplicação  de  penalidade  à  infração dos dispositivos interpretados;   II ­ tratando­se de ato não definitivamente julgado:  a) quando deixe de defini­lo como infração;  b)  quando  deixe  de  tratá­lo  como  contrário  a  qualquer  exigência de ação ou omissão, desde que não  tenha  sido  fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento  de tributo;  c)  quando  lhe  comine  penalidade  menos  severa  que  a  prevista  na  lei  vigente  ao  tempo  da  sua  prática.  (grifos  acrescidos)  De inicio, cumpre registrar que a Câmara Superior de Recursos  Fiscais (CSRF), de forma unânime pacificou o entendimento de  que  na  aferição  acerca  da  aplicabilidade  da  retroatividade  Fl. 318DF CARF MF Processo nº 11330.000031/2007­20  Acórdão n.º 9202­005.845  CSRF­T2  Fl. 0          4 benigna,  não  basta  a  verificação  da  denominação  atribuída  à  penalidade,  tampouco a  simples comparação entre dispositivos,  percentuais  e  limites.  É  necessário,  basicamente,  que  as  penalidades  sopesadas  tenham  a  mesma  natureza  material,  portanto  sejam  aplicáveis  ao mesmo  tipo  de  conduta.  Assim,  a  multa de mora prevista no art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996, não é  aplicável  quando  realizado  o  lançamento  de  ofício,  conforme  consta do Acórdãonº9202­004.262 (Sessão de23dejunhode2016),  cuja ementa transcreve­se:  AUTO  DE  INFRAÇÃO  ­  OBRIGAÇÃO  ACESSÓRIA  ­  MULTA  ­  APLICAÇÃO NOS LIMITES DA LEI  8.212/91  C/C  LEI  11.941/08  ­  APLICAÇÃO  DA  MULTA  MAIS  FAVORÁVEL  ­  RETROATIVIDADE  BENIGNA  NATUREZA DA MULTA APLICADA.  A  multa  nos  casos  em  que  há  lançamento  de  obrigação  principal lavrados após a MP 449/2008, convertida na lei  11.941/2009,  mesmo  que  referente  a  fatos  geradores  anteriores a publicação da referida lei, é de ofício.   AUTO DE  INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E  ACESSÓRIA  ­  COMPARATIVO  DE  MULTAS  ­  APLICAÇÃO  DE  PENALIDADE.  RETROATIVIDADE  BENIGNA.  Na  aferição  acerca  da  aplicabilidade  da  retroatividade  benigna,  não  basta  a  verificação  da  denominação  atribuída  à  penalidade,  tampouco  a  simples  comparação  entre percentuais e limites. É necessário, basicamente, que  as  penalidades  sopesadas  tenham  a  mesma  natureza  material,  portanto  sejam  aplicáveis  ao  mesmo  tipo  de  conduta. Se as multas por descumprimento de obrigações  acessória e principal foram exigidas em procedimentos de  ofício,  ainda  que  em  separado,  incabível  a  aplicação  retroativa do  art.  32­A,  da Lei  nº  8.212,  de  1991,  com a  redação  dada  pela  Lei  nº  11.941,  de  2009,  eis  que  esta  última  estabeleceu,  em  seu  art.  35­A,  penalidade  única  combinando as duas condutas.  A  legislação  vigente  anteriormente  à  Medida  Provisória  n°  449,  de  2008,  determinava,  para  a  situação  em  que  ocorresse  (a)  recolhimento  insuficiente  do  tributo  e  (b)  falta  de  declaração  da  verba  tributável  em  GFIP,  a  constituição do crédito tributário de ofício, acrescido das  multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei  n°  8.212,  de  1991,  respectivamente.  Posteriormente,  foi  determinada,  para  essa  mesma  situação  (falta  de  pagamento  e  de  declaração),  apenas  a  aplicação  do  art.  35­A da Lei n° 8.212, de 1991, que faz remissão ao art. 44  da Lei n° 9.430, de 1996.  Portanto, para aplicação da retroatividade benigna, resta  necessário comparar (a) o somatório das multas previstas  nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991,  e  (b)  a  multa  prevista  no  art.  35­A  da  Lei  n°  8.212,  de  1991.   Fl. 319DF CARF MF Processo nº 11330.000031/2007­20  Acórdão n.º 9202­005.845  CSRF­T2  Fl. 0          5 A comparação de que trata o item anterior tem por fim a  aplicação  da  retroatividade  benigna  prevista  no  art.  106  do CTN  e,  caso  necessário,  a  retificação  dos  valores  no  sistema de cobrança, a fim de que, em cada competência,  o valor da multa aplicada no AIOA somado com a multa  aplicada na NFLD/AIOP não exceda o percentual de 75%.   Prosseguindo na análise do tema, também é entendimento  pacífico  deste  Colegiado  que  na  hipótese  de  lançamento  apenas  de  obrigação  principal,  a  retroatividade  benigna  será aplicada se, na liquidação do acórdão, a penalidade  anterior  à  vigência  da  MP  449,  de  2008,  ultrapassar  a  multa do art. 35­A da Lei n° 8.212/91, correspondente aos  75%  previstos  no  art.  44  da  Lei  n°  9.430/96.  Caso  as  multas previstas nos §§ 4º e 5º doart. 32 da Lei nº 8.212,  de  1991,  em  sua  redação  anterior  à  dada  pelaMP  449  (convertida  na  Lei  11.941,  de  2009),  tenham  sido  aplicadas  isoladamente  ­  descumprimento  de  obrigação  acessória sem a imposição de penalidade pecuniária pelo  descumprimento  de  obrigação  principal  ­  deverão  ser  comparadas com as penalidades previstas noart. 32­A da  Lei nº 8.212, de 1991, bem assim no caso de competências  em  que  o  lançamento  da  obrigação  principal  tenha  sido  atingida  pela  decadência.  Neste  sentido,  transcreve­se  excerto  do  voto  unânime  proferido  no  Acórdãonº9202­004.499  (Sessão  de  29desetembrode2016):  Até  a  edição  da  MP  449/2008,  quando  realizado  um  procedimento fiscal, em que se constatava a existência de  débitos  previdenciários,  lavrava­se  em  relação  ao  montante  da  contribuição  devida,  notificação  fiscal  de  lançamento de débito ­ NFLD. Caso constatado que, além  do montante devido, descumprira o contribuinte obrigação  acessória,  ou  seja,  obrigação  de  fazer,  como  no  caso  de  omissão em GFIP  (que  tem correlação direta  com o  fato  gerador),  a  empresa  era  autuada  também  por  descumprimento de obrigação acessória.  Nessa época os dispositivos legais aplicáveis eram multa ­  art.  35  para  a  NFLD  (24%,  que  sofria  acréscimos  dependendo da fase processual do débito) e art. 32 (100%  da  contribuição  devida  em  caso  de  omissões  de  fatos  geradores  em  GFIP)  para  o  Auto  de  infração  de  obrigação acessória.  Contudo, a MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009,  inseriu o art. 32­A, o qual dispõe o seguinte:  “Art.  32­A.  O  contribuinte  que  deixar  de  apresentar  a  declaração  de  que  trata  o  inciso  IV  do  caput  do  art.  32  desta  Lei  no  prazo  fixado  ou  que  a  apresentar  com  incorreções ou omissões será intimado a apresentá­la ou a  prestar  esclarecimentos  e  sujeitar­se­á  às  seguintes  multas:   Fl. 320DF CARF MF Processo nº 11330.000031/2007­20  Acórdão n.º 9202­005.845  CSRF­T2  Fl. 0          6 I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez)  informações incorretas ou omitidas; e   II – de 2% (dois por cento) ao mês­calendário ou fração,  incidentes sobre o montante das contribuições informadas,  ainda  que  integralmente  pagas,  no  caso  de  falta  de  entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a  20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste  artigo.   § 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II  do caput deste artigo, será considerado como termo inicial  o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da  declaração  e  como  termo  final  a  data  da  efetiva  entrega  ou, no caso de não­apresentação, a data da  lavratura do  auto de infração ou da notificação de lançamento.   § 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas  serão reduzidas:   I – à metade, quando a declaração for apresentada após o  prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou   II  –  a  75%  (setenta  e  cinco  por  cento),  se  houver  apresentação  da  declaração  no  prazo  fixado  em  intimação.   § 3o A multa mínima a ser aplicada será de:   I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratando­se de omissão de  declaração  sem  ocorrência  de  fatos  geradores  de  contribuição previdenciária; e   II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos.”   Entretanto,  a  MP  449,  Lei  11.941/2009,  também  acrescentou o art. 35­A que dispõe o seguinte,   “Art. 35­A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às  contribuições  referidas  no  art.  35  desta  Lei,  aplica­se  o  disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de  1996.”   O inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96, por sua vez, dispõe o  seguinte:  “Art.  44.  Nos  casos  de  lançamento  de  ofício,  serão  aplicadas as seguintes multas:  I ­ de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a  totalidade  ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta  de  pagamento  ou  recolhimento,  de  falta  de  declaração  e  nos de declaração inexata “  Com  a  alteração  acima,  em  caso  de  atraso,  cujo  recolhimento  não  ocorrer  de  forma  espontânea  pelo  contribuinte,  levando ao  lançamento  de  ofício,  a multa  a  ser  aplicada  passa  a  ser  a  estabelecida  no  dispositivo  acima  citado,  ou  seja,  em  havendo  lançamento  da  obrigação principal  (a antiga NFLD), aplica­se multa de  ofício  no  patamar  de  75%.  Essa  conclusão  leva­nos  ao  Fl. 321DF CARF MF Processo nº 11330.000031/2007­20  Acórdão n.º 9202­005.845  CSRF­T2  Fl. 0          7 raciocínio  que  a  natureza  da  multa,  sempre  que  existe  lançamento, refere­se a multa de ofício e não a multa de  mora referida no antigo art. 35 da lei 8212/91.  Contudo,  mesmo  que  consideremos  que  a  natureza  da  multa  é  de  "multa  de  ofício"  não  podemos  isoladamente  aplicar  75%  para  as  Notificações  Fiscais  ­  NFLD  ou  Autos  de  Infração  de  Obrigação  Principal  ­  AIOP,  pois  estaríamos  na  verdade  retroagindo  para  agravar  a  penalidade aplicada.  Por outro  lado,  com base nas alterações  legislativas não  mais  caberia,  nos  patamares  anteriormente  existentes,  aplicação  de  NFLD  +  AIOA  (Auto  de  Infração  de  Obrigação Acessória) cumulativamente, pois em existindo  lançamento de ofício a multa passa a  ser exclusivamente  de 75%.  Tendo  identificado  que  a  natureza  da multa,  sempre  que  há  lançamento,  é  de  multa  de  ofício,  considerando  o  princípio  da  retroatividade  benigna  previsto  no  art.  106.  inciso  II,  alínea  “c”,  do Código Tributário Nacional,  há  que  se  verificar  a  situação  mais  favorável  ao  sujeito  passivo, face às alterações trazidas.  No  presente  caso,  foi  lavrado  AIOA  julgada,  e  alvo  do  presente  recurso  especial,  prevaleceu  o  valor  de  multa  aplicado nos moldes do art. 32­A.  No  caso  da  ausência  de  informação  em GFIP,  conforme  descrito no relatório a multa aplicada ocorreu nos termos  do  art.  32,  inciso  IV, §  5º,  da Lei nº  8.212/1991  também  revogado, o qual previa uma multa no valor de 100% (cem  por  cento)  da  contribuição  não  declarada,  limitada  aos  limites previstos no § 4º do mesmo artigo.  Face  essas  considerações  para  efeitos  da  apuração  da  situação mais  favorável,  entendo que há que  se observar  qual  das  seguintes  situações  resulta  mais  favorável  ao  contribuinte:  ·  Norma  anterior,  pela  soma  da  multa  aplicada  nos  moldes do art.  35,  inciso  II  com a multa prevista no art.  32,  inciso IV, § 5º, observada a  limitação imposta pelo §  4º do mesmo artigo, ou   · Norma atual, pela aplicação da multa de setenta e cinco  por cento sobre os valores não declarados, sem qualquer  limitação,  excluído  o  valor  de  multa  mantido  na  notificação.  Levando  em  consideração  a  legislação mais  benéfica  ao  contribuinte,  conforme  dispõe  o  art.  106  do  Código  Tributário  Nacional  (CTN),  o  órgão  responsável  pela  execução do acórdão deve, quando do trânsito em julgado  administrativo,  efetuar  o  cálculo  da  multa,  em  cada  competência, somando o valor da multa aplicada no AI de  obrigação  acessória  com  a  multa  aplicada  na  Fl. 322DF CARF MF Processo nº 11330.000031/2007­20  Acórdão n.º 9202­005.845  CSRF­T2  Fl. 0          8 NFLD/AIOP, que não pode exceder o percentual de 75%,  previsto  no  art.  44,  I  da  Lei  n°  9.430/1996.  Da  mesma  forma,  no  lançamento  apenas  de  obrigação  principal  o  valor das multa de ofício não pode exceder 75%. No AI de  obrigação acessória, isoladamente, o percentual não pode  exceder  as  penalidades  previstas  no  art.  32A  da  Lei  nº  8.212, de 1991.  Observe­se  que,  no  caso  de  competências  em  que  a  obrigação  principal  tenha  sido  atingida  pela  decadência  (pela antecipação do pagamento nos termos do art. 150, §  4º, do CTN), subsiste a obrigação acessória, isoladamente,  relativa  às  mesmas  competências,  não  atingidas  pela  decadência posto que regidas pelo art. 173,  I, do CTN, e  que,  portanto,  deve  ter  sua  penalidade  limitada  ao  valor  previsto no artigo 32­A da Lei nº 8.212, de 1991.  Cumpre  ressaltar  que  o  entendimento  acima  está  em  consonância com o que dispõe a Instrução Normativa RFB  nº  971,  de  13  de  novembro  de  2009,  alterada  pela  Instrução  Normativa  RFB  nº  1.027  em  22/04/2010,  e  no  mesmo diapasão do que estabelece a Portaria PGFN/RFB  nº 14 de 04 de dezembro de 2009, que contempla tanto os  lançamentos de obrigação principal quanto de obrigação  acessória, em conjunto ou isoladamente.  Neste passo, para os fatos geradores ocorridos até 03/12/2008, a  autoridade  responsável  pela  execução  do  acórdão,  quando  do  trânsito  em  julgado administrativo,  deverá  observar a Portaria  PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009 ­ que se reporta à  aplicação  do  princípio  da  retroatividade  benigna  previsto  no  artigo  106,  inciso  II,  alínea  “c”,  do  CTN,  em  face  das  penalidades  aplicadas  às  contribuições  previdenciárias  nos  lançamentos  de  obrigação  principal  e  de  obrigação  acessória,  em  conjunto  ou  isoladamente,  previstas  na  Lei  nº  8.212/1991,  com as alterações promovidas pela MP 449/2008, convertida na  Lei nº 11.941/2009. De fato, as disposições da referida Portaria,  a seguir transcritas, estão em consonância com a jurisprudência  unânime desta 2ª Turma da CSRF sobre o tema:  Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009  Art. 1º A aplicação do disposto nos arts. 35 e 35­A da Lei  nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela  Lei  nº  11.941,  de  27  de maio  de  2009,  às  prestações  de  parcelamento  e  aos  demais  débitos  não  pagos  até  3  de  dezembro  de  2008,  inscritos  ou  não  em  Dívida  Ativa,  cobrados por meio de processo ainda não definitivamente  julgado, observará o disposto nesta Portaria.  Art. 2º No momento do pagamento ou do parcelamento do  débito pelo contribuinte, o valor das multas aplicadas será  analisado  e  os  lançamentos,  se  necessário,  serão  retificados,  para  fins  de  aplicação  da  penalidade  mais  benéfica, nos termos da alínea "c" do inciso II do art. 106  da  Lei  nº  5.172,  de  25  de  outubro  de  1966  ­  Código  Tributário Nacional (CTN).  Fl. 323DF CARF MF Processo nº 11330.000031/2007­20  Acórdão n.º 9202­005.845  CSRF­T2  Fl. 0          9 § 1º Caso não haja pagamento ou parcelamento do débito,  a  análise  do  valor  das  multas  referidas  no  caput  será  realizada no momento do ajuizamento da execução  fiscal  pela Procuradoria­Geral da Fazenda Nacional (PGFN).  §  2º  A  análise  a  que  se  refere  o  caput  dar­se­á  por  competência.  §  3º  A  aplicação  da  penalidade mais  benéfica  na  forma  deste artigo dar­se­á:  I  ­  mediante  requerimento  do  sujeito  passivo,  dirigido  à  autoridade  administrativa  competente,  informando  e  comprovando que se subsume à mencionada hipótese; ou  II  ­  de  ofício,  quando  verificada  pela  autoridade  administrativa a possibilidade de aplicação.  § 4º Se o processo encontrar­se em trâmite no contencioso  administrativo  de  primeira  instância,  a  autoridade  julgadora  fará  constar  de  sua  decisão  que  a  análise  do  valor das multas para verificação e aplicação daquela que  for mais benéfica,  se cabível,  será realizada no momento  do pagamento ou do parcelamento.  Art.  3º A  análise  da  penalidade  mais  benéfica,  a  que  se  refere esta Portaria, será realizada pela comparação entre  a soma dos valores das multas aplicadas nos lançamentos  por  descumprimento  de  obrigação  principal,  conforme  o art.  35  da  Lei  nº  8.212,  de  1991,  em  sua  redação  anterior  à  dada  pela Lei  nº  11.941,  de  2009,  e  de  obrigações acessórias,  conforme §§ 4º  e 5º do art.  32 da  Lei  nº  8.212,  de  1991,  em  sua  redação  anterior  à  dada  pela Lei nº 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada  na forma do art. 35­A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido  pela Lei nº 11.941, de 2009.  § 1º Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da  Lei  nº  8.212,  de  1991,  em  sua  redação  anterior  à  dada  pela Lei  nº  11.941,  de  2009,  tenham  sido  aplicadas  isoladamente,  sem a  imposição de  penalidade  pecuniária  pelo descumprimento de obrigação principal, deverão ser  comparadas com as penalidades previstas no art. 32­A da  Lei  nº  8.212,  de  1991,  com  a  redação  dada  pela Lei  nº  11.941, de 2009.  § 2º A comparação na forma do caput deverá ser efetuada  em  relação  aos  processos  conexos,  devendo  ser  considerados,  inclusive,  os  débitos  pagos,  os  parcelados,  os não­impugnados, os inscritos em Dívida Ativa da União  e os ajuizados após a publicação da Medida Provisória nº  449, de 3 de dezembro de 2008.  Art. 4º O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35  da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada  pela Lei  nº  11.941,  de  2009,  sobre  as  contribuições  devidas  a  terceiros,  assim  entendidas  outras  entidades  e  fundos,  deverá  ser  comparado  com o  valor  das multa  de  Fl. 324DF CARF MF Processo nº 11330.000031/2007­20  Acórdão n.º 9202­005.845  CSRF­T2  Fl. 0          10 ofício  previsto  no art.  35­A daquela  Lei,  acrescido  pela Lei nº 11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico  ao sujeito passivo, será reduzido àquele patamar.  Art.  5º Na  hipótese  de  ter  havido  lançamento  de  ofício  relativo  a  contribuições  declaradas  na  Guia  de  Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço  e  Informações  à  Previdência  Social  (GFIP),  a  multa  aplicada  limitar­se­á àquela prevista no art. 35 da Lei nº  8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de  2009.  Em  face  ao  exposto,  dou  provimento  ao  recurso  para  que  a  retroatividade  benigna  seja  aplicada  em  conformidade  com  a  Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009.  Por  fim,  destaca­se  que,  independente  do  lançamento  fiscal  analisado referir­se a Auto de Infração de Obrigação Principal  (AIOP)  e  Acessória  (AIOA),  este  último  consubstanciado  na  omissão de fatos geradores em GFIP, lançados em conjunto, ou  seja  formalizados  em  um  mesmo  processo,  ou  em  processos  separados,  a  aplicação  da  legislação  não  sofrerá  qualquer  alteração,  posto  que  a  Portaria  PGFN/RFB  nº  14/2009  contempla todas as possibilidades, já que a tese ali adotada tem  por base a natureza das multas.  Conclusão  Face  o  exposto,  voto  no  sentido  de  CONHECER  do  recurso  ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL,  para,  no mérito, DAR­ LHE  PROVIMENTO,  para  que  a  retroatividade  benigna  seja  aplicada em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de  04 de dezembro de 2009.  É como voto.  Face o exposto, voto por conhecer do Recurso Especial e, no mérito, dar­lhe  provimento, para que a  retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a Portaria  PGFN/RFB nº 14, de 2009.    (assinado digitalmente)  Luiz Eduardo de Oliveira Santos                            Fl. 325DF CARF MF Processo nº 11330.000031/2007­20  Acórdão n.º 9202­005.845  CSRF­T2  Fl. 0          11   Fl. 326DF CARF MF

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7001467 #
Numero do processo: 19515.001651/2006-49
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Sep 21 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Oct 31 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/12/2001 a 31/12/2001, 01/01/2002 a 31/01/2002, 01/04/2002 a 31/05/2002, 01/08/2002 a 30/09/2002, 01/04/2003 a 30/04/2003, 01/07/2003 a 31/08/2003, 01/11/2003 a 30/11/2003, 01/02/2004 a 31/03/2004, 01/06/2004 a 30/06/2004, 01/02/2005 a 28/02/2005, 01/05/2005 a 31/12/2005, 01/01/2006 a 28/02/2006 MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL- MPF. INSTRUMENTO INTERNO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (RFB). EVENTUAIS VÍCIOS NÃO ANULAM O LANÇAMENTO. O Mandado de Procedimento Fiscal MPF se constitui em mero instrumento interno da Administração Tributária, destinado ao controle e ao planejamento das atividades fiscalizatórias, irregularidades em sua emissão não são suficientes para se anular o lançamento. Precedentes CARF.
Numero da decisão: 9303-005.795
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Demes Brito - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros:Rodrigo da Costa Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Charles Mayer de Castro Souza, Demes Brito, Luiz Augusto do Couto Chagas, Valcir Gassen e Vanessa Marini Cecconello.
Nome do relator: DEMES BRITO
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Acórdão nº  9303­005.795  –  3ª Turma   Sessão de  21 de setembro de 2017  Matéria  COFINS  Recorrente  AVON COSMÉTICOS LTDA  Interessado  FAZENDA NACIONAL     ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL ­ COFINS  Período  de  apuração:  01/12/2001  a  31/12/2001,  01/01/2002  a  31/01/2002,  01/04/2002  a  31/05/2002,  01/08/2002  a  30/09/2002,  01/04/2003  a  30/04/2003, 01/07/2003 a 31/08/2003, 01/11/2003 a 30/11/2003, 01/02/2004  a  31/03/2004,  01/06/2004  a  30/06/2004,  01/02/2005  a  28/02/2005,  01/05/2005 a 31/12/2005, 01/01/2006 a 28/02/2006  MANDADO  DE  PROCEDIMENTO  FISCAL­  MPF.  INSTRUMENTO  INTERNO  DA  RECEITA  FEDERAL  DO  BRASIL  (RFB).  EVENTUAIS  VÍCIOS NÃO ANULAM O LANÇAMENTO.   O Mandado de Procedimento Fiscal MPF se constitui em mero instrumento  interno da Administração Tributária, destinado ao controle e ao planejamento  das  atividades  fiscalizatórias,  irregularidades  em  sua  emissão  não  são  suficientes para se anular o lançamento. Precedentes CARF.       Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer  do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negar­lhe provimento, vencidas as  conselheiras  Tatiana  Midori  Migiyama  e  Vanessa  Marini  Cecconello,  que  lhe  deram  provimento.  (assinado digitalmente)   Rodrigo da Costa Pôssas ­ Presidente em Exercício   (assinado digitalmente)  Demes Brito ­ Relator      AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 16 51 /2 00 6- 49 Fl. 3785DF CARF MF     2 Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:Rodrigo  da  Costa  Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal,  Tatiana Midori Migiyama,  Charles Mayer  de Castro  Souza,  Demes  Brito,  Luiz  Augusto  do  Couto  Chagas,  Valcir  Gassen  e  Vanessa  Marini  Cecconello.    Relatório  Trata­se de Recurso Especial de divergência interposto pela Contribuinte com  fundamento no  artigo 67 do Anexo  II  do Regimento  Interno do Conselho Administrativo de  Recursos  Fiscais  ­  CARF,  aprovado  pela  Portaria MF  256,  de  22  de  junho  de  2009,  contra  acórdão nº161.009, proferido pela 3º Câmara/1º Turma Ordinária do Conselho Administrativo  de  Recursos  Fiscais,  que  negou  provimento  ao  recurso  de  oficio  e  rejeitou  a  preliminar  de  nulidade do lançamento, para no mérito, negar provimento ao recurso.  Transcrevo,  inicialmente,  parte  que  interessa  do  excerto  do  relatório  da  decisão de primeiro grau:  "Trata­se de recurso voluntário (fls. 673/690, correto fls. 703/720) interposto  pela  recorrente  contra  a  decisão  proferida  pela  DRJ  em  Brasilia,  DF,  acórdão  n°  03­24.520,  As  fls.  674/692,  que  julgou  procedente  em  parte  o  lançamento  da  contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social  (Cofins)  referente  aos  fatos  geradores  dos  meses  de  competência  de  dezembro  de  2001,  janeiro,  abril,  maio,  agosto  e  setembro  de  2002,  abril,  julho,  agosto,  e  novembro  de  2003,  fevereiro,  março  e  junho  de  2004,  fevereiro  e maio  a  dezembro  de  2005  e de  janeiro  e  fevereiro  de  2006,  no  valor  de  R$  4.343.754,07  (quatro  milhões  trezentos  e  quarenta  e  três  mil  setecentos  e  cinquenta  e  quatro  reais  e  sete  centavos),  além  da  multa  de  oficio,  no  percentual  75,0 % da  contribuição  exigida,  e  dos  juros  de mora  calculados à taxa Selic.  A  autoridade  julgadora  de  primeira  instância  determinou  a  redução  da  parcela lançada, para o mês de março de 2004, no valor de R$ 915.475,28,  para  R$  63.120,39  (sessenta  e  três  mil  cento  e  vinte  reais  e  trinta  e  nove  centavos) e a exclusão da parcela lançada para o mês de setembro de 2005,  no valor de R$ 65.278,70 (sessenta e cinco mil duzentos e setenta e oito reais  e  setenta  centavos),  mantendo  as  demais  parcelas,  nos  valores  originais  totais de R$ 3.426.120,48 (três milhões quatrocentos e vinte e seis mil cento e  vinte  reais  e  quarenta  e  oito  centavos),  e  respectivas  cominações  legais,  multa de oficio, no percentual de 75,0 %, e juros de mora a taxa Selic.  Inconformada,  a  recorrente  interpôs  o  presente  recurso  voluntário,  requerendo a  reforma daquela decisão a  fim de que seja, preliminarmente,  declarada  a  nulidade  do  auto  de  infração  e,  no  mérito,  seja  julgado  insubsistente o crédito tributário mantido em primeira instância.  Quanto à nulidade do auto de infração e, conseqüentemente do lançamento,  alegou, em síntese, a falta de: a) menção expressa da Cofins no Mandado de  Procedimento Fiscal (MPF) que autorizou a fiscalização, constando apenas  a  indicação genérica "tributos  e contribuições administrados pela SRF"; e,  b)  vinculação  direta  entre  a  "descrição  do  fato"  e  a  "norma  infringida",  Fl. 3786DF CARF MF Processo nº 19515.001651/2006­49  Acórdão n.º 9303­005.795  CSRF­T3  Fl. 3.786          3 inexistindo  consonância  entre  elas.  Alegou,  ainda,  que,  embora  o  autuante  tenha feito menção aos dispositivos legais que sujeitam a pessoa jurídica A  Cofins sobre o faturamento mensal (art. 1° da LC n° 70, de 1991, arts. 2° e  3°  da  Lei  n°  9.718,  de  1998,  e  arts.  2°,  3°,  e  10  do Decreto  n°  4.524,  de  2002), em parte alguma do auto de infração, demonstrou, por exemplo, que a  recorrente deixou de oferecer alguma receita auferida A tributação.  O acórdão da decisão recorrida restou assim ementado:  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  0  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE SOCIAL ­ COFINS  Período  de  apuração:  01/12/2001  a  31/12/2001,  01/01/2002  a  31/01/2002,  01/04/2002  a  31/05/2002,,  01/08/2002  a  30/09/2002,  01/04/2003  a  30/04/2003, 01/07/2003 a 31/08/2003, 01/11/2003 a 30/11/2003, 01/02/2004  a  31/03/2004,  01/06/2004  a  30/06/2004,  01/02/2005  a  28/02/2005,  01/05/2005 a 31/12/2005, 01/01/2006 a 28/02/2006  BASE DE CALCULO  A  base  de  cálculo  da  Cofins  é  o  faturamento  mensal  da  pessoa  jurídica,  correspondente  a  sua  receita  bruta,  assim  entendida  o  total  das  receitas,  independentemente de suas naturezas e da classificação contábil adotada.  PARCELAS LANÇADAS. EXCLUSÃO. COMPENSAÇÃO. ERROS. PROVAS  A exclusão de ­parcelas lançadas e exigidas no lançamento sob alegações de  erros  na  apuração de  créditos  tributários  e,  conseqüentemente  dos  valores  apurados  e  contabilizados  e,  ainda,  de  compensações, mediante  a  entrega/  transmissão  de  Dcomp,  está  condicionada  a  provas  de  que  efetivamente  houve  os  equívocos  alegados  e  que  foram  retificados  e  corrigidos  na  contabilidade e que a Dcomp foi homologada.  LANÇAMENTO. NULIDADE  É válido o procedimento administrativo desenvolvido em conformidade com  os ditames legais.  Recurso Voluntário Negado.  Inconformada  com  tal  decisão,  a Contribuinte  interpõe  o  presente Recurso,  alegando divergência jurisprudencial em relação à validade do lançamento do crédito tributário  formalizado  por  agente  fiscal  relativo  a  tributo  não  indicado  no Mandado  de  Procedimento  Fiscal e trouxe dois acórdãos da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, que  tratam da mesma matéria, sob a mesma legislação, apenas diferindo a solução.    Para  respaldar  a  dissonância  jurisprudencial,  aponta  como  paradigmas  os  acórdãos nºs 101­94.497 e 101­96.368. Em seguida, por ter sido comprovada a divergência, o  Presidente da 3º Câmara da 3º Seção de Julgamento, deu seguimento ao recurso, fls.3770/3771.  Fl. 3787DF CARF MF     4 A Fazenda Nacional  apresentou  contrarrazões,  requerendo  que  seja  negado  provimento  ao  recurso  especial, mantendo­se  o  acórdão  proferido  pela  eg. Turma a quo por  seus próprios fundamentos.   É o relatório.     Voto             Conselheiro Demes Brito ­ Relator   O Recurso foi tempestivamente apresentado e atende os demais requisitos de  admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento.   Primeiramente,  se  faz  necessário  relembrar  e  reiterar  que  a  interposição  de  Recurso  Especial  junto  à  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais,  ao  contrário  do  Recurso  Voluntário,  é  de  cognição  restrita,  limitada  à  demonstração  de  divergência  jurisprudencial,  além da necessidade de atendimento a diversos outros pressupostos, estabelecidos no artigo 67  do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015.  Por  isso mesmo, essa modalidade de apelo é chamada de Recurso Especial de Divergência e  tem  como  objetivo  a  uniformização  de  eventual  dissídio  jurisprudencial,  verificado  entre  as  diversas Turmas do CARF.   Neste passo, ao julgar o Recurso Especial de Divergência, a Câmara Superior  de  Recursos  Fiscais  não  constitui  uma  Terceira  Instância,  mas  sim  a  Instância  Especial,  responsável pela pacificação dos conflitos interpretativos e, conseqüentemente, pela garantia da  segurança jurídica dos conflitos.  Portanto,  a matéria divergente posta  a  esta E.Câmara Superior,  diz  respeito  exclusivamente  sobre  nulidade  ou  não  do  lançamento  com  base  na  falta  de  Mandado  de  Procedimento Fiscal específico para o tributo lançado.  Com  efeito,  a  decisão  recorrida  entendeu  que  o  lançamento  com  eventuais  inconsistências no MPF não é capaz de gerar nulidade. Vejamos:  "Conforme se verifica dos autos, o auto de infração foi lavrado por Auditor­  Fiscal  da  Receita  Federal,  servidor  competente  para  exercer  fiscalizações  externas de pessoas jurídicas e contem todos os requisitos elencados no art.  10 daquele decreto.  Em relação ao MPF (fl. 1), conforme se verifica do seu exame e a própria  recorrente  reconheceu,  em  seu  recurso  voluntário,  nele  constam  expressamente:  "VERIFICAÇÕES  OBRIGATÓRIAS:  correspondência  entre  os  valores  declarados e os valores apurados pelo  sujeito passivo em sua escrituração  contábil e fiscal, em relação aos tributos e contribuições administrados pela  SRF, nos últimos cinco anos e no período de execução deste Procedimento  Fiscal."  (destaque  não­original)  Ora,  .a  Cofins  está  incluída  nas  contribuições  administradas  pela  SRF  e  o  lançamento  abrangeu  meses  de  Fl. 3788DF CARF MF Processo nº 19515.001651/2006­49  Acórdão n.º 9303­005.795  CSRF­T3  Fl. 3.787          5 competência  entre dezembro de 2001  e  fevereiro de 2006, dentro do prazo  indicado naquele MPF".  Sem  embargo,  nos  termos  do  Decreto  70.235/72,  os  artigos  59  c/c  60,  dispõem que somente serão declaradas nulidades nas seguintes hipóteses:  Art. 59. São nulos:  I ­ os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;  II ­ os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com  preterição do direito de defesa.  Art. 60. As irregularidades,  incorreções e omissões diferentes das referidas  no  artigo  anterior  não  importarão  em  nulidade  e  serão  sanadas  quando  resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado  causa, ou quando não influírem na solução do litígio.  Como visto,  o Auto  de  Infração  foi  lavrado  por  servidor  competente  e  não  ocorreu  a  hipótese  de  cerceamento  do  direito  de  defesa.  O  lançamento  está  em  plena  conformidade com o que estabelece o artigo. 142 do CTN, e art. 10 do Decreto 70.235/72, bem  como, o exercício amplo e efetivo do direito de defesa que foi propiciado à Contribuinte, que,  inclusive, apresentou extensa e exaustiva peça recursal.   Destarte, lançamento foi devidamente fundamentado, considerando que todas  as  informações  foram  fornecidas  pela  Contribuinte,  inclusive  dados  de  sua  contabilidade,  portanto, não há o que se falar em nulidade do MPF.   Quanto  aos  pressupostos  da  prescindibilidade  de  instauração  do MPF  para  realização do Auto de Infração ( lançamento), Bianca Xavier1, bem esclarece:  "A  Prescindibilidade  do  MPF  primeira  questão  que  se  leva  ao  debate  a  reflexão  diz  respeito  à  necessidade  da  instauração  do  MPF  para  a  realização  de  autos  de  infração  (lançamentos  tributários)  pela  Receita  Federal do Brasil.   Em  outras  palavras:  é  necessária  a  instauração  de  MPF  para  que  seja  lavrado o auto de infração?  Apesar  das  discussões  acerca  do  tema  proposto,  nos  parece  que  a  instauração do MPF não é obrigatória para todos os lançamentos. De fato, a  lavratura  do  MPF  se  faz  imprescindível  quando  houver  necessidade  de  fiscalizar  o  contribuinte, mas  caso  a  Administração  Pública  já  detenha  os                                                              1  Coordenadora  do  LLM  em  Direito  Tributário  e  Contabilidade  Tributária  do  IBMEC,    Secretária  Geral    da  Sociedade Brasileira de Direito Tributário SBDT,Sócia da Siqueira Castro Advogados, Doutoranda   em Direito  Tributário na PUC/SP Mestre em Direito e Desenvolvimento pela UCAM e Professora de  Direito Tributário da  Pós Graduação em Direito Financeiro e Tributário da UFF.  Fl. 3789DF CARF MF     6 dados  necessários  e  suficientes  para  motivar  o  lançamento,  se  torna  despicienda a sua existência2".  Como se observa, há uma corrente que defende que não se faz necessário se  quer  a  instauração  do MPF  para  lavratura  do Auto  de  Infração,  por  outro  lado,  no  caso  em  espécie, o fato do MPF não trazer expressamente como objeto a COFINS, em nada interfere na  autuação, uma vez que o escopo do procedimento fiscal  já se estava detalhado, mencionando  expressamente o que seria efetuado, o batimento entre os valores declarados e os apurados pela  Contribuinte em sua escrituração contábil e fiscal, que foi exatamente utilizado no lançamento.  Com  efeito,  o  mandado  de  procedimento  fiscal  (MPF)  não  caracteriza  requisito  obrigatório  e  de  validade  para  o  lançamento,  não  há  que  se  falar  em  qualquer  nulidade. Em verdade, o MPF constitui­se em mero ato de controle gerencial da administração  tributária, cuja irregularidade na emissão ou prorrogação não contamina o lançamento.  Neste  Conselho,  a  posição  predominante  é  de  que  o  Mandado  de  Procedimento  Fiscal MPF,  é  instrumento  interno  da  Administração  Tributária,  destinado  ao  controle e ao planejamento das atividades fiscalizatórias. Vejamos:  MANDADO  DE  PROCEDIMENTO  FISCAL  MPF.  INSTRUMENTO  DE  CONTROLE  DA  ADMINISTRAÇÃO.  VÍCIOS  NÃO  ANULAM  O  LANÇAMENTO.  O Mandado de Procedimento Fiscal MPF se constitui em mero instrumento  de controle criado pela Administração Tributária, e irregularidades em sua  emissão  ou  prorrogação  não  são  motivos  suficientes  para  se  anular  o  lançamento Jurisprudência do CARF.  O fato de, após sucessivas prorrogações, ter­se indicado o mesmo AFRF que  constava  de  MPF  extinto  por  decurso  de  prazo  constituise  em  mero  erro  administrativo, que não  tem o condão de macular o  lançamento em si, que  foi  lavrado  por  autoridade  competente,  e  por  meio  de  instrumento  formalmente perfeito.  (Acórdão  nº  9202002.519 –  2ª Turma  ­ CSRF. Sessão  de 31  de  janeiro  de  2013).  Recurso especial provido.  Nestes  termos,  voto  no  sentido  de  negar  provimento  ao  Recurso  da  Contribuinte.   É como voto.  (assinado digitalmente)  Demes Brito                                                               2  Xavier,  Bianca:  O  dever  de  fiscalizar  e  a  segurança  jurídica  do  contribuinte.  Disponívelem:https://semanaacademica.org.br/system/files/artigos/fiscalizacao_e_seus_efeitos_na_relacao_juridic a_tributaria4.pdf  Fl. 3790DF CARF MF Processo nº 19515.001651/2006­49  Acórdão n.º 9303­005.795  CSRF­T3  Fl. 3.788          7                                   Fl. 3791DF CARF MF

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Numero do processo: 14041.000471/2007-21
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 12 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Fri Oct 20 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/1997 a 31/01/2007 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. PRAZO DE CINCO ANOS. De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional (CTN). ÔNUS DA PROVA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUTO DE INFRAÇÃO. DEFESA. FATOS IMPEDITIVOS, MODIFICATIVOS OU EXTINTIVOS. Cabe à defesa a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão fazendária. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. IRREGULARIDADES NA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. CUSTO UNITÁRIO BÁSICO- CUB. Quando a escrituração contábil não registra o movimento real de remuneração dos segurados empregados em obra de construção civil ou existam discrepâncias que comprometam a confiabilidade desses registros, o lançamento pode ser realizado por arbitramento da base de cálculo das contribuições previdenciárias com uso da tabela do custo unitário básico da região.
Numero da decisão: 2201-003.877
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer a decadência, nos termos do voto do relator. Assinado digitalmente. Carlos Henrique de Oliveira - Presidente.  Assinado digitalmente. Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Dione Jesabel Wasilewski, José Alfredo Duarte Filho, Marcelo Milton da Silva Risso, Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Daniel Melo Mendes Bezerra e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim.
