Sistemas: Acordãos
Busca:
mostrar execução da query

Busca Facetada

Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4629400 #
Numero do processo: 11128.000701/2001-18
Data da sessão: Wed Jun 17 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Jun 17 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 3102-000.054
Decisão: Resolvem os membros do colegiada, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos temos do voto do Relatar.
Nome do relator: RICARDO PAULO ROSA
toggle explain 
    
1.0 = *:*
toggle all fields
dt_index_tdt : Fri Oct 08 01:17:28 UTC 2021

anomes_sessao_s : 200906

dt_publicacao_tdt : Wed Jun 17 00:00:00 UTC 2009

numero_processo_s : 11128.000701/2001-18

anomes_publicacao_s : 200906

conteudo_id_s : 5475228

dt_registro_atualizacao_tdt : Mon Apr 19 00:00:00 UTC 2021

numero_decisao_s : 3102-000.054

nome_arquivo_s : 310200054_137495_11128000701200118_005.PDF

ano_publicacao_s : 2009

nome_relator_s : RICARDO PAULO ROSA

nome_arquivo_pdf_s : 11128000701200118_5475228.pdf

arquivo_indexado_s : S

decisao_txt : Resolvem os membros do colegiada, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos temos do voto do Relatar.

dt_sessao_tdt : Wed Jun 17 00:00:00 UTC 2009

id : 4629400

ano_sessao_s : 2009

atualizado_anexos_dt : Tue Oct 19 18:47:41 UTC 2021

sem_conteudo_s : N

_version_ : 1714075069062316032

conteudo_txt : Metadados => date: 2011-01-07T11:06:52Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2011-01-07T11:06:52Z; Last-Modified: 2011-01-07T11:06:52Z; dcterms:modified: 2011-01-07T11:06:52Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:fd55b61f-c048-4536-bc14-552c4c8ef8d5; Last-Save-Date: 2011-01-07T11:06:52Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2011-01-07T11:06:52Z; meta:save-date: 2011-01-07T11:06:52Z; pdf:encrypted: false; modified: 2011-01-07T11:06:52Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2011-01-07T11:06:52Z; created: 2011-01-07T11:06:52Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2011-01-07T11:06:52Z; pdf:charsPerPage: 1259; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2011-01-07T11:06:52Z | Conteúdo => Helena T iano D'Ama - Presidente lu o Rosa - Relatar I S3-C1T1 Fl 176 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n" 11128,000701/2001-18 Recurso n° 137A95 Resoiucâo ti0 3102.00.054 P Câmara / 2" Turma Ordinária Data 17 de junho de 2009 Assunto Solicitação de Diligência Recorrente RESMAT PARSCH SISTEMAS CONTRA INCÊNDIO LTDA. Recorrida DRJ-SÃO PAULO/SP Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiada, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos temos do voto do Relatar. EDITADO EM: 22/10/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mércia Helena Trajano D'Amorim, Ricardo Paulo Rosa, Corintho Oliveira Machado, Luciano Lopes de Almeida Moraes, Marcelo Ribeiro Nogueira, Beatriz Veríssimo de Sena, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Judith do Amaral Marcondes Armando. RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adoto o relatório que embasou a decisão de primeira instância, que passo a transcrever. A empresa acima qualificada submeteu a despacho de importação, através da Dl es. 00/1245414-6, registrada em 22/12/2000, mercadorias declaradas nas adições 001 a 005 como.:' 001 — Outros derivs, Fluorados dos hidrocarbonetos aciclicos, descrição detalhada: GÁS FM 200,- 002 — Tubo de borracha vidcan, descrição detalhada: MANGUEIRA DESCARGA 600 LBS.- 003 — Recipientes de ferro/aço, p/gases comprimidos/liquefeitos, descrição detalhada.- CILINDRO VERTICAL FM-200 600 LBS; 004 — Painéis indicad.c/disp. cristais lig/diodos eniiss. descrição detalhada: PAINEL SCORPIO 220 VAC; 005 partes de apar eletr, de sinalização acústica ou visual, descrição detalhada.' FONTE ALIM 4A. Em ato de conferência fisica da mercadoria importada a .fiscalização solicitou assistência técnica, para a sua correta identificação. De acordo com o Laudo SAT/145/SECOF (e aditamento) a mercadoria trata-se, em síntese, de 05 unidades (05 sistemas) para supressão de incêndio, que em outras palavras pode ser considerado um tipo de extintor de incêndio (de base fixa) por ser a sua utilização final apagar incêndios localizados. Segundo referido Laudo, as quantidades dos itens envolvidos não são compatíveis para a montagem .final de um número exato de sistemas, ou seja, há sobra de alguns itens, comparando-se com a quantidade de outros. Acrescentou ainda que este tipo de sistema funciona protegendo um recinto especifico em que estiver instalado e é projetado de acordo com as dimensões do mesmo; assim sendo, ele não .funciona exatamente da mesma forma que extintores de incêndio manuais, pois além, dele ser automático (controlado eletronicamente), não tem portabilidade (é de base .fixa), ou seja não pode ser carregado por uma pessoa para apagar incêndios em qualquer área que se faça necessário„ De qualquer forma, destacou o Técnico Certificante o Sistema pode ser classificado como extintor, pois todos têm a mesma finalidade E mais, se levar em consideração a montagem sugerida no diagrama funcional incluído no Laudo, composta por 2 cilindros com gás, poderiam ser formadas 5 unidades (5 sistemas apenas na essência), que englobariam todos os itens das adições, com exceção dos Painéis de Controle mod, Scorpio (adição 004); estes painéis foram importados em quantidade muito maior (198). Portanto, utilizando-se 5 peças para formar essas 5 unidades de Extinção de incêndio, sobram 193 painéis. Assim, em 09/02/2001 a fiscalização da Alfândega do Porto de Santos, lavrou o Auto de Infração ora impugnado, para cobrança da diferença de tributos e multa de oficio e multa do art.. 526, II do Regulamento Aduaneiro aprovado pelo Decreto 91.030/85, Inconformado, o interessado impetrou Mandado de Segurança, requerendo a concessão da medida liminar, afim de que fosse possibilitada a Liberação das mercadorias objeto da Declaração de Importação de n° 00/1245414-6, fls. 120/125. A liminar foi deferida nos autos do Agravo de Instrumento de n" 2001 03 00.007670-531s. 129/131. 2 Processo n° 11128.000701/2001-18 S3-C1T1 Resolução ri." 310100.054 Fl. 177 Ciente do Auto de Infração em 15/02/2001, fls., 01, a interessada apresentou a impugnação de fls. 54 a 67, onde alegou: - a Impugnante classificou de modo segregado, em posições específicas da TEC, as peças que importou (painéis, gás, cilindros, mangueiras e fontes de alimentação), que são utilizadas na composição de Sistemas(s) de Supressão de Incêndio; até porque, na TEC não existe posição especifica para o conjunto (ainda que incompleto), ou seja, para Sistema de Supressão de Incêndio; - não existe nada de errado na classificação em separado da hnpugnante, uma vez que as mercadorias foram importadas em número desigual, indicando que, não necessariamente, estariam destinadas a formar Sistema(s); - o aditamento ao laudo equiparou um sistema de supressão de incêndio a um extintor de incêndios, única e exclusivamente, por possuírem ambos os artefatos, a finalidade de apagar incêndio, Observe-se, que o Sr Engenheiro, no aditamento ao laudo, reformulou completamente a conclusão do seu parecer técnico inicialmente proferido e motivado; - .foi com base no laudo e respectivo aditamento que a .fiscalização reclassificou as mercadorias importadas, incluindo-as (com exceção de 193 painéis modelo Scópio);- - a reclassificação das mercadorias efetivada pela fiscalização .fundou- se na Regra 2," do ¶1-Sistema Harmonizado. Ocorre que a regra não encontra aplicação no presente caso; - a regra que serviu como fundamento para que a fiscalização reclassificasse a mercadoria importada pela hnpugnante, exige que o artigo importado, ainda que incompleto, como é o caso do Sistema de Supressão de Incêndio, apresente as características es,sencias daquele artigo ao qual se refere a posição da TEC em que o mesmo seria classificado, no caso, o Extintor de Incêndio, e não exige, ao contrário do que pretende fazer crer o auto de infração, que a .finalidade do artigo classificado seja a mesma daquele a que se refere a posição da TEC; - um Sistema de Supressão de Incêndio, completo ou incompleto, não apresenta qualquer característica do artigo "extintor de incêndio", muito menos as suas características essenciais, como aliás constata o próprio técnico que embasa o auto de infração; - as características essenciais de um extintor de incêndio pode ser extraída de norma originária de órgão do poder público competente para tanto, sendo este, precisamente, o caso da Portaria n°237, de 03 de outubro de 2000, do Instituto Nacional de Metrologia Normalização e Qualidade Industrial — INMETRO; - referida norma define o extintor de incêndio, em seu item n° 6.6, descrevendo-o nos seguintes termos: "6. 6 Extintor de Incêndio — Equipamento de acionamento manual, portátil ou sobre rodas, constituído de recipiente e componentes, contendo agente extintor destinado a combater princípios de incêndio"; 3 - o exame, ainda que apenas visual, da mercadoria objeto da reclassificação permite notar que a mesma não se enquadra na definição supra descrita, eis que não se trata de equipamento de acionamento manual, nem portátil e sequer sobre rodas, de modo que não apresenta quaisquer características essenciais de um extintor de incêndio, tal como tecnicamente definido pelo órgão competente; - afora essa constatação, o que por si só evidencia o equívoco que incorreu a fiscalização aduaneira, cumpre apontar o "erro" na transcrição (eis que o texto se encontra entre aspas) constante às fls. 08 do auto de infração em questão Tal "erro" implica em alteração do sentido daquilo que foi atestado no aditamento ao laudo do Engenheiro Técnico Certificante, alteração esta que favorece a opinião da .fiscalização ao suposto erro de classificação adotada pela Impugnante, conforme se pode averiguar da leitura de ambos os trechos reproduzidos mais abaixo; - o "erro" em foco apenas foi por ela notado em razão da inexistência de lógica no texto que o fiscal .fiz constar no auto de infração, sob a máscara de uma singela transcrição daquilo que o Sr, Engenheiro Técnico Certificante asseverou em seu aditamento ao laudo O aditamento, exclusivamente, não leva à conclusão de que a classificação da Impugnante estaria incorreta, mas apenas e tão somente, que o Sistema de Supressão de Incêndio, poderia ser classificado como extintor de incêndio, "pois todos têm a mesma finalidade"; - existem as posições específicas para cada um os artigos importados pela inzpugnante e, nos termos das Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado, em especial da Regra 3 e3.a, é a posição mais especifica aquela que deve ser adotada; - .finalmente, protesta pela apresentação de todas as provas em direito admissíveis, especialmente, pela oportuna realização de prova pericial para a definição da mercadoria importada, com a qual se poderá confirmar a inconsistência da acusação fiscal, Assim a Delegacia da Receita Federal de Julgamento sintetizou sua decisão na ementa correspondente. Assunto Classificação de Mercadorias Data do fato gerador: 22/12/2000 Ementa: Sistema de Supressão de Incêndio desmontado. As peças e partes de um Sistema de Supressão de Incêndio, ainda que desmontado, devem classificar-se como Extintor de Incêndio, no código 8424.10.00, com fundamento nas Regras de Interpretação do Sistema Harmonizado e na identcação técnica efetuada, sendo cabíveis as multas de oficio aplicadas em virtude de haver ocorrido declaração inexata das mercadorias No Recurso Voluntário apresentado a este Terceiro Conselho de Contribuintes, o contribuinte reafirma entendimento de que as mercadorias importadas estavam corretamente classificadas no código NCM originalmente escolhido, sustentando sua conclusão nas mesmas razões esposadas em sede de impugnação. É o Relatório. 4 Rosa Processo n" 11128 000701/2001-18 53-C1T1 Resolução 3102.00.054 F 1 178 VOTO Conselheiro Ricardo Paulo Rosa, Relatar Preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso, passo ao voto. Em 08 de julho do ano de 2008, este colegiado decidiu converter o julgamento do recurso apresentado pelo contribuinte em diligência para que, depois de oferecida oportunidade à fiscalização e ao contribuinte de apresentar novos quesitos além dos relacionados no voto condutor, o processo fosse encaminhado à COANA — Coordenação-Geral de Administração Aduaneira — para manifestação quanto a eles. O pedido não passou desapercebido no despacho exarado pelo AFRFB Edvandero Maciel Coutinho, Chefe da Divisão de Controle e Acompanhamento Tributário da Alfândega da Receita Federal do Brasil no Porto de Santos — fis 298 — , mas terminou por não ser observado ao final, tendo o processo retornado a este colegiado sem a manifestação da Coordenação Aduaneira quanto aos questionamentos apresentados no voto condutor e pelo contribuinte. iMt o exposto, VOTO POR CONVERTER novamente o JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, p nue o processo seja encaminhado à Coordenação-Geral de Administração Aduaneira, confo i e, originalmente decidido, para as providências requeridas.

