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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4732301 #
Numero do processo: 10140.001360/2001-77
Data da sessão: Fri Dec 11 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Dec 11 00:00:00 UTC 2009
Ementa: ELEMENTOS DE PROVA — PERÍCIA — Se as parcelas excluídas do lançamento pela decisão recorrida decorrem da diligência realizada e de respectivo Termo de Constatação, deve ser acolhido o resultado da diligência e ajustada a base de cálculo do lançamento, se inexistentes outros elementos de prova em contrário. NULIDADE - Somente acarreta a nulidade do lançamento os atos e termos lavrados por servidos incompetente ou com preterição do direito de defesa, a teor do art. 59 do Decreto nº 70.235/71 Diante da inocorrência de hipótese descrita na legislação, deve ser afastada a preliminar de nulidade do lançamento. CONCOMITÂNCIA DA MULTA ISOLADA COM A DEVIDA POR FALTA DE PAGAMENTO DE TRIBUTO OU CONTRIBUIÇÃO - Descabe a concomitância da multa isolada por falta de recolhimento da estimativa de que trata o art. 2º da Lei IV 9.430/96 com a multa proporcional ao imposto devido decorrente de omissão de receitas, tendo ambas as multas se baseado nos valores desviados da escrituração, sob pena de aplicar-se dupla penalidade sobre uma mesma infração.
Numero da decisão: 1101-000.233
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de oficio e dar provimento parcial ao recurso voluntário, para excluir a cobrança da penalidade isolada incidente sobre as estimativas mensais não recolhidas, mantendo-se a decisão recorrida nos demais termos, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho
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Recorrida 2" TURMA/DR.J-CAMPO GRANDE/MS ELEMENTOS DE PROVA — PERÍCIA — Se as parcelas excluídas do lançamento pela decisão recorrida decorrem da diligência realizada e de respectivo Termo de Constatação, deve ser acolhido o resultado da diligência e ajustada a base de cálculo do lançamento, se inexistentes outros elementos de prova em contrário. NULIDADE - Somente acarreta a nulidade do lançamento os atos e termos lavrados por servidos incompetente ou com preterição do direito de defesa, a teor do art. 59 do Decreto ri' 70.235/71 Diante da inocorrência de hipótese descrita na legislação, deve ser afastada a preliminar de nulidade do lançamento. CONCOMITÂNCIA DA MULTA ISOLADA COM A DEVIDA POR FALTA DE PAGAMENTO DE TRIBUTO OU CONTRIBUIÇÃO - Descabe a concomitância da multa isolada por falta de recolhimento da estimativa de que trata o art. 2 0 da Lei IV 9.430/96 com a multa proporcional ao imposto devido decorrente de omissão de receitas, tendo ambas as multas se baseado nos valores desviados da escrituração, sob pena de aplicar-se dupla penalidade sobre uma mesma infração. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de oficio e dar provimento parcial ao recurso voluntário, para excluir a cobrança da penalidade isolada incidente sobre as estimativas mensais não recolhidas, mantendo-se a decisão recorrida nos demais termos, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. „-/ ANTÔNIO P ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO — Relator - / A - Presidenté Processo n° 10140 001360/2001-77 Acórdào n ' 1101-00133 EDITADO EM: 08/11/2010 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Praga (Presidente da Turma), Alexandre Andrade da Fonte Filho (Vice-Presidente), Aloysio Jose Percinio da Silva, Jose Ricardo da Silva, João Bellini Junior (suplente convocado), Edwal Casoni de Paula Fernandes Júnior (suplente Convocado), F1 2 Processo n" 10140.001360/2001-77 SI-C IT1 Acórdão o" 1/0I-00.233 Fl 3 Relatório Cuidam-se de Recurso de Oficio e de Voluntário, este às fls. 1482/1486, interposto contra decisão da DRI em Campo Grande/MS, de tis. 1443/1459, que julgou procedentes em parte os lançamentos de IRRI, CSLL, PIS e COFINS de fls. 128/151; e procedentes os lançamentos completares de fls.1351/1366, todos relativos ao ano-calendário 1998. O crédito tributário objeto do lançamento principal foi apurado no valor de R$ 5..317.465,74, já inclusos juros de mora e multa de oficio de 75%, do qual a contribuinte foi cientificada em 1 L06.2001. O lançamento tem origem (i) na omissão de receitas, caracterizada pelas divergências entre os valores escriturados nos Livros de Apuração do ICMS e aqueles declarados à SRFB, em DIPJ e DCTF; e (h) falta de recolhimento do IRPI sobre a base de cálculo estimada. A contribuinte apresentou impugnação às fls. 162. Em suas razões, afirmou ter realizado pagamento do valor que entende devido, conforme DARFs de fls. 16.3/167. Às fls. 192/209, a contribuinte apresentou aditamento à impugnação. Em suas razões, suscitou a nulidade de parcela considerável do lançamento, ante a sua ilegalidade, em razão da inocorrência do fato gerador, lnexiste divergência entre os valores escriturados em CIA e aqueles constantes no levantamento fiscal. Para apurar a real base de cálculo, expurgou dos valores constantes das GIAs as parcelas correspondentes às vendas canceladas e às simples remessas, conforme levantamento de fls. 213/215. A seguir, elaborou um primeiro demonstrativo das notas fiscais de compra de mercadorias não contabilizadas no ano 1998 (fls. 282/284) e demonstrativo de despesas não contabilizadas (fis, .352/353). Com base nos referidos demonstrativos, apurou o Lucro Real do período, conforme documentação de fls.. 390/427, Reconheceu como devido o IRPJ e seus acréscimos constantes na Demonstração de Resultado do Exercício e do Lalur, às fls. .385/427. Quanto ao PIS e à COFINS, afirmou que a sua base de cálculo corresponde aos valores constates às fls. 213/215, e não aqueles apurados pela Fiscalização, tendo em vista que foram considerados os valores totais da CIA, sem a redução das parcelas relativas a simples remessa, reembolso de despesas e vendas canceladas. Contestou, ainda, a aplicação concomitante da multa isolada e multa de oficio. Por fim, requereu exame pericial, indicando seu assistente técnico e formulando os quesitos. 3 Processo n" 1014000360/2001-77 Acórdão n 1101-00.233 s 1-c 1'1'1 A 4 Conforme Despacho de fls. 429/430, o julgamento foi convertido em diligência, A Dl-tf apartou dos autos a parcela incontroversa e atendeu a diligencia solicitada, juntando o Termo de Constatação Fiscal de fls. 463/479. Em decorrência da diligência, em 15,09,2003, foi realizado lançamento complementar, às fls. 1351/1367, tendo origem em omissão de receitas operacionais, caracterizada pela ausência de escrituração e contabilização de compras de mercadorias no ano-calendário 1998. Segundo o Relatório Fiscal de fls. 1396/1371, a Fiscalização, da posse das notas fiscais de entrada não escrituradas (fls. 890/1132), efetuou a circularização aos fornecedores para que comprovassem os recebimentos das respectivas vendas à contribuinte. Em 25.08.2003, o preposto da contribuinte declarou que, em relação à comprovação dos pagamentos realizados e não escriturados, afirmou que foram feitos à vista, razão pela qual não é possível comprová-los. A multa de oficio foi aplicada no percentual de 150%, sob o fundamento de que o próprio sujeito passivo reconheceu que omitiu receitas e parte de suas compras para que seu estoque não ficasse super-avaliado. Declarou, ainda, possuir outras notas fiscais de compra, as quais não foram escrituradas, que foram entregues à fiscalização no curso da ação fiscal. A contribuinte apresentou a impugnação de fls. 1375/1386. Em suas razões, alegou que o presente lançamento resulta do mero somatório das notas fiscais de compra apresentadas pelo contribuinte, desacompanhado de qualquer outro elemento de convicção, necessário e suficiente para caracterizar a omissão de receitas. O mero somatório das compras de mercadorias não podem ser tomados como receitas da contribuinte, devendo ser considerados os custos dessas mercadorias. Acrescentou que não pode prevalecer a exigência com base em renda presumida, sem qualquer outro elemento que conduza a certeza da realização do fato gerador. Por fim, contestou a aplicação da penalidade qualificada, sob o fundamento de que a ausência de registro de compras foi confessada pela própria contribuinte, inexistindo dolo no presente caso, A DRJ julgou procedentes em parte os lançamentos originais e procedentes os lançamentos complementares, às fls. 1443/1459. Lançamento Original Em relação ao lançamento original, a DRJ negou o pedido de perícia formulado, em razão da diligência realizada pela DRF posteriormente à sua impugnação, e afastou a preliminar de nulidade, por entender que o lançamento foi realizado em conformidade com a legislação vigente, não cabendo à esfera administrativa analisar a legalidade das normas aplicáveis ao presente caso. A DRJ acatou as conclusões da diligência, constantes das fls. 463/479, no tocante aos ajustes na base de cálculo do IRPJ e CSLL. Assim, considerando os pagamentos feitos e os valores objeto do parcelamento, a DRJ deu pela procedência parcial ao lançamento, 4 É o relatório. Processo n" 10140.001360/2001-77 Acórdão n " 1101-00.233 S1-C1TI 17 1 5 Manteve a cobrança da penalidade isolada, por estar em consonância com a legislação aplicável, sendo devida ainda que o contribuinte apure prejuízo fiscal por ocasião do ajuste. Quando à base de cálculo, deve ser recalculada a partir dos valores apurados na Diligência, apurando-se o lucro estimado mediante a aplicação do percentual de 8% sobre a receita bruta e acréscimos. Diminuindo-se os valores de IRP.1 declarados, obtém-se valores de multa isolada superiores aos apurados às fls.. 132, exceto para os meses setembro, outubro e novembro, que devem ser reduzidos para R$ 3.752,93; R$ 5.639,77; e R$ 6,586,10, respectivamente. Lançamento Complementar Manteve integralmente o lançamento complementar. Em suas razões, afirmou que a contribuinte não discorda que deixou de escriturar as compras, tendo contestado tão somente . a regularidade ou não do uso da omissão de compras como presunção de omissão de compras corno presunção de omissão de receitas, bem como a utilização dos custos correspondentes no cálculo da matéria tributável. O lançamento encontra respaldo no art, 228 do RIR/94 e no art. 40 da Lei ri' 9.4.30/96, ambos vigente à época da infração. Trata-se de presunção legal e não compete à esfera administrativa afastar a sua aplicação, sob o argumento de sua ilegalidade. Manteve a aplicação da penalidade qualificada, sob o fundamento de que o volume de notas fiscais que não foram registradas em sua contabilidade nem declaradas pela contribuinte é bastante significativo, afastando a possibilidade de se tratar de mero lapso ou equívocos contábeis. Assim, em face do grande volume de notas omitidas, bem como a prática reiterada, entendeu ter havido a intenção da contribuinte em omitir receita, razão pela qual julgou procedente a penalidade qualificada. A contribuinte, devidamente intimada da decisão em 21.06.2009, conforme AR de fls. 1477, interpôs, tempestivamente, o recurso voluntário de fls. 1482/1486, em 20.07,2007. Em suas razões, a contribuinte suscitou o cerceamento do direito de defesa, em razão do indeferimento da pericia requerida. A sua realização é indispensável para a obtenção da verdade material. Exemplificando, segundo o Termo de Constatação, o LRSM, no mês de março de 2000, era de R$ 1..395.132,59, enquanto que o valor correto era de R$ 1,235.132,59, No mérito, reitera os termos da sua impugnação. Em relação ao lançamento complementar, defende a sua improcedência, sob o fundamento de que decorre de confissão apresentada pela contribuinte e devidamente confirmada pela Informação Fiscal. Processo n 0 10140 001360/2001 -77 Acórdão o.' 1101-00.233 Fl. 6 Voto Conselheiro ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO, Relatar Os recursos de Oficio e Voluntário preenchem os requisitos de admissibilidade, razão pela qual deles torno conhecimento. Recurso de Oficio O recurso de oficio tem por fundamento a exoneração de crédito tributário acima do limite de alçada do órgão, já considerado, por este julgador, o atual valor de alçada de R$ 1.000.000,00. A URI, em sua decisão, acolheu as informações apuradas no Termo de Constatação de fls, 463/479, destacando que, conforme Termo de Informação Fiscal de fls. 1235, a contribuinte foi cientificada do TenT10 de Constatação Fiscal em 11.04,2003 (fls. 479) e não trouxe qualquer justificativa a seu favor no prazo de 30 dias então concedido. A DRJ, assim, destacando que as conclusões dos auditores fiscais estava amparada na documentação da contribuinte, acolheu as conclusões da diligência realizada. Diante do exposto, considerando que as parcelas excluídas do lançamento decorrem da diligência realizada e do Termo de Constatação de lis. 463/479, em que foram analisados os documentos relacionados às fis, 1450/1452 e constatadas as divergências e inconsistências nelas indicadas, entendo que deve ser acolhido o resultado da diligência e ajustada a base de cálculo do lançamento, em face da inexistência de outros elementos de prova em contrário. Desse modo, entendendo correta a redução da base de cálculo informada pela autoridade fiscal, quando verificada a ocorrência de erro material na sua apuração, com a conseqüente exoneração do crédito tributário correspondente, voto por negar provimento ao recurso de oficio. Recurso Voluntário Lançamento Original Preliminarmente, a contribuinte alega o cerceamento do direito de defesa, em face do indeferimento da pericia requerida. Inicialmente, cumpre esclarecer que, de acordo com o art., 18 do Decreto if 70,235/72, a autoridade julgadora de primeira instância determinará, de oficio ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis. No presente caso, previamente ao julgamento de primeira instância, foi realizada diligência, para que fossem analisados os documentos e alegações apresentados pela contribuinte, havendo a exoneração parcial do crédito tributário. A contribuinte, intimada do Termo de Constatação Fiscal, não apresentou justificativas acerca do crédito tributário mantido pela Fiscalização.. A única incongruência' 6 Processo n" 10140 001360/200 I -77 si-C1 Acórdão o.' 1101-00,233 F I 7 indicada em seu recurso voluntário é em relação ao mês de março de 2000, que não é objeto do presente lançamento. Assim, considerando que constam nos autos todos os elementos necessários a formação do convencimento da autoridade lançadora, tornando, assim, prescindível a perícia requerida pela contribuinte, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa. Somente acarreta a nulidade do lançamento os atos e termos lavrados por servidos incompetente ou com preterição do direito de defesa, a teor do art. 59 do Decreto n° 70.235/72. Diante da inocorrência de hipótese descrita na legislação, deve ser afastada a preliminar de nulidade do lançamento. No mérito, o lançamento original tem origem nas divergências entre os valores escriturados em GIA e aqueles declarados em DIRI e DCTF pela contribuinte. Em seu recurso voluntário, a contribuinte defende a ilegalidade do lançamento, ante a inocorrência do fato gerador. Como dito, somente acarreta a nulidade do lançamento os atos e termos lavrados por servidos incompetente ou com preterição do direito de defesa, a teor do art. 59 do Decreto n" 70,235/72, No caso, durante todo o procedimento fiscal, a contribuinte foi diversas vezes intimada a prestar esclarecimentos, sendo franqueados todos os meios de defesa à contribuinte, não havendo que se falar em cerceamento do direito de defesa. O lançamento foi realizado em conformidade com a legislação vigente, sendo improcedente a alegação da contribuinte no sentido da inocorrência do fato gerador do tributo. De acordo com o art. 44 do CTN, a base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis. Caracteriza omissão de receitas as divergências entre os valores escriturados, frise-se, pela própria contribuinte, e aqueles declarados à Secretaria da Receita Federal, estando correto o lançamento efetuado. Como já exposto no julgamento do Recurso de Oficio, a DR.J, em sua decisão, acolheu as informações apuradas no Termo de Constatação de fls. 463/479, do qual, conforme Temo de Informação Fiscal de fis, 1235, a contribuinte foi cientificada e não se pronunciou ou apresentou novos elementos de prova em contrário. Destaque-se que, em seu Recurso Voluntário, a contribuinte reporta-se a uma inconsistência ocorrida no mês de março de 2000, período não compreendido no lançamento, e não traz novos elementos de prova para que sejam desconsideradas as conclusões apuradas pela diligencia fiscal realizada.. Assim, estando as conclusões dos auditores fiscais amparadas na documentação da contribuinte e não tendo esta apresentado provas em contrário, voto por negar provimento ao recurso voluntário neste particular, para igualmente acolher as conclusões do Termo de Constatação de fls. 463/479. Com relação à penalidade isolada, entendo que esta não pode prosperar. A multa isolada em questão foi aplicada sob o fundamento de ausência de recolhimento de estimativa mensal. No entanto, encerrado o ano-calendário, autoriza-se à Fiscalização formalizar exigência de crédito que corresponda à diferença de imposto de renda e contribuição social recolhidos com insuficiência.. Ocorrida a hipótese de incidência do tributo, o lançamento tributário deve contemplar o valor apurado segundo a Declaração de Ajuste Anual. Assim, após o término do ano-calendário, a exigência de recolhimento por estimativa deixa de ter sua eficácia, uma vez que prevalece a exigência do imposto efetivamente devido apurado, com base no lucro real, em DIN apresentada pela contribuinte. 7 Processo n" 10140 001360/2001-77 S I-C1 T 1 Acórdão n t101-O023.3 FI 8 Improcede, portanto, a aplicação da multa isolada pelo não recolhimento das estimativas mensais, se exigida após o encerramento do exercício, por falta de base oponível. O dispositivo legal previsto no inciso IV, § art. 44 da Lei 9.430/96 tem como objetivo obrigar o sujeito passivo da obrigação tributária ao recolhimento mensal de antecipações de um provável imposto de renda e contribuição social que poderá ser devido ao final do ano-calendário, ou seja, é inerente ao dever de antecipar a existência da obrigação cujo cumprimento se antecipa, e sendo assim, a penalidade só poderá ser exigida durante aquele ano-calendário, de vez que com a apuração do tributo e da contribuição social efetivamente devida ao final do ano-calendário, desaparece a base imponível daquela penalidade (antecipações), pela ausência da necessária ofensa a um bem juridicamente tutelado que a justifique, e a partir daí, surge uma nova base imponível, esta já com base no tributo efetivamente apurado ao final do ano-calendário, surgindo assim a hipótese da aplicação tão- somente do inciso 1, § 1°. do referido artigo, caso o tributo não seja pago no seu vencimento e apurado ex-officio, mas jamais com a aplicação concomitante da penalidade prevista no inciso IV, § 1° do mesmo diploma legal, até porque a dupla penalidade afronta o disposto no artigo 97, V, c/c o artigo 113 do CTN, que estabelece apenas duas hipóteses de obrigação de dar, sendo a primeira ligada diretamente à prestação de pagar tributo e seus acessórios, e a segunda relativamente à obrigação acessória decorrente da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, pecuniária por descumprimento de obrigação acessória. Logo, entendo que não há como subsistir a multa lançada isoladamente no ano 1998., Ademais, a multa isolada não é aplicável na hipótese de lançamento de oficio de tributo, mas apenas de aplicação isolada de multa, quando o imposto não foi recolhido pela estimativa mensal. Ou seja: se aplicada a multa de oficio ao tributo apurado em lançamento de oficio, a ausência de anterior recolhimento por estimativa do referido imposto não deve ocasionar a aplicação cumulativa da multa isolada, já que esta somente é aplicável de forma isolada, de modo a se evitar a dupla penalidade sobre a mesma base de incidência. Lançamento Complementar Em relação ao lançamento complementar, a contribuinte defende a sua improcedência, sob o fundamento de que decorre de confissão por ela realizada. Por fim, reitera pedido de pendia contábil e fiscal. Com relação ao pedido de perícia, reiteramos os argumentos anteriormente citados, quanto à sua prescindibilidade no presente caso. Com relação à confissão alegada pela contribuinte, a referida confissão ocorreu após o inicio da ação fiscal, Segundo o parágrafo único do art. 138 do CTN, não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. O lançamento foi realizado em conformidade com o art. 40 da Lei n" 9.430/96, que estabelece a presunção legal de omissão de receitas diante da falta de escrituração de pagamentos efetuados pela pessoa jurídica. Assim, o lançamento foi realizado em conformidade com a legislação vigente, devendo ser mantido o crédito tributário correspondente, por se tratar de atividade vinculada e obrigatória, 111111.111111101.111111111111.."........... Processo n" 10140.001360/2001-77 SI-CM Acórdão n." 1101-00..233 Fl 9 Especificamente quanto à aplicação da multa qualificada, o art 44 da Lei n" 9..430/96 determina que deverá restar comprovado o evidente intuito de fiaude pelo sujeito passivo, A Lei a' 4,502, de 1964, por sua vez, estabelece o seguinte: At. 71 — Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parciahnente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária. I — da ocorrência do falo gerador da obrigação tributária principal, na sua natureza ou circunstâncias materiais,' — das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal, na sua natureza ou circunstância materiais. Art 72 - Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar; total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido ou a evitar ou drferir o seu pagamento. Art. 73 — Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72. No presente caso, o próprio contribuinte alega na impugnação do lançamento original que omitiu receita de vendas à SRFB e, para acobertar sua omissão, omitiu parte de suas compras, para que não houvesse diferença de estoques, além de ter declarado possuir outras notas fiscais de compra que não foram escrituradas sequer nos livros fiscais do ICMS. As notas não escrituras de compra omitidas e não escrituras foram apresentadas durante a diligencia pelo próprio contribuinte, tendo sido considerado, pela fiscalização, como prova do ilícito tributário, Entendo que tais fatos caracterizam a real intenção do contribuinte em omitir receitas, razão pela qual deve ser mantida a multa qualificada aplicada. Isto posto, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de ofício e DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, para cancelar a exigência da multa de oficio isolada cobrada após o término do ano-calendário e em concomitância com a multa de oficio. ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO Lí 9

score : 1.0
4734239 #
Numero do processo: 13855.001338/2001-69
Data da sessão: Mon Jul 27 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Jul 27 00:00:00 UTC 2009
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DA MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES ANO-CALENDÁRIO: 1997 SIMPLES, BASE DE CÁLCULO, COMPENSAÇÃO DE BASE NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE, AUSÊNCIA DE. PREVISÃO LEGAL, Lei 9..317/96 i o imposto devido deve ser apurado mensalmente; ii a base de cálculo é a receita bruta auferida em cada mês, podendo excluir tão somente o valor referente às vendas canceladas e aos escontos incondicionais concedidos; iii a receita bruta acumulada, mês a mês, é que define o percentual a ser aplicado sobre seu faturamento mensal, para efeito do cálculo do recolhimento no Simples; SELIC, A partir de 1" de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1 ° CC n°, 4). - ADI n" 1.976-7/DF, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 32 da Lei n" 10,522/2002, que alterou o § 2' do art. 33 do Decreto 70.235/72 - exigência de depósito de 30% ou arrolamentos de bens.