Nome do relator: DANIEL MELO MENDES BEZERRA
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2201­003.877  –  2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  12 de setembro de 2017  Matéria  Contribuições Sociais Previdenciárias  Recorrente  PALLISSANDER ENGENHARIA LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL      ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/01/1997 a 31/01/2007  CONTRIBUIÇÕES  PREVIDENCIÁRIAS.  DECADÊNCIA.  PRAZO  DE  CINCO ANOS.  De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei  n°  8.212/1991  são  inconstitucionais,  devendo  prevalecer,  no  que  tange  à  decadência  e  prescrição,  as  disposições  do  Código  Tributário  Nacional  (CTN).  ÔNUS  DA  PROVA.  LANÇAMENTO  DE  OFÍCIO.  AUTO  DE  INFRAÇÃO.  DEFESA.  FATOS  IMPEDITIVOS,  MODIFICATIVOS  OU  EXTINTIVOS.  Cabe à defesa a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da  pretensão fazendária.  OBRA  DE  CONSTRUÇÃO  CIVIL.  IRREGULARIDADES  NA  ESCRITURAÇÃO  CONTÁBIL.  ARBITRAMENTO  DA  BASE  DE  CÁLCULO. CUSTO UNITÁRIO BÁSICO­ CUB.  Quando  a  escrituração  contábil  não  registra  o  movimento  real  de  remuneração  dos  segurados  empregados  em  obra  de  construção  civil  ou  existam discrepâncias que comprometam a confiabilidade desses registros, o  lançamento  pode  ser  realizado  por  arbitramento  da  base  de  cálculo  das  contribuições previdenciárias com uso da  tabela do custo unitário básico da  região.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em  dar  provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer a decadência, nos termos do voto do  relator.      AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 04 1. 00 04 71 /2 00 7- 21 Fl. 100DF CARF MF Processo nº 14041.000471/2007­21  Acórdão n.º 2201­003.877  S2­C2T1  Fl. 198          2   Assinado digitalmente.   Carlos Henrique de Oliveira ­ Presidente.    Assinado digitalmente.  Daniel Melo Mendes Bezerra ­ Relator     Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros:  Carlos  Henrique  de  Oliveira, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Dione Jesabel Wasilewski, José Alfredo Duarte Filho,  Marcelo  Milton  da  Silva  Risso,  Carlos  Alberto  do  Amaral  Azeredo,  Daniel  Melo  Mendes  Bezerra e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim.  Relatório       Trata­se de Recurso Voluntário interposto pelo sujeito passivo contra o Acórdão  da DRJ Brasília, que julgou improcedente a impugnação apresentada.      Os  principais  aspectos  do  lançamento  estão  delineados  de  forma  clara  e  elucidativa no relatório da decisão de primeira instância (processo nº 14041.000458/2007­71),  o qual reproduzimos por se tratar de matéria idêntica, nos seguintes termos:   Trata­se  de  crédito  lançado  pela  fiscalização  contra  PALLISSANDER ENGENHARIA LTDA., através da Notificação  Fiscal  de  Lançamento  de  Débito  (NFLD  ­  37.085.880­8)cujo  montante  consolidado  em  27/06/2007  é  de  R$  334.839,82,  cientificado o contribuinte em 29/06/2007.  Conforme  o  Relatório  Fiscal  da  Notificação,  às  fls.  30/39,  o  notificante informa em síntese:  ­  que  o  objeto  do  lançamento  são  as  contribuições  sociais  relativas  à  parte  patronal,  devidas  pela  empresa  e  não  recolhidas  em  época  própria,  correspondentes  ao  emprego  de  mão­de­obra na execução de obra ou de serviços de construção  civil,  as  contribuições  para  o  financiamento  dos  benefícios  concedidos  em  razão  do  grau  de  incidência  de  incapacidade  laborativa  decorrentes  dos  riscos  ambientais  do  trabalho,  as  contribuições  dos  segurados  empregados  não  descontadas  pela  empresa e as destinadas a outras Entidades e Fundos.  ­ que constitui fato gerador do crédito tributário ora lançado, a  prestação  de  serviços  remunerados  pelos  segurados  empregados,  contribuinte  individual  e  cooperado  intermediado  por cooperativa de trabalho na execução de obra ou serviço de  construção civil;  ­  que  foram  solicitados  por meio  do  Termo  de  Intimação  para  Apresentação  de  Documentos  (TIAD  ­  em  anexo),  de  15  de  janeiro  de  2007  (data  de  ciência  pelo  contribuinte),  todos  os  documentos relativos às obras de construção civil,  sendo que a  Fl. 101DF CARF MF Processo nº 14041.000471/2007­21  Acórdão n.º 2201­003.877  S2­C2T1  Fl. 199          3 empresa  apresentou  as  folhas  de  pagamento  em  relação  à  matrícula  CEI  fiscalizada  (23.001.00094/75),  com  as  seguintes  ocorrências:  A  empresa apresentou as  folhas de pagamento de 1997, porém  foram apresentadas apenas as  totalizações ou resumos mensais  não  discriminando  os  nomes  dos  segurados  e  não  indicando  cargo, função ou serviço prestado;  Apresentou  as  folhas  de  pagamento  de  1998,  porém  foram  apresentadas  apenas  as  totalizações  ou  resumos  mensais  não  discriminando os  nomes  dos  segurados  e  não  indicando  cargo,  função ou serviço prestado;  A  empresa  apresentou  as  folhas  de  pagamento  1999,  porém  faltando  as  13/1999,  sendo  que  foram  apresentadas  apenas  as  totalizações  ou  resumos  mensais  não  discriminando  os  nomes  dos  segurados  e  não  indicando  cargo,  função  ou  serviço  prestado;  A  empresa  apresentou  as  folhas  de  pagamento  2000  até  a  competência  10/2000,  porém  para  as  competências  01/2000  e  02/2000  foram apresentadas apenas as  totalizações ou resumos  mensais  não  discriminando  os  nomes  dos  segurados  e  não  indicando cargo, função ou serviço prestado;  Foi  emitido  um  novo  TIAD  (em  anexo),  em  23  de  janeiro  de  2007, reiterando o pedido das folhas de pagamentos, sendo que  a empresa apresentou um documento, em anexo, informando que  toda a documentação referente às obras  já havia  sido entregue  na ocasião do primeiro TIAD, motivo pelo qual  foram emitidos  os Autos­de­Inffação n. 37.085.876­0 e n. 37.085.877­8.  que  em  relação  aos  Registros  Contábeis,  mais  especifícamente  os  Livros  Diário  e  Razão  foi  verificado  que  em  diversas  matrículas  CEI  de  obras  de  construção  civil,  apesar  de  a  empresa  ter  apresentado  diversas  folhas  de  pagamentos,  a  empresa  deixou  de  lançar  mensalmente  em  títulos  próprios  de  sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de  todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as  contribuições da empresa e os totais recolhidos;  que  foram  emitidos  dois  TIADs,  ambos  em  anexo,  de  14  de  fevereiro de 2007 e 2 de março de 2007, solicitando informações  específicas  sobre  o  número  do  Livro  Diário,  bem  como  os  números  das  contas  e  das  páginas  dos  registros  contábeis  de  1997  até  2006  dos  fatos  geradores  de  todas  as  contribuições  sociais  a  cargo  da  empresa,  as  contribuições  sociais  previdenciárias  descontadas  dos  segurados,  as  decorrentes  de  sub­rogação, as retenções,  bem como os  totais  recolhidos para  as  obras  de  construção  civil  matriculadas  no  CEIs  ns°  2300100180­73, 3694000725­74, 2300100169­76 e 2300100171­ 75,  sendo  que  a  empresa  apresentou  documentos,  em  anexo,  declarando não ser possível identificar as solicitações;  Fl. 102DF CARF MF Processo nº 14041.000471/2007­21  Acórdão n.º 2201­003.877  S2­C2T1  Fl. 200          4 que por ser a escrituração contábil indivisível, conforme art. 380  do Código de Processo Civil, uma vez constatado que parte da  contabilidade  não  registra  o  movimento  real  de  remuneração  dos  segurados  a  seu  serviço,  esta  será  desconsiderada  na  sua  totalidade e utilizada como meio de prova do não cumprimento  da  obrigação  acessória  prevista  no  II,  do  art.  32  da  Lei  n.  8.212/91,  combinado  com  o  inciso  II  do  §  13  do  art.  225  do  Regulamento  da  Previdência  Social,  aprovado  pelo  Decreto  n.  3.048,  de  06  de  maio  de  1999,  por  isso  a  contabilidade  foi  desconsiderada para  todas as obras nos exercícios de 1997 até  2006,  motivo  pelo  qual  foi  lavrado  o  Auto  de  Infração  n.  37.085.878­6.  que diante da apresentação deficiente da documentação relativa  à obra e da conseqüente falta de prova regular e formalizada do  montante  dos  salários  pagos  pela  execução  de  obra  de  construção civil, bem como da constatação pela  fiscalização de  que  a  contabilidade  não  registra  o  movimento  real  da  remuneração  dos  segurados  a  seu  serviço  referente  à  essas  obras,  fez­se  necessário  a  utilização  do  procedimento  da  Aferição  Indireta  para  apuração  da  base  de  cálculo  das  contribuições sociais, como preconiza os §§ 3o, 4o e 6o do art. 33  da Lei n. 8.212/91;  ­ que segundo informações prestadas pela Pallissander, as obras  dos lotes 05 e 06 não foram executadas pela empresa, apesar de  constarem  na  respectiva  matrícula  CEI,  como  a  empresa  não  apresentou as  alterações na matrícula CEI,  o procedimento  foi  feito de ofício, passando a constar no cadastro apenas o Lote 07,  Blocos “A” e “B” com a sua respectiva área;  ­  que  trata­se  da  construção  de  dois  Edifícios  Residenciais  (Blocos  “A”  e  “B”  com  área  total  de  8.045,04  m2,  conforme  Alvará de Construção, que foi considerado como início da obra  29  de  março  de  19996  (Nota  Fiscal  de  aquisição  de  concreto  usinado  vinculada  à  obra)  e  quanto  ao  término  da  obra  a  empresa apresentou o Habite­se Parcial do Bloco “A”, com área  de 6.984,72 m2;  ­  que  foi  verificado  a  conclusão  de  6.984,72  m2  através  das  Cartas de Habite­se parcial (Bloco “A”), logo o enquadramento  foi  feito  pela  área  total  do  projeto,  submetida  à  aplicação  de  redutores,  apurando­se  as  contribuições  proporcionalmente  à  área  já  construída,  constantes  dos  habite­se  parciais  entregues  pela empresa, em consonância com o art. 464 da IN SRP n. 03  ­ que o enquadramento da obra foi realizado de acordo com os  procedimentos descritos nos arts. 436, 437, 438, 439, 440 e 441  da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Previdenciária  (SRP) n. 03, de 14 de julho de 2005.  ­  que  o  Custo  Global  da  Obra  foi  obtido  a  partir  do  enquadramento  e  mediante  a  multiplicação  do  CUB  ­  Custo  Unitário Básico, correspondente ao tipo de obra, pela sua área  total, submetida à aplicação de redutores, conforme previsto no  art. 449 da IN SRP n. 03. Ressaltou­se que foi utilizada a tabela  Fl. 103DF CARF MF Processo nº 14041.000471/2007­21  Acórdão n.º 2201­003.877  S2­C2T1  Fl. 201          5 CUB divulgada pelo Sindicato da Indústria da Construção Civil  do Distrito Federal, publicadas no mês da apuração do débito,  referentes ao CUB obtido para o mês anterior.  ­  que  no  cálculo  da  área  construída,  que  equivale  à  área  total  submetida à aplicação de redutores, foi aplicado o redutor (50%  ­  áreas  cobertas)  para  área  de  Subsolo  (1.409,10  m2  ­  Bloco  “A” e 390,9 m2 ­ Bloco “B”), conforme discriminado no Alvará  de Construção;  ­  que  a  Remuneração  da  Mão­de­Obra  (RMT)  despendida  na  obra  foi  calculada  mediante  a  aplicação  dos  percentuais  definidos  no  art.  443  da  IN  SRP  n.  03  na  proporção  do  escalonamento  por  área,  sobre  o  Custo  Global  da  Obra,  e  somando os resultados obtidos em cada etapa;  que foram observadas as determinações contidas no arts. 446 e  447  da  IN  SRP  n.  03,  em  relação  às  contribuições  recolhidas  com  vinculação  inequívoca  à  obra,  para  a  conversão  da  remuneração relativa ao recolhimento em área regularizada;  que para a conversão da remuneração em área regularizada foi  verificada  a  existência  de NFLD ou  LDC,  relativos  à  obra,  de  valor pago a cooperativa de trabalho, cuja nota fiscal, fatura ou  recibo de prestação de serviço esteja vinculado inequivocamente  à  obra,  bem  como  de  nota  fiscal  ou  fatura  de  aquisição  de  concreto usinado, de massa asfáltica ou de argamassa usinada,  utilizados  inequivocamente  na  obra,  conforme  preconiza  o  art.  448 da IN SRP n. 03, de 14 de julho de 2005.  que os quadros demonstrativos das  remunerações consideradas  para  conversão  em  área  regularizada  encontram­se  anexos  ao  relatório;  ­ que os cálculos da área a regularizar e da área regularizada  foram  feitos  através  do  sistema  informatizado  DRO,  conforme  ARO, em anexo;  ­ que como o débito foi apurado por aferição indireta, não ficou  constatada  a  retenção  pela  empresa  da  contribuição  dos  segurados,  não  se  configurando,  portanto,  o  crime  de  apropriação indébita;  DA IMPUGNAÇÃO  Cientificada  em  29  de  junho  de  2007,  a  notificada,  em  24  de  julhó  de  2007,  tempestivamente,  contestou  o  lançamento,  por  meio do instrumento constante às folhas 130 a 133, alegando, em  síntese que:  .  ­ que foram fornecidos ao auditor a  tempo e hora,  tudo que foi  solicitado, de maneira íntegra e decente;  ­  que  esclarece  terem  sido  emitidos  TIADs,  sendo  que  nas  correspondentes  Fl. 104DF CARF MF Processo nº 14041.000471/2007­21  Acórdão n.º 2201­003.877  S2­C2T1  Fl. 202          6 respostas  aos  mesmo  a  empresa  alegou  a  impossibilidade  de  identificar  as  solicitações  feitas  nestas  solicitações,  deu­se  não  por ato furtivo, muito menos por falta de interesse por parte da  empresa,  mas  simplesmente  pelo  fato  de  que  os  documentos  através dos quais, se extrairía o esclarecimento das informações  solicitadas  já  estavam de posse da Auditoria,  restando assim a  impossibilidade  real  da  empresa  em  atender  a  demanda  requerida;  ­ que a fiscalização optou pelo Sistema de Aferição Indireta para  realizar  o  Levantamento  dos  Diferenciais,  sendo  que  dentro  desse  próprio  levantamento,  para  tanto,  a  fiscalização  apropriou­se  de  Notas  Fiscais,  Documentos  e  Recolhimentos  dentro  da  correspondente  competência.  Sendo assim,  não  resta  dúvida  que,  para  o  cumprimento  do  Princípio  da  Justiça,  entende ser necessária a aplicação da competência no saldo de  contribuições remanescentes, sendo que a forma como foi feito o  levantamento penaliza sobremaneira a empresa;  ­  que  caso  não  seja  devidamente  desconsiderada  e  nula  a  presente  NFLD,  solicita  que  sejam  feitos  novos  cálculos,  respeitando­se a Competência. Esse cálculo deve  y3  apresentar  a  divisão  da  Área  a  Regularizar  pelos  meses  de  construção  para  depois  multiplicar­  se  o  CUB  do  mês  pela  quantidade de metros quadrados;  tv  ­ que os  imóveis construídos  foram sob Regime de Cooperativa  destinados  à  rede  de  funcionários  públicos  e  profissionais  liberais,  optou­se  por  um  acabamento  de  menor  custo,  o  que  caracteriza  dentro  da  tabela  SINDUSCON,  enquadramento  ao  nível baixo;  ­ que  foram efetivamente construídos pela Construtora somente  uma  área  de  6.984,72  m2  correspondente  ao  Bloco  “A”  do  Alvará de Construção, sendo que o Bloco “B” teve sua área de  terreno  vendida,  portanto  a  área  de  1.060,32  é  de  responsabilidade  do  Adquirente  do  terreno  e  não  da  Construtora;  ­  por  fim  requer  nulidade  e  desconsideração  total  da  NFLD,  tendo  em  vista  a  fragilidade  dos  trabalhos  feitos  pela  fiscalização,  uma  vez  que  existem  fatos  concretos  de  que  não  foram apropriados todos os valores que foram recolhidos e que a  sistemática, em si, já fere de morte o princípio constitucional da  ampla defesa.        A decisão de primeira instância restou ementada nos termos abaixo:    OBRA  DE  RESPONSABILIDADE  DE  PESSOA  JURÍDICA  ­  AFERIÇÃO INDIRETA.  Na falta de prova regular e formalizada, o montante dos salários  pagos  pela  execução  de  obra  de  construção  civil  é  obtido  mediante  cálculo  da mão­de­  obra  empregada,  proporcional  à  Fl. 105DF CARF MF Processo nº 14041.000471/2007­21  Acórdão n.º 2201­003.877  S2­C2T1  Fl. 203          7 área construída e ao padrão de  execução da obra, cabendo ao  interessado o ônus da prova em contrário. Na aferição indireta,  para  a  apuração  do  valor  da  mão­de­obra  empregada  na  execução  de  obra  de  construção  civil,  em  se  tratando  de  edificação, serão utilizadas as tabelas do Custo Unitário Básico  (CUB), divulgadas mensalmente na  Internet ou na  imprensa de  circulação regular, pelos Sindicatos da Indústria da Construção  Civil.       Cientificado do inteiro teor da decisão em 30/06/2008 (fl. 157), o sujeito passivo  interpôs  Recurso  Voluntário,  tempestivamente,  em  29/07/2008  (fls.  227/257),  alegando,  em  síntese, que:      1) Preliminarmente      ­ Não ocorreu o fato gerador;      ­ A decadência do direito de o Fisco constituir o crédito tributário.      2) No mérito      ­  relata  o  procedimento  de  aferição  indireta  efetuado  para  ao  final  requerer  o  provimento do recurso.      É o relatório.  Voto             Daniel Melo Mendes Bezerra, Conselheiro Relator  Admissibilidade      O  Recurso  Voluntário  é  tempestivo  e  preenche  aos  demais  requisitos  de  admissibilidade, devendo, pois, ser conhecido.  Decadência            Após  a  Súmula  Vinculante  n°  08  do  Supremo  Tribunal  Federal  ­  STF,  que  declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, e a jurisprudência  do  Superior  Tribunal  de  Justiça  no  sentido  da  imprescindibilidade  de  pagamento  parcial  do  tributo para que seja aplicada a regra decadencial do artigo 150, §4° do CTN, o CARF sumulou  o entendimento acerca do que se entende por pagamento parcial para fins de aplicação da regra  decadencial. De acordo com a Súmula nº 99, considera­se que houve pagamento parcial ainda  quando  os  recolhimentos  efetuados  não  se  refiram  à  parcela  remuneratória  objeto  do  lançamento:  Súmula  CARF  nº  99:  Para  fins  de  aplicação  da  regra  decadencial  prevista  no  art.  150,  §  4°,  do  CTN,  para  as  contribuições  previdenciárias,  caracteriza  pagamento  antecipado  o  recolhimento,  ainda  que  parcial,  do  valor  considerado  como  devido  pelo  contribuinte  na  competência  do  Fl. 106DF CARF MF Processo nº 14041.000471/2007­21  Acórdão n.º 2201­003.877  S2­C2T1  Fl. 204          8 fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha  sido  incluída,  na  base  de  cálculo  deste  recolhimento,  parcela  relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração.       De  acordo  com  o  Aviso  de  Regularização  da  Obra  ­  ARO  de  fl.  53  e  documentos que lhes servem de fundamento, a obra de construção civil vertente teve início em  01/05/1996 e foi finalizada em 01/01/2007.      Referido documento não aponta a existência de recolhimentos ou regularização  parcial  da  obra,  atraindo  a  incidência  do  art.  173,  I,  do  CTN,  para  a  contagem  do  período  decadencial.      A  ciência  do  presente  lançamento  se  deu  em  29/06/2007  (fl.02).  Assim,  o  período  decadente  abrange  o  interstício  de  05/1996  a  11/2001,  restando  hígidas  as  competências de 12/2001 a 12/2006.      Destarte,  o  recurso  voluntário  merece  parcial  provimento,  reconhecendo­se  a  decadência parcial do crédito tributário, devendo a unidade preparadora proceder à elaboração  de  novo  Aviso  para  Regularização  da  Obra  ­  ARO,  considerando  não  abrangidas  pela  decadência as competências de 12/2001 a 12/2006.  Preliminarmente  Alegação de inexistência do fato gerador      Em  sede  de  preliminar,  a  recorrente  alega  que  inexistiu  o  fato  gerador  da  contribuição previdenciária.      O fato gerador da contribuição previdenciária no caso vertente foi descrito pela  autoridade lançadora no relatório fiscal da seguinte forma:  Constitui  fato  gerador  do  crédito  tributário  ora  lançado,  a  prestação de serviços remunerados pelos segurados empregado,  contribuinte  individual  e  cooperado  intermediado  por  cooperativa de trabalho na execução de obra ou de serviços de  construção civil.      Em  suas  razões  recursais  o  sujeito  passivo  alega  de  maneira  gerérica  a  inocorrência do fato gerador, não explicitando os motivos pelos quais entende que não existiu o  fato  gerador.  Trata­se,  pois,  de  uma  alegação  evasiva  desacompanhada  de  argumentação  e  meios probatórios.       A  princípio,  cabe  verificar  se  o  presente  lançamento  foi  confeccionado  em  consonância com o art. 142 do CTN, in verbis:  Art.  142.  Compete  privativamente  à  autoridade  administrativa  constituir  o  crédito  tributário  pelo  lançamento,  assim  entendido  o  procedimento administrativo  tendente a verificar a ocorrência do  fato  gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável,  calcular  o montante do  tributo devido,  identificar o  sujeito  passivo  e,  sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.  Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada  e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.  Fl. 107DF CARF MF Processo nº 14041.000471/2007­21  Acórdão n.º 2201­003.877  S2­C2T1  Fl. 205          9      Do  dispositivo  transcrito  verifica­se  que  um  dos  requisitos  indispensáveis  ao  lançamento  é  a  verificação  da  ocorrência  do  fato  gerador.  De  fato,  se  o  fisco  não  se  desincumbir  do  ônus  de  demonstrar  que  efetivamente  a  hipótese  de  incidência  tributária  se  concretizou no mundo fático, o lançamento é imprestável.       O  lançamento  objeto  da  autuação  se  refere  a  crédito  de  contribuições  previdenciárias devidas à Seguridade Social, incidentes sobre a mão de obra utilizada em obra  de  construção  civil  de  pessoa  jurídica,  lançado  por  arbitramento,  de  acordo  com  a  área  construída e ao padrão da obra, com base na tabela regional do CUB ­ Custo Unitário Básico,  fornecida pelo Sindicato da Indústria de Construção Civil SINDUSCON.       Todavia, não é essa situação que os autos revelam. O relato da auditoria aponta  que  os  fatos  geradores  das  contribuições  lançadas  foram  as  pelos  segurados  empregados,  contribuinte individual e cooperado intermediado por cooperativa de trabalho na execução de  obra ou de serviços de construção civil.      Impende  ressaltar  que  o  presente  processo  versa  sobre  o  não  pagamento  de  contribuições  sociais  previdenciárias  no  prazo  estipuldado  de  vencimento.  Estamos  aqui  a  tratar de caso de descumprimento da obrigação principal, ou seja, do dever do contribuinte de  pagar o tributo devido ao sujeito ativo da relação jurídico­tributária.      A  obrigação  tributária  possui  duas  espécies,  principal  e  acessória,  sendo  a  primeira  sempre  de  dar  e  a  segunda  podendo  ser  fazer,  não  fazer,  tolerar  algo  no  interesse  público  da  fiscalização  dos  tributos,  tendo  o  ente  tributante,  direito  de  constituir  crédito  em  desfavor  do  particular.  O  art.  113  do  Código  Tributário  Nacional  define  que  “a  obrigação  tributária  é  principal  ou  acessória”,  sendo que  a  principal,  conforme  seu  §  1°,  “surge  com a  ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e  extingue­se juntamente com o crédito dela decorrente” e a acessória, conforme § 2°, “decorre  da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no  interesse  da  arrecadação  ou  da  fiscalização  dos  tributos”,  cabendo  ainda  uma  conversão  da  acessória em principal, sempre que aquelas versarem sobre penas pecuniárias, no tocante ao §  3°, do art. 113 do mesmo diploma legal.      Eis o disciplinamento legal:       Código Tributário Nacional  Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.  §  1º  A  obrigação  principal  surge  com  a  ocorrência  do  fato  gerador,  tem por  objeto  o  pagamento  de  tributo  ou penalidade  pecuniária  e  extingue­se  juntamente  com  o  crédito  dela  decorrente.  §  2º  A  obrigação  acessória  decorre  da  legislação  tributária  e  tem  por  objeto  as  prestações,  positivas  ou  negativas,  nela  previstas  no  interesse  da  arrecadação  ou  da  fiscalização  dos  tributos.  §  3º  A  obrigação  acessória,  pelo  simples  fato  da  sua  inobservância, converte­se em obrigação principal relativamente  à penalidade pecuniária.  Fl. 108DF CARF MF Processo nº 14041.000471/2007­21  Acórdão n.º 2201­003.877  S2­C2T1  Fl. 206          10     No  que  concerne  ao  fato  gerador  da  obrigação  principal,  temos  como  uma  situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. Ocorrendo a situação,  surge a obrigação recolher aos cofres públicos o tributo devido. De outro lado, o fato gerador  da obrigação acessória é qualquer situação que impõe a a prática de ou a abstenção de ato que  não configure obrigação principal.       Estabelece o CTN:   Art.  114.  Fato  gerador  da  obrigação  principal  é  a  situação  definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.  Art.  115.  Fato  gerador  da  obrigação  acessória  é  qualquer  situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática  ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal.      O Auto de Infração e seus anexos demonstram a contento a situação fática que  deu ensejo à exigência fiscal, inclusive os elementos que foram analisados para se identificar a  ocorrência dos fatos geradores.        As  bases  de  cálculo  se  encontram  bem  explicitadas  no  Relatório  de  Lançamentos. As alíquotas, por sua vez, podem ser visualizadas sem dificuldades pela leitura  do Discriminativo Analíticod o Débito ­ DAD.       O Relatório Fundamentos Legais do Débito traz a discriminação, por período, da  base legal utilizada para constituição do crédito previdenciário, além de que no próprio corpo  do  relatório  fiscal  houve  menção  aos  dispositivos  que  levaram  a  auditoria  a  concluir  pela  concretização da hipótese de incidência tributária.       Assim,  não  enxergo  motivo  para  que  se  anule  o  Auto  de  Infração  sob  julgamento, posto que os requisitos formais e a motivação apresentadas foram suficientes para  que o sujeito passivo exercesse o seu direito de defesa com amplitude, nem mereça reforma a  decisão de primeira instância.  Do mérito      A  recorrente  não  refuta,  em  sede  recursal,  expressamente  o  crédito  tributário,  limitando­se a fazer um breve relato do lançamento e requerer de modo genérico o provimento  do recurso voluntário.      Ainda que não haja litígio a ser dirimido, não custa salientar que ultrapassada a  questão da decadência parcial, o crédito tributário fora perfeitamente lançado.       Desse modo,  os  procedimentos  adotados  para o  levantamento  estão  de  acordo  com  a  legislação  em  vigor  na  data  do  lançamento,  isto  é,  o  artigo  33.  §§  4°  e  6°  da  Lei  8.212/91. art. 234 do RPS aprovado pelo Decreto 3.048/99, "in verbis":  §  4°  ­  Na  falta  de  prova  regular  e  formalizada  pelo  sujeito  passivo, o montante dos salários pagos pela execução da obra de  construção  civil  pode  ser  obtido  mediante  cálculo  da  mão  de  obra empregada, proporcional à área construída, de acordo com  critérios  estabelecidos  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil,  cabendo  ao  proprietário,  dono  da  obra,  condômino  da  Fl. 109DF CARF MF Processo nº 14041.000471/2007­21  Acórdão n.º 2201­003.877  S2­C2T1  Fl. 207          11 unidade imobiliária ou empresa co­rresponsável o ônus da prova  em contrário. ('Redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009). (...)  § 6° Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro  documento  da  empresa,  a  fiscalização  constatar  que  a  contabilidade  não  registra  o  movimento  real  de  remuneração  dos  segurados  a  seu  serviço,  do  faturamento  e  do  lucro,  serão  apuradas,  por  aferição  indireta,  as  contribuições  efetivamente  devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.       O  Decreto  n.°  3.048/99  (Regulamento  da  Previdência  Social)  determina  seu  artigo 234 que:  “na  falta  de  prova  regular  e  formalizada,  o  montante  dos  salários  pagos  para  a  execução  de  obra  de  construção  civil,  pode ser obtido mediante o cálculo da mão­de­obra empregada,  proporcional  à  área  construída  e  ao  padrão  da  execução  da  obra,  de  acordo  com  os  critérios  estabelecidos  pelo  INSS.  cabendo  ao  proprietário,  dono  da  obra,  incorporador,  condômino da unidade imobiliária ou empresa co­responsável o  ônus da prova em contrário”       No  caso,  a  fiscalização  constatou  que  a  escrituração  contábil  não  espelha  a  realidade  econômico­financeira  da  empresa,  tendo  optado  pela  desconsideração  da  contabilidade e o arbitramento das contribuições sociais previdenciárias e para terceiros sobre a  obra de construção civil fiscalizada, de acordo com a área construída e o padrão de execução  de obra de construção civil, conforme previsto nos parágrafos 3°. 4° e 6° do art. 33 da Lei n.°  8.212/91.       Em conclusão, o lançamento refere­se a crédito de contribuições previdenciárias  próprias da  recorrente devidas à Seguridade Social,  incidentes  sobre a mão de obra utilizada  em obra de construção civil de pessoa jurídica, sendo que o uso da aferição indireta, de acordo  com  o CUB  ­ Custo Unitário Básico,  ocorreu  em  virtude  de  fatos  legalmente  descumpridos  pela recorrente, dentre os quais a inconsistência dos registros contábeis.      Destarte,  não  merece  reforma  a  decisão  de  primeira  instância  quanto  às  competências que não foram abrangidas pela decadência.   Conclusão            Diante  de  todo  o  exposto,  voto  por  conhecer  do  recurso  voluntário,  para,  no  mérito, dar­lhe parcial provimento, reconhecendo a decadência parcial do crédito tributário.  Daniel Melo Mendes Bezerra ­ Relator                    Fl. 110DF CARF MF Processo nº 14041.000471/2007­21  Acórdão n.º 2201­003.877  S2­C2T1  Fl. 208          12                 Fl. 111DF CARF MF

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7058577 #
Numero do processo: 10140.720285/2012-08
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 31 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Fri Dec 15 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2009 DESISTÊNCIA A desistência configura renúncia ao direito sobre o qual se funda o recurso interposto pelo sujeito passivo.
Numero da decisão: 1001-000.104
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente), Edgar Bragança Bazhuni, José Roberto Adelino da Silva e Eduardo Morgado Rodrigues.
Nome do relator: LIZANDRO RODRIGUES DE SOUSA
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1001­000.104  –  Turma Extraordinária / 1ª Turma   Sessão de  31 de outubro de 2017  Matéria  Penalidades/Multa por atraso na entrega de declaração  Recorrente  DANICA DOORS BRASIL SISTEMAS DE FECHAMENTO LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Ano­calendário: 2009  DESISTÊNCIA  A desistência configura  renúncia  ao direito  sobre o qual  se  funda o  recurso  interposto pelo sujeito passivo.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  não  conhecer do recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.    (assinado digitalmente)  Lizandro Rodrigues de Sousa ­ Presidente e Relator.     Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Lizandro Rodrigues de  Sousa  (Presidente),  Edgar  Bragança  Bazhuni,  José  Roberto  Adelino  da  Silva  e  Eduardo  Morgado Rodrigues.    Relatório  Trata o presente processo de Notificação de Lançamento, no valor original de  R$ 90.000,00 (noventa mil reais), e que após a decisão de primeira instância foi reduzida para  R$  13.500,00  (treze  mil  e  quinhentos  reais),  referente  a  Multa  por  Atraso  na  Entrega  da  Escrituração FCONT – Controle Fiscal Contábil de Transição (ano­calendário 2009).     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 14 0. 72 02 85 /2 01 2- 08 Fl. 153DF CARF MF     2 Cientificada  eletronicamente  em  03/01/2012,  a  contribuinte  apresentou  impugnação  em  16/01/201.  As  razões  da  impugnação  foram  assim  resumidas  no  acórdão  recorrido:    Preliminar de Nulidade  –  os  dispositivos  legais  citados  no  enquadramento  legal  (art. 16 da Lei nº 9.779, de 1999, art. 57, inciso I, Art. 2º da  IN  RFB  967/2009  e  inciso  I  do  artigo  54  da  Medida  Provisória  2.15835/01),  transcritos,  não  servem  como  suporte  à  descrição  dos  fatos,  pois  são,  em  parte,  inaplicáveis  e,  em parte,  insuficientes para  fundamentar a  presente  imposição  descrita  nos  fatos,  sendo,  portanto,  flagrante  a  ausência  de  enquadramento  legal  na  notificação ora combatida;  – o art. 50 da Lei nº 9.784, de 1999 (transcrito), estabelece  de  maneira  explícita  a  tipologia  dos  atos  que  devem  ser,  obrigatoriamente, motivados. Além disso, o inciso II do art.  59 do Decreto nº 70.235, de 1972 estabelece que são nulos:  (...)  os  despachos  e  decisões  proferidos  por  autoridade  incompetente  ou  com  preterição  do  direito  de  defesa.  Assim, tem­se que a capitulação legal é requisito essencial  para  a  fundamentação  de  todo  e  qualquer  ato  administrativo, e sua ausência, além de cercear o direito de  defesa do contribuinte, é fator de absoluta nulidade;  – logo, diante da ausência dos elementos identificadores do  objeto  da  obrigação  tributária,  violando  garantia  constitucional prevista no inciso LV do art. 5º, não restam  dúvidas  quanto  à  nulidade  da  presente  Notificação  de  Lançamento, haja vista manifesto vício insanável;    Do Direito  –  de  acordo  com  a  descrição  dos  fatos  contida  na  notificação  do  presente  lançamento:  A  entrega  dos  dados  para  o  Controle  Fiscal  de  Transição  (FCONT)  fora  do  prazo enseja a aplicação da multa de R$5.000,00 por mês  calendário ou fração de atraso.  – como a Escrituração FCONT do exercício de 2009, com  prazo  de  entrega  de  30/07/2010,  foi  entregue  em  19/12/2011, a autoridade fiscal entendeu pela aplicação da  penalidade de R$5.000,00 por “18 meses de atraso”, num  total de R$90.000,00 (noventa mil reais);  – o entendimento da autoridade fiscal foi no sentido de que  a  pena  pecuniária  deveria  ser  aplicada  por  “mês  de  atraso”, a partir da data em que a escrituração deveria ter  sido entregue;  –  tal  entendimento  não  merece  prosperar  tendo  em  vista  que a presente discussão trata, na sua essência, a respeito  da aplicação do correto conceito de “mês calendário” ;  Fl. 154DF CARF MF Processo nº 10140.720285/2012­08  Acórdão n.º 1001­000.104  S1­C0T1  Fl. 154          3 – uma vez que a referencia é “mês calendário” e não “mês  de  atraso”,  a  aplicação  da  multa  de  R$5.000,00  deve  incidir  uma  única  vez  a  cada  obrigação  acessória  descumprida;  – caso a multa incidisse repetidamente, em todos os meses  do  período  de  atraso  do  cumprimento  da  obrigação,  a  referência seria expressa por mês de atraso e não por mês  calendário;  –  ao  entender  que  “mês  calendário”  abrange  todos  os  meses  durante  o  atraso  no  cumprimento  da  obrigação,  a  autoridade  incorre  em  interpretação  extensiva  e,  além  de  prejudicar  o  contribuinte,  contraria  totalmente  a  orientação trazida pelo art. 112 do CTN;  –  assim  sendo,  a  cada  vez  que  o  contribuinte  deixar  de  entregar escrituração, na data determinada, ele só pode ser  penalizado  uma  única  vez.  Além  do  mais,  a  fixação  da  multa  de  forma  cumulativa  configura­se  totalmente  desproporcional, pois se estaria transformando a multa que  é punitiva em moratória;  –  isso  se  justifica  ainda,  pelo  fato  de  que  nem  toda  obrigação  acessória  tem  periodicidade  mensal.  Assim,  mesmo  que  a  periodicidade  seja  trimestral  ou  anual,  o  termo  “mês  calendário”  deve  ser  interpretado  conforme  essa  peculiaridade,  de  modo  que  cada  escrituração  que  deixe  de  ser  apresentada  gerará  uma  única  multa.  Se  a  obrigação é mensal, a multa incide por mês; se trimestral,  a multa será para cada  trimestre, e assim por diante  (cita  ementa do Ac 523020074013801 do TRF1, em julgamento  de multa pelo atraso na entrega de Declaração Especial de  Informações  Relativas  ao  Controle  de  Papel  Imune,  conhecida  como  “DIFPapel  Imune”.  cujo  título  é  “ATRASO  NA  ENTREGA.  MULTA  REGULAMENTAR.  NÃO CUMULATIVIDADE”);  – no presente caso, como a periodicidade é anual, o termo  “por  mês  calendário”  significa  a  cada  ano  em  que  permanecer o atraso. Assim, a  forma correta de aplicar a  multa  de  R$5.000,00  é  apenas  a  cada  ano,  até  que  a  escrituração seja entregue;  –  dessa  forma,  o  termo  “mês  calendário”,  que  é  uma  previsão  genérica,  estará  sendo  interpretado,  corretamente,  em  relação  a  cada  espécie  de  obrigação  descumprida, e não aplicado cumulativamente em todos os  casos;  – portanto, no presente caso, é indevida a multiplicação do  valor da multa pelo número de meses que durou o atraso,  Fl. 155DF CARF MF     4 sob  pena  de  a  multa  assumir  caráter  confiscatório  e  malferir os princípios constitucionais da proporcionalidade  e da razoabilidade;    Dos Pedidos  – por  todo o exposto, requer que se acate  integralmente a  impugnação,  julgando­a  procedente,  seja  pela  preliminar,  seja  pelas  demais  razões,  no  sentido  de  cancelar  o  lançamento  na  sua  totalidade.  Do  contrário,  que  seja  aplicada a penalidade na forma exposta.  A  decisão  de  primeira  instância  (e­fls.  68/75)  manteve  em  parte  o  crédito  tributário,  exonerando  em  parte  o  crédito  por  constatar  a  superveniência  de  lei  nova  (Lei  nº  12.766/2012) que prevê,  para  a mesma  infração,  a  aplicação de penalidade menos  severa do  que a lei vigente na data da prática da infração, o que autorizaria a aplicação da retroatividade  benigna, prevista no art. 106, II, “c”, do CTN.  Cientificada  da  decisão  de  primeira  instância  em  10/02/2014  (e­fl.  85)  a  Interessada  interpôs  recurso  voluntário  em  10/03/2014  (e­fls.  87/116),  em  que  repete  os  argumentos da impugnação e aduz, em resumo, julgados do CARF e do STJ (CARF Acórdão  n°  340200.754  e  STJ  ­  REsp  n°  252.095­PE)  em  que  se  teria  decidido  a  favor  da  tese  do  recorrente, de que seria indevida a multiplicação do valor da multa (prevista para cada infração  à obrigação formal ­ falta de declaração) pelo número de meses que durou o atraso:  (...)  Com relação a este julgado, o r. Acórdão recorrido afirmou que  "não  cabe  ao  agente  do  Fisco  deixar  de  aplicar  a  legislação  tributária com base em decisões judiciais sem efeito erga omnes,  ou decisões  judiciais em que o  sujeito passivo não  foi parte do  processo, uma vez que a atividade administrativa de lançamento  é  vinculada  e  obrigatória,  sob  pena  de  responsabilidade  funcional".    Data  vénia,  ainda  que  o  Fisco  tenha  que  cumprir  a  atividade  vinculada  e  obrigatória  de  lançar,  não  pode,  de  forma  desarrazoada,  impor penalidades ao contribuinte,  extrapolando  o que determina a legislação tributária, sob pena de violação de  princípios  constitucionais  já  citados,  tais  como  razoabilidade,  proporcionalidade  e  não  confisco.  Ademais,  ainda  que  os  julgados  não  tenham  efeito  erga  omnes,  não  se  pode  ignorar  atuais  entendimentos  acerca  do  tema,  sendo que  este Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais,  em  caso  análogo,  se  manifestou também no seguinte sentido:  (...)   (Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais,  Processo  n°  19515001106/2005­71,  Recurso  Voluntário n° 25.3366, Acórdão n° 340200.754 — 4°  Câmara/2° Turma Ordinária, Sessão: 26/08/2010).  Ora, se a própria lei prevê a aplicação das referidas multas até  o limite máximo de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) ao mês­ Fl. 156DF CARF MF Processo nº 10140.720285/2012­08  Acórdão n.º 1001­000.104  S1­C0T1  Fl. 155          5 calendário da inadimplência de informação, não parece razoável  que  esse  limite  legal  possa  ser  extrapolado  pela  Fiscalização,  mediante  a  simples multiplicação  de  seu  valor  pelo  número  de  meses em que a Recorrente permaneceu inadimplente, mormente  considerando­se  que  os  referidos  limites  se  encontram  sob  expressa  previsão  no  CTN  em  seu  artigo  97,  V,  instituído  exatamente  para  refrear  os  abusos,  a  irrazoabilidade  ou  a  desproporcionalidade na sua aplicação.  No  presente  caso,  como  a  periodicidade  de  entrega  é  anual,  o  termo  "por  mês­calendário"  significa  "a  cada  ano"  em  que  permanecer  o  atraso.  Assim,  a  forma  correta  seria  aplicar  a  multa de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) apenas uma vez a  cada ano, até que a  escrituração  seja entregue, havendo ainda  no caso da Contribuinte a redução de 50% acima mencionada.  Ainda  que  a  lei  não  tivesse  limitado  a  aplicação  da  referida  multa,  sendo  pressuposto  de  sua  aplicação  o  fato  de  que  as  infrações sejam continuadas e persistentes, parece evidente que  esse  fato  por  si  só,  já  desautoriza  cogitar  de  aplicação mensal  cumulada em razão do número de meses em que a  Impugnante  permaneceu  inadimplente,  pois  como  já  assentou  a  Jurisprudência:  "o  STJ  firmou  o  entendimento  de  que  a  sequência de várias infrações apuradas em uma única autuação  caracteriza  a  chamada  infração  de  natureza  continuada,  com  aplicação de uma única multa fixada de acordo com a gravidade  da  transgressão cometida" (STJ ­ REsp n° 252.095­PE, Reg. n°  2000/0026400­8,  06/12/2005,  Rei.  Min,  JOÃO  OTÁVIO  DE  NORONHA, DJU de 13/03/06, p. 235).  Dessa  forma,  o  termo  "mês­calendário",  que  é  uma  previsão  genérica,  deve  ser  interpretado  em  relação  a  cada  espécie  de  obrigação  descumprida,  e  não  aplicado  cumulativamente  em  todos os casos.  Portanto, no presente caso, é indevida a multiplicação do valor  da multa pelo número de meses que durou o atraso, sob pena da  multa  assumir  caráter  confiscatório  e  malferir  os  princípios  constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade.    Voto             Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa ­ Relator  Conforme  Termo  de  Anexação  de  26/10/2017  (e­fl.  123),  o  contribuinte  solicitou,  previamente  ao  julgamento,  desistência  (e­fl.  124)  do  presente  recurso  por  ter  requerido adesão ao parcelamento do Programa de Regularização Tributária (PRT), instituído  pela MP  n.  766/2017.  A  desistência  configura  renúncia  ao  direito  sobre  o  qual  se  funda  o  recurso interposto pelo sujeito passivo.  Desta forma, voto por não conhecer do recurso  Fl. 157DF CARF MF     6   (assinado digitalmente)    Lizandro Rodrigues de Sousa                                 Fl. 158DF CARF MF

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7000179 #
Numero do processo: 13603.905764/2012-98
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu May 29 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Oct 31 00:00:00 UTC 2017
Numero da decisão: 3803-000.476
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência, para que a repartição de origem certifique a remessa dos royalties e a medida do crédito utilizado, nos termos do voto do relator. Vencido o conselheiro Corintho Oliveira Machado. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente e Redator ad hoc. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado (Presidente), João Alfredo Eduão Ferreira, Demes Brito, Hélcio Lafetá Reis, Belchior Melo de Souza e Jorge Victor Rodrigues (Relator).
Nome do relator: Não se aplica
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência, para que a repartição de origem certifique a remessa dos royalties e a medida do crédito utilizado, nos termos do voto do relator. Vencido o conselheiro Corintho Oliveira Machado. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente e Redator ad hoc. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado (Presidente), João Alfredo Eduão Ferreira, Demes Brito, Hélcio Lafetá Reis, Belchior Melo de Souza e Jorge Victor Rodrigues (Relator).