score : 1.0
4639521 #
Numero do processo: 11128.006518/2001-26
Data da sessão: Fri Aug 14 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Aug 14 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Período de apuração: 07/06/1999 a 19/01/2000 RED BULL ENERGY DRINK - Bebida alimentar na forma de solução aquosa gaseificada constituída de vitamina B6, taurina, cafeína, glucono delta lactona, ácido cítrico, sacarose, glicose e caramelo, acondicionada em embalagem para venda a retalho, deve ser classificada no código NCM/SH 2202.90.00. Até o advento do Decreto n° 3.360/2000, publicado em 09/02/2000, a mercadoria enquadrava-se no Ex 01 do código 2202.90.00 da TIPI, instituído pelo Decreto n°2092/1996. DUPLICIDADE DE LANÇAMENTO. Conforme informa a DRJ, o crédito tributário exonerado neste processo já havia sido alvo de lançamento e exigência anterior por meio de outro processo administrativo, originário da IRF/SP, também em tramitação naquela Turma de Julgamento, configurando-se típico caso de duplicidade de exigência sobre o mesmo fato gerador." Recursos de ofício negado e voluntário parcialmente provido.
Numero da decisão: 3102-000.467
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário e negar provimento ao recurso de oficio, nos termos do voto da Relatora.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - classificação de mercadorias
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
toggle explain 
    
1.0 = *:*
toggle all fields
materia_s : II/IE/IPIV - ação fiscal - classificação de mercadorias

dt_index_tdt : Fri Oct 08 01:17:28 UTC 2021

anomes_sessao_s : 200908

ementa_s : CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Período de apuração: 07/06/1999 a 19/01/2000 RED BULL ENERGY DRINK - Bebida alimentar na forma de solução aquosa gaseificada constituída de vitamina B6, taurina, cafeína, glucono delta lactona, ácido cítrico, sacarose, glicose e caramelo, acondicionada em embalagem para venda a retalho, deve ser classificada no código NCM/SH 2202.90.00. Até o advento do Decreto n° 3.360/2000, publicado em 09/02/2000, a mercadoria enquadrava-se no Ex 01 do código 2202.90.00 da TIPI, instituído pelo Decreto n°2092/1996. DUPLICIDADE DE LANÇAMENTO. Conforme informa a DRJ, o crédito tributário exonerado neste processo já havia sido alvo de lançamento e exigência anterior por meio de outro processo administrativo, originário da IRF/SP, também em tramitação naquela Turma de Julgamento, configurando-se típico caso de duplicidade de exigência sobre o mesmo fato gerador." Recursos de ofício negado e voluntário parcialmente provido.

dt_publicacao_tdt : Fri Aug 14 00:00:00 UTC 2009

numero_processo_s : 11128.006518/2001-26

anomes_publicacao_s : 200908

conteudo_id_s : 4441459

dt_registro_atualizacao_tdt : Wed May 30 00:00:00 UTC 2018

numero_decisao_s : 3102-000.467

nome_arquivo_s : 310200467_140919_11128006518200126_010.PDF

ano_publicacao_s : 2009

nome_relator_s : Anelise Daudt Prieto

nome_arquivo_pdf_s : 11128006518200126_4441459.pdf

arquivo_indexado_s : S

decisao_txt : Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário e negar provimento ao recurso de oficio, nos termos do voto da Relatora.