Numero da decisão: 1801-000.033
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: Simples - ação fiscal - insuf. na apuração e recolhimento
Nome do relator: Rogério Garcia Peres
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MINISTÉRIO DA FAZENDA rejfr CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS ''''W ktrw---zg,'• PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n" 13855.001.338/2001-69 Recurso n° 152..595 Voluntário Acórdão n" 1801-00.033 — 1" Turma Especial Sessão de 27 de julho de 2009 Matéria IRP.3 E OUTROS/SIMPLES - Ex(s): 1998 Recorrente RAVELLI CALÇADOS LTDA.. Recorrida 5' TURMA/DRI-RIBEIRÃO PRETO/SP ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DA MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES ANO-CALENDÁRIO: 1997 SIMPLES, BASE DE CÁLCULO, COMPENSAÇÃO DE BASE NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE, AUSÊNCIA DE. PREVISÃO LEGAL, Lei 9..317/96 i o imposto devido deve ser apurado mensalmente; ii a base de cálculo é a receita bruta auferida em cada mês, podendo excluir tão somente o valor referente às vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; iii a receita bruta acumulada, mês a mês, é que define o percentual a ser aplicado sobre seu faturamento mensal, para efeito do cálculo do recolhimento no Simples; SELIC, A partir de 1" de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1 ° CC n°, 4). - ADI n" 1.976-7/DF, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 32 da Lei n" 10,522/2002, que alterou o § 2' do art. 33 do Decreto 70.235/72 - exigência de depósito de 30% ou arrolamentos de bens. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. J- - ki---' ANA DE BARROS FERNANDES - Presidente .. n''' _,-/ ! \\ ,• • RARCIA PERES - Relatar EDITADO EM: /1 2 AGO 2 0104 Participaram, ainda, da presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Cuba Netto, Cher•yl Berno, Rogério Garcia Peres, Marcos Vinícius Banes Ottani e Ana de Barres F ernandes. 111111 2 Processo n" 13855 001338/2001-69 S1-TEOI Acórdão " 1801-00433 Fl 2 Relatório Com a finalidade de privilegiar o princípio da celeridade processual adoto o relatório proferido pela 5" Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Ribeirão Preto - SP: "Contra a contribuinte acima identificada, optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples) instituído pela Lei n" 9 317, de 05 de dezembro de 1996, foram lavrados autos de infração exigindo-lhe os impostos e contribuições integrantes do Simples, ou seja, imposto de renda pessoa jurídica (IRRI) de R$ 23.5,08 (fl. 09), PIS de R$ 23.5,08 (/1 13), contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL) de R$ 1,247,97 (t1. 17), contribuição para .financiamento da seguridade social (Coibis) de R$ .2.495,96 (ft 21), imposto sobre produtos industrializados (IPI) de R$ 623,99 (/l. .25), contribuição para a seguridade social (INSS) de R$ 2.749,11 (/7.29), acrescidos de juros e multa de o//cio de 7.5%, perfbzendo o crédito tributário de R$20.207,62, conforme demonstrativo consolidado de fi. 03 Segundo consta dos Termos de descrição dos Mos e enquadramento legal que acompanham cada auto de iqfração, a autuação se deu em virtude de insuficiência de recolhimento no ano-calendário de 1997 apurada conforme planilha demonstrativa das bases de cálculo do imposto — Simples, apresentada pela contribuinte, em confronto, por amostragem, com o livro de registro de saídas de n°22 e de entradas n°18. Inconformada, ingressou a interessada, por meio de seus procuradores legalmente constituídos, Dr.. Ata/de Marcelino e Dr. Ataíde Marcelino Júnior, com a impugnação de fls. 165/171 alegando, em síntese, que a diferença de recolhimento apurada pelo Fisco decorreu de um equívoco no preenchimento da "planilha de apuração de bases de cálculo" apresentada pelo contribuinte em 28/06/2001. Esclareceu que na referida planilha, no campo das exclusões relativa ao mês de janeiro de 1997, consta o valor de R$ 146.065,06 correspondentes às devoluções de vendas ocorridas neste mês, excedendo às receitas em R$ 101,347,37, cujo excesso fbi utilizado até sua absorção total, nos meses de fevereiro e março, razão das divergências entre as bases de cálculo utilizada para o pagamento do Simples e as bases de cálculo apresentadas incorretamente na planilha. Quanto ao mês de abril não haveria qualquer divergência e quanto às exigências de maio, junho, julho e agosto de 1997 alegou que ocorreram em virtude da não compensação da base de cálculo negativa de janeiro de 1997, nos meses subseqüentes de fevereiro e março, conforme .fbi apresentado equivocadamente na citada planilha. Afirmou não haver qualquer insi!ficiência de recolhimento a ser apurada, conforme pode ser constado pelo Demonstrativo das. bases de cálculo ora apresentado, tendo havido apenas um lamentável erro cometido pelo novo contador ao preencher a planilha apresentada em 28/06/2001, não percebido pelo Agente Fiscal, e acrescentou que embora já tenha sido analisada toda a documentação pelo fiscal, estaria anexando as folhas do livro de registro de entradas onde se encontram as devoluções de vendas ocorridas em lancho de 1997, no montante de R$ 146.065,06, as quais a contribuinte tem direito de excluir das receitas de vendas, confim-me dispõe a Lei n" 9.317, de 05 de dezembro de 1996, art 2", 2" Po/ último, alegou que, se devido fosse, a aplicação da taxa Selic, a título de juros moratórias . , seria impertinente, conforme entendimento do STJ, pois não harmoniza com o CLN e muito menos com a Carta Magna Ao analisar a Impugnação do Recorrente, a 5' Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Ribeirão Preto — SP julgou procedentes os lançamentos efetivados. Inconformada com a decisão acima, o Recorrente, interpôs recurso voluntário (fls. 203 a 210), sustentando, em síntese, que: i) a legislação vigente não veda o procedimento adotado pelo contribuinte de excluir da base de cálculo devoluções de vendas reconhecidas em meses anteriores; e ii) caso os lançamentos fossem devidos, a taxa Selic não seria a adequada para atualização dos créditos tributários. É o relatório, Voto Conselheiro ROGÉRIO GARCIA FERES Conheço do Recurso por ser tempestivo, por atender aos requisitos de admissibilidade e por conhecer matéria de competência deste Conselho. Trata-se de lançamento fiscal de tributos sob a sistemática do SIMPLES, decorrente da Lei n" 9..317/96, no qual a fiscalização apurou que a Recorrente em virtude de insuficiência de recolhimento no ano-calendário de 1997 apurada conforme planilha demonstrativa das bases de cálculo do imposto — Simples, apresentada pela contribuinte, em confronto, por amostragem, com o livro de registro de saídas de n° 22 e de entradas n" 18. Segundo a Recorrente, a suposta insuficiência de recolhimento decorreria de um equívoco no preenchimento da planilha demonstrativa de bases de cálculo apresentada no procedimento de fiscalização. Isto porque, segundo o Recorrente, não foi efetuada a compensação de base de cálculo negativa apurada no mês de janeiro de 1997 com meses posteriores. Desta forma, verifica-se que o cerne da questão está na possibilidade de utilização de base de cálculo negativa apurada em determinado mês para apuração de base de cálculo em meses posteriores.. Para tanto, necessário se faz a análise da legislação pertinente ao SIMPLES. 111'. Processo n" 13855.001338/2001-69 Si-TE01 Acórdão n 1801-00.033 Fl. 3 O art., 179 da CF/88 conferiu tratamento jurídico tributário e previdenciário diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte, nos seguintes termos: "Art. 179.. A União, os E,stados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei," Posteriormente, foi editada a Lei n° 9.317/96, que instituiu o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES. A referida legislação elegeu como base de cálculo a receita bruta mensal auferida (art. 5°). O conceito de receita bruta está disposto no § 2" do art. 2° da mesma Lei: 2" Para os fins do disposto neste artigo, considera-se receita bruta o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos". Objetivando regulamentar a Lei n° 9,317/96, foi editada a Instrução Normativa SRF n" 74, de 2411211996 que, em seu art. 2°, §2° repetiu o conceito de receita bruta mencionado e, ainda, em seu § .3° acrescentou: 3" Ressalvado o disposto no parágrafo anterior, in .fine, para fins de determinação da receita bruta apurada mensalmente é vedado proceder-se a qualquer outra exclusão em virtude da alíquota incidente ou de tratamento tributário diferenciado (substituição tributária, diferimento, crédito presumido, redução de base de cálculo, isenção) aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo regime tributário das microempresas e das empresas de pequeno porte de que trata esta Instrução Normativa". Diante de toda a legislação que rege a matéria aqui em discussão, é possível concluir que para as empresas optantes pelo SIMPLES: (i) o imposto devido deve ser apurado mensalmente; (ii) a base de cálculo é a receita bruta auferida em cada mês, podendo excluir tão somente o valor referente às vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; (iii) a receita bruta acumulada, mês a mês, é que define o percentual a ser aplicado sobre seu faturamento mensal, para efeito do cálculo do recolhimento no Simples; Logo, não assiste razão à Recorrente, quanto à alegação de possibilidade compensação de base de cálculo negativa, visto que inexiste autorização legal para tanto Ademais, com relação a impossibilidade da exigência de juros de mora com base na taxa Selic, por ilegalidade e inconstitucionalidade, tal argumento não prosperará e já está inclusive sumulado no extinto Conselho de Contribuintes. A partir de 1" de abril de 1995, 5 os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula CC n".. 41). Por fim, cumpre salientar que o arrolamento de bens efetuado pela Recorrente deve ser anulado pela RFB, tendo em vista que ao julgar a ADI n" 1 ,.976-7/DF, o STF declarou a inconstitucionalidade do art 32 da Lei n° 10.522/2002, que alterou o § 2" do art. 33 do Decreto 70.235/72, relativo a processo administrativo tributário, que ao tratar da admissibilidade de recurso voluntário contra decisão que julgou a impugnação passou a consignar a exigência de depósito de 30% ou arrolamentos de bens. Pelas razões 'xplail das nego provimento ao Recurso Voluntário, --- ROGÉRI ri GA. ..1-A: PERES - Relator I Súmula 1" CC. n" 4: A partir de 1" de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. 6

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Numero do processo: 13709.001864/99-18
Data da sessão: Tue Jun 17 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Jun 17 00:00:00 UTC 2008
Ementa: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1992 FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. 0 direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada inconstitucional, somente surge com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Ante à inexistência de ato específico do Senado Federal, o Parecer COSIT n° 58, de 2710/98, firmou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar a partir da edição da Medida Provisória n° 1.110, em 31/08/95, primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à alíquota superior a 0,5%, expirando em 31/08/00. 0 pedido de restituição da contribuinte foi formulado em 01/12/99. Recurso Especial do Procurador Negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.826
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso especial e determinar o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de origem, para apreciação as demais matérias. As Conselheiras Anelise Daudt Prieto, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Judith do Arnaral Marcondes Armando acompanharam o Conselheiro Relator pelas suas conclusões quanto ao prazo para pleitear o direito.
Nome do relator: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
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Processo n" Recurso n° M atória Acórdão n° Sessão de Recorrente Interessado ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1992 FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. 0 direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada inconstitucional, somente surge com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou corn a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Ante à. inexistência de ato específico do Senado Federal, o Parecer COSIT n° 58, de 2710/98, firmou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar a partir da edição da Medida Provisória n° 1.110, em 31/08/95, primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à aliquota superior a 0,5%, expirando em 31/08/00. 0 pedido de restituição da contribuinte foi formulado em 01/12/99. Recurso Especial do Procurador Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso especial e deten-ninar o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de origem, para apreciação as 'demais matérias. As Conselheiras Anelise Daudt Prieto, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Judith do Arnaral Marcondes Armando acompanharam o Conselheiro Relator pelas suas conclusões quanto ao prazo para pleitear o direito. Ant6nf6 Praga - Presidente Otacilio Da s C axo - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Antonio Praga, Otacilio Dantas Cartaxo, Susy Gomes Hoffmann, Judith do Amaral Marcondes, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Anelise Daudt Prieto, Nanci Gama e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Relatório Trata-se de pedido de restituição de créditos no Valor 'de RS 5.840,35, em 01112/99 (fl. 01), a partir de créditos decorrentes da declaração de inconstitucionalidade pelo STF da majoração da aliquota de Finsocial (RE 150.764/PE, DJU de . 02/04/93, trânsito em julgado em 04/05/93) formulado pela contribuinte junto a ARE /RMS,RJ,confonne carimbo da repartição preparadora, referente a recolhimentos indevidos relacionados ao período de set/89 a mar/92, conforme planilha (fls. 02/03) e DARFs (fls. 46/56). Do Despacho Decisório DERAT/DIORT-RJ (fl. 68), corn base no parecer decisório (fl. 67), que deixou de reconhecer o crédito tributário de Finsocial sob o argumento de haver decaído o direito ao pleito, com base nos fundamentos do AD/SRF if 96/99 (arts. 165-1 e 168-I, CTN), a contribuinte impugnando o feito, alegou inexistir decadência na pretensão do seu direito, em face da tese dos 10 anos para a realização de sua pretensão, uma vez que as leis que majoraram a aliquota do Finsocial foram declaradas inconstitucionais pelo STF, escudando-se nos arts. 150, §§ 1° e 4 0 , c/c o 156-V11, todos do CTN. O acórdão DRJ/RJOII n° 2.922/04 (fls. 81/85), prolatou a decisão que indeferiu a solicitação formulada pela impugnante, sintetizando o seu entendimento consoante a ementa adiante transcrita: "INDÉBITO FISCAL. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. A decadência do direito de pleitear restituição de indébito fiscal ocorre em cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento, inclusive, na hipótese de ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional peto ,,supremo. Tribunal Federal. Solicitação Indeferida." Insurgindo-se contra a decisão de primeira instância a interessada interpõe recurso voluntário reiterando os fatos expendidos na exordial de forma minudente, 2 CSRF/T03 Fls. 175 Processo n° 13709.001864199-18 Acórddo n.° 03-05.826 mencionando jurisprudência em seu favor, entretanto sem inovar o seu entendimento sobre a matéria. O Acórdão n" 303-32.219 (fls. 100/126) prolatou a decisão proferida na Sessão de Julgamento pela Terceira Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes, em 07/07/05, cujo entendimento encontra-se sintetizado na ementa adiante transcrita: "Finsocial. Restituição e Compensação, Decadência. O direito a restituição de indébitos decai em cinco anos. Nas restituições de valores recolhidos para o Finsocial mediante o uso de al/quotas superiores a 0,5%, o dies a quo para aferição da decadência é 31 de agosto de 1995, data da publicação da Medida Provisória 1.110, expedida em 30 de agosto de 1995. Processo administrativo fiscal. Julgamento em duas instâncias. É direito do contribuinte submeter o exame da matéria litigiosa as duas instancias administrativas. Forçosa é a devolução dos autos para apreciação do mérito pelo órgão julgador a quo quando superadas, no órgão julgador ad quem, prejudiciais que fundamentavam o julganzento de primeira instância. Recurso não conhecido nas razões de mérito, devolvidas ao órgão julgador a quo para correção de instância." No caso, o pedido ocorreu em data de 01/12/99, quando ainda existia o direito de o contribuinte de pleitear a restituição. Cientificada do acórdão retromencionado em 25/07/05 (fl. 127), contra o mesmo insurge-se a Fazenda Nacional (fls. 128/173), aviando o seu recurso em 26/08/05, com fulcro no art. 5°41 do RICSRF, oferecendo como paradigma de divergência o acórdão n° 302-35782. Aduz o d. Procurador: • 0 cerne da questão que se discute é saber qual o termo inicial e o final para a contagem do prazo que o contribuinte possui para pleitear a restituição do FINSOCIAL, que veio a ser declarado inconstitucional pelo Excelso Pretório, • 0 v. acórdão recorrido entendeu que o direito de pleitear a restituição ou compensação do Finsocial somente começa a ser contada a partir da edição da MP n° 1.110/95, expedida em 30/08/95. • Pronuncia-se em favor da tese contida nos arts. 165-1 e 168-I, ambos do CTN que reconhece o direito ao credito tributário, entretanto, argüi que o mesmo se extingue após o transcurso do prazo de cinco anos, contado da data da sua extinção pelo pagamento (art. 156-1, CTN), ocorrendo o inicio da contagem do prazo decadencial de cinco anos no dia do pagamento espontâneo do tributo devido. 3 • Complementa a sua fundamentação corn o ADN/SRF 96/99, corno norma integrante da legislação tributária, de caráter vinculante para a administração tributária (arts. 100-I e 103-1, CTN), sobre o seu entendimento concernente ao prazo decadencial. • Não há na lei qualquer autorização para se considerar outro termo inicial da contagem do prazo para restituição do indébito mais favorável para o contribuinte (31/08/95), em detrimento do erário público. • Requer a reforma da decisão hostilizada para que seja restituída a decisão de primeira instância. Admitido o REsp da PFN em 06/09/05, conforme Despacho n° 294/2005 exarado pelo Presidente da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes (fls. 165/166), mediante o reconhecimento da existência de tempestividade e de divergência entre o julgado e o acórdão paradigma apresentado. Intimado a apresentar suas contra-razões (AR, -fl. 169-v) a interessada não compareceu aos autos, oportunamente. o relatório. Voto Conselheiro Otacilio Dantas Cartaxo, Relator 0 recurso especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional preenche os quesitos necessários à sua admissibilidade quanto aos critérios de tempestividade e de divergência, conforme atestado no despacho de fls. 165/166.A matéria foi prequestionada, portanto merece o mesmo ser conhecido. A matéria versa sobre o reconhecimento de direito creditório de contribuinte, oriundo de indébito tributário, em decorrência da inconstitucionalidade da majoração da aliquota do FINSOCIAL declarada pelo Supremo Tribunal Federal através do RE no 150.764- 1, DJU de 02/03/93, bem como quanto ao marco inicial para a contagem do prazo prescricional para o ressarcimento do indébito. A tese esposada pela decisão de primeira instância adotou o entendimento contido no AD/SRF n" 96/99, consubstanciado nos arts. 165-I, 168 —I, 150-§ 1° e 156-I, todos do CTN, para argüir a decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição/compensação de indébito tributário oriundo da majoração da aliquota do Finsocial acima de 0,5%, majoração essa declarada inconstitucional pelo STF. De acordo com esse entendimento, a referida decisão reconhece o direito do contribuinte ao crédito tributário Olt 165-1, CTN), entretanto, argüi que o mesmo se extingue após o transcurso do prazo de cinco anos, contado da data da sua extinção (art. 168-1, CTN) pelo pagamento (art. 156-1, CTN). 4 CSRF/T03 Fls. 176 Processo n° 13709.001864/99-18 Acórdão n.° 03-05.826 A Fazenda Nacional defende os mesmos argumentos, postulando pela reforma do acórdão recorrido e pelo restabelecimento da decisão de primeira instância. De antemão, é sabido que o Dec. n° 92.698/86 não foi recepcionado pelo novo ordenamento jurídico (CF/88), por não estar fundado na lei geral sobre tributação e nem mesmo em lei especial derrogatória, conclusão esta que já foi externada pela própria COSIT por meio do seu Parecer n° 58/98, consubstanciado no Parecer PGFN/CAT no 437/98, com fulcro no art. 168, CTN, cujo direito do contribuinte pleitear a repetição do indébito extingue- se após o transcurso de prazo de cinco anos, contado do pagamento indevido, da data de extinção do débito. Observou-se, também, que a autoridade fiscal manteve-se inerte por urn lapso temporal de cinco anos, não se pronunciando quanto 5. restituição do indébito (art. 165-I, CTN). Logo, depreende-se que o cerne da querela restringe-se a contagem do prazo prescricional de cinco anos distinguindo-se quanto ao acerto do seu marco inicial, ou seja, da data para o contribuinte exigir o ressarcimento do indébito tributário, sob a égide dos arts. 165- I e 168-1 do CTN, não havendo o que se falar em decadência, por conseguinte em homologação. A posição emanada pela SRF em relação à repetição de indébito nos termos do art. 165-1 do CTN é ambígua urna vez que inicialmente adotou o entendimento contido no Parecer COSIT n° 58/98, de 27/10/98, o reconhecimento expresso naquele Parecer que referenda como dies a quo pra o contribuinte requerer a restituição dos valores pagos a maior que o devido, em caso de declaração de inconstitucionalidade de lei pelo STF, pela via incidental, é a data da publicação da MP IV 1.110/95, DOU de 31/08/95, sendo essa orientação seguida pelos seus órgãos até a edição do AD/SRF no 96/99, de 30/11/99, ocasião em que passa o novo entendimento a se contrapor àquele esposado anteriormente. Corno visto, a SRF, em momentos distintos, adotou entendimentos diversos sobre a mesma matéria, desde a edição da MP n" 1.110/95. Com isso muitos contribuintes obtiveram êxito em seus pleitos no que concerne ao reconhecimento do direito creditório do Finsocial pelo simples fato de aviarem seus pedidos de restituição/compensação ate a data de 30/11/99, enquanto outros tantos foram prejudicados por protocolarem seus pedidos após aquela data. Resta claro que a conduta adotada pelo Fisco atenta não apenas contra a isonomia tributária, mas contra os princípios da segurança jurídica e do interesse público. Logo, depreende-se não ser esse o parâmetro adequado para a aferição do prazo ora questionado. Ao contrário do que expôs o juizo a quo, é importante registrar que para que Sc cogite de um pleito da envergadura do ora analisado, faz-se necessário que o direito do contribuinte possa ser exercitavel em sua plenitude. Nesse sentido, até que fosse julgada a inconstitucionalidade das majorações da aliquota do FINSOCIAL pelo STF, os recolhimentos efetuados mês-a-mês pelo contribuinte, gozavam da presunção de legalidade. Logo, não haveria como se questionar a existência de indébito tributário, não haveria como se falar em prescrição, nem mesmo em marco inicial para contagem de prazo para restituição de valores, uma vez que o seu direito de ação ainda não podia ser exercido. Não havia, ainda, a liquidez e a certeza do direito ao crédito do sujeito passivo, pressuposto este autorizativo para a realização 5 da compensação de seus créditos corn débitos próprios junto a. Fazenda Nacional (art. 170, CTN). Apenas após a publicação do trânsito em julgado da decisão judicial no DJ, ou seja, a partir dessa data é que se pode falar em contagem de prazo de cinco anos em relação prescrição. Análise essa pela qual a decisão de primeira instância passou ao largo. Mediante esse raciocínio, em não se pronunciando a autoridade fiscal, materializou-se o direito subjetivo de ação de o contribuinte (arts. 174 e 168-1 do CTN), para promover a ação de cobrança do crédito, ou seja, para se ressarcir do indébito tributário. Quanto ao marco inicial para a contagem do prazo prescricional matéria essa questionada pela ora recorrente, traz-se a baila o Ac. CSRF/01-03.239 que sabiamente estabelece que em caso de conflito quanto à constitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo STF em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece a inconstitucionalidade de tributo; e c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. A MP n° 1.110/95, art. 17 — III, DOU de 31/08/95 — p. 013397, por sua vez, foi o primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à aliquota superior a 0,5%, passando a ser utilizado como referencial para o marco inicial da contagem do prazo decadencial. Somente com o advento dessa MP é que os contribuintes, de boa -fé e corn a observância do dever legal, puderam demandar sobre o ressarcimento dos pagamentos indevidos, com base nas aliquotas majoradas, acima de 0,5%, nas épocas indicadas, da referida Contribuição para o FIN SOCIAL, estabelecendo-se, certamente, com isso, o marco inicial. 0 reconhecimento desse indébito restou consolidado através das reiteradas reedições e posteriores edições da retromencionada MP sob os it's 1.142/95, 1.175/95, 1.209/95, 1.244/95, 1.281/96, 1.320/96, ..., 1.490/96 e 1.621-36/98, sendo convertida na Lei n° 10.522/02, a qual trata da matéria através do art. 18-111. Posteriormente a essa MP a Secretaria da Receita Federal através da IN/SRF n° 32, de 09/04/97, em seu artigo 2° convalidou a compensação efetivada pelo contribuinte de seus créditos de Finsocial corn os débitos reconhecidos e não recolhidos da Cofins, com fundamento no art. 9° da Lei n° 7.689/88, na aliquota superior a 0,5%. Significa dizer que a Administração Tributária por meio de ato administrativo também reconheceu o caráter indevido do já mencionado recolhimento. Com esse entendimento também se coaduna a manifestação do jurista e tributarista Ives Gandra Martins, adiante: "Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a titulo de tributo, a questdo refoge do âmbito da mera repetição de indébito, prevista no CTN, para assumir os contornos de direito plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, § 6°, da CF." (Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, p. 178) 6 CSRF/T03 Fls. 177 I Processo n° 13709.001864/99-18 Acórdão n.° 03-05.826 Insubsistente, portanto, os argumentos do d. Procurador corn relação à lide. Finalmente, tem-se que o pedido de compensação de Finsocial formulado junto a ARF/RMS-R.J6 de 01/12/99 (fl. 01) e que o término da contagem do prazo prescricional, sob a égide do raciocínio aqui desenvolvido dá-se em 31/08/00, não havendo se falar em decadência. Ante o exposto, não havendo preliminar a ser apreciada, no mérito, nego-lhe provimento. É assim que voto. lifts, Otacilio INI‘s Cartaxo 7