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3803­000.476  –  3ª Turma Especial  Data  29 de maio de 2014  Assunto  COMPENSAÇÃO  Recorrente  PETRONAS LUBRIFICANTES BRASIL S.A.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem  os  membros  do  colegiado,  por  maioria  de  votos,  converter  o  julgamento em diligência, para que a repartição de origem certifique a remessa dos royalties e a  medida  do  crédito  utilizado,  nos  termos  do  voto  do  relator. Vencido  o  conselheiro Corintho  Oliveira Machado.  (assinado digitalmente)  Rodrigo da Costa Pôssas ­ Presidente e Redator ad hoc.  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Corintho  Oliveira  Machado (Presidente), João Alfredo Eduão Ferreira, Demes Brito, Hélcio Lafetá Reis, Belchior  Melo de Souza e Jorge Victor Rodrigues (Relator).    Relatório  Na  condição  de  Presidente  da  3ª  Câmara  da  3ª  Seção  de  Julgamento  do  Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) e no uso das atribuições conferidas pelo  art.  17,  inciso  III1,  do  Anexo  II  do  Regimento  Interno  do  CARF  (RICARF),  designo­me  Redator para formalizar a presente resolução, tendo em vista que o Relator originário não mais  integra nenhum dos Colegiados do CARF.                                                              1 Art. 17. Aos presidentes de turmas julgadoras do CARF incumbe dirigir, supervisionar, coordenar e orientar as  atividades do respectivo órgão e ainda:  (...)  III ­ designar redator ad hoc para formalizar decisões já proferidas, nas hipóteses em que o relator original esteja  impossibilitado de fazê­lo ou ñão mais componha o colegiado;     RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 36 03 .9 05 76 4/ 20 12 -9 8 Fl. 293DF CARF MF Processo nº 13603.905764/2012­98  Resolução nº  3803­000.476  S3­TE03  Fl. 294          2 Conforme  se  verifica  dos  despachos  de  fls.  291  e  292,  juntou­se  equivocadamente  a  estes  autos  a  Resolução  nº  3803­000.506,  referente  ao  processo  nº  13603.905797/2012­38, julgado na mesma data do presente, sendo ora inseridos nestes autos o  relatório e a decisão elaborados pelo relator originário.  Versa  o  imbróglio  sobre  a  não  homologação  de  declaração  de  compensação  transmitida  pela  contribuinte,  em  razão  do mesmo não  haver  logrado  comprovar  de maneira  inconteste  a  certeza,  liquidez  e  a  exigibilidade  do  direito  creditório,  oriundo  de  Cofins  Importação de Serviços, código de  receita 5442,  sob a alegação de  se  tratar de  recolhimento  indevido  a  título  de  Cofins,  proveniente  de  pagamento  de  royalties  a  empresa  sediada  no  exterior,  o  que  lhe daria  o  direito  à  compensação  de  tais  valores  (DARF de R$ 30.235,52  ­  valor  original),  com  débito  de  mesma  natureza  relacionado  ao  período  de  apuração  de  julho/2008.  A  autoridade  administrativa  por  meio  de  Despacho  Decisório  contatou  a  inexistência de saldo credor o bastante para solver a compensação declarada, eis que o crédito  informado  na  DComp  transmitida  foi  integralmente  utilizado  para  a  liquidação  de  outros  débitos própros.  Com a ciência do despacho decisório adveio a manifestação de inconformidade,  quando aduziu ser o valor original do DARF declarado em DCTF, utilizado para pagamento de  licença  de  uso  da  marca  (royaties),  não  gerando  com  isso  uma  contrapartida  de  serviços  provenientes  do  exterior. Assim  sendo  sobre  tais  valores  não  incide  a Cofins­importação  de  serviços.  Para consubstanciar a sua tese menciona fragmentos do processo de consulta nº  263/11,  exarado  pela SRRF/8ª RF,  que  versa  sobre  a Contribuição  para o Financiamento  da  Seguridade Social –COFINS e firma conclusão de que o pagamento ou a remessa de valores a  residentes  ou  domiciliados  no  exterior,  por  simples  licença  de  uso  de  marca,  a  título  de  royalties,  não  caracteriza  contrapartida  de  serviços  provenientes  do  exterior,  não  cabendo,  portanto,  a  hipótese  de  incidência  da  contribuição  para  o  PIS/Pasep­importação,  bem  assim  para a Cofins­importação.  A  contribuinte  informou que  à  época  dos  fatos  apesar  de  haver  identificado  o  pagamento  a  maior  e  ingressado  com  o  pedido  de  compensação,  cometeu  a  falha  de  não  retificar  a  DCTF  original  que  informava  o  valor  indevido,  o  que  ocasionou  o  não  reconhecimento do crédito pelo sistema da RFB.  Finalmente,nos  termos  do  caput  e  do  §  1º  do  art.  11  da  IN  SRF  nº  903/08,  apresentou à  repartição  fiscal a DCTF retificadora, com a mesma natureza da original, que a  substituiu integralmente, eficaz para declarar novos/velhos débitos, entretanto a mesma não foi  recepcionada pela RFB, eis que já havia decorrido mais de cinco anos de janeiro/07, contados  consoante a regra esculpida no artigo 173, I, do CTN.  A título de elemento probante de seu direito apresentou cópia de uma fatura de  pagamento de royalties, com base em suposto contrato vigente em 2000/2001.  Conclusos foram os autos para apreciação pela 2ª Turma da DRJ/BHE que, em  sessão  realizada  em  09/07/13,  por  meio  do  Acórdão  nº  02­45.955,  proferiu  decisão  pela  improcedência da manifestação de inconformidade, consoante a ementaadiante transcrita:  Fl. 294DF CARF MF Processo nº 13603.905764/2012­98  Resolução nº  3803­000.476  S3­TE03  Fl. 295          3 ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE SOCIAL ­ COFINS  Ano­calendário:2008  PAGAMENTO  INDEVIDO  OU  A  MAIOR.  CRÉDITO  NÃO  COMPROVADO.  Na  falta de comprovação do pagamento indevido ou a maior, não há  que se falar de crédito passível de compensação.  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Direito Creditório Não Reconhecido  As  razões  de  decisão  constantes  do  voto  condutor  do  acórdão  em  questão,  resumidamente,  entendeu  que,  sendo  a  transmissão  da  Declaração  de  Compensação  de  iniciativa  do  contribuinte,  ao  mesmo  cabe  demonstrar  a  liquidez  e  a  certeza  do  direito  creditório alegado, de acordo com o disposto no artigo 333, I e II, do CPC, o que não ocorreu  no caso.  Ademais disso o aresto firmou posição que o prazo estabelecido pela legislação  para  a  constituição  do  crédito  tributário  é  o  mesmo  para  que  o  contribuinte  proceda  à  retificaçãoda  respectiva  declaração  apresentada,  conforme  reza  o  Parecer  COSIT  nº  48,  de  07/07/99, que  trata da declaração de  rendimentos, mas que se  aplica por  analogia  à presente  situação, e que diante disso, decaíra o direito de o contribuinte proceder à retificação da DCTF.  Uma  vez  ciente  do  teor  da  decisão  de  piso  em  19/08/13  (vide  AR),  a  contribuinte protocolou o seu recurso voluntário na repartição preparadora em 18/09/13, para  aduzir resumidamente:  Em 13/12/00 celebrou um acordo de licenciamento para uso de marcas diversas  de  propriedade  da  Licenciante,  empresa  italiana  denominada  F.  L.  Itália  S.p.A  (doc.  06)  e,  desde então,  remete ao exterior mensalmente pagamento a  título de royalties pela exploração  dessas máquinas (doc. 07).  Deduziu que da leitura do aditivo contratual datado de 08/10/01 (doc. 06) e com  efeitos retroativos à data da contratação inicial, não se tem dúvidas de que o objeto do contrato  é EXCLUSIVAMENTE o  licenciamento para uso de marcas, não envolvendo  importação de  quaisquer serviços conexos.  Todavia,  através  de  52  despachos  decisórios  distintos  a  autoridade  administrativa não homologou as compensações declaradas, pelo fato de que a recorrente não  havia  retificado  as  informações  em  sua  DCTF,  anteriormente  ao  protocolo  dos  pedidos  de  compensação.  Alegou  a contribuinte possuir  direito  creditório  oriundo de Cofins­importação,  referentes  à  remessas de  royalties para o  exterior,  apurados desde  janeiro/2007 a maio/2011,  atrelados  ao  mesmo  contrato  já  referenciado.  Por  conseguinte,  apresentou  52  pedidos  de  compensação,  atinentes  a  recolhimentos  indevidos,  com  idêntica  fundamentação e  resultados  de decisões pela DRJ/BHE­MG.  Fl. 295DF CARF MF Processo nº 13603.905764/2012­98  Resolução nº  3803­000.476  S3­TE03  Fl. 296          4 Para  consubstanciar  o  alegado  menciona  julgados  no  âmbito  do  CARF  (10860.905038/2009­41,  em  23/04/13),  AC.  CSRF/03­04.382  (26/12/06),  e  a  solução  de  divergência COSIT nº 11, de 28/04/2011.  A  fim  de  possibilitar  o  julgamento  em  conjunto  dos  52  processos,  por  sua  vinculação, a contribuinte requereu a reunião dos autos, ex vi do art. 47 do RICARF/09, com  redação da Portaria MF nº 586/10.   Arguiu  acerca  da  possibilidade  de  juntada  de  provas  e  documentos  em  sede  recursal, mencionando doutrina e jurisprudência no seu interesse.  Arguiu sobre a possibildade de retificação da DCTF, para declaração do direito  creditório existente, mesmo após o despacho decisório de não homologação da DComp.   Sustentou  que  não  há  norma  procedimental,  seja  ela  de  ordem  legal  ou  regulamentar, que impeça a retificação da DCTF em período posterior ao despacho decisório.  Mesmo  o  art.  9º  da  atual  IN/RFB  1.110/2010,  veda  a  retificação  que  vise  à  redução  ou  alteração de (i) débitos que já tenham sido enviados à Procuradoria­Geral da Fazenda Nacional,  para  inscrição em Dívida ativa da União, ou (ii) que  tenham sido objeto de procedimento de  fiscalização.  No presente caso, nenhuma das hipóteses de vedação está presente, uma vez que  os  créditos  não  foram  remetidos  para  inscrição  em  dívida  ativa.  No  mais  a  decisão  administrativa  versa  sobre  pedido  de  compensação,  que  pressupõe  confissão  de  débito  confessado pelo contribuinte, a ser compensado, não pode ser considerada como procedimento  fiscal ­ procedimento destinado a apurar débito do contribuinte.   Enfatizou que o próprio CARF  já  admitiu que não há nenhum  impedimento  à  retificação da DCTF após o despacho decisório, não estando tal direito, portanto, condicionado  à  prévia  retificação  da  declaração,  conforme  decisões  contidas  nos  Acórdãos  3802­001.849  (25/06/2013), 3802­01.005 (22/05/12), 3802­01.125 (28/07/12), 3302­00.809 (03/02/11).  A defendente arguiu acerca da necessidade de recebimento da DCTF de ofício  pela autoridade administrativa, ante a impossibilidade de transmissão eletrônica, relativamente  a  declarações  originais  transmitidas  há  mais  de  cinco  anos,  por  restrição  formal  à  verdade  material, contrasenso que não pode ser admitido.  Nesse passo mencionou que inobstante não haja prescrição do direito ao crédito,  posto que a compensçaão foi realizada dentro do prazo prescricional quinquenal, a retificação  da  DCTF  está  sendo  obstada  pelo  sistema,  de  forma  a  impedir  a  comprovação  da  verdade  material.  Justificou que é por  conta dessa  situação que  a DCTF  retificadora,  relativa  ao  crédito postulado do ano base de 2008, está sendo ora apresentada em versão impressa, a fim  de  que  V;  Sas,  determinem  o  seu  processamento  e,  via  de  consequência,  analisem  o  seu  conteúdo  para  fins  de  deferimento  do  direito  creditório.  Menciona  fragmento  do  Acórdão  3802­001.642, de 28/02/13, para consubstanciar a sua tese.  A comprovação documental do direito de crédito da recorrente faz­se mediante a  apresentação  do  contrato  de  licença  para uso  de marcas  (sem qualquer  serviço  conexo),  que  embasa  a  apuração  do  indébito  de  Cofins­importação  sobre  royalties,  e  memórias  do  Fl. 296DF CARF MF Processo nº 13603.905764/2012­98  Resolução nº  3803­000.476  S3­TE03  Fl. 297          5 faturamento  total  da  recorrente pelo uso das marcas  (royalties de 1%,  remetidos  ao  exterior,  conforme invoices juntadas).  Aduziu que outro não foi o entendimento firmado pelo Acórdão 3801­001.813,  em análise de matéria e de situações fáticas idênticas, julgado em 23/04/13.  Resumidamente,  esclareceu  que  a  comprovação  do  pagamento  indevido  de  Cofins­importação sobre royalties, fez­se mediante a retificação da DCTF e, com isso, deu­se o  reconhecimento do direito creditório.   Em  suma  a  retificação  foi  realizada  para  fins  de  desvincular  a  existência  de  débitos atrelados aos pagamentos de Cofins­importação que foram realizados (doc. 04), a fim  de que a declaração espelhasse a existência do crédito compensável (pagamento sem respectivo  débito vinculado = crédito compensável).  Ou seja, para a recorrente trata­se de mero erro formal incorrido, que não altera  a  situação  fática,  na  qual  ela  efetuou  o  pagamento  do  débito  de  Cofins­importação  indevidamente, o que lhe garante o direito de restituir/compensar tal quantia correspondente.  A título de requerimentos tem­se:   A reunião dos 52 processos conexos para julgamento em conjunto, em razão de  sua interdependência, a fim de evitar eventual julgamento despido de congruência.  O reconhecimento da integralidade do direito creditório e, via de consequência,  a  homologação  integral  da  compensação  processada  via  Per/DComp  referenciado  nos  autos  (doc. 05).  Caso  se  entenda  pela  baixa  dos  autos  em  diligência  para  que  a  2ª  turma  da  DRJ/BHE reaprecie a questão à  luz das provas juntadas aos autos em sede recursal, requer o  provimento  do  presente  recurso  nestes  termos,  a  exemplo  do  que  ocorrido  em  sessão  de  julgamento de 28/06/2012, nos autos do PAF nº 16443.000318/2010­45, (Resolução nº 3402­ 000.422, da 2ª Turma Ordinária, 4ª Câmara).  Caso  ainda  se  entenda  que  são  necessárias  outras  provas  documentais  para  evidenciar o direito creditório postulado, a fim de se confirmar ainda mais a verdade material,  requer­se seja determinada a baixa dos autos em diligência, com intimação da recorrente para  que possa providenciar o suporte documental  julgado indispensável e ainda não acostado aos  autos, retornando em seguida ao CARF para conclusão do julgamento.  A  recorrente  fez  colação  aos  autos  dentre  outros  documentos,  de  cópia  do  comprovante  de  pagamento  indevido  da  Cofins­importação  (doc.  04);  cópia  do  contrato  de  licença para uso de marca comercial e respectivo aditivo contratual (doc. 06); cópia da fatura  comercial de pagamento de royalties e respectivo demonstrativo de cálculo (07); e cópias das  DCTF's original e retificadora de declaração do direito creditório da Cofins­importação (08).  Por  fim  relacionou  os  processos  que  pretende  sejam  julgados  em  conjunto,  a  saber:   Fl. 297DF CARF MF Processo nº 13603.905764/2012­98  Resolução nº  3803­000.476  S3­TE03  Fl. 298          6 É o relatório.  Voto  Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Redator ad hoc  A elaboração deste voto, para o qual designei­me para formalizá­lo, nos termos  do  art.  17,  III,  do Anexo  II  do Regimento  Interno  do Conselho Administrativo  de Recursos  Fiscais  (RICARF),  aprovado  pela  Portaria MF  343,  de  9  de  junho  de  2015,  deve  refletir  a  posição final adotada pela turma julgadora,  tendo­se por base o resultado constante da ata de  julgamento.  O recurso interposto é tempestivo e preenche os demais requisitos necessários à  sua admissibilidade, dele conheço.  A querela devolvida a este Colegiado resume­se à comprovação pela recorrente  da  existência  de  certeza  e  de  liquidez  do  direito  creditório  alegado,  da  existência  ou  não  de  prescrição  do  direito  à  repetição  do  indébito,  bem  assim  da  suficiência  de  crédito  para  a  extinção  dos  débitos  declarados  por  meio  de  Per/DComp,  no  período  de  janeiro/2007  a  maio/2011.  A decisão a quo, ao examinar a controvérsia, entendeu que, sendo a transmissão  da  Declaração  de  Compensação  de  iniciativa  do  contribuinte,  ao mesmo  cabe  demonstrar  a  liquidez e a certeza do direito creditório alegado, de acordo com o disposto no artigo 333, I e  II, do CPC, para concluir que na falta de comprovação do pagamento indevido ou a maior, não  há que se falar de crédito passível de compensação.  Ademais disso o aresto mencionou que o prazo estabelecido pela legislação para  a constituição do crédito tributário é o mesmo para que o contribuinte proceda à retificação da  respectiva  declaração  apresentada,  mediante  a  aplicação  ao  caso  vertente,  por  analogia  do  contido  no Parecer COSIT nº  48,  de 07/07/99,  que  trata  da declaração  de  rendimentos,  para  concluir que diante disso, decaíra o direito de o contribuinte proceder à retificação da DCTF.  Em oposição às razões de decisão do acórdão recorrido a contribuinte informou  que  a  origem  do  direito  creditório  resulta  do  indébito  de Cofins­Importação,  proveniente  da  Fl. 298DF CARF MF Processo nº 13603.905764/2012­98  Resolução nº  3803­000.476  S3­TE03  Fl. 299          7 remessa  de  royalties  para  o  exterior  pela  exploração  de  máquinas,  no  período  de  apuração  compreendido entre janeiro/2007 a maio/2011.  A título de comprovação ao alegado colacionou aos autos, em sede de recurso,  cópia xerográfica do contrato de licença para uso de marcas  (doc. 06 ­ sem qualquer serviço  conexo),  que  embasa  a  apuração  do  indébito  de  Cofins­importação  sobre  royalties;  as  memórias do faturamento total da recorrente pelo uso das marcas (royalties de 1%, remetidos  ao  exterior,  conforme  invoices  juntadas);  cópia  do  comprovante  de  pagamento  indevido  da  Cofins­importação (doc. 04); cópia da fatura comercial de pagamento de royalties e respectivo  demonstrativo  de  cálculo  (07);  e  cópias  das DCTF's  original  e  retificadora  de declaração  do  direito creditório da Cofins­importação (08).  Uma  vez  apresentados  tais  documentos  a  título  de  elementos  probantes  da  existência  do  direito  credittório  suscitado,  a  recorrente  arguiu  acerca  da  possibilidade  de  juntada  de  provas  e  documentos  em  sede  recursal,  mencionando  doutrina  e  jurisprudência  administrativa no seu interesse.  Arguiu também acerca da possibildade de retificação da DCTF, para declaração  do  direito  creditório  existente,  mesmo  após  o  despacho  decisório  de  não  homologação  da  DComp,  sustentando  pela  inexistência  de  norma  legal  ou  regulamentar  que  impeça  o  feito,  notadamente  tendo  em  vista  que  os  créditos  não  foram  remetidos  para  inscrição  em  dívida  ativa.   Finalmente  a  recorrente,  acerca  da  decisão  administrativa,  arguiu  que  pressupondo ser o pedido de compensão uma confissão de débito formulado pelo contribuinte,  não pode ser considerado como procedimento fiscal, tendente à apuração de débito.  Do exposto é possível se fazer as seguintes inferências:  a)  Há  nos  autos  cópia  de  comprovante  de  pagamento  indevido  da  Cofins­ Importação,  confirmado  pelos  sistemas  de  arrecadação  da  RFB  (extrato  de  comprovante de arrecadação), que menciona o valor do pagamento efetuado, a  data de vencimento da obrigação, o código da receita arrecadada e o código de  controle eletrônico de realização da operação, ou seja houve o recolhimento do  valor do  indébito de R$ 30.235,52  (informado no pedido de compensação não  homologado doc. 05), valor esse constante do despacho decisório, como sendo o  valor originário utilizado (doc. 03);  b) Há nos autos cópia do Contrato de Licença para Uso de Marca Comercial e  para  Transferência  de  know­how  em marketing  e  propaganda,  e  o  respectivo  aditivo, celebrado com a proprietária da marca, que atestam a origem e justifica  a  remessa  de  royalties  para  o  exterior,  por  conseguinte  a  origem  do  indébito  (doc. 06);  c)  Há  o  Certificado  de  Averbação  nº  010589/10  (Processo  INPI/DIRTEC),  fornecido pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior e  pelo  Instituto Nacional da Propriedade  Industrial,  em conformidade com o art.  211, Lei nº 9.279/96, que autoriza o licenciamento exclusivo dos produtos objeto  do contrato em comento, inclusive estabelece o valor percentual do faturamento  líquido  mensal  (1%),  que  é  remetido  para  o  exterior  mensalmente,  em  cumprimento de cláusula contratual de nº 3, pois representa a remuneração para  Fl. 299DF CARF MF Processo nº 13603.905764/2012­98  Resolução nº  3803­000.476  S3­TE03  Fl. 300          8 a  licença de uso das marcas  listadas no Anexo  I,  com  informações  atualizadas  até 24/04/2012 (doc. 06);  d)  Constam  dos  autos  cópia  da  fatura  comercial  de  pagamento  de  royalties  (Invoice nº 1107160012 e data 17/01/2007), cujo campo de descrição menciona  os royalties relacionados ao contrato em comento, e respectivo demonstrativo de  cálculo dos tributos  recolhidos e  incidentes sobre a Cofins, em conformidade à  Lei nº 10.865/ (doc. 07); e, por fim, constam dos autos cópia da DCTF original,  em  substituição  àquela  original,  onde  não  mais  registra  valores  de  créditos  vinculados/pagamento  e  sujeitos  a  compensação,  em  razão  da  realização  de  pagamento a maior ou indevido (doc. 08).  No que atine à colação aos autos de documentos e de razões complementares à  defesa  contida  na  exordial,  mesmo  que  extemporaneamente,  a  jurisprudência  administrativa  firmou  escólio  a  respeito  dessa  possibilidade,  em  razão  da  natureza  do  informalismo  ou  do  formalismo moderado que regem o processo administrativo, em conformidade ao disposto na  Lei  nº  9.784/99,  utilizada  subsidiariamente  nos  julgamentos  de  processos  administrativos  tributários  por  força  de  seu  art.  69,  que  autoriza  a  autoridade  administrativa  a  rever  os  seus  próprios atos, conforme estabelece o art. 65 desse mandamus, bem assim por não prejudicar o  desenvolvimento do processo em trâmite e, principalmente por dar a oportunidade para que se  exerça  o  princípio  da  verdade material,  inclusive  no  caso  vertente,  pois  as  provas  acostadas  foram  úteis  para  auxiliar  na  formação  da  convicção  deste  julgador  acerca  da  existência  do  direito creditório.  Quanto ao direito creditório alegado, proveniente da não  incidência de Cofins­ Importação, para os royalties remetidos ao exterior, em razão da concessão de direitos pelo uso  de marcas, de  transferência de conhecimento e de tecnologia, o mesmo encontra respaldo no  contido na legislação tributária vigente.   Neste sentido se transcreve excertos extraídos do Acórdão nº 3801­001.813, cuja  sessão de  julgamento  se  realizou em 23/04/13  (fl.  208),  cujo voto  condutor  ao  apreciar  caso  semelhante, fundamentou suas razões de decidir de acordo com a legislação tributária vigente e  aplicável ao caso em concreto, inclusive citando a solução de divergência nº 11, de 28 de abril  de 2011, senão vejamos:  ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social  –Cofins EMENTA: Royalties.  Não  haverá  incidência  da  Cofins­Importação  sobre  o  valor  pago  a  título de Royalties, se o contrato discriminar os valores dos Royalties,  dos serviços técnicos e da assistência técnica de forma individualizada.  Neste caso, a contribuição sobre a importação incidirá apenas sobre os  valores dos serviços conexos contratados. Porém, se o contrato não for  suficientemente  claro  para  individualizar  estes  componentes,  o  valor  total deverá ser considerado referente a serviços e sofrer a incidência  da mencionada contribuição.  DISPOSITIVOS LEGAIS: caput e § 1º do art. 1º e inciso II do art. 3º da  Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004.  Os  “royalties”,  no  direito  pátrio  são  remunerações  decorrentes  da  exploração lucrativa de bens incorpóreos (direito de uso) vinculados à  transmissão de tecnologia, representados pela propriedade de invento  Fl. 300DF CARF MF Processo nº 13603.905764/2012­98  Resolução nº  3803­000.476  S3­TE03  Fl. 301          9 patenteado,  assim  como  conhecimentos  tecnológicos,  fórmulas,  processos  de  fabricação,  e  ainda,  marcas  de  indústria  ou  comércio  notórias,  aptas  a  produzir  riqueza  através  da  comercialização,  em  virtude da aceitação dos produtos que a representam, além do direito  de explorar recursos vegetais, minerais e direitos autorais, conforme se  verifica do artigo 22 da Lei nº 4.506/64,in verbis:  “Art.  22.  Serão  classificados  como  “royalties”  os  rendimentos  de  qualquer  espécie  decorrentes  do  uso,  fruição,  exploração de  direitos,  tais como:  a) direito de colher ou extrair recursos vegetais, inclusive florestais; b)  direito de pesquisar e extrair recursos minerais; c) uso ou exploração  de  invenções,  processos  e  fórmulas  de  fabricação  e  de  marcas  de  indústria e comércio; d) exploração de direitos autorais, salvo quando  percebidos pelo autor ou criador do bem ou obra.  e)  Parágrafo  único.  Os  juros  de  mora  e  quaisquer  outras  compensações  pelo  atraso  no  pagamento  dos  “royalties”  acompanharão a classificação destes.”  Da simples leitura efetuada da transcrição acima faz­se possível inferir que estão  contemplados  os  requisitos  para  a  não  incidência  da  Cofins­Importação  ao  caso  de  que  se  cuida, eis a matéria sob exame e o contrato possui as características de contrato de know­how,  por  cessão  de  direitos,  concedente  de  autonomia  administrativa  e  financeira  ao  licenciado,  versam sobre o licenciamento de patentes (marcas), os produtos licenciados estão descritos no  Anexo I, os valores devidos a esse título encontram­se expressos, e não há serviços conexos.  Assiste  razão  à  recorrente  quanto  a  existência  de  direito  creditório  sob  tal  argumentação.  Passa­se  ao  exame  da  decadência/prescrição  do  direito  ao  exercício  da  compensação pelo sujeito passivo, de indébito oriundo de erro formal.  Defende o Fisco que a constituição do crédito tributário em definitivo se dá com  a entrega da DCTF, por constituir confissão de débito irrevogável e imprescritível, pela via do  autolançamento,  o  que  implica  no  afastamento  do  instituto  da  decadência,  como  no  marco  inicial para a promoção da execução fiscal, bem assim para a contagem do prazo quinquenal  prescricional, o que se dá nesse caso, sob o auspício do contido nos incisos I, V, ou VII, do art.  156,  ou  mesmo  de  acordo  com  o  disposto  no  art.  174,  I,  ambos  do  CTN,  sendo  que  esta  hipótese ocorre pela ausência do exercício do direito de ação do sujeito passivo.   É o que se verifica do artigo 156, I , V e VII, do CTN (Lei 5.172/66), in verbis:  Art. 156. Extinguem o crédito tributário:  I ­ o pagamento;  (...);  V ­ a prescrição e a decadência;  (...);  Fl. 301DF CARF MF Processo nº 13603.905764/2012­98  Resolução nº  3803­000.476  S3­TE03  Fl. 302          10 VII  ­ o  pagamento  antecipado  e  a  homologação  do  lançamento  nos  termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º. (Grifei).  À hipótese descrita no inciso I do artigo 156 aplica­se a regra de contagem do  prazo previsto no art. 168, I, c/c o disposto no art. 165, I, ambos do CTN, cujo dies a quo é a  data do pagamento.  À  hipótese  descrita  no  inciso  V  corresponde  à  ausência  da  constituição  do  crédito  tributário  ou  à  ausência  do  exercício  de  cobrança,  ou  do  direito  de  ação  do  sujeito  passivo, contado de acordo com as regras estabelecidas no art. 150, §§ 1º e 4º, ou do art. 173, I,  do CTN.  À hipótese contemplada no  inciso VII, específica para os casos de  lançamento  por homologação, para que ocorra a extinção se faz necessário a realização tanto do pagamento  antecipado,  quanto  da  ulterior  homologação  pela  autoridade  administrativa,  é  o  que  determinam os dispositivos contidos no caput e §§ 1º e 4º do CTN, verifique­se:  Art.  150.  O  lançamento  por  homologação,  que  ocorre  quanto  aos  tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar  o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera­se  pelo  ato  em  que  a  referida  autoridade,  tomando  conhecimento  da  atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.  §  1º O pagamento  antecipado  pelo  obrigado  nos  termos  deste  artigo  extingue o crédito,  sob condição resolutória da ulterior homologação  ao lançamento.  (...);  § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a  contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a  Fazenda  Pública  se  tenha  pronunciado,  considera­se  homologado  o  lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a  ocorrência de dolo, fraude ou simulação.  O  fundamento  legal  suso  transcrito  encontra  guarida  no  §  2º  do  mesmo  mandamus, vejamos:  §  2º  Não  influem  sobre  a  obrigação  tributária  quaisquer  atos  anteriores  à  homologação,  praticados  pelo  sujeito  passivo  ou  por  terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.  Como visto a condição para a extinção do crédito tributário no lançamento por  homologação  dá­se,  exclusivamente,  com  o  pagamento  antecipado  e  a  ulterior  homologação  desse  lançamento  pela  autoridade  administrativa,  eis  que  não  influem  sobre  a  obrigação  tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo, visando à  extinção desse crédito.  Com  o  advento  da  LC  nº  118/05,  que  veio  com  a  finalidade  dentre  outras  de  interpretar  o  contido  no  inciso  I  do  artigo  168  do  CTN,  as  regras  de  contagem  do  prazo  decadencial/prescricional  sofreram  alteração  substancial,  passando  a  contagem  desse  prazo,  para  os  créditos  constituídos  anteriormente  ao  dia  09/05/2005,  ter  a  duração  de  dez  anos,  a  contar da data de ocorrência do fato gerador da obrigação tributária e, nos casos de constituição  Fl. 302DF CARF MF Processo nº 13603.905764/2012­98  Resolução nº  3803­000.476  S3­TE03  Fl. 303          11 do crédito após essa data, o prazo da contagem passou a ser de cinco anos, a contar da data do  pagamento do tributo devido.  Assim sendo, com o fito de disciplinar a aplicação da regra adequada no âmbito  do CARF, veio o RICARF/2009, por meio do seu art. 62­A, a determinar que os conselheiros  deste  órgão  judicante,  passassem  a  utilizar  essa  regra  nos  julgamentos  de  processos  administrativos fiscais.  Cumpre  registrar  que  a  narrativa  até  então  efetuada,  tem  a  finalidade  de  circunstanciar  as  situações  jurídicas,  onde  a  cobrança ou o pagamento  espontâneo de  tributo  indevido ou maior que o devido,  relaciona­se  à RESTITUIÇÃO parcial  ou  total,  em  face da  legislação  tributária  aplicável,  ou  das  circunstâncias  materiais  do  FATO  GERADOR  efetivamente ocorrido, ex vi do art. 165, I, do CTN.  Ressalta­se, por relevante, que no caso sob exame, como já visto não se trata de  restituição  de  tributo  pago  indevidamente/maior  que  o  devido,  porém  de  declaração  de  compensação  eletrônica  transmitida  em  18/11/2011,  cuja  hipótese  de  extinção  do  crédito  tributário  encontra­se  prevista  no  art.  156,  II,  do  CTN,  tratando­se  neste  caso  de  direito  potestativo do sujeito passivo.  Acrescente­se a isto o fato de que não há incidência da Cofins­Importação sobre  o valor pago a título de royalties, em conformidade com o disposto no caput e § 1º do art. 1º e  inciso II do art. 3º da Lei nº 10.865/04.  Vale dizer que no caso em apreço não há se falar em tributo recolhido, porém há  a existência de um erro de fato, configurado em razão de recolhimento indevido realizado pelo  sujeito passivo, de natureza financeira (não há incidência tributaria sobre royalties remetidos  para o  exterior nas  condições do  caso  sob exame),  portanto,  que não  tem o  condão de  fazer  surgir  à  ocorrência  de  fato  gerador  de  obrigação  tributária,  pois  não  há  subsunção  desse  recolhimento indevido à quaisquer das hipóteses previstas no art. 165, I, do CTN, que trata de  restituição,  em  face  da  legislação  aplicável  e,  desde  que,  ocorra  as  circunstâncias  materiais  efetivas  do  fato  gerador.  Descartada,  então,  a  possibilidade  de  utilização  do  instituto  da  restituição neste caso.  Logo,  não  havendo  ocorrência  de  fato  gerador  de  obrigação  tributária,  por  conseguinte não há a instalação da relação jurídica tributária ensejadora da subsunção do fato à  norma  legal  primária,  ou  mesmo  àquela  sancionadora.  Também  não  se  verifica  as  possibilidades para se estabelecer os critérios da regra matriz de incidência tributária e aplicá­ los ao caso concreto, pois, in caso, não há exigidor, nem exigido.  Ao  tratar  de  tributo  indevidamente  pago,  notadamente  dos  temas  “prazo  extintivo do direito de pleitear  restituição e o direito de compensar”, o  jurisconsultor e Prof.  Hugo de Brito Machado, assim se referiu:  A Constituição Federal assegura a todos o direito de pagar apenas os  tributos  que  tenham  sido  estabelecidos  em  lei.  Em  outras  palavras,  assegura o direito de não pagar tributos legalmente indevidos.  Em sendo assim, é induvidoso o direito do contribuinte que tenha pago  um  tributo  indevido  de  obter  a  restituição  respectiva,  ou  de  fazer  a  compensação do valor respectivo com tributo que deva pagar O direito  à  restituição,  todavia, não se confunde com o direito à compensação.  Fl. 303DF CARF MF Processo nº 13603.905764/2012­98  Resolução nº  3803­000.476  S3­TE03  Fl. 304          12 Por isto mesmo o prazo extintivo, restrição legalmente prevista para o  direito de pleitear a restituição do tributo pago indevidamente, não se  aplica  ao  direito  de  compensar.  Normas  restritivas  de  direitos  não  podem  ser  objeto  de  interpretação  ampliativa  de  alcance.  Este  é  um  princípio  da  hermenêutica  jurídica  universalmente  consagrado.  Dúvida, portanto, não pode haver. “Não se aplica o lapso decadencial  previsto no art. 168 do CTN, que diz respeito tão somente ao direito de  pleitear  a  restituição  de  tributo  indevidamente  pago,  mas  não  à  compensação de tributos2” Nem poderia ser de outra forma. “O direito  de  compensar  é  um  direito  potestativo,  porque  o  seu  exercício  independe  da  vontade,  e  pode  dar­se  mesmo  contra  a  vontade  da  Fazenda Pública. Só em situações excepcionais os direitos potestativos  são alvo de extinção, pela decadência, que a lei estabelece apenas para  aqueles direitos potestativos cuja falta de exercício concorre de forma  mais acentuada para perturbar a paz social”3.  (...).  6. Síntese conclusiva É possível, portanto, concluir­se que:  f) O prazo extintivo de que se cuida não se aplica ao direito de fazer a  compensação de tributo pago indevidamente, que é direito potestativo e  portanto imprescritível. (Grifei).  É  isto.  O  direito  de  compensação  de  indébito  de  natureza  financeira,  pago  indevidamente, é direito potestativo, portanto imprescritível.  Já a declaração retificadora decorre de uma necessidade imposta pelo Fisco, em  face do “autolançamento”, para atender ao regime do lançamento por homologação e ao curto  prazo  estabelecido  para  a  apuração  do  tributo  devido,  além  do  adimplemento  da  obrigação  acessória, ante à complexidade da legislação fiscal vigente.  Outrossim,  a  declaração  retificadora  não  importa  em  novo  reconhecimento  de  débito  existente,  nem  tampouco  em  interrupção  do  prazo  prescricional,  uma  vez  que  tem  a  mesma  natureza  da  declaração  originalmente  apresentada  ao  Fisco,  substituindo­a  integralmente, inclusive servindo para declarar novos débitos, aumentar ou reduzir valores de  débitos  já  informados  ou  efetivar  qualquer  alteração  nos  créditos  vinculados  em declarações  anteriores,  sendo  esta  a  modalidade  do  caso  de  que  se  cuida,  tudo  isto  de  acordo  com  o  disposto na IN SRF nº 842/04.  A DCTF retificadora não tem o condão de revisar o lançamento que não existiu,  como no caso em comento (autolançamento = ausência de lançamento), por força do disposto  no art. 142, ou mesmo porque a revisão de lançamento somente tem lugar quando ocorre uma  ou  mais  das  hipóteses  descritas  no  art.  149,  ambos  do  CTN,  o  que  também  só  pode  ser  realizada pela autoridade administrativa, sob pena de responsabilização funcional.  E  mais,  entendo  que  é  a  DCTF  original  a  ensejadora  à  ocorrência  do  fato  gerador,  pois  declara  a  existência  da  obrigação  e  da  constituição  do  crédito  tributários,                                                              2  TRF  da  4ª Região,  Embargos  de Declaração  na AC  nº  97.04.03917­4­SC, DOU  II,  de  02/07/97,  p.  50898,  e  RDDT Nº 26, P. 141 ­ Trânsito em julgado em 04/07/2002, DOU  de 16/07/2002.  3 Agnelo Amorim Filho, Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações  imprescritíveis, em Revista Forense, nº 193, p. 39  Fl. 304DF CARF MF Processo nº 13603.905764/2012­98  Resolução nº  3803­000.476  S3­TE03  Fl. 305          13 representa  a  confissão  de  dívida  irretratável  e  irrevogável,  o  que  dispensa  qualquer  outra  providência nesse sentido, inobstante tal procedimento constitua um mero dever instrumental.   É dessa maneira que tem se pronunciado o Poder Judiciário, cujo entendimento  do julgado, a título de exemplo, transcreve­se resumidamente na forma de ementa, adiante:  Ementa:TRIBUTÁRIO.  RECURSO  ESPECIAL.  EMBARGOS  À  EXECUÇÃO  FISCAL.DCTF.PRESCRIÇÃO.DECLARAÇÃORETIFICADORA.AR TIGO 174  ,  PARÁGRAFO ÚNICO  ,  IV  , DO CTN  .  INTERRUPÇÃO  DA PRESCRIÇÃO QUE NÃO SE APLICA À ESPÉCIE. 1. A exequente  sustenta  que  o  contribuinte  entregou  aDCTF  em  13/6/2000,  sendo  objeto deretificaçãoem 1º/7/2003, momento em que defende que houve  a interrupção do prazo prescricional, nos termos do artigo 174 , IV , do  CTN .   2.  A  Primeira  Seção  do  STJ,  em  sede  de  recurso  especial  repetitivo  (art. 543­C do CPC ), consolidou o entendimento de que, nos tributos  sujeitos a lançamento por homologação, a apresentação de Declaração  de  Débitos  e  Créditos  Tributários  Federais  –  DCTF,  de  Guia  de  Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa  natureza, prevista em lei, é suficiente para a cobrança dos valores nela  declarados,  dispensando­se  qualquer  outra  providência  por  parte  do  Fisco. REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira  Seção, julgado em 22/10/2008, DJe 28/10/2008.   3. Na hipótese de entrega de declaração retificadora com constituição  de  créditos  não  declarados  na  original,  não  estaria  a  se  falar  de  prescrição, mas do instituto da decadência, pois estaria a se discutir o  prazo  para  o  contribuinte  constituir  aquele  saldo  remanescente  que  não  constou  quando  da  entrega  da  declaração  originária.  Importa  registrar que ainda na hipótese de lançamento suplementar pelo Fisco  estaria a se discutir o momento da constituição do crédito e, portanto,  de prazo decadencial.   4. Ocorre que não há reconhecimento de débito tributário pela simples  entrega de declaração retificadora, pois o contribuinte  já  reconheceu  os  valores  constantes  na  declaração  original,  quando  constituiu  o  crédito  tributário.  A  declaração  retificadora,  tão  somente,  corrigiu  equívocos formais da declaração anterior, não havendo que se falar em  aplicação do artigo 174 , parágrafo único  , IV  , do CTN . 5. Recurso  não  provido...  (STJ  ­  RECURSO  ESPECIAL  REsp  1167677  SC  2009/0224233­2 , Data de publicação: 29/06/2010). (Grifei).  O entendimento ora esposado, como visto, encontra respaldo em matéria similar  julgada  e  consolidada  em  sede  de  recurso  repetitivo  pelo  STJ,  nos  termos  da  sistemática  contida  no  art.  543­C,  do CPC,  bem  assim  consoante  dispõe  o  art.  62­A  do RICARF/2009,  adiante transcrito:  Art.  62­A. As decisões definitivas de mérito,  proferidas pelo Supremo  Tribunal  Federal  e  pelo  Superior  Tribunal  de  Justiça  em  matéria  infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543­B e 543­ C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil,  deverão  ser  reproduzidas  pelos  conselheiros  no  julgamento  dos  recursos no âmbito do CARF.  Fl. 305DF CARF MF Processo nº 13603.905764/2012­98  Resolução nº  3803­000.476  S3­TE03  Fl. 306          14 Os termos do decidido pelo Superior Tribunal de Justiça vincula os  julgadores  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais,  os  quais  devem  ser  reproduzidos  nos  julgamentos realizados por este Colegiado.   Assim  no  que  pertine  a  DCTF  retificadora,  não  há  se  falar  em  prazo  prescricional, por dar azo a enriquecimento sem causa ao Erário.  Isto  posto  e,  considerando  a  documentação  acostada  aos  autos  mesmo  que  a  destempo, pois  elucidativa quanto  à  existência  e demonstração dos valores pagos  a  título de  royalties, e demonstrada e reconhecida à existência do direito creditório pelo seu valor original  nestes  autos,  cabe  verificar  o  valor  atualizado  do  mesmo  e  a  sua  contrapartida,  ou  seja,  a  existência e o valor do débito original e atualizado da contribuinte, na data da transmissão da  declaração  de  compensação,  bem  assim  verificar  se  o  valor  informado  a  título  de  direito  creditório é o bastante para a extinção do débito declarado, na forma prevista no art. 156, II, do  CTN,  uma  vez  que  os  débitos  mencionados  no  despacho  decisório  não  se  encontram  discriminados, portanto não há a certeza de sua liquidez e exigibilidade.  Portanto,  proponho  a  conversão  do  julgamento  em  diligência  à  unidade  de  origem,  para  que  a  autoridade  administrativa  informe  acerca  dos  valores  devidos  pela  recorrente  na  data  de  transmissão  da DComp,  bem  assim  se  o  valor  reconhecido  a  título  de  direito creditório  (original ou atualizado) é o bastante para  solver os débitos  existentes nessa  data, mediante o confrontamento de valores ou, informar acerca da diferença encontrada.  Uma vez atendido o pleito ora formulado, que seja oportunizado à contribuinte o  direito a se pronunciar nos autos, em prazo razoável, se assim lhe aprouver, para, em seguida,  serem remetidos os autos a este Colegiado para se retomar o julgamento do feito, ora suspenso.  É o voto.  (assinado digitalmente)  Rodrigo da Costa Pôssas ­ Redator ad hoc    Fl. 306DF CARF MF

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6994385 #
Numero do processo: 19647.010988/2006-41
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 19 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Oct 26 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2001, 2002 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se a turma, não se caracterizando a omissão se a matéria não foi alegada na peça recursal. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. LAPSO MANIFESTO. Se o pedido veiculado no recurso voluntário foi acatado na decisão embargada, não há que se falar em omissão ou lapso manifesto.
Numero da decisão: 1201-001.885
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não acolher os embargos do sujeito passivo. (assinado digitalmente) Roberto Caparroz de Almeida - Presidente (assinado digitalmente) Paulo Cezar Fernandes de Aguiar - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Roberto Caparroz de Almeida, Luis Fabiano Alves Penteado, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Luis Henrique Marotti Toselli, Eva Maria Los, José Carlos de Assis Guimarães, Rafael Gasparello Lima e Gisele Barra Bossa.