dt_sessao_tdt : Fri Aug 14 00:00:00 UTC 2009

id : 4639521

ano_sessao_s : 2009

atualizado_anexos_dt : Tue Oct 19 18:48:59 UTC 2021

sem_conteudo_s : N

_version_ : 1714075069066510336

conteudo_txt : Metadados => date: 2010-02-05T01:34:26Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-02-05T01:34:25Z; Last-Modified: 2010-02-05T01:34:26Z; dcterms:modified: 2010-02-05T01:34:26Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2010-02-05T01:34:26Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-02-05T01:34:26Z; meta:save-date: 2010-02-05T01:34:26Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-02-05T01:34:26Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-02-05T01:34:25Z; created: 2010-02-05T01:34:25Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; Creation-Date: 2010-02-05T01:34:25Z; pdf:charsPerPage: 1634; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-02-05T01:34:25Z | Conteúdo => S3-C1T2 F1.457 ,y7 MINISTÉRIO DA FAZENDA It.̀., CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS ---/!,-.... TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO 2rie Processo n° 11128.006518/2001-26 Recurso n° 140.919 De Oficio e Voluntário Acórdão n° 3102-00.467 — i a Câmara / 2 Turma Ordinária . Sessão de 14 de agosto de 2009 Matéria CLASSIFICAÇÃO FISCAL Recorrentes RED BULL DO BRASIL LTDA. DRJ-SÃO PAULO/SP ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Período de apuração: 07/06/1999 a 19/01/2000 RED BULL ENERGY DRINK - Bebida alimentar na forma de solução aquosa gaseificada constituída de vitamina B6, taurina, cafeína, glucono delta lactona, ácido cítrico, sacarose, glicose e caramelo, acondicionada em ._ embalagem para venda a retalho, deve ser classificada no código .1\ICM/SH 2202.90.00. Até o advento do Decreto n° 3.360/2000, publicado em 09/02/2000, a mercadoria enquadrava-se no Ex 01 do código 2202.90.00 da TIPI, instituído pelo Decreto n°2092/1996. DUPLICIDADE DE LANÇAMENTO. Conforme informa a DRJ, o crédito tributário exonerado neste processo já havia sido alvo de lançamento e exigência anterior por meio de outro processo administrativo, originário da IRF/SP, também em tramitação naquela Turma de Julgamento, configurando-se típico caso de duplicidade de exigência sobre o mesmo fato gerador." Recursos de ofício negado e voluntário parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário e negar provimento ao recurso de oficio, nos termos do voto da Relatora. ' MAitáL0 GUERRA DE CASTRO — Presidente ,,. /- / -7-, - /- ANELISE DAUDT PRIETO — Relatora ri i Processo n° 11128.006518/2001-26 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.467 Fl. 458 EDITADO EM: Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Luís Marcelo Guerra de Castro, Anelise Daudt Prieto, Nilton Luiz Bartoli, Celso Lopes Pereira Neto, Beatriz Veríssimo de Sena e Nanci Gama. Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo a seguir: "Trata o presente processo de autos de infração, lavrados em 19/12/2001, em face do contribuinte em epígrafe, formalizando a exigência de imposto de importação, imposto sobre produtos industrializados, multa de mora e juros de mora, devido à apuração dos fatos a seguir descritos. Em ato de revisão aduaneira, a autoridade revisora constatou que a empresa acima qualificada desembaraçou, por meio das declarações de importação relacionadas nos autos de infração (e também às fls. 397), no período de 07/06/1999 a 19/10/1999, mercadoria descrita como — Composto Liquido Pronto Para Consumo — Red Buli Energy Drink — classificando-a no código NCM 2106.90.90 (cuja posição (2106) compreende as Preparações Alimentícias Não Especificadas nem Compreendidas em Outras Posições), sujeita a alíquota de imposto de importação no período mencionado de 19% e de IPI vinculado de 0%. E, quanto às mercadorias desembaraçadas por meio das declarações de importação: 99/0979648-1, 99/0979656-2 e 00/0048400-2, registradas as duas primeiras em 16/11/1999 e a terceira em 19/01/2000, a autoridade fiscal constatou que foram classificadas no Ex tarifário 01 do código TIPI/NCM 2202.90.00, que compreendia as "bebidas alimentares à base de soja, de leite e cacau" com alíquota de IPI de 0%. Ocorre que referida mercadoria, de acordo com a autoridade revisora, classifica-se no código NCM 2202.90.00, que abrange as Outras ÁalasasÁguas Minerais e as Águas Gaseificadas, Adicionadas de Açúcar ou de Outros Edulcorantes ou Aromatizadas e Outras Bebidas Não Alcoólicas, Exceto Sucos de Frutas ou de Produtos Hortícolas, da Posição 2009, sujeita a aliquota de imposto de importação de 23% e IPI vinculado de 40%, ou seja, quanto ao IPI a autoridade revisora entende que a mercadoria não se enquadrada no Ex tarifário 01 pleiteado pelo importador nas três importações já mencionadas. Em decorrência foram lavrados os presentes autos de infração, formalizando a exigência do recolhimento do imposto de (Kk importação e IPI apurados em razão da mudança de classificação fiscal, acrescidos da multa de mora, prevista no ,55. 2° do artigo 61 da Lei n° 9.430/96, totalizando, com juros calculados até 30/11/2001, o valor de R$ 1.661.071,35. (07' Processo n° 11128.006518/2001-26 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.467 Fl. 459 Cientificado do auto de infração, em 24/01/2002 (fls. 257-verso), o contribuinte por intermédio de seus advogados e procuradores (Instrumento de Mandato de fls. 286/287), protocolizou impugnação, tempestivamente, em 15/02/2002, de fls. 258 a 278, alegando, em síntese, que: 1) os "Energy Drink" são bebidas consideradas como produto alimentício na Comunidade Européia e nos Estados Unidos. No Brasil, também foi considerado como produto alimentício, de acordo com a Portaria n° 868/98 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, de fls. 288 a 291, suprindo o organismo de energia através de carboidratos, taurina, cafeína, glucoronolactona, inositol, vitaminas e sais minerais; 2) transcreve trecho do Parecer Técnico (fls. 292 a 309), elaborado pelo Prof. Daniel Romero Mufioz, médico e professor responsável pela disciplina de Medicina Legal da Faculdade de Medicina da USP, concluindo que o Red Bull Energy Drink trata-se de uma bebida alimentar; 3) apresenta as propriedades e efeitos fisiológicos dos componentes do Red Buli Energy Drink, dentre eles a cafeína, que atua no sistema nervoso central e no sistema cardiovascular como estimulante, com efeitos nem sempre consistentes; 4) a Portaria SVS/MS n° 868/98 (de fls. 288 a 291) define as bebidas energéticas como Composto Líquido pronto para Consumo, mas não traz qualquer definição quanto à classificação fiscal do produto; ressalta a Decisão COANA n° 001/1999 (cópia de fls. 325 a 328), cujo entendimento foi confrrmado pela OMA de que as preparações com caráter alimentício estariam enquadradas na subposição 2106.90; 5) o laudo técnico elaborado pelo perito Luiz Aurélio Alonso, de fls. 313 a 320, concluiu que as bebidas energéticas são verdadeiros complementos alimentares compreendidos no Capítulo 21; 6) não havia qualquer determinação expressa por parte das autoridades fazendárias no que diz respeito à classificação fiscal dos produtos conhecidos como Compostos Líquidos Prontos para Consumo, até que, em 30/04/2001, foi publicado no DOU, o Ato Declaratório Executivo SRF n° 15, que indiretamente enquadrou referidos produtos no código 2202.90.00 da TIPI; 7) o enquadramento oficial do Red Buli, por meio do Ato Declarató rio Interpretativo SRF n° 1/2001, publicado em 03/05/2001, só poderia ser exigido após a publicação desta norma administrativa, não assistindo razão a qualquer pretensão de revisão da classificação fiscal utilizada em operações de importação anteriores à publicação do referido ADI; defende que o código utilizado NCM 2106.90.90 nessas importações foi escolhido com base nas Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado; Af?P /Ir 3 Processo n°11128.006518/2001-26 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.467 Fl. 460 8) a subposição 2106.90 da NCM — Preparações alimentícias não especificadas nem compreendidas em outras posições- é a subposição mais específica para o produto, prevalecendo sobre quaisquer outras mais genéricas, conforme dispõe a Regra 3.a) das RGI-SH; 9) o laudo técnico n° 2063, de fls. 321 a 323, concluiu que o produto Red Buli Energy Drink trata-se de uma bebida alimentar e deve ser classificado no "Ex" tarifário 01 do código 2202.90.00 da TIPI, que engloba, de acordo com texto legal as "bebidas alimentares à base de leite, cacau, etc", quaisquer espécies de bebidas alimentares e não só os produtos que contenham em sua composição leite ou cacau; 10) a redação do ex tarifário permaneceu inalterada até o Decreto n° 3.360/2000, que retirou o vocábulo "etc" da descrição da exceção tarifária. Assim, até a publicação deste decreto no DOU em 09/03/2000, quaisquer bebidas alimentares, independentemente de sua composição, poderiam ser enquadradas nesta exceção tarifária, entendimento este confirmado pela COA1VA, por meio da Decisão COANA n° 0001/99, cópia de fls. 325 a 328; 11) as alíquotas de IPI observam os conceitos de seletividade e essencialidade do produto, e de acordo com o laudo técnico do Prof Dr. Daniel Muhoz, o produto em tela oferece uma complementação nutricional para situações de esforço fisico ou • mental; 12) ainda que houvesse ocorrido uma mudança na legislação em relação à classificação fiscal do produto e à alíquota, ainda assim a impugnante teria o direito ao regime fiscal vigente no dia do registro das declarações de importação; alega ser ilegal a revisão da classificação fiscal do produto após o pagamento dos tributos incidentes sobre a importação; que a revisão do lançamento tributário só poderia ser iniciada na ocorrência das hipóteses previstas nos incisos do artigo 149 do Código Tributário Nacional. É o Relatório." A Turma Julgadora decidiu considerar o lançamento procedente em parte, em decisão que recebeu a seguinte ementa: "Assunto: Classificação de Mercadorias Período de apuração: 07/06/1999 a 19/01/2000 CLASSIFICAÇÃO FISCAL. RED BULL ENERGY DRINK - bebida energética contendo taurina e cafeína deve ser classificada no código NCM/SH 2202.90.00, com base nas RGIs 1." e 6. 0 (textos da posição 2202 e da subposição 2202.90) c/c RGC-1 da TEC/NCM e TIPI/NCM, ç vigentes à época, com os esclarecimentos das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (Decreto n° 435/92 e alterações • • (11 Processo n° 11128.006518/2001-26 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.467 Fl. 461 posteriores), em consonância com o Ato Declaratório Interpretativo SRF n° 1, de 30/04/2001 (DOU de 03/05/2001). Multa de mora considerada não impugnada, por não ter sido expressamente contestada pelo impugnante (art. 17 do Decreto n° 70.235/72, com a redação dada pelo art. 67 da Lei n" 9.532/97). DUPLICIDADE DE LANÇAMENTO. O crédito tributário exonerado neste processo já havia sido alvo de lançamento e exigência anterior através de outro processo administrativo, originário da IRF/SP, também em tramitação nesta Turma de Julgamento, configurando-se típico caso de bi- tributação - duplicidade de exigência sobre o mesmo fato gerador." Por ter exonerado crédito num montante de R$ 1.417.573,83, a Turma recorreu de oficio ao Conselho. Cientificada da decisão em 24/10/2007 (A.R. de fl. 403-v), a empresa protocolizou, em 22/11/2007, recurso voluntário, insistindo nas razões de mérito da impugnação, principalmente na tese de que o disposto no ADI SRF n° 1, de 30/04/2001, só teria validade a partir da sua publicação. É o Relatório. /-'/ 5 Processo n° 11128.006518/2001-26 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.467 Fl. 462 Voto Conselheira ANELISE DAUDT PRIETO, Relatora Trata-se da classificação tarifária do produto "Red Buli Energy Drink" que, segundo a conclusão do Parecer de fls. 292/06, "é uma bebida alimentar, não alcoólica, pronta para consumo, indicada como complemento alimentar." Esclarece o Laudo de Análise do Ministério da Fazenda (LAB 1851/GAB, fl. 322), que "trata-se de bebida alimentar na forma de solução aquosa gaseificada constituída de vitamina B6, taurina, cafeína, glucono delta lactona, ácido cítrico, sacarose, glicose e caramelo, acondicionada em embalagem para venda a retalho". Afirma ainda o laudo que tais elementos são utilizados na indústria alimentícia e que, de acordo com Informação Técnica e inscrições na embalagem, a mercadoria é considerada bebida energética em função do efeito dos seus constituintes, que ajudam a melhorar a performance mental e fisica, aumentam a resistência ao exercício, melhoram a capacidade de concentração e a velocidade de reação, estimulam certas funções metabólicas e ajudam a eliminar toxinas. A empresa utilizou o código 2106.90.90, relativo a outras preparações alimentícias, não especificadas nem compreendidas em outras posições. Consta ainda do auto de infração do IPI que em algumas declarações de importação foi utilizado o código 2202.90.00 ( relativo a outras bebidas não alcoólicas), EX 01, que se referia, no Decreto n° 2092/1996, a "bebidas alimentares à base de leite, cacau, etc". A fiscalização, por sua vez, entende que a classificação correta é no código 2202.90.00 (outras bebidas não alcoólicas). Afirma, ainda, que o produto não tem as características arroladas no EX e que, portanto, nele não se enquadra. Sintetizada a lide, passo à classificação. Tendo em vista que os fatos geradores em tela ocorreram no período de junho de 1999 a janeiro de 2000, a classificação do produto regia-se, no que concerne ao imposto de importação, pelo estabelecido no Decreto n° 2.376/1997 e, quanto ao imposto sobre produtos industrializados, pelas regras do Decreto n° 2.092/1996. Importa lembrar que ambos estavam embasados na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM). Portanto, a diferença entre eles, no que interessa ao presente caso, diz respeito tão somente aos destaques. Como bem posto na decisão recorrida, "as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH) foram incorporadas à legislação aduaneira pelo Decreto n° 435/92, definindo-as no § único do art. 1' como elemento subsidiário de caráter fundamental para a correta interpretação do conteúdo das posições e subposições, bem como das Notas de Seção, Capítulo, posições e subposições da Nomenclatura do Sistema Harmonizado". E, conforme dispõem as NESH relativas à posição 2106, utilizada pela recorrente: ‘.,Ñ rir Processo n° 11128.006518/2001-26 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.467 Fl. 463 Desde que não se classifiquem em outras posições da Nomenclatura, a presente posição compreende: A) As preparações para utilização na alimentação humana, quer no estado em que se encontram, quer depois de tratamento (cozimento, dissolução ou ebulição em água, leite, etc.). B) As preparações constituídas, inteira ou parcialmente, por substâncias alimentícias que entrem na preparação de bebidas ou de alimentos destinados ao consumo humano. Incluem-se, entre outras, nesta posição as preparações constituídas por misturas de produtos químicos (ácidos orgânicos, sais de cálcio, etc) com substâncias alimentícias (farinhas, açúcares, leite em pó, por exemplo), para serem incorporadas em preparações alimentícias, quer como ingredientes destas preparações, quer para melhorar-lhes algumas das suas características - (apresentação, conservação, etc) (ver as Considerações Gerais do Capítulo 38). (.) Classificam-se especialmente aqui: (.) 7) As preparações compostas, alcoólicas ou não (exceto as à base de substâncias odor(eras), dos tipos utilizados na fabricação de diversas bebidas não alcoólicas ou alcoólicas. Estas preparações podem ser obtidas adicionando aos extratos vegetais da posição 13.02 diversas substâncias, tais como ácido láctico, ácido tartá rico, ácido cítrico, ácido fosfórico, agentes de conservação, produtos tensoativos, sucos de frutas, etc. Estas preparações contêm a totalidade ou parte dos ingredientes aromatizantes que caracterizam uma determinada bebida. Em • conseqüência, a bebida em questão pode, geralmente, ser obtida pela simples diluição da preparação em água, vinho ou álcool, com ou sem adição, por exemplo, de açúcar ou de dióxido de carbono. Alguns destes produtos são preparados especialmente para consumo doméstico; são também freqüentemente utilizados na indústria para evitar os transportes desnecessários de grandes quantidades de água, de álcool, etc. Tal como se apresentam, estas preparações não se destinam a ser consumidas como bebidas, o que as distingue das bebidas do Capítulo 22. (.) 12) As preparações compostas para fabricação de refrescos ou refrigerantes ou de outras bebidas, constituídas por exemplo, por: - xaropes aromatizados ou corados, que são soluções de açúcar adicionadas de substâncias naturais ou artificiais destinadas a conferir-lhes, por exemplo, o gosto de certas frutas ou plantas (framboesa, groselha, limão, menta, etc.), /".1 7 Processo n°11128.006518/2001-26 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.467 Fl. 464 adicionadas ou não de ácido cítrico ou de agentes de conservação; - um xarope a que se tenha adicionado, para aromatizar, uma preparação composta da presente posição (ver o n° 7, acima), contendo, por exemplo, quer extrato de cola e ácido cítrico, corado com açúcar caramelizado, quer ácido cítrico e óleos essenciais de frutas (por exemplo, limão ou laranja); - um xarope a que se tenha adicionado, para aromatizar, sucos de frutas adicionados de diversos componentes, tais como ácido cítrico, óleos essenciais extraídos da casca da fruta, em quantidade tal que provoque a quebra do equilíbrio dos componentes do suco natural; - suco de fruta concentrado adicionado de ácido cítrico (em proporção que determine um teor total de ácido nitidamente superior ao do suco natural), de óleos essenciais de frutas, de edulcorantes artificiais, etc. Estas preparações destinam-se a ser consumidas como bebidas, por simples diluição em água ou depois de tratamento complementar. Algumas preparações deste tipo servem para se adicionar a outras preparações alimentícias. (.)" Assim, resta claro que somente se classificam nessa posição os produtos que não se enquadrem em outras posições da Nomenclatura e, ainda, que as preparações que aqui se enquadram não se destinam a ser consumidas, tais como se apresentam, como bebidas. Portanto, uma vez que o Red Bull enquadra-se perfeitamente como uma bebida não alcoólica da posição 2202, pronta para ser consumida, sua classificação deve lá ser efetuada, com base na Rega Geral de Interpretação-1. Como não se trata de simples água adicionada de açúcar ou de outros edulcorantes ou aromatizada (código 2202.10.00), sua classificação a nível de subitem, com base nas RG-6 e RGC-1, é no 2202.90.00 (outras bebidas não alcoólicas). Entretanto, entendo que cabe razão à empresa no que concerne ao enquadramento da mercadoria no EX 01 do código 2202.90.00 da TIPI. Com efeito, estabelece a Regra Geral Complementar da TIPI (RGC-TIPI) que: "As Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado se aplicarão, "mutatis mutantis", para determinar, no âmbito de cada código, quando for o caso, o "Ex" aplicável, entendendo-se que apenas são comparáveis "Ex" de mesmo código." Tal rega deixa claro que, no âmbito da TIPI, a classificação em EX segue a mesma metodologia da classificação em subitens. Isto porque o EX, no caso do IPI, é simplesmente mais um desdobramento da tabela para discriminar mercadorias que a configuração da Nomenclatura Comum do Mercosul com 8 dígitos não possibilita. Processo n° 11128.006518/2001-26 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.467 Fl. 465 E, à época dos fatos geradores o texto do referido EX era: "bebidas alimentares à base de leite, cacau, etc". Segundo o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa (1' ed, Ed. Objetiva, Rio de Janeiro, 2001) "etc" é a abreviatura de "Et cetera", que significa "e outras coisas (encerrando enumeração como informação genérica e, ao mesmo tempo, conclusiva, definitiva ou comprobatória da extensão do que vinha sendo enumerado)". Assim, peço vênia para divergir da Relatora do voto recorrido, por entender que a palavra etc englobava, sim, outras bases para as bebidas alimentares. Ou seja, é claramente possível aí enquadrar bebidas alimentícias à base de outros ingredientes, diversos do leite e do cacau. Se o legislador não restringiu, não cabe ao intérprete fazê-lo. Aliás, ao contrário, o legislador, nesse caso, generalizou, como se vê pela definição trazida do Houaiss. Somente com o advento do Decreto n° 3.360/2000, publicado em 09/02/2000, foi retirada expressão "etc" do texto. Portanto, somente daí para frente é que ficaram restritos ao EX os produtos alimentares à base de leite e cacau. Assim, entendo que deve permanecer a imputação relativa ao II, uma vez que a mercadoria realmente classifica-se no código 2202, relativo a outras bebidas não alcoólicas. Porém, quanto ao IPI, dou provimento parcial para que seja considerado o ajuste decorrente da nova aliquota do II, mas com a classificação, para o IPI, no EX 01 do código 2202.90.00 da TIPI instituída pelo Decreto n° 2092/1996. Quanto ao Ato Declaratório Interpretativo n° 1, de 30/04/2001, estabeleceu o seguinte: "Artigo único. Classificam-se no código 2202.90.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM): I - as bebidas isotônicas que se destinam à reposição hídrica e eletrolítica, decorrente da prática desportiva (por exemplo, das marcas Gatorade(R), Marathon(R), SportAde(R), Santal Active(R), Energil C Sport(R), FrutorAde(R) e Sport Drink(R)); II - as bebidas energéticas contendo taurina e/ou cafeína (por exemplo, das marcas Red Bull(R), Flash Power(R), Flying Horse(R), Energy Blue(R) e Brain Wash(R))." Ocorre que foi emitido posteriormente à alteração do EX 01 do código 2202.90.00 e, portanto, não envolve a classificação do Red Bull antes da mudança. Quanto às alegações da contribuinte de que somente a partir de sua publicação se aplicaria tal classificação, carecem de total inobservância ao que dispõe o artigo 106 do Código Tributário Nacional, de que a lei aplica-se a fato pretérito quando for meramente interpretativa. Em face de todo o exposto, dou provimento parcial ao recurso voluntário, para excluir parte da imputação do IPI, por entender que, à época, o produto enquadrava-se no EX 01 do código 2202.90.00. No que concerne ao recurso de ofício, na tabela de fls. 397 a Relatora da la Turma de Julgamento da DRJ aponta créditos tributários que foram lançados em Processo n° 11128.006518/2001-26 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.467 Fl. 466 duplicidade. Assim, com base em tal informação, não há como deixar de negar-lhe provimento. É como voto. /ANELISE DAUDT PRIETO