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Numero do processo: 11330.000409/2007-95
Data da sessão: Wed Jul 08 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Jul 08 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/1998 a 30/09/1998 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ELISÃO DA RESPONSABILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. - NÃO HAVENDO GUARDA DA DOCUMENTAÇÃO A RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA PASSA A NÃO COMPORTAR O BENEFÍCIO DE ORDEM. A tomadora de serviços é solidária com a prestadora de serviços nos serviços que envolvem construção civil até a entrada em vigor da Lei nº 9.711/1998. A elisão é possível, mas se não realizada na época oportuna persiste a responsabilidade. Não há beneficio de ordem na aplicação do instituto da responsabilidade solidária na construção civil. RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES. RELAÇÃO DE CO-RESPONSÁVEIS. DOCUMENTO INFORMATIVO. A relação de co-responsáveis é meramente informativa do vínculo que os dirigentes tiveram com a entidade em relação ao período dos fatos geradores. Não foi objeto de análise no relatório fiscal se os dirigentes agiram com infração de lei, ou violação de contrato social, ou com excesso de poderes. Uma vez que tal fato não foi objeto do lançamento, não se instaurou litígio nesse ponto. Ademais, os relatórios de co-responsáveis e de vínculos fazem parte de todos processos como instrumento de informação, a fim de se esclarecer a composição societária da empresa no período do lançamento ou autuação, relacionando todas as pessoas físicas e jurídicas, representantes legais do sujeito passivo, indicando sua qualificação e período de atuação O art. 660 da Instrução Normativa SRP n° 03 de 14/07/2005 determina a inclusão dos referidos relatórios nos processos administrativo-fiscais. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2302-000.032
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por maioria de votos, rejeitar a preliminar de co-responsabilidade, vencido o Conselheiro Leonardo Henrique Pires Lopes, e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: Marco André Ramos Vieira
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Empresas em Geral Recorrente SOCIEDADE DE ENSINO TRIÂNGULO SC LTDA. Recorrida DRP/NITEROURJ ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/1998 a 30/09/1998 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ELISÃO DA RESPONSABILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. - NÃO HAVENDO GUARDA DA DOCUMENTAÇÃO A RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA PASSA A NÃO COMPORTAR O BENEFÍCIO DE ORDEM. A tomadora de serviços é solidária com a prestadora de serviços nos serviços que envolvem constnição civil até a entrada em vigor da Lei n 9.711/1998. A elisão é possível, mas se não realizada na época oportuna persiste a responsabilidade. Não há beneficio de ordem na aplicação do instituto da responsabilidade solidária na construção civil. RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES. RELAÇÃO DE CO-RESPONSÁVEIS. DOCUMENTO INFORMATIVO. A relação de co-responsáveis é meramente informativa do vínculo que os dirigentes tiveram com a entidade em relação ao período dos fatos geradores. Não foi objeto de análise no relatório fiscal se os dirigentes agiram com infração de lei, ou violação de contrato social, ou com excesso de poderes. Uma vez que tal fato não foi objeto do lançamento, não se instaurou litígio nesse ponto. Ademais, os relatórios de co-responsáveis e de vínculos fazem parte de todos processos como instrumento de informação, a fim de se esclarecer a composição societária da empresa no período do lançamento ou autuação, relacionando todas as pessoas fisicas e jurídicas, representantes legais do sujeito passivo, indicando sua qualificação e período de/ 1 ‘, Processo n° 11330.000409/2007-95 S2-C3T2 Acórdão n.° 2302-00.032 Fl. 129 O art. 660 da Instrução Normativa SRP n° 03 de 14/07/2005 determina a inclusão dos referidos relatórios nos processos administrativo-fiscais. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. (;I) 1 , • Processo n° 11330.000409/2007-95 S2-C3T2 Acórdão n.° 2302-00.032 Fl. 130 ACORDAM os membros da 3' Câmara / 2 Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por maioria de votos, rejeitar a preliminar de co-responsabilidade, vencido o Conselheiro Leonardo Henrique Pires Lopes, e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Allec4... ' LIÉGE LiROIX THOMASI Presidente ,~4111P.of `Ma'falW"-nr-Á -ir ' ' Átle'.. OS VI'EIRA Relator 1 Participaram do julgamento os conselheiros: Marco André Ramos Vieira, Adriana Sato, Leonardo Henrique Pires Lopes (Suplente), Bemadete de Oliveira Barros (Suplente) e Liége Lacroix Thomasi (Presidente). Ausente o conselheiro Manoel Coelh Arruda Junior. _ /3 Processo n° 11330.000409/2007-95 S2-C3T2 Acórdão n.° 2302-00.032 Fl. 131 Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social em virtude do instituto da responsabilidade solidária decorrente da contratação de serviços da empresa LEMAN SERVIÇOS LTDA, conforme previsão no art. 30, inciso VI da Lei n ° 8.212/1991. O período compreende as competências JULHO DE 1998 a SETEMBRO DE 1998, conforme relatório fiscal às fls. 16 a 19. A presente NFLD é substitutiva a de n ° 35.529.093-6 de 18 de agosto de 2003, anulada por vicio formal. Não conformada com a notificação, foi apresentada defesa pela entidade, fls. 50 a 63. A Decisão-Notificação confirmou a procedência, em parte, do lançamento, fls. 87 a 94. Foram excluídos os valores referentes à cota patronal, haja vista a contratada ser optante pelo Simples. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, fls. 98 a 112. Em síntese a recorrente alega o seguinte: o crédito já foi atingido pela fluência do prazo decadencial; devem ser excluídos os co-responsáveis; a prestadora possuía certidão negativa; a solidariedade somente existe se houver dívida prévia; o débito deve ser apurado no prestador; requerendo provimento ao recurso interposto. Não foram apresentadas contra-razões. É o relatório. fr Processo n° 11330.000409/2007-95 S2-C3 T2 Acórdão n.° 2302-00.032 Fl. 132 Voto Conselheiro MARCO ANDRÉ RAMOS VIEIRA, Relator O recurso foi interposto tempestivamente, fl. 120, pressuposto superado, passo ao exame das questões preliminares ao mérito. Entendo que o vício que maculou o lançamento anterior foi formal. Não havia o fundamento legal que autoriza o arbitramento, e como é cediço a falta de fundamento legal é vício na formalização do ato administrativo. O lançamento é forma, sendo o ato de aplicação material da norma de incidência. Apesar de ser forma, exteriorização, reflete o conteúdo da norma de incidência tributária, o fato gerador. A falha na exteriorização do lançamento é um vício formal, por seu turno, o erro quanto ao conteúdo irá traduzir um vício material. Pelo exposto reconhecendo que o lançamento anterior foi anulado por vício formal, o termo a quo para contagem passa a ser a data que se tomar definitiva a decisão que houver anulado por vício formal o crédito anteriormente constituído, na forma do art. 173, inciso II do CTN. A presente NFLD englobou os fatos geradores ocorridos entre julho e setembro de 1998. A NFLD originária foi lavrada em agosto de 2003, conforme fl.22, portanto em período não abrangido pela decadência. O termo a quo da competência julho de 1998 para contagem do prazo decadencial seria 1 0 de janeiro de 1999, o que findaria em 1 0 de janeiro de 2004. A notificação originária foi anulada em novembro de 2005, fl. 25, e a presente NFLD foi lavrada dentro do período de cinco anos a contar da data que anulou o lançamento anterior. Pelo exposto não reconheço a decadência. Até a entrada em vigor da Lei n ° 9.711 de 1998, os serviços que envolvem construção civil sempre implicam responsabilidade solidária por determinação do art. 30, inciso VI da Lei n ° 8.212 de 1991. Os serviços de construção civil implicam responsabilidade solidária mesmo quando contratados sob o regime de empreitada. No regime de empreitada não há continuidade do serviços, mas sim uma tarefa específica a ser realizada. A notificada poderia se elidir, afastar a solidariedade nos termos do art. 42 do RPS, aprovado pelo Decreto n ° 612/1991 ou art. 42 do RPS, aprovado pelo Decreto n ° 2.173/1997, ou art. 220, § 30 do RPS, aprovado pelo Decreto n ° 3.048/1999, conforme a época de ocorrência do fato gerador, nestas palavras: Art.220. O proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4.591, de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária cuja contratação da construção, reforma ou acréscimo não envolva cessão de mão-de-obra, são solidários com o construtor, e este e aqueles com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a seguridade social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o beneficio de ordem. s Processo n° 11330.000409/2007-95 S2-C3T2 Acórdão n.° 2302-00.032 Fl. 133 (-) ,sç 30 A responsabilidade solidária de que trata o caput será elidida: I - pela comprovação, na forma do parágrafo anterior, do recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados, incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando corroborada por escrituração contábil; e - pela comprovação do recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados, aferidas indiretamente nos termos, forma e percentuais previstos pelo Instituto Nacional do Seguro Social. III - pela comprovação do recolhimento da retenção permitida no caput deste artigo, efetivada nos termos do art. 219. (Inciso acrescentado pelo Decreto n°4.032, de 26/11/2001) Como acima demonstrado, não é exigido da notificada o pleno conhecimento dos fatos ocorridos na empresa construtora, bastando a guarda da documentação, folhas de pagamento e guias de recolhimento do pessoal utilizado na obra, para que a recorrente pudesse afastar a solidariedade. A elisão é uma faculdade conferida ao devedor solidário, uma vez que não houve a utilização dessa prerrogativa pela notificada, a solidariedade persiste, no presente caso. A recorrente não fez prova do recolhimento de todas as contribuições previdenciárias devidas pela contratada em relação aos segurados que lhe prestaram serviços. Ao não realizar tal prova, conseqüentemente não pode mais invocar o beneficio de ordem. Uma vez o recorrente não detendo a referida documentação, o órgão previdenciário passa a ter a prerrogativa de lançar a importância que reputar devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário, por força do artigo 33, §§ 3° da Lei n.° 8.212/1991. Assim a legislação previdenciária oferece à Fiscalização Federal mecanismos para lavrar a Notificação, nesse caso utilizando como base de aferição o valor da nota fiscal, pois embutido nesse valor há a parcela referente à mão-de-obra utilizada. Portanto, era dever do contribuinte a guarda da referida documentação e apresentação à fiscalização quando solicitado, conforme previsto no art. 32 caput combinado com o § 11 da Lei n ° 8.212/1991. Uma vez não apresentando a documentação, a fiscalização não pode deixar de lavrar o débito, partindo nesse caso para aferição dos valores. Conforme dispõe o art. 128 do CTN, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. Há um vinculo entre a notificada e os segurados que prestaram serviço ao construtor, pois o beneficiado por aquela utilização de mão-de-obra foi o próprio recorrente, cujo produto dessa utilização é de sua propriedade, a edificação. Além disso, o disposto no art. 128 do CTN permite que a lei venha atribuir a responsabilidade do crédito à terceira pessoa, assim o fez a Lei n ° 8.212/1991 em s artigo 30, inciso VI, nestas palavras: Art. 30 A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às /{. 6 Processo n° 11330.000409/2007-95 S2-C3T2 Acórdão n.° 2302-00.032 Fl. 134 seguintes normas: (Redação alterada pela Lei n° 8.620, de 05/01/93) (.) VI- o proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra OU condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, sãc, solidários com o construtor, e estes com a subemprei te ira, pelo cun-t_primento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contrcztan te da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordern; (Redação alterada pela MP n° 1.523-9, de 27/06/97, reeditado até a conversõo na Lei n° 9.528, de 10/12/97. Ver art. 29 da Lei 71° 4591/64) A redação original desse inciso era a seguinte: VI- o proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja forma de co ntratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprirnento dessas obrigações; Assim, o contribuinte e o responsável tributário, no caso o recorrente, são solidários em relação à obrigação tributária, não cabendo, nos termos do parágrafo único do artigo 124 do CTN, beneficio de ordem. Compete à Receita Previdenciária cobrar de todos os sujeitos passivos a satisfação da obrigação. Sendo a responsabilidade solidária uma garantia do crédito tributário, não pode ser dispensada pela autoridade fiscal, conforme previsto no art. 141 do CTN, nestas palavras: Art. 141 - O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos nesta lei, fora dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias. Quanto ao argumento de que a responsabilidade só poderia surgir após o lançamento do crédito na prestadora de serviços e não antes do surgimento desse crédito, também não procede tal argumento. A responsabilidade é pelo c-umprimento da obrigação previdenciária, prova disto é que a obrigação tributária persiste independentemente do crédito tributário, que pode ser anulado, administrativamente ou judicialmente, mas sem fazer desaparecer a obrigação tributária, conforme dispõe 1D art. 140 do CTINI, nestas palavras: Art. 140. As circunstâncias que modificam o crédito tributário, sua extensão ou seus efeitos, ou as garantias ou os privilégios a ele atribuídos, ou que excluem sua exigibilidade né-zo afetam a obrigação tributária que lhe deu origem. /11- , Processo n° 11330.000409/2007-95 S2-C3T2 Acórdão n.° 2302-00.032 Fl. 135 Nesse mesmo sentido segue ementa do Parecer CJ/MPAS n.° 2.376/2.000, que não possui mais efeito vinculante ao Conselho de Contribuintes, mas retrata a jurisprudência administrativa acerca do assunto, nestas palavras: "DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. SOLIDARIEDADE PASSIVA NOS CASOS DE CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DUPLICIDADE DE LANÇAMENTOS. NÃO OCORRÊNCIA. A obrigação tributária é uma só e o fisco pode cobrar o seu crédito tanto do contribuinte, quanto do responsável tributário. Não há ocorrência de duplicidade de lançamento, nem de bis in idem e nem de crime de excesso de exação." Assim, não procede o argumento da notificada de que a fiscalização deveria ter verificado o inadimplemento do contribuinte de direito, para se evitar o bis in idem. Uma vez que a não há como afastar a solidariedade, a recorrente deve provar que a prestadora já recolhera toda a contribuição devida em relação aos serviços prestados. Não havendo a guarda da documentação, mas restando configurada a prestação de serviços, a utilização de mão-de-obra, a Receita Federal conseguiu demonstrar a existência do fato constitutivo do seu direito. E como princípio basilar do direito processual, cabe à outra parte, no caso o notificado, demonstrar fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do Fisco, o que não foi realizado. Ao contrário do entendimento, não deve a fiscalização previdenciária diligenciar para examinar a contabilidade da construtora, pois se assim o fosse não haveria o beneficio de ordem, não existiria motivo para se efetuar o lançamento na tomadora de serviços, se em qualquer caso a Receita Previdenciária devesse diligenciar para examinar a contabilidade da construtora. Havendo inversão é imprescindível a colação aos autos da prova contábil pelos interessados. Nessa mesma linha de fundamentação, não é outro o entendimento firmado pelo STJ, conforme ementa do acórdão no Recurso Especial n ° 780.703 / SC, cujo relator foi o Ministro Castro Meira, publicado no DJ em 16/06/2006: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIO DE ORDEM ARTIGO 31, § 30 DA LEI N° 8.212/91. ELISÃO. NECESSIDADE. COMPROVAÇÃO. RECOLHIMENTO. 1. A responsabilidade solidária na contratação de quaisquer serviços por cessão de mão-de-obra foi instituída pela Lei n° 8.212/91, notadamente, em seu artigo 31, ou seja, há solidariedade entre o contratante * dos serviços executados mediante cessão de mão-de-obra e o executor desses serviços. A responsabilidade solidária do contratante está definida, em linhas gerais, nos artigos 124 e 128 do Código Tributário Nacional. O § I° do artigo 124 do Código Tributário Nacional prevê expressamente que a solidariedade nele descrita não comporta beneficio de ordem. 2. A solidariedade somente poderia ser elidida, caso obedecido o preceito do § 3° do artigo 31 da Lei n° 8.212/91 - o executor deveria comprovar o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída na nota fiscal ou fatura Á 8 Processo n° 11330.000409/2007-95 S2-C3T2 Acórdão n.° 2302-00.032 Fl. 136 correspondente aos serviços executados, quando da respectiva quitação. Precedentes. 3. Recurso especial provido. Desse modo, o próprio guardião judicial da lei federal, o Superior Tribunal de Justiça, ratifica o procedimento fiscal no caso dos lançamentos por solidariedade das contribuições previdenciárias. Quanto à alegação de que devem ser excluídos os dirigentes da relação de co- responsáveis, não procede o argumento da recorrente. A relação de co-responsáveis é meramente informativa do vínculo que os dirigentes tiveram com a entidade em relação ao período dos fatos geradores. Não foi objeto de análise no relatório fiscal se os dirigentes agiram com infração de lei, ou violação de contrato social, ou com excesso de poderes. Uma vez que tal fato não foi objeto do lançamento, não se instaurou litígio nesse ponto. Ademais, os relatórios de co-responsáveis e de vínculos fazem parte de todos processos como instrumento de informação, a fim de se esclarecer a composição societária da empresa no período do lançamento ou autuação, relacionando todas as pessoas fisicas e jurídicas, representantes legais do sujeito passivo, indicando sua qualificação e período de atuação. O art. 660 da Instrução Normativa SRP n° 03 de 14/07/2005 determina a inclusão dos referidos relatórios nos processos administrativo-fiscais e esclarece: Art. 660. Constituem peças de instrução do processo administrativo-fiscal previdenciário, • os seguintes relatórios e documentos: (.) X - Relação de Co-Responsáveis - CORESP, que lista todas as pessoas fisicas e jurídicas representantes legais do sujeito passivo, indicando sua qualificação e período de atuação; XI - Relação de Vínculos - VÍNCULOS, que lista todas as pessoas fisicas ou jurídicas de interesse da administração previdenciária em razão de seu vinculo com o sujeito passivo, representantes legais ou não, indicando o tipo de vínculo existente e o período correspondente; CONCLUSÃO: Voto por CONHECER DO RECURSO do notificado para no mérito NEGAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessõ -s, em 08 de julho de 009 ,;(4.110514111111 "1::(1,r- 'rviEirtA. - lielator ir"v411" ã

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Numero do processo: 13603.000966/2004-31
Data da sessão: Mon May 11 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon May 11 00:00:00 UTC 2009
Ementa: MULTA ISOLADA. INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTOS MENSAIS POR ESTIMATIVA. Com a apuração da contribuição devida ao final do exercício, desaparece a base imponível da penalidade isolada (antecipações), surgindo uma nova base, que corresponde à contribuição efetivamente apurada, cabendo tão-somente a cobrança da multa de oficio (se for o caso), que é devida caso o tributo não seja pago no seu vencimento e apurado oficio.
Numero da decisão: 9101-000.106
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Adriana Gomes Rego, Nelson Lósso Filho e Carlos Alberto Freitas Barreto, que davam provimento.