Nome do relator: PAULO CEZAR FERNANDES DE AGUIAR
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1201­001.885  –  2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  19 de setembro de 2017  Matéria  IRPJ ­ APURAÇÃO  Embargante  POLÍGONO PRODUTOS E LIGAS PLÁSTICAS S/A.   Interessado  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA ­ IRPJ  Ano­calendário: 2001, 2002  EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO.  Cabem  embargos  de  declaração  quando  o  acórdão  contiver  obscuridade,  omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido  ponto  sobre  o  qual  devia  pronunciar­se  a  turma,  não  se  caracterizando  a  omissão se a matéria não foi alegada na peça recursal.  EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. LAPSO MANIFESTO.  Se  o  pedido  veiculado  no  recurso  voluntário  foi  acatado  na  decisão  embargada, não há que se falar em omissão ou lapso manifesto.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  não  acolher os embargos do sujeito passivo.  (assinado digitalmente)  Roberto Caparroz de Almeida ­ Presidente  (assinado digitalmente)  Paulo Cezar Fernandes de Aguiar ­ Relator  Participaram da sessão de  julgamento os conselheiros: Roberto Caparroz de  Almeida,  Luis  Fabiano  Alves  Penteado,  Paulo  Cezar  Fernandes  de  Aguiar,  Luis  Henrique  Marotti  Toselli,  Eva Maria Los,  José Carlos  de Assis Guimarães, Rafael Gasparello  Lima  e  Gisele Barra Bossa.       AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 64 7. 01 09 88 /2 00 6- 41 Fl. 1406DF CARF MF     2 Relatório  Trata­se de Embargos de Declaração opostos pela contribuinte recorrente.  Adota­se como relatório as explanações do despacho de admissibilidade, por  elucidativas:  A Portaria CARF nº 34, de 31 de agosto de 2015, dispõe:  Art.  4º  Os  embargos  contra  acórdão  prolatado  por  colegiado  extinto, opostos anteriormente à vigência da Portaria MF nº 343,  de  2015,  com  análise  de  admissibilidade  pendente,  terão  o  seguinte tratamento: [...]   II  ­  se o  conselheiro  relator,  ou  redator do  voto  vencedor,  não  mais integrar a Seção de Julgamento:   a)  a  admissibilidade  dos  embargos  poderá  ser  realizada  pelo  Presidente da Câmara a que a Turma extinta estava vinculada e,  se  admitidos,  o  processo  deverá  ser  sorteado,  no  âmbito  da  Seção, para relatoria [...]  Considerando o dispositivo acima transcrito, passa­se a análise dos embargos  de declaração interpostos pelo Sujeito Passivo, em face do Acórdão nº 1103­00.179,  de 08.04.2009, (Turma extinta), em cuja ementa consta:  Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário   Ano­calendário: 2001   Ementa:  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  DECADÊNCIA.  A  Fazenda  Pública  dispõe  de  5  (cinco)  anos,  contados a partir do fato gerador, para promover o lançamento  de  tributos  e  contribuições  sociais enquadrados na modalidade  do  art.  150  do  Código  Tributário  Nacional  (CTN),  a  do  lançamento  por  homologação,  salvo  se  comprovada  a  ocorrência  de  dolo,  fraude  ou  simulação,  situação  em  que  se  aplica  a  regra  do  art.  173,  I,  do  Código.  Inexistência  de  pagamento  ou  descumprimento  do  dever  de  apresentar  declarações  não  alteram  o  prazo  decadencial  nem  o  termo  inicial da sua contagem.   Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ  Ano­calendário: 2001, 2002   Ementa:  OMISSÃO  DE  RECEITA.  SUPRIMENTO  DE  CAIXA  POR SÓCIO. A ausência de comprovação da origem e da efetiva  entrega de recursos de caixa fornecidos por sócio autoriza a sua  tributação como omissão de receitas, por presunção legal.   Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte IRRF   Ano­calendário: 2001, 2002   Ementa: PAGAMENTO SEM CAUSA. Os pagamentos realizados  por pessoa jurídica sem causa comprovada sofrem incidência do  IRF imposto de renda na fonte.   Fl. 1407DF CARF MF Processo nº 19647.010988/2006­41  Acórdão n.º 1201­001.885  S1­C2T1  Fl. 3          3 Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ   Ano­calendário: 2001, 2002   Ementa:  MULTA  QUALIFICADA.  EVIDENTE  INTUITO  DE  FRAUDE.  A  imposição  de  multa  qualificada  (150%)  deve  ser  fundamentada  em  comprovação  inequívoca  de  evidente  intuito  de fraude.   Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  maioria  de  votos,  acolher a preliminar de decadência quanto aos fatos geradores  anteriores  a  1°/12/2001  [...],  e  no mérito,  por  unanimidade  de  votos  reduzir  a multa  de  oficio  ao  seu  percentual  ordinário  de  75%,  nos  termos  do  relatório  e  voto  que  integram  o  presente  julgado.  Tendo  em  vista  os  embargos  de  declaração  opostos  anteriormente  pelo  Sujeito Passivo foi proferido o Acórdão nº 1103­001.137, de 24.10.2014, (Turma  extinta), em cuja ementa consta:  ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL   Ano­calendário: 2001, 2002   EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO.  REABERTURA  DA  DISCUSSÃO DE MÉRITO. DESCABIMENTO. A utilização dos  embargos  de  declaração  para  contestar  a  fundamentação  da  decisão  atacada,  sem  comprovação  da  ocorrência  dos  seus  pressupostos  (dos  embargos),  não  é  cabível  nessa  restrita  via  recursal.  Os  aclaratórios  não  se  prestam  para  rediscussão  da  matéria previamente decidida. [...]   ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade, rejeitar  os embargos.  Notificado  da  referida  decisão  em  12.06.2015,  o  Sujeito  Passivo  novamente opôs embargos de declaração em 17.06.2015, suscitando que:  Inicialmente cumpre informar que a decisão ora embargada foi  proferida  em  face  de  embargos  declaratórios  opostos  contra  o  Acórdão n° 1103­00.179, sessão de 08/04/2009, os quais foram  apresentados em dois momentos, ou seja, primeiramente na data  da  ciência  da  decisão  embargada,  em  14/05/2014,  e,  posteriormente,  através  dos  complementos  protocolizados  em  19/05/2014, portanto dentro do prazo regimental de até 5 (cinco)  dias da data da ciência.   Nos  declaratórios  opostos  em  14/05/2014  foi  arguida  contradição  entre  a  decisão  e  os  seus  fundamentos,  sendo  que  nos  complementares,  opostos  em  19/05/2014,  foram  trazidas  à  discussão  omissões  relativas  a  pontos  sobre  os  quais  a  turma  deveria ter­se pronunciado (anexo por cópia).  Pois bem. O aresto ora embargado enfrentou a questão relativa  à  arguida  contradição  entre  a  decisão  e  seus  fundamentos,  embora  sem  esclarecê­la  satisfatoriamente,  conforme  falarei  mais  adiante,  porém  omitiu­se  inteiramente  com  relação  às  Fl. 1408DF CARF MF     4 questões  arguidas  nos  complementos  protocolizados,  tempestivamente, repita­se, no dia 19/05/2014.   Tal  omissão  pode  ser  facilmente  observada  pela  leitura  do  relatório  da  decisão  ora  embargada,  no  qual  se  fez  menção  apenas  aos  embargos  opostos  no  mesmo  dia  da  ciência  da  decisão embargada, dia 14/05/2014, conforme segue:   Cientificada da decisão de  segunda  instância 14/05/2014  (fls.  1.126, 1.131 e 1.144),  a  contribuinte opôs  embargos  de declaração no mesmo dia (fls. 1.132) ao fundamento de  contradição entre os fundamentos e a decisão. (destaques  acrescidos)   Dessa forma, os presentes embargos são opostos primeiramente  pela  referida  omissão  no  julgado,  relativos  a  pontos  sobre  os  quais  a  turma  deveria  ter­se  pronunciado,  constantes  dos  declaratórios  complementares  protocolizados  em  19/05/2014,  anexos por cópia.  Quanto  a  essa  omissão  no  julgado,  portanto,  nada  mais  há  a  acrescentar, pois sua ocorrência é manifesta.  Entretanto, com todas as vênias do i. Conselheiro relator [...] e  seus  igualmente  i. pares,  sinto­me na obrigação de retornar ao  ponto  que  ensejou  os  declaratórios  rejeitados  no  aresto  ora  embargado, relativo à arguida contradição entre a decisão e os  seus fundamentos.  De  início  entendo  equivocadas,  permissa  vênia,  as  colocações  postas  pelo  i.  Conselheiro  relator  [...]  no  voto  condutor  da  decisão ora embargada, no sentido de que:  Não ocorreu o vício alegado. A recorrente parece não ter  compreendido  a  separação  das matérias  julgadas,  o  que  teria se resolvido com uma leitura atenta do voto condutor  do acórdão embargado. [...]   Com  efeito,  o  que  parece  desejar  a  embargante  é  a  reabertura  do  julgamento pelo mesmo órgão prolator  da  decisão que lhe foi parcialmente desfavorável, expediente  descabido no âmbito de embargos de declaração, via que  "não se presta para tal propósito", (...).   Realmente  posso  afirmar  que  não  houve  essa  falta  de  compreensão  quanto  à  pretendida  separação  das  matérias  julgadas,  tampouco  a  intenção  de  reabrir  o  julgamento  pelo  mesmo  órgão  prolator  da  decisão  que  lhe  foi  parcialmente  desfavorável,  mas  o  que  houve  e  ainda  há  é  tão  somente  o  exercício  do  direito  de  pedir  esclarecimento  sobre  dúvida  que,  no  entendimento  da  ora  embargante,  continua  sem  a  devida  elucidação.   Portanto,  peço  vênia  para  reapresentar  minhas  razões  dos  declaratórios  então  opostos,  desta  feita  sob  o  enfoque  que  a  seguir  passo  a  dispor,  na  esperança  de  que  consiga  melhor  explicitar  a  questão,  com  vistas  ao  seu  entendimento,  relativamente à  contradição existente entre a decisão e os  seus  fundamentos.   Fl. 1409DF CARF MF Processo nº 19647.010988/2006­41  Acórdão n.º 1201­001.885  S1­C2T1  Fl. 4          5 Primeiramente  deve  ser  ressaltado  que  estamos  diante  de  um  conjunto probatório que deve ser analisado como um todo, não  havendo  como  dissociar  o  pagamento  das  outras  etapas  que  compreenderam  o  processo  de  aquisição  e  instalação  das  máquinas e equipamentos adquiridos com recursos do Fundo de  Investimento do Nordeste ­ FINOR, com vistas à conferência da  regularidade  da  operação,  regularidade  essa  que  já  fora  atestada  pelo  Ministério  da  Integração  Regional  e  pela  Advocacia  Geral  da  União  ­  AGU,  consoante  se  observa  dos  excertos a seguir transcritos, extraídos do próprio voto condutor  do Acórdão 1103­00.179, sessão de 08/04/2009, embargado em  14/05/2014: [...]   Ainda de acordo com o referido voto condutor do Acórdão 1103­ 00.179,  sessão  de  08/04/2009,  embargado  em  14/05/2014,  o  i.  relator, Conselheiro [...], continua sua manifestação nos termos  que se seguem: [...]   Ora,  tal  regularidade  somente  poderia  ter  sido  reconhecida  pelos  referidos  órgãos  se  comprovado  fora  o  pagamento  final  aos  fornecedores  dos  bens  ou  serviços,  até  porque,  nesses  projetos levados a efeito com recursos públicos alocados através  de  programas  de  incentivos  fiscais,  tal  comprovação  é  exigida  com muito maior rigor. [...]   De onde se conclui que, indubitavelmente, os pagamentos foram  dados  por  satisfeitos  pelos  mencionados  órgãos  de  controle  e  acompanhamento  da  aplicação  dos  questionados  recursos  públicos  (Advocacia  Geral  da  União  ­  AGU  e  Ministério  da  Integração Regional), exceto pela autoridade de fiscalização da  Receita Federal do Brasil ­ RFB, sob a singela alegação de não  ser  usual  que  valores  daquela  monta  tenham  sido  pagos  em  espécie,  desqualificando,  nesse ponto,  a  escrituração oficial  da  empresa, sem apresentar qualquer prova da acusação de que o  lançamento contábil teria sido falseado.   Corroborando  a  equivocada  e  não  provada  acusação  da  autoridade fiscal autora do procedimento, assim se expressou o  i.  Conselheiro  relator  [...],  no  mencionado  Acórdão  1103­ 00.179, sessão de 08/04/2009, embargado em 14/05/2014: [...]   Com a devida vênia, não considero que o causar estranheza seja  fundamento  suficiente  para  a  manutenção  do  gravame,  mesmo  porque  o  pagamento  em  dinheiro  é  uma  das  formas  que,  sem  qualquer impedimento legal, pode ser utilizada.   Cumpre  ressaltar  que  para  os  órgãos  de  controle  acima  referidos  (Advocacia  Geral  da  União  ­  AGU  e  Ministério  da  Integração  Regional)  esses  pagamentos  feitos  em  espécie  não  causaram  estranheza  alguma,  pois,  se  assim  não  fosse,  esses  considerados  pagamentos  sem  causa  ou  a  beneficiário  não  identificado, conforme definido no lançamento de ofício, seriam  considerados como desvio na aplicação de recursos, nos termos  do § 1º do art. 12, da Lei nº 8.167/1991. [...]   Fl. 1410DF CARF MF     6 Ainda  de  acordo  com  aquele  i.  Conselheiro  relator  [...],  (...),  como  bem  destacado  no  relatório  do Ministério  da  Integração  Regional,  o  exame  da  correção  das  operações  sob  o  enfoque  fiscal, no âmbito regulado pela legislação aplicável, compete ao  órgão  de  administração  tributária,  o  que,  afinal,  é  o  objetivo  almejado  por  intermédio  do  litígio  instaurado  neste  processo  administrativo.   Concordo plenamente com essas assertivas, pois a competência  tributária  é  mesmo  da  Receita  Federal  do  Brasil  ­  RFB,  mas  convenhamos  que  o  desvio  na  aplicação de  recursos  teria  sido  assim considerado pela Advocacia Geral da União ­ AGU e pelo  Ministério  da  Integração Regional  se  referidos  pagamentos  em  dinheiro,  e  apenas  por  esse  motivo,  tivessem  por  eles  sido  considerados como pagamentos sem causa ou a beneficiário não  identificado. Os efeitos gerados e as cominações aplicáveis é que  seriam diferentes  e,  diga­se  de  passagem, muito mais  gravosas  se fossem as previstas no art 12, § 1º, da Lei n° 8.167/91.   Portanto,  essa  suposta  irregularidade  teria  ocorrido  independentemente de sua análise ser efetuada sob a ótica fiscal  ou de controle da aplicação de recursos públicos.  Em  suma,  se  o  i.  Conselheiro  relator  [...]  concordava  com  as  conclusões a que chegaram os mencionados órgãos de controle,  de que não teria ocorrido desvio na aplicação de recursos, não  haveria  como,  pari  passu,  considerar  que  teriam  ocorrido  pagamentos sem causa ou a beneficiário não identificado, sendo,  portanto,  manifesta  a  contradição  arguida  nos  presentes  embargos.   Constata­se,  pois,  que,  para  a  análise  da  regularidade  da  operação as atividades que compõem o quadro a ser analisado  são  indissociáveis, ainda mais que todos os eventos encontram­ se  devidamente  escriturados  em  livros  contábeis  e  fiscais  revestidos  das  formalidades  legais  exigidas,  e  registrados  de  conformidade com a legislação fiscal/tributária de regência e os  princípios e normas legais de contabilidade.   E  mais.  Sendo  a  recorrente  uma  sociedade  anônima,  seus  balanços e demonstrativos são auditados e publicados conforme  determina  legislação  própria  das  S/A,  sendo  impensável  que  a  fraude  imaginada  inicialmente  pelo  i.  agente  fiscal  autor  do  procedimento, mas que em boa hora foi desconstituída por esse  egrégio  colegiado,  pudesse  ter  sido  cometida,  assim  como  também seria quase impossível a realização de registro contábil  falseado, conforme aduz a autoridade de  fiscalização, equívoco  esse corroborado pela decisão ora embargada.   Convenhamos  que  a  acusação  fiscal  posta  contra  a  ora  embargante, no sentido de que os pagamentos escriturados como  tendo sido efetuados às pessoas jurídicas Semeraro Comércio de  Máquinas Ltda. e Cargo Construções Projetos Imobiliários Ltda.  não condizem com a verdade,  lança dúvidas  sobre a lisura dos  seus  registros  contábeis. Entretanto,  faz­se  oportuno  lembrar  o  basilar  princípio  de  que  a  escrituração  contábil  e  fiscal  da  pessoa jurídica faz prova a seu favor, sendo a mesma, até prova  em  contrário,  expressão  da  verdade.  Significa  dizer  que  se  a  Fl. 1411DF CARF MF Processo nº 19647.010988/2006­41  Acórdão n.º 1201­001.885  S1­C2T1  Fl. 5          7 acusação  fiscal  considerou  que  determinado  lançamento  contábil  não  condiz  com  a  verdade  dos  fatos  nele  descritos,  a  prova dessa inveracidade deve ser apresentada pela fiscalização,  porquanto o ônus da prova é de quem acusa.   Mais uma vez, com todas as vênias, também não concordo com o  i.  Conselheiro  relator  [...]  a  quando  diz  que  a  fiscalização  ofertou várias oportunidades à recorrente para comprovação da  causa e do beneficiário dos pagamentos, mediante a lavratura de  diversas  intimações  e  reintimações,  conforme  detalhadamente  relatado  pelas  autoridades  fiscais  no  termo  de  verificação,  porquanto  seria  o  mesmo  que  se  exigir  do  acusado  prova  negativa  de  que  não  falseara  sua  escrituração.  Ademais,  a  verdade  dos  fatos,  até  prova  em  contrário,  já  havia  sido  posta  quando do lançamento contábil, nada mais havendo a  informar  pela então fiscalizada em atendimento às mencionadas diversas  intimações  e  reintimações  que  lhes  foram  encaminhadas  no  curso da ação fiscal ou em qualquer outra oportunidade.   À fiscalização caberia, sim, comprovar, à luz dos assentamentos  contábeis, ou fora deles, se  fosse o caso, que esses pagamentos  teriam sido feitos de outra forma ou mesmo que não teriam sido  realizados,  hipótese  em  que  os  mesmos  estariam  em  aberto  e  logicamente  sendo  objeto  de  cobrança  mediante  protesto  de  títulos  não  adimplidos  e  consequente  cobrança  judicial.  Mas  nada  existe  nesse  sentido,  demonstrando  que  os  compromissos  foram de fato liquidados. [...]   A  requerida manifestação dessa  egrégia Turma a  esse  respeito  faz  sentido  até  mesmo  para  se  evitar  o  que  seria  mais  uma  omissão  no  julgado,  revestindo­se  a  mesma,  ainda,  de  importância capital para o deslinde da controvérsia, pois, além  de  se  mostrar  suficiente  à  solução  do  litígio  em  favor  da  ora  embargante,  constitui  o  necessário  prequestionamento  com  vistas a eventual interposição de recurso especial de divergência  à Câmara Superior de Recursos Fiscais ­ CSRF. [...]  No  presente  caso  se  fazem  presentes  todas  essas  constatações  que fundamentaram a decisão paradigmática acima transcrita, e  de  forma  ainda  mais  contundente,  por  se  tratar  de  bens  escriturados  no  ativo  permanente  e  não  destinados  à  atividade  comercial como naquele caso (comércio de aparelhos celulares),  conforme segue:   ­  As  máquinas  foram  transportadas  da  sua  origem,  em  São  Paulo,  até  seu  destino,  no  estado  de  Pernambuco,  acompanhadas  da  documentação  fiscal  exigida,  chanceladas  pelos  postos  fiscais  dos  estados  pelos  quais  transitaram,  conforme consta das suas próprias notas fiscais de venda;   ­ Foram instaladas e produziram plenamente;   ­ Os pagamentos referentes à sua aquisição foram efetuados, não  havendo questionamento algum a esse respeito;   Fl. 1412DF CARF MF     8 ­ Referidos pagamentos foram regularmente escriturados, muito  embora,  sem  qualquer  justificativa  plausível,  tais  registros  tenham sido considerados pela autoridade fiscal como falseados;   ­  A  escrita,  obviamente,  é  uma  só,  bastando  que  a  autoridade  fiscal indicasse qual teria sido o(s) lançamento(s) contábeis que  registrara(m) os pagamentos pela aquisição, no  lugar daqueles  tidos  como  falseados,  já  que  inquestionavelmente  tais  pagamentos foram honrados;   ­  Todas  essas  operações  foram  convalidadas  pelos  órgãos  federais  de  controle  relativamente  à  correta  aplicação  dos  recursos,  destinados  que  são  à  implantação  e  desenvolvimento  de  projetos  financiados  com  recursos  públicos,  através  do  FINOR;   ­ As máquinas  e  equipamentos  continuam disponíveis,  no  pátio  da empresa, para eventuais verificações.   Outras constatações poderiam ser aqui elencadas, demonstrando  a veracidade dos lançamentos contábeis considerados falseados  pela autoridade de fiscalização, porém os já citados se bastam à  finalidade  ora  proposta,  de  tão  somente  demonstrar  a  contradição  existente  entre  a  decisão  embargada  e  os  seus  fundamentos.   Diante  do  exposto,  a  contradição  arguida  residiria  exatamente  no entendimento externado na decisão embargada no sentido de  que a autuada não comprovara o destino do suposto pagamento  contabilizado como dirigido à  fornecedora Semeraro, ao tempo  em que afirma não se estar questionando a compra de máquinas  pela recorrente ou, dito em outras palavras, se o i. Conselheiro  relator  Aloysio  José  Percinio  da  Silva  concordava  com  as  conclusões a que chegaram os mencionados órgãos de controle  (Advocacia Geral  da União  ­  AGU  e Ministério  da  Integração  Regional),  de  que  não  teria  ocorrido  desvio  na  aplicação  de  recursos,  não  haveria  como,  pari  passu,  considerar  que  teriam  ocorrido  pagamentos  sem  causa  ou  a  beneficiário  não  identificado.   Com  efeito,  conforme  já  demonstrado,  a  aquisição  e  o  pagamento são ações subjacentes, ou seja, não havendo dúvida  quanto  à  aquisição  das  máquinas  e  equipamentos  e  não  subsistindo dúvida também quanto ao seu pagamento, o mesmo,  se  não  tiver  sido  feito  da  forma  como  foi  escriturado,  obrigatoriamente  o  teria  sido  de  outra  forma,  cabendo  à  fiscalização  identificar  nos  assentamentos  contábeis  qual  fora  essa  outra  forma,  já  que  considerara  falso  o  histórico  descrito  no lançamento contábil feito pela ora embargante, sob pena de,  em assim não procedendo, dar margem à ilação de que referidas  máquinas  e  equipamentos  teriam  sido  doadas  e  não  vendidas,  hipótese absolutamente despropositada.  Sendo  assim,  na  expectativa  de  que,  desta  feita,  tenha  sido  melhor explicitada a contradição arguida, espero que a mesma  seja  devidamente  analisada  quanto  à  sua  procedência,  resultando  dessa  análise  efeitos  modificativos  em  relação  à  decisão ora embargada, constituindo essa apreciação também o  necessário prequestionamento da matéria com vistas a eventual  Fl. 1413DF CARF MF Processo nº 19647.010988/2006­41  Acórdão n.º 1201­001.885  S1­C2T1  Fl. 6          9 interposição de recurso especial de divergência junto à Câmara  Superior de Recursos Fiscais ­ CSRF.   DO PEDIDO   Em face de todo o exposto, a embargante pugna pela apreciação  e  acolhimento  dos  presentes  declaratórios  relativamente  às  seguintes questões de fato e de direito:   1  ­  Quanto  à  manifesta  omissão  no  julgado,  relativa  a  pontos  sobre  os  quais  a  turma  deveria  ter­se  pronunciado  constantes  dos  declaratórios  complementares  protocolizados  em  19/05/2014, anexos por cópia;   2 ­ Quanto à evidenciada contradição existente entre a decisão e  seus  fundamentos,  operando­se  os  respectivos  efeitos  modificativos, e,   3.  Quanto  à  caracterização  do  prequestionamento  da  matéria  arguida  nos  declaratórios,  no  caso  de  a  mesma  não  ser  enfrentada  em  face  do  juízo  de  admissibilidade  a  ser  pronunciado  pelo  presidente  ou  mesmo  pela  própria  turma  julgadora a quo, acerca do entendimento de que a escrituração  faz prova a favor do contribuinte.  Os embargos de declaração têm como requisito de admissibilidade a indicação  de algum dos vícios de obscuridade ou contradição no julgado ou omissão de algum  ponto sobre o qual deveria pronunciar­se o colegiado não se prestando, portanto, ao  rejulgamento  da matéria  posta  nos  autos.  Eles  estão  regulamentados  no  art.  65 do  Anexo  II  do  Regimento  Interno  do  Conselho Administrativo  de  Recursos  Fiscais  (RICARF)  1  e  foram  opostos  no  prazo  de  5  (cinco)  dias  contado  da  ciência  do  acórdão  e  atendem  aos  pressupostos  de  tempestividade  e  legitimidade.  Passa­se  a  apreciar a admissibilidade.   Sobre as alegações do Sujeito Passivo tem cabimento transcrever excertos  do acórdão embargado:  Conforme  relatado,  a  embargante  indicou  "evidente"  contradição entre a decisão e os seus fundamentos. No seu ponto  de vista:   "...  no  voto  condutor  do  v.  Acórdão  de  fls.,  o  i.  Relator,  com  todas  as  vênias,  caiu  em  contradição  ao,  com  muito  acerto,  afastar a acusação de simulação das operações, reconhecendo a  validade dos negócios pactuados e também dos documentos que  o ampararam, tenha optado pela manutenção do lançamento de  IRF  ao  argumento  de  que  os  saques  na  boca  do  caixa  não  comprovariam  os  pagamentos  escriturados  e,  sem  nenhuma  outra prova, senão em face do inusual saque na boca do caixa,  aceitar  que  pagamentos  teriam  sido  realizados  a  terceiros  não  identificados ou sem causa."   Não  ocorreu  o  vício  alegado.  A  recorrente  parece  não  ter  compreendido a separação das matérias julgadas, o que teria se  resolvido  com uma  leitura atenta do  voto  condutor do acórdão  embargado.   Fl. 1414DF CARF MF     10 Observe­se parte do texto do referido voto:  "Para  que  não  se  desvie  o  foco  do  julgamento  da  sua  questão  central, devo  lembrar que a  infração indicada pela fiscalização  tem por base o destino não comprovado do suposto pagamento e  não  glosa  de  despesas  ou  custos  vinculados  às  máquinas  adquiridas, como seria o caso de depreciação, por exemplo.   Tal  diferenciação  ficou  clara  na  conclusão  das  autoridades  fiscais no termo de verificação e de encerramento de ação fiscal,  assim apresentada (fls. 672):   'Esta  fiscalização  concluiu  que  os  pagamentos  efetuados  pela  empresa  fiscalizada  não  podem  ser  vinculados  à  prestação  de  serviços  e/ou  fornecimento  de  bens  da  empresa  Semeraro  Comércio  de  Máquinas  Ltda.,  logo,  os  pagamentos  efetuados  discriminados  no  quando  abaixo,  foram  considerados  pagamentos  a  beneficiários  não  identificados/pagamentos  sem  causa: (...)'   Em resumo, o que o Fisco questionou foi a efetiva destinação de  suposto  pagamento  registrado  na  contabilidade,  não  a  compra  de máquinas pela recorrente.   Em  que  pese  o  desconhecimento  da  recorrente  acerca  da  irregular  situação  fiscal  da  Semeraro,  de  boa  fé,  conforme  atestam os pareceres acima transcritos, causa estranheza o fato  de  a  fornecedora estar  domiciliada  no Estado  de  São Paulo,  o  que levaria à inusitada situação de se sacar vultosas quantias em  dinheiro  para  levá­las,  em  mão,  de  Pernambuco  até  aquela  unidade da federação (SP) para quitação dos compromissos, em  vez de fazê­los diretamente por intermédio de cheques nominais  levados à compensação bancária ou qualquer outra forma legal  disponível para transferência de valores.   No  meu  entendimento,  a  recorrente  não  logrou  comprovar  o  destino  do  suposto  pagamento  contabilizado  como  dirigido  à  fornecedora Semeraro.   (...)   A  documentação  das  fls.  940/984  se  refere  a  contrato  de  execução  de  obras  pela  Cargo  Construções  Projetos  Imobiliários Ltda.  (fls.  940  e  973),  sendo  formada por  recibos,  faturas,  nota  fiscal  e  extrato  de  situação  cadastral  da  Cargo  (Sintegra/ICMS).   Em relação a essa segunda pessoa jurídica, constou do termo de  verificação a observação de que só um único cheque nominal a  ela fora identificado, cuja cópia se encontra nas fls. 115/116. Tal  pagamento foi acatado pela fiscalização.   Também  nesse  caso,  considero  cabível  o  mesmo  entendimento  adotado em relação à fornecedora Semeraro.   Destaque­se  que  a  fiscalização  ofertou  várias  oportunidades  à  recorrente  para  comprovação  da  causa  e  do  beneficiário  dos  pagamentos,  mediante  a  lavratura  de  diversas  intimações  e  Fl. 1415DF CARF MF Processo nº 19647.010988/2006­41  Acórdão n.º 1201­001.885  S1­C2T1  Fl. 7          11 reintimações,  conforme  detalhadamente  relatado  pelas  autoridades fiscais no termo de verificação.   Quanto à imposição da multa qualificada, de 150%, considero­a  descabida.   Em nenhuma das duas  infrações  indicadas há  comprovação do  evidente intuito de fraude previsto no art. 44, II, da Lei 9.430/96.  Inexiste  prova  de  utilização  de  documentos  material  ou  ideologicamente falsos, prática de simulação, etc.   A  tributação dos suprimentos de caixa se baseou em presunção  legal relativa.   A  tributação  por  presunção  legal,  sem  qualquer  elemento  caracterizador da intenção de fraudar, não compota, em regra, a  imposição de multa qualificada.  Semelhante  conclusão  se  extrai  em  relação  aos  pagamentos  a  beneficiários  não  identificados,  em  que  nada  se  provou  a  respeito de eventual destino fraudulento dos recursos financeiros  ou mesmo a utilização de documentação falsa.   Portanto, a multa deve ser reduzida ao seu percentual ordinário  de 75%."(Destaque acrescido)   Os  trechos  transcritos  deixam  clara  a  separação  das  matérias  julgadas –  falta de comprovação de pagamentos e qualificação  da multa de ofício – inexistindo qualquer contradição.   Com efeito, o que parece desejar a embargante é a reabertura do  julgamento  pelo  mesmo  órgão  prolator  da  decisão  que  lhe  foi  parcialmente  desfavorável,  expediente  descabido  no  âmbito  de  embargos  de  declaração,  via  que  "não  se  presta  para  tal  propósito",  segundo  afirmou  o  Ministro  Castro  Meira2,  reproduzindo pacífica jurisprudência do STJ –Superior Tribunal  de Justiça.   Ainda segundo o eminente Ministro:   "...  os  aclaratórios  não  se  prestam  a  rediscutir  matéria  previamente  decidida,  sendo  que  os  efeitos  infringentes  a  eles  atribuídos são apenas incidentais, quando, acolhidos para sanar  um  dos  vícios  acima mencionados, mostrarem­se  necessários  à  modificação do julgado.   (...)   Em resumo, bem ou mal, a  controvérsia  foi  solucionada,  razão  pela  qual  é  vedado  o  manejo  dos  embargos  declaratórios  que  buscam  o  simples  reexame  da  matéria  decidida."  (Destaque  acrescido)   Conclusão   Pelo exposto, rejeito os embargos.  Fl. 1416DF CARF MF     12 1) Omissão   O  Sujeito  Passivo  argúi  que  as  alegações  opostas  tempestivamente  no  dia  19.05.2014 em complemento à peça oposta dia 14.05.2014 não foram analisadas no  acórdão embargado.   Observe­se que não houve expressa manifestação do julgado sobre ponto em  que se impunha o seu pronunciamento de forma obrigatória, dentro dos ditames da  causa de pedir, no que se refere à peça complementar apresentada dia 19.05.2014.  Para constatar essa circunstância, tem cabimento transcrever excerto do relatório do  acórdão embargado:  Cientificada  da  decisão  de  segunda  instância  14/05/2014  (fls.  1.126,  1.131  e  1.144),  a  contribuinte  opôs  embargos  de  declaração  no  mesmo  dia  (fls.  1.132)  ao  fundamento  de  contradição entre os fundamentos e a decisão.  Ocorre  que,  de  fato  as  alegações  opostas  tempestivamente  no  dia  19.05.2014 em complemento à peça oposta dia 14.05.2014 não foram analisadas  no acórdão embargado:  Inicialmente  cumpre  ressaltar  que  os  presentes  complementos  aos  Embargos  Declaratórios  anteriormente  apresentados  estão  sendo  protocolizados  dentro  do  prazo  regimental  de  5  (cinco)  dias, contados da data da ciência do acórdão embargado, a qual  foi  levada  a  efeito  no  último  dia  14  de  maio,  sendo,  portanto,  tempestivos.  Nos embargos que ora se complementa, foi arguida contradição  entre a decisão e os seus fundamentos, relativamente à acusação  fiscal  quanto  à  incidência  do  IRF  sobre  supostos  pagamentos  sem causa ou a beneficiário não identificado. [...]   A  respeito,  o  Parecer  PGFN/CAT  N°  1617/2008  assim  se  pronunciou: [...]   40.  Do  que,  então,  emerge mais  uma  conclusão:  o  pagamento  antecipado  da  contribuição  (ainda  que  parcial)  suscita  a  aplicação da regra especial, isto é, do § 4º do art. 150 do CTN,;  a  inexistência  de  pagamento  justifica  a  utilização  da  regra  do  art.  173  do  CTN,  para  efeitos  de  fixação  do  dies  a  quo  dos  prazos  de  caducidade,  projetados  nas  contribuições  previdenciárias.  Isto é, no que se refere à contagem dos prazos  de decadência. Tal  concepção,  em princípio,  pode  ser aplicada  para  todos  os  tributos  federais,  e  não  somente,  para  as  contribuições previdenciárias. [...]   Do Pedido   Em face de todo o exposto, a embargante pugna pela apreciação  dos  presentes  complementos  em  conjunto  com  os  embargos  de  declaração  protocolados  em  14/05/2014,  e  espera  o  seu  acolhimento com efeitos modificativos ou, quando menos,  Nesse sentido, a situação de omissão está indicada objetivamente.   2) Contradição   Fl. 1417DF CARF MF Processo nº 19647.010988/2006­41  Acórdão n.º 1201­001.885  S1­C2T1  Fl. 8          13 O  Sujeito  Passivo  suscita  que  há  contradição  entre  a  decisão  e  os  seus  fundamentos  em  relação  a  falta  de  comprovação  de pagamentos  e  qualificação  da  multa de ofício proporcional.   Por outro lado, a situação de contradição não está apontada objetivamente. No  interior  da  própria  decisão  não  restou  caracterizado  esse  vício,  ou  seja,  não  ficou  evidenciada a desconformidade interna da decisão jurisdicional, uma vez que todas  as circunstâncias estão descritas no acórdão embargado de  forma explícita, clara e  congruente e os trechos transcritos deixam clara a separação das matérias julgadas –  falta de comprovação de pagamentos e qualificação da multa de ofício proporcional  – inexistindo qualquer contradição. Com efeito, o que parece desejar a embargante é  a  reabertura  do  julgamento  pelo  mesmo  órgão  prolator  da  decisão  que  lhe  foi  parcialmente  desfavorável,  expediente  descabido  no  âmbito  de  embargos  de  declaração.   Conclusão   Por  todo  o  exposto,  ADMITO  PARCIALMENTE  os  embargos  de  declaração  interpostos,  quanto  a  omissão  da  análise  da  peça  apresentada  dia  19.05.2014 e rejeito a alegação de contradição.   Relativamente à matéria rejeitada, o presente despacho é DEFINITIVO, nos  termos do art. 65, § 3º, do Anexo II da Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015,  que aprovou o Regimento Interno do CARF (RI/CARF).   Encaminhe­se  o  presente  processo  a  1ªSEÇÃO/CARF/MF/DF  com  a  finalidade de:   ­ em relação à matéria rejeitada, "2) Contradição", dar ciência a Embargante e  demais providências;  ­ pertinente ao tema admitido, qual seja, "1) Omissão" da análise da peça  apresentada  dia  19.05.2014,  incluir  em  lote  de  sorteio  no  âmbito  da  1ªSEÇÃO/CARF/MF/DF,  nos  termos  do  art.  49,  §  5º  do  Anexo  II  do  Ricarf,  aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015.  O processo foi redistribuído por sorteio em face de o antigo relator não atuar  mais neste colegiado.  É o relatório    Voto             Conselheiro Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Relator.  Admissibilidade.  Uma  vez  que  os  pressupostos  de  admissibilidade  já  foram  avaliados  no  despacho próprio, passa­se à análise do vício apontado.  Omissão.  Fl. 1418DF CARF MF     14 Na  peça  protocolada  em  19  de  maio  de  2014,  assim  se  pronunciou  a  embargante:  Passo,  assim,  a  discorrer  sobre  esses  pontos  não  levados  em  consideração pela Turma a quo, indispensáveis à fiel apreciação  das  razões  de  defesa  trazidas  nos  presentes  autos  e,  consequentemente,  à  correta  solução  do  litígio  instaurado  mediante apresentação da peça impugnativa:  1.  Resultados  negativos  apurados  nos  períodos­base  objeto  do  lançamento (2001 e 2002) não deduzidos do valor tributado com  base na suposta ocorrência de omissão de receitas caracterizada  pela  existência  de  suprimentos  de  caixa  não  comprovados  quanto  à  origem  e  à  efetiva  entrega  dos  numerários  à  fiscalizada;  2. Valores recolhidos relativos ao PIS e à COFINS. devidamente  atualizados,  igualmente  não  deduzidos  da  base  de  cálculo  utilizada na autuação acima descrita;  3. Os valores apurados pela fiscalização a título de CSLL, PIS e  COFINS  também  não  foram  excluídos  da  base  tributável  do  IRPJ;  4.  Inexatidão  material  existente  no  acórdão  embargado,  conforme  definição  do  art.  66  do  supracitado  RICARF/2009,  consistente  no  fato  de  não  ter  sido  observada  a  existência  de  pagamentos antecipados de tributos no ano­calendário de 2001,  para efeito da contagem do prazo decadencial ser feito com base  no § 4o do art. 150 do CTN, cujos comprovantes de pagamento  encontram­se em anexo, constituindo­se em lapso manifesto que  teria  levado  um  único  Conselheiro  do  Colegiado  a  quo  a  discordar da decadência, conforme decisão assim proclamada:  Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos,  acolher  a  preliminar  de  decadência  quanto  aos  fatos  geradores anteriores a 1º/12/2001, vencido o Conselheiro  Mário  Sérgio  Fernandes  Barroso,  em  razão  de  inexistência de pagamento, e no mérito, por unanimidade  de  votos  reduzir  a  multa  de  oficio  ao  seu  percentual  ordinário  de  75%,  nos  termos  do  relatório  e  voto  que  integram o presente julgado. (destaques acrescidos)  [...]  5.  Não  foi  levado  em  consideração  que  no  caso  estar­se­ia  cobrando tributo em duplicidade sobre a mesma base de cálculo  representada pela  entrada dos aportes  efetuados para aumento  de  capital  e  as  saídas  referentes  aos  pagamentos  efetuados  à  empresa  fornecedora dos maquinários adquiridos com recursos  do fundo de incentivos fiscais FINOR, tidos pela fiscalização, de  forma equivocada, como sendo pagamentos a beneficiários não  identificados.  Compulsando­se a peça recursal (fls. 819 a 852), não se vê ali nenhuma das  primeiras quatro alegações trazidas na petição de embargos.  Fl. 1419DF CARF MF Processo nº 19647.010988/2006­41  Acórdão n.º 1201­001.885  S1­C2T1  Fl. 9          15 Após a síntese dos fatos, os tópicos considerados de mérito pela recorrente ali  constantes são os seguintes:  ­ Preliminar de decadência;  ­ Da omissão de receita;  ­ Dos pagamentos a beneficiários não identificados;  ­ Sobre a tributação exclusiva na fonte à alíquota de 35%;  ­ Da necessidade de aplicação do in dubio contra fiscum e  ­ Não é hipótese de aplicação da multa agravada.  O  relatório  do  voto  condutor  do  acórdão  embargado  traduz  com  muita  fidelidade o quanto contido na peça que veicula o recurso voluntário:  Cientificada da decisão em 23/10/2007 (fls. 739), a autuada  interpôs recurso  voluntário no dia 22 do mês Seguinte (fls. 741), por intermédio do seu advogado.  Suscitou preliminar de decadência do direito de constituir o crédito tributário  em  relação  aos  fatos  geradores  anteriores  a  novembro  de  2001,  alcançados  pelo  prazo de cinco anos previsto no art. 150, §4°, do CTN.  No mérito, quanto à omissão de receitas que lhe foi atribuída, alegou que os  valores  supridos  pelos  acionistas Marcelo  José  Barbalho  Silva  e  Proteína  Projeto  Integrado  de  Alimentos  S/A  seriam  originários  de  empréstimos.  Os  aportes  de  capital  estariam  devidamente  registrados  na  contabilidade  e  nas  declarações  de  rendimentos  dos  envolvidos  e  teriam  sido  aprovados  pelo  Conselho  de  Administração, cujas atas estariam registradas na Junta Comercial.  Assegurou  que  o  registro  público  "faz  prova  dos  fatos,  que  o  funcionário  declarar, de acordo com o art. 364 do CPC".  A  respeito  da  tributação  do  IRRF  sobre  pagamentos  sem  causa  ou  a  beneficiários  não  identificados,  assegurou  que  as  aquisições  de  máquinas  da  Semeraro Comércio  de Máquinas Ltda.  e  as  obras  da Cargo Construções  Projetos  Imobiliários  Ltda.  foram  regulares  e  devidamente  pagas.  O  "simples"  fato  de  os  pagamentos  serem  realizados  em  dinheiro  não  transformaria  em  sustentável  a  acusação fiscal.  Eventuais  irregularidades  fiscais  das  duas  contratadas  não  seriam  de  sua  responsabilidade,  ainda  mais  porque  só  as  teria  conhecido  depois  da  auditoria  realizada  pela  CGU,  cujas  conclusões  foram  retificadas  pela  extinta  Sudene,  segundo alegou.  Deveria o Fisco, no exercício do seu poder de policia e de fiscalização adotar  as providencias cabíveis em relação àquelas empresas, em vez de responsabilizar  um terceiro de boa­fé sem qualquer vinculação às referidas irregularidades.  Informou  ter  trazido  aos  autos  cópias  de  notas  fiscais  com  chancelas  de  postos  fiscais,  recibos  emitidos  pelos  contratados,  fotos  do  parque  fabril  comprovando a sua construção e a aquisição das máquinas, laudo de órgão federal  Fl. 1420DF CARF MF     16 atestando o  seu  funcionamento  e  a entrega das máquinas,  laudo  atestando o  seu  desconhecimento das irregularidades dos contratados, etc.  Defendeu  a  aplicação  do  principio  in  dubio  contra  fiscum,  no  caso  de  remanescerem dúvidas.  No  seu  entendimento,  está­se  utilizando  o  IRRF  como  penalidade,  contrariando  o  art.  3°  do  CTN,  que  define  tributo  como  "prestação  pecuniária  compulsória que não constitua sanção de ato ilícito".  A multa qualificada seria indevida por ter agido sempre de boa fé, inexistindo  intuito de fraude. Informou que estava se defendendo das hipóteses contidas nos art.  71  e  72  da  Lei  4.502/64  "porquê  não  sabe  qual  dos  ilícitos  lhe  está  sendo  imputado", se sonegação ou fraude. Pediu a adoção de interpretação que lhe seja  mais favorável, no caso de dúvida.  Requereu a conversão do julgamento em diligência e relacionou quesitos.  Portanto, no recurso voluntário não houve nenhuma alegação quanto:  ­ consideração de resultados negativos apurados nos períodos­base objeto do  lançamento (2001 e 2002) não deduzidos;  ­ valores  recolhidos relativos ao PIS e à COFINS, devidamente atualizados,  igualmente não deduzidos da base de cálculo utilizada na autuação;  ­  falta  de  dedução  da  base  de  cálculo  do  IRPJ  de  valores  apurados  pela  fiscalização a título de CSLL, PIS e COFINS.  Relativamente ao alegado erro material contido no acórdão, no que tange ao  fato  de  não  ter  sido  observada  a  existência  de  pagamentos  antecipados  de  tributos  no  ano­ calendário 2001, para efeito da contagem do prazo decadencial ser feita com base no § 4o do  art. 150 do CTN, e que os comprovantes de pagamento encontram­se nos autos,  também não  houve nenhuma omissão. Não foi feita qualquer alegação nesse sentido.  Pelo contrário, no recurso voluntário foi alegado que o prazo decadencial do  art.  150,  §  4º,  do  CTN,  independe  de  pagamento,  bastando  que  o  tributo  esteja  sujeito  ao  lançamento por homologação. Veja­se (fls. 824, 827, 828):  Ocorrido o  fato gerador, o  fisco dispõe de 5  (cinco) anos para  homologar  o  lançamento  efetuado  pelo  contribuinte  (CTN,  art.  150,  §  40),  tenha  havido  ou  não  recolhimento  antecipado,  de  forma que, ultrapassado aquele prazo, considera­se homologado  o lançamento (tacitamente) e eventual crédito tributário exigível  extingue­se pela decadência (CTN, art. 156, V).  [...]  Oportuno refutar o argumento de que a regra esculpida no art.  150,  §  4º  do  CTN  somente  é  aplicável  quando  existe  a  antecipação do pagamento. Isso porque o que se deve considerar  na  aplicação  daquele  dispositivo  é  se  o  tributo  está  sujeito  a  lançamento  por  homologação  ou  não.  Se  está  sujeito  ao  lançamento  por  homologação,  aplicável  é  o  art.  150,  §  4º  do  CTN,  independentemente  da  efetiva  antecipação.  Se  não  for  tributo  sujeito  ao  lançamento  por  homologação,  aí  sim  será  aplicável o disposto 173 do CTN.  Fl. 1421DF CARF MF Processo nº 19647.010988/2006­41  Acórdão n.º 1201­001.885  S1­C2T1  Fl. 10          17 A  lei  tributária  não  desnatura  o  lançamento  por  homologação  simplesmente porque não houve o pagamento antecipado. Quer  isso dizer que a hipótese típica do lançamento por homologação  é  a  previsão  legal  do  dever  de  o  sujeito  passivo  antecipar  o  pagamento;  o  fato  de  haver  ou  não  pagamento  não  altera  a  tipicidade  do  lançamento por  homologação,  que,  para  ocorrer,  deve apenas  ter previsão  legal a  respeito do dever de o  sujeito  passivo fazer a antecipação do pagamento.  Aliás, na hipótese de não haver pagamento, pode, perfeitamente,  incidir a hipótese típica do lançamento por homologação, posto  que o sujeito passivo pode ter cumprido o dever legal e dele ter  concluído que não há o que pagar.  [...]  De  efeito,  esse  fato  (a  inexistência  de  pagamento)  não  impede  que  o  fisco  homologue  expressamente  a  atividade  à  qual  o  sujeito passivo está obrigado por  lei  (como a emissão de notas  fiscais, classificação fiscal dos produtos, escrituração de livros e  apuração  do  tributo  devido,  se  for  o  caso);  ou  então  que,  na  ausência  de  homologação  expressa,  se  opere  a  homologação  tácita pelo decurso do prazo previsto no § 4º do art. 150.  Ademais, essa alegação de lapso manifesto não tem consistência.  O  voto  condutor  do  acórdão  embargado  contém  fundamento  consentâneo  com  aquele  trazido  pela  embargante,  para  fins  de  acatamento  da  preliminar  de  diligência,  conforme excerto abaixo (fl. 1.070):  Sobre  decadência  do  direito  de  constituir  o  crédito  tributário  relativo a tributos e contribuições sociais submetidas ao regime  de  lançamento  por  homologação,  como  no  caso  destes  autos,  este  Conselho  acolhe  o  entendimento,  apoiado  em  ampla  e  conhecida  jurisprudência,  pacificada  pela Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais  (CSRF),  de  que  tal  matéria  é  regulada  pelo  comando  do  art.  150,  §  4º,  do  Código  Tributário  Nacional,  independentemente  da  apresentação  de  declarações  ou  da  realização de pagamentos. Apenas se comprovada a ocorrência  de dolo, fraude ou simulação, aplica­se a regra do art. 173, I, do  Código. (Grifou­se)  Ainda, dentre os pedidos constantes ao final do Recurso Voluntário (fls. 850  e 851) o primeiro é:  Ante  o  exposto,  pede  a  Recorrente  seja  reconhecida  a  decadência  do  IRRF,  PIS  e  COFINS  relativa  ao  período  exigido  anterior  a  novembro  de  2001,  e,  no mérito,  seja  dado  provimento  ao  recurso  para  desconstituir  a  exigência  fiscal,  considerando­se  que  não  houve  omissão  de  receitas,  tampouco  pagamento a beneficiário não identificado, e que toda a infração  parte de suposições infundadas, elididas mediante documentação  hábil apresentada no curso do processo administrativo, inclusive  Parecer  da  Advocacia­Geral  da  União  e  do  Ministério  da  Integração Nacional. (Grifou­se)  Fl. 1422DF CARF MF     18 No acórdão embargado, como já visto, está assim decidido:  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  maioria  de  votos,  acolher a preliminar de decadência quanto aos fatos geradores  anteriores  a  1º/12/2001,  vencido  o  Conselheiro  Mário  Sérgio  Fernandes Barroso, em razão de inexistência de pagamento, ...  Vê­se, pois, que, no tocante à decadência, os embargos não têm objeto, uma  vez o acolhimento total do pedido veiculado no voluntário.  Por fim, no tocante ao item 5 da petição de embargos, de "que não foi levado  em  consideração  que  no  caso  estar­se­ia  cobrando  tributo  em  duplicidade  sobre  a  mesma  base  de  cálculo representada pela entrada dos aportes efetuados para aumento de capital e as saídas referentes  aos pagamentos efetuados à empresa fornecedora dos maquinários adquiridos com recursos do fundo de  incentivos  fiscais  FINOR,  tidos  pela  fiscalização,  de  forma  equivocada,  como  sendo  pagamentos  a  beneficiários  não  identificados",  mais  uma  vez,  verifica­se  que  tais  alegações  não  constam  do  voluntário. Para se chegar a esta conclusão, basta a leitura da peça recursal (fls. 819 a 852), em especial  do tópico denominado "Dos pagamentos a beneficiários não identificados" (fls. 833 a 846).  Mais  uma  vez,  reitera­se  que  o  relatório  do  voto  condutor  do  acórdão  embargado,  embora  sintético,  traduz  com  muita  fidelidade  o  quanto  contido  na  peça  que  veicula o recurso voluntário no que tange à matéria em questão. Ali foi alegado apenas o que  consta relatado:  A  respeito  da  tributação  do  IRRF  sobre  pagamentos  sem  causa  ou  a  beneficiários  não  identificados,  assegurou  que  as  aquisições  de  máquinas  da  Semeraro Comércio  de Máquinas Ltda.  e  as  obras  da Cargo Construções  Projetos  Imobiliários  Ltda.  foram  regulares  e  devidamente  pagas.  O  "simples"  fato  de  os  pagamentos  serem  realizados  em  dinheiro  não  transformaria  em  sustentável  a  acusação fiscal.  Eventuais  irregularidades  fiscais  das  duas  contratadas  não  seriam  de  sua  responsabilidade,  ainda  mais  porque  só  as  teria  conhecido  depois  da  auditoria  realizada  pela  CGU,  cujas  conclusões  foram  retificadas  pela  extinta  Sudene,  segundo alegou.  Deveria o Fisco, no exercício do seu poder de policia e de fiscalização adotar  as providencias cabíveis em relação àquelas empresas, em vez de responsabilizar  um terceiro de boa­fé sem qualquer vinculação às referidas irregularidades.  Informou  ter  trazido  aos  autos  cópias  de  notas  fiscais  com  chancelas  de  postos  fiscais,  recibos  emitidos  pelos  contratados,  fotos  do  parque  fabril  comprovando a sua construção e a aquisição das máquinas, laudo de órgão federal  atestando o  seu  funcionamento  e  a entrega das máquinas,  laudo  atestando o  seu  desconhecimento das irregularidades dos contratados, etc.  Não  incidiu  pois  o  relator  do  voto  condutor  do  acórdão  embargado  em  qualquer omissão, não havendo nele também lapso ou erro material.  Conclusão.  Em face de todo o exposto, voto por rejeitar os Embargos de Declaração.  (assinado digitalmente)  Paulo Cezar Fernandes de Aguiar  Fl. 1423DF CARF MF Processo nº 19647.010988/2006­41  Acórdão n.º 1201­001.885  S1­C2T1  Fl. 11          19                                 Fl. 1424DF CARF MF

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Numero do processo: 16349.000229/2009-90
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 24 00:00:00 UTC 2017
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/07/2008 a 30/09/2009 GLIFOSATO TÉCNICO. MATÉRIA PRIMA UTILIZADA NA FABRICAÇÃO HERBICIDA DA POSIÇÃO 38.08 DA NCM. AQUISIÇÃO POR ESTABELECIMENTO FABRICANTE. RECEITA AUFERIDA NA VENDA. TRIBUTAÇÃO À ALÍQUOTA ZERO. CABIMENTO. Se comprovado que a pessoa jurídica adquirente é fabricante de defensivos agropecuários, fica reduzida a alíquota a zero da Cofins incidente sobre a receita decorrente da venda de matéria-prima, a exemplo do insumo “Glifosato Técnico”, utilizado na fabricação de herbicida da posição 38.08 da NCM. NÃO CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÃO DE INSUMO TRIBUTADO. APLICAÇÃO EM PRODUTO NÃO TRIBUTADO. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. É permitido o desconto de crédito sobre à aquisição de insumo sujeito à tributação normal da Cofins e utilizado na fabricação de produto intermediário, cuja receita de venda não está sujeita à tributação da referida contribuição. COFINS NÃO CUMULATIVA. DIREITO DE CRÉDITO. SERVIÇOS CORRELATOS À ARMAZENAGEM. INADMISSIBILIDADE. Não encontra amparo no inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003 a pretensão de descontar os valores das contribuições das despesas que não são de armazenagem, mas que corroboram com essa atividade. REGIME NÃO CUMULATIVO. OPERAÇÕES DE DEVOLUÇÃO DE VENDA. DESPESA COM FRETE NO TRANSPORTE DO BEM DEVOLVIDO. DIREITO DE DEDUÇÃO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. No âmbito do regime não cumulativo, por falta de previsão legal, não é passível de apropriação os créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins calculados sobre as despesas com frete incorridas na operação de devolução de bem vendido, ainda que tais despesas tenha sido suportadas pelo contribuinte. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2008 a 30/09/2008 DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. INOCORRÊNCIA DO CERCEAMENTO DO DIREITO DEFESA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. IMPOSSIBILIDADE. Não é passível de nulidade, por cerceamento ao direito de defesa, a decisão de primeiro grau em que apresentado pronunciamento claro e suficiente sobre todas as razões de defesa suscitadas na peça defensiva e a recorrente demonstrou pleno conhecimento dos fundamentos da decisão.