score : 1.0
4629501 #
Numero do processo: 13819.002353/00-17
Data da sessão: Fri Aug 14 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Aug 14 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 3301-000.024
Decisão: RESOLVEM os membros da 3ª câmara / 1ª turma ordinária da terceira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: Gustavo Kelly Alencar
toggle explain 
    
1.0 = *:*
toggle all fields
dt_index_tdt : Fri Oct 08 01:17:28 UTC 2021

anomes_sessao_s : 200908

dt_publicacao_tdt : Fri Aug 14 00:00:00 UTC 2009

numero_processo_s : 13819.002353/00-17

anomes_publicacao_s : 200908

conteudo_id_s : 5888424

dt_registro_atualizacao_tdt : Tue Aug 07 00:00:00 UTC 2018

numero_decisao_s : 3301-000.024

nome_arquivo_s : 330100024_121867_138190023530017_002.PDF

ano_publicacao_s : 2009

nome_relator_s : Gustavo Kelly Alencar

nome_arquivo_pdf_s : 138190023530017_5888424.pdf

arquivo_indexado_s : S

decisao_txt : RESOLVEM os membros da 3ª câmara / 1ª turma ordinária da terceira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.

dt_sessao_tdt : Fri Aug 14 00:00:00 UTC 2009

id : 4629501

ano_sessao_s : 2009

atualizado_anexos_dt : Tue Oct 19 18:47:42 UTC 2021

sem_conteudo_s : N

conteudo_txt : Metadados => date: 2010-03-31T00:53:34Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-03-31T00:53:34Z; Last-Modified: 2010-03-31T00:53:34Z; dcterms:modified: 2010-03-31T00:53:34Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2010-03-31T00:53:34Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-03-31T00:53:34Z; meta:save-date: 2010-03-31T00:53:34Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-03-31T00:53:34Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-03-31T00:53:34Z; created: 2010-03-31T00:53:34Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 2; Creation-Date: 2010-03-31T00:53:34Z; pdf:charsPerPage: 919; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-03-31T00:53:34Z | Conteúdo => S3-C3T1 Fl. 590 , _,....': . MINISTÉRIO DA FAZENDA ' • . * CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS . . , TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo a° 13819.002353/00-17 Recurso n° 133.307 Resolução n° 3301-00.24 — 3' Câmara / 1° Turma Ordinária Data 14 de agosto de 2009 Assunto Solicitação de Diligência Recorrente DAIMLERCHRYSLER DO BRASIL LTDA. (ATUAL DENOMINAÇÃO DE MERCEDES BENS DO BRASIL S/A) Recorrida DM-CAMPINAS - SP. , , RESOLUÇÃO N.° 3301-00.024 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. RESOLVEM os membros da 3' câmara / P turma ordinária da terceira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência,, nos termos do voto do Relator. f JOSÉ A br•I, ' ORNO DE MORAIS - Presidente 1 til' 4 U(2--- GUS AVO I4kLY ALENCAR - Relator' EDITADO EM: 14/0/2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Mauricio Taveira e Silva, Antonio Lisboa Cardoso e Maria Tereza Martinez Lopez. 1 Relatório Retomam os autos ao Colegiado após a realização de diligência destinada a aferir se as competências de outubro e novembro de W91 teriam sido contabilizadas como crédito compensável, passível de ser usado para amortizar os créditos tributários objeto do lançamento. A diligência é realizada e é constatado que, muito embora exista PIS compensável nos dois referidos meses, os valores já foram utilizados para compensar a COFINS em outro processo, ou seja, não afetarão o lançamento aqui efetuado. É o Relatório. Voto Conselheiro GUSTAVO KELLY ALENCAR, Relator Verifico que, muito embora o contribuinte tenha sido intimado do encerramento da diligência, em 07/05/08, conforme fls. 5781579, o mesmo não foi intimado da informação fiscal de conclusão da diligência de fls. 580/587, em 04/06/08, razão pela qual hei por bem novamente converter o julgamento em diligência para que o contribuinte seja intimado, na melhor forma de direito. Após sua intimação, com ou sem manifestação, retomem os autos ao Colegiado para conclusão do julgamento. Gâ 'AAJ\ U2-....V0LLY ALENCAR \ 2

_version_ : 1714075069072801792

score : 1.0
4631849 #
Numero do processo: 10680.005148/99-78
Data da sessão: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2002
Ementa: DECADÊNCIA — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — TERMO INICIAL — Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Recurso conhecido e improvido.
Numero da decisão: CSRF/01-03.966
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio de Freitas Dutra, Cândido Rodrigues Neuber, Leila Maria Scherrer Leitão, Verinaldo Henrique da Silva e lacy Nogueira Martins Morais.
Nome do relator: Wilfrido Augusto Marques
toggle explain 
    
1.0 = *:*
toggle all fields
dt_index_tdt : Fri Oct 08 01:17:28 UTC 2021

anomes_sessao_s : 200206

ementa_s : DECADÊNCIA — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — TERMO INICIAL — Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Recurso conhecido e improvido.

dt_publicacao_tdt : Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2002

numero_processo_s : 10680.005148/99-78

anomes_publicacao_s : 200206

conteudo_id_s : 4418341

dt_registro_atualizacao_tdt : Fri Jun 14 00:00:00 UTC 2013

numero_decisao_s : CSRF/01-03.966

nome_arquivo_s : 40103966_000432_106800051489978_014.PDF

ano_publicacao_s : 2002

nome_relator_s : Wilfrido Augusto Marques

nome_arquivo_pdf_s : 106800051489978_4418341.pdf

arquivo_indexado_s : S

decisao_txt : ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio de Freitas Dutra, Cândido Rodrigues Neuber, Leila Maria Scherrer Leitão, Verinaldo Henrique da Silva e lacy Nogueira Martins Morais.