Matéria: CSL - ação fiscal (exceto glosa compens. bases negativas)
Nome do relator: Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho
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I eints, MINISTÉRIO DA FAZENDA r.""sp,(l CONSELII0 ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS •1c- CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS, Processo n° 13603.000966/2004-31 Recurso n° 107-145.747 Especial do Procurador Acórdão n° 9101-00.106 — P Turma Sessão de 11 de maio de 2009 Matéria CONTRIBUIÇÃO SOCIAULL Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado TEKSID DO BRASIL LTDA. MULTA ISOLADA. INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTOS MENSAIS POR ESTIMATIVA. Com a apuração da contribuição devida ao final do exercício, desaparece a base imponível da penalidade isolada (antecipações), surgindo uma nova base, que corresponde à contribuição efetivamente apurada, cabendo tão-somente a cobrança da multa de oficio (se for o caso), que é devida caso o tributo não seja pago no seu vencimento e apurado ex- officio. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso especial, nos termos do relatóno e voto que' tegram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Adriana Gomes Rego, Nelson Loss° lho e Carlos Alberto Freitas Barreto, que davam provimento. .; CARLOS ALBER o Ns • " 'TO - Presidente. ALE RE AND • DE LIMA DA FONTE FILHO - Relator. EDITADO EM: 13 10 3/ 700 Particip em, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: Carlos Alberto Gonçalves Nunes, Marcos Vinicius Neder de Lima, José Carlos Passuello, Antonio Praga, Karem Jureidini Dias, Adriana Gomes Rego, Antonio Carlos Guidoni Filho, Nelson Disso Filho, Valmir Sandri e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho • Relatório Em face do Acórdão n° 107-08.259, proferido pela Egrégia Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, a Fazenda Nacional, através de seu representante, apresentou o Recurso Especial de fls. 183/189, devidamente admitido pelo ilustre Presidente daquela Câmara, pretendendo a reforma da decisão, com fundamento no art. 7°, I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Em 01 07 2004, a contribuinte foi cientificada do auto de infração de fls. 01/05, por meio do qual foi constituído crédito tributário no valor de RS 2.420.499,59, correspondente à multa isolada devida sobre o não recolhimento da CSLL devida sob estimativa. O lançamento tem origem na falta ou insuficiência do recolhimento das estimativas mensais da CSLL no ano-calendário 2000. Segundo o Relatório Fiscal, a contribuinte deixou de recolher as estimativas mensais em junho e julho, bem como efetuou o recolhimento em atraso nos meses de janeiro a março e parte de abril, sem o recolhimento de multa de mora. A Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por meio da decisão recorrida de fls. 159/181, por maioria de votos, deu provimento ao recurso. Em suas razões, afirmou que o recolhimento espontâneo do tributo pelo contribuinte, ainda que extemporaneamente, exonera o sujeito passivo do pagamento de multa de mora. Quanto à multa isolada, afirmou que, após o encerramento do ano-calendário, a base de cálculo da multa tem como limite o saldo do tributo a pagar apurado na Declaração de Ajuste, não sendo cabível a sua imposição quando não for apurado saldo a pagar. Em seu Recurso, a Fazenda Nacional afirmou que o art. 44 da Lei n°9.430/96 prevê a aplicação de multa isolada sobre a falta ou insuficiência no recolhimento de tributos, como é o caso de estimativas não pagas pelo sujeito passivo, independentemente do resultado apurado no exercício. Afirmou que o recolhimento por estimativa corresponde à opção do contribuinte, de modo que uma vez assumida a obrigação, o sujeito passivo estará sujeito às penalidades impostas pelo seu descumprimento. Acrescentou que o contribuinte somente será dispensado do recolhimento das antecipações no caso de apresentar balancete de suspensão, o que não ocorreu. Desse modo, como o contribuinte não efetuou o pagamento tempestivo, está em mora perante o Fisco, devendo ser imposta a multa isolada. Defendeu a possibilidade da aplicação concomitante da multa de oficio e da multa isolada, não devendo prosperar a alegação do efeito confiscatório e da desproporcionalidade entre a penalidade imposta e o proveito obtido pelo contribuinte. Por fim, afirmou que ditas penalidades possuem bases diferentes. A multa de oficio é aplicada sobre o imposto apurado ao término do ano-calendário, enquanto que a multa isolada será aplicada sobre os valores das estimativas mensais não pagas. Defendeu a possibilidade da aplicação de dupla penalidade sobre mesmo fato, fazendo analogia com o direito penal brasileiro. A contribuinte apresentou contra-razões ao recurso às fls. 194/199. Em suas razões, afirmou que a imposição da penalidade tem por fundamento a suposta insuficiência de recolhimento de estimativas, em razão do recolhimento em atraso sem o pagamento de multa de mora. No entanto, a decisão recorrida reconheceu a não obrigatoriedade do pagamento da 2 , • Processo n°13603.00096612004-31 CSRF-T1 Acórdão a° 9101-00.106 Fl. 2 referida penalidade, em razão do pagamento espontâneo pela contribuinte, de modo que, ainda que se desse a interpretação pretendida ao art. 44 da Lei n° 9.430/96, a decisão recorrida reconheceu a contribuinte não estava obrigada ao recolhimento da multa de mora e, portanto, é incabível a cobrança da multa isolada. Por fim, defendeu a inaplicabilidade da multa isolada pela insuficiência do recolhimento de estimativas mensais, sob o fundamento de que o imposto devido pelo contribuinte é aquele apurado ao término do ano-calendário, e não aquele pago por antecipação. É o Relatório. 3 *. 4 • Voto Conselheiro Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho .0 recurso preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. A matéria posta sob exame corresponde ao lançamento de multa isolada pelo falta ou insuficiência do recolhimento de estimativas mensais, após o término do ano- calendário. A pessoa jurídica sujeita à tributação com base no Lucro Real Anual deve recolher a CSLL, em cada mês, sobre a base de cálculo estimada. Encerrado o ano-calendário, autoriza-se à Fiscalização formalizar exigência de crédito que corresponda à diferença da CSLL recolhida com insuficiência. Ocorrida a hipótese de incidência do tributo, n lançamento tributário deve contemplar o valor apurado segundo a declaração de ajuste anual. Assim, após o término do ano-calendário, a exigência de recolhimentos por estimativa deixa de ter sua eficácia, uma vez que prevalece a exigência da contribuição efetivamente devida e apurada com base no lucro real, em declaração de rendimentos apresentada pela contribuinte. A multa isolada constante no art. 44 da Lei 9.430/96 tem como objetivo obrigar o sujeito passivo ao recolhimento mensal de antecipa0es de um possível imposto de renda ou CSLL devidos ao final do ano-calendário, de modo que a penalidade somente se justifica quando cobrada durante aquele ano-calendário Com a apuração do tributo devido (ou não devido, como no caso concreto, conforme documento de fls. 53), ao final do exercício, desaparece a base imponível daquela penalidade (antecipações), surgindo uma nova base, que corresponde ao tributo efetivamente apurado, cabendo tão-somente a cobrança da multa de oficio, que é devida caso o tributo não seja pago no seu vencimento e apurado a-officio. Ademais, se inexiste lucro tributável, sequer a base de cálculo da multa de oficio persistirá. A multa isolada objeto do presente lançamento somente é passível de exigência durante o curso do exercício em que é devida a estimativa, anteriormente ao seu término e ocorrência do fato gerador da CSLL. Isto posto, VOTO nos sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial interposto pelo ilustre representante da Fazenda Nacional. Alexandm Andrade Linn - Relator 4

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Numero do processo: 13706.001920/2003-09
Data da sessão: Thu Dec 03 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Dec 03 00:00:00 UTC 2009
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1985 DIREITO CREDITÓRIO - ÔNUS DA PROVA - Aquele que invoca direito junto à administração fiscal tem o ônus de prová-lo. Ausente a documentação hábil e idônea para comprovar o montante do imposto a ser efetivamente restituído, deve-se obstar o deferimento do pleito. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2102-000.420
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Matéria: IRPF- restituição - rendim.isentos/não tributaveis(ex.:PDV)
Nome do relator: Giovanni Christian Nunes Campos
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Ausente a documentação hábil e idônea para comprovar o montante do imposto a ser efetivamente restituído, deve-se obstar o deferimento do pleito. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os pzentesautos. Acordam os membros do olegiado, sor unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso, nos termos do v o do Relator / GIOVANNI HRISTIAN NUN 1 - OS - Relator e Presidente EDITAD EM: 08/03/2010 i c(C _— - 1. Participarana-sessão-de julg fnentios conselheiros:-N-Lia Matos Moura, Vanessa Pereira Rodrigues Domene, Rubens M uriéfo Carvalho, Sandro Machado dos Reis, In Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti e Giovanni jstian Nunes Campos. Relatório Para delimitar o objeto do presente pedido de restituição e da controvérsia instaurada na instância a que, transcrevemos o relatório do Acórdão DRPRIO DE JANEIRO II i (RJ) no 13-16.224, de 31 de maio de 2007, relatora a AFRFB Valéria Guimarães Amarante (fls. 140 e 141), verbis: A pessoa física em epígrafe, devidamente representada, ingressou em 01/08/2003 com pedido de restituição do imposto de renda na fonte (fls. 01 a 08) incidente sobre verba recebida no ano-calendário 1985, exercício 1986, como decorrência de rescisão do contrato de trabalho com a empresa IBM BRASIL - INDÚSTRIA, MÁQUINAS E SERVIÇOS LTDA, CNPJ n° 33.372.251/0001-56, sob a alegação de que a importância lhe fora paga em razão de adesão à Programa de Demissão Voluntária (PD 9. O pedido de restituição foi apreciado pela Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária no Rio de Janeiro, mediante decisão às ils. 19 e 20, na qual houve o indeferimento do pedido em virtude de se ter considerado decaído o direito de pedir do autor, com fulcro no disposto no art. 168, 1, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional (CTN) e incisos I e 11 do Ato Declaratório SRF n°96, de 26 de novembro de 1999. Inconformada, a parte apresentou manifestação de inconformidade de fls. 22 a 29, encaminhada à Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro que, por sua vez, manteve o entendimento emanado pela instância administrativa anterior mediante Decisão n° 7.215, de 18/01/2005 (fls. 31 a 37). Ciente desta etapa processual, o recorrente impetrou recurso junto ao Primeiro Conselho de Contribuintes (fls. 43 a 53), fato do qual resultou o provimento deste mediante Acórdão n` 106-14.740 (lis. 55 a 62), que determinou o afastamento da decadência e o retorno dos autos à unidade de origem para exame do pleito. Descontente, a Procuradoria da Fazenda Nacional interpôs recurso especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais (l1s. 65 a 83) suscitando divergência de julgados, e, posterior agravo (fls. 88 a 100), ambos devidamente denegados, respectivamente, pelos Despachos n` 106-110/2005 (fls. 84 a 87) e CSRF n° 174/2006 (fls. 106 e 107). Em cumprimento à determinação de análise do mérito, o pedido de restituição foi analisado pela autoridade a quo, que, com base na Norma de Execução SRF/COTEC/COSIT/COSARICOFIS n° 2, de 02 de julho de 1999, indeferiu o pleito sob o argumento de que a parte não apresentou elementos probatórios suficientes à comprovação da efetiva existência de um Plano de Demissão Voluntária, mais especificamente, declaração retificadora do exercício 1986, cópias do Plano de Demissão Voluntária adotado pela IBM, do Termo de Adesão e dos comprovantes de rendimentos auferidos no ano-calendário, bem como declaração em que o interessado afirma não ser autor ou litisconsorte em ação judicial com igual objeto, tal como consigna o Despacho Decisório EQPEF/DIORTIDERAT/RJ (lis. 119 a 121). 2 Processo n° 13706.001920/2003-09 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.420 11. 233 Aduz, ainda, haver discrepância entre as declarações firmadas pelo ex-empregador (fls. 15 e 115), bem como pela inaplicabiliclade de indicadores utilizados pelo Conselho de Justiça Federal para atualização do pretenso crédito. Cientificado da decisão em 03/05/2007, o contribuinte encaminhou à esta DRJ manifestação de inconformidade de fls. 124 a 129, datada de 07/05/2007, onde reafirma a procedência de seu direito, aduzindo que tal verba Mio se subsume ao conceito de "renda, por não advir nem do capital, nem do trabalho, e, do mesmo modo, não pode ser caracterizada como provento por não gerar acréscimo patrimonial, estando trio- somente a recompor o patrimônio do trabalhador". Ademais, afirma que a norma de execução utilizada pelo agente fiscal para embasar a denegação do pleito, não possui qualquer fundamento jurídico, constituindo-se em ato administrativo dirigido, tão somente, às autoridades administrativas e seus subordinados. Reitera que estes são ineficazes e inoponiveis aos contribuintes à vista da não publicidade de seu conteúdo em diário oficial. Solicita ainda o uso do instituto da diligência ao ex- empregador para dirimir quaisquer dúvidas. São acostados aos autos, ainda, os seguintes documentos: (1) declaração firmada pela IBM BRASIL - INDÚSTRIA, MÁQUINAS E SERVIÇOS LTDA atestando a participação da impugnante em PDV — fis. 15 e 115; (2) Carta oferta, datada de 08/04/1985, noticiando a instituição de Programa Voluntário de Acordo — fls. 116 e 117; (3) declaração em que o interessado afirma não ser autor ou litisconsorte em ação judicial com igual objeto —fls. 114 e 131; e (4) Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho —fl. 16. A la TURMA/MJ — RIO DE JANEIRO II (RJ), por unanimidade de votos, indeferiu a solicitação do contribuinte (fls. 138 a 147). Transcrevem-se livremente os fundamentos da decisão de 1° grau, antes referida: • apesar de o documento de fls. 116 e 117 indicar a existência de um PDV, à época dos fatos, o próprio empregador, atendendo intimação em diligências anteriores correlatas ao tema, atesta que somente instituiu PDV a partir do ano de 1991 (fls. 136 a 137); • considerando os ofícios acostados pelo antigo empregador (fls. 15 e 115), há dúvidas sobre o quantum do incentivo pago; • pelo oficio às fls. 15, o antigo empregador do impugnante relaciona uma série de planos de desligamento levados a efeito aos longos dos anos. Na rescisão do contrato de trabalho (fb. 16), não há identidade entre a nomenclatura da indenização paga (indenização complementar) e a dos planos incentivados discriminados na folha 3 anterior ("indenização espontânea pessoal, indenização pessoal espontânea, indenização espontânea especial, gratificação incentivo aposentadoria e contribuição extraordinária); • não há informações nos sistemas da Receita Federal que comprovem a efetiva retenção do imposto pela fonte pagadora, pois o exercício fiscal em debate é deveras antigo; • não há elementos probatórios nos autos, bem como nos sistemas da Receita Federal, que informem se os rendimentos vergastados foram oferecidos à tributação na declaração de rendimentos do ano- calendário 1985. Juntou jurisprudência da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes que exige do autor a comprovação da compensação do imposto tido como indevido na declaração de rendimentos, cuja apresentação estava sujeito (Acórdão n° 106- 12.068); • o recorrente pretende ver restituído, erroneamente, todo imposto incidente sobre as verbas rescisórias, e não somente o incidente sobre a pretensa indenização decorrente do PDV. O contribuinte foi intimado da decisão acima em 26/06/2007 (fis. 148). Irresignado, em 23/07/2007 (fls. 151), interpôs recurso para o Primeiro Conselho de Contribuintes (fls. 151 a 161), no qual deduziu os seguintes argumentos: • exposição doutrinária e jurisprudencial que espanca a incidência do imposto de renda sobre os rendimentos oriundos de planos de demissão voluntária; • a Norma de Execução SRF/COTEC/COSIT/COSAR/COFIS n° 2/99, que fundamentou o indeferimento da pretensão na instância a quo, jamais foi publicada no Diário Oficial da União, não podendo ser invocada para indeferir a pretensão do contribuinte; • a quantificação do valor a ser restituído é facilmente verificavel a partir da carta firmada pelo seu ex-empregador; • o crédito perseguido deve ser atualizado pela metodologia do Manual de Cálculos da Justiça Federal, desde a efetiva retenção indevida. Em sessão plenária de 05/03/2008, a Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes resolveu converter o julgamento em diligência, pela Resolução n° 106-01.452, determinando que a autoridade preparadora tomasse as seguintes providências (fls. 189 a 196): 1. que a autoridade preparadora junte cópia da DIRPF do ano- base 1985 ou da notificação eletrônica do processamento dessa declaração; 2. que junte cópia de eventual processo administrativo de retificação da DIRPF — ano-base 1995; 3. caso não conste essa documentação nos arquivos da DERAT-)H\''' Rio de Janeiro (RJ), intimar o recorrente para acostar ao 4 Processo n° 13706.001920/2003-09 52-C1T2 Acórdão ft° 2102-00.420 Fl. 234 processo a DIRPF — ano-base 1985 ou a notificação eletrônica expedida pela Secretaria da Receita Federal do processamento dessa declaração. Buscando cumprir o item 3, acima, a autoridade preparadora notificou o recorrente da Resolução citada, em 17/06/2008 (fls. 198). O recorrente deduziu suas razões nas petições às fls. 204-206 e 208-221 e asseverou que não possuia a DIRPF-ano-base 1985. Ainda, deduziu argumentos com o fito de impor o ônus probatório acima descrito unicamente à Fazenda Nacional e, a partir das informações da RA1S, reconstituiu a DIRPF em discussão. Entretanto, a autoridade preparadora não cumpriu o determinado nos itens 1 e 2, acima. Nestes autos, registre-se, em nenhum momento a autoridade preparadora informou que não possuía a documentação aqui exigida em seus arquivos. Em sessão plenária de 05/02/2009, novamente a Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes resolveu converter o julgamento em diligência, para que fosse concluída a diligência. Retomado os autos à repartição de origem, a autoridade preparadora informou que, já na época da protocolização do presente processo administrativo, tratava-se de exercício prescrito com declarações já destruídas (fls. 227). Ainda, o contribuinte ratificou que não possuía a declaração de imposto de renda do ano-base 1985. Voto Conselheiro Giovanni Christian Nunes Campos, Relator Declara-se a tempestividade do apelo, já que o contribuinte foi intimado da decisão recorrida em 26/06/2007 (fls. 148), terça-feira, e interpôs o recurso voluntário em 23/07/2007 (fls. 151), dentro do trintidio legal, este que teve seu termo final em 26/07/2007, quinta-feira. Dessa forma, atendidos os demais requisitos legais, passa-se a apreciar o apelo, como discriminado no relatório. , Para aclarar os diversos pontos da controvérsia, colaciona-se excerto da Resolução no 106-01.452, de 05/03/2008 (fls. 193 a 196), verbis: O oficio de fls. 115, no qual a IBM-Brasil Indústria, Máquinas e Serviços Ltda, atesta que o recorrente aderiu a um PDV, registrou que a verba de incentivo alcançou o valor total de Cr$ 845.383.552 e um liquido de Cr$ 834.750.661. Os valores da verba incentivada têm pequenas discrepâncias, quer pelo cálculo que fizemos acima, quer pelas informaçéles da IBM. Entretanto, a prova mais robusta é o termo de rescisão de contrato de trabalho, no qual está registrado a indenização complementar de Cr$ 843.131.139. 5 Assim, o valor de Cr$ 843.131.139 deve ser considerado pago a titulo de incentivo no programa de incentivo à demissão voluntária instituído pela IBM do Brasil Ltda. no ano de 1985. Aqui, deve ser aventada mais uma questão. O art. 2° do Decreto-Lei n` 1968,. de 23 de novembro de 1982, determinou que o imposto de renda, recolhido a titulo de retenção ou antecipação, seria compensado com o imposto devido na declaração de rendimentos (com redação dada pelo art. 20 do Decreto-lei n°2.065, de 26 de outubro de 1983). No ano em debate (1985), o Decreto-lei n` 2.182, de 11 de dezembro de 1984, estipulou uma aliquota máxima de retenção na fonte de 45 04 para os rendimentos de trabalho assalariado que excederam Cr$ 10.949.000, a qual foi aplicada para calcular o IRRF do termo delis. 16. Já no art. 2° do Decreto-lei n° 2.182/1984, majorou-se em 160% a tabela do imposto de renda progressivo vigente no exercício 1984. Para ano-base 1985, o imposto de renda teve uma aliquota progressiva máxima de 60 0% para os rendimentos anuais que excederam Cr$ 89.320.400 (parágrafo único do art. 9° do Decreto-lei n° 2.065/1984, combinado com o art. 2° do Decreto-lei n°2.182/1984). Isso implica que o recorrente estava sujeito à entrega da declaração de rendimentos do ano-base 1985, na qual transitou os rendimentos do termo de rescisão de contrato de trabalho de fls. 07, pois somente a indenização em debate montou Cr$ 834.750.661. Assim, do total de rendimentos tributáveis constantes da declaração de rendimentos do ano-base 1985, deve ser excluído o montante da indenização complementar de Cr$ 834.750.661, apurando o imposto a restituir. O indébito a repetir no presente processo será a diferença entre o novo imposto a restituir calculado na forma acima e o eventualmente já devolvido ao recorrente quando do processamento da declaração original. Assim, considerando a imprescindibilidade da DIRPF-ano-base 1985 para a apuração do quantum a ser devolvido, foi o julgamento convertido em diligência para juntada dessa declaração, não logrando, entretanto, êxito a diligência, já que o contribuinte asseverou não dispor DIRPF e a autoridade preparadora asseverou que tal declaração tinha sido destruída. A juntada da DIRPF — ano-base 1985 é fundamental para o reconhecimento do direito crediário perseguido, já que o rendimento em debate transitou pela declaração referida, com impacto no cálculo do imposto devido e no eventual impostájá restituído. Sem a juntada da DIRPF referida, toma-se impossível a liquidação do eventual direito perseguido. Neste processo administrativo fiscal, o recorrente busca um reconhecimento -- de um direito crediário junto à administração fiscal. O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, na forma do art. 333, I, do Código de Processo Civil, estatuto aplicado subsidiariamente a quaisquer processos civis pátrios. Processo n° 13706.001920/2003-09 52-C112 Acórdão n.° 2102-00.420 Fl. 235 Ocorre que o processo civil extrema-se em algumas situações do processo administrativo fiscal. Diferentemente do processo civil judicial, no qual se abre uma fase litigiosa após o processo de conhecimento para concretizar no mundo da vida o comando sentenciai (antes, pelo processo de execução; hoje, pela fase de cumprimento de sentença), a qual, entretanto, pode até soçobrar se o credor instrumentalizar inadequadamente a liquidação do título judicial', o processo administrativo fiscal é sincrético, obrigando os julgadores a prolatar decisões plenamente executáveis, pois, reconhecido o direito, não se abre unta nova fase contenciosa para liquidar o julgado e, assim, executá-lo (ou, melhor dizendo, concretizá- lo). O processo administrativo fiscal se encerra com o julgamento de 2 grau ou na instância especial. O recorrente no processo administrativo fiscal tem que trazer todos os elementos de prova para reconhecimento de seu direito. No caso em exame, sem a DIRPF não se tem como aquilatar se efetivamente o recorrente tem direito a alguma restituição no ano- base 1985, já que, eventualmente, os rendimentos podem ter sido declarado como isentos, com repetição pela própria DIRPF, ou mesmo, de forma mais plausível, parte do imposto pode ter sido devolvido quando do processamento da DIRPF, aqui com inclusão dos rendimentos como tributáveis. Dessa forma, impossível o reconhecimento do direito creditório perseguido. Deve-se ressaltar que há precedente em linha com entendimento acima, corno se pode ver no Acórdão n" 106-16.757, sessão de 23/01/2008, unânime, em julgado em absolutamente similar ao caso em debate, relator o Conselheiro Giovanni Christian Nunes Campos, que restou assim ementado: PDV - DOCUMENTAÇÃO HÁBIL E IDÓNEA PARA COMPROVAR A PARTICIPAÇÃO DO RECORRENTE EM PROGRAMA DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA - Á documentação acostada aos autos é suficiente para identificar a existéncia de um programa de demissão voluntário no ano-calendário em debate. DIREITO CREDITORIO - ÔNUS DA PROVA - Aquele que invoca direito junto à administração fiscal tem o ônus de prova- lo. Ausente a documentação hábil e idônea para comprovar o montante do imposto a ser efetivamente restituído, deve-se obstar o deferimento do pleito. CORREÇÃO DO INDÉBITO - TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - A correção dos indébitos em relação aos tributos administrados pela SRFB deve obedecer á metodologia utilizada pela Norma de Execução conjunta SRE/COSIT/COSAR n 08, de 27 de junho de 1997. I Na lição de Humberto Theodoro Junior (in Curso de Direito Processual Civil - Vol. 11- Processo de Execução e Cumprimento de Sentença - Processo Cautelar e Tutela de Urgência, 41 a edição, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2007, p.106), tratando da liquidação frustada do titulo judicial ilíquido, "Quando o promovente não fornece os elementos necessários à apuração do quantum debeatur, ou quando promove a liquidação por meio inadequado (arbitramento em lugar de artigos, por exemplo), o processo fica frustrado, por não alcançar o seu objetivo, que é a definição precisa do objeto da condenação. In casu, não cone improcedência do pedido, mas sim extinção do processo sem julgamento do mérito, que será reconhecida por sentença. Esse julgamento acarretará o ônus das custas para o credor, mas não impedirá que ele proponha nova liquidação, porque não haverá coisa ju ada material". 7 Em razão de todo o exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso voluntário. 1 Sala das Sessõ - s, em O de dezim bro de 2009 Giov . Christian N i, • • /1 amp c /' i I / 8