Numero da decisão: 3302-004.824
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida, vencida a Conselheira Lenisa Prado. Designado o Conselheiro José Fernandes do Nascimento para redigir o voto vencedor. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para: reverter a glosa na aquisição de insumos classificados na NCM 38249041 (desincrustantes, anticorrosivos ou antioxidantes), reverter a glosa nas aquisições de 29310037 (Ácido N- Fosfonometil Iminodiacético -PIA) utilizadas na fabricação de NCM 29310032 (N-(fosfonometil)Glicina), reverter a glosa quanto à despesa com nota fiscal emitida pela empresa Mendes Cintra & Cintra Ltda, reverter a glosa sobre os créditos tomados sobre locação de máquinas de bebidas quentes e purificadores de água, bem como sobre mão-de-obra de manejo dos guindastes, reverter a glosa sobre o crédito tomado sobre frete na aquisição de insumos sujeitos à alíquota zero e manter a incidência de alíquota zero nas vendas de produto "Glifosato Técnico" à empresa Helm. Vencido o Conselheiro José Fernandes do Nascimento que mantinha as glosas nas aquisições de 29310037 (Ácido N- Fosfonometil Iminodiacético - PIA), quanto à despesa com a nota fiscal emitida pela empresa Mendes Cintra & Cintra Ltda e quanto ao crédito tomado sobre frete na aquisição de insumos sujeitos à alíquota zero. Vencida a Conselheira Maria do Socorro F. Aguiar que mantinha as glosas nas aquisições de 29310037 (Ácido N- Fosfonometil Iminodiacético - PIA) e quanto à despesa com a nota fiscal emitida pela empresa Mendes Cintra & Cintra Ltda. Vencido o Conselheiro Paulo Guilherme Déroulède que mantinha a glosa quanto ao crédito tomado sobre frete na aquisição de insumos sujeitos à alíquota zero. Vencida a Conselheira Lenisa Prado que dava provimento quanto às despesas com enlonamento, amarração e manobra de carga, quanto aos créditos sobre frete de devolução de vendas e de retorno de mercadoria e de material, transferência de mercadorias, outros fretes genericamente denominados, fretes na operação de venda de sucata industrial e de veículos, operação de doação, remessas, importações, recebimentos de amostras e material, quanto aos fretes na aquisição de bens para o ativo imobilizado e de materiais para o uso e consumo, quanto aos fretes na aquisição de insumos sem identificação e sem indicação de operação relacionada e que convertia em diligência para: esclarecimentos quanto à utilização dos guindastes no processo produtivo, apresentar as notas fiscais relativas às glosa do frete na venda de mercadorias sem indicação de nota fiscal, esclarecimento quanto aos créditos cujas informações, na planilha de memória dos cálculos, eram conflitantes ou o tipo de despesa não foi identificado, produzir perícia contábil e fiscal quanto às vendas de produto "Glifosato Técnico" à empresa Helm. Designado o Conselheiro José Fernandes do Nascimento para redigir o voto vencedor.
Nome do relator: LENISA RODRIGUES PRADO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2017-11-21T19:30:15Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; pdf:docinfo:title: 16349.000229 2009-90 - VF Monsanto do Brasil Ltda.pdf; xmp:CreatorTool: PDFCreator Version 1.4.2; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CARF; dcterms:created: 2017-11-21T19:30:15Z; Last-Modified: 2017-11-21T19:30:15Z; dcterms:modified: 2017-11-21T19:30:15Z; dc:format: application/pdf; version=1.4; title: 16349.000229 2009-90 - VF Monsanto do Brasil Ltda.pdf; xmpMM:DocumentID: uuid:ea51105e-d14d-11e7-0000-4626fd952ea7; Last-Save-Date: 2017-11-21T19:30:15Z; pdf:docinfo:creator_tool: PDFCreator Version 1.4.2; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2017-11-21T19:30:15Z; meta:save-date: 2017-11-21T19:30:15Z; pdf:encrypted: true; dc:title: 16349.000229 2009-90 - VF Monsanto do Brasil Ltda.pdf; modified: 2017-11-21T19:30:15Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CARF; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CARF; meta:author: CARF; dc:subject: ; meta:creation-date: 2017-11-21T19:30:15Z; created: 2017-11-21T19:30:15Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 46; Creation-Date: 2017-11-21T19:30:15Z; pdf:charsPerPage: 2330; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CARF; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2017-11-21T19:30:15Z | Conteúdo => S3-C3T2 Fl. 1.062 1 1.061 S3-C3T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 16349.000229/2009-90 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 3302-004.824 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 24 de outubro de 2017 Matéria Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Recorrente MONSANTO DO BRASIL LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/07/2008 a 30/09/2009 GLIFOSATO TÉCNICO. MATÉRIA PRIMA UTILIZADA NA FABRICAÇÃO HERBICIDA DA POSIÇÃO 38.08 DA NCM. AQUISIÇÃO POR ESTABELECIMENTO FABRICANTE. RECEITA AUFERIDA NA VENDA. TRIBUTAÇÃO À ALÍQUOTA ZERO. CABIMENTO. Se comprovado que a pessoa jurídica adquirente é fabricante de defensivos agropecuários, fica reduzida a alíquota a zero da Cofins incidente sobre a receita decorrente da venda de matéria-prima, a exemplo do insumo “Glifosato Técnico”, utilizado na fabricação de herbicida da posição 38.08 da NCM. NÃO CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÃO DE INSUMO TRIBUTADO. APLICAÇÃO EM PRODUTO NÃO TRIBUTADO. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. É permitido o desconto de crédito sobre à aquisição de insumo sujeito à tributação normal da Cofins e utilizado na fabricação de produto intermediário, cuja receita de venda não está sujeita à tributação da referida contribuição. COFINS NÃO CUMULATIVA. DIREITO DE CRÉDITO. SERVIÇOS CORRELATOS À ARMAZENAGEM. INADMISSIBILIDADE. Não encontra amparo no inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003 a pretensão de descontar os valores das contribuições das despesas que não são de armazenagem, mas que corroboram com essa atividade. REGIME NÃO CUMULATIVO. OPERAÇÕES DE DEVOLUÇÃO DE VENDA. DESPESA COM FRETE NO TRANSPORTE DO BEM DEVOLVIDO. DIREITO DE DEDUÇÃO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. A C Ó R D à O G E R A D O N O P G D -C A R F PR O C E SS O 1 63 49 .0 00 22 9/ 20 09 -9 0 Fl. 1.062Fl. 1.062 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária ubro de 2017 ubro de 2017 Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins MONSANTO DO BRASIL LTDA MONSANTO DO BRASIL LTDA FAZENDA NACIONAL FAZENDA NACIONAL AA Fl. 1062DF CARF MF 2 No âmbito do regime não cumulativo, por falta de previsão legal, não é passível de apropriação os créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins calculados sobre as despesas com frete incorridas na operação de devolução de bem vendido, ainda que tais despesas tenha sido suportadas pelo contribuinte. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2008 a 30/09/2008 DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. INOCORRÊNCIA DO CERCEAMENTO DO DIREITO DEFESA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. IMPOSSIBILIDADE. Não é passível de nulidade, por cerceamento ao direito de defesa, a decisão de primeiro grau em que apresentado pronunciamento claro e suficiente sobre todas as razões de defesa suscitadas na peça defensiva e a recorrente demonstrou pleno conhecimento dos fundamentos da decisão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida, vencida a Conselheira Lenisa Prado. Designado o Conselheiro José Fernandes do Nascimento para redigir o voto vencedor. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para: reverter a glosa na aquisição de insumos classificados na NCM 38249041 (desincrustantes, anticorrosivos ou antioxidantes), reverter a glosa nas aquisições de 29310037 (Ácido N- Fosfonometil Iminodiacético -PIA) utilizadas na fabricação de NCM 29310032 (N- (fosfonometil)Glicina), reverter a glosa quanto à despesa com nota fiscal emitida pela empresa Mendes Cintra & Cintra Ltda, reverter a glosa sobre os créditos tomados sobre locação de máquinas de bebidas quentes e purificadores de água, bem como sobre mão-de-obra de manejo dos guindastes, reverter a glosa sobre o crédito tomado sobre frete na aquisição de insumos sujeitos à alíquota zero e manter a incidência de alíquota zero nas vendas de produto "Glifosato Técnico" à empresa Helm. Vencido o Conselheiro José Fernandes do Nascimento que mantinha as glosas nas aquisições de 29310037 (Ácido N- Fosfonometil Iminodiacético - PIA), quanto à despesa com a nota fiscal emitida pela empresa Mendes Cintra & Cintra Ltda e quanto ao crédito tomado sobre frete na aquisição de insumos sujeitos à alíquota zero. Vencida a Conselheira Maria do Socorro F. Aguiar que mantinha as glosas nas aquisições de 29310037 (Ácido N- Fosfonometil Iminodiacético - PIA) e quanto à despesa com a nota fiscal emitida pela empresa Mendes Cintra & Cintra Ltda. Vencido o Conselheiro Paulo Guilherme Déroulède que mantinha a glosa quanto ao crédito tomado sobre frete na aquisição de insumos sujeitos à alíquota zero. Vencida a Conselheira Lenisa Prado que dava provimento quanto às despesas com enlonamento, amarração e manobra de carga, quanto aos créditos sobre frete de devolução de vendas e de retorno de mercadoria e de material, transferência de mercadorias, outros fretes genericamente denominados, fretes na operação de venda de sucata industrial e de veículos, operação de doação, remessas, importações, recebimentos de amostras e material, quanto aos fretes na aquisição de bens para o ativo imobilizado e de materiais para o uso e consumo, quanto aos fretes na aquisição de insumos sem identificação e sem indicação de operação relacionada e que convertia em diligência para: esclarecimentos quanto à utilização dos guindastes no processo produtivo, apresentar as notas fiscais relativas às glosa do frete na venda de mercadorias sem indicação de nota fiscal, esclarecimento quanto aos créditos cujas informações, na planilha de memória dos cálculos, eram conflitantes ou o tipo de despesa não foi identificado, produzir perícia contábil e fiscal quanto às vendas de produto "Glifosato Fl. 1063DF CARF MF Processo nº 16349.000229/2009-90 Acórdão n.º 3302-004.824 S3-C3T2 Fl. 1.063 3 Técnico" à empresa Helm. Designado o Conselheiro José Fernandes do Nascimento para redigir o voto vencedor. Paulo Guilherme Déroulède - Presidente (assinatura digital) Lenisa Prado - Relatora (assinatura digital) Charles Pereira Nunes - Redator designado (assinatura digital) José Fernandes do Nascimento - Redator designado (assinatura digital) Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Guilherme Déroulède (Presidente), Walker Araújo, José Fernandes do Nascimento, Sarah Maria Linhares de Araujo, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, José Renato Pereira de Deus, Charles Pereira Nunes e Lenisa Prado. Relatório Trata-se de pedido de ressarcimento de créditos de Cofins não cumulativa- Mercado Interno apurados no 3º trimestre/2008, no total de R$ 8.483.757,09, cumulado com declarações de compensação. A unidade de origem, após a realização de diligência destinada a apurar a certeza e liquidez do direito creditório, emitiu despacho decisório (fls. 722/747) indeferindo o pedido de ressarcimento e não homologando as compensações correlatas. Naquela decisão foram glosados os créditos referentes a: a) Matérias- prima de código NCM 29310037 (que corresponde a Ácido N- Fosfonometiliminodiacético) e NCM 29310032 (N-fosfonometilGlicina), utilizado na fabricação de defensivos agrícolas, já que é insumo tributário à alíquota zero na venda do mercado interno, em virtude do que determina o inciso II do art. 1º da Lei n. 10.925/2004 e inciso II do art. 1º do Decreto 5.630/2005; b) Serviços empregados na produção de milho e do Glisofato Técnico - "enlonamento", amarração e manobra de cargas, já que não podem ser definidas como insumos para fins de aproveitamento dos créditos; c) Serviços prestados pela empresa Mendes Cintra & Cintra Ltda - porque a atividade econômica descrita na nota fiscal apresentada corresponde a locação de mão-de-obra temporária que inexiste previsão legal para tal apropriação; Fl. 1064DF CARF MF 4 d) Material para consumo de código NCM 38249041 (que corresponde a preparações desincrustantes, anticorrosivas ou antioxidantes) - por falta de previsão legal; e) Aluguéis de máquinas e equipamentos locados de pessoas jurídicas (purificadores de água e máquinas de bebidas quentes), bem como os custos de mão-de-obra incluídos nas notas fiscais dessas locações; f) Despesas de armazenagem e frete: i) transportar produtos tributados à alíquota zero ; ii) fretes de vendas para os quais a empresa não informou o número da nota fiscal de venda; iii) fretes de devolução de vendas e de transferência, por falta de previsão legal; iv) fretes classificados de forma genérica como "outros fretes"; v) fretes de venda de sucata industrial; vi) fretes de compras de bens para o ativo imobilizado e demais materiais para uso e consumo, por falta de previsão legal; vii) fretes sobre fabricação própria, porém sem a informação do número da nota fiscal de venda; viii) fretes para os quais a empresa não identificou a operação vinculada ao frete (compra, venda ou outra operação); ix) fretes vinculados às operações de conservação de móveis, máquinas e equipamentos; custos projetos capitalizados; devolução de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros; industrialização efetuado por outras empresas; lançamento simples faturamento decorrente de venda para entrega futura indústria/comércio; lançamento simples faturamento decorrente de revenda para entrega futura indústria/comércio; recebimento de amostra (sem retorno); recebimento de/para troca; recebimento por transferência do saldo credor de ICMS; remessa de insumos para aplicação em campo de produção; remessa para orçamento e posterior conserto; retorno de amostra; retorno de armazém geral de terceiros (real); retorno de armazém geral de terceiros (simbólico); retorno de conserto; retorno de mercadoria utilizada na industrialização por encomenda; retorno de remessa para entrega futura; transferência de mercadoria adquirida e/ou recebida de terceiros para industrialização; transferência de produção do estabelecimento para industrialização; transferência para uso e consumo e transporte matéria-prima bruta, todos por falta de previsão legal; g) Créditos cujas informações na planilha de memória de cálculos são conflitantes ou tipo de despesa não foi identificado. Cientificado sobre o teor do despacho decisório, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, oportunidade na qual alega que é inadequada a formalização de cobrança dos créditos tributários por outro meio que não através da lavratura de auto de infração. Ainda em preliminar sustenta que o despacho decisório é nulo porque considerou inválidas todas as informações regularmente prestadas pela requerente em seus documentos fiscais. No mérito, a contribuinte questiona o acerto das glosas efetuadas sobre: a) os insumos supostamente tributados à alíquota zero; Fl. 1065DF CARF MF Processo nº 16349.000229/2009-90 Acórdão n.º 3302-004.824 S3-C3T2 Fl. 1.064 5 b) os serviços de armazenagem e logística; c) as despesas com mão-de-obra; d) os insumos consumidos no processo produtivo; e) sobre despesas com aluguéis de máquinas e equipamentos; f) sobre despesas com fretes: i) na aquisição de insumos tributados à alíquota zero; ii) na venda de mercadorias sem indicação do número de nota fiscal; iii) com as operações de venda de sucata industrial e de veículos, devolução de mercadorias, doação, remessas, importações, recebimentos de amostras e material, retorno de mercadorias e material, transferência de mercadorias e outros fretes. Também se insurge contra a glosa aposta sobre as despesas com fretes de aquisição de bens para o ativo imobilizado e de materiais para uso e consumos e o transporte de insumos adquiridos porém não identificados. Fretes sem indicação de operação relacionadas. g) apresenta seus argumentos de despesa sobre o item identificado como "divergências encontradas na apuração dos créditos"; h) sobre as operações de venda de glisofato sujeitas à alíquota zero. Por fim, com relação aos documentos identificados pelas autoridades fiscais como não apresentados pela contribuinte e sobre as divergências apuradas pela fiscalização, a contribuinte alega que em razão do grande volume de operações por ela realizadas e pelo fato de se referirem a períodos de apuração de cerca de seis anos, não foi possível recuperar e apresentar todos os documentos requeridos, no curto prazo permitido. Por esse motivo, protesta pela juntada de novos documentos, em especial das notas fiscais mencionadas no despacho decisório, para que se torne possível "comprovar a existência da totalidade do crédito pleiteado". A manifestação de inconformidade foi julgada improcedente pela instância de origem, em acórdão que recebeu a seguinte ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/07/2008 a 30/09/2008 PAF. ATO ADMINISTRATIVO. VÍCIO. INEXISTÊNCIA. Inexiste nulidade no ato administrativo que se tenha revestido das formalidades previstas no art. 10 do Decreto n. 70.235/1972, com as alterações da Lei n. 8.748/1993 e que exiba os demais requisitos de validade que lhe são inerentes. PAF. ATO NORMATIVO. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar argüição de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de dispositivos que integram a legislação tributária. Fl. 1066DF CARF MF 6 PAF. DECISÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões judiciais e administrativas relativas a terceiros não possuem eficácia normativa, uma vez que não integram a legislação tributária de que tratam os arts. 96 e 100 do Código Tributário Nacional. PAF. DILIGÊNCIA. ÔNUS PROCESSUAL DA PROVA. Faz-se incabível a realização de perícia ou diligência quando reputadas desnecessárias. Ademais, a realização de perícia não se presta a suprir eventual inércia probatória do contribuinte. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/07/2008 a 30/09/2008 COFINS NÃO-CUMULATIVA. INSUMOS. CRÉDITOS. No cálculo da COFINS Não-Cumulativa somente podem ser descontados créditos calculados sobre valores correspondentes a insumos, assim entendidos os bens aplicados ou consumidos diretamente na produção ou fabricação de bens destinados à venda, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado ou, ainda, sobre os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto. COFINS NÃO-CUMULATIVA. ARMAZENAGEM E FRETE. CRÉDITOS. O estabelecimento industrial somente poderá descontar créditos calculados me relação à armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor. COFINS NÃO-CUMULATIVA. CRÉDITOS. AQUISIÇÕES NÃO SUJEITAS À CONTRIBUIÇÃO. Nos termos do art. 3º, § 2º, II da Lei n. 10.833/2003, incluído pela Lei n. 10.865/04, não dará direito a crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento de Cofins. COFINS NÃO-CUMULATIVA. RESSARCIMENTO. ÔNUS DA PROVA. O ressarcimento de créditos decorrentes da não-cumulatividade da Cofins vincula-se ao preenchimento das condições e requisitos determinados pela legislação tributária, devendo ser indeferido quando não reste comprovada a sua existência. DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO INEXISTENTE. A declaração de compensação somente pode ser homologada quando o respectivo direito creditório resulte comprovado pelo sujeito passivo. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Irresignada, a contribuinte apresentou recurso voluntário, motivo pelo qual os autos ascenderam a este Conselho. É o relatório. Fl. 1067DF CARF MF Processo nº 16349.000229/2009-90 Acórdão n.º 3302-004.824 S3-C3T2 Fl. 1.065 7 Voto Vencido Conselheira Relatora Lenisa Prado A contribuinte foi intimada sobre o resultado do julgamento da manifestação de inconformidade em 23/07/20151 e apresentou, tempestivamente, a petição de recurso voluntário em 21/08/2015. Presentes os requisitos extrínsecos de admissibilidade, é de rigor a submissão do recurso a este colegiado. A recorrente apresenta os seguintes argumentos de defesa: 1. PRELIMINARES 1.1. NECESSIDADE DE FORMALIZAÇÃO DE COBRANÇA POR AUTO DE INFRAÇÃO OU NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO A recorrente defende que os artigos 142 do CTN é taxativo ao determinar que o crédito tributário deve ser feito através do competente lançamento, por ser ato administrativo obrigatório que confere liquidez e certeza ao crédito tributário. O art. 9º do Decreto n. 70.235/1975 confere a autoridade fiscal permite que o crédito seja formalizado através de auto de infração ou notificação de lançamento. Na hipótese dos autos o crédito tributário está sendo cobrado por despacho decisório que extrapola as suas finalidades. Ao apontar o conteúdo dos dispositivos acima mencionados, a recorrente defende que "a autoridade administrativa não pode cobrar débitos sem que tenham sido devidamente constituídos, seja por meio de um Auto de Infração ou por meio de uma Notificação de Lançamento", e conclui que "a presente exigência deve ser cancelada, uma vez que o r. despacho decisório não é via competente para exigência do tributo". Porém, entendo que não merece reparos a decisão colegiada recorrida, no que concerne este tópico, já que apresenta a cronologia da legislação que culmina com a permissão expressa que os débitos confessados em DCOMP sejam cobrados no próprio despacho decisório2. 1 Termo de Registro de Mensagem na Caixa Postal - Comunicado, acostado à folha 973 dos autos eletrônicos. 2 "O art. 49 da Medida Provisória n° 66, de 30 de agosto de 2002, convertida na Lei n° 10.637, de 31 de dezembro de 2002, ao alterar o art. 74 da Lei n° 9.430, de 30 de dezembro de 1996, atribuiu à compensação efeito extintivo do valor compensado mediante a apresentação de declaração de compensação, sob condição resolutiva de sua ulterior homologação. Nesse sentido, o crédito tributário resulta constituído não somente pelo lançamento de ofício, mas também nas hipóteses de confissão de dívida previstas pela legislação tributária. E, nos termos do art. 74, § 6°, da Lei n° 9.430, de 1996, "a declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados". Decorre de forma imediata que o débito confessado em DCOMP deverá ser objeto de cobrança quando não haja a homologação da compensação oposta à Administração Tributária. Ou seja, não há qualquer vício ou irregularidade a macular a exigência em tela." Fl. 1068DF CARF MF 8 1.2. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO A contribuinte sustenta que o acórdão recorrido não poderia ter presumido que haveria suposta falta de certeza e liquidez quanto aos créditos por ela calculados, e simplesmente desconsiderado os valores apurados, já que foi solicitada a perícia técnica (nos moldes exigidos pelo Decreto n. 7.574/2011) para que fossem apurados e confirmados os créditos utilizados, mas tal pedido não foi acatado pela instância de origem. Registra que sequer foi deferida a extensão do prazo para a entrega das informações exigidas pela fiscalização, o que configura a violação ao direito constitucional a ampla defesa e ao contraditório. Diante do prejuízo causado à contribuinte ao ter seu pedido de perícia indeferido, a ora recorrente requer a conversão do julgamento em diligência, para que se apure corretamente o seu crédito total de COFINS. É indiscutível que a compensação tributária exige créditos líquidos e certos do sujeito passivo contra a Fazenda Nacional, nos termos do art. 170 do Código Tributário Nacional, motivo pelo qual deve restar comprovada de forma induvidosa, por intermédio de documentação hábil e idônea, a existência dos créditos alegados pelo sujeito passivo. E, em se tratando de compensação oposta à Receita Federal do Brasil, o contribuinte figura como autor do pleito e, como tal, possui o ônus de prova quanto ao fato constitutivo de seu direito. Diante da responsabilidade imposta ao contribuinte - seja pela referência ao inciso I do art. 333 do antigo CPC, quanto pelo art. 170 do CTN -, não pode a autoridade fiscal recusar-se a permitir a produção das provas necessárias para a demonstração de certeza e liquidez dos créditos reclamados. Consta no acórdão recorrido a assertiva que "o despacho decisório recorrido indica todos os elementos que serviram de motivação para sua conclusão" e que "nenhum motivo ou fato foi sonegado ao contribuinte que, para elaboração de sua defesa, dispunha da totalidade das informações necessárias e suficientes a contraditar o ato administrativo". No entanto, da simples leitura dos autos chega-se a conclusão diametralmente oposta àquela registrada pela instância de origem. A autoridade fiscal negou3 o pedido de dilação de prazo requerido pela contribuinte quando apresentou resposta ao Termo de Intimação n. 45 (fls. 268/269). Os documentos não apresentados naquela resposta e que motivaram o pedido denegado são os seguintes: * Nota Fiscal de serviço n. 4110 relacionado ao Anexo I (referente aos serviços utilizados como insumos) e também as NFs 1134479, 2282-1, 175002-2 e 658; * Notas Fiscais relacionadas ao Anexo III (referente a armazenagem) de n. 6751,4259, 28677, 24, 1099-A, 6910, 637-A e 2698; * Notas Fiscais relacionadas ao Anexo IV de n. 18367, 018380, 005289, 014964, 018151, 018175, 015250, 015114, 005386, 056279, 010924, 010746; * Planilha de memória de cálculo dos créditos de COFINS lançados na linha 07 da Ficha 16ª do DACON, com os números de conhecimento de transportes incluídos. 3 Negativa registrada pela autoridade fiscal à folha 269. Fl. 1069DF CARF MF Processo nº 16349.000229/2009-90 Acórdão n.º 3302-004.824 S3-C3T2 Fl. 1.066 9 A contribuinte se insurgiu, tempestivamente, contra o cerceamento ao seu direito a defesa, ao consignar em manifestação de inconformidade que: "17. Contudo, a D. Autoridade Fiscal não poderia ter presumido que haveria suposta falta de certeza e liquidez quanto aos créditos calculados pela Requerente e simplesmente desconsiderado os valores apurados (...). 18. Diante da enorme quantidade de operações realizadas e do exíguo prazo para apresentação de informações à D. Autoridade Fiscal, pode não ser possível reunir de plano todos os dados solicitados durante a ação fiscal. Isso não invalida as informações regularmente prestadas pela Recorrente em seus documentos fiscais, notadamente em sua Dacon, previamente aos inícios dos trabalhos fiscais. 19. A D. Autoridade Fiscal, deveria, no mínimo, ter concedido prazo adicional para a Requerente pudesse coletar as informações solicitadas e/ou buscado a regularidade dos créditos por outros meios, ao menos considerando os valores já informados pela Requerente em suas declarações fiscais. Não poderia simplesmente glosar os créditos com base em mera alegação de suposta divergência de informações. 20. Considerando que o despacho decisório não foi embasado em provas concretas de que os créditos da Requerente não seriam válidos e que a D. Autoridade deixou de promover as diligências que a ela competia para fundamentar corretamente as cobranças, deve-se reconhecer a nulidade do despacho decisório por descumprimento ao artigo 142 do CTN, 9º e 10 do Decreto n. 70.235/1972, 39 do Decreto n. 7.574/11 e 50, inciso II, da Lei n. 9.784/99, inclusive porque houve supressão do direito da Requerente à ampla defesa e ao contraditório, assegurado pela legislação fiscal e pela própria Constituição Federal" (fls. 761/762). A própria autoridade fiscal considera que os documentos não apresentados pela contribuinte são indispensáveis para a apuração do crédito reclamado, já que indeferiu o creditamento sob a justificativa: "b.1) Base de cálculo dos créditos relativos aos serviços utilizados como insumos, não comprovada pela planilha da memória dos cálculos dos créditos apresentadas pela empresa, conforme demonstrativo abaixo" (fl. 729) "d.2) Fretes de vendas para os quais a empresa não informou o número da nota fiscal de venda, embora tenha sido intimada a fazê-lo pelo TIF n. 43, não sendo possível verificar a procedência ou não do creditamento" (fl. 733)". Fl. 1070DF CARF MF 10 "15.2.1.- Foram constadas divergências entre os valores das vendas tributadas à alíquota zero constantes nas planilhas da memória dos cálculos e nos arquivos digitais de notas fiscais, conforme demonstrativo abaixo (...); 16 - As receitas de vendas tributadas à alíquota zero não comprovadas pelos arquivos de notas fiscais foram consideradas pela fiscalização como receitas de vendas de bens sujeitas à alíquota 7,6%, integrando a base de cálculo da contribuição" (fl. 738) "20.2.1. As receitas de vendas tributadas à alíquota zero não comprovadas pelos arquivos de notas fiscais foram considerados pela fiscalização como receitas de vendas de bens sujeitas à alíquota de 7,6%, integrando a base de cálculo da contribuição" (fl. 741) É certo que o pedido de perícia deve ser indeferido quando revela-se impraticável e/ou prescindível para a formação da convicção da autoridade julgadora4. Porém, na hipótese dos autos essa investigação se comprova necessária. Por exemplo, o aproveitamento do crédito dos insumos classificados na NCM sob o número 38249041 (desincrustantes, anticorrosivos ou antioxidantes) foi indeferido porque não seriam utilizados no processo produtivo. Porém, em nenhum momento da fiscalização a contribuinte foi solicitada a apresentar as informações sobre tais produtos e também não foram apresentados esclarecimentos sobre os fatos/lógica adotada pelo fiscal para chegar a tal conclusão. É de se concluir, portanto, que existe uma falha significativa no trabalho fiscal, o qual merece reparos. Também foram glosados os custos incorridos com os serviços de "enlonamento", amarração e manobras de cargas sem que a contribuinte tenha sido intimada a esclarecer a essencialidade dessas contratações. Outro aspecto que demonstra a essencialidade da produção de provas nesses autos é a fundamentação apresentada para justificar as glosas dos créditos referentes às operações de venda do Glifosato à empresa Helm do Brasil Mercantil Ltda. Para a autoridade fiscal, a ora recorrente não teria comprovado que a Helm utiliza tal produto como insumo para fabricação de defensivo agrícola e, por esse motivo, tais insumos não estariam sujeitos à alíquota zero. Ao contrário do que alega o fiscal, a contribuinte trouxe aos autos, em tempo hábil, documentos que comprovam que a adquirente do insumo é fabricante de defensivos agrícolas5. Percebe-se que houve a desqualificação das provas apresentadas pela contribuinte sem, contudo, a devida motivação para tanto. Convém destacar que a contribuinte não poderia adentrar ao estabelecimento da empresa Helm do Brasil e produzir a prova que a autoridade entendeu por indispensável. Esta seria tarefa exclusiva da administração, já que não compete ao particular fiscalizar a contabilidade de outrem, seja para que fim for. Considerando que a ora recorrente apresentou em sua impugnação o pedido de realização de prova pericial, contábil e fiscal, cumprindo fielmente os requisitos previstos 4 Disposição contida no art. 29 do Decreto n. 70.235/1972. 5 À fl. 313 dos autos está o espelho da consulta ao CNPJ da citada contribuinte, onde consta a sua classificação como Comércio Atacadista de Defensivos Agrícolas. Fl. 1071DF CARF MF Processo nº 16349.000229/2009-90 Acórdão n.º 3302-004.824 S3-C3T2 Fl. 1.067 11 no art. 16 do Decreto n. 70235/19726 (fl. 783), entendo que é não só possível, como indispensável, o acolhimento de sua demanda. Isso porque, caso mantida a denegação do pedido de produção de provas, estar-se-ia incorrendo em violação aos Princípios constitucionais da Ampla Defesa e do Contraditório e também por ir em direção contrária ao princípio que rege o processo administrativo fiscal que é a busca pela verdade material. Por esse motivo, proponho ao Colegiado que este julgamento seja convertido em diligência para que a contribuinte tenha a oportunidade de apresentar os documentos abaixo descritos: 1. Apresente laudo técnico que demonstre a utilização dos produtos catalogados na NCM 29310037 (ácido n-fosfonometil iminodiacético - PIA), 38249041 (desincrustantes, anticorrosivos ou antioxidantes) em seu processo produtivo; 2. Comprovantes que o PIA adquirido da empresa Monsanto Nordeste Indústria e Comércio de Produtos Químicos Ltda foi efetivamente tributado pela COFINS; 3. Laudo técnico onde se descreva os serviços de enlonamento, amarração e manobras de cargas para que seja possível constatar se são (ou não) essenciais ao processo produtivo da contribuinte; 4. Comprovantes que os serviços de frete foram efetivamente onerados pela incidência da COFINS; 5. Documento em que se esclareça os motivos que resultaram na divergência apurada pela fiscalização na apuração de créditos7. Nesta diligência também deverá ser determinado que a autoridade preparadora perscrute os arquivos contábeis e fiscais da contribuinte Helm do Brasil Mercantil Ltda., de modo que seja possível responder aos seguintes quesitos: 1. Se a Helm do Brasil Mercantil Ltda fornece (ou forneceu à época dos fatos fiscalizados neste processo) glifosato como insumo para a fabricação de defensivo agrícola; 2. Se a citada contribuinte tem (ou tinha) por atividade a produção de defensivos agrícolas, e; 3. Se a Helm utilizou o insumo para a produção de seus defensivos agrícolas no período objeto da discussão nos autos. Caso reste vencida na proposta de conversão do julgamento em diligência, passo a apreciar os demais argumentos de mérito apresentados na petição do recurso voluntário. 6 Art. 16. A impugnação mencionará: IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito 7 Essa divergência, de acordo com o despacho decisório, decorreu do cotejo das informações lançadas na memória de cálculos apresentadas pela contribuinte e os créditos apropriados no DACON. Fl. 1072DF CARF MF 12 2. MÉRITO A recorrente tece esclarecimentos sobre a sistemática que rege a COFINS não cumulativa e quais são os custos que geram créditos. Também apresenta apontamentos sobre o conceito de insumo e a sua abrangência, apresentando a conclusão defendida pela maior parte da doutrina nacional que: "o conceito de insumo deve incluir aquilo que pode ser classificado contabilmente como (i) custo de produção, nos termos da legislação aplicável ao IRPJ e à CSLL, qual seja, artigos 13, §§ 1º e 2º, e 14 do Decreto-lei n. 1.598/1977, e artigos 289 e 290 do Decreto n. 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR 99) , alcançando também (ii) as despesas necessárias, nos termos do artigo 47, caput e §§ 1º e 2º, da Lei n. 4.506/1964, e do artigo 299 do RIR/99, e indispensáveis para a consecução da atividade-fim da sociedade (ou seja, no contexto de seu estatuto social)". Apresenta precedente exarado pelo STJ e também julgados deste Conselho no mesmo sentido. 2.1. SOBRE OS CRÉDITOS APURADOS PELA RECORRENTE E A IMPOSSIBILIDADE DE GLOSA PELAS AUTORIDADES FISCAIS 8 . 2.1.1. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS SOBRE DESPESAS COM AQUISIÇÃO DE INSUMOS SUPOSTAMENTE TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. As fundamentações para a glosa sobre o valor da matéria prima do Ácido N- Fosfonometil Iminodiacético (NCM 29310037) apresentadas no Despacho Decisório são: "Em resposta ao TIF n. 309, a empresa descreveu a utilização em suas atividades do produto de NCM 29310037 e informou que o mesmo é utilizado como matéria- prima para a fabricação dos defensivos agrícolas. (...) Cabe ressaltar que a mesma hipótese de incidência ocorreu quando a empresa vendeu o produto de código NCM 29310032 (N-(fosfonometil)Glicina), tributado à alíquota zero, quando destinada à utilização como matéria-prima para a produção de defensivos agrícolas, com base na Lei n. 10.925/04, art. 1º, inciso II e no Decreto 5.630/2005, artigo 1º, inciso II, conforme resposta ao TIF n. 26, de fls. 265 e 266" (fls. 728/729). Sobre a afirmativa contida no despacho decisório, de que a contribuinte vendeu o produto de código NCM 29310032 sempre sob a tributação à alíquota zero, é importante registrar que na resposta apresentada pela ora recorrente ao Termo de Intimação Fiscal n. 26 (fls. 170/171) não está consignado o que assevera o fiscal. É certo que tal informação pode estar contida nos outros documentos que foram acostados aos autos na mídia tombada sob o número 8f58eaae-fd77ced9-5a2e49db-b7de2e4a, porém não é possível acessar o conteúdo destes neste momento processual. 8 Cópias das descrições dos processos produtivos às fls. 122 a 135 e 158 a 166. 9 As cópias do TIF n. 30, da Declaração de Uso e Finalidade e da Descrição dos Processos Produtivos foram juntadas às fls. 173 a 177. Fl. 1073DF CARF MF Processo nº 16349.000229/2009-90 Acórdão n.º 3302-004.824 S3-C3T2 Fl. 1.068 13 Por não existir outro meio de apreciar a contenda sob julgamento, nos resta, apenas, cotejar os fatos apresentados pela ora recorrente e a dicção da norma pertinente. Sobre a glosa dos créditos calculados sobre os insumos de código NCM 29310037 (Ácido N-Fosfonometil Iminodiacético - PIA), a recorrente tece as seguintes observações: "Com relação ao PIA, conforme demonstrado na resposta ao Termo de Verificação n. 30, este insumo é fundamental para o regular desenvolvimento de suas atividades. É utilizado para produzir 'Glisofato Técnico', o qual é posteriormente vendido ou utilizado pela própria Requerente na produção de defensivo agrícola. (...) A Recorrente deixou claro que o PIA possui finalidades distintas, sendo que a parcela vendida como produto intermediário é regularmente tributada pelo PIS e pela COFINS, o que demonstra o direito aos créditos. Frise-se que a Recorrente somente se credita da parcela regularmente tributada por essas contribuições". "o PIA não é adquirido para ser utilizado no processo produtivo de defensivos agrícolas, mas somente para a fabricação de um produto intermediário que será vendido pela Recorrente ('Glisofato Técnico'). Por isso, não se aplica a alíquota zero sobre a receita de venda do insumo (Pia) à Recorrente, que assim tem o direito ao aproveitamento do crédito decorrente dessa aquisição". A contribuinte esclarece que: "(i) parte do PIA é adquirido pela Recorrente para a formulação do 'Glisofato Técnico', o qual, subsequentemente, é utilizado pela própria Recorrente para a fabricação de defensivo agrícola. Pelo fato de o PIA ser adquirido pela Recorrente para a formulação de defensivo agrícola final, sobre a receita decorrente de sua aquisição incidiu alíquota zero de PIS e da COFINS, nos termos do art. 1º, inciso II, do Decreto n. 5.630/2005. Por isso, a Recorrente não aproveitou crédito sobre esses insumos adquiridos; e (ii) parte do PIA é adquirido pela Recorrente para a fabricação do 'Glisofato Técnico', que será vendido pela Recorrente. Nesse caso, não há fabricação de defensivo agrícola (classificado na posição 38.08 da TIPI), mas sim de mero produto intermediário. Por isso, sobre a receita decorrente de aquisição do PIA há a regular tributação pelas alíquotas de 1,65% e 7,6% respectivamente para o PIS e para a COFINS, e a Requerente tem direito ao aproveitamento dos créditos decorrentes dessas aquisições" (grifos no original). Segue trecho da norma pertinente para a solução da contenda: DECRETO N. 5.630/2005 Art. 1º. Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Fl. 1074DF CARF MF 14 Seguridade Social (COFINS) incidentes na importação e sobre a receita bruta decorrente da venda no mercado interno de: I - adubos ou fertilizantes classificados no Capítulo 31 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e suas matérias- primas; II - defensivos agropecuários classificados na posição 38.08 da NCM e suas matérias-primas. (...) § 2º A redução a zero das alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, no caso das matérias-primas de que tratam os incisos I e II do caput, aplica-se somente nos casos em que a pessoa jurídica adquirente seja fabricante dos produtos neles relacionados. Da leitura do trecho acima reproduzido, mais especificamente diante do texto do § 2º, percebe-se que a contribuinte não faz jus a redução das contribuições para alíquota zero quando não fabrica os defensivos agrícolas. E esta interpretação foi chancelada pela Secretaria da Receita Federal em alguns Processo de Consulta, os quais reproduzo no que importa: Processo de Consulta n. 315/2006, respondida pela SRRF da 9ª Região: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ementa: MATÉRIAS- PRIMAS DE FERTILIZANTES. PESSOA JURÍDICA NÃO FABRICANTE. ALÍQUOTA NORMAL. Não estão sujeitas a alíquota zero a importação e a receita de vendas de matérias-primas para adubo ou fertilizantes do Capítulo 31 da NCM, quando a pessoa jurídica adquirente não é fabricante desses produtos. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei n. 10.925/2004, art. 1º, I e parágrafo único; Decreto n. 5.630/2005. Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins MATÉRIAS-PRIMAS DE FERTILIZANTES. PESSOA JURÍDICA NÃO FABRICANTE. ALÍQUOTA NORMAL. Não estão sujeitas a alíquota zero a importação e a receita de vendas de matérias-primas para adubo ou fertilizantes do Capítulo 31 da NCM, quando a pessoa jurídica adquirente não é fabricante desses produtos". Processo de Consulta n. 59/09, respondido pela SRRF da 6ª Região: "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins. Ementa: ALÍQUOTA. REDUÇÃO A ZERO. A alíquota da Contribuição para o PIS/Pasep incidente sobre as receitas decorrentes das vendas, no mercado interno, de produtos classificados no código 2507.00.90 da TIPI reduz-se a zero quando, entre outras exigências da legislação de regência, são atendidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) o Fl. 1075DF CARF MF Processo nº 16349.000229/2009-90 Acórdão n.º 3302-004.824 S3-C3T2 Fl. 1.069 15 adquirente emprega o produto como matéria-prima na fabricação de adubos ou fertilizantes classificados no Capítulo 31 da TIPI, ou de defensivos agropecuários classificados na posição 38.08 da TIPI (mas não de produtos classificados no Capítulo 31 da TIPI destinados ao uso veterinário); e b) os produtos fabricados com a matéria-prima em questão são vendidos no mercado interno. DISPOSITIVOS LEGAIS: CTN, art. 111; Lei nº 10.925/2004, art. 1º, I e II; e Decreto nº 5.630/2005, art. 1º, caput, I e II, e §§ 1º e 2º.". Adoto como razões de decidir o conteúdo das Soluções de Consulta acima reproduzidos, por estar em fina harmonia com a interpretação a ser conferido ao § 2º do Decreto n. 5.630/2005, de modo a considerar que geram direito aos créditos reclamados pela ora recorrente as vendas do insumo classificado sob o código NCM 29310037 (Ácido N- Fosfonometil Iminodiacético - PIA), já que sobre tais operações incidiram as contribuições do PIS e da COFINS. 