dt_sessao_tdt : Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2002

id : 4631849

ano_sessao_s : 2002

atualizado_anexos_dt : Tue Oct 19 18:47:55 UTC 2021

sem_conteudo_s : N

_version_ : 1714075069082238976

conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-07T23:49:35Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-07T23:49:34Z; Last-Modified: 2009-07-07T23:49:35Z; dcterms:modified: 2009-07-07T23:49:35Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-07T23:49:35Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-07T23:49:35Z; meta:save-date: 2009-07-07T23:49:35Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-07T23:49:35Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-07T23:49:34Z; created: 2009-07-07T23:49:34Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 14; Creation-Date: 2009-07-07T23:49:34Z; pdf:charsPerPage: 1464; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-07T23:49:34Z | Conteúdo => MINISTÉRIO DA FAZENDA 4to,. _ CAN/IARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS 40t10:V PRIMEIRA TURMA Processo n° : 10680.005148/99-78 Recurso n° : RP/102-0.432 Matéria : IRPF - PDV - RESTITUIÇÃO Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida : 2a CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sujeito Passivo: HUGO PENIDO GATTONI Sessão de : 18 DE JUNHO DE 2002 Acórdão n° : CSRF/01-03.966 DECADÊNCIA — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — TERMO INICIAL — Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Recurso conhecido e improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio de Freitas Dutra, Cândido Rodrigues Neuber, Leila Maria Scherrer Leitão, Verinaldo Henrique da Silva e lacy Nogueira Martins Morais. ONE A RODRIGUES PRESIDENT -*/ WILFRIDO/A UGU O M QUES RELATORw , FORMALIZADO EM: Processo n° : 10680.005148/99-78 Acórdão n° : CSRF/01-03.966 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CELSO ALVES FEITOSA, MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO, VICTOR LUIS DE SALLES FREIRE, REMIS ALMEIDA ESTOL, MARIA AMÉLIA FRAGA FERREIRA (Suplente Convocada), JOSÉ CLOVIS ALVES, NATANAEL MARTINS (Suplente Convocado), MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Ausentes justificadamente os Conselheiros José Carlos Passuello e Carlos Alberto Gonçalves Nunes. J‘/Ii 2 Processo n° : 10680.005148/99-78 Acórdão n° : CSRF/01-03.966 Recurso n° : RP/102-0.432 Recorrente : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO Formulou o contribuinte pedido de retificação de sua DIRPF/94 alegando inclusão indevida dentre os rendimentos tributáveis de verbas auferidas em decorrência de adesão a Plano de Incentivo à Demissão Voluntária instituído pela IBM do Brasil Ltda, ao que foi este indeferido pela DRF em Belo Horizonte/MG sob o entendimento de que protocolizado após o prazo decadencial (fls. 22/23). Da decisão interpôs-se Impugnação (fls. 26/28), tendo a DRJ em Salvador/BA mantido a decisão guerreada (fls. 37/40) asseverando que da conjugação dos artigos 165, inciso I e 168, caput e inciso I do CTN, aliado ao disposto no Ato Declaratório SRF 96/99, extraí-se que o direito de pleitear restituição extingue-se após o prazo de 5 (cinco) anos do pagamento indevido. Insurgiu-se o Recorrente mediante o Recurso Voluntário de fls. 43/47, ao qual a Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes deu provimento (fls. 61/80), estando a ementa do acórdão assim gizada: "IRPF — DECADÊNCIA — O prazo qüinquenal para a restituição do tributo pago indevidamente, somente começa a fluir após a extinção do crédito tributário ou, a partir do ato que concede ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. 3 Processo n° : 10680.005148/99-78 Acórdão n° : CSRF/01-03.966 IRPF - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO — Os valores pagos por pessoa jurídica a seus empregados a título de incentivo à adesão a Programas de Desligamento Voluntário — PDV, não se sujeitam à tributação do imposto de renda, por constituir-se rendimento de natureza indenizatória. Recurso provido". Inconformada, aviou a Fazenda Nacional Recurso (fls. 81/89) com fundamento P rn violação ao artigo 168, inciso I, do CTN, tendo alegado que: - os prazos prescricionais e decadenciais são de exclusiva alçada da lei, não se admitindo interpretação não literal; - o artigo 168, inciso I, do CTN, não faz menção ao futuro conhecimento do contribuinte de que pagou algo indevido ou a maior para se determinar o dia inicial do prazo, eis que se reporta apenas à extinção do crédito tributário, sendo este considerado extinto a partir do pagamento; - a decisão que reconhece a inconstitucionalidade do tributo tem efeito repristinatório, ou seja, restabelece o status quo ante, sem poder, contudo, atingir o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido, ou seja, as situações definitivamente constituídas pela decadência tributária, posto que o direito não socorre aos que dormem; - "Significa isto que qualquer que seja a decisão de inconstitucionalidade (...), situações definitivamente constituídas não podem ser afastadas pela decisão. (...) Em outras palavras: a decisão produz efeitos repristinatórios, no que diz respeito à repetição de tributos, apenas nos cinco anos imediatamente anteriores ao seu proferimento, não atingindo as 4 $1 Processo n° : 10680.005148/99-78 Acórdão n° : CSRF/01-03.966 situações definitivamente constituídas pela decadência tributária. (...)" (grifos do autor) - "Portanto, pode até ser que, sob o ponto de vista da Moral, não seja correto revoltar o contribuinte por algo que não possa mais obter por conta da decadência, sobretudo, naqueles casos nos quais não sabia que pagou indevidamente. Mas estamos na seara tributária e, como sobejamente sabido de Vós, não há espaços para aquilatar o que é moralmente correto (...)". O recurso foi admitido (fls. 90) e apresentadas contra- razões (fls. 94/96), na qual se exalta o acórdão recorrido porque consentâneo com outros julgados do Conselho de Contribuintes. É o Relatório. 5 Processo n° : 10680.005148/99-78 Acórdão n° : CSRF/01-03.966 VOTO Conselheiro WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, Relator O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 32 do Regimento Interno dessa Câmara, tendo sido interposto por parte legítima e preenchidos os requisitos de admissibilidade, razão porque dele tomo conhecimento. O litígio versa sobre o início do prazo decadencial para a formalização de pedido de restituição. Recentemente esta Egrégia Câmara, no acórdão n° CSRF/01-03.329, proferiu entendimento definitivo sobre a matéria, tendo concluído que no caso de existência de controvérsia sobre a legalidade do tributo o prazo tem início a partir da publicação do ato administrativo que reconheceu o caráter indevido do tributo, não merecendo reforma, portanto, o acórdão vergastado. A despeito do brilhante Recurso interposto pelo Procurador, cabe enfatizar que a morosidade, especialmente nos casos de ADIn, não deriva de culpa do contribuinte, mas sim do Judiciário que, repleto de milhares de processos para julgar, - neste passo evidenciando-se a culpa do próprio Poder Público e mais significativamente do Executivo, que edita normas sem qualquer compromisso com a constitucionalidade e legalidade destas - nem sempre consegue oferecer a prestação jurisdicional - , Processo n° : 10680.005148/99-78 Acórdão n° : CSRF/01-03.966 da forma ideal, ou seja, com agilidade e segurança jurídica a um só tempo. É justamente em razão da delonga e da impossibilidade de locupletamento pelo Estado - diante da figura do Estado Democrático de Direito -, que apresenta-se a única solução passível de gerar segurança jurídica para os Administrados, como brilhantemente já decidiu esta Turma. O tema é bastante polêmico, oferecendo inúmeras discussões doutrinárias e jurisprudenciais, tudo em razão do fato de que o Código Tributário Nacional, por ser muito antigo, não previu todas as possibilidades de restituição do crédito tributário, dentre estas a atinente à restituição em caso de ser o tributo posteriormente reconhecido como indevido. O artigo 168 do CTN dispõe que o prazo para pleitear a restituição é sempre de 05 anos, diferenciando-se o termo inicial de contagem de acordo com as regras dispostas no artigo 165 do mesmo codex, o qual prevê, in verbis, as seguintes hipóteses: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade de seu pagamento, ressalvado o disposto no §4° do art. 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou de natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II — erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da ali quota aplicável, no cálculo do montante do débito ou izi -7-. iI Processo n° : 10680.005148/99-78 Acórdão n° : CSRF/01-03.966 na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória" Como se vê, tal dispositivo contém lacunas quanto às hipóteses em que pode haver restituição. O legislador não cuidou da tipificação de todas as situações passíveis de ensejar o direito à restituição de indébito, pelo que cabe à doutrina e jurisprudência realizar interpretação analógica. Isto porque, apesar de estarem listadas no CTN apenas três hipóteses de restituição, certo é que tendo o pagamento do tributo ocorrido a maior, este valor será sempre devido, nos termos do artigo 964 do Código Civil. O referido dispositivo prevê que: " Art. 964. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir". Consoante lição de Maria Helena Diniz aposta em sua obra Código Civil Anotado: "O pagamento indevido é uma das formas de enriquecimento ilícito, por decorrer de prestação feita, espontaneamente, por algúem com o intuito de extinguir uma obrigação erroneamente pressuposta, gerando ao accipiens, por imposição legal, o dever de restituir, uma vez estabelecido que a relação obrigacional não existia, tinha cessado de existir ou que o devedor não era o solvens ou que o accipiens não era o credor". Apesar de não haver disposição legal quanto ao prazo decadencial quando o caráter indevido do tributo é reconhecido pela Administração, certo é que cabe ao intérprete sanar tal lacuna legal, ante à proibição em nosso ordenamento jurídico do Processo n° : 10680.005148/99-78 Acórdão n° : CSRF/01-03.966 enriquecimento sem causa. Se a Lei Civil, que se aplica às relações particulares, prevê que o direito de restituir persiste sempre que houver sido paga obrigação não devida, mais razão há para que à Administração Pública, que rege-se pelo princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, seja aplicado tal dispositivo. No dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, págs. 54/55: " Convém finalmente reiterar, e agora com maior detença, considerações dantes feitas, para prevenir intelecção equivocada ou desabrida sobre o interesse privado na esfera administrativa. A saber: as prerrogativas que nesta via exprimem tal supremacia que não são manejáveis ao sabor da Administração, porque esta jamais dispõe de "poderes", sic et simpliciter. Na verdade o que nela se encontram são "deveres-poderes", como a seguir se aclara. Isto porque a atividade administrativa é desempenho de "função". Tem-se função apenas quando alguém está assujeitado ao dever de buscar, no interesse de outrem, o atendimento de certa finalidade. Para desincumbir-se de tal dever, o sujeito de função necessita manejar poderes, sem os quais não teria como atender à finalidade que deve perseguir para a satisfação do interesse alheio. (...) Seque-se que tais poderes são instrumentais: servientes do dever de bem cumprir a finalidade a que estão indissoluvelmente atrelados. (...) Ora, a Administração Pública está, por lei, adstrita ao cumprimento de certas finalidades, sendo-lhe obrigatório objetivá-las para colimar interesse de outrem: o da coletividade. É em nome do interesse público --o do corpo social — que tem de agir, fazendo- o na conformidade do intentio ledis. G, i . Processo n° : 10680.005148/99-78 Acórdão n° : CSRF/01-03.966 A Administração Pública tem o dever de arrecadar o tributo instituído por Lei e o poder para fazê-lo. Contudo, em sendo reconhecida que a exação não era devida, impende, por outro lado, seja o valor recolhido restituído, sob pena de violação ao direito do cidadão que confia no Estado. Se não há causa para o pagamento, se o contribuinte recolheu aos cofres públicos tributo indevido, tem o Fisco o dever de devolver o valor àquele, sob pena de enriquecimento indevido, repugnado em nosso ordenamento jurídico, conforme lição extraída da obra Direito Civil, Vol. II, de Sílvio Rodrigues: "O pagamento indevido constitui no plano teórico, apenas, um capítulo de assunto mais amplo, que é o enriquecimento sem causa. Este representa um gênero, do qual aquele não passe de espécie.(...) De fato, além de coibir o enriquecimento injusto quando manifestado através de pagamento indevido (CC, arts. 964 e s.), o Código, em numerosas instâncias, o proíbe, em casos específicos.(...) O repúdio ao enriquecimento indevido estriba-se no princípio maior da eqüidade, que não permite o ganho de um, em detrimento do outro, sem uma causa que o justifique." A ânsia de sanar a lacuna legal, como já dito, decorre do disposto no parágrafo único, do artigo 1°, da Constituição Federal que estabelece o dever precípuo da Administração de atingir ao bem estar público, estando este interesse acima de qualquer interesse privado. Premiar o entendimento de que o prazo decadencial de cinco anos deve ter sua contagem iniciada a partir da data de ,,Sâj Processo n° : 10680.005148/99-78 Acórdão n° : CSRF/01-03.966 extinção do crédito tributário é pretender que o contribuinte sempre desconfie da regularidade das leis instituidoras de tributo, realizando, desde logo, pedido de restituição. Foi por esta razão que a doutrina e a jurisprudência se ocuparam da tarefa de suprir a lacuna legal do CTN, conforme lição de ' yes Gandra da Silva Martins: 2.4. Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a título de tributo, a questão refoge ao âmbito da mera repetição de indébito, prevista no CTN, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, §6° da CF. Em tais casos, a actio nata ocorre com o reconhecimento do vício por decisão judicial transitada em julgado, pois até então vale a presunção de legitimidade do ato legislativo" (Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, ob. cit., pág. 178) Este também é o entendimento do Sistema de Tributação, que, por meio do Parecer COSIT n° 58/98, realizou a seguinte abordagem quanto ao tema: "25. Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável: que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes da lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, eram a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. 26.Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o início da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo Processo n° : 10680.005148/99-78 Acórdão n° : CSRF/01-03.966 decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos "erga omnes", que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição do ato especifico do Secretário da Receita Federal (hipótese do Decreto n° 2.346/1997, art. 40). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade de lei por meio de ADIN, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF". Não se legitima a ausência de prazo para a realização do pedido de restituição, posto que até mesmo para a prositura da ação de in rem verso, cabível nos casos de pagamento indevido, estabelece o Código Civil prazo prescricional. Trata-se, porém, de reconhecer que o direito somente é exercitável a partir do momento em que a exação é reconhecida como indevida. Diante da lacuna legal, há que se interpretar a situação fática de acordo com a intenção do legislador. O CTN, embora estabelecendo que o prazo seria sempre de cinco anos, diferencia o início de sua contagem conforme a situação que rege, em clara mensagem de que a circunstância material aplicável a cada situação jurídica de que se tratar é que determina o prazo de restituição, que é sempre de cinco anos. Ora, para situações conflituosas, verifica-se que o legislador, no inciso III, do artigo 165 do CTN, dispôs que o prazo decadencial somente se inicia a partir da decisão condenatória. Em inexistindo ação condenatória, mas havendo, discussão quanto a legalidade/constitucionalidade da Lei que instituiu o tributo, ou seja, situação conflituosa quanto ao imposto recolhido, certamente somente a partir do momento em que tal Processo n° : 10680.005148/99-78 Acórdão n° : CSRF/01-03.966 questão é solucionada com efeito erga omnes nascerá o direito do contribuinte de receber o que foi pago a maior. A hipótese, portanto, embora não prevista legalmente, guarda grande similitude com o disposto no artigo 165, inciso III, do CTN, pelo que, para as situações conflituosas, o prazo do artigo 168 deve ser contado a partir do momento em que o conflito é sanado, seja por meio da edição de Resolução pelo Senado Federal reconhecendo a inconstitucionalidade da Lei, em conformidade com entendimento do STF exarado em controle difuso; seja por meio de edição de ato administrativo reconhecendo o caráter indevido da cobrança e dispensando-a; seja através de acórdão do STF declarando a inconstitucionalidade em controle concentrado. Este, inclusive, é o entendimento já pacificado no âmbito do Primeiro Conselho de Contribuintes. Com efeito, por ocasião do julgamento do Recurso Voluntário n° 118.858, o Ilustre Conselheiro José Antônio Minatel, da 8 a Câmara, asseverou em seu voto que para o inicio da contagem do prazo decadencial há que se distinguir a forma como se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear restituição tem inicio a partir da data do pagamento que se considera indevido. Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução administrativa conflituosa, o prazo deve iniciar a partir da decisão definitiva da controvérsia. f Processo n° : 10680.005148/99-78 Acórdão n° : CSRF/01-03.966 Admitir entendimento contrário ao acima reproduzido é certamente vedar a devolução do valor pretendido e, consequentemente, enriquecer ilicitamente o Estado, uma vez que à Administração não é dado manifestar-se quanto à legalidade e constitucionalidade de lei, razão porque os pedidos seriam sempre indeferidos, facultando ao contribuinte apenas o socorro perante ao Poder Judiciário. ANTE O EXPOSTO, conheço do recurso e nego-lhe provimento. , É o voto. Sala das Sessões — DF, em 18 de junho de 2002 WILFRID•iAUGu O f M á RQ ES , it'r Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1