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Numero do processo: 13826.000119/97-16
Data da sessão: Tue Aug 09 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Aug 09 00:00:00 UTC 2005
Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. É entendimento da maior parte dos integrantes da Turma que o prazo para solicitar a restituição dos valores pagos a título de Contribuição para o Finsocial com base em alíquotas superiores a 0,5% tem como termo inicial a data da edição da MP n° 1.110, em 31/08/95. Ressalvo o pensamento desta Relatora de que o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. Entretanto, como a Secretaria da Receita Federal manteve aquele entendimento desde a vigência do Parecer COSIT n° 58 em 27/10/98 até a publicação do Ato Declaratório SRF n° 96 em 30/11/99, entendo que até esta última data os pedidos estavam amparados pelo Parecer. PAF. Considerando que foi reformada a decisão de primeiro grau no que concerne à decadência, em obediência ao princípio do duplo grau de jurisdição e ao disposto no artigo 60 do Decreto n° 70.235/72 deve aquela autoridade apreciar o direito à restituição/compensação. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-04.521
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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SEGUNDA TURMA Processo n° :13826.000119/97-16 Recurso n° : 303-125757 Matéria : FINSOCIAL - RESTITUIÇÃO Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida :38 CÂMARA DO 3° CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessada : IRMÃOS FURLAN LTDA Sessão de : 09 de agosto de 2005 Acórdão n° : CSRF/03-04.521 FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. É entendimento da maior parte dos integrantes da Turma que o prazo para solicitar a restituição dos valores pagos a titulo de Contribuição para o Finsocial com base em aliquotas superiores a 0,5% tem como termo inicial a data da edição da MP n° 1.110, em 31/08/95. Ressalvo o pensamento desta Relatora de que o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. Entretanto, como a Secretaria da Receita Federal manteve aquele entendimento desde a vigência do Parecer COSIT n° 58 em 27/10/98 até a publicação do Ato Declaratório SRF n° 96 em 30/11/99, entendo que até esta última data os pedidos estavam amparados pelo Parecer. PAF. Considerando que foi reformada a decisão de primeiro grau no que concerne à decadência, em obediência ao princípio do duplo grau de jurisdição e ao disposto no artigo 60 do Decreto n° 70.235/72 deve aquela autoridade apreciar o direito à restituição/compensação. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto • pela FAZENDA NACIONAL ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE A ....2Lre,,,eçCa_ckfes2 ANELISE DAUDT PRIETO RELATORA Processo n° :13826.000119/97-16 Acórdão n° : CSRF/03-04.521 FORMALIZADO EM: 2 8 NOV 20G6 Participaram ainda do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER, MÉRCIA HELENA TRAJANO D'AMORIM (Substituta convocada), PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES, NILTON LUIZ BARTOLI e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR fiC42 2 Processo n° :13826.000119/97-16 Acórdão n° : CSRF/03-04.521 Recurso n° : 303-125757 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : IRMÃOS FURLAN LTDA RELATÓRIO Trata o presente de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional com fundamento no artigo, 5°, inciso II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, em face de julgamento que, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário para afastar a decadência do pedido de restituição da Contribuição para o Finsocial e determinou a devolução do processo à DRJ para julgamento dos demais questões de mérito. Aduz a douta Procuradoria existir divergência entre o julgado em tela e o Acórdão 302-35782, de 15/10/2003, que traz o entendimento de que o direito de pleitear a restituição do Finsocial extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Socorre-se do disposto no CTN, artigos 165 e 168, inciso I, bem como da interpretação dada pelo Ato Declaratório SRF n° 96/1999, que teria caráter vinculante para a Administração Tributária a partir de sua publicação, conforme previsto nos artigos 100, I e 103, II, do CTN, sob pena de responsabilidade funcional. Alega que a constitucionalidade ou ilegalidade da norma somente poderia ser apreciada pelo Poder Judiciário, não cabendo a sua discussão na esfera administrativa. Acrescenta que a aplicação dos dispositivos do CTN já citados conjugada com o fato de o mesmo Código, em seu artigo 156, inciso I, estabelecer que o pagamento é modalidade de extinção do crédito tributário, leva à conclusão de que o pleito não poderia ter sido deferido. 74-}290) 3 , Processo n° :13826.000119/97-16 Acórdão n° : CSRF/03-04.521 Afirma ainda que não há nada a justificar a adoção da data da edição da MP n° 1.110/95 como termo inicial para contagem do prazo em tela. Isto porque no dia seguinte ao do recolhimento do tributo o contribuinte já poderia ter buscado a tutela do Poder Judiciário para pleitear a restituição dos valores, não tendo que aguardar a decisão da Suprema Corte para tal fim, já que no Brasil é também admitido o controle constitucional difuso, que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal de realizar, no caso concreto, a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Concluindo, requer a cassação do acórdão recorrido. O Ilustre Presidente da Câmara recorrida entendeu estarem presentes os pressupostos de admissibilidade e deu seguimento ao recurso especial. Intimada em 08/07/2004, a empresa não apresentou contra-razões. É o relatório.fidep C) 4 Processo n° : 13826.000119/97-16 Acórdão n° : CSRF/03-04.521 VOTO Conselheira ANELISE DAUDT PRIETO, Relatora Conheço do recurso, com base nos mesmos fundamentos adotados pelo Ilustre Presidente da Câmara recorrida. A recorrente alega que o prazo de cinco anos deveria ter como termo inicial a data do pagamento do tributo. Concordo com tal argumento. Aliás, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional exarou o Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, defendendo que o prazo para pleitear a restituição de tributos com base em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário rege-se pelo art. 168 do CTN e extingue-se decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código. Os fundamentos que dele constam se ajustam perfeitamente ao caso, motivo pelo qual tomo a liberdade de transcrevê-los, adotando-os: "9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10.10.97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão: "Art I° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimento estabelecidos neste Decreto. 10 Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, gte fid Processo n° :13826.000119/97-16 Acórdão n° : CSRF/03-04.521 dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial". 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidenter tantum, pelo STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1°. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito ex tune; outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado pela Administração Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisão administrativa ou judicial. 11. Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição ou a decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status quo ante. Não obstante tal conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 12. Com efeito, assiste razão à COSIT, quando se preocupa com o desfecho de situação desta natureza em que a PGFN propugna por uma tese que não encontra respaldo em Tribunais Federais. Efetivamente, isto é relevante, haja vista precedentes em que este órgão se debateu contra teses encampadas por esses Tribunais e depois, por conta de repetidos insucessos, viu-se compelido a desistir de demandas judiciais, mediante autorização do Senhor Procurador-Geral. Mas também não é menos verdade que, em inúmeras outras questões, a Fazenda Nacional foi derrotada nessas mesmas Cortes de Justiça e conseguiu reverter a situação no Supremo Tribunal Federal. 13. Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in litteris: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4 do artigo 162, nos seguintes casos: I -cobranca ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 6 Processo n° :13826.000119/97-16 Acórdão n° : CSRF/03-04.521 11- erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; 111 -reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. "Art. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I — nas hipóteses dos incisos 1 e II do artigo 165. da data da extincão do crédito tributário: II- na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. (o destaque não consta da norma). 14. Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da extinção do crédito tributário", que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera-se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 15. O Ministro Pádua Ribeiro, do ST J, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.221/PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão: "... A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegatória do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional. 16. As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o início do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da fria26) 7 Processo n° :13826.000119/97-16 Acórdão n° : CSRF/03-04.521 ocorrência de uma das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17. É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública -cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, capta) -, é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. 18.A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. 19.Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da l' Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de fulcro legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXIMILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, in verbis: "Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém, não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espirito; faz a critica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Reck); porém tudo procura achar e /62 Processo n° :13826.000119/97-16 Acórdão n° : CSRF/03-04.521 resolver com a lei; jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem ". 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que "Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional", pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos I a III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, III, "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacifica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. n 24. ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tomou indevido, "seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo"; e que "Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, ou de ato ilegal e arbitrário, são os casos mais frequentes de aplicação do inciso 1, do art. 165" (in Dir. Trib. Bras. 10 ed., rev. e atual, 1991, Forense, pag. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 26. É verdade que tal entendimento encontra apoio em respeitável corrente doutrinária que entende não haver direito a ser pleiteado administrativamente, antes da declaração de inconstitucionalidade. A propósito, vale transcrever texto da lavra do tributarista Hugo de Brito Machado: "Tenho sustentado, e constitui entendimento pacco no âmbito da Administração Tributária Federal, que a autoridade administrativa não tem competência para dizer da inconstitucionalidade das leis. Inúmeras, reiteradas e uniformes manifestações dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da 4 of 9 Processo n° :13826.000119/97-16 Acórdão n° : CSRF/03-04.521 Fazenda o atestam. Assim, sendo o pedido de restituição fundado na inconstitucionalidade da lei tributária, entendo que não há direito a ser pleiteado administrativamente. Não se pode cogitar da incidência do art. 168, inciso I, do CTN. Inexistente o direito, não se pode cogitar de sua extinção. O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Esta é a lição de Ricardo Lobo Torres, que ensina: "Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trãnsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF" (Restituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiros, 1983, p. 169). Tem, é certo, o contribuinte, ação para pedir, perante o Judiciário, a restituição, tendo como fundamento a inconstitucionalidade da lei tributária, mas no que concerne a esta não existe prescrição. A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do CIN, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular decisão administrativa denegatária do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional" 27. Com todo respeito ao ilustre tributarista, por quem nutrimos especial admiração, não se pode concordar com sua tese, pois ela ao mesmo tempo em que afirma que o "direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa.., somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade", conclui que não existe dispositivo legal tratando da matéria e que os arts. 168 e 169 do CTN não se aplicam ao caso. Ora, a Administração Pública rege-se pelo principio da estrita legalidade (CF, art. 37, caput), portanto, se inexiste lei fixando o direito à restituição do tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, já que o CTN não regeria matéria, seria imperioso admitir que ela (a Administração) não poderia restituir o tributo. O contribuinte teria, impreterivelmente, de intentar a ação judicial para pleitear o seu direito. 28. Ou, por uma outra ótica, admitido o direito à restituição, o contribuinte poderia pleiteá-la a qualquer tempo, já que não há disposição legal fixando os prazos decadenciais ou prescricionais, para o exercício deste direito. Também é de se questionar onde estaria fixado o prazo de cinco anos apontado pelo ilustre Ricardo L. Torres. Se o art. 168 do CTN não se aplica ao caso, seu prazo qüinqüenal também não serve para marcar a extinção do direito de pedir lo /e 4) Processo n° :13826.000119/97-16 Acórdão n° : CSRF/03-04.521 restituição com base na declaração de inconstitucionalidade. Enfim, são detalhes que, no mínimo, demonstram que a tese abraçada por essa corrente doutrinária também possui pontos vulneráveis a críticas. 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito ex tunc de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituído ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. 31. Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte isento à inadmissível situação de nunca saber se aquele beneficio é definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus for declarada inconstitucional. (...) 33. Essa irretroatividade absoluta dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade contraria, inclusive, o entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no Recurso Extraordinário n° 57.310-PB, de 1964, que já antecipara a moderação do efeito ex tunc da decisão que declara inconstitucional a lei, quando ressalvou as situações já alcançadas pelo prazo prescricional, in verbis: "Recurso extraordinário não conhecido -A declaração de inconstitucionalidade da lei importa em tornar sem efeito tudo quanto se fez à sua sombra -Declarada inválida uma lei tributária, a conseqüência é a restituição das contribuições arrecadadas, salvo naturalmente as atinzidas por prescrição". (destacamos). fie Processo n° :13826.000119/97-16 Acórdão n° : CSRF/03-04.521 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito ex tune da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em tomo da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ab initio, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao status quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex tunc das decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ab initio da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, toma-se imperioso o abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da P Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária -"seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. (...) 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe tributo indevido de forma contrária à lei, torna-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado Federal como 12 ijrtg Processo n° :13826.000119/97-16 Acórdão n° : CSRF/03-04.521 marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. 46. Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I -o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar o efeito ex tune, de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, III, "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código; cs.)119 Estou de pleno acordo com tais razões. A meu ver, também no caso da Contribuição para o Finsocial não há que se estabelecer termo inicial para o prazo decadencial do direito de pleitear a restituição que não seja a data da extinção do crédito tributário. A questão da decadência deve ser interpretada à luz do que consta do CTN, com status de lei complementar, conforme exigido pela Carta Magna para o caso das normas relativas à decadência. Entretanto, entendo que, in casu, nã o deve ser declarada a decadência. Isto porque o Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, vazou o entendimento de que, no caso da Contribuiçã o para o Finsocial, o termo a quo para o pedido de restituiçã o do valor pago com ali quota superior a 0,5% seria a data da edição da MP n° 1.110, em 31/05/95. É certo que, posteriormente, em decorrência do disposto no Parecer 1538/99 da Procuradoria, a Secretaria da /CIP 13 Processo n° : 13826.000119/97-16 Acórdão n° : CSRF/03-04.521 Receita Federal alterou o posicionamento vazado no Parecer Normativo 58, de 27/10/1998, por n meio do Ato Declaratório SRF n°096, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99.1 Ocorre que o disposto no artigo 2 0, inciso XIII, da Lei n° 9.784, de 29/01/19992, me força a fazer uma exceçã o ao meu posicionamento de que o contribuinte somente faz jus à repetiçã o/compensaçã o dentro do prazo de cinco anos contados a partir da extinçã o do crédito tributário. Com efeito, aquela norma, que regula o processo administrativo no âmbito da Administraçã o Pública Federal e que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, dispõe que nos processos administrativos é vedada a aplicaçã o retroativa de nova interpretaçã o. Ou seja, nii o há como a administraçã o aplicar ao contribuinte, que deu entrada ao seu pleito de restituiçã o antes ou sob a égide do disposto no PN n° 58/98, entendimento diverso posterior, constante do AD SRF 96/99. Portanto, ao pedido da contribuinte, protocolado em 04/06/1997, antes da publicaçã o do AD SRF n° 96, em 30/11/99, deve ser dado o entendimento exarado no Parecer COSIT n° 58/99, contando-se o prazo de cinco anos para pleitear a restituiçã o a partir da data da publicaçã o da MP n° 1.110, em 31/08/95. Entã o, não há como declarar a decadência. Por outro lado, considerando que a decisão de primeiro grau foi reformada no que concerne à prejudicial de decadência e principalmente tendo em vista o princípio do duplo grau de 1 - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue- se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, 1, e 168, 1, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). 2 "Art. 2°. (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se destina, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação."(grifci) 14 PiP6,2 Processo n° :13826.000119/97-16 Acórdão n° : CSRF/03-04.521 jurisdição, entendo também que os autos devem 'retornar à DRJ para que esta se pronuncie em relação à matéria de mérito ainda não abordada, ou seja, o direito à restituição/compensação. À vista de todo o exposto, nego provimento ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. Sala das Sessões - DF, em 09 de agosto de 2005. • ANELISEi ÁtUDT P • O IÇ(12 15 Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018200.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1 _0018400.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1 _0018600.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1 _0018800.PDF Page 1 _0018900.PDF Page 1 _0019000.PDF Page 1 _0019100.PDF Page 1 _0019200.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019400.PDF Page 1

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Numero do processo: 13808.000207/99-53
Data da sessão: Mon Apr 24 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Mon Apr 24 00:00:00 UTC 2006
Ementa: DECADÊNCIA - PIS/FATURAMENTO – O direito à Fazenda Nacional constituir os créditos relativos para a Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), decai no prazo de cinco anos fixado pelo Código Tributário Nacional (CTN), pois inaplicável na espécie o artigo 45 da Lei nº 8212/91, mas, sim, o artigo 173, I, CTN. Recurso especial parcialmente provido.
Numero da decisão: CSRF/02-02.272
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para afastar a decadência em relação aos períodos de janeiro e fevereiro de 1994. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martínez Lopez, Adriene Maria de Miranda, Mário Junqueira Franco Júnior e Manoel Antonio Gadelha Dias que negaram provimento ao recurso e os Conselheiros Antonio Bezerra Neto (Relator) e Antonio Carlos Atulim que deram provimento integral ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Dalton César Cordeiro de Miranda.