2.1.2. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS SOBRE SERVIÇOS DE ARMAZENAGEM E LOGÍSTICA. A recorrente se insurge contra a manutenção das glosas sobre os créditos advindos das despesas com "enlonamento", amarração e manobras de cargas, porque afirma serem serviços que "compõem o serviço de armazenagem, carga, descarga e transporte que movimentam mercadorias de diversas naturezas e fazem parte do processo produtivo". Esclarece, ainda, que: "De fato, vedar o crédito sobre os fretes e armazenagem em questão criaria uma discriminação injustificada entre contribuintes, já que para aqueles onde a mercadoria é vendida é expedida a partir de suas dependências haveria crédito. Todavia, para aqueles em que se faz uma primeira remessa para o armazém, por não possuírem espaço físico adequado para a estocagem dos seus produtos (com um custo de frete correlato), para posterior expedição a partir do depositário (com um novo custo de frete), não seria admitida a apropriação do crédito". A fundamentação apresentada pela autoridade fiscal para glosar os créditos calculados sobre os serviços de "enlonamento" e amarração e manobra de cargas foi que não integram o consumo de insumo definido na alínea b do inciso I do § 4º do art. 8º da IN SRF n. 404/2004, o que estaria em desacordo com o inciso II do art. 3º da Lei n. 10.833/2003. Há, ainda, o esclarecimento que "os serviços de 'enlonamento' e amarração e manobra de cargas não se aplicam ou se consomem na produção do Glifosato Técnico e do milho, portanto, não geram direito ao crédito" (fl. 730). A propósito, é importante consignar que a autoridade fiscal reconhece que a contribuinte recolheu aos cofres públicos o montante referente a COFINS sobre os serviços de manobra de cargas, "enlonamento" e amarração, conforme consta na planilha Anexo II do Despacho Decisório (fl. 648). Diante dos esclarecimentos apresentados pela contribuinte entendo que as glosas desses créditos devem ser canceladas, já que os serviços de manobra de cargas, "enlonamento" e amarração são necessários ao processo produtivo da ora recorrente. Fl. 1076DF CARF MF 16 2.1.3. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS SOBRE DESPESA COM MÃO DE OBRA. Consta no Despacho Decisório que "os créditos calculados sobre a nota fiscal emitida pela Empresa Mendes Cintra & Cintra Ltda, cujo código nacional de atividade econômica é o 7820-5-00 - Locação de Mão-de-Obra Temporária - por falta de previsão legal" (fl. 730). A recorrente esclarece que as glosas feitas sobre as despesas incorridas com os serviços prestados pelas empresas Mendes Cintra & Cintra Ltda e Transpiratininga - Transporte e Braçagem Piratininga Ltda são equivocadas, já que restringem o direito ao crédito indevidamente. Informa que: "os serviços prestados pelas empresas (...) são necessários ao processo de fabricação dos produtos e despesas correlatas ensejam a apuração do crédito compensável. De acordo com o Contrato de Prestação de Serviços e com as notas fiscais apresentadas na Manifestação de Inconformidade de fls (doc. n. 5 da manifestação de inconformidade), firmados entre a Recorrente e as aludidas empresas, os serviços contratados são utilizados para logística de armazenagem, expedição de produtos, controle de estoques e transporte de insumos dentro da unidade fabril da Recorrente, bem como para o transporte dos produtos finais destinados à expedição (venda)". Filio-me à corrente que reconhece que "a locação de mão-de-obra aplicada na produção o fabricação de bens destinados à venda geram direito a crédito da COFINS"10. Por esse motivo, e considerando que todos os serviços contratados referem-se estritamente às atividades realizadas pela contribuinte na fabricação de seus produtos (não foram locados serviços para serem realizados após a fase industrial), e sobre todos os serviços foram recolhidos os valores referente a COFINS11, entendo que as glosas devem ser canceladas. 2.1.4. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS SOBRE INSUMOS CONSUMIDOS NO PROCESSO PRODUTIVO. A contribuinte questiona a validade do acórdão recorrido ao manter as glosas sobre as despesas incorridas com a aquisição de materiais para consumo, de código NCM 3824904, por suposta falta de previsão legal12. Afirma que o Parecer Normativo n. 181/1974, utilizado pelo colegiado de origem para fundamentar a manutenção das glosas, "trata especificamente dos créditos de IPI e não dos créditos de PIS e COFINS, o que deixa evidente que tal disposição não se aplica ao presente caso". Assevera que as glosas se referem aos produtos desincrustantes, anticorrosivos e antioxidante que são consumidos ao longo de seu processo produtivo. Indica julgado deste Conselho que reconhece a possibilidade de se creditar dos custos incorridos na aquisição destes insumos13 ao qual filio-me. 10 Acórdão n. 3302-002.855, proferido no julgamento do Processo Administrativo n. 13053.000269/200-35, pela antiga composição desta 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção de julgamentos, em 25/02/2015. 11 Fls. 298 a 302 dos autos eletrônicos, onde estão acostadas as notas fiscais dos serviços. 12 A fundamentação apresentada no Despacho Decisório sobre esta glosa é, somente, que não existe previsão legal para atender a pretensão da contribuinte (fl. 730) 13 Acórdão n. 3403-002.052, Cons. Antônio Carlos Atulim, julgado em 24.4.2013. Fl. 1077DF CARF MF Processo nº 16349.000229/2009-90 Acórdão n.º 3302-004.824 S3-C3T2 Fl. 1.070 17 2.1.5. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS SOBRE DESPESAS COM ALUGUÉIS DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. A recorrente defende seu direito a apropriação dos créditos referentes às despesas de aluguel das máquinas purificadoras de água e bebidas quentes pois são utilizadas nas atividades da empresa, e que tal direito está previsto tanto no inciso IV quanto no II, ambos do art. 3º da Lei n. 10.833/2003. A autoridade fiscal glosou os créditos calculados sobre a locação de purificadores de água e de máquinas de bebidas quentes porque está em desacordo com o inciso IV do art. 3º da Lei n. 10.833/2003, já que não são indispensáveis para a produção de bens e serviços da empresa. E a mesma fundamentação foi apontada para justificar as glosas sobre os custos incorridos com locação de máquinas e equipamentos (fl. 732). Com efeito, não merece reparos as glosas sobre os custos incorridos com a locação de máquinas de bebidas quentes e purificadores de água, já que não instrumentos indispensáveis para a consecução das atividades próprias da recorrente. No entanto, foram indeferidos os créditos gerados pelos custos com a locação de guindastes e os respectivos serviços utilizados para o manejo dessas máquinas (vide Anexo IV, acostado à folha 653 dos autos eletrônicos). A fiscalização não apresenta argumento para justificar a glosa realizada sobre esses custos e também não intimou a contribuinte para esclarecer em qual momento esse maquinário pesado é utilizado em seu processo produtivo. Por esse motivo, voto pelo cancelamento dessas glosas. 2.1.6. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS SOBRE AS DESPESAS COM FRETES. A) FRETE NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. Esclarece que o frete é essencial para o seu processo produtivo e que apesar das matérias-primas estarem sujeitas à tributação pela alíquota zero, as despesas com frete são regularmente oneradas pela COFINS, o que deveria cancelar a glosa imposta, já que o inciso II do art. 3º da Lei n. 10.833/2003 permite o creditamento equivalente aos serviços utilizados como insumos na produção dos bens. Transcreve a ementa do Processo de Consulta n. 31/2008, onde se reconhece que: "Os créditos calculados em relação à armazenagem dos defensivos agrícolas classificados na posição 38.08 da TIPI, cuja venda é efetuada com alíquota zero da Cofins, e em relação ao frete contratado para a entrega desses defensivos agrícolas diretamente aos clientes adquirentes, poderão ser descontados da Contribuição para o PIS/Pasep apurada segundo a sistemática não-cumulativa, desde que a aquisição desses serviços esteja sujeita ao pagamento dessa contribuição, observados os demais requisitos legais relativos ao desconto de crédito". Com efeito, a jurisprudência está em consonância com a pretensão da contribuinte. A saber: Fl. 1078DF CARF MF 18 "CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CARF - Terceira Seção QUARTA CÂMARA - SEGUNDA TURMA RECURSO: RECURSO ESPECIAL DO PROCURADOR MATÉRIA: PIS ACÓRDÃO: 3402-003.520 CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2004 a 30/09/2004 PER/DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Em se tratando de ressarcimento ou compensação, o contribuinte possui o ônus de prova do seu direito aos créditos pleiteados. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITOS RELATIVOS AO FRETE TRIBUTADO, PAGO PARA A AQUISIÇÃO DE BENS COM ALÍQUOTA ZERO. É possível o creditamento em relação ao frete pago e tributado para o transporte de mercadorias tributadas pelo PIS com alíquota zero.". "TERCEIRA SECAO DE JULGAMENTO / 3A CAMARA / 2A TURMA ORDINARIA ACÓRDÃO: 3302-001.916 DATA DA SESSÃO: 04/03/2013 DATA DA PUBLICAÇÃO: 04/03/2013 RELATOR: FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS EMENTA: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 NÃO CUMULATIVIDADE. DIREITO DE CRÉDITO. BENS E SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS. CONCEITO. Os insumos utilizados na fabricação de produtos e prestação de serviços que são direito de crédito da contribuição não cumulativa são somente aqueles que representem bens e serviços. CRÉDITOS. AQUISIÇÃO. ALÍQUOTA ZERO. Com o advento da Lei nº 10.865, de 2004, que deu nova redação ao art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, não mais se poderá apurar créditos relativos à Cofins decorrentes de aquisições de insumos com alíquota zero, utilizados na produção ou fabricação de produtos destinados à venda. CRÉDITO. FRETE NA AQUISIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VINCULAÇÃO AO CRÉDITO DO BEM ADQUIRIDO. Tratando-se de frete tributado pelas contribuições, ainda que se refiram a insumos adquiridos que não sofreram a incidência, o custo do serviço gera direito a crédito. CRÉDITO. DAÇÃO EM PAGAMENTO. Ainda que pagas por meio de dação em pagamento, as aquisições tributadas pelas contribuição que se enquadrem no conceito de insumo utilizado na produção geram direito a crédito.CRÉDITO. FRETE NA EXPORTAÇÃO. Os serviços contratados de agenciamento, logística e intermediação de exportação ou frete não são passíveis de creditamento, o que não abrange o frete contratado de empresa brasileira que tenha subcontratado empresa estrangeira. Recurso Voluntário Provido em Parte" E, dentre as várias notas fiscais acostadas tempestivamente pela contribuinte, destacam-se aquelas em que está registrado que sobre o custo do frete contratado, incidiram as contribuições sociais. Ilustrativamente destaco os seguintes documentos: Nota Fiscal n. 09699 - Emitida pela Empresa Transpiratininga Logística e Locação de Veículos e Equipamentos Ltda em 19/08/2008 (fl. 836): - Prestação de Serviços: * SERV. PRESTA. C/ FORNECIMENTO DE MÃO DE OBRA OPERACIONAL - Retenção de PIS/COFINS. Fl. 1079DF CARF MF Processo nº 16349.000229/2009-90 Acórdão n.º 3302-004.824 S3-C3T2 Fl. 1.071 19 Nota Fiscal n. 097000 - Emitida pela Empresa Transpiratininga Logística e Locação de Veículos e Equipamentos Ltda em 19/08/2008 (fl. 837): - Prestação de Serviços: * SERV. PRESTA. C/ FORNECIMENTO DE MÃO DE OBRA OPERACIONAL DRY PROCESSO I E II - Retenção de PIS/COFINS. Nota Fiscal n. 097001 - Emitida pela Empresa Transpiratininga Logística e Locação de Veículos e Equipamentos Ltda em 19/08/2008 (fl. 838): - Prestação de Serviços: * SERV. PRESTA. C/ FORNECIMENTO DE MÃO DE OBRA SETOR EXTRUTURADO - Retenção de PIS/COFINS. Assim, entendo que devem ser canceladas as glosas efetuadas sobre os custos incorridos com fretes de insumos tributados à alíquota zero. B) FRETE NA VENDA DE MERCADORIAS SEM INDICAÇÃO DO NÚMERO DA NOTA FISCAL. A recorrente afirma que a manutenção das glosas sobre os fretes de venda de mercadorias, porque não foram identificadas as notas fiscais relacionadas é indevida, já que não existe previsão legal que exija tal requisito. Conclui que esse serviço é tributado pela COFINS e, por esse motivo, ainda que não seja informado o número da nota fiscal, é de rigor o reconhecimento do direito ao crédito correspondente. Por sua vez, consta no Despacho Decisório que o direito ao creditamento foi indeferido por que "a empresa não informou o número da nota fiscal de venda, embora tenha sido intimada a fazê-lo pelo TIF n. 43, não sendo possível verificar a procedência ou não do creditamento" (fl. 733) Vale registrar que a autoridade fiscal negou14 o pedido de dilação de prazo requerido pela contribuinte quando apresentou resposta ao Termo de Intimação n. 45 (fls. 268/269). Deste modo, outra saída não há a não ser de converter o julgamento em diligência para que a contribuinte apresente as notas fiscais exigidas pela fiscalização. C) FRETE COM OPERAÇÃO DE VENDA DE SUCATA INDUSTRIAL E DE VEÍCULOS, DEVOLUÇÃO DE MERCADORIAS, DOAÇÃO, REMESSA, IMPORTAÇÕES, RECEBIMENTO DE AMOSTRAS E MATERIAL, RETORNO DE MERCADORIAS E MATERIAL, TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS E OUTROS FRETES. Sobre esse tópico, a recorrente se limita a afirmar que os serviços são tributados pelas contribuições e, diante do texto do inciso IX do art. 3º da Lei n. 10.833/2003, devem gerar o crédito reclamado. Esclarece que: 14 Negativa registrada pela autoridade fiscal à folha 269. Fl. 1080DF CARF MF 20 (i) que os serviços prestados pela Empresa Brucai Transporte e Armazenagens Gerais Ltda é o transporte e armazenagem de glifosato, que é insumo utilizado em seu processo produtivo; (ii) foram indevidamente glosados os pedidos de aproveitamento dos créditos dos custos incorridos com os serviços de frete de transferência dos produtos entre os estabelecimentos da própria contribuinte. Os documentos acostados aos autos pela contribuinte confirmam que a glosa foi indevida, já que os créditos são oriundos dos serviços de armazenagem e frete dos insumos utilizados por ela em seu processo industrial. Reproduzo abaixo as informações contidas em algumas Notas Fiscais que remetem a esta conclusão: Conhecimento de Cargas n. 33917- Emitido pela Empresa Brucai Logísticas em 23/07/2008 (fl. 860): Remetente: Sygenta Proteção de Cultivos Ltda Destinatário: Monsanto do Brasil Ltda Natureza da Carga: PRIMATOP SC 20 L Responsabilidade do frete: A pagar. Conhecimento de Cargas n. 33972- Emitido pela Empresa Brucai Logísticas em 28/07/2008 (fl. 862): Remetente: Sygenta Proteção de Cultivos Ltda Destinatário: Monsanto do Brasil Ltda Natureza da Carga: GESAPRIM 500 SC 20 L Responsabilidade do frete: A pagar. Conhecimento de Cargas n. 33518 - Emitido pela Empresa Brucai Logística em 10/06/2008 (fl. 870): Remetente: Monsanto do Brasil Ltda Destinatário: Dow Agrossciences Industrial Ltda Natureza da Carga: Glifosato Responsabilidade do frete: Monsanto do Brasil Ltda. Conhecimento de Cargas n. 33838 - Emitido pela Empresa Brucai Logística em 22/07/2008 (fl. 874): Remetente: Monsanto do Brasil Ltda Destinatário: Dow Agrossciences Industrial Ltda Natureza da Carga: Glifosato Responsabilidade do frete: Monsanto do Brasil Ltda. Fl. 1081DF CARF MF Processo nº 16349.000229/2009-90 Acórdão n.º 3302-004.824 S3-C3T2 Fl. 1.072 21 Conhecimento de Cargas n. 33899 - Emitido pela Empresa Brucai Logística em 22/07/2008 (fl. 875): Remetente: Monsanto do Brasil Ltda Destinatário: Dow Agrossciences Industrial Ltda Natureza da Carga: Glifosato Responsabilidade do frete: Monsanto do Brasil Ltda. Obs.: Essas mesmas informações constam dos Conhecimento de Carga n. 33814 (emitido em 23/07/2008 - fl.876), Conhecimento de Carga n. 33915 (emitido em 23/07/2008 - fl.877), Conhecimento de Carga n. 33924 (emitido em 24/07/2008 - fl.878), Conhecimento de Carga n. 33925 (emitido em 24/07/2008 - fl.879), Conhecimento de Carga n. 33926 (emitido em 24/07/2008 - fl.880). Ademais, a própria autoridade fiscal consigna no Anexo VIII do Despacho Decisório (fl. 658) que nos custos incorridos com o transporte das sucatas industriais vendidas pela recorrente (serviço prestado pela Brucai Transportes e Armazenagens) foram recolhidos os montantes referentes ao COFINS. Tendo sido reconhecido pela autoridade fiscal que a contribuinte efetivamente recolheu a COFINS incidente sobre os serviços de frete de transferência dos produtos15, aplica-se ao caso em concreto a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais, que reconhece ser devida a concessão do crédito reclamado nas hipóteses análoga à dos autos. A saber: "CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CARF - Camara Superior de Recursos Fiscais CSRF SUPERIOR - TERCEIRA TURMA RECURSO: RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE RECURSO ESPECIAL DO PROCURADOR MATÉRIA: PIS ACÓRDÃO: 9303-005.156 Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2008 a 30/09/2008 CRÉDITO. FRETES NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. Cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa, considerando sua essencialidade à atividade do sujeito passivo. Não obstante à observância do critério da essencialidade, é de se considerar ainda tal possibilidade, invocando o art. 3º, inciso IX, da Lei 10.833/03 e art. 3º, inciso IX, da Lei 10.637/02 - eis que a inteligência desses dispositivos considera para a r. constituição de crédito os serviços intermediários necessários para a efetivação da venda - quais sejam, os fretes na operação de venda. O que, por conseguinte, cabe refletir que tal entendimento se harmoniza com a intenção do legislador ao trazer o termo frete na operação de venda, e não frete de venda - quando impôs dispositivo tratando da constituição de crédito das r. contribuições. 15 Anexo VII do Despacho Decisório (fl. 657) Fl. 1082DF CARF MF 22 CRÉDITO. FRETES NA TRANSFERÊNCIA DE MATÉRIAS-PRIMAS ENTRE ESTABELECIMENTOS Os fretes na transferência de matérias-primas entre estabelecimentos, essenciais para a atividade do sujeito passivo, eis que vinculados com as etapas de industrialização do produto e seu objeto social, devem ser enquadrados como insumos, nos termos do art. 3º, inciso II, da Lei 10.833/03 e art. 3º, inciso II, da Lei 10.637/02. Cabe ainda refletir que tais custos nada diferem daqueles relacionados às máquinas de esteiras que levam a matéria-prima de um lado para o outro na fábrica para a continuidade da produção/industrialização/beneficiamento de determinada mercadoria/produto. PIS. COFINS. CRÉDITO. NÃO CUMULATIVIDADE. FRETES NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS TRIBUTADOS COM ALÍQUOTA ZERO OU ADQUIRIDOS COM SUSPENSÃO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. Não há previsão legal para aproveitamento dos créditos sobre os serviços de fretes utilizados na aquisição de insumos não onerados pelas contribuições ao PIS e a Cofins". Assim, voto por cancelar as glosas realizadas sobre os créditos decorridos dos custos de frete com operação de venda de sucata industrial e de veículos, devolução de mercadorias, doação, remessa, importações, recebimento de amostras e material, retorno de mercadorias e material, transferências de mercadorias e outros fretes. D) FRETE NA AQUISIÇÃO DE BENS PARA O ATIVO IMOBILIZADO E DE MATERIAIS PARA O USO E CONSUMO. A recorrente aponta ao documento n. 8 acostado à manifestação de inconformidade para esclarecer que a glosa sobre as despesas descritas neste tópico é indevida, já que se trata dos serviços prestados pelas empresas Bravo Serviços Logísticos Ltda, Flexsil Sistema Sul Brasileiro de Transportes, Armazenagens e Distribuição Ltda e Login Logística Intermodal S.A. e estão todos relacionados ao transporte de insumos e materiais utilizados pela contribuinte em seu processo produtivo. De acordo com a Recorrente, não se trata de frete de bens do ativo imobilizado e que as notas fiscais acostadas aos autos comprovam a sua afirmação. São os documentos comprobatórios existentes nos autos: * Conhecimento de Cargas n. 006261 - Emitido pela Empresa Flexsil Sistema Sul Brasileiro de Transportes, Armazenagens e Distribuição em 26/09/2008 (fl. 870): Remetente: Monsanto do Brasil Ltda Destinatário: Herbioeste Herbicidas Ltda Natureza da Carga: Defensivos Agrícolas Responsabilidade do frete: Monsanto do Brasil Ltda. PIS e COFINS recolhidos. * Conhecimento de Cargas n. 007738 - Emitido pela Empresa Flexsil Sistema Sul Brasileiro de Transportes, Armazenagens e Distribuição em 25/07/2008: Fl. 1083DF CARF MF Processo nº 16349.000229/2009-90 Acórdão n.º 3302-004.824 S3-C3T2 Fl. 1.073 23 Remetente: Monsanto do Brasil Ltda Destinatário: Nova Serrana Ltda Natureza da Carga: Agroquímica Responsabilidade do frete: Monsanto do Brasil Ltda. PIS e COFINS recolhidos. *Conhecimento de Cargas n. 007741 - Emitido pela Empresa Flexsil Sistema Sul Brasileiro de Transportes, Armazenagens e Distribuição em 25/07/2008 (fl. 872): Remetente: Monsanto do Brasil Ltda Destinatário: Florestas do Sul Agroflorestal Ltda Natureza da Carga: Agroquímica Responsabilidade do frete: Monsanto do Brasil Ltda. PIS e COFINS recolhidos. *Conhecimento de Cargas n. 00181 - Emitido pela Empresa Login Logistica Intermodal S.A.em 26/06/2008 (fl. 871): Remetente: Monsanto do Nordeste S.A. Destinatário: Monsanto do Brasil Ltda. Natureza da Carga: Ácido N- Fosfonometil Iminodiagético Responsabilidade do frete: Monsanto do Brasil Ltda. E as informações inseridas no Anexo X do Despacho Decisório (fl. 660) confirmam que sobre todos os fretes - ainda que se refiram ao transporte de materiais de uso e consumo - foram devidamente tributados pela COFINS. Deste modo, dou provimento ao recurso da contribuinte para cancelar as glosas realizadas. E) FRETE NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS SEM IDENTIFICAÇÃO A Recorrente defende que, apesar de não terem sido identificados os NCMs das mercadorias transportadas, todos os serviços foram tributados pelo PIS e Cofins e, dessa forma, devem gerar os créditos esperados. E alega, ainda, que por mais que não tenham sido apresentados os códigos nas notas fiscais, as informações sugerem se tratar de transporte de glifosato, insumo comum da atividade da contribuinte. Como já demonstrado no item A acima, os documentos acostados aos autos confirmam que os serviços de transporte foram efetivamente tributados e se referem a frete de insumos próprios da contribuinte, o que enseja o cancelamento das glosas sobre os fretes na aquisição de insumos sem identificação. Fl. 1084DF CARF MF 24 F) FRETE SEM INDICAÇÃO DA OPERAÇÃO RELACIONADA A contribuinte reitera o que acima defendeu e acrescenta que o texto do inciso II do art. 3º da Lei n. 10.833/2003 remete a conclusão que independente a qual operação a despesa com frete esteja vinculada, as despesas com frete geram direito ao crédito. A análise superficial dos Anexos V, VI do Despacho Decisório (fls. 654, 655) confirma que o auditor fiscal reconhece que sobre os serviços de frete para os quais não foram identificadas as operações, foram recolhidas as contribuições sociais. Por este motivo, reconheço e defiro o direito creditório reclamado pela contribuinte. 2.1.7. SOBRE AS DIVERGÊNCIAS ENCONTRADAS PELA AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NA APURAÇÃO DOS CRÉDITOS. Sobre esse tópico, assim se pronunciou a autoridade fiscal: "f) Créditos cujas informações na planilha da memória dos cálculos são conflitantes ou o tipo de despesa não foi identificado: Na planilha da memória dos cálculos há créditos vinculados a documentos emitidos por transportadora, porém, na coluna do tipo de despesa a informação é de aquisição de serviço de comunicação, incompatível com a vinculação a documento emitido por transportadora. Existem ainda créditos calculados sobre documentos fiscais sem identificação do tipo de despesa, impedindo a verificação da procedência ou não do creditamento" (fl. 735). Por sua vez, a contribuinte alega que: "109. Contudo, diante das divergências apuradas, a D. Autoridade Fiscal deveria ao menos ter buscado apurar os créditos da Recorrente por outras formas, por exemplo, analisando-se os documentos contábeis e fiscais da Recorrente ou ao menos concedendo-se prazo para que apresentasse informações adicionais. Reitere-se que o volume das operações praticadas pela Recorrente é muito grande e, por isso, nem sempre é possível apresentar todas as informações solicitadas pela fiscalização no exíguo prazo concedido. A Recorrente sequer pôde identificar as razões dessas divergências. 110. Por essa razão, a Recorrente pleiteia que o julgamento seja convertido em diligência para que seja realizada prova pericial para que sejam esclarecidas as razões de divergência na apuração de seus documentos e sejam sanados os equívocos cometidos, apurando-se assim, o exato valor dos créditos a que tem direito". Considerando que a contribuinte não foi intimada para justificar as divergências apontadas no despacho decisório, e que provavelmente trata-se de erro material, sugiro a conversão do julgamento em diligência para que se permita a contribuinte a apresentar os esclarecimentos que entender pertinente. 2.1.8. SOBRE AS OPERAÇÕES DE VENDA DO GLIFOSATO SUJEITAS À ALÍQUOTA ZERO. Fl. 1085DF CARF MF Processo nº 16349.000229/2009-90 Acórdão n.º 3302-004.824 S3-C3T2 Fl. 1.074 25 As operações de venda de glifosato técnico à empresa Helm do Brasil Mercantil Ltda foram glosadas porque a fiscalização considerou que este produto não foi utilizado para produção de herbicidas, já que a empresa Helm não preencheu as fichas de DIPJ relativas ao IPI com informações nesse sentido. A contribuinte defende que não pode ter o seu direito a creditamento condicionado aos eventos futuros e incertos como o eventual recolhimento ou não de IPI pela empresa adquirente, "principalmente pelo fato de que os produtos classificados na posição 38.08 são vendidos com alíquota zero para o IPI, conforme atesta a própria TIPI". Como já informado no item 1.2, a recorrente trouxe aos autos16 o registro exarado pelo Ministério da Agricultura que concedeu à recorrente o direito de comercializar o glifosato para o mercado de produção de herbicidas. Ou seja, este documento equivale ao reconhecimento do Poder Público que o glifosato é utilizado como insumo na fabricação de defensivos agrícolas. Também é parte dos autos a ficha cadastral simplificada da empresa Helm (emitida pela Junta Comercial do Estado de São Paulo), onde consta que a contribuinte se dedica ao comércio de defensivos agrícolas por ela produzidos (fl. 882). É importante registrar que neste documento consta as atividades desenvolvidas pela Empresa Helm: "OBJETO SOCIAL FABRICAÇÃO DE DEFENSIVOS AGRÍCOLAS FABRICAÇÃO DE OUTROS PRODUTOS QUÍMICOS NÃO ESPECIFICADOS ANTERIORMENTE COMÉRCIO ATACADISTA DE MEDICAMENTOS E DROGAS DE USO HUMANO COMÉRCIO ATACADISTA DE DEFENSIVOS AGRÍCOLAS, ADUBOS, FERTILIZANTES E CORRETIVOS DE SOLO COMÉRCIO ATACADISTA DE OUTROS PRODUTOS QUÍMICOS E PETROQUÍMICOS NÃO ESPECIFICADOS ANTERIORMENTE"17. Por outro lado, a autoridade fiscal justifica o indeferimento do pedido de creditamento pelo fato que a ora recorrente não teria comprovado que a Helm utiliza tal produto como insumo para fabricação de defensivo agrícola e, por esse motivo, tais insumos não estariam sujeitos à alíquota zero. Ao contrário do que alega o fiscal, a contribuinte trouxe aos autos, em tempo hábil, documentos que comprovam que a adquirente do insumo é fabricante de defensivos agrícolas18. Percebe-se que houve a desqualificação das provas apresentadas pela contribuinte sem, contudo, a devida motivação para tanto. Convém destacar que a contribuinte não poderia adentrar ao estabelecimento da empresa Helm do Brasil e produzir a prova que a autoridade entendeu por indispensável. Esta seria tarefa exclusiva da administração, já que não compete ao particular fiscalizar a contabilidade de outrem, seja para que fim for. Considerando que a ora recorrente apresentou em sua impugnação o pedido de realização de prova pericial, contábil e fiscal, cumprindo fielmente os requisitos previstos 16 Doc. 10 da manifestação de inconformidade. 17 Documento emitido em 27/11/2013. 18 À fl. 313 dos autos está o espelho da consulta ao CNPJ da citada contribuinte, onde consta a sua classificação como Comércio Atacadista de Defensivos Agrícolas. Fl. 1086DF CARF MF 26 no art. 16 do Decreto n. 70235/197219 (fl. 783), entendo que é não só possível, como indispensável, o acolhimento de sua demanda. Isso porque, caso mantida a denegação do pedido de produção de provas, estar-se-ia incorrendo em violação aos Princípios constitucionais da Ampla Defesa e do Contraditório e também por ir em direção contrária ao princípio que rege o processo administrativo fiscal que é a busca pela verdade material. 2.1.9. SOBRE A NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. A contribuinte, amparada pelo inciso IV do art. 16 do Decreto n. 70.235/1972 e no art. 36 do Decreto n. 7.574/2011, reitera seu pedido de produção de prova pericial contábil/fiscal e industrial de seu estabelecimento, para se comprovar a origem e suficiência do crédito de COFINS apurado no 3º trimestre de 2008. Para tanto, apresenta os quesitos que demandam respostas20, dentre os quais destaco: "(i) se a receita correspondente ao PIA adquirido da empresa Monsanto Nordeste Indústria e Comércio de Produtos Químicos Ltda foi regularmente tributada pela COFINS e, assim, enseja a apuração de crédito pela Recorrente; (ii) se as despesas com serviços de transporte, logística de armazenagem de produtos e com movimentação e transporte, mão de obra e insumos consumidos no processo produtivo são necessárias ao processo de fabricação dos produtos da Recorrente, em razão da interdependência dos setores da planta produtiva da Requerente, e qual o valor do crédito relativo a esta despesa; (iii) se as despesas com armazenagem e frete em operações de aquisição de insumos e venda são necessárias ao processo de fabricação e comercialização dos produtos da Recorrente; se os valores relativos aos fretes foram tributados pelo PIS/COFINS, independentemente da forma de tributação das mercadorias transportadas e da eventual não indicação dos números das notas fiscais de venda ou das mercadorias transportadas; e qual o valor do crédito relativo a essas despesas; (i) se a Helm tem ou tinha como atividade a produção de defensivos agrícolas; (ii) se a empresa Helm do Brasil Mercantil Ltda utilizou o Glifosato Técnico produzido pela Recorrente como insumo para a produção de seus defensivos agrícolas no período objeto da discussão nestes autos". 19 Art. 16. A impugnação mencionará: IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito 20 O que o faz preenchendo os requisitos legais, ao passo que indica, também na forma prevista na legislação de regência, a perita a realizar as apurações listadas. Fl. 1087DF CARF MF Processo nº 16349.000229/2009-90 Acórdão n.º 3302-004.824 S3-C3T2 Fl. 1.075 27 Reitero meu posicionamento já apresentado no item 1.2, sobre a nulidade do despacho decisório, já que entendo que é indispensável a realização de perícia no caso sob exame, para que se evite o prejuízo a ampla defesa da contribuinte. CONCLUSÃO Por tudo que foi exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso voluntário para reconhecer o direito da contribuinte em apurar os créditos decorrentes: 1. Das perações de venda do insumo classificado sob o código NCM 29310037 (Ácido N- Fosfonometil Iminodiacético - PIA); 2. Dos custos incorridos com as despesas com locação de mão-de-obra; 3. Dos custos incorridos com os serviços de frete na aquisição de insumos tributados à alíquota zero; 4. Dos custos incorridos com os serviços de frete nas operações de venda de sucata industrial e de veículos, devolução de mercadorias, doação, remessa, importações, recebimento de amostras e material, retorno de mercadorias e material, transferências de mercadorias e outros fretes; 5. Dos custos incorridos com frete na aquisição de bens para o ativo imobilizado e de materiais de uso e consumo; 6. Dos custos incorridos com o frete na aquisição de insumos sem identificação. Reitero a minha sugestão em converter o julgamento em diligência, para que a contribuinte, em 30 dias apresente: 1. Laudo técnico onde se descreva os serviços de "enlonamento", amarração e manobras de cargas para que seja possível constatar se são (ou não) essenciais ao processo produtivo da contribuinte; 2. Laudo técnico que demonstre a utilização dos produtos catalogados na NCM 38249041 (desincrustantes, anticorrosivos ou antioxidantes) em seu processo produtivo; 3. Laudo técnico que indique a utilização de guindastes em seu processo produtivo; 4. As notas fiscais de frete requeridas pela autoridade no Termo de Intimação Fiscal n. 43; 5. Os motivos que esclareçam onde reside a divergência apurada pela fiscalização na apuração de créditos21. Nesta diligência também deverá ser determinado que a autoridade preparadora perscrute os arquivos contábeis e fiscais da contribuinte Helm do Brasil Mercantil Ltda., de modo que seja possível responder aos seguintes quesitos: 21 Essa divergência, de acordo com o despacho decisório, decorreu do cotejo das informações lançadas na memória de cálculos apresentadas pela contribuinte e os créditos apropriados no DACON. Fl. 1088DF CARF MF 28 1. Se a Helm do Brasil Mercantil Ltda fornece (ou forneceu à época dos fatos fiscalizados neste processo) glifosato como insumo para a fabricação de defensivo agrícola; 2. Se a citada contribuinte tem (ou tinha) por atividade a produção de defensivos agrícolas, e; 3. Se a Helm utilizou o insumo para a produção de seus defensivos agrícolas no período objeto da discussão nos autos. Ultimadas as diligências propostas, os autos deverão ser devolvidos a este Conselho para que seja possível dar prosseguimento ao recurso voluntário. Lenisa Prado - Relatora (assinatura digital) Fl. 1089DF CARF MF Processo nº 16349.000229/2009-90 Acórdão n.º 3302-004.824 S3-C3T2 Fl. 1.076 29 Voto Vencedor Conselheiro Charles Pereira Nunes, Redator Designado. Diverge-se aqui quanto à diligência proposta pela ilustre Relatora um a vez que percorrendo os autos vê-se a existência de algumas respostas à intimações feitas pela fiscalização na fase inquisitorial de comprovação dos créditos alegados, bem como a existência de pedido de diligência feita pela empresa em sua Manifestação de Inconformidade. No Acórdão de piso o pedido foi assim examinado (negritei): Apesar de ser facultado ao sujeito passivo o direito de pleitear a realização de diligência e perícia, há que se ter presente que a implementação de tais medidas processuais incidentais pressupõe que o fato a ser provado, por obscuro, necessite de esclarecimentos ou que a produção probatória necessite de conhecimento técnico especializado. No presente caso, tais motivos são inexistentes, haja vista que os documentos e informações necessárias ao deslinde da questão encontram-se (ou deveriam encontrar-se) ao fácil e direto acesso da contribuinte, a quem se impunha trazer aos autos administrativos, já com sua manifestação de inconformidade, as provas cujo ônus probatório encontra-se em sua esfera de responsabilidade, conforme acima referido. A realização de diligência ou perícia não se presta a suprir eventual inércia probatória do sujeito passivo. No que diz respeito à “perícia industrial”, tanto na requerente quanto na pessoa jurídica Helm do Brasil Mercantil LTDA, com a finalidade de se afastar quaisquer dúvidas acerca da condição de insumo do produto Glifosato, bem como de demonstrar que a empresa Helm do Brasil Mercantil LTDA utilizaria tal insumo na produção de defensivos agrícolas, constata-se, de plano, tratar- se de medida a um só tempo incabível quanto desnecessária, posto que, no período de apuração objeto dos autos (3º trimestre/2008), resta já configurado que tal adquirente não foi fabricante dos defensivos agropecuários da posição 38.08 da TIPI ou, ainda, de suas matérias-primas, apresentando-se irrelevante que eventualmente, na presente data, tal pessoa jurídica exerça atividades típicas de indústria. Pois bem, desde a fase inquisitorial a Recorrente teve conhecimento da necessidade de ela própria produzir prova de seus créditos, conforme reforçado nas razões da decisão de piso, as quais adoto nesta análise do pedido de diligência. Vê-se ainda que ao recurso foi acrescentada uma cópia de Sentença em ação de autoria da Recorrente, em situação que diz ser análoga. Por todo o exposto, voto pelo indeferimento do pedido da produção de prova pericial contábil/fiscal e industrial, devendo o recurso ser examinado e levado a julgamento nas condições em que se encontra. Fl. 1090DF CARF MF 30 (assinado digitalmente) Charles Pereira Nunes - Redator designado Voto Vencedor Conselheiro José Fernandes do Nascimento, Redator Designado. Com a devida vênia da nobre Relatora, apresenta a seguir entendimentos e conclusões divergentes sobre: a) a preliminar de nulidade do acórdão recorrido; b) as glosas dos variados tipos de créditos da Cofins a seguir analisados; e c) a reclassificação de parte da receita auferida pela recorrente da tributação pela alíquota zero para a tributação pela alíquota normal das contribuições. Da preliminar de nulidade do acórdão recorrido. Em sede de preliminar, a recorrente alegou nulidade do acórdão, por lhe haver suprimido o direito à ampla defesa e ao contraditório, assegurado pela legislação fiscal e pela própria Constituição Federal de 1988 ("CF/88"), em seu artigo 5°, inciso LV. Para a recorrente, os atos administrativos devem ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, conforme exige os arts. 9º e 10 do Decreto 70.235/1972 e art. 50, II, da Lei 9.784//1999, porém, o acórdão recorrido, ao analisar os fundamentos da autuação, limitou- se a consignar que nenhum requisito formal fora violado e que o ônus da prova caberia ao contribuinte. Solicitada regularmente perícia técnica, para apuração e confirmação dos créditos utilizados, porém, fora indeferida. A recorrente alegou ainda que, para prolação do acórdão recorrida, as autoridades julgadoras: a) deveriam “ter buscado informações complementares sobre os insumos utilizados pela Recorrente, e não simplesmente glosar o crédito correspondente com base nas informações prestadas pela D. Autoridade fiscal.”; b) não poderiam “ter presumido que haveria suposta falta de certeza e liquidez quanto aos créditos calculados pela Recorrente e simplesmente desconsiderado os valores apurados; e c) “deveriam, no mínimo, ter concedido prazo adicional para que a Recorrente pudesse coletar as informações solicitadas e/ou buscado a regularidade dos créditos por outros meios, ao menos considerando os valores já informados em suas declarações fiscais.” Sabe-se que, nos pedidos do contribuinte de reconhecimento de direito creditório, como o presente, cabe ao requerente a demonstração do cabimento do seu pleito, nos termos do art. 36 da Lei 9.784/1999 e do art. 373 do vigente Código de Processo Civil, juntando aos autos os documentos comprobatórios da existência do direito creditório para o seu reconhecimento. Assim, se a autoridade fiscal apurou que os documentos e informações apresentados pelo contribuinte não eram hábeis a demonstrar o valor do crédito pretendido, caber-lhe-ia trazer aos autos, junto com a manifestação de inconformidade as provas adequadas a demonstrar a certeza e liquidez do direito creditório informado, conforme exige o art. 16 do Decreto 70.235/1972 e do art. 373, II, do CPC. Portanto, segundo os referidos preceitos legais, o ônus da comprovação de eventual existência de elemento modificativo ou extintivo da decisão de indeferimento do direito creditório cabia à recorrente. Logo, agiu corretamente a fiscalização, e também o órgão de julgamento de primeiro grau, ao não reconhecer o direito creditório não comprovado pela requerente. Em decorrência, não cabia ao citado órgão de julgamento coletar os documentos e apresentar as informações complementares ou fazer diligências no estabelecimento da contribuinte para comprovar os créditos denegados. Fl. 1091DF CARF MF Processo nº 16349.000229/2009-90 Acórdão n.º 3302-004.824 S3-C3T2 Fl. 1.077 31 Da mesma forma, tampouco caberia a realização de diligência ou perícia neste momento processual, quando já preclusa a produção de provas, nos termos do art. 16, § 4° do Decreto 70.235/1972, além do que seria da recorrente o ônus da prova do alegado em contraposição ao despacho decisório que denegou em parte seu pleito, em conformidade com o art. 16 do Decreto nº 70.235/72 e art. 36 da Lei nº 9.784/1999. A autoridade julgadora administrativa, a teor do art. 18 do Decreto 70.235/1972, pode determinar, de ofício ou a requerimento do interessado, a realização de diligências ou perícias, mas somente quando entendê-las necessárias ao seu convencimento, devendo indeferir as prescindíveis ao julgamento. Há que se ter em conta, que tais previsões legais não existem com o propósito de suprir o ônus da prova disponível às partes, mas sim de elucidar questões pontuais mantidas controversas mesmo em face dos documentos trazidos pelo requerente. Sabe-se que diligências existem para resolver dúvidas acerca de questão controversa originada da confrontação de elementos de provas trazidos pelas partes, mas não para permitir que seja feito aquilo que a lei já impunha como obrigação, desde a instauração do litígio, às partes componentes da relação jurídica. Já as perícias existem para fins de que sejam dirimidas questões para as quais se exige conhecimento técnico especializado, ou seja, matéria impossível de ser resolvida a partir do conhecimento das partes e do julgador. Assim, não cabe à autoridade julgadora diligenciar ou determinar a realização de perícia para fins de ofício promover a produção de prova da legitimidade do crédito alegado pelo contribuinte. De se ressaltar, igualmente, que o fato de o processo administrativo ser informado pelo princípio da verdade material e do contraditório e da ampla defesa, em nada conflita com tudo o que foi até aqui asseverado. Eis que os dois princípios estão balizados pelo rito processual definido em lei, num cenário dentro do qual as partes trabalharam de forma proativa, com vista ao cumprimento do onus probandi. Além disso, como consta do acórdão recorrido os fundamentos do indeferimento da realização da diligência/perícia solicitada, conforme exige o art. 18 do Decreto 70.235/1972, resta demonstrada a inexistência de qualquer mácula na referida decisão passível de decretação de nulidade. Por essas razões, rejeita-se a presente preliminar de nulidade do acórdão recorrido. Da análise das questões de mérito As questões de méritos suscitadas na presente lide serão a seguir analisadas. 