score : 1.0
4640416 #
Numero do processo: 13976.000891/2003-70
Data da sessão: Tue May 19 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue May 19 00:00:00 UTC 2009
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Ano-calendário: 2002 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL (PAF). INCONSTITUCIONALIDADE - Não cabe na esfera administrativa a discussão sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei, nos termos contidos no art. 26-A e parágrafo único do Decreto n° 70.235/1972 (PAF), com redação dada pela Medida Provisória n° 449, de 2008, e art. 49 e parágrafo único do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes SIMPLES. PRINCÍPIO DA ISONOMIA - Muito antes de ferir o princípio da isonomia, o art. 90 da Lei n° 9.317/1996 veio adequar a sistemática simplificada de pagamentos de tributos (Simples) às diferentes capacidades contributivas das pessoas jurídicas envolvidas. RENÚNCIA À VIA ADMINISTRATIVA EM FACE DE AÇÃO JUDICIAL - A existência de ação judicial versando sobre a mesma matéria, ainda que impetrada em momento anterior à data de expedição do Ato Declaratório Executivo caracteriza a renúncia à via administrativa, impedindo a apreciação das razões de mérito por parte do órgão administrativo colegiado responsável pelo julgamento. RETROATIVIDADE BENIGNA. INAPLICABILIDADE À LEI COMPLEMENTAR N° 123/2006 - Por não se tratar de norma expressamente interpretativa e nem se referir a penalidades (multas), inaplicável a retroatividade benigna prevista no art. 106 do Código Tributário Nacional (CTN) ao presente caso no que se refere aos dispositivos da Lei Complementar n° 123/2006. Recurso Voluntário Não Conhecido.
Numero da decisão: 3801-000.131
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso por opção pela via judicial.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Helcio Lafeta Reis
toggle explain 
    
1.0 = *:*
toggle all fields
materia_s : Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario

dt_index_tdt : Fri Oct 08 01:17:28 UTC 2021

anomes_sessao_s : 200905

ementa_s : SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Ano-calendário: 2002 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL (PAF). INCONSTITUCIONALIDADE - Não cabe na esfera administrativa a discussão sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei, nos termos contidos no art. 26-A e parágrafo único do Decreto n° 70.235/1972 (PAF), com redação dada pela Medida Provisória n° 449, de 2008, e art. 49 e parágrafo único do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes SIMPLES. PRINCÍPIO DA ISONOMIA - Muito antes de ferir o princípio da isonomia, o art. 90 da Lei n° 9.317/1996 veio adequar a sistemática simplificada de pagamentos de tributos (Simples) às diferentes capacidades contributivas das pessoas jurídicas envolvidas. RENÚNCIA À VIA ADMINISTRATIVA EM FACE DE AÇÃO JUDICIAL - A existência de ação judicial versando sobre a mesma matéria, ainda que impetrada em momento anterior à data de expedição do Ato Declaratório Executivo caracteriza a renúncia à via administrativa, impedindo a apreciação das razões de mérito por parte do órgão administrativo colegiado responsável pelo julgamento. RETROATIVIDADE BENIGNA. INAPLICABILIDADE À LEI COMPLEMENTAR N° 123/2006 - Por não se tratar de norma expressamente interpretativa e nem se referir a penalidades (multas), inaplicável a retroatividade benigna prevista no art. 106 do Código Tributário Nacional (CTN) ao presente caso no que se refere aos dispositivos da Lei Complementar n° 123/2006. Recurso Voluntário Não Conhecido.

dt_publicacao_tdt : Tue May 19 00:00:00 UTC 2009

numero_processo_s : 13976.000891/2003-70

anomes_publicacao_s : 200905

conteudo_id_s : 4462283

dt_registro_atualizacao_tdt : Mon Feb 10 00:00:00 UTC 2014

numero_decisao_s : 3801-000.131

nome_arquivo_s : 380100131_140029_13976000891200370_011.PDF

ano_publicacao_s : 2009

nome_relator_s : Helcio Lafeta Reis

nome_arquivo_pdf_s : 13976000891200370_4462283.pdf

arquivo_indexado_s : S

decisao_txt : Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso por opção pela via judicial.