Nome do relator: Antonio Bezerra Neto
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Recurso especial parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para afastar a decadência em relação aos períodos de janeiro e fevereiro de 1994. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martínez Lopez, Adriene Maria de Miranda, Mário Junqueira Franco Júnior e Manoel Antonio Gadelha Dias que negaram provimento ao recurso e os Conselheiros Antonio Bezerra Neto (Relator) e Antonio Carlos Atulim que deram provimento integral ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Dalton César Cordeiro de Miranda. MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE ~lb DAL • 4'11 • = et4 DE MIRANDA REDATOR DESIG á DO ABN 4. , Processo n2 :13808.000207/99-53 Acórdão n2 : CSRF/02-02.272 FORMALIZADO EM: .0 4 JUL 2006 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JOSEFA MARIA COELHO MARQUES, GUSTAVO VIEIRA DE MELO MONTEIRO e HENRIQUE PINHEIRO TORRES. Processo n2 :13808.000207/99-53 Acórdão n2 : CSRF/02-02.272 Recurso n2 : 202-114.793 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : ULTRAQUIMICA SÃO PAULO LTDA Relatório Por bem descrever o fato adoto e transcrevo o relatório elaborado pela DRJ em São Paulo - SP: "Contra a empresa em epígrafe foi lavrado, em 19 de março de 1999, o auto de infração de fls. 147 a 172, em razão da falta de recolhimento da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, relativa aos fatos geradores de janeiro de 1993 a junho de 1998. A autuação em referência teve o seguinte enquadramento legal: I - Fatos geradores de janeiro de 1993 a dezembro de 1994: artigo 3o, alínea "b", da Lei Complementar no 7/1970, c/c artigo 1o, parágrafo único, da Lei Complementar n o 17/1973, c/c artigo 53, inciso IV, da Lei no 8.383/1991; Ii - Fatos geradores de janeiro a outubro de 1995: artigo 30, alínea "b", da Lei Complementar no 7/1970, c/c artigo 1o, parágrafo único, da Lei Complementar no 17/1973, c/c artigo 83, inciso III, da Lei no 8.981/1995; III - Fatos geradores de novembro de 1995 a junho de 1998: artigo 3o, alínea "b", da Lei Complementar no 7/1970, c/c artigo 10, parágrafo único, da Lei Complementar n o 17/1973, c/c artigos 20, inciso I, 30, 80, inciso I, e 90, da Medida Provisória no 1.212/1995, e artigos 2o, inciso!, 3o, 8o, inciso 1, e 90, da Medida Provisória no 1.249/1995 e suas reedições. Da referida ação fiscal resultou a apuração do crédito tributário no montante de R$ 189.479,66, já incluídos a multa proporcional e os juros de mora calculados até 26 de fevereiro de 1999. Termo de Verificação e Esclarecimento (fls. 141 a 146), lavrado na data da autuação, foram consignados os seguintes fatos: a) Item I - Falta de recolhimento da contribuição ao PIS, relativa aos anos- calendário de 1994 a 1998: - a empresa autuada não efetuou o recolhimento da contribuição ao PIS, relativa aos anos-calendário de 1994 a 1998, alegando não possuir faturamento (conforme declaração de fl. 66); - as receitas auferidas pela fiscalizada no citado período decorrem, exclusivamente, da locação de bem imóvel próprio, que é um dos objetos sociais da pessoa jurídica sob ação fiscal, conforme alteração contratual datada de 28 de abril de 1993 (fls. 131 a 140), correspondendo tais receitas ao faturamento da empresa; - as referidas receitas foram declaradas, em relação ao ano-calendário de 1995, como "Outras Receitas Operacionais", e relativamente aos anos-calendário de 1994, 1996 e 1997, como "Receitas da Prestação de Serviços", conforme informação da autuada (fls. 129 e 130) e Declarações de IRPJ (fls. 27 a 30, 47, 70 e 97). 3 Processo n2 :13808.000207/99-53 Acórdão n2 : CSRF/02-02.272 b) Item 2 - Insuficiência de recolhimento da contribuição ao PIS, relativa ao ano- calendário de 1993 (fl. 144): - verificando-se a demonstração da base de cálculo do PIS, apresentada pelo contribuinte (11. 59), constatou-se que, de abril a dezembro de 1993, foram declaradas somente as receitas de prestação de serviços, não tendo sido incluídas as receitas de aluguel, que também compunham o faturamento (declaradas como "Outras Receitas Operacionais", conforme informação da empresa, de fis. 129 e 130 e declaração de IRPJ, às fis. 08 a 11); - a empresa apurou a contribuição devida, utilizando a alíquota de 0,65%. Entretanto, uma vez que a Resolução n o 49/1995, do Senado Federal, suspendeu integralmente a execução dos Decretos-leis nos 2445/1988 e 2449/1988, os valores devidos ao PIS nos períodos de apuração de janeiro de 1990 a setembro de 1995 terão como base de cálculo o faturamento e será aplicada a aliquota de 0,75%, prevista na Lei Complementar n o 7/1970. Às fls. 176 a 243, consta tempestiva impugnação, apresentada em 20 de abril de 1999, por procurador legalmente habilitado, conforme instrumento de mandato de fl. 215, onde a empresa alega, em síntese, que: - o auto de infração foi lavrado em violação literal ao artigo 3 0, alínea "b", da Lei Complementar no 7/1970, eis que a receita auferida pela impugnante, de abril de 1993 a junho de 1998, decorre de locação de imóvel próprio, hipótese legalmente excluída do conceito de faturamento agasalhado pela Lei Complementar mencionada; - a Auditoria Fiscal concluiu que a impugnante teria o faturamento a que alude o artigo 30, "b", da L C. no 7/70, uma vez que tem como objeto social a administração e locação de imóveis próprios; - o fato gerador do PIS é o faturamento da empresa contribuinte, e o termo faturamento designa a ação de extrair fatura (art. 3 0, § 10, da Lei no 5.474/1968), o que ocorre na compra e venda mercantil (conforme entendimento doutrinário transcrito às fs. 178/179); - a locação de imóveis é regida pelo Direito Civil, já o faturamento, pelo Direito Comercial; - a doutrina especializada, bem como a jurisprudência dos tribunais têm entendimento dominante de que a contribuição ao PIS não incide sobre a receita decorrente de compra e venda de bens imóveis, que, por analogia, aproveita ao caso objeto da autuação (de acordo com as transcrições às fls. 179 a 181); - mesmo que se admitisse essa incidência, o crédito tributário foi calculado em afronta ao parágrafo único do artigo 60 da Lei Complementar, que determina que a contribuição seja apurada tomando-se como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior ao do fato gerador, conforme conclusão do Primeiro Conselho de Contribuintes (expressa na ementa reproduzida àfl. 182); - é manifesta a inconstitucionalidade da regulamentação do fato gerador e da base de cálculo do PIS por meio da Medida Provisória n o 1212/1995 ou da Lei no 9.715/1998, posto que despida de validade qualquer mudança não veiculada por lei complementar; a/I 4 1: Processo n9 :13808.000207/99-53 Acórdão n9 : CSRF/02-02.272 - a Constituição vigente recepcionou expressamente a contribuição ao PIS, a teor do artigo 239, de modo que essa contribuição passou a ser devida nos moldes da Lei Complementar no 7/1970; Ao final, a impugnante requer seja julgado totalmente improcedente o auto de infração, ou, quando não, seja revisto o crédito lançado em desconformidade com a regra de semestralidade estabelecida pela Lei Complementar no 07/1970, requerendo, ainda, seja facultada a produção de todas as provas necessárias." A autoridade julgadora de primeira instância administrativa, através da decisão de fls. 52 a 56, indeferiu o pleito da recorrente, sob o argumento de que não há nenhum período alcançado pela decadência no presente auto de infração e que trata-se de um novo lançamento, com nova base legal, não guardando relação com o citado processo n°10830.002833/95-67. Insurgindo-se contra a decisão prolatada pela DRJ em São Paulo — SP (fls. 254 a 259), em 07/10/1999, a recorrente apresentou recurso voluntário a este Conselho de Contribuintes (fls. 264 a 282), onde alegou, em suma, que: -é improcedente a exigência, com base em toda legislação aplicável, bem como doutrina e jurisprudência pertinente; -entende que as receitas obtidas em função de locação de seus bens imóveis não se enquadram no conceito de faturamento apresentado pela Lei Complementar n° 7/70, DL n° 1.598/77, art. 12 e MP n° 1.212/95, convertida na Lei n°9.715/98; -é imprópria a inclusão das receitas auferidas com aluguel de imóvel no conceito de faturamento, porque a contribuição só será devida sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza; -os aluguéis de bens imóveis não se enquadram no conceito faturamento, que à época dos fatos deve ser entendido como aquele apresentado pela legislação, que não pode ser alargado pela legislação tributária; -faz considerações sobre o conceito de faturamento; e -se, por absurdo, for mantida a exigência, o crédito tributário não seria devido como o que foi apurado no lançamento, por contrariar o parágrafo único do art. 6 da Lei Complementar 7/70, que determina que a contribuição seja apurada tomando-se como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior ao do fato gerador. Para admissibilidade do recurso, obteve liminar em Ação de Mandato de Segurança (fls. 284/285), confirmada por sentença de fls. 289 a 291, que foi revogada pelo TRF/3°, como consta no Acórdão de fl. 352. Posteriormente, foi apresentado garantia através de fiança bancária (fl. 364) até o limite de 30% do débito, nos moldes da legislação atual, com o que concorda a autoridade preparadora como se vê em fl. 379. Os membros do Conselho de Contribuintes acordaram, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso da requerente, através da decisão de fls. 382 a 393, nos termos da ementa: "NORMAS PROCESSUAIS — LANÇAMENTO — DECADÊNCIA — Decai em cinco anos, na modalidade de lançamento de ofício, o direito à Fazenda Nacional de constituir créditos relativos à 5 Cri Processo n2 :13808.000207/99-53 Acórdão n2 : CSRF/02-02.272 Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento já poderia ter sido efetivado. Os lançamentos feitos após esse prazo de cinco anos são nulos. LOCAÇÃO DE IMÓVEIS — INCIDÊNCIA — É devido o PIS sobre alugueres quando a receita de locação de bens imóveis constitui fonte de receita de empresa, portanto, incluída no conceito de faturamento. O conceito de faturamento, para efeitos os fiscais, coincide com o de receita bruta, sendo entendido como o 'produto de todas as vendas de mercadorias e serviços e outras receitas, e não apenas das vendas acompanhadas de fatura, formalidade exigida tão-somente nas vendas mercantis a prazo.' BASE DE CÁLCULO — A norma do parágrafo ártico do art. 6° da LC n°750 determina a incidência da contribuição sobre o fatununento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador. Recurso provido em pane." Às fls. 395 a 408, a Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial, alegando contrariedade à lei quanto ao entendimento firmado, por maioria de votos, pela r Câmara do 2° CC, no sentido de reconhecer a prejudicial de decadência para constituição de crédito tributário da contribuição para o Programa de Integração Social — PIS. Segundo o representante da Fazenda Nacional, ao considerar o prazo de cinco anos para lançamento do tributo, o julgado recorrido deixou de observar as disposições do art. 45 da Lei n° 8.212/91 e do correspondente Regulamento da matéria. Às fls. 117 a 127, a contribuinte apresentou suas Contra-Razões, nas quais requer que permaneça inalterada a decisão proferida pela Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes. Às fls. 410/411, consta Despacho do Presidente da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes recebendo o recurso interposto pela Fazenda Nacional quanto à decadência. ger É o relatório. 6 Processo n2 :13808.000207/99-53 Acórdão n2 : CSIRF/02-02.272 VOTO VENCIDO Conselheiro ANTONIO BEZERRA NETO, Relator. Do juízo de admissibilidade O recurso especial da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional pode ser admitido nos termos do art. 32, I, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF n° 55/98, uma vez que atendidos os pressupostos de admissibilidade: decisão não unânime (art. 32, I); tempestividade (art. 33, caput) e demonstração da contrariedade à lei (art. 33, § 1)°. De plano, deve-se rechaçar a alegação da contribuinte de que este último requisito não fora atendido, pois traz como justificativa para tanto apenas o fato de que a lei ordinária não poderia se sobrepor a lei complementar. A evidência que a recorrente confunde ausência de fundamentação com discordância de fundamentação, portanto, tomo conhecimento do recurso especial da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional por ter atendido todos os pressupostos de admissibilidade exigidos pelo regimento. Mérito Como relatado, no recurso especial apresentado a esta Câmara Superior de Recursos Fiscais, a PGFN pede a aplicação do prazo de dez anos na decadência do direito da Fazenda Nacional em constituir crédito tributário relativo à contribuição para o Programa de Integração Social PIS. Sendo o PIS Contribuição sujeita ao lançamento por homologação, o prazo para extinção do direito de a fazenda Pública constituir o crédito é definido pelo § 4° do art. 150 do CTN, que via de regra o fixa em 5 anos. "A ri. 150. O lançamento por homologação (.4 § 4° Se a lei não fixar prazo à homoloRacão será de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador, expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." (grifei) Porém da simples leitura do § 4°, verifica-se que o CIN, em verdade, também faculta à lei a prerrogativa de estipular prazo diverso, maior ou menor, para a ocorrência da extinção do direito da Fazenda Pública. O PIS classifica-se como Contribuição para a Seguridade Social. Nesse sentido manifesta o Excelentíssimo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Dr. Carlos Veloso, no voto do julgamento do RE n° 138284-8/CE: "O PIS e o PASEP, passam, por força do disposto no art. 239 da Constituição, a ter f rdestinação previdenciária. Por tal razão, as incluímos entre as contribuições de 7 g' H Processo n2 :13808.000207/99-53 Acórdão n2 : CSRF/02-02.272 seguridade social. Sua exata classcação seria entretanto, ao que penso não fosse a disposição inscrita no art. 139 da Constituição, entre as contribuições sociais gerais. Confirma essa tese o fato de que, nos termos do art. 239 da Constituição Federal, a contribuição para o PIS destina-se ao financiamento do abono salarial e do seguro desemprego, que são atribuições da previdência social, nos termos do art. 201 da Constituição Federal. Dessa forma, deve-se aplicar à Contribuição para o PIS as regras gerais das Contribuições para a Seguridade Social, que estão dispostas na Lei n°8.212/91. Sobre decadência, dispõe o art. 45, Ida Lei n°8.212/91, verbis: "Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I — do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído." Observa-se que esse entendimento está em consonância com o art. 146, III, "b", da Constituição Federal de 1988, uma vez que o CTN dispõe sobre normas gerais em matéria de decadência, ao passo que a Lei n° 8.212, de 1991, contém normas específicas, expressamente previstas no § 4° do art. 150 do CTN. Roque Antônio Carraza leciona nesse sentido, quando afirma que à lei de normas gerais não cabe fixar prazos decadencial e prescricional. "... a lei complementar, ao regular a prescrição e decadência tributárias, deverá limitar-se a apontar diretrizes e regras gerais (...) Não é dado, porém, a esta mesma lei complementar entrar na chamada 'economia interna', vale dizer, nos assuntos de peculiar interesse das pessoas políticas. (...) a fixação dos prazos prescricionais e decadenciais depende de lei da própria entidade tributante. Não de lei complementar. (...) Falando de modo mais exato, entendemos que os prazos de decadência e prescrição das 'contribuições previdenciárias', são agora, de 10 (dez) anos, a teor, respectivamente, dos arts. 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, que, segundo procuramos demonstrar, passam pelo teste de constitucionalidade." (Apud Leandro Pau lsen, Direito Tributário. Constituição e Código Tributário à luz da Doutrina e da Jurisprudência, 6. ed. Ver. Atual., Porto Alegre, Livraria do Advogado. ESMAFE, 2004, p. 1182) Por seu turno, vale acrescentar que o Decreto n" 4.524, de 17 de dezembro de 2002 (DOU de 18/12/2002), que regulamenta a Contribuição para o PIS/PASEP e a COFINS devidas pelas pessoas jurídicas em geral, reza: "Art. 95. O prazo para constituição de créditos do PIS/Pasep e da Cofins extingue- se após 10 (dez) anos, contados (Lei n°8.212, de 1991, art. 45): 1 — do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído:" 8 Processo n2 :13808.000207/99-53 Acórdão n2 : CSRF/02-02.272 Outrossim, anteriormente, o art. 3° do Decreto-Lei n° 2.052, de 03 de agosto de 1983, já tinha igualmente estabelecido em 10 (dez) anos o prazo decadencial do PIS, a partir da data furada para o seu recolhimento. Dessa forma, verifico que não houve a decadência dos créditos da Contribuição para o PIS relativos aos períodos dejaneiro de 1993 a junho de 1998, já que a Contribuinte teve ciência do Auto de Infração em 19103199 (doc. fl. 169), antes do prazo de dez anos do art. 45, I, da Lei n° 8.212/91. Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional e para encaminhar o processo à instância a quo a fim de apreciar as demais matérias do recurso voluntário da contribuinte em relação ao período indevidamente considerado decaído. É assim como voto. Sala das Sessões -DF, em 24 de abril de 2006. tia.c..t. ANTONI EZERRA NETO 9 - Processo n 2 : 13808.000207/99-53 Acórdão n2 : CSRF/02-02.272 VOTO VENCEDOR Conselheiro DALTON CESAR CORDEIRO DE MIRANDA, Redator. Com relação ao recurso interposto, tem-se que a matéria em exame refere-se à inconformidade da recorrente para com Acórdão da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes que entendeu por acolher preliminar de decadência manifestada. A meu entendimento não merece reparos a decisão recorrida, que entendeu por reconhecer a decadência reclamada pela interessada. Fundamento. A jurisprudência majoritária do Egrégio Conselho de Contribuintes, com relação à questão do prazo decadencial para a constituição de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, posiciona-se no sentido de que o prazo é de cinco anos, conforme, aliás, entendimento majoritário deste Colegiado Superior. O prazo decadencial para o PIS é de cinco anos, devendo-se subordinar a Fiscalização para fins de preservar seu direito de efetuar o lançamento (de ofício) ao disposto nos artigos 150, § 40; e 173, inciso I, ambos do Código Tributário Nacional, ou seja aplicáveis quando houver pagamento ou não do tributo em questão. respectivamente. Feitas tais considerações, que já nos permitem definir o termo inicial de contagem do prazo decadencial do PIS, cumpre que se façam agora algumas observações complementares acerca da extensão em si deste prazo, antes que se defma os efeitos de tudo quanto se expôs e se exporá, sobre os créditos constituídos no presente processo. É que remanescem dúvidas, entre tantos quantos operam a legislação tributária, quanto ao prazo de decadência para esta contribuição, em razão da superveniência de vários atos legais que versaram direta ou indiretamente sobre a matéria. De se ver. Antes de tudo, reafirme-se o óbvio: as contribuições parafiscais, das quais a Contribuição para o PIS é um exemplo, estão expressamente incluídas na Carta Magna de 1988, em seu artigo 149, que as recepcionou e deu-lhes nova vestimenta, mesmo que não lhes tenha transmutado suas naturezas jurídicas. Se tal inclusão, no entanto, é certamente suficiente para qualificá-las como tributos, exteriorizada fica, ao menos, a preocupação do constituinte em submetê-las à influência de alguns ditames da legislação tributária, entre os quais, por força da remissão feita pelo dispositivo retrocitado ao inciso III do artigo 146 da mesma lei máxima, inclui-se a submissão aos prazos decadenciais e prescricionais do CTN1. "1. É princípio de Direito Público que a prescrição e a decadência tributárias são matérias reservados à lei complementar, segundo prescreve o artigo 146, III, "b", da CF. (...). " Agravo de Instrumento n° 468.723-MG, 10 .• Processo n2 :13808.000207/99-53 Acórdão n2 : CSRF/02-02.272 No entanto, ao contrário do que ocorreu com as demais contribuições (FINSOCIAL, COFINS e CSLL), que tiveram, por força de discutível legislação superveniente — Lei e 8.212/91 — seus prazos de decadência alterados para 10 (dez) anos, tal não ocorreu com o PIS, mantido então para tal exação os prazos decadenciais e prescricionais do CTN (arts. 150 e 173). E tal afirmativa se faz na esteira da jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal, que sobre o prazo de decadência para o PIS, assim concluiu: As contribuições sociais, falamos, desdobram-se em a. 1. contribuições de seguridade social: estão disciplinadas no art. 195, I, II e II!, da Constituição. São as contribuições previdenciárias, as contribuições do FINSOCIAL, as da Lei 7689, o PIS e o PASEP (C.F., art. 239). (...). A sua instituição, todavia, está condicionada à observância da técnica da competência residual da União, a começar, para a sua instituição, pela exigência de lei complementar (art. 195, parág. 4°; art. 154, I); (...). Todas as contribuições, sem exceção, sujeitam-se à lei complementar de normas gerais, assim ao C.T.N. (art. 146, III, ex vi do disposto no art. 149). (...). A questão da prescrição e da decadência, entretanto, parece-me paccada. É que tais institutos são próprios da lei complementar de normas gerais (art. 146, III, "b"). Quer dizer, os prazos de decadência e de prescrição, inscritos na lei complementar de normas gerais (CTN) são aplicáveis, agora, por expressa previsão constitucional, às contribuições parafiscais (C.F., art. 146, b; art. 149). O PIS e o PASEP passam, por força do disposto no art. 239 da Constituição, a ter destinação previdencidria. Por tal razão, as incluímos entre as contribuições da seguridade social."2 Aliás, o Superior Tribunal de Justiça também já encampou a aludida tese sustentada pela Corte Suprema, em parte acima transcrita, conforme se pode depreender da leitura da ementa referente ao acórdão publicado no D.J.U., Seção I, de 4/10/2004: "AGRAVO REGIMENTAL RECURSO ESPECIAL CONTRIBUIÇÃO PREVIDENC1ÁRIA. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO, PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS, COIVTADOS DO FATO GERADOR, PARA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. A orientação firmada pelo v. acórdão recorrido está em consonância com o entendimento deste Sodalikio. Nesse sentido, bem ponderou a insigne Ministra Eliana Calmon que "nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, parágrafo 4°, do C1VT). Somente quando não há pagamento, antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou Ministro relator Luiz Fuz, r. decisão publicada no DJU, I, de 25.3.2003, fls. 216/217 2 RE 148754-2/R.I, Min. Relator Francisco Rezelc, acórdão publicado no DJU de 4/3/1994, Ementário n° 1735-2; e, RE 138284-8/CE, Min. Relator Carlos Velloso, acórdão publicado no DJU de 28/8/1992, Ementário n° 1672-3 11 CA-4-1 ••• • Processo n2 :13808.000207/99-53 Acórdão n 2 : CSRF/02-02.272 simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do Cl?'!" (REsp 183.063/SP, Rel. MM. Eliana Calmon, DJ 13.08.2001). Agravo regimental a que se nega provimento. "3 In casu, portanto e em razão do acima exposto, quanto aos créditos tributários (janeiro e fevereiro de 1994) objetos do Auto de Infração lavrado em março de 1999, corretos em parte os argumentos da Fazenda Nacional, em face da não realização de pagamento para esses períodos, aplicando-se na espécie o artigo 173, I, CTN. Somente houve pagamento para o ano de 1993. Destarte, na esteira do melhor entendimento aplicável ao caso, extemado pelo Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça e pelo Conselho de Contribuintes, nas decisões acima transcritas, voto pelo provimento parcial ao recurso manejado pela Fazenda Nacional. Sala das Sessões, em 24 de abril de 2006. ~Ola DALT* • á us, • I e • • *E MIRANDA 3 AgRg no Recurso Especial n° 413 265/SC, Ministro relator Franciulli Neto, Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça 12 Ca"-k Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021200.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1

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Numero do processo: 11634.000590/2006-34
Data da sessão: Fri Jun 19 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Jun 19 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS — NULIDADE — IMPROCEDÊNCIA — Não há que se falar em nulidade do auto de infração quando o mesmo possui todos os elementos necessários à compreensão inequívoca da exigência e dos fatos que o motivaram, encontrando-se ainda, com o correto enquadramento legal da infração fiscal. IRPJ - LUCRO ARBITRADO - NÃO ATENDIMENTO À INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE LIVROS E DOCUMENTOS NECESSÁRIOS A APURAÇÃO DO LUCRO REAL - A dos livros e da documentação contábil e fiscal, apesar de intimado, impossibilita ao fisco a apuração do lucro real, restando como única alternativa o arbitramento da base tributável. MULTA QUALIFICADA - Se as provas carreadas aos autos pelo Fisco, evidenciam a intenção dolosa de evitar a ocorrência do fato gerador, pela prática reiterada de desviar receitas da tributação, cabe a aplicação da multa qualificada. MOS MORATORIOS — TAXA SELIC Súmula 1° CC n° 4: A partir de 10 de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. TRIBUTAÇÃO REFLEXA PIS - COFINS - CSLL Em se tratando de contribuições lançadas com base nos mesmos fatos apurados no lançamento relativo ao Imposto de Renda, a exigência para sua cobrança é decorrente e, assim, a decisão de mérito prolatada no procedimento matriz constitui prejulgado na decisão dos créditos tributários relativos às citadas contribuições.