1) Da glosa dos créditos relativos a despesas com serviços de enlonamento, amarração e manobra de carga No recurso em apreço, a recorrente manteve a alegação de que fazia jus aos créditos calculados sobre as despesas com enlonamento, amarração e manobra de carga, sob o fundamento de que tais serviços compunham o serviço de armazenagem, carga, descarga e transporte que movimentam mercadorias de diversas naturezas e fazem parte do seu processo produtivo. Fl. 1092DF CARF MF 32 De acordo com despacho decisório, tais créditos foram glosados porque os citados serviços não eram aplicados na produção do Glifosato Técnico e do milho, logo, não geravam direito a crédito. A razão está com a fiscalização. A recorrente fazia jus aos referidos créditos como insumos se ao menos exercesse a atividade de prestação de serviços de armazenagem, o que não é caso. A recorrente exerce atividade de produção de Glifosato Técnico, defensivos agrícolas e milho. A recorrente alegou ainda que a armazenagem de mercadorias dava direito ao crédito, como disposto no inciso IX do artigo 3o da Lei 10.833/2003. E que os procedimentos de armazenagem e o transporte desses produtos são necessários para a correta organização e utilização dos insumos que fazem parte do processo produtivo. O inciso IX do artigo 3o da Lei 10.833/2003 assegura apenas o crédito sobre as despesas com armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor. No caso, não há notícia de que tais tipos de créditos foram glosados. A glosa foram dos créditos calculados sobre as despesas com os serviços de enlonamento, amarração e manobra de carga, para os quais não existe previsão legal de apropriação créditos. Assim, como tais serviços não se enquadra no conceito de insumo e não há previsão específica para apropriação de créditos sobre tais tipo despesa, a glosa deve ser integralmente mantida. 2) Da glosa dos créditos relativos a despesas com material de consumo (preparações desincrustantes, anticorrosivas ou antioxidantes) De acordo com o despacho decisório, os créditos apropriados sobre os valores de aquisição do material de consumo, identificado como “preparações desincrustantes, anticorrosivas ou antioxidantes”, foram glosados por falta de previsão legal, porque não atendiam o conceito de insumo. A recorrente alegou que tais produtos foram utilizados no processo produtivo, para limpar incrustações, combater corrosões e prevenir a oxidação. Embora a recorrente não tenha demonstrado com elementos seguros o emprego dos referidos produtos no âmbito estabelecimento fabril, este Conselheiro entende que tais tipos de produtos são utilizados no processo produtivo “para limpar incrustações, combater corrosões e prevenir a oxidação”. E como não há, nos autos, provas que contrariem esse entendimento, não como aceitar que tais produtos não são insumos utilizados processo produtivo, o que afasta a alegada falta de previsão legal para a apropriação de créditos suscitada pela autoridade fiscal. Por essas razões, devem ser integralmente restabelecidos os créditos apropriados sobre a aquisição das “preparações desincrustantes, anticorrosivas ou antioxidantes”. 3) Da glosa dos créditos relativos a despesas com aluguéis de máquinas e equipamentos De acordo com o despacho decisório, os valores das despesas com a locação de máquinas para a purificação de água e para o preparo de bebidas quentes não representavam dispêndios intrinsecamente aplicáveis à atividade fim da empresa, portanto, não geravam Fl. 1093DF CARF MF Processo nº 16349.000229/2009-90 Acórdão n.º 3302-004.824 S3-C3T2 Fl. 1.078 33 direito a crédito, porque não atendiam ao previsto no inciso IV do art. 3º da Lei 10.833/2003, a seguir transcrito: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] IV - aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; [...] (grifos não originais) Por sua vez, a recorrente alegou que o preceito legal em destaque, expressamente, permitia a apropriação de crédito sobre os valores das despesas com alugueis de máquinas e equipamentos utilizados nas atividades da empresa. Assiste razão à recorrente. O preceito legal em destaque exige que bens locados de pessoa jurídica sejam “utilizados nas atividades da empresa” e não na atividade fim da empresa como entendeu a autoridade fiscal. Logo, deve ser cancelada a glosa dos créditos apropriados sobre os valores das despesas de aluguéis de máquinas para a purificação de água e o preparo de bebidas quentes. No mesmo tópico, por falta de previsão legal, a autoridade fiscal também procedeu a glosa dos créditos apropriados sobre os valores de mão de obra, incluídos nas notas fiscais de locação de máquinas e equipamentos. As referidas notas fiscais encontram-se juntadas aos autos (fls. 303/312) e relacionadas na planilha do anexo IV (fl. 653). Em relação a esse item, a recorrente alegou que tinha direito aos créditos de Cofis relacionados às despesas atreladas à locação de máquinas e atividades correlatas, “por se tratarem de despesas passíveis de creditamento, nos termos do artigo 3o, incisos II e IV, da Lei n° 10.833/2003.” A análise das referidas notas fiscais revela que parte delas tratam de despesas de locação de guindaste e com a mão de obra. Segundo a planilha do Anexo IV, apenas a parcela relativa à mão de obra foi objeto da glosa em questão. E esta glosa deve ser cancelada, porque há previsão legal para apropriação de créditos sobre este tipo de insumo. Logo, deve ser integralmente cancelada a glosa dos créditos determinada pela fiscalização. 4) Da glosa dos créditos vinculados a despesas com fretes Em relação ao direito de apropriação de créditos sobre despesas com fretes, este Relator, em vários julgamentos anteriores, após longa análise sobre o assunto, que dispensa reprodução, chegou a conclusão que o direito de dedução dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, calculados sobre valor dos gastos com frete, são assegurados somente para os serviços de transporte: a) de bens para revenda, cujo valor de aquisição propicia direito a créditos, caso em que o valor do frete integra base de cálculo dos créditos sob forma de custo de aquisição dos bens transportados (art. 3º, I, da Lei 10;637/2002, c/c art. 289 do RIR/1999); Fl. 1094DF CARF MF 34 b) de bens utilizados como insumos na prestação de serviços e produção ou fabricação de bens destinados à venda, cujo valor de aquisição propicia direito a créditos, caso em que o valor do frete integra base de cálculo dos créditos como custo de aquisição dos insumos transportados (art. 3º, II, da Lei 10.637/2002, c/c art. 290 do RIR/1999); c) de produtos em produção ou fabricação entre unidades fabris do próprio contribuinte ou não, caso em que o valor do frete integra a base de cálculo do crédito da contribuição como serviço de transporte utilizado como insumo na produção ou fabricação de bens destinados à venda (art. 3º, II, da Lei 10;637/2002); e d) de bens ou produtos acabados, com ônus suportado pelo vendedor, caso em que o valor do frete integra a base de cálculo do crédito da contribuição como despesa de venda (art. 3º, IX, da Lei 10.637/2002). De outra parte, por falta de previsão legal, o valor do frete no transporte dos produtos acabados entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (entre matriz e filiais, ou entre filiais, por exemplo), não geram direito a apropriação de crédito das referidas contribuições, porque tais operações de transferências (i) não se enquadra como serviço de transporte utilizado como insumo de produção ou fabricação de bens destinados à venda, uma vez que foram realizadas após o término do ciclo de produção ou fabricação do bem transportado, e (ii) nem como operação de venda, mas mera operação de movimentação dos produtos acabados entre estabelecimentos, com intuito de facilitar a futura comercialização e a logística de entrega dos bens aos futuros compradores. O mesmo entendimento, também se aplica às transferência dos produtos acabados para depósitos fechados ou armazéns gerais. Será com base nesse entendimento que serão analisadas as glosas dos créditos apropriados sobre gastos com fretes objeto da presente controvérsia. 4.1) Do frete na venda de mercadorias sem indicação do número da nota fiscal De acordo com o despacho decisório, a glosa dos créditos sobre os valores dos fretes de vendas para os quais a empresa não informou o número da nota fiscal da venda efetivada, porque não foi possível verificar a procedência ou não do creditamento. Segundo a autoridade fiscal, embora tenha sido intimada, por meio do TIF n° 43, a fazer tal comprovação a recorrente não atendeu a solicitação. Na peça recursal, a interessada alegou que não havia previsão legal que exigisse a informação do número de nota fiscal de venda. Sendo assim, ainda que não tivesse sido informado o número da nota fiscal de venda, o crédito sobre o serviço de frete era incontroverso. A alegação da recorrente de que faz jus ao direito de crédito sem comprovar a realização da despesa, dispensa qualquer comentário a respeito. Por essa razão, deve ser mantida integralmente a glosa, por falta de comprovação do valor da referidas despesas. 4.2) Do frete de devolução de vendas e de retorno de mercadorias e de material Segundo o despacho decisório, por falta de previsão legal, foram glosadas as despesas com fretes nas operações de devolução de vendas e transferência das mercadorias, discriminadas na planilha integrante do Anexo VII (fl. 657). Em relação a essa glosa, a recorrente apresentou apenas alegações genéricas desprovidas de provas e de fundamento jurídico. Fl. 1095DF CARF MF Processo nº 16349.000229/2009-90 Acórdão n.º 3302-004.824 S3-C3T2 Fl. 1.079 35 No âmbito da operação de devolução de venda, há permissão apenas permissão para o estorno do valor do débito da contribuição calculado sobre o valor da receita da venda do bem devolvido, conforme se extrai do disposto no art. 3º, VIII, e § 1º, IV, da Lei 10.833/2003, a seguir transcrito: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] VIII - bens recebidos em devolução, cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei. [...] § 1º O crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2odesta Lei sobre o valor: [...] IV - dos bens mencionados no inciso VIII do caput, devolvidos no mês. [...] (grifos não originais) A simples leitura dos preceitos legais em destaque revela que não existe amparo legal para a apropriação de crédito da contribuição calculado sobre os gastos com frete no transporte de bens devolvidos nas operações de devolução de vendas. Assim, por falta de previsão legal, deve ser integralmente mantida a glosa. 4.3) Do frete de transferência de mercadorias Segundo o despacho decisório, por falta de previsão legal, foram glosadas as despesas com fretes nas operações de transferência de mercadorias. No recurso em apreço, a recorrente alegou que as despesas de frete incorridas nas transferências de produtos entre os seus estabelecimentos ou para armazém geral, a jurisprudência reconhece a possibilidade de creditamento. Com base nas conclusões apresentadas anteriormente, o entendimento da fiscalização está em consonância com o entendimento deste Conselheiro. Assim, resta demonstrado que a glosa em apreço foi corretamente realizada, uma vez que não há amparo legal para apropriação de créditos sobre as despesas com fretes vinculados a operações transferência de mercadorias, portanto, deve ser integralmente a glosa realizada pela fiscalização. 4.4) Do frete classificados de forma genérica como “outros fretes”. De acordo com o despacho decisório, a glosa em apreço foi realizada em razão da impossibilidade da verificação da procedência ou não do creditamento relativo as despesas de fretes classificados de forma genérica como “outros fretes”. Fl. 1096DF CARF MF 36 Sobre este ponto, a recorrente limitou-se em apresentar alegações genéricas, dentre as quais merece destaque a seguinte: “vedar o crédito sobre os fretes em questão criaria uma discriminação injustificada entre contribuintes.” No caso, o motivo da glosa foi a falta de apresentação de elementos que possibilitassem a identificação da despesa e a consequente análise da procedência do correspondente direito ao crédito. Como não foi apresentada prova alguma pela recorrente, a glosa deve ser integralmente mantida. 4.5) Dos fretes na operação de venda de sucata industrial e de veículos Por falta de previsão legal, a fiscalização procedeu a glosa dos créditos apropriados sobre as despesas de frete relativo à operação de venda de sucata industrial. Sobre essa glosa, a recorrente limitou-se em apresentar alegações genéricas desprovidas de provas e fundamentação jurídica. A previsão de apropriação de créditos sobre as despesas com fretes na operação de venda encontra-se estabelecida no art.. Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. [...] (grifos não originais) No entendimento deste Conselheiro, o preceito legal em destaque só permite a apropriação de créditos vinculados às operações de venda de bens adquiridos para revenda e de bens produzidos destinados à venda, nos termos dos incisos I e II do art. 3º da Lei 10.833/2003. Assim, demonstrado que não há amparo legal para apropriação de créditos sobre as despesas com frete relativas à operação de venda de sucata industrial e de veículos, logo, a glosa deve ser integralmente mantida. 4.6) Dos fretes na operação de doação, remessas, importações, recebimento de amostras e material. Por falta de previsão legal, a fiscalização procedeu a glosa dos créditos apropriados sobre as despesas de frete na operação de doação, remessas, importações, recebimento de amostras e material. Sobre essa glosa, a recorrente limitou-se em apresentar alegações genéricas desprovidas de provas e fundamentação jurídica. Pelos mesmos fundamentos apresentados subitem anterior, resta demonstrado que não há amparo legal para apropriação de créditos sobre as despesas com frete relativas à operação de doação, remessas, importações, recebimento de amostras e material, logo, a glosa deve ser integralmente mantida. Fl. 1097DF CARF MF Processo nº 16349.000229/2009-90 Acórdão n.º 3302-004.824 S3-C3T2 Fl. 1.080 37 4.7) Dos fretes na operação de aquisição de bens para o ativo imobilizado e de materiais para o uso e consumo Por falta de amparo legal, a fiscalização procedeu a glosa dos créditos apropriados sobre as despesas de frete na operação de aquisição de bens para o ativo imobilizado e de materiais para o uso e consumo. No recurso em apreço, a recorrente alegou que as despesas com fretes na operação de aquisição de tais bens fazem parte do processo produtivo, já que esses bens e materiais são utilizados em diversos setores dentro da planta da recorrente. Sob ponto de vista jurídico, com base nas conclusões sumariadas no preâmbulo deste tópico, o entendimento da fiscalização está em consonância com o entendimento deste Conselheiro. No entanto, a recorrente ainda alegou que os serviços de frete realizados pelas empresas Bravo Serviços Logísticos Ltda, Flexsil Sistema Sul Brasileiro de Transportes, Armazenagens e Distribuição Ltda. e Login Logística Intermodal S/A. estariam todos relacionados ao transporte de insumos e materiais utilizados no processo produtivo. A planilha integrante do Anexo X do despacho decisório recorrido (fl. 660) discrimina todas as notas fiscais objeto da glosa em apreço. A leitura desses documentos revelam que as despesa por ela acobertadas correspondem a “Compra p/ uso/consumo/mat.promocional tribut. ICMS”, “Compra para Uso e Consumo” e “Compr. p/ativo imobilizado sem crédito do ICMS”. Logo, fica evidenciado que qualquer delas não se refere a insumos utilizados no processo produtivo. Por sua vez, as cópias das notas fiscais e conhecimentos de transportes trazidos aos autos pela interessada (doc. nº 8 - fls. 868/873), na fase de manifestação de inconformidade, com a finalidade de comprovar tal alegação, também não comprovam que os fretes referem-se aos serviços de transporte de insumos tributados, pelas razões que seguem expostas no excerto extraído do voto condutor do julgado recorrido, que segue transcrito: Verifica-se, porém, que: a) o conhecimento de transporte de fl. 873 refere-se ao transporte de container vazio (trata- se, pois, do transporte de bens); b) o conhecimento de transporte de fls. 872 exibe como remetente/embarcador a pessoa jurídica Monsanto Nordeste S/A e como destinatário a contribuinte (trata-se, pois, de aquisição de bens); c) o conhecimento de transporte de fl. 871 exibe o número 7741, sendo que não especifica os bens transportados (não permitindo qualquer conclusão quanto à sua admissibilidade na base de cálculo do direito creditório) e, ainda, apresenta um valor (R$ 646,97) completamente diverso daquele identificado e glosado pela autoridade fiscal (R$ 1.077,78, fl. 660); d) o conhecimento de transporte de fl. 870 exibe o número 7738, sendo que não especifica os bens transportados (não permitindo qualquer conclusão quanto à sua admissibilidade na base de cálculo do direito creditório) e, ainda, apresenta um valor (R$ 111,65) completamente diverso daquele identificado e Fl. 1098DF CARF MF 38 glosado pela autoridade fiscal (R$ 1.260,75, fl. 660); e) o conhecimento de transporte de fl. 869 exibe o número 6261, sendo que não especifica os bens transportados (não permitindo qualquer conclusão quanto à sua admissibilidade na base de cálculo do direito creditório) e, ainda, apresenta um valor (R$ 2.747,46) completamente diverso daquele identificado e glosado pela autoridade fiscal (R$ 2.123,60, fl. 660); f) a nota fiscal de serviço de fl. 868 exibe o número 875 e discrimina o serviço como sendo “serviço prestado sobre trans. Municip”, não especificando os bens transportados e não permitindo, pois, qualquer conclusão quanto à sua admissibilidade na base de cálculo do direito creditório. Como se vê, trata-se de documentação que, isoladamente, apresenta-se imprestável para amparar a pretensão do contribuinte. Assim, resta demonstrado que a glosa em apreço foi corretamente realizada, uma vez que ficou demonstrado pelas notas fiscais relacionadas na planilha integrante do citado Anexo X referem-se à aquisição de bens para o ativo imobilizado e de materiais para o uso e consumo e não à aquisição de insumos tributados, como alegado pela recorrente. Assim, como não há amparo legal para apropriação de créditos sobre as despesas com fretes na operação de aquisição de bens para o ativo imobilizado e de materiais para o uso e consumo, a glosa realizada pela fiscalização deve ser integralmente mantida. 4.8) Dos fretes na operação de aquisição de insumos sem identificação Segundo a autoridade fiscal, embora tenha sido intimada a identificar o código NCM dos bens adquiridos, por meio do TIF n° 43, a recorrente não atendeu o pedido da fiscalização, o que impossibilitou verificar a procedência ou não dos créditos apropriados sobre as despesas com fretes de tais produtos. Por sua vez, a recorrente alegou que, independentemente da NCM do bem transportado, as despesas com frete configuram insumo necessário às atividades da recorrente, logo, nos termos do art. 3º, II, da Lei 10.833/2003, fazia jus ao crédito apropriado sobre o valor de tais despesas. Sem razão à recorrente. De acordo com as conclusões anteriormente apresentadas, somente o frete pago na aquisição de insumos tributado gera créditos na sistemática não cumulativa da Cofins. Em outras palavras, se o insumo não está sujeito a pagamento da contribuição, por conseguinte, a despesa com frete no seu transporte, embora tributada pela contribuição, não gera crédito. Quanto aos conhecimentos de transporte trazidos aos autos pela recorrente (fls. 874/880), constata-se que todos têm como remetente o contribuinte e referem-se ao transporte de glifosato. Entretanto, não consta de tais documentos a natureza da operação (se venda ou remessa para outra finalidade, v.g.), bem como qualquer elemento que permita a conclusão de se tratar de serviços que se sujeitaram ao pagamento da contribuição, o que afastaria a vedação do art. 3º, § 2º, II, da Lei nº 10.833/2003. Assim, como a documentação apresentada, isoladamente, não comprova que a despesa realizada foi com frete no transporte de insumos tributados, ela não ampara a pretensão da recorrente. Fl. 1099DF CARF MF Processo nº 16349.000229/2009-90 Acórdão n.º 3302-004.824 S3-C3T2 Fl. 1.081 39 Por essas razões, deve ser integralmente mantida a glosa dos créditos em destaque. 4.9 Dos fretes sem indicação da operação relacionada De acordo com o despacho decisório, a autoridade fiscal informou que, embora tenha sido intimada, por meio do TIF n° 43, a identificar a operação vinculada ao frete (compra, venda ou outra operação) a recorrente não atendeu a intimação. Em decorrência, a fiscalização ficou impossibilitada de verificar a procedência ou não do creditamento realizado pela recorrente. A glosa refere-se as notas fiscais relacionadas na planilha do anexo XIII. No recurso em apreço, a recorrente limitou-se que alegar que, independentemente, da operação a que esteja vinculada, as despesas com frete sempre geram direito ao crédito. Logo, ainda que não tenha sido informado a que operação a despesa com frete estava relacionada, o direito ao crédito sobre o serviço de frete era incontroverso. A alegação da recorrente não procede. Conforme demonstrado anteriormente, somente o frete pago na aquisição de insumos tributado gera créditos na sistemática não cumulativa da Cofins, portanto, ao contrário do alegado, a identificação do operação revela-se imprescindível, para fim de análise do direito de crédito sobre as despesas com frete. No caso, embora intimada, a recorrente não identificou a operação relacionada aos créditos das despesas de frete glosados, logo, por evidente impossibilidade de confirmação do referido direito, a glosa em questão deve ser integralmente mantida. 7) Da glosa dos créditos cujas informações, na planilha da memória dos cálculos, eram conflitantes ou o tipo de despesa não foi identificado. De acordo com despacho decisório, a autoridade fiscal apurou que, na planilha da memória dos cálculos, havia créditos vinculados a documentos emitidos por transportadora, porém, na coluna do tipo de despesa a informação era de aquisição de serviço de comunicação, incompatível com a vinculação a documento emitido por transportadora. Apurou ainda que existiam créditos calculados sobre documentos fiscais sem identificação do tipo de despesa, impedindo a verificação da procedência ou não do creditamento. Os documentos e valores glosados encontram-se discriminados na planilha do anexo XV. Em relação à essa glosa, a recorrente alegou que, diante das divergências apuradas, a autoridade fiscal deveria, ao menos, ter buscado apurar os créditos da recorrente por outras formas. A recorrente alegou ainda que o volume de operações era muito grande e, por isso, nem sempre era possível apresentar todas as informações solicitadas pela fiscalização no exíguo prazo concedido, e que sequer pôde identificar as razões dessas divergências. Por essa razão, pleiteava que o julgamento fosse convertido em diligência ou que fosse realizada prova pericial para que fossem esclarecidas as razões da divergência na apuração de seus documentos e fossem sanados os equívocos cometidos, apurando-se, assim, o exato valor do crédito a que tem direito. A análise do anexo XV revela que, a presente glosa, cinge-se a apenas seis documentos, o que evidencia o despropósito da alegação de que o volume de operações era muito grande. E o motivo da glosa foi apenas a ausência de informação do tipo de despesa e o evidente conflito entre o tipo o tipo de empresa emitente do documento (empresa transportadora) e o tipo de despesa descrito no documento (serviço de comunicação). Afirmar Fl. 1100DF CARF MF 40 que não pôde identificar algo tão óbvio e pedir realização de perícia para algo tão elementar não parece razoável e tampouco compreensível. Além disso, ao alegar que a fiscalização deveria ter apurado os créditos por outra forma, a recorrente pretende, claramente omitir-se da sua obrigação de esclarecer os equívocos/irregularidades encontrados pela fiscalização. O papel da fiscalização, sabe-se não é de apurar créditos para o contribuinte, mas apenas de controlar e fiscalizar a regularidade dos créditos apurados. E pedir perícia contábil para esclarecer falta de informação ou informação conflitante em seis documentos, concessa maxima venia, trata-se de evidente sacrilégio ao bom senso. Assim, na ausência de esclarecimentos, a presente glosa deve ser integralmente mantida. 8) Das operações de venda sujeitas à alíquota zero Segundo o despacho decisório, com base na análise dos valores das receitas tributadas à alíquota zero informados no Dacon, nas planilhas de memória dos cálculos das receitas e nos arquivos digitais de notas fiscais, a autoridade fiscal apurou divergências entres os valores das vendas tributadas à alíquota zero constantes nas planilhas da memória dos cálculos e nos arquivos digitais de notas fiscais, consoante tabela de fl. 738. Diante dessa constatação, por meio do TIF n° 26, a recorrente foi intimada a esclarecer a diferença apurada. Em resposta, a recorrente informou que o embasamento legal para a aplicação da alíquota zero ao produto de código de NCM 2931.0032 (Glifosato Técnico) era “o artigo 1° da Lei n° 10.925/04 e artigo 1° do Decreto 5.195/04”. Acontece que, o citado Decreto foi revogado pelo Decreto 5.630/2005, o qual no seu art. 1º, § 2º, expressamente, vedou a aplicação da alíquota zero na hipótese de as matérias-primas tratadas nos incisos I e II do caput do citado artigo não terem sido utilizadas em processo produtivo de adubos e fertilizantes ou defensivos agropecuários classificados na posição 38.08 da NCM. Ao analisar o código de atividade econômica dos adquirentes do produto de NCM 2931.00.32, no trimestre em questão, a fiscalização constatou que a empresa HELM DO BRASIL MERCANTIL LTDA., possuía o código de atividade econômica 4683-4-00 – Comércio atacadista de defensivos agrícolas, adubos, fertilizantes e corretivos do solo. Portanto, não tinha como atividade a fabricação de defensivos agrícolas e sim o seu comércio. Dessa forma, a venda do produto de NCM 29310032, efetuada a essa empresa não se encontrava sujeita à alíquota zero, pois não atendia ao disposto no inciso II do parágrafo único do art. 1º do Decreto 5.195/2004 [art. 1º, § 2º, do Decreto 5.630/2005], integrando a base de cálculo da contribuição. Em consequência, os valores das vendas efetuadas à citada empresa foram incluídos na base de cálculo da contribuição como receita de vendas de bens sujeita à alíquota de 7,6% (linha 01 da Ficha 17A do Dacon). Tais operações e respectivas notas fiscais encontram-se discriminadas na planilha de fl. 315 e consolidadas na planilha de fl. 739. Por sua vez, a recorrente apresentou as seguintes alegações: a) o produto “Glifosato Técnico” vendido para a empresa Helm do Brasil Mercantil Ltda., doravante denominada de Helm, estava sujeita à alíquota zero da Cofins, nos termos do art. 1º, II, do Decreto 5.630/2004; b) o Ministério da Agricultura concedera registro à recorrente para a comercialização do Glifosato para a produção de herbicidas (defensivos agrícolas), por meio do Certificado de Registro de fl. 881; c) a Helm era fabricante de defensivos agrícolas, conforme atestava a ficha cadastral simplificada da citada empresa (fls. 882/883), emitida pela Fl. 1101DF CARF MF Processo nº 16349.000229/2009-90 Acórdão n.º 3302-004.824 S3-C3T2 Fl. 1.082 41 Junta Comercial do Estado de São Paulo (JUCESP), e “reconhecido pelas próprias DD. Autoridades Fiscais em casos análogos da Recorrente”, no acórdão nº 16-53.928, de 19 de setembro de 2013 (fls. 884/935), da lavra da 9ª Turma da DRJ São Paulo I; d) não se pode concluir que a recorrente não vendera seus insumos para produção de herbicidas (defensivos agrícolas), pela simples alegação de que a Helm não teria preenchido as Fichas da DIPJ relativas ao IPI, conforme indicado no acórdão recorrido; e) a recorrente não podia condicionar seu direito ao creditamento a eventos futuros e incertos, como o eventual recolhimento ou não do IPI pela empresa adquirente, principalmente pelo fato de que os produtos classificados na posição 38.08 são vendidos com alíquota zero para o IPI, conforme atesta a própria TIPI (fls. 1057/1059); e f) pleiteeiou a conversão do julgamento em diligência, para que fosse realizada perícia tanto na recorrente como na empresa Helm do Brasil Mercantil Ltda. Inicialmente, cabe esclarecer que, no período de apuração dos créditos em apreço, encontrava-se vigente o Decreto 5.630/2004, cujo art. 1º, II, § 2º, tem a seguinte redação: Art. 1º Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes na importação e sobre a receita bruta decorrente da venda no mercado interno de: [...] II - defensivos agropecuários classificados na posição 38.08 da NCM e suas matérias-primas; [...] § 2º A redução a zero das alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, no caso das matérias-primas de que tratam os incisos I e II do caput, aplica-se somente nos casos em que a pessoa jurídica adquirente seja fabricante dos produtos neles relacionados. [...] (grifos não originais) A simples leitura do preceito legal em destaque revela que a redução a zero da alíquota das contribuições sobre a receita decorrente da venda no mercado interno de matérias primas destinadas a fabricação de defensivos agropecuários da posição 38.08 da NCM está condicionada a que a dita matéria prima seja vendida a pessoa jurídica fabricante dos tipos de defensivos agropecuários da citada posição. Não há controvérsia de que a recorrente é a fabricante e detentora do registro do produto “Glifosato Técnico”, bem como não há qualquer informação nos autos de que o citado não seja utilizado como matéria de prima na fabricação de defensivos agrícolas, especificamente de herbicidas. No sítio da recorrente, existe a seguinte informação sobre o citado produto: O glifosato é um dos herbicidas mais usados no mundo, com um histórico de 40 anos de uso seguro em mais de 160 países, sendo produzido e comercializado por diversas Fl. 1102DF CARF MF 42 empresas. Só no Brasil, mais de 50 empresas possuem registro para a comercialização do glifosato. 22 De outra parte, o cerne da controvérsia está no tipo de atividade econômica exercido pela pessoa jurídica Helm, a adquirente do referido produto. Para a autoridade fiscal, a citada empresa exerce, exclusivamente, atividade comercial, enquanto que para a recorrente, a dita empresa também exerce a atividade de fabricante de defensivos agrícolas. A fiscalização embasa a sua conclusão com base no CNAE fiscal declarado pela recorrente perante o CNPJ (fl. 313), ao passo que a recorrente baseou-se nos dados da Ficha Cadastral extraída do sítio da JUCESP (fls. 882/883). Para este Conselheiro, nenhum dos dois documentos, isoladamente, representam fonte segura de informação da efetiva atividade econômica desenvolvida pela empresa Helm. Dada essa deficiência, elementos adicionais de provas eram imprescindíveis, para fim de formação de firme convicção acerca da real atividade econômica desenvolvida pela adquirente Helm. Nesse sentido, a colação aos autos do acórdão nº 16-53.928, de 19 de setembro de 2013 (fls. 884/935), em cujo voto vencedor encontra-se reproduzido as bulas dos dois tipos de herbicidas produzidos pela empresa Helm teve papel decisivo. E para melhor compreensão, transcreve-se a seguir as referidas bulas extraídas do sítio na internet da citada empresa: 22 Disponível em: <http://www.monsantoglobal.com/global/br/produtos/Pages/seguranca-glifosato.aspx>. Acesso em 22 set. 2017. Fl. 1103DF CARF MF Processo nº 16349.000229/2009-90 Acórdão n.º 3302-004.824 S3-C3T2 Fl. 1.083 43 A teor dos documentos em destaque esclarecem que os dois tipos de herbicidas registrados em nome da Helm que têm na composição o “Sal de Isopropilamina de N - (fosfonometil) glicina (Glifosato”. Além disso, a classificação fiscal do produto no código NCM 2931.00.32 - Glifosato e seu sal de monoisopropilamina, integrante do Capítulo dos compostos orgânicos de constituição química definida, corrobora a conclusão de que o referido produto vendido a empresa Helm era matéria prima ou insumo utilizado na produção do herbicida da posição 38.08, especificamente, do herbicida classificado no código NCM 3808.30.23 - Herbicida à base de glifosato ou de seus sais, de imazaquim ou de lactofen. Com base nesse conjunto de provas indiciárias, chega-se a convicção que o produto “Glifosato Técnico” vendido pela recorrente a empresa Helm trata-se insumo de produção, que a referida empresa utiliza na fabricação dos produtos comercialmente denominados “Glifosato 480 Helm” e “Glifoxin”, em decorrência não há como negar que a Helm é fabricante dos citados produtos. Por essas razões, fica demonstrado que as receitas auferidas nas vendas do citado produto à empresa Helm, discriminadas na planilha de fl. 315 e consolidadas na planilha de fl. 739, estão sujeitas à alíquota zero da Cofins e não à alíquota normal. Em consequência, devem ser recalculados as proporções das receitas apresentadas no Demonstrativo de Cálculo da Proporção das Receitas de fl. 740, bem excluídos da base de cálculo da Cofins os respectivos valores. 10) Da conclusão Por todo o exposto, vota-se pelo provimento parcial do recurso, para: a) restabelecer os créditos apropriados (i) sobre a aquisição das “preparações desincrustantes, anticorrosivas ou antioxidantes” e (ii) sobre os valores das despesas de aluguéis de máquinas para a purificação de água e o preparo de bebidas quentes e mão de obra utilizada na operação dos guindastes; e b) reincluir no cômputo das receitas tributadas à alíquota zero os valores das receitas das vendas do “Glifosato Técnico”, código NCM 2931.00.32, discriminadas na Fl. 1104DF CARF MF 44 planilha de fl. 315 e consolidadas na planilha de fl. 739, em conseqüência, devem ser recalculados as proporções das receitas apresentadas no Demonstrativo de Cálculo da Proporção das Receitas de fl. 740. (assinado digitalmente) José Fernandes do Nascimento - Redator designado Declaração de Voto Conselheiro José Fernandes do Nascimento, Declarante. Em relação aos pontos da controvérsia a seguir abordados, em que este Conselheiro foi vencido, apresenta-se a declaração de voto que se segue. 1) Da glosa dos créditos calculados sobre a aquisição de insumo não sujeitos ao pagamento da contribuição A recorrente apropriou créditos sobre os valores de aquisição do insumo denominado de Ácido N-Fosfonometil Iminodiacético, classificado no código NCM 2931.00.37, utilizado na fabricação de defensivos agrícolas, sujeitos à tributação pela alíquota zero na venda no mercado interno, em virtude do disposto art. 1º, II, da Lei 10.925/2004, e no art. 1º, II, do Decreto 5.630/2005. Acertadamente, a autoridade fiscal procedeu a glosa integral dos referidos créditos, uma vez que há expressa vedação legal para apropriação de créditos sobre as operações de aquisição de bens não sujeitos ao pagamento da contribuição, determinada no art. 3º, § 2º, II, da Lei 10.833/2003, que segue transcrito: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] § 2º Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) [...] II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) [...] No recurso em apreço, a recorrente alegou que parte do referido produto (insumo) era utilizado na fabricação do “GlifosatoTécnico”, classificado no código NCM 2931.00.32, produto intermediário vendido para os fabricantes de defensivos agrícolas da Fl. 1105DF CARF MF Processo nº 16349.000229/2009-90 Acórdão n.º 3302-004.824 S3-C3T2 Fl. 1.084 45 posição 38.08. Segundo a recorrente, essa parcela do insumo não era utilizada na fabricação do defensivo agrícola por ela produzido (classificado na posição 38.08 da TIPI), mas na fabriação do produto intermediário (o “GlifosatoTécnico”). Por isso, sobre a receita decorrente da aquisição do citado produto havia regular tributação das contribuições pelas alíquotas normais das contribuições pelo fornecedor, logo, ela tinha direito ao aproveitamento do crédito da contribuição relativos a essa parcela das aquisições do Ácido N-Fosfonometil Iminodiacético (PIA). Assim como na manifestação de inconformidade, no recurso em apreço, a recorrente limitou-se apenas em alegar que a aquisição da referida parcela do citado insumo fora submetido a tributação normal da Cofins pelo fornecedor, porém, não trouxe aos autos prova alguma, para fim de demonstrar o que alegara. Também não procede o argumento da recorrente de que ainda não apresentara tal prova porque não possuía fácil acesso às notas fiscais listadas no anexo I do despacho decisório, relativas à aquisição da parcela do citado produto que sofrera a alegada tributação normal das contribuições, especialmente, tendo em conta que o citado produto fora adquirido, exclusivamente, de um único fornecedor, ou seja, a Monsanto do Nordeste S/A., que foi incorporada pela recorrente, conforme extrato de consulta de fl. 297. Além disso, tais documentos, se existentes, a recorrente deveria ter trazidos aos autos junto com a manifestação de inconformidade. Como não o fez, não poderia mais fazê-lo na atual fase recursal, em razão de se encontrar consumada a preclusão determinada no art. 16, § 4º, do Decreto 70.235/1972. Com efeito, como já demonstrado, não é cabível a realização de diligência na atual fase processual, uma vez que se encontra preclusa a produção de novas provas, nos termos do citado preceito legal. Ademais, era da recorrente o ônus da prova do alegado em contraposição ao despacho decisório denegatório, conforme determina o art. 16 do Decreto 70.235/72 e o art. 36 da Lei 9.784/1999. Por essas razões, devem ser integralmente mantida a glosa em apreço. 2) Da glosa dos créditos relativos a despesas com mão de obra Por falta de previsão legal, a autoridade fiscal procedeu a glosa dos créditos calculados sobre nota fiscal emitida pela empresa Mendes Cintra & Cintra Ltda, cujo código nacional de atividade econômica é 7820-5-00 - Locação de Mão-de-Obra Temporária. Segundo a fiscalização, o montante lançado nas notas fiscais era composto por taxa administrativa, reembolso de salários e encargos sociais, reembolso de uniformes, valor de IRRF, Seguridade Social, retenção de ISS e retenção de PIS/COFINS/CSLL. No recurso em apreço, a recorrente alegou que os serviços prestados pelas empresas Transpiratininga e Mendes Cintra eram necessários ao processo de fabricação dos produtos e as despesas correlatas ensejam apuração de crédito compensável. Segundo a recorrente, o contrato de prestação de serviços firmados entre a recorrente e as aludidas empresas e as notas fiscais, apresentadas com a manifestação de inconformidade, os serviços contratados eram utilizados para logística de armazenagem, expedição de produtos, controle de estoques e transporte dos insumos dentro da unidade fabril da recorrente, bem como para o transporte dos produtos finais destinados à expedição (venda). Os serviços descritos pelo sujeito passivo não se enquadram no conceito normativo de armazenagem ou frete e tampouco atendem o conceito de insumo. Assim, por Fl. 1106DF CARF MF 46 falta de previsão legal, a glosa integral dos créditos apropriados sobre os valores pagos a título de mão de obra deve ser integralmente mantida. 3) Do frete na aquisição de insumos tributados à alíquota zero De acordo com o despacho decisório, os custos de transporte integram o custo de aquisição da mercadoria, portanto, estando a mercadoria sujeita à alíquota zero, o frete a ela vinculado não gera direito a crédito, em observância ao art. 3°, § 2°, inciso II, da Lei n° 10.833/2003. Com base nesse entendimento, a autoridade fiscal procedeu a glosa dos créditos sobre as despesas com fretes para o transporte de bens adquiridos de códigos de NCM 3808 e 29310037 (Ácido N-Fosfonometil Iminodiacético), utilizado na fabricação de defensivos. Por sua vez, a recorrente alegou que a despesa com frete configurava insumo necessário às suas atividades, já que era necessária para a aquisição das matérias primas e demais produtos necessários à fabricação de seus bens. Além disso, muito embora o insumo fosse tributado à alíquota zero, as despesas com frete eram regularmente tributadas pela Cofins, o que deixa claro o direito ao crédito dessa contribuição e a necessidade de se afastar a vedação do artigo 3o, § 2º, II, da Lei 10.833/2003. Com base nas conclusões apresentadas anteriormente, o entendimento da fiscalização está em consonância com o entendimento deste Conselheiro, portanto, a glosa em apreço foi corretamente realizada, uma vez que não há amparo legal para apropriação de créditos sobre o referido tipo despesa. (assinado digitalmente) José Fernandes do Nascimento Fl. 1107DF CARF MF

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Numero do processo: 10909.721588/2014-72
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Sep 25 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Nov 21 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Regimes Aduaneiros Ano-calendário: 2012 INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA PRESUMIDA. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA COMPROVADA. OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO. ARTIGO 23, INCISO V, PARÁGRAFO 3º, DO DECRETO Nº 1.455/1976. A interposição fraudulenta pode ser presumida, na hipótese de não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados para a realização da importação, ou comprovada, na existência de um conjunto de provas que demonstrem a ocorrência de fraude ou simulação com o intuito de interpor determinada pessoa entre o real adquirente e as autoridades fiscais, para que a primeira permaneça oculta aos olhos da fiscalização, com o objetivo de obter de uma vantagem indevida. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA NA IMPORTAÇÃO. CUMULAÇÃO DE MULTA POR CONVERSÃO DA PENA DE PERDIMENTO E MULTA POR CESSÃO DE NOME. Caracterizada a interposição fraudulenta, e não sendo afastadas as acusações fiscais pelas interessadas, cabível a aplicação penalidade prevista no artigo 33 do Decreto Lei nº 1455/76.