dt_sessao_tdt : Tue May 19 00:00:00 UTC 2009

id : 4640416

ano_sessao_s : 2009

atualizado_anexos_dt : Tue Oct 19 18:49:19 UTC 2021

sem_conteudo_s : N

_version_ : 1714075069110550528

conteudo_txt : Metadados => date: 2010-02-05T01:32:32Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-02-05T01:32:32Z; Last-Modified: 2010-02-05T01:32:32Z; dcterms:modified: 2010-02-05T01:32:32Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2010-02-05T01:32:32Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-02-05T01:32:32Z; meta:save-date: 2010-02-05T01:32:32Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-02-05T01:32:32Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-02-05T01:32:32Z; created: 2010-02-05T01:32:32Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; Creation-Date: 2010-02-05T01:32:32Z; pdf:charsPerPage: 1862; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-02-05T01:32:32Z | Conteúdo => S3-TE01 Fl. 55 MINISTÉRIO DA FAZENDA el CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 13976.000891/2003-70 Recurso n° 140.029 Voluntário Acórdão n° 3801-00.131 — 1" Turma Especial Sessão de 19 de maio de 2009 Matéria SIMPLES - EXCLUSÃO Recorrente ESCRITÓRIO CONTÁBIL LS S/C LTDA. Recorrida DRJ-CURITIBÁJPR ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Ano-calendário: 2002 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL (PAF). INCONSTITUCIONALIDADE - Não cabe na esfera administrativa a discussão sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei, nos termos contidos no art. 26-A e parágrafo único do Decreto n° 70.235/1972 (PAF), com redação dada pela Medida Provisória n° 449, de 2008, e art. 49 e parágrafo único do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes SIMPLES. PRINCÍPIO DA ISONOMIA - Muito antes de ferir o princípio da isonomia, o art. 90 da Lei n° 9.317/1996 veio adequar a sistemática simplificada de pagamentos de tributos (Simples) às diferentes capacidades contributivas das pessoas jurídicas envolvidas. RENÚNCIA À VIA ADMINISTRATIVA EM FACE DE AÇÃO JUDICIAL - A existência de ação judicial versando sobre a mesma matéria, ainda que impetrada em momento anterior à data de expedição do Ato Declaratório Executivo caracteriza a renúncia à via administrativa, impedindo a apreciação das razões de mérito por parte do órgão administrativo colegiado responsável pelo julgamento. RETROATIVIDADE BENIGNA. INAPLICABILIDADE À LEI COMPLEMENTAR N° 123/2006 - Por não se tratar de norma expressamente interpretativa e nem se referir a penalidades (multas), inaplicável a retroatividade benigna prevista no art. 106 do Código Tributário Nacional (CTN) ao presente caso no que se refere aos dispositivos da Lei Complementar n° 123/2006. --P‘ Recurso Voluntário Não Conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso por opção pela via judicial. 'HENRIQUE PINHEIRO TORRES- Presidente • 4 - HÉLCIO LAFETÁ REIS - Relator EDITADO EM: 14/09/2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Alex Oliveira Rodrigues de Lima e Hélcio Lafetá Reis. Relatório O contribuinte foi excluído do Simples por meio do Ato Declaratório Executivo DRF/JOI n° 463.828 de 7 de agosto de 2003 (fl. 16), em razão do exercício de atividade impeditiva: "Atividades de contabilidade". Em 25 de setembro de 2003, apresentou Solicitação de Revisão da Exclusão do Simples — SRS (fls. 15; 18 a 22), que foi julgada improcedente pela Delegacia da Receita Federal em Joinville/SC (fl. 17 — verso), em razão da situação excludente tipificada no art. 9°, XIII, da Lei n° 9.317/1996, tendo em vista o exercício de atividades relativas a serviços de Contabilidade. Não se conformando com tal procedimento, em 28 de novembro de 2003, o contribuinte apresentou impugnação (fls. 1 a 14), requerendo a anulação do ato declaratório de exclusão e alegando, em síntese, o seguinte: a) sua exclusão do Simples é ilegal e inconstitucional; b) a existência de Mandado de Segurança impetrado por meio do Sindicato da categoria, pendente de decisão, tendo como fundamento a ofensa ao princípio da isonomia e à Constituição, não podendo os atos da Administração sobrepor-se sobre os judiciais, muito menos, haver decisão administrativa sobre fato que esteja sob a apreciação e pendência de decisão judicial (fl. 3); c) a decisão proferida na SRS é nula, uma vez que deixou de apreciar as razões apresentadas; d) a inconstitucionalidade do art. 90, XIII, da Lei n° 9.317/1996, por desrespeito ao art. 179 da Constituição Federal e afronta ao princípio da isonomia. A DRJ Curitiba/PR decidiu pelo indeferimento da solicitação (fls. 28 a 33), afastando as alegações de inconstitucionalidade e ilegalidade. rk,g 2 Processo n° 13976.000891/2003-70 S3-TE01 Acórdão n.° 3801-00.131 Fl. 56 Em seu voto, o relator aponta que a liminar requerida em sede de Mandado de Segurança Coletivo foi indeferida, tendo sido prolatada, em 24/03/2000, sentença denegando a segurança (fl. 30). Ressalta o relator que, na data de expedição do ADE, o sujeito passivo não se encontrava ao amparo de medida liminar ou sentença que tivesse reconhecido o pleito, razão pela qual a ação do fisco não merece reparos (fl. 30). Em Recurso tempestivo (fls. 36 a 48), o contribuinte alega que a existência de ação judicial, ainda pendente de decisão definitiva por parte do Supremo Tribunal Federal — STF —, não implica a renúncia à discussão administrativa, tendo havido deferimento de seu pedido de depósito judicial dos valores questionados, estando, portanto, suspenso o crédito tributário, nos termos do art. 151, II, do C7N(fl. 39). Ressalta, ainda, que não houve deslocamento da lide para o Poder Judiciário (...) porque a ação judicial é mais antiga, e possuiu objeto distinto do presente processo administrativo (fl. 39). A par dessas argumentações, repisa, em sede de recurso, as alegações apresentadas na impugnação relativas à inconstitucionalidade do inciso XIII do art. 90 da Lei n° 9.317/1996, por desrespeito ao art. 179 da Constituição e afronta ao princípio da isonomia. Por fim, ressalta que a Lei Complementar n° 123/2006, que instituiu o "Super Simples", excluiu da vedação ao sistema as atividades de contador, nos termos do seu art. 17, XXVI, e requer a reforma da decisão de primeira instância. É o Relatório. Voto Conselheiro HÉLCIO LAFETÁ REIS, Relator O recurso é tempestivo e reúne as condições de admissibilidade e dele tomo conhecimento. I. Argüições de inconstitucionalidade De acordo com o art. 26-A e parágrafo único do Decreto n° 70.235/1972 (Processo Administrativo Fiscal — PAF), com redação dada pela Medida Provisória n° 449, de 2008, e art. 49 e parágrafo único do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, nos julgamentos de Recurso Voluntário ou de oficio os Conselhos de Contribuintes encontram-se impedidos de afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade, in verbis: Decreto n° 70.235/1972 (PAF) Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob \--ç-) 3 fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Medida Provisória n°449, de 2008) Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Medida Provisória n°449, de 2008) I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Medida Provisória n°449, de 2008) II - que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Medida Provisória n°449, de 2008) a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n°- 10.522, de 19 de junho de 2002; (Incluído pela Medida Provisória n°449, de 2008) b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Medida Provisória n°449, de 2008) c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n' 73, de 1993. (Incluído pela Medida Provisória n°449, de 2008) Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes (.) Art. 49. No julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no capuz' não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: - I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; II - que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declarató rio do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n.° 10.522, de 19 de junho de 2002; b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993. Portanto, não cabe na esfera administrativa a discussão sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da legislação infraconstitucional nos termos contidos nos dispositivos acima reproduzidos. 4 Processo n° 13976.000891/2003-70 S3-TE01 Acórdão n.° 3801-00.131 Fl. 57 II. Principio da isonomia — Simples — Vedações da Lei n° 9.317/1996 A ordem constitucional pátria, ao garantir o princípio da isonomia aos contribuintes, o fez no sentido de assegurar igual tratamento aos que se encontrassem em situação equivalente. O art. 150, II, da Constituição Federal assim dispõe: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (-) II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; As pessoas jurídicas hábeis a se enquadrarem nos conceitos de microempresa e de empresa de pequeno porte, não obstante o liame de receita bruta que as une, são distintas entre si, possuindo outros traços que as diferenciam. A fim de tornar isonômico o tratamento dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, não se detendo apenas em seu faturamento, necessários se fizeram os ajustes garantidores de tratamento igualitário em face da capacidade contributiva de cada uma delas (igualdade material). Nesse sentido, a Lei n° 9.317/1996, em seu artigo 9°, veio equalizar a situação diferenciada de pessoas jurídicas que, em razão tão-somente de seu porte, foram agrupadas em um universo multifacetado. Como a sistemática de apuração do Simples engloba um número considerável de tributos, muitas das sociedades enquadráveis, em razão de seu faturamento, como microempresas ou empresas de pequeno porte, em face de suas peculiaridades, foram excluídas da possibilidade de optar pelo Simples, buscando-se dar maior efetividade ao princípio da isonomia, tendo em vista a possibilidade de se favorecer umas mais que outras. O Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) n° 1.643, decidiu da seguinte forma: EMENTA: ACÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. (.) PESSOAS JURÍDICAS IMPEDIDAS DE OPTAR PELO REGIME. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Há pertinência temática entre os objetivos institucionais da requerente e o inciso XIII do artigo 90 da Lei 9317/96, uma vez que o pedido visa a defesa dos interesses de profissionais liberais, nada obstante a referência a pessoas jurídicas prestadoras de serviços. 2. (.) 3. Por disposição constitucional (CF, artigo 179), as microempresas e as empresas de pequeno porte devem ser beneficiadas, nos termos da lei, pela "simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas" (CF, artigo 5 179). 4. Não há ofensa ao princípio da isonomia tributária se a lei, por motivos extrafiscais, imprime tratamento desigual a microempresas e empresas de pequeno porte de capacidade contributiva distinta, afastando do regime do SIMPLES aquelas cujos sócios têm condição de disputar o mercado de trabalho sem assistência do Estado. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. Verifica-se, portanto, que, muito antes de ferir o princípio da isonomia, o art. 9° da Lei n° 9.317/1996 veio adequar a sistemática simplificada de pagamentos de tributos (Simples) às diferentes capacidades contributivas das pessoas jurídicas envolvidas. Ofensa ao princípio haveria se não se distinguissem os diferentes atores em face de seu potencial econômico e empresarial. III. Ação judicial. Renúncia ao litígio administrativo. A presente questão será analisada com base nos dados e informações presentes nos autos, já que a Recorrente não identificou os dados do Mandado de Segurança Coletivo e este Relator não conseguiu, em pesquisas efetuadas, individualizar a respectiva ação judicial. Tal situação, inclusive, contraria o disposto no art. 16, inciso V, do Decreto n° 70.235/1972 (PAF), em que se exige que, se a matéria impugnada tiver sido submetida à apreciação judicial, o Impugnante deverá juntar cópia da petição, o que não ocorreu no presente caso. Conforme a informação constante dos autos, o Sindicato representativo da categoria da Recorrente foi polo ativo em Mandado de Segurança Coletivo, cuja segurança foi denegada em 24/03/2000, nos termos presentes no voto do relator de 1 instância (fl. 30), informação essa não contestada pela Recorrente. De acordo com informação prestada pela Recorrente, o aludido Mandado de Segurança teria como objetivo evitar a exclusão dos seus representados da sistemática do Simples (fl. 38); portanto, estar-se-ia diante do mesmo fundamento que ensejou a expedição do ato declaratório de exclusão. Na peça recursal, consta que referida ação judicial encontra-se atualmente em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal (STF) para julgamento de recurso (fl. 39). Contudo, considerando o disposto no art. 497 do Código de Processo Civil — Lei n° 5.869/1973 —, em que consta que o recurso extraordinário e o recurso especial não impedem a execução da sentença, tem-se, desde a denegação da segurança e após esgotado o duplo grau jurisdicional, uma decisão definitiva executável. Portanto, à época da expedição do Ato Declaratório Executivo DRF/JOI n° 463.828 de 7 de agosto de 2003 (fl. 16) e considerando a informação de que a segurança havia sido denegada em 2000, a Recorrente já teria a seu desfavor uma decisão judicial executável. A busca da via judicial pelo contribuinte, ainda que anterior ao procedimento fiscal, pode ensejar uma divergência de entendimentos entre os órgãos judicantes. Caso este Conselho entenda que não cabe razão à Fazenda Nacional e o Poder Judiciário venha a entender diferentemente, considerando a força de coisa julgada da decisão administrativa contra a Fazenda Nacional, ocorreria uma situação insustentável, ou seja, a decisão judicial s•'.) 6 Processo n° 13976.000891/2003-70 S3-TE01 Acórdão n.° 3801-00.131 Fl. 58 que deveria prevalecer se tornaria inócua (Acórdão n° 301-33.571 de 24/1/2007 da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes). Pela sistemática constitucional, todo ato jurídico, inclusive o administrativo, está sujeito ao controle do Poder Judiciário, sendo este, em relação à esfera administrativa, instância superior e autônoma. Superior, porque tem competência para revisar, cassar, anular ou confirmar o ato administrativo, e autônoma, porque o contribuinte não está obrigado a recorrer, antes, às instâncias administrativas, para ingressar em juízo. O contencioso administrativo tem como função primordial o controle da legalidade dos atos da Fazenda Pública, permitindo a revisão de seus próprios atos no âmbito dos órgãos judicantes do próprio Poder Executivo. Nesta situação, a Fazenda exerce, ao mesmo tempo, a função de parte e de julgador, possibilitando ao próprio sujeito ativo da relação jurídica tributária revisar seus atos em face do litígio em torno da matéria, previamente ao exame pelo Poder Judiciário (idem). Nesse sentido é o Ato Declaratório (normativo) n°. 03, de 14.02.96, do Coordenador-Geral do Sistema de Tributação, que expõe que "a propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial — por qualquer modalidade processual, antes ou posteriormente à autuação, com o mesmo objeto, importa renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso interposto" (idem). Portanto, considerando a existência de ação judicial versando sobre a mesma matéria, ainda que impetrada em momento anterior à data de expedição do ato declaratório de exclusão e, além disso, a obtenção de uma decisão judicial executável desde então, tem-se por caracterizada a renúncia à via administrativa, o que impede a apreciação das razões de mérito por parte do órgão administrativo colegiado responsável pelo julgamento. IV. Irretroatividade da Lei Complementar n° 123/2006 A Lei Complementar n° 123/2006, que instituiu o Simples Nacional, na redação original do art. 17, § 1°, XXVI, excluiu da vedação à opção pelo sistema as pessoas jurídicas cujo objeto fosse a prestação de serviços contábeis. Com o advento da Lei Complementar n° 128/2008, a possibilidade de adesão à sistemática diferenciada de apuração de tributos por ela criada de escritórios de serviços contábeis passou a ser disciplinada da seguinte forma: § 5°-B. Sem prejuízo do disposto no § 1° do art. 17 desta Lei Complementar, serão tributadas na forma do Anexo III desta Lei Complementar as seguintes atividades de prestação de serviços: (Redação dada pela Lei Complementar n°128, de 2008) (.) XIV— escritórios de serviços contábeis, observado o disposto nos §§ 22-B e 22-C deste artigo. Logo, somente a partir da Lei Complementar n° 123/2006, observadas as alterações introduzidas pela Lei Complementar n° 128/2008, foi que se facultou a opção pelo Simples Nacional de sociedades prestadoras de serviços contábeis. 7 Referidas leis complementares não imprimiram efeitos retroativos a seus dispositivos. Pelo contrário, o § 5° do art. 31 da Lei Complementar n° 123/2006, com redação dada pela Lei Complementar n° 128/2008, definiu que, na hipótese de exclusão obrigatória, uma vez que o motivo da exclusão deixe de existir, havendo a exclusão retroativa de oficio no caso (...) de verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória, o efeito desta dar-se-á a partir do mês seguinte ao da ocorrência da situação impeditiva, limitado, porém, ao último dia do ano-calendário em que a referida situação deixou de existir. Pela natureza da norma superveniente e não havendo comando expresso em sentido contrário, não se vislumbra a possibilidade de retroatividade de seus dispositivos a situações ou a atos praticados em momento anterior à sua vigência, não se lhes aplicando o contido no art. 106 do Código Tributário Nacional (CTN), in verbis: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: 1- em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. (grifei) Por não se tratar de lei expressamente interpretativa, nem se referir a ato não definitivamente julgado que antes era tratado como infração, penalidade ou contrário à lei, as disposições do art. 106 do CTN acima transcrito não autorizam a aplicação retroativa da Lei n° 10.034/2000 ao presente caso. Nesse sentido, já se posicionou Luciano Amaro ao tratar da retroatividade benigna presente na alínea "h" do inciso II do art. 106 do CTN, a saber: Já a alínea `b' do dispositivo conflita com o previsto na alínea 'a'. Com efeito, cuida a alínea 'b' da hipótese em que certo ato, que era contrário a uma exigência legal (de ação ou de omissão), deixou de ser tratado como tal pela lei nova. Vale dizer: o ato configurava uma infração à lei da época de sua prática, mas a lei nova deixa de considerá-lo como infração. Ora, essa é exatamente a hipótese da alínea `a — (AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2006). As infrações tributárias abrangem tanto o fato jurídico do não cumprimento da obrigação tributária principal (pagamento de tributo) e acessória (deveres instrumentais) quanto as infrações penais tributárias (crimes fiscais). — /ff 8 Processo n° 13976.000891/2003-70 S3-TE01 Acórdão n.° 3801-00.131 - Fl. 59 No primeiro caso, tem-se a infração tributária como o fato jurídico ilícito consistente no não cumprimento do dever de pagar o tributo ou de cumprir com as obrigações tributárias acessórias. O descumprimento da obrigação tributária, principal ou acessória, enseja a imposição de uma penalidade, que, em Direito Tributário, consiste na aplicação de multas, ora de caráter moratório, ora com viés sancionatório. Constata-se, portanto, que o art. 106, inciso II, alíneas "a", "b" e "c", ao prever a retroatividade benigna, está a se referir às infrações tributárias e às penalidades advindas de seu cometimento, sendo esse o entendimento exarado pelo professor Alexandre Rossato da Silva Ávila que assim se pronunciou: Na hipótese do inciso II do art. 106 do CTN, a lei tributária posterior à ocorrência da infração que for mais benéfica ao contribuinte deverá ser aplicada retroativamente. A lei do presente, por ser mais benigna em relação à vigente por ocasião das infrações pretéritas, produzirá os seus efeitos no passado. O dispositivo refere-se exclusivamente às penalidades impostas por infração à legislação tributária. Ou seja, diz respeito apenas às multas, sejam moratórias ou punitivas. O princípio a ser aplicado é o mesmo do direito penal ("a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu'). Podemos dizer, a lei tributária não retroagirá, salvo, em matéria de penalidades, para beneficiar o contribuinte. A retroatividade benigna não abrange o tributo, os juros ou a correção monetária. O tributo deverá ser apurado de acordo com a lei vigente no momento do fato gerador, não podendo ser invocada a aplicação retroativa quando a norma posterior reduzir a carga tributária (ÁVILA, Alexandre Rossato da Silva. Curso de direito tributário. Verbo Jurídico. Porto Alegre: 2008, p. 197). Grifei. A sistemática de apuração do Simples e do Simples Nacional não pode fugir à regra do Código Tributário Nacional, devendo o lançamento respectivo se reportar ao momento do nascimento da obrigação tributária, observando-se a legislação tributária vigente. Alterações posteriores na forma de apuração do tributo somente serão aplicáveis para as situações futuras, salvo quando se referir à imposição de multas, que, nesses casos, poderão retroagir nos termos do art. 106, II, do CTN (retroatividade benigna). O STJ decidiu nesse sentido ao apreciar o REsp n° 760.496, julgado em 18/12/2007, nos seguintes termos: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. OPÇÃO PELO SIMPLES. EMPRESA QUE PRESTA SERVIÇOS REFERENTES À ASSISTÊNCIA TÉCNICA EM EQUIPAMENTOS DE INFORMÁTICA. RESTRIÇÃO CONTIDA NA LEI 9.317/96. I. O TRF da 4' Região entendeu que a recorrente, ao prestar serviços "de assistência técnica em equipamentos de informática e equipamentos de escritório, exerce atividade 'assemelhada' à de engenheiro" (fl. 123-verso). Esse entendimento coaduna-se dp, 9 com o disposto no art. 9°, 1, da Resolução 218/73 (que regulamentou a Lei 5.194/66), segunda o qual "compete ao Engenheiro Eletrônico ou ao Engenheiro Eletricista, Modalidade Eletrônica ou ao Engenheiro de Comunicação" a assistência técnica e consultoria em relação "a materiais elétricos e eletrônicos; equipamentos eletrônicos em geral; sistema de comunicação e telecomunicações; sistemas de medição e controle elétrico e eletrônico; seus serviços afins e correlatos". Considerando que os equipamentos de informática enquadram-se no conceito de equipamentos eletrônicos, é imperioso concluir que a vedação contida no art. 9°, XIII, da Lei 9.317/96, atinge as empresas que prestam assistência técnica e consultoria em relação a tais equipamentos. 2. É certo que a restrição em comento foi afastada pelo art. 4° da Lei 10.964/2004 (com as alterações promovidas pela Lei 11.051/2004). Contudo, a orientação prevalente nas Turmas de Direito Público deste Tribunal firmou-se no sentido de que o direito à opção pelo SIMPLES, com fundamento na legislação superveniente, somente pode ser exercido a partir da vigência de tal legislação. 3. Recurso especial desprovido. Tais entendimentos encontram-se conforme o comando constitucional que restringe a retroatividade da lei àquelas de natureza penal, ou seja, que cuida das infrações e das penalidades, in verbis: Art. 50 (...) XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; A Lei n° 9.784/1999, que regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e que se aplica, subsidiariamente, aos processos administrativos específicos — dentre os quais se inclui o Processo Administrativo Fiscal — nos termos do seu art. 69, assim dispõe: Art. 2' A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (-) XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. Grifei Não há, portanto, suporte legal para a aplicação retroativa da Lei Complementar n° 123/2006 ao presente caso. o Processo n° 13976.000891/2003-70 S3-TE01 Acórdão n.° 3801-00.131 Fl. 60 V. Conclusão Em face do exposto, considerando a existência de ação judicial versando sobre a mesma matéria, ainda que impetrada em momento anterior à data de expedição do ato declaratório de exclusão e, além disso, a obtenção de uma decisão judicial executável desde então, tem-se por caracterizada a renúncia da via administrativa, o que impede a apreciação das razões de mérito por parte do órgão administrativo colegiado responsável pelo julgamento. Portanto, voto por NÃO CONHECER O RECURSO. É como voto. \\--r--()- HÉLCIO LAFETÁ REIS 11