Numero da decisão: 1101-000.143
Decisão: ACORDAM os membros da 1ª Câmara / 1ª Turma Ordinária do PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO, Por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares de nulidade e, quanto ao mérito, NEGAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: José Ricardo da Silva
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Recorrida 2a TURMA — DRJ — CURITIBA - PR NORMAS PROCESSUAIS — NULIDADE — IMPROCEDÊNCIA — Não há que se falar em nulidade do auto de infração quando o mesmo possui todos os elementos necessários à compreensão inequívoca da exigência e dos fatos que o motivaram, encontrando-se ainda, com o correto enquadramento legal da infração fiscal. IRPJ - LUCRO ARBITRADO - NÃO ATENDIMENTO À INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE LIVROS E DOCUMENTOS NECESSÁRIOS A APURAÇÃO DO LUCRO REAL - A dos livros e da documentação contábil e fiscal, apesar de intimado, impossibilita ao fisco a apuração do lucro real, restando como única alternativa o arbitramento da base tributável. MULTA QUALIFICADA - Se as provas carreadas aos autos pelo Fisco, evidenciam a intenção dolosa de evitar a ocorrência do fato gerador, pela prática reiterada de desviar receitas da tributação, cabe a aplicação da multa qualificada. MOS MORATORIOS — TAXA SELIC Súmula 1° CC n° 4: A partir de 10 de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. TRIBUTAÇÃO REFLEXA PIS - COFINS - CSLL Em se tratando de contribuições lançadas com base nos mesmos fatos apurados no lançamento relativo ao Imposto de Renda, a exigência para sua cobrança é decorrente e, assim, a decisão de mérito prolatada no procedimento matriz constitui prejulgado na decisão dos créditos tributários relativos às citadas contribuições. f Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 1' Câmara / 1' Turma Ordinária do PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO, Por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares de nulidade e, quanto ao mérito, NEGAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Ant nio aga P esidente 1 '4E José • are o . v. e ató Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Antonio Praga (Presidente da Câmara), Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (Vice-Presidente), Sandra Maria Faroni, Valmir Sandri, Aloysio Percínio, João Carlos Lima Junior, José Ricardo da Silva e José Sergio Gomes (suplente convocado). Relatório COSTA RICA MALHAS E CONFECÇÕES LTDA., já qualificada nos presentes autos, interpõe recurso voluntário a este Colegiado (476/505), contra o Acórdão n° 14.369, de 14/06/2007 (fls. 452/470), proferido pela colenda T Turma de Julgamento da DRJ em Curitiba - PR, que julgou parcialmente procedente o lançamento consubstanciado nos autos de infração de IRPJ, fls. 332; PIS, fls. 337; COFINS, fls. 341; e CSLL, fls. 345. A exigência fiscal foi constituída com base no lucro arbitrado, conforme artigos 926 e 530, II, do RIR199, tendo como base a receita escriturada no Livro Registro de Apuração de ICMS e não declarada à Receita Federal, haja vista ter entregado a DIPJ e as DCTF originais totalmente zeradas, conforme descrito no Termo de Verificação e Encerramento Parcial da Ação Fiscal (fls. 322/328). Consta do referido termo que a contribuinte, para o ano-calendário de 2003, optou pela tributação com base no Regime SIMPLES. No ano de 2004, até 31 de maio, continuou no regime simplificado, porém, não apresentou qualquer declaração. A partir de 1° de junho de 2004, a empresa alterou seu objeto social, tendo apresentado a declaração de rendimentos com base no lucro real trimestral, porém, a mesma foi preenchida com seus campos zerados. Também apresentou as DCTFs relativas aos 2°, 3° e 4° trimestres de 2004, com os valores zerados, sendo que o presente processo trata unicamente da ação fiscal correspondente ao período compreendido entre 01/06/2004 a 31/12/2004. 2(c--\ L7 Processo n° 11634.000590/2006-34 SI-C1TI Acórdão n.° 1101-00.143 Fl. 2 O arbitramento do lucro foi levado a efeito em razão da não opção pelo lucro presumido e também pela inexistência de escrituração que permitisse a apuração com base no lucro real. Irresignada, a contribuinte apresentou tempestiva impugnação de fls. 354/388, cujo teor é sintetizado a seguir: a autoridade fiscal concluiu pela existência de omissão de receita e de fraude fiscal com base em dados controvertidos; que a divergência no período de junho a dezembro/2004 refere-se a "erro de fato" corrigido pelas DIRI e DCTF retificadoras apresentadas, respectivamente, em 14/09/2005 (fls. 75/130) e 15/09/2005 (fls. 173/190), mas não aceitas pela autoridade fiscal; que o exercício da tributação e aplicação de penalidade foi efetuado sem levar em consideração os fatos anteriormente registrados no Livro Diário e no Livro Registro de Apuração de ICMS; uma vez considerados como válidas as operações constantes desses livros, bem como os valores informados nas DIPJ e DCTF rettficadoras, chega-se à conclusão de que não houve omissão de receita e nem a propalada fraude fiscal; que a escrituração dos Livros Diário e Registro de Apuração de ICMS antes de qualquer ação fiscal caracteriza, na essência, o instituto da denúncia espontânea (art. 138 do CTN); que o enquadramento nas hipóteses de omissão de receita e de fraude fiscal exige a demonstração, de forma contundente, mediante apresentação de provas cabais e irretocáveis, da existência de dolo específico (art. 137 do CTN); a situação fática em discussão não se enquadra em nenhuma das hipóteses de aplicação da multa de oficio de 150% tipificada no art. 44, II, da Lei n° 9.430, de 1996; que não houve ausência de declaração ou declaração inexata, mas apenas um mero "erro de fato" corrigido mediante DIPJ e DCTF retificadoras (não aceitas pela autoridade fiscal), ensejando a aplicação da penalidade de mora prevista no art. 61 da Lei n°9.430, de 1996; para justificar a aplicação do art. 44, II, da Lei n° 9.430, de 1996, a autoridade fiscal interpretou como ato doloso o simples "erro de fato" por ela cometido; que a fundamentação para aplicação da penalidade é contraditória com a fundamentação do arbitramento, pois este foi justificado pelo fato de a escrituração ser imprestável para determinação do lucro real em face da existência de erro, mas no momento da aplicação da penalidade a autoridade fiscal qualifica esse erro de fraude sem, contudo, demonstrar ou provar sua ocorrência; Argúi a nulidade do lançamento fiscal, em face da falta da menção, na fundamentação legal do IRPJ, dos arts. 40, 41 e 42 da Lei n° 9.430, de 1996; que não há a adequada descrição fática e nem se estabelece uma conciliação entre a tipificação fática e a tipificação legal; 3 embora, de certa forma, o arbitramento possa configurar uma sanção ao contribuinte que se enquadre nas hipóteses legais previstas para sua aplicação, na essência trata-se de uma sistemática de apuração do imposto de renda (art. 44 do CTIV), que deve observar o disposto no art. 148 do CTN; que é possível a utilização de arbitramento diante de fatos materiais e formais que inviabilizem a sistemática do lucro real, o que não configura uma sanção em decorrência da possibilidade da existência de "erros e falhas", como também não caracteriza uma ilicitude praticada; que as multas de oficio de 75% e 150% são exorbitantes e confiscatórias, não se coadunando com os Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade, violando frontalmente o disposto no art. 150, IV, da C.F. Cita julgados do STJ e do TRF da 5" Região; questiona a aplicação da taxa Selic. A Colenda Turma de Julgamento de primeira instância decidiu pela manutenção parcial da exigência tributária, conforme acórdão citado, cuja ementa tem a seguinte redação: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2004 PRELIMINAR DE NULIDADE. Além de não se enquadrar nas causas enumeradas no art. 59 do Decreto n° 70.235, de 1972, é incabível falar em nulidade do lançamento quando não houve transgressão alguma ao devido processo legal. PROVA DOCUMENTAL. APRESENTAÇÃO. A apresentação de prova documental deve ser feita durante a fase de impugnação, precluindo o direito de a interessada fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna por motivo de força maior, refira-se a fato ou a direito superveniente ou destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. IRPJ RECEITA BRUTA ESCRITURADA NO LIVRO REGISTRO DE APURAÇÃO DE ICMS. FALTA DE DECLARAÇÃO À RECEITA FEDERAL. Confirmado nos autos que a interessada deixou de informar à Receita Federal o valor da receita bruta escriturada no Livro de - Registro de Apuração do ICMS, posto haver apresentado a DIPJ e as DCTF originais totalmente zeradas, mantém-se a exigência correspondente. 4 \,/ Processo n° 11634.000590/2006-34 Si-CIT1 Acórdão n." 1101-00.143 Fl. 3 ESPONTANEIDADE READQUIRIDA. DEDUÇÃO DOS VALORES CONFESSADOS EM DCTF RETIFICADORA. Da exigência tratada nos autos devem ser deduzidos os valores confessados em DCTF retificadora apresentada quando a contribuinte estava com sua espontaneidade readquirida, porquanto decorrido o prazo de 60 dias, previsto no art. 7°, I, 5S,¢ 1 0 e 2°, do Decreto n° 70.235, de 1972, sem que outro ato escrito tenha indicado o prosseguimento dos trabalhos. LUCRO ARBITRADO. ERROS E DEFICIÊNCIA DA ESCRITURAÇÃO COMERCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE DETEMINAÇÃO DO LUCRO REAL. Uma vez demonstrado que a escrituração comercial mantida pela contribuinte revela erros e deficiências que a tornam imprestável para determinação do lucro real, configura-se correto o arbitramento do lucro tratado nos autos. MULTA DE OFÍCIO POR INFRAÇÃO QUALIFICADA. Aplica-se a multa de oficio qualificada de 150% quando caracterizado que a interessada agiu de maneira dolosa ao omitir deliberadamente a totalidade da receita auferida, haja vista ter entregado a DIPJ e as DCTF originais totalmente zeradas, somente apresentando retificadora após o início do procedimento fiscal. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Os tributos e contribuições sociais não pagos até o seu vencimento serão acrescidos, na via administrativa ou judicial, de juros de mora equivalentes à taxa referencial do Selic para títulos federais. - Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/06/2004 a 31/12/2004 DECORRÊNCIA. PIS. Tratando-se de tributação reflexa de irregularidade descrita e analisada no lançamento de IRPJ, constante do mesmo processo, e dada à relação de causa e efeito, aplica-se o mesmo entendimento ao PIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. 1NAPLICABILIDADE PARA A PJ TRIBUTADA PELO IR COM BASE NO LUCRO ARB17'RADO. A incidência no regime não-cumulativo do PIS é inaplicável para as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro arbitrado. Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/06/2004 a 31/12/2004 T DECORRÊNCIA. COFINS. Tratando-se de tributação reflexa de irregularidade descrita e analisada no lançamento de IRPJ, constante do mesmo processo, e dada à relação de causa e efeito, aplica-se o mesmo entendimento à Coflns. NÃO-CUMULATIVIDADE. 1NAPLICABILIDADE PARA A PJ TRIBUTADA PELO IR COM BASE NO LUCRO ARBITRADO. A incidência no regime não-cumulativo da Coflns é inaplicável para as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro arbitrado. Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Período de apuração: 01/0612004 a 31112/2004 DECORRÊNCIA. CSLL. Tratando-se de tributação reflexa de irregularidade descrita e analisada no lançamento de IRPJ, constante do mesmo processo, e dada à relação de causa e efeito, aplica-se o mesmo entendimento à CSLL. Lançamento Procedente em Parte Ciente da decisão de primeira instância em 18/07/2007 (fls. 475), e com ela não se conformando, a contribuinte recorre a este Colegiado por meio do recurso voluntário apresentado em 17/08/2007 (fls. 476), onde apresenta, em síntese, os seguintes argumentos: a) que a imposição fiscal foi calcada em meros indícios, ressaltando-se que o arbitramento deu-se com base na presunção de omissão de receitas sem levar em consideração as alegações quanto à existência de erro de fato e foi negada a realização de perícia, assim, foi cerceado o direito à ampla defesa; b) que ocorreu cerceamento do direito de defesa com a negativa de apresentação de provas requerida pela recorrente; c) que é nulo o lançamento por erro no enquadramento legal; - d) que é incabível a aplicação da multa qualificada de 150%, também incabível a aplicação da multa de ofício de 75%, sendo que, na essência, deve ser aplicada a multa de mora, obedecendo-se o limite de 20%; e) que é ilegal a aplicação da taxa SELIC para a cobrança dos juros moratórios. É o relatório. 1 6 \\I Processo n° 11634.000590/2006-34 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00143 Fl. 4 Voto Conselheiro José Ricardo da Silva, Relator O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. Como visto do relatório, trata-se de exigência fiscal constituída com base no lucro arbitrado, correspondente ao período de junho a dezembro de 2004, cujos valores foram extraídos do Livro Registro de Apuração de ICMS, os quais deixaram de compor a DIPJ correspondente, assim como as DCTF dos 2°, 3° e 4° trimestres/2004, por terem sido apresentadas com os valores zerados, conforme consta no Termo de Ação Fiscal. A recorrente suscita a preliminar de nulidade do auto de infração por cerceamento do direito de defesa em razão de erro no enquadramento legal da infração. Não há como acolher a premissa de nulidade do auto de infração, na forma proposta pela recorrente no presente processo, já que o mesmo preenche todos os requisitos legais necessários. O princípio da verdade material tem por escopo, como a própria expressão indica, a busca da verdade real, verdadeira, e consagra, na realidade, a liberdade da prova, no sentido de que a Administração possa valer-se de qualquer meio de prova que a autoridade processante ou julgadora tome conhecimento, levando-as aos autos, naturalmente, e desde que, obviamente dela dê conhecimento às partes, ao mesmo tempo em que possibilite ao contribuinte o direito de juntar provas ao processo até a fase de interposição do recurso voluntário. O Decreto n° 70.235/72, em seu artigo 9°, define o auto de infração e a notificação de lançamento como instrumentos de formalização da exigência do crédito tributário, quando afirma: A exigência do crédito tributário será formalizado em auto de infração ou notificação de lançamento distinto para cada tributo. Com nova redação dada pelo art. 1° da Lei n.° 8.748/93: A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. C\N- O auto de infração, bem como a notificação de lançamento, por constituírem peças básicas no sistema processual tributário, receberam tratamento especial pela norma legal, com requisitos específicos para a sua lavratura e expedição, sendo que a sua constituição tem por finalidade consignar a ocorrência de uma ou mais infrações à legislação tributária, seja para o fim de apuração de um crédito fiscal, seja com o objetivo de neutralizar, no todo ou em parte, os efeitos da compensação de prejuízos a que o contribuinte tenha direito. A falta do cumprimento de forma estabelecida em lei torna inexistente o ato, sejam os atos formais ou solenes. Se houver vício na forma, o ato pode invalidar-se. Ainda que os argumentos de defesa fossem reais, para fins de argumentação, ainda assim, não haveria cerceamento do direito de defesa, já que a jurisprudência é mansa e pacífica no sentido de que quando o contribuinte revela conhecer as acusações que lhe foram impostas, rebatendo-as com defesa fundamentada, abrangendo não só as questões preliminares como também as razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. Conclui-se, portanto, que não procede a alegação de preterição do direito de defesa, haja vista que a suplicante teve a oportunidade de oferecer todos os esclarecimentos que achasse necessário e exercer sua ampla defesa na fase do contencioso administrativo. Com efeito, foi concedido ao sujeito passivo o mais amplo direito, pela oportunidade de apresentar, argumentos, alegações e documentos no sentido de tentar elidir as infrações apuradas pela fiscalização. Outrossim, se fosse o caso, a recorrente poderia apresentar todas as provas cabíveis para descaracterizar a exigência fiscal, o que não ocorreu até o presente momento, relembrando ainda, que a mesma foi intimada durante a ação fiscal para apresentar os documentos e justificar os fatos apurados, o que deixou de ser feito. Assim, rejeito as preliminares de nulidade. MÉRITO Quanto ao mérito, melhor sorte não acolhe a recorrente, pois a fiscalização constatou que a mesma auferiu receita bruta no montante de R$ 7.121.655,42, conforme o Livro Registro de Apuração de ICMS das suas filiais (localizadas nos municípios de Cambé/PR, Umuarama/PR, Cianorte/PR, Guarapuava/PR, Dourados/MS, Campo Grande/MS e Goiânia/GO). Porém, toda a receita auferida pela empresa deixou de ser declarada, tanto da D1PJ, quanto das DCTFs dos períodos correspondentes, eis que referidas declarações foram entregues com os campos totalmente zerados (informando que a empresa não teve qualquer atividade). Durante a ação fiscal, a recorrente tentou apresentar DIPJ e DCTF retificadoras, as quais deixaram de ser aceitas tendo em vista a suspensão da espontaneidade durante o transcurso da fiscalização, fato esse que caracterizou se evidencia como uma confissão por parte da contribuinte pela irregularidade praticada. Intimada pela fiscalização a apresentar os documentos correspondentes ao pagamento de diversas notas fiscais de compra de mercadorias, bem assim os registros da escrituração contábil, a recorrente limitou-se a informar que: , Processo n° 11634.000590/2006-34 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.143 Fl. 5 Quanto a intimação para comprovação, 'através de documentos hábeis e idôneos, o efetivo pagamento das notas fiscais de compra de mercadorias sublinhadas...', a empresa tem a dizer que os pagamentos foram realizados à vista e em dinheiro, no entanto, não tem como comprovar os fatos, pois, estes não estão em perfeita consonância com os lançamentos contábeis e fiscais apresentados. Quanto ao item n°2 da intimação mencionada, insta esclarecer que os registros contábeis foram apresentados a esta r. Repartição fiscal, ressaltando que tais registros não correspondem inteiramente à realidade dos fatos. Não se põe em dúvida que os contribuintes sujeitos à tributação pelo lucro real, devem possuir escrituração contábil completa e atualizada, com obediência à legislação vigente e aos princípios e convenções geralmente aceitos pela contabilidade. Dessa forma, quando intimados pelos agentes do fisco, devem exibir os documentos e os livros comerciais e fiscais que lhe forem solicitados, em boa ordem, devidamente escriturados e em dia. Se não o fizerem, ou não estiverem em condições de o fazer, torna-se impossível verificar qual o verdadeiro lucro real, e a solução passa a ser o arbitramento do lucro. Constata-se que o arbitramento foi levado a efeito pela não apresentação dos documentos solicitados, e não em razão de falhas ou irregularidades como informa a recorrente. Nessas condições, não havia outra alternativa à autoridade fiscal que não o arbitramento do lucro da contribuinte. MULTA QUALIFICADA A aplicação da multa qualificada de 150% decorre do fato de a contribuinte ter agido de forma dolosa ao subtrair da tributação, omitindo deliberadamente o montante integral da receita auferida no período, incluído aí, todas as suas filiais, visto apresentou a DIPJ e também as DCTFs correspondentes com os valores zerados. A prática de prestar declarações falsas com a informação errônea para o Fisco de que não teve qualquer movimento no período correspondente, incluindo aí a ocorrência de omissão de receitas, torna notório o intuito de omitir o conhecimento, por parte da autoridade fiscal, das circunstâncias materiais da obrigação tributária, ou seja, a contribuinte, durante todo o período compreendido pela ação fiscal, praticou operações sem o indispensável registro na escrituração regular. Assim, considero correto o procedimento do Fisco em relação à aplicação da multa qualificada prevista no inciso II do artigo 44 da Lei n° 9.430/96. É oportuno trazer à colação decisão proferida por este Conselho no Acórdão n° 103-7.364/86: 9 Justifica-se a multa prevista no inciso quando o contribuinte, sistemática e reiteradamente, soma a menor, nos livros de registro de saídas, a coluna correspondente aos valores das vendas e subtrai à tributação as diferenças omitidas; inquestionável a intenção de fraudar o Tesouro Nacional. Por conseguinte, deve ser mantida a multa qualificada de 150%. TRIBUTAÇÃO REFLEXA PIS - COFINS - CSLL Em se tratando de contribuições lançadas com base nos mesmos fatos apurados no lançamento referente ao Imposto de Renda, a exigência para sua cobrança é decorrente e, assim, a decisão de mérito prolatada no procedimento matriz constitui prejulgado na decisão dos créditos tributários relativos às citadas contribuições. JUROS DE MORA COM BASE NA TAXA SELIC Com relação aos juros moratórios exigidos com base na taxa SELIC, referida matéria foi objeto de súmula (Súmula n°04 do 1° CC), conforme publicação no DOU, Seção 1, dos dias 26, 27 e 28/06/2006, conforme abaixo: Súmula 1° CC n° 4: A partir de 10 de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. _ CONCLUSÃO Pelas razões expostas voto no sentido de rejeitar as preliminares de nulidade e, quanto ao mérito, negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 19 de junho de 2009 / 111.""José Ri arro a - lo

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4715228 #
Numero do processo: 13807.012324/00-11
Data da sessão: Mon Nov 12 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Sun Nov 11 00:00:00 UTC 2007
Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO - É entendimento deste Colegiado que o prazo para pleitear a restituição dos valores pagos a titulo de Contribuição para o Finsocial com alíquotas superiores a 0,5% é de cinco anos contados da data da edição da MP n° 1.110, em 31/08/95. Recurso especial provido
Numero da decisão: CSRF/03-05.457
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, I) Por maioria de votos, DAR provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Prevaleceu o entendimento que a contagem do prazo de 5 (cinco) anos para interpor o pedido de restituição do Finsocial iniciou-se em 31/08/1995, com a publicação da Medida Provisória n° 1.110 de 30/08/1995, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Os Conselheiros Anelise Daudt Prieto e Antonio José Praga de Souza davam provimento integral ao recurso, sob o entendimento que esse prazo tem como marco final a publicação do Ato Declaratório SRF n° 96, em 30/11/1999. Vencidos os Conselheiros Judith do Amaral Marcondes Armando, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Valmir Sandri, para os quais esse prazo é de 10 (anos), contados da ocorrência de cada fato gerador (tese dos "cinco + cinco"), e negavam provimento ao recurso.