Numero da decisão: 3401-003.972
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento aos recursos voluntários apresentados, vencido o relator, que dava provimento ao recurso da "Pan Asia" para excluí-la do lançamento, e negava provimento ao recurso interposto pela "VPR Brasil". Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Mara Cristina Sifuentes. ROSALDO TREVISAN - Presidente. AUGUSTO FIEL JORGE D' OLIVEIRA - Relator. MARA CRISTINA SIFUENTES - Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan (Presidente), Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge d' Oliveira, Mara Cristina Sifuentes, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Tiago Guerra Machado e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
Nome do relator: AUGUSTO FIEL JORGE DOLIVEIRA
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3401­003.972  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  25 de setembro de 2017  Matéria  COMÉRCIO EXTERIOR ­ INFRAÇÃO ­ INTERPOSIÇÃO  FRAUDULENTA  Recorrente  PAN ASIA TRADING IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA E OUTRA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS  Ano­calendário: 2012  INTERPOSIÇÃO  FRAUDULENTA  PRESUMIDA.  INTERPOSIÇÃO  FRAUDULENTA  COMPROVADA.  OPERAÇÃO  DE  IMPORTAÇÃO.  ARTIGO 23, INCISO V, PARÁGRAFO 3º, DO DECRETO Nº 1.455/1976.   A  interposição  fraudulenta  pode  ser  presumida,  na  hipótese  de  não­ comprovação  da  origem,  disponibilidade  e  transferência  dos  recursos  empregados para  a  realização da  importação, ou  comprovada, na  existência  de  um  conjunto  de  provas  que  demonstrem  a  ocorrência  de  fraude  ou  simulação  com  o  intuito  de  interpor  determinada  pessoa  entre  o  real  adquirente e as autoridades fiscais, para que a primeira permaneça oculta aos  olhos da fiscalização, com o objetivo de obter de uma vantagem indevida.  INTERPOSIÇÃO  FRAUDULENTA  NA  IMPORTAÇÃO.  CUMULAÇÃO  DE  MULTA  POR  CONVERSÃO  DA  PENA  DE  PERDIMENTO  E  MULTA POR CESSÃO DE NOME.  Caracterizada a interposição fraudulenta, e não sendo afastadas as acusações  fiscais pelas interessadas, cabível a aplicação penalidade prevista no artigo 33  do Decreto Lei nº 1455/76.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  maioria  de  votos,  em  negar  provimento aos recursos voluntários apresentados, vencido o relator, que dava provimento ao  recurso da "Pan Asia" para excluí­la do lançamento, e negava provimento ao recurso interposto  pela  "VPR  Brasil".  Designada  para  redigir  o  voto  vencedor  a  Conselheira  Mara  Cristina  Sifuentes.       AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 90 9. 72 15 88 /2 01 4- 72 Fl. 416DF CARF MF     2 ROSALDO TREVISAN ­ Presidente.     AUGUSTO FIEL JORGE D' OLIVEIRA ­ Relator.    MARA CRISTINA SIFUENTES ­ Redator designado.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Rosaldo  Trevisan  (Presidente),  Robson  José  Bayerl,  Augusto  Fiel  Jorge  d'  Oliveira,  Mara  Cristina  Sifuentes,  André  Henrique  Lemos,  Fenelon Moscoso  de Almeida,  Tiago  Guerra Machado  e  Leonardo  Ogassawara de Araújo Branco.    Relatório  O processo administrativo ora em julgamento decorre da lavratura de auto de  infração para aplicação e cobrança de "multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria  pela impossibilidade de sua apreensão, face a aplicação do procedimento especial de controle  aduaneiro previsto na IN SRF 228/2002"  (fls. 06 dos autos), prevista no artigo 23,  inciso V,  parágrafo  3º,  do  Decreto  nº  1.455/1976,  decorrentes  de  operações  de  importação  praticadas  pelo  contribuinte  Pan  Asia  Trading  Importacao  e  Exportacao  Ltda.  ("Pan  Asia")  entre  15/03/2012  e  29/06/2012,  nas  quais  a  Fiscalização  aponta  a  existência  de  "dano  ao  erário  público devido à ocultação, mediante simulação, do verdadeiro adquirente e proprietário da  carga (VPR BRASIL)" (fls. 78 dos autos).  Com isso, o Auto de Infração foi lavrado contra a Pan Asia, contribuinte das  operações  de  importação  realizadas,  mas  também  aponta  como  responsável  solidário  a  sociedade  VPR  Brasil  ­  Imp  E  Exp  Ltda.  ("VPR  Brasil"),  que  seria  verdadeiro  adquirente,  segundo a Fiscalização.  Após  a  ciência do  lançamento,  tanto o  importador quanto o  sujeito passivo  solidário  apresentaram  Impugnações,  que  foram  julgadas  totalmente  improcedentes  pela  24ª  Turma da Delegacia  da Receita  Federal  do Brasil  de  Julgamento  em São Paulo  ("DRJ"),  na  sessão de julgamento do dia 04/02/2015, em acórdão que possui a seguinte ementa:  "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO ­ II   Ano­calendário: 2012  INTERPOSIÇÃO  FRAUDULENTA  NA  IMPORTAÇÃO.  A  interposição  fraudulenta na  importação caracteriza a penalidade prevista no art. 23, V, §  1° do Decreto­lei n°1.455/76".  Dessa  decisão,  o  importador,  Pan Asia,  foi  cientificado  no  dia  11/02/2015,  conforme  "Termo  de Ciência  por Abertura  de Mensagem"  acostado  às  fls.  363  dos  autos,  e  apresentou  tempestivo  Recurso Voluntário  no  dia  13/03/2015,  conforme  documentos  de  fls.  364 e 392, na qual requer que seja o auto de infração declarado insubsistente, pelos seguintes  Fl. 417DF CARF MF Processo nº 10909.721588/2014­72  Acórdão n.º 3401­003.972  S3­C4T1  Fl. 417          3 argumentos: (i) que ela, a Pan Asia, seria a real adquirente da mercadoria, pois teria financiado,  com recursos próprios, as operações de importação, não sendo possível, segundo a Recorrente,  a discussão de opção logística por ela utilizada; (ii) "que o ilícito de interposição fraudulenta  de  terceiros possui natureza penal­tributária,  devendo estar diretamente  ligado a prática de  crimes antecedentes", segundo a Recorrente, de ocultação da origem ilícita de recursos, prática  de crime contra o Sistema Tributário Nacional ou crime contra o Sistema Financeiro Nacional,  o  que  não  teria  ocorrido  no  caso  dos  autos;  (iii)  "que  o  ilícito  de  interposição  fraudulenta  tratase de um crime de resultado,  sendo que no  caso dos autos  inexiste dolo  em  fraudar ou  dano ao Erário, uma vez que todos os tributos foram recolhidos devidamente"; e (iv) a multa  cominada no Auto de Infração seria inaplicável à Pan Asia, que foi acusada de ceder seu nome  nas operações de importação, diante da incidência do artigo 33 da Lei nº 11.488/2007.  Como pedido subsidiário,  a Pan Asia  requer a alteração do pólo passivo da  demanda,  para  que  a  empresa  VPR  Brasil  seja  indicada  como  contribuinte  e  principal  interessada e que a Pan Asia seja indicada exclusivamente como responsável solidária.  Em  seguida,  os  autos  foram  remetidos  ao  Conselho  Administrativo  de  Recursos Fiscais  ("CARF"), sendo distribuídos à minha relatoria na sessão de julgamento do  dia 19/05/2016.  Porém, como não havia nos autos qualquer  intimação endereçada ao sujeito  passivo solidário, VPR Brasil, nem qualquer documento que comprovasse que a VPR Brasil foi  cientificada da decisão de primeiro piso, em 07/04/2017, foi proferido o despacho saneador de  fls.  402  e  seguintes,  para  "retirada  do  processo  de  pauta  e  remessa  dos  autos  à  unidade  administrativa de jurisdição para que (i) realize a intimação do sujeito passivo solidário, VPR  Brasil, do inteiro teor da decisão de primeira instância (Acórdão nº 16­65.306, de lavra da 24ª  Turma da DRJ/SPO), advertindo­lhe do prazo disponível para pagamento ou interposição de  Recurso  Voluntário  ao  CARF,  dentre  outras  comunicações  prescritas  pela  legislação;  (ii)  acoste  aos  autos  comprovante  da  data  de  ciência  da  decisão  de  primeiro  grau  pela  VPR  Brasil; e (iii) determine o retorno dos autos ao CARF, com ou sem interposição de Recurso  Voluntário  pela  VPR  Brasil,  para  remessa  a  esta  Relatoria,  para  oportuna  re­inclusão  em  pauta e início de julgamento".  Em  decorrência,  os  autos  foram  remetidos  à  Seção  de  Arrecadação  e  Cobrança da Alfândega do Porto de Itajaí ("SARAC/Itajaí"), que realizou a intimação da VPR  Brasil no dia 05/05/2017, conforme fls. 407 e seguintes.   A VPR Brasil, todavia, após ser devidamente intimada, não interpôs Recurso  Voluntário,  sendo  determinado  o  encaminhamento  dos  autos  novamente  ao  CARF  pelo  despacho de fls. 410.   Por último, pelo despacho de fls. 415, os autos foram redistribuídos à minha  relatoria no dia 13/07/2017.   É o relatório.        Fl. 418DF CARF MF     4 Voto Vencido  Conselheiro Augusto Fiel Jorge d' Oliveira  O  recurso  interposto  pela  Pan  Asia  é  tempestivo  e  preenche  os  demais  requisitos para a sua admissibilidade, de modo que dele tomo conhecimento.  Da acusação fiscal ­ interposição fraudulenta comprovada  Como  relatado,  o  processo  ora  em  julgamento  decorre  de  "aplicação  de  multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria pela impossibilidade de sua apreensão,  face  a  aplicação  do  procedimento  especial  de  controle  aduaneiro  previsto  na  IN  SRF  228/2002",  pela  realização,  pela  Pan  Asia,  de  operações  de  importação  entre  15/03/2012  e  29/06/2012.   Esse  lançamento  tem  origem  e  se  utiliza  de  constatações  feitas  pela  Fiscalização no âmbito do procedimento especial de controle aduaneiro da IN nº 1.169/2011,  que  embasou  o  Processo  Administrativo  nº  12457­733.820/2012­44,  e  se  debruçou  sobre  operações de importação realizadas pela Pan Asia, cujo real adquirente seria a empresa VPR  Brasil, nas quais teria sido verificada a interposição fraudulenta.   Apesar  de  constar  no  Relatório  de  Encerramento  daquele  procedimento  especial que a Pan Asia teria se utilizado de recursos de terceiros para realizar as operações de  importação (item 7.5.1 do Relatório), como ali afirmado, "devido ao amplo quadro probatório,  a  fiscalização  foi  além,  não  se  sustentando,  exclusivamente,  na  presunção,  o  que  já  seria  suficiente para caracterizar o ilícito punível com a pena de perdimento. Trata­se, portanto, de  COMPROVAÇÃO  de  ocultação  do  sujeito  passivo,  real  adquirente  das  mercadorias  e  não  presunção".  Dessa maneira, a acusação fiscal sobre a qual se desenvolveu o processo é de  interposição  fraudulenta  comprovada,  cuja  distinção  faremos  a  seguir,  em  conjunto  com  os  aspectos que entendemos pertinentes para resolução do caso concreto.   Da multa por conversão da pena de perdimento  O fundamento legal apontado para a multa aplicada é o artigo 23 do Decreto  Lei nº 1455/76, in verbis:   “Art 23. Consideram­se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:  (...)  V  ­  estrangeiras  ou  nacionais,  na  importação  ou  na  exportação,  na  hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de  responsável  pela  operação,  mediante  fraude  ou  simulação,  inclusive  a  interposição fraudulenta de terceiros. (...)  “§  1º  ­ O  dano  ao  erário  decorrente  das  infrações  previstas  no  caput  deste  artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias.  § 2º ­ Presume­se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior  a  não­comprovação  da  origem,  disponibilidade  e  transferência dos  recursos  empregados.   Fl. 419DF CARF MF Processo nº 10909.721588/2014­72  Acórdão n.º 3401­003.972  S3­C4T1  Fl. 418          5 § 3º ­ As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao  valor  aduaneiro  da  mercadoria,  na  importação,  ou  ao  preço  constante  da  respectiva  nota  fiscal  ou  documento  equivalente,  na  exportação,  quando  a  mercadoria  não  for  localizada,  ou  tiver  sido  consumida  ou  revendida,  observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto no 70.235, de 6  de março de 1972”. (grifos nossos)  A partir da leitura desses dispositivos, percebe­se que a infração de dano ao  erário decorrente da prática de ocultação do sujeito passivo ou real adquirente pode ser aferida  de duas maneiras, de forma presumida ou comprovada.  Na hipótese de não­comprovação da origem, disponibilidade e  transferência  dos recursos empregados para a  realização da importação, presume­se que  tenha havido uma  interposição fraudulenta de terceiros, pois, a ausência de recursos por parte do importador para  a realização da operação é um elemento eleito pela Lei como suficiente para considerar que os  recursos  utilizados  tiveram  origem  em  terceiro,  que  não  apareceu  perante  os  controles  aduaneiros, a caracterizar a interposição ilegal.   Não  sendo  esse  o  caso,  poderão  as  autoridades  aduaneiras,  com  base  em  outros  elementos,  formar um conjunto de provas que demonstrem a ocorrência de  fraude ou  simulação com o intuito de interpor determinada pessoa entre o real adquirente e as autoridades  fiscais, para que a primeira permaneça oculta aos olhos da fiscalização.  Como  já  destacado,  no  presente  caso,  apesar  de  tecer  acusações  que  indicavam a utilização de interposição fraudulenta presumida, em que sequer precisaria provar  a  fraude  ou  simulação,  a  Fiscalização  seguiu  a  segunda  linha. Não  há  qualquer  fundamento  legal  apontando  a  interposição  presumida  nem  a  Fiscalização  iniciou  procedimento  para  declarar a inaptidão da empresa, pelo contrário, aplicou a multa por cessão do nome prevista no  artigo 33, da Lei nº 11.488/2007.  Logo, a acusação é baseada no artigo 23, V, § 3º, do Decreto Lei nº 1455/76,  devendo  o  Fisco  comprovar  a  ocorrência  de  interposição  fraudulenta.  Nesses  casos,  como  afirmado  no  Acórdão  nº  3401.003.174,  de  17.05.2016,  "muito  embora  a  caracterização  da  interposição  fraudulenta  por  si  só  constitua  um  dano  ao  erário  passível  de  punição,  não  cabendo discussão quanto à identificação ou extensão do dano na sua ocorrência, penso que,  na  etapa  anterior,  para  que  se  verifique  a  existência  da  própria  interposição  fraudulenta  decorrente de simulação, a análise da existência de prejuízo, efetivo ou potencial, ao terceiro  (Fazenda Pública) vinculado e decorrente do intuito de enganar o terceiro (Fazenda Pública),  pode e deve ser um dos elementos a serem levados em consideração".   Dessa  maneira,  para  a  cominação  da  pena  de  perdimento  ou  da  multa  substitutiva, previstas no artigo 23 do Decreto Lei nº 1455/76, o Fisco deve provar não apenas  a ocultação do sujeito passivo, mas que a mesma se deu com fraude ou simulação, o que, para  esse último caso, importa demonstrar a existência do intuito de enganar o Fisco para a obtenção  de uma vantagem indevida, normalmente em prejuízo à Fazenda Pública.   Por  esse motivo,  o Desembargador Antônio Albino Ramos  de Oliveira,  do  Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim se manifestou: "O que se reprime, através da  drástica  pena  de  perdimento,  é  a  fraude,  o  artifício  malicioso  para  a  ocultação  do  sujeito  passivo,  do  real  vendedor,  comprador  ou  de  responsável  pela  operação,  "inclusive  a  interposição  fraudulenta  de  terceiros".  Evidente  que  a  infração  deve  ser  grave  em  sua  Fl. 420DF CARF MF     6 substância,  e não  sob o aspecto meramente  formal. No caso  concreto,  porém, a despeito do  esforço  desenvolvido  pela  autoridade  autuante,  não  vejo  no  procedimento  da  agravante  qualquer  objetivo  fraudulento  ou  malicioso.  Não  atino  onde  esteja  o  dano  ao  erário,  a  justificar  o  confisco  do  equipamento  importado".  (Agravo  de  Instrumento  nº  2005.04.01.046205­1 / 0462051­57.2005.4.04.0000; publicado em 11/01/2006)  Dos  elementos  levantados  pela  Fiscalização  para  imputar  a  ocorrência  da infração e das alegações das Recorrentes  Como narrado, a Fiscalização levantou provas da ocorrência de interposição  fraudulenta (i) na ação fiscal que deu origem ao lançamento; e (ii) em procedimento anterior,  especial de controle aduaneiro da IN nº 1.169/2011, que embasou o Processo Administrativo nº  12457­733.820/2012­44, que consta como anexo 1 ao Auto de Infração.   Da leitura da descrição dos fatos do Auto de Infração (fls. 10 e seguintes dos  autos),  a  Fiscalização  afirma  que  o  Relatório  de  Encerramento  do  Procedimento  Especial  detalha minuciosamente  a  conduta  ilícita  dos  envolvidos  e  que  a  "conduta  [dos  envolvidos]  encontra­se  sistematicamente  repetida  nas  operações  em  comento,  motivo  pelo  qual  analisaremos neste tópico somente alguns aspectos que complementam e explicitam os demais  elementos de prova constantes no referido relatório".  Nesse  sentido,  a  Fiscalização  aponta  que  na  declaração  de  importação  lá  utilizada  como  exemplo,  haveria  comprovação  de  que  os  recursos  para  pagamento  do  fornecedor  estrangeiro  vieram  da  empresa  VPR  Brasil,  pela  análise  do  extrato  da  conta  bancária da Pan Asia e demais documentos.  Já  no  procedimento  anterior,  especial  de  controle  aduaneiro  da  IN  nº  1.169/2011, que embasou o Processo Administrativo nº 12457­733.820/2012­44, uma série de  provas foi levantada e apresentada pela Fiscalização para afastar a importação declarada como  por conta própria da Pan Asia e caracterizar a interposição fraudulenta, conforme a seguir:  (i) vinculação entre empresa exportadora, transportadora internacional e VPR  Brasil:  "Há  vinculação  entre  a  empresa  exportadora,  Frigorífico  SAN  PEDRO, a empresa de  transporte  internacional, VPR FOODS e a empresa  destinatária da carga VPR BRASIL. Vinculação, esta, que se dá em nome da  Sra.  Vania  Paula  que  ocupa  as  posições  de  vice­presidente,  presidente  e  sócia majoritária, respectivamente, das empresas";  (ii) Licenciamento de Importação vinculado à VPR Brasil: "O Licenciamento  da  Importação é vinculado à VPR BRASIL, uma vez que a  reinspeção pelo  MAPA  da  carga  é  feito  no  estabelecimento  da  própria  VPR  BRASIL,  em  Colorado/PR,  e  o  número  SIF/MAPA  2153,  indicado  na  Licença  de  Importação  (L.I.)  que  instruiu  a  DI  objeto  deste  relatório  é  vinculado,  também, a VPR BRASIL";  (iii) o destino da carga em todos os documentos, desde o Paraguai, portanto,  antes de qualquer importação, é a cidade de Colorado ­ PR, sede da empresa  VPR Brasil;  (iv)  despachante  aduaneiro  da  Pan  Asia  é  o  mesmo  da  única  operação  de  importação  realizada  pela VPR  Brasil,  antes  das  operações  realizadas  com  interposição  da  Pan  Asia  e  na  qual  foi  estourado  o  limite  semestral  para  operar  no  comércio  exterior:  "O  despachante  aduaneiro  responsável  pelo  Fl. 421DF CARF MF Processo nº 10909.721588/2014­72  Acórdão n.º 3401­003.972  S3­C4T1  Fl. 419          7 registro de 16 declarações de  importação  (por  conta própria) de carne  em  nome de PAN ASIA que teve como destino da carga a VPR BRASIL (venda  simulada) é também representante legal da própria VPR BRASIL";  (v) histórico das operações de  importação de carne entre os envolvidos:  "O  histórico das importações anteriores (33 operações), registradas em nome da  PAN  ASIA  representam  100%  das  importações  de  carne  esta  empresa,  e  seguiram  um  mesmo  padrão:  100%  Exportador:  SAN  PEDRO,  100%  Transporte:  VPR  FOODS  e  100%  Destino  da  carga:  VPR  BRASIL.  Este  mesmo  padrão  foi  seguido  pela  VPR  BRASIL  na  única  operação  de  importação  que  havia  registrado  em  seu  nome  até  a  instauração  deste  procedimento";  (vi)  limitações na habilitação de  importar da VPR Brasil:  "A empresa VPR  BRASIL  não  possuía  habilitação  para  importar  a  carga  objeto  deste  relatório  por  estar  com  seu  limite  de  importação  extrapolado,  logo,  não  poderia  a  VPR  BRASIL  figurar  como  adquirente  desta  declaração  de  importação,  nem por  conta  própria  como  importadora  e  adquirente  e  nem  sequer  como  adquirente  em  uma  importação  por  conta  e  ordem,  o  que  justifica o uso ilícito da interposta PAN ASIA para permanecer oculta nesta  importação";  (vii)  com  relação  à  negociação  com  o  exportador,  "a  PAN  ASIA  não  apresentou nenhum documento sequer que demonstrasse o contato dela com  o exportador paraguaio SAN PEDRO, obviamente, a sua “assessora”, real  adquirente,  VPR  BRASIL,  vinculada  ao  Frigorífico  SAN  PEDRO,  intermediou toda a negociação".  Além  dos  elementos  levantados  para  caracterizar  a  ocultação  do  sujeito  passivo, a Fiscalização afirma que, ao proceder dessa forma, a empresa que se ocultou buscava  as seguintes vantagens:   (i)  a  não  submissão  aos  procedimentos  de  habilitação  ao  SISCOMEX  e  de  revisão de habilitação ao SISCOMEX, com o objetivo de não se expor a uma fiscalização, seja  pela  existência  de  irregularidades,  seja  pelo  receio  de  sofrer  alguma  sanção,  e  evitar  uma  análise detalhada de informações contábeis, financeiras e operacionais;  (ii) interferência na avaliação de risco nas operações; e  (iii) não declaração da vinculação entre o exportador e adquirente.  Por outro  lado,  a Pan Asia defende que  realizou uma  importação por  conta  própria  e  que  seria  a  real  adquirente  da  mercadoria,  pois  teria  financiado,  com  recursos  próprios, as operações de  importação, não sendo possível,  segundo a Recorrente, a discussão  de opção logística por ela utilizada.  Análise da caracterização de interposição fraudulenta  Diante de  elementos  tão  robustos  dando conta que a Pan Asia não  realizou  uma operação por conta própria, mas cedeu seu nome para que a VPR Brasil pudesse realizar  operações  de  importação  de  exportador  de  seu  próprio  grupo,  sem que  precisasse  declarar  a  Fl. 422DF CARF MF     8 condição de vinculada e se sujeitar aos controles respectivos, a Pan Asia concentra sua defesa  na alegação de que teria financiado, com recursos próprios as operações de importação.  Para tanto, acosta à Impugnação, uma série de extratos bancários. Porém, da  forma como oferecida a prova,  sem qualquer demonstração de correlação entre operações de  importação, datas de importação, despesas para nacionalização e valores disponíveis pela Pan  Asia, com a evidenciação de sua origem, tal documentação não ajuda a Recorrente a infirmar a  acusação fiscal e a presunção legal prevista no artigo 37 da Lei nº 10.637/2002: in verbis: "Art.  27.  A  operação  de  comércio  exterior  realizada  mediante  utilização  de  recursos  de  terceiro  presume­se por conta e ordem deste, para fins de aplicação do disposto nos arts. 77 a 81 da  Medida Provisória nº 2.158­35, de 24 de agosto de 2001".  De  qualquer  modo,  esse  não  é  o  único  elemento  trazido  pela  Fiscalização  para comprovar a tese acusatória. Existe comprovação de que exportador, transportador e VPR  Brasil  pertencem  ao mesmo grupo econômico. Antes de utilizar  a Pan Asia,  a VPR  realizou  apenas uma única operação de importação, em que não declarou o vínculo com o exportador e,  além  disso,  sequer  estava  autorizada  a  realizar  operações  adicionais  com  a  habilitação  que  possuía à época.   O histórico das operações com carne realizadas pela envolvidas corrobora a  acusação.  Em  todas  as  operações  realizadas  pela  Pan  Asia  com  carne,  o  exportador  foi  a  empresa  paraguaia  e  o  "comprador  no  mercado  interno"  ou  "real  adquirente",  para  a  Fiscalização,  foi a VPR Brasil. Do ponto de vista da VPR, além daquela  importação  isolada  diretamente da empresa paraguaia, todas as aquisições de carne se deram, a partir da Pan Asia e  tendo  como  exportador  a  empresa paraguaia  e,  finalmente,  do  ponto  de vista  do  exportador,  todas  as  suas  exportações  acabaram  tendo  como  adquirente  a VPR Brasil,  seja  diretamente,  naquela única importação por conta própria realizada pela VPR Brasil, seja indiretamente, nas  operações de importação que a Pan Asia conta como importador por conta própria.   Contundente  também  é  a  informação  de  que  a  Pan  Asia  foi  incapaz  de  apresentar  um  elemento  sequer  que  demonstrasse  o  mínimo  de  relação  comercial  com  o  exportador, situação que permaneceu após inaugurado o contencioso.  Com efeito, a Recorrente não consegue apresentar explicações e provas para  afastar os elementos apresentados pela Fiscalização, acima indicados. Por outro lado, também  não faz prova da natureza das operações por ela  realizadas. Se a Pan Asia era quem corria o  risco e arcava  com as operações de  importação, por conta própria, poderia  ter  trazido algum  elemento comprovando a compra e venda internacional  junto ao exportador paraguaio, como  emails, cartas, mensagens, contratos, viagens de funcionários ao Paraguai, que  indicassem as  negociações e ajustes realizados com os exportadores para a compra da carne. Se a VPR Brasil  realizava  apenas  uma  compra  interna  da  carne,  a  Pan  Asia  poderia  ter  trazido  também  elementos que demonstrassem as negociações e ajustes para a venda e aquisição da carne junto  a referida empresa e também os preços praticados nessa venda interna, para demonstrar que era  remunerada pela margem de lucro entre importação e revenda e não por emprestar o nome.  Aliás, nesse ponto, as próprias empresas envolvidas afirmam que a margem  praticada era de 1,5% (um e meio por cento), o que está muito mais próximo a uma prestação  de  serviços  de nacionalização,  do  que  a  uma margem condizente  com a  compra  e  venda no  mercado interno de uma mercadoria anteriormente importada.   De  qualquer  maneira,  nem  as  acusações  fiscais  foram  afastadas  nem  a  Recorrente foi capaz de apresentar explicações e provas para amparar a natureza das operações  Fl. 423DF CARF MF Processo nº 10909.721588/2014­72  Acórdão n.º 3401­003.972  S3­C4T1  Fl. 420          9 por ela declaradas e defendidas. Com isso, o conjunto de provas dos autos, a meu ver, ampara a  acusação de que houve ocultação do real adquirente das mercadorias importadas.   Além disso, não me parece que a declaração quanto à natureza das operações  às  autoridades  aduaneiras  tenha se dado por mero  equívoco ou questão de  formalidade, mas  sim  que  toda  a  estruturação  da  operação  se  deu  na  busca  de  vantagens  para  as  partes  envolvidas, em práticas que configuram fraude e simulação, requisitos para o reconhecimento  da interposição fraudulenta.   De acordo com a Fiscalização, as vantagens buscadas pela VPR Brasil seriam  a não submissão aos procedimentos de habilitação ao SISCOMEX e de revisão de habilitação  ao SISCOMEX, interferência na avaliação de risco nas operações, e evitar a declaração de que  exportador e real adquirente eram vinculados.   Com  relação aos dois primeiros,  quando  levantados de  forma genérica pela  Fiscalização, como sói ocorrer no presente caso, penso que, por si só, não sirvam para justificar  uma acusação, pois tais vantagens existem, em tese, em todo e qualquer caso em que há uma  ocultação. Assim, não haveria que se fazer qualquer distinção entre a ocultação com artifício  malicioso e aquela praticada sem qualquer fraude ou simulação.   Mas, com relação a última vantagem, penso que é  relevante. Como narrado  pela Fiscalização, a utilização de uma interposta pessoa para fugir a essa declaração representa  prejuízo  ao  controle  aduaneiro,  pois  tal  declaração  tem  reflexos  na  valoração  aduaneira  as  mercadorias  importadas  e,  em  conseqüência,  na  base  de  cálculo  dos  tributos  incidentes  na  importação.   Desse  modo,  existindo  vinculação,  cabe  ao  Fisco  analisar  se  essa  relação  influenciou a fixação dos preços, conforme dispõem os artigos 15 e 16 da Instrução Normativa  nº 327/2003, a seguir transcritos:   "Art.  15.  A  utilização  do  método  do  valor  de  transação  nas  operações  comerciais  entre  pessoas  vinculadas  somente  será  permitida  quando  a  vinculação não tiver influenciado o preço efetivamente pago ou a pagar pelas  mercadorias importadas.  Art.  16.  A  vinculação  de  que  trata  o  artigo  anterior  diz  respeito  à  relação  existente entre o comprador e o vendedor na transação comercial de compra e  venda das mercadorias".  E,  na  hipótese  de  concluir  que  a  vinculação  entre  as  partes  afetou  o  preço  efetivamente pago, poderá determinar a apuração do valor aduaneiro, com base nos métodos  substitutivos, como prevêem os artigos 29 e 33 da referida Instrução Normativa:  "Art.  29.  O  importador  deverá  comprovar  o  valor  declarado  mediante  a  prestação  das  informações  necessárias  e  a  apresentação  da  respectiva  documentação justificativa.  Art.  33.  O  valor  aduaneiro  também  será  apurado  com  base  em  método  substitutivo ao do valor de transação, quando o importador ou o adquirente da  mercadoria não apresentar à  fiscalização, em perfeita ordem e  conservação,  os  documentos  comprobatórios  das  informações  prestadas  na  DI,  a  Fl. 424DF CARF MF     10 correspondência comercial, bem assim os respectivos registros contábeis, se  obrigado à escrituração".  Pelo  exposto,  entendo  que  restou  caracterizada  a  ocultação  do  real  adquirente.  Dos demais argumentos da Recorrente ­ Pan Asia  A  Pan  Asia  ainda  sustenta  "que  o  ilícito  de  interposição  fraudulenta  de  terceiros  possui  natureza  penal­tributária,  devendo  estar  diretamente  ligado  à  prática  de  crimes antecedentes", segundo a Pan Asia, de ocultação da origem ilícita de recursos, prática  de crime contra o Sistema Tributário Nacional ou crime contra o Sistema Financeiro Nacional,  o que não teria ocorrido no caso dos autos. Além disso, afirma "que o ilícito de interposição  fraudulenta trata­se de um crime de resultado, sendo que no caso dos autos inexiste dolo em  fraudar ou dano ao Erário, uma vez que todos os tributos foram recolhidos devidamente".  Porém, o artigo 23 do Decreto Lei nº 1455/76 não exige para a cominação da  pena  de  perdimento  ou  da  multa  substitutiva  que  a  interposição  fraudulenta  tenha  sido  praticada  de  forma  vinculada  a  outros  crimes  como  utilização  de  recursos  de  origem  ilícita,  prática de  crime contra  o Sistema Tributário Nacional ou  crime contra o Sistema Financeiro  Nacional. Apesar de um dos grandes objetivos da penalidade ser coibir crimes dessa natureza, a  aplicação da penalidade não está restrita a esse tipo de crime, sendo certo que, pela norma que  se extrai do dispositivo, a pena ou multa devem ser aplicadas ao se constatar uma interposição  fraudulenta  e não uma  interposição  fraudulenta  praticada  em conjunto ou  em decorrência de  origem  ilícita  de  recursos,  prática  de  crime  contra  o  Sistema  Tributário  Nacional  ou  crime  contra o Sistema Financeiro Nacional.  Quanto ao pagamento dos tributos, em nada afeta a aplicação da pena, pois,  como  explicado,  a  pena  ou  multa  incidem  na  ocorrência  de  interposição  fraudulenta  por  prejuízo ao controle aduaneiro que, nos termos da Lei, por si só, configura um dano ao erário.  De  qualquer  maneira,  verificou­se,  no  presente  caso,  não  apenas  o  prejuízo  ao  controle  aduaneiro, mas também a vantagem de natureza fiscal, de redução do quantum a pagar no total  de tributos incidentes nas operações de importação, pela diminuição do valor devido a título de  ICMS.  A Pan Asia  ainda  defende  a  inaplicabilidade  da multa,  pois  foi  acusada  de  ceder  seu  nome  nas  operações  de  importação,  diante  da  incidência  do  artigo  33  da  Lei  nº  11.488/2007.  Essa  matéria  não  é  nova  no  CARF.  Uma  primeira  corrente  advoga  a  possibilidade de cumulação, pelo entendimento de que as normas visam proteger bens jurídicos  diversos. A pena de perdimento ou multa  equivalente  ao valor  aduaneiro da mercadoria  tem  por  objetivo  proteger  o  controle  aduaneiro,  enquanto  que  a  multa  por  cessão  de  nome  visa  proteger  o  uso  do  CNPJ.  Além  disso,  o  artigo  95,  do Decreto  Lei  nº  37/1966,  permitiria  a  atribuição  de  responsabilidade,  de  forma  conjunta,  entre  ocultado  e  ocultante,  em  relação  à  pena de perdimento/multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria.   Nesse sentido, decidiu a 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais,  conforme ementa de julgado abaixo:  "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO II  Período de apuração: 09/01/2004 a 11/02/2006  Fl. 425DF CARF MF Processo nº 10909.721588/2014­72  Acórdão n.º 3401­003.972  S3­C4T1  Fl. 421          11 CUMULATIVIDADE DA MULTA DO ART. 33 DA LEI Nº 11.488/07 E  DO PERDIMENTO DA MERCADORIA. RETROATIVIDADE BENIGNA  DA LEI Nº 11.488/2007. IMPOSSIBILIDADE  A  multa  do  art.  33  da  Lei  nº  11.488/07  veio  para  substituir  a  pena  de  inaptidão do CNPJ da pessoa jurídica, quando houver cessão de nome para a  realização  de  operações  de  comércio  exterior  de  terceiros  com  vistas  no  acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários, e não prejudica a  incidência da hipótese de dano ao erário, por ocultação do sujeito passivo, do  real  vendedor,  comprador ou de  responsável pela operação, prevista no  art.  23, V, do DL nº 1.455/76, apenada com perdimento da mercadoria.  Desta  maneira,  descartada  hipótese  de  aplicação  da  retroação  benigna  prevista no artigo 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional por tratarem­se  de  penalidades  distintas".  (Processo  nº  12466.002267/2006­47;  Acórdão  nº  9303004.345;  3ª  Turma  da  CSRF;  Sessão  de  06/10/2016;  Relatora:  Érika  Costa Camargos Autran)  Uma  segunda  corrente  defende  a  aplicação  do  princípio  da  especialidade,  pelo  raciocínio  que  a  multa  por  cessão  de  nome  estaria  veiculada  em  norma  especial  para  punição, ao passo que a perdimento/multa equivalente ao valor aduaneiro estaria veiculada em  norma  geral,  ambas  para  tratar  de  um  mesmo  ato  infracional.  Logo,  aplicar­se­ia  a  norma  decorrente  da  regra  especial  para  o  ocultante,  levando  ainda  em  consideração  que  essa  interpretação se adequaria à norma contida no  artigo 100, do Decreto Lei nº 37/1966. Nessa  segunda linha de pensamento, pode­se citar o julgado abaixo:   Ementa:  "(...)  IMPORTAÇÃO  INTERPOSIÇÃO  FRAUDULENTA  MULTA  APLICÁVEL  AO  IMPORTADOR  OSTENSIVO  CESSÃO  DE  NOME  PRINCÍPIO  DA  ESPECIALIDADE  DA  SANÇÃO  IMPOSSIBILIDADE  DE CUMULAÇÃO.  Com o advento da multa de 10% instituída pelo art. 33 da Lei nº 11.488/07,  em  face  do  princípio  da  especialidade  da  sanção,  não  mais  se  justifica  a  aplicação ao importador ostensivo da multa de 100% prevista no art. 23, inc.  V do Decreto­lei nº 1455/76, sob pena de ilegal bis in idem.  Trecho do Voto Vencedor:   "(...) entendo que com o advento da multa de 10% instituída pelo art. 33 da  Lei  nº  11.488/07  aplicável  à  hipótese  de pessoa  jurídica que  ceder o  nome  para a  realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas  no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários – não mais se  justifica a aplicação ao  importador ostensivo da multa de 100% prevista no  art. 23, inc. V do Decreto­lei nº 1455/76, aplicável na hipótese de ocultação  do  sujeito  passivo,  do  real  vendedor,  comprador  ou  de  responsável  pela  operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta  de terceiros.  Fl. 426DF CARF MF     12 A  aplicação  cumulativa  dessas  sanções  sobre  a  importadora  ostensiva  não  somente viola o princípio da especialidade, como constitui  um  ilegal bis  in  idem.  Realmente,  tratando­se  de  dispositivos  legais  que  tipificam  uma  única  conduta  –  “acobertamento”  ou  “ocultação”  dos  reais  intervenientes  ou  beneficiários  das  operações  de  comércio  exterior,  evidencia­se  o  conflito  aparente de normas, que  impõe a observância do princípio da especialidade  que por sua vez determina a prevalência da norma especial, não sendo lícito  ao  fisco  cumulá­la  ou  agravá­la  sequer  pela  via  transversa  de  suposta  solidariedade  em  penalidade  aplicada  a  outro  infrator,  pois  como  expressamente  determina  o  art.  100  do  Decreto­lei  nº  37/66,  “in  verbis”:  [transcrição  do  artigo]".  (Processo  nº  10314.724447/201230;  Acórdão  nº  3402002.362; 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária; Sessão de 23/04/2014).  Com efeito, as duas normas visam punir a mesma conduta, de acobertamento  ou a ocultação do sujeito passivo nas operações de comércio exterior. Enquanto o artigo 23,  inciso  V,  do Decreto  Lei  nº  1.455/1976  abrange  todas  as  partes  envolvidas  na  operação  de  importação, o artigo 33 da Lei nº 11.488/2007 foi específico, ao indicar como destinatário da  norma a pessoa jurídica acobertante.  Assim, a interpretação exclusivamente teleológica daqueles que afirmam ser  a penalidade do artigo 33 da Lei nº 11.488/2007 um abrandamento da pena capital de inaptidão  de  CNPJ,  a  meu  ver,  entra  em  choque  com  a  norma  que  resulta  da  leitura  dos  textos  normativos, tal como inseridos e como ganharam vida no ordenamento jurídico.   Nesse sentido, acredito que a leitura adequada do texto normativo deva levar  em  conta  o  diálogo  desse  dispositivo  com  os  demais  dispositivos  que  são  influenciados  e  o  influenciam  no  âmbito  do  sistema  do  direito  aduaneiro  e,  além  disso,  a  interpretação  determinada pelo  artigo 112,  inciso  IV, do CTN, o que me  leva a adotar a  segunda corrente  exposta, pela impossibilidade de cumulação das penalidades em apreço, devendo o acobertante  ser penalizado exclusivamente com a multa do artigo 33 da Lei nº 11.488/2007, motivo pelo  qual proponho o cancelamento do lançamento em relação à Pan Asia.   Como pedido subsidiário,  a Pan Asia  requer a alteração do pólo passivo da  demanda,  para  que  a  empresa  VPR  Brasil  seja  indicada  como  contribuinte  e  principal  interessada e que a Pan Asia seja indicada exclusivamente como responsável solidária.  Não merece prosperar esse pleito da Recorrente.  Nas operações de importação, é contribuinte do Imposto de Importação, nos  termos do artigo 31,  inciso  I, do Decreto Lei nº 37/1966: "O importador, assim considerada  qualquer pessoa que promova a entrada de mercadoria estrangeira no Território Nacional".  Já nas operações por conta e ordem e para encomendante predeterminado, além do importador,  respondem, de forma solidária, pelo pagamento do imposto o adquirente por conta e ordem e o  encomendante predeterminado, nos termos do artigo 32, parágrafo único, alíneas "c" e "d", do  Decreto Lei nº 37/19661.                                                              1  Art  .  32.  É  responsável  pelo  imposto:  (...)  Parágrafo  único.    É  responsável  solidário:  (...)  c)  o  adquirente  de  mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de  pessoa jurídica importadora;     Fl. 427DF CARF MF Processo nº 10909.721588/2014­72  Acórdão n.º 3401­003.972  S3­C4T1  Fl. 422          13 Assim,  no  que  se  refere  ao  Imposto  de  Importação,  há  o  importador  na  qualidade de contribuinte (artigo 121, inciso I, do CTN), e o adquirente por conta e ordem e o  encomendante predeterminado, na qualidade de responsável (artigo 121, inciso II, do CTN).   Já no que se refere às infrações, o artigo 95, incisos I, V e VI, do Decreto Lei  nº  37/1966,  prevê  que  respondem,  de  forma  isolada  ou  conjunta,  quem,  de  qualquer  forma,  concorra  para  a  sua  prática  ou  dela  se  beneficie,  o  adquirente  por  conta  e  ordem  e  o  encomendante predeterminado na aquisição de mercadoria estrangeira, nos termos abaixo:   "Art.95 ­ Respondem pela infração:  I  ­  conjunta ou  isoladamente,  quem quer  que,  de  qualquer  forma,  concorra  para sua prática, ou dela se beneficie;  (...)  V  ­  conjunta  ou  isoladamente,  o  adquirente  de  mercadoria  de  procedência  estrangeira,  no  caso  da  importação  realizada  por  sua  conta  e  ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. (Incluído pela Medida  Provisória nº 2.158­35, de 2001)  VI ­ conjunta ou isoladamente, o encomendante predeterminado que adquire  mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora".   Assim, para a penalidade prevista no artigo 23,  inciso V, do Decreto Lei nº  1.455/1976,  todos  os  atores  que  a  Fiscalização  entender  que  tiverem  concorrido  ou  se  beneficiado da prática infracional devem responder, em pé de igualdade, independentemente da  natureza  que  ostentar  o  infrator,  de  contribuinte  ou  responsável,  em  relação  ao  Imposto  de  Importação.  Dessa maneira, ainda que o lançamento tenha indicado a Recorrente e a VPR  Brasil  como  sujeitos  passivos  e  a  VPR  Brasil  como  "responsável  solidário"  e  não  como  "responsável  conjunto"  pela  multa,  não  há  nada  a  reparar  no  Auto  de  Infração,  pois  da  "descrição dos fatos" e do TVF percebe­se que a acusação se volta contra os atores envolvidos  na  operação  de  importação  de  forma direta  e  não  por  atribuição  de  responsabilidade,  pois  o  fundamento do lançamento é o artigo 23, inciso V, do Decreto Lei nº 1.455/1976.  Além disso, a  indicação inexata da condição do sujeito passivo, no presente  caso,  não  implicou  prejuízo  a  defesa  da Recorrente,  não  havendo,  portanto,  que  se  declarar  qualquer nulidade do Auto de Infração (artigo 59, inciso II, do Decreto nº 70.235/1972).  Conclusão  Pelo exposto, proponho ao Colegiado dar provimento ao Recurso Voluntário  da Pan Asia para excluí­la do lançamento, mantendo o lançamento da multa em relação a VPR  Brasil.  É como voto.  Augusto Fiel Jorge d' Oliveira ­ Relator  Fl. 428DF CARF MF     14 Voto Vencedor  Conselheira Mara Cristina Sifuentes, Redatora designada  Em  que  pese  os  bens  concatenados  argumentos  trazidos  no  voto  do  ilustre  relator, deste ouso divergir apenas quanto a exclusão da empresa Pan Ásia do lançamento,  já  que quanto aos outros pontos alegados em recurso voluntário concordo com a fundamentação  trazida pelo relator.  Concordo com o ilustre relator que as acusações fiscais não foram afastadas  pelos  acusados  e  nem  eles  apresentaram  explicações  e  provas  para  amparar  as  operações  efetuadas:  Porém,  nem  as  acusações  fiscais  foram  afastadas  nem  as  Recorrentes foram capazes de apresentar explicações e provas  para amparar a natureza das operações por  ela declaradas e  defendidas. Com  isso,  o  conjunto  de  provas  dos  autos,  a meu  ver,  ampara  a  acusação  de  que  houve  ocultação  do  real  adquirente das mercadorias importadas.   Além disso, não me parece que a declaração quanto à natureza  das  operações  às  autoridades  aduaneiras  tenha  se  dado  por  mero equívoco ou questão de formalidade, mas sim que toda a  estruturação da  operação  se  deu  na  busca  de  vantagens  para  as  partes  envolvidas,  em  práticas  que  configuram  fraude  e  simulação,  requisitos  para  o  reconhecimento  da  interposição  fraudulenta.   Entretanto,  o  relator  do  voto  vencido  expõe  sua  posição  de  que  há  impossibilidade  de  cumulação  das  penalidades  do  artigo  23,  inciso  V,  do  Decreto  Lei  nº  1.455/1976, com a multa do artigo 33 da Lei nº 11.488/2007, motivo pelo qual ele propõe o  cancelamento do lançamento da multa do art. 23 do Decreto­Lei nº 1.455/76 em relação à Pan  Ásia:  Com efeito, as duas normas visam punir a mesma conduta, de  acobertamento ou a ocultação do sujeito passivo nas operações  de  comércio  exterior.  Enquanto  o  artigo  23,  inciso  V,  do  Decreto Lei nº 1.455/1976 abrange  todas as partes envolvidas  na operação de importação, o artigo 33 da Lei nº 11.488/2007  foi específico, ao indicar como destinatário da norma a pessoa  jurídica acobertante.  Assim, a interpretação exclusivamente teleológica daqueles que  afirmam ser a penalidade do artigo 33 da Lei nº 11.488/2007  um  abrandamento  da  pena  capital  de  inaptidão  de  CNPJ,  a  meu ver, entra em choque com a norma que resulta da leitura  dos  textos  normativos,  tal  como  inseridos  e  como  ganharam  vida no ordenamento jurídico.   Nesse  sentido,  acredito  que  a  leitura  adequada  do  texto  normativo deva levar em conta o diálogo desse dispositivo com  os demais dispositivos que são influenciados e o influenciam no  âmbito  do  sistema  do  direito  aduaneiro  e,  além  disso,  a  interpretação determinada pelo artigo 112, inciso IV, do CTN,  Fl. 429DF CARF MF Processo nº 10909.721588/2014­72  Acórdão n.º 3401­003.972  S3­C4T1  Fl. 423          15 o  que  me  leva  a  adotar  a  segunda  corrente  exposta,  pela  impossibilidade  de  cumulação  das  penalidades  em  apreço,  devendo  o  acobertante  ser  penalizado  exclusivamente  com  a  multa  do  artigo  33  da  Lei  nº  11.488/2007,  motivo  pelo  qual  proponho  o  cancelamento  do  lançamento  em  relação  à  Pan  Asia.   Neste ponto entendo que é possível a cumulação das duas sanções (artigo 23,  inciso V, do Decreto Lei nº 1.455/1976, com a multa do artigo 33 da Lei nº 11.488/2007)  já  que  estão  protegendo  bens  jurídicos  diversos,  a  saber:  a  pena  de  perdimento  ou  multa  equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria protegendo o controle aduaneiro, enquanto que  multa por cessão de nome visa proteger o uso do CNPJ.   Nesse  sentido,  já  decidiu  a  3ª  Turma  da  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais, conforme ementa de julgado abaixo:  ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 09/01/2004 a 11/02/2006   CESSÃO  DE  NOME.  CUMULATIVIDADE  DA  MULTA  DO  ART.  33  DA  LEI  Nº  11.488/07  E  DO  PERDIMENTO  DA  MERCADORIA.   A multa  do  art.  33  da Lei  nº  11.488/07  veio  para  substituir  a  pena de inaptidão do CNPJ da pessoa jurídica, quando houver  cessão  de  nome  para  a  realização  de  operações  de  comércio  exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais  intervenientes ou beneficiários, e não prejudica a incidência da  hipótese de dano ao erário, por ocultação do sujeito passivo, do  real  vendedor,  comprador  ou  de  responsável  pela  operação,  prevista  no  art.  23,  V,  do  DL  nº  1.455/76,  apenada  com  perdimento da mercadoria.   Recurso  Especial  do  Contribuinte  Negado.  Acórdão  nº  9303­ 003.388 – 3ª Turma. Sessão de 25 de janeiro de 2016.  Pelo  exposto,  voto  por  negar  provimento  aos  Recursos  Voluntários  apresentados pelas empresas, mantendo o lançamento em sua íntegra.  Conselheira Mara Cristina Sifuentes, Redatora designada                    Fl. 430DF CARF MF

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