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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MINISTÉRIO DA FAZENDA Wt::X.rw' CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAISQb.,5í TERCEIRA TURMA Processo n° :13807.012324/00-11 Recurso n° :301-126261 Matéria : FINSOCIAL - RESTITUIÇÃO Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida :1' CÂMARA DO 3° CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessada : JAM AR CONDICIONADO LTDA. Sessão de : 12 de novembro de 2007. Acórdão n° : CSRF/03-05.457 FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO - É entendimento deste Colegiado que o prazo para pleitear a restituição dos valores pagos a titulo de Contribuição para o Finsocial com aliquotas superiores a 0,5% é de cinco anos contados da data da edição da MP n° 1.110, em 31/08/95. Recurso especial provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, I) Por maioria de votos, DAR provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Prevaleceu o entendimento que a contagem do prazo de 5 (cinco) anos para interpor o pedido de restituição do Finsocial iniciou-se em 31/08/1995, com a publicação da Medida Provisória n° 1.110 de 30/08/1995, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Os Conselheiros Anelise Daudt Prieto e António José Praga de Souza davam provimento integral ao recurso, sob o entendimento que esse prazo tem como marco final a publicação do Ato Declaratório SRF n° 96, em 30/11/1999. Vencidos os Conselheiros Judith do Amaral Marcondes Armando, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Valmir Sandri, para os quais esse prazo é de 10 (anos), contados da ocorrência de cada fato gerador (tese dos "cinco + cinco"), e negavam pro imento ao recurso. AN NIO P A PRESIDENTE Li . , Processo n° : 13807.012324/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.457 ELISE DAUDT PRIET ti ELATORA FORMALIZADO EM: 1 7 MAR 2009 Participaram ainda do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO, SUSY GOMES HOFFMANN e MARCIEL EDER COSTA. AV 2 . , .., . Processo n° :13807.012324/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.457 Recurso n° : 301-126261 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : JAM AR CONDICIONADO LTDA. RELATÓRIO O presente recurso especial, interposto pela Fazenda Nacional — com fulcro no art. 5°, inciso II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais -, versa sobre decisão que por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário da contribuinte, afastando a prescrição do pedido de restituição/compensação, por alegar que o prazo prescricional (de 05 anos) para solicitar o indébito tributário decorrente das majorações de aliquota do F1NSOCIAL tem inicio em 12/06/1998, data da publicação da Medida Provisória n° 1.621-36/98, invocando que só nessa data houve a manifestação expressa do Poder Executivo permitindo aos contribuintes tal requerimento. O acórdão recorrido também determinou a devolução do processo à DRJ para julgamento das demais questões de mérito. A douta Procuradoria da Fazenda Nacional - amparada pelo Acórdão paradigma n° 302-35782 da Colenda r Câmara do Egrégio 3° Conselho de Contribuintes, relatado pela Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo — proclama que o marco inicial do referido prazo prescricional é a data da extinção do crédito tributário - leia-se data do pagamento para o caso em tela'. Semelhante entendimento tem fulcro nos arts. 165, inciso 1 2, e 168, inciso 13 , ambos do Código Tributário Nacional; tal acepção também é constante do Ato Declaratório da Secretaria da Receita Federal n° 96/99. ' CTN. Art. 156— Extinguem o crédito tributário: 1— o pagamento; 2 Art. 165. O Sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no par. 40 do artigo 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. 3Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: fiteaz,1 - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 3 , , . . Processo n° : 13807.012324/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.457 Afirma ainda que não há nada a justificar a adoção da data da edição da MP n° 1.621-36/98 como termo inicial para contagem do prazo em tela. Isto porque, no dia seguinte ao do recolhimento do tributo, o contribuinte já poderia ter buscado a tutela do Poder Judiciário para pleitear a restituição dos valores, não tendo que aguardar a decisão da Suprema Corte para tal fim, uma vez que no Brasil também é admitido o controle constitucional difuso, que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal de realizar, no caso concreto, a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Por fim, solicita a cassação do acórdão guerreado. O Ilustre Presidente da Câmara recorrida entendeu estarem presentes os pressupostos de admissibilidade e deu seguimento ao recurso especial. Fazendo uso de suas prerrogativas legais, a contribuinte apresentou contra razões tempestivamente. Nessas, salientou que o posicionamento adotado pela 2' instância — marco inicial do prazo prescricional quando da publicação da MP 1.621-36/98 — deve ser ratificado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais. Traz aos autos jurisprudência administrativa embasada na MP 1.110/95 e apresenta também argumento embasado no art. 122, 14, do Decreto n° 92.698/86, que regulamentou a contribuição para o FINSOCIAL. É o relatório. 4Art. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de dez anos, contados (Decreto-lei n° 2.049/83, art. 95: 1 — da data do pagamento ou recolhimento indevido; 11 — (...) 4 Processo n° : 13807.012324/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.457 VOTO Conselheira ANELISE DAUDT PRIETO, Relatora. Conheço do recurso, com base nos mesmos fundamentos adotados pelo Ilustre Presidente da Câmara recorrida. DA LEI 10.522/2002 E DO PARECER COSIT 58/1998 Importa, para o presente caso, ser abordado o disposto na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, art. 18, inciso III e parágrafo 30.5 O Parecer COSIT n° 58, de 27/10/1998, demonstra bem como veio sendo tratada pelas sucessivas edições de medidas provisórias finalmente convalidadas pela lei supra citada a questão da restituição de alguns tributos, entre os quais a Contribuição ao Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas na aliquota superior a zero vírgula cinco por cento. Inicia a exposição pelo art. 18, § 2°, da Medida Provisória n 2 1.699-40/1998, que dispôs: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição relativamente: rir 5Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) 111 - à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da Lei no 7.689. de 1988 na alíquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis nos 7.787. de 30 de iunho de 1989, 7.894 de 24 de novembro de l92, e 8.147. de 28 de dezembro de 1990 acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei no 2.397. de 21 de dezembro de 1987- (...) § 3 2 0 disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 5 _ _ ‘. • Processo n° : 13807.012324/00-11 Acórdão n" : CSRF/03-05.457 § 2 O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas." Prossegue explicando que: "15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n 2 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n 2 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n2 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n 2 1.621-36), acrescentou ao § 22 a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n 2 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1 2, § 42, as correções a texto de lei já em vigor consideram- se lei nova. 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 22 "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § Concordo com tal interpretação. Porém, divirjo da conclusão exarada naquele parecer sobre o termo inicial para a contagem do prazo prescricional do pedido de restituição, verbis: "d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n2 1.699-40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n2 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos);" 6 Pá) , • Processo n° : 13807.012324/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.457 Isto porque entendo que o referido termo a quo é a data da extinção do crédito tributário, conforme exponho a seguir. DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional exarou o Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, defendendo que o prazo para pleitear a restituição de tributos com base em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário rege-se pelo art. 168 do CTN e extingue-se decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código. Os fundamentos que dele constam se ajustam perfeitamente ao caso, motivo pelo qual tomo a liberdade de transcrevê-los, adotando-os: "9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10.10.97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão: "Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimento estabelecidos neste Decreto. 1 0 Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial". 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidenter tantum, pelo STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1°. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito ex tunc; outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado 7 . , '. • Processo n° : 13807.012324/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.457 pela Administração Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisão administrativa ou judicial. 11. Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição ou a decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status quo ante. Não obstante tal conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 12.Com efeito, assiste razão à COSIT, quando se preocupa com o desfecho de situação desta natureza em que a PGFN propugna por uma tese que não encontra respaldo em Tribunais Federais. Efetivamente, isto é relevante, haja vista precedentes em que este órgão se debateu contra teses encampadas por esses Tribunais e depois, por conta de repetidos insucessos, viu-se compelido a desistir de demandas judiciais, mediante autorização do Senhor Procurador- Geral. Mas também não é menos verdade que, em inúmeras outras questões, a Fazenda Nacional foi derrotada nessas mesmas Cortes de Justiça e conseguiu reverter a situação no Supremo Tribunal Federal. 13.Os arts. 165 e 168 do C rIN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in litteris: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo sela qual for a modalidade do seu pa.eamento ressalvado o disposto no if 4 do artigo 162, nos seguintes casos: I -cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislaçá"o tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11- erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III -reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. "A ri. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos 1 e II do artizo 165. da data da extinção do crédito tributário: II- na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. (o destaque não consta da norma). 14. Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco éfier , Processo n° :13807.012324/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.457 anos, contados "da data da extinção do crédito tributário", que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera-se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão 15. O Ministro Pádua Ribeiro, do ST J, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.2211PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão. "... A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegatória do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional. 16. As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o início do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de uma das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17. É necessário ressaltar, a propósito, que o principio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública -cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, caput) é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. 18. A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários 9 /61D2 Pr Processo n° :13807.012324/00-11 Acórdão n" : CSRF/03-05.457 anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da P Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de fulcro legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXIMILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, in verbis: "Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém, não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espirito; faz a critica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht); porém tudo procura achar e resolver com a lei; jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem". 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que "Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional", pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão Única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos Ia III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, III, "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não to /Se V Processo n° : 13807.012324/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.457 diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponivel ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. 24. ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tomou indevido, "seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", e que "Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, ou de ato ilegal e arbitrário, são os casos mais frequentes de aplicação do inciso 1, do art. 165" (in Dir. Trib. Bras. 10a ed., rev. e atual, 1991, Forense, pag. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 26. É verdade que tal entendimento encontra apoio em respeitável corrente doutrinária que entende não haver direito a ser pleiteado administrativamente, antes da declaração de inconstitucionalidade. A propósito, vale transcrever texto da lavra do tributarista Hugo de Brito Machado: "Tenho sustentado, e constitui entendimento pacifico no ámbito da Administração Tributária Federal, que a autoridade administrativa não tem competência para dizer da inconstitucionalidade das leis. Inúmeras, reiteradas e uniformes manifestações dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda o atestam. Assim, sendo o pedido de restituição fundado na inconstitucionalidade da lei tributária, entendo que não há direito a ser pleiteado administrativamente. Não se pode cogitar da incidência do art. 168, inciso I, do CIN. Inexistente o direito, não se pode cogitar de sua extinção. O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Esta é a lição de Ricardo Lobo Torres, que ensina: "Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF" (Restituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiros, 1983, p. 169). Tem, é certo, o contribuinte, ação para pedir, perante o Judiciário, a restituição, tendo como fundamento a inconstitucionalidade da lei tr' utária, II /4\59 Processo n° : 13807.012324/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.457 mas no que concerne a esta não existe prescrição. A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do CTN, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular decisão administrativa denegatá ria do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional" 27. Com todo respeito ao ilustre tributarista, por quem nutrimos especial admiração, não se pode concordar com sua tese, pois ela ao mesmo tempo em que afirma que o "direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa.., somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade", conclui que não existe dispositivo legal tratando da matéria e que os arts. 168 e 169 do CTN não se aplicam ao caso. Ora, a Administração Pública rege-se pelo princípio da estrita legalidade (CF, art. 37, caput), portanto, se inexiste lei fixando o direito à restituição do tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, já que o crN não regeria matéria, seria imperioso admitir que ela (a Administração) não poderia restituir o tributo. O contribuinte teria, impreterivelmente, de intentar a ação judicial para pleitear o seu direito. 28. Ou, por uma outra ótica, admitido o direito à restituição, o contribuinte poderia pleiteá-la a qualquer tempo, já que não há disposição legal fixando os prazos decadenciais ou prescricionais, para o exercício deste direito. Também é de se questionar onde estaria fixado o prazo de cinco anos apontado pelo ilustre Ricardo L. Torres. Se o art. 168 do CTN não se aplica ao caso, seu prazo qüinqüenal também não serve para marcar a extinção do direito de pedir restituição com base na declaração de inconstitucionalidade. Enfim, são detalhes que, no mínimo, demonstram que a tese abraçada por essa corrente doutrinária também possui pontos vulneráveis a críticas. 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito ex tunc de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por 12 fiff Processo,? :13807.012324/00-11 Acórdão n° : C S RF/03 -05.457 exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituído ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. 31. Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte isento à inadmissível situação de nunca saber se aquele beneficio é definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus for declarada inconstitucional. (...) 33. Essa irretroatividade absoluta dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade contraria, inclusive, o entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no Recurso Extraordinário n° 57.310-PB, de 1964, que já antecipara a moderação do efeito ex tunc da decisão que declara inconstitucional a lei, quando ressalvou as situações já alcançadas pelo prazo prescricional, in verbis: "Recurso extraordinário não conhecido -A declaração de inconstitucionalidade da lei importa em tornar sem efeito tudo quanto se fez à sua sombra -Declarada inválida uma lei tributária, a conseqüência é a restituição das contribuições arrecadadas salvo naturalmente as atingidas por urescricão". (destacamos). 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito ex tune da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em tomo da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ah initio, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao status quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. (...) 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex tune das decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ah initio da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, toma-se imperioso o abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. P149 A< 13 : . Processo n° : 13807.012324/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.457 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da ia Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária -"seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. (...) 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe tributo indevido de forma contrária à lei, toma-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. 46. Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I -o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar o efeito ex tune, de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, III, "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código; 1 4 A°19 Processo n° :13807.012324/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.457 Estou de pleno acordo com tais razões. A meu ver, não há que se estabelecer termo inicial do prazo para pleitear a restituição que não seja a data da extinção do crédito tributário. A questão da prescrição deve ser interpretada à luz do que consta do CTN, com status de lei complementar, conforme exigido pela Carta Magna para o caso das normas relativas aos institutos da decadência e da prescrição. Na Doutrina, corroborando a posição dos cinco anos a partir da extinção do crédito, pode ser citado o Professor Eurico Marcos Diniz de Santi: 6 "Por isso, o controle da legalidade não é absoluto, exige o respeito do presente em que a lei foi vigente. Daí surgem os prazos judiciais garantindo a coisa julgada, e a decadência e a prescrição cristalizando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. (...) Acórdão em ADIN que declare a inconstitucionalidade de lei ex tunc7 retira a lei do sistema jurídico no presente, impedindo que produza efeitos no futuro, mas não pode atingir os efeitos produzidos no passado, garantidos pela coisa julgada, pelo direito adquirido e pelo ato jurídico perfeito e consolidados pela decadência e pela prescrição.8 Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. 6 SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2000. P. 273/277). 7 A Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, dispondo sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, trouxe novas perspectivas para essa questão ao proclamar em seu Art. 27 que "Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 6 Entendemos que o direito adquirido decorre do ato jurídico perfeito. Ambos, entretanto, sujeitam-se à alteração enquanto houver a possibilidade de controle da legalidade, restando consolidados somente após o fluxo dos prazos de decadência e de prescrição. Em suma, a decadência e a prescrição consolidam o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. 15 teel Processo n° : 13807.012324/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.457 A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de repetição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação, serve tão só como novo fundamento jurídico para exercitar o direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN." Como conclui a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa em sua monografia final no Curso de Especialização em Direito Tributário Material e Processual, ESAF-UFPE, "A retirada da norma do mundo jurídico no presente em razão da declaração de inconstitucionalidade obsta a produção de seus efeitos para o futuro. Inadmissível que atinja os efeitos produzidos no passado, que tenham sido consolidados pela decadência e pela prescrição."9 No dizer de Maria Helena Cotta Cardozo, em seu brilhante voto proferido quando ainda Conselheira da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que negou provimento ao recurso voluntário 129.095, relativo à restituição da cota café, "o efeito ex tunc de decisões do STF declarando a inconstitucionalidade de lei, ainda que em sede de ADIn, não é absoluto, encontrando limites nas hipóteses de prescrição e decadência, que efetivamente impedem a revisão administrativa ou judicial." s• ip 9 Publicada em Direito Tributário e Direito Administrativo. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 174. 16 Processo n° : 13807.012324/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.457 Aliás, até mesmo o Superior Tribunal de Justiça, que já chegou a entender que, havendo decisões da Corte Maior envolvendo inconstitucionalidade, o termo inicial do prazo para o pleito de restituição seria a data de sua publicação, alterou seu posicionamento. Com efeito, em 24/03/2004, em julgado da Primeira Seção com Relatoria designada para o Ministro José Delgado, foi decidido, por maioria de votos, "não adotar o posicionamento de se contar o prazo prescricional a partir do trânsito em julgado da ADIn, no controle de constitucionalidade concentrado ou da Resolução do Senado, no controle difuso, para novamente adotar o que coloquialmente se conhece pela teoria dos "cinco mais cinco"." (Primeira Seção. EREsp 435.835-SC. Informativo STJ n° 203) Conforme a teoria dos "cinco mais cinco", aplicada a tributos cujo lançamento for por homologação, o termo inicial do prazo não é o "pagamento antecipado" e sim o momento da homologação expressa ou tácita do pagamento, já que somente ai ocorre a extinção do crédito. Como há normalmente a homologação tácita, cinco anos após o fato gerador (CTN, 150, par. 4°), contar-se-ia estes cinco anos e mais cinco a partir da data da extinção. Entretanto, essa corrente é rechaçada até mesmo pela doutrina mais abalizada na matéria, como pode ser constatado pelo seguinte excerto da obra de Eurico Marcos Diniz de Santil°: "Não podemos aceitar esta tese, primeiro porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento. Segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento de forma equivocada, Mesmo desconsiderando a crítica de ALCIDES JORGE COSTA", para quem "não faz sentido (...), ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", pois "condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material" do pagamento, não se pode aceitar Decadência e Prescrição em Direito Tributário. Max Limonad: São Paulo, 2.000. pp. 268/270. II "Da extinção das obrigações tributárias. p. 95. Também é esta a argumentação de SACHA CALMON NAVARRO COELHO, Curso de direito tributário brasileiro, p. 699." fite •K17 Processo n° : 13807.012324/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.457 condição resolutiva como se fosse necessariamente uma condição suspensiva que retarda o efeito do pagamento para a data da homologação.I2 A condição resolutiva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito no étimo do pagamento. Assim sendo, enquanto a homologação não se realiza, vigora com plena eficácia o pagamento, 13a partir do qual podem exercer-se os direitos advindos desse ato, mas dentro dos prazos prescricionais. Se o fundamento jurídico da tese dos dez anos é que a extinção do crédito tributário pressupõe a homologação, o direito de pleitear o débito do Fisco só surgiria ao final do prazo de homologação tácita, de modo que, se o contribuinte ficaria impedido de pleitear a restituição antes do prazo de cinco anos para homologação, tendo que aguardar a extinção do crédito pela homologação." O artigo 9° do Decreto-lei 2.049/83, que dá fundamento ao artigo 122, I, do Decreto n° 92.698/86, não versa sobre a restituição do FINSOCIAL e sim do prazo prescricional da Fazenda para promover a cobrança dos créditos tributários devidos da contribuição, in verbis: "Art. 9°. A ação para cobrança das contribuições devidas ao FINSOCIAL prescreverá no prazo de dez anos, contados a partir da data prevista para seu recolhimento." Cabe salientar que, ainda que o artigo mencionado pela contribuinte não fosse embasado no art. 9° do Decreto-lei 2.049/83, não é de se acolher esse argumento levantado, posto que o período de apuração que o sujeito passivo pretende restituir— de dezembro de 1990 a 12 "LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria, prever como condição resolutária, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344." 13 "Nesse sentido, Min. DEMÓCRITO REINALDO, ao relatar os embargos de divergência em Resp n° 48.113- 7/PR, averbou: "O lançamento, no caso, constitui mero ato declaratOrio de situação preexistente, preconstitufda. E a homologação ficta (ou expressa) como instrumento declaratório, tem efeito retro-operatrie, ou, em outras palavras: tem efeitos ex tune, alcança o ato do pagamento, declarando a sua eficácia, no momento em que a realizou". Também julgou assim SÉRGIO NOJIRI: "Verifica-se, pois, que a extinção do crédito tributário se opera no momento do efetivo recolhimento do tributo, ainda que este tenha sido exigido ilegalmente. Neste sentido, o direito de pleitear a restituição está sujeito ao prazo de cinco anos (art. 168, CIN), a contar da data da extinção do credito tributário, que é o da data do pagamento indevido. Contudo, por estar esse pagamento sob condição resoluttkia, seus efeitos se darão somente a partir do lançamento tributário (que no caso em apreço é ficto), nos termo do art. 150, 4° (...). A meu ver, e este é o ponto crucial da questão, os efeitos deste lançamento ficto operam-se ex tunc. A homologação apenas reconhece o pagamento havido, declarando, com efeitos retroativos, a extinção do crédito tributário. Portanto, o prazo de restituição é de 5 anos, a contar do efetivo pagamento espontâneo do tributo indevido ou a maior", (Sentença, Autos n° 96.0902460-2, Sorocaba, ? Vara da Justiça Federal, p. 9). 18 .. , . . Processo n° :13807.012324/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.457 fevereiro de 1992 — já se encontra sob a vigência da Constituição Federal de 1988, que estabelece que cabe à lei complementar — CTN, no caso em questão — estabelecer normas gerais sobre a prescrição e decadência tributárias'''. A Carta Magna não recepcionou o prazo prescricional constante do supracitado Decreto de 1986. Ademais, com o advento da Lei Complementar n° 118/2005, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu considerar o prazo de 10 anos apenas para as ações de repetição/compensação ajuizadas até 09/06/2005, o que permite concluir que, a partir de então, por força do disposto naquela norma, o lapso temporal passaria a ser de cinco anos, contados da data do pagamento antecipado a que se refere o parágrafo P do artigo 150 do C1N (Primeira Seção. EREsp 327.043-DF. Relator Ministro João Otávio de Noronha). Não haveria o menor sentido esta Conselheira que, há anos manifesta sua convicção de que o prazo prescricional é de cinco anos contados da extinção do crédito, alterá-la quando o próprio STJ vem consolidando jurisprudência de que, qualquer que seja o motivo da restituição, o termo inicial é a data da extinção do crédito. Ainda mais considerando que a própria Lei Complementar n° 118/95, em seu artigo 3°, estabeleceu que para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o & 1 0 do art. 150 da referida Lei. Em face do exposto, posiciono-me no sentido de que o prazo para pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é, qualquer que seja o motivo da restituição, de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário. DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO NO CASO DO FINSOCIAL 14 Art. 146. Cabe à lei complementar III — estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) (..-); jot b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; (grifei) , e 19 Processo n° : 13807.012324/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.457 Como já visto, o Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, vazou o entendimento de que, no caso da Contribuição para o Finsocial, o termo a quo para o pedido de restituição do valor pago com aliquota superior a 0,5% seria a data da edição da MP n° 1.110, em 31/05/95. Posteridrmente, em decorrência do disposto no Parecer n° 1538/99 da Procuradoria da Fazenda Nacional, a SRF alterou o posicionamento exarado no Parecer Normativo n°58, de 27/10/1998, por meio do Ato Declaratório SRF n°96, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99.15 Em decorrência, e considerando ainda o disposto no artigo 2°, inciso XIII, da Lei n° 9.784, de 29/01/1999 16, devo fazer uma exceção ao meu posicionamento de que o contribuinte somente faz jus à repetição/compensação dentro do prazo de cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. Com efeito, aquela norma, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, dispõe que é vedada a aplicação retroativa de nova interpretação. Ou seja, não há como a administração imputar ao contribuinte, que deu entrada ao seu pleito de restituição antes ou sob a égide do disposto no PN n° 58/98, entendimento diverso posterior, constante do AD SRF n° 96/99. Portanto, aos pedidos protocolados antes da publicação do AD SRF n° 96, em 30/11/99, deve ser dado o entendimento exarado no Parecer COSIT n° 58/99, contando-se o prazo de cinco anos para pleitear a restituição a partir da data da publicação da MP n° 1.110, em 31/08/95. Poderia ser ainda argumentado que se a Medida Provisória if 1.621-36, de 10/06/1998, apontou com o direito à restituição do tributo, haveria entendimento diverso do acima defendido, de que a prescrição teria como termo inicial a extinção do crédito. Isto porque a norma seria inócua, pois já teriam transcorrido mais de cinco anos dos pagamentos efetuados. 15 - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165,!, e 168,!, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). II— (.4" Ar°9 20 e Processo n° : 13807.012324/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.457 Porém, tal argumento não se sustenta quando considerado, como no Parecer COSIT n° 58/98, que delegados/inspetores da Receita Federal já estavam autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n 0 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 22. Com efeito, à época da edição da MP n° 1.110/95 vários pagamentos efetuados ainda eram passíveis de restituição, segundo o disposto no CTN, art. 168, inciso I. Portanto, reitero meu entendimento de que os pedidos protocolados a partir de 30/11/99 não podem ser acolhidos. Em face de todo o exposto, entendo que o pleito do sujeito passivo, protocolado em 14/12/2000, está fulminado pela prescrição e dou provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Sala das Sessões - DF, em 12 de novembro de 2007. áuli •ANELISE D.AJDT -PRIETO 16 "Art. 2°. (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se destina, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação."(grifei) 21 Page 1 _0028700.PDF Page 1 _0028800.PDF Page 1 _0028900.PDF Page 1 _0029000.PDF Page 1 _0029100.PDF Page 1 _0029200.PDF Page 1 _0029300.PDF Page 1 _0029400.PDF Page 1 _0029500.PDF Page 1 _0029600.PDF Page 1 _0029700.PDF Page 1 _0029800.PDF Page 1 _0029900.PDF Page 1 _0030000.PDF Page 1 _0030100.PDF Page 1 _0030200.PDF Page 1 _0030300.PDF Page 1 _0030400.PDF Page 1 _0030500.PDF Page 1 _0030600.PDF Page 1

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