score : 1.0
4639021 #
Numero do processo: 10882.002418/2006-21
Data da sessão: Mon Sep 28 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Sep 28 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2001 PRAZO DECADENCIAL. O direito de a Fazenda Pública apurar e constituir seus créditos relativos ao TRPJ e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL extingue-se após cinco anos, contados da data da ocorrência do fato gerador, sob a modalidade de lançamento por homologação previsto no art. 150, § 4°, do CTN. JUROS E VARIAÇÃO MONETÁRIA PASSIVA. GLOSA. PROCEDÊNCIA. Os dispêndios apropriados a título de juros e variação monetária passiva sobre empréstimo contraído no exterior sujeitam-se ao crivo fiscal da necessidade, usualidade e normalidade ao desenvolvimento das atividades da empresa (art. 299 do RIR/99), revelando procedente a glosa fiscal em virtude da utilização do empréstimo em procedimento de reorganização societária de natureza meramente formal, sem substrato econômico que justificasse as operações, cujo efeito conhecido foi apequenar o IRPJ e a CSLL devidos no período de apuração. CSLL. EXIGÊNCIA REFLEXA. aplica-se à exigência da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, a mesma decisão adotada em relação à exigência do IRPJ em virtude do suporte fático comum que as instruem. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. Sobre os créditos tributários apurados em procedimento conduzido de oficio pela autoridade fiscal, aplicam-se as multas de lançamento ex officio previstas na legislação tributária. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Preliminares Rejeitadas.
Numero da decisão: 1202-000.156
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitaram as preliminares suscitadas e, no mérito, negaram provimento ao recurso. O conselheiro Luciano Inocêncio dos Santos (suplente convocado) acompanhou o relator pelas suas conclusões, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Cândido Rodrigues Neuber
toggle explain 
    
1.0 = *:*
toggle all fields
materia_s : IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)

dt_index_tdt : Fri Oct 08 01:17:28 UTC 2021

anomes_sessao_s : 200909

ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2001 PRAZO DECADENCIAL. O direito de a Fazenda Pública apurar e constituir seus créditos relativos ao TRPJ e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL extingue-se após cinco anos, contados da data da ocorrência do fato gerador, sob a modalidade de lançamento por homologação previsto no art. 150, § 4°, do CTN. JUROS E VARIAÇÃO MONETÁRIA PASSIVA. GLOSA. PROCEDÊNCIA. Os dispêndios apropriados a título de juros e variação monetária passiva sobre empréstimo contraído no exterior sujeitam-se ao crivo fiscal da necessidade, usualidade e normalidade ao desenvolvimento das atividades da empresa (art. 299 do RIR/99), revelando procedente a glosa fiscal em virtude da utilização do empréstimo em procedimento de reorganização societária de natureza meramente formal, sem substrato econômico que justificasse as operações, cujo efeito conhecido foi apequenar o IRPJ e a CSLL devidos no período de apuração. CSLL. EXIGÊNCIA REFLEXA. aplica-se à exigência da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, a mesma decisão adotada em relação à exigência do IRPJ em virtude do suporte fático comum que as instruem. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. Sobre os créditos tributários apurados em procedimento conduzido de oficio pela autoridade fiscal, aplicam-se as multas de lançamento ex officio previstas na legislação tributária. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Preliminares Rejeitadas.

dt_publicacao_tdt : Mon Sep 28 00:00:00 UTC 2009

numero_processo_s : 10882.002418/2006-21

anomes_publicacao_s : 200909

conteudo_id_s : 4455170

dt_registro_atualizacao_tdt : Fri Dec 14 00:00:00 UTC 2018

numero_decisao_s : 1202-000.156

nome_arquivo_s : 120200156_162852_10882002418200621_025.PDF

ano_publicacao_s : 2009

nome_relator_s : Cândido Rodrigues Neuber

nome_arquivo_pdf_s : 10882002418200621_4455170.pdf

arquivo_indexado_s : S

decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitaram as preliminares suscitadas e, no mérito, negaram provimento ao recurso. O conselheiro Luciano Inocêncio dos Santos (suplente convocado) acompanhou o relator pelas suas conclusões, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.

dt_sessao_tdt : Mon Sep 28 00:00:00 UTC 2009

id : 4639021

ano_sessao_s : 2009

atualizado_anexos_dt : Tue Oct 19 18:48:50 UTC 2021

sem_conteudo_s : N

_version_ : 1714075069117890560

conteudo_txt : Metadados => date: 2009-11-16T16:38:12Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-11-16T16:38:11Z; Last-Modified: 2009-11-16T16:38:12Z; dcterms:modified: 2009-11-16T16:38:12Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-11-16T16:38:12Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-11-16T16:38:12Z; meta:save-date: 2009-11-16T16:38:12Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-11-16T16:38:12Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-11-16T16:38:11Z; created: 2009-11-16T16:38:11Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 25; Creation-Date: 2009-11-16T16:38:11Z; pdf:charsPerPage: 2123; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-11-16T16:38:11Z | Conteúdo => SI-C2T2 Fl. 1 .-- --.- -- - MINISTÉRIO DA FAZENDA ---- ..... , "•-. . ,.' - CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS. .,..,,, PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO.. ,.. _ Processo n° 10882.002418/2006-21 Recurso n° 162.852 Voluntário Acórdão n° 1202-00.156 — 2' Câmara / 2' Turma Ordinária Sessão de 28 de setembro de 2009 Matéria IRPJ e Outros Recorrente REDE VCO DO BRASIL LTDA. Recorrida 5a TURMA/DRJ-CAMPINM/SP • . ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2001 PRAZO DECADENCIAL. O direito de a Fazenda Pública apurar e constituir seus créditos relativos ao TRPJ e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL extingue-se após cinco anos, contados da data da ocorrência do fato gerador, sob a modalidade de lançamento por homologação previsto no art. 150, § 4°, do CTN. JUROS E VARIAÇÃO MONETÁRIA PASSIVA. GLOSA. PROCEDÊNCIA. Os dispêndios apropriados a título de juros e variação monetária passiva sobre empréstimo contraído no exterior sujeitam-se ao crivo fiscal da necessidade, usualidade e normalidade ao desenvolvimento das atividades da empresa (art. 299 do RIR/99), revelando procedente a glosa fiscal em virtude da utilização do empréstimo em procedimento de reorganização societária de natureza meramente formal, sem substrato econômico que justificasse as operações, cujo efeito conhecido foi apequenar o IRPJ e a CSLL devidos no período de apuração. CSLL. EXIGÊNCIA REFLEXA. aplica-se à exigência da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, a mesma decisão adotada em relação à exigência do IRPJ em virtude do suporte fático comum que as instruem. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. Sobre os créditos tributários apurados em procedimento conduzido de oficio pela autoridade fiscal, aplicam-se as multas de lançamento ex officio previstas na legislação tributária. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Preliminares Rejeitadas. .7i) 1 Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitaram as preliminares suscitadas e, no mérito, negaram provimento ao recurso. O conselheiro Luciano Inocêncio dos Santos (suplente convocado) acompanhou o relator pelas suas conclusões, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. NELSON L SSO IL O — Presidente. - ~RO 1$ ' • BER - Relator EDITADO EM: O 4 NOV 2009 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Nelson Lósso Filho (presidente de turma), Cândido Rodrigues Neuber, Carmem Ferreira Saraiva (suplente convocada), Luciano Inoc-êncio dos Santos (suplente convocado), Valéria Cabral Géo Verçoza, Orlando José Gonçalves Bueno (vice presidente de turma). Relatório REDEVCO DO BRASIL LTDA. recorre da decisão de primeira instância proferida pela 5' Turma de Julgamento da DRJ em Campinas - SP, assim relatada, in verbis: "Trata o processo de autos de infração relativos ao Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica — IRPJ e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL, lavrados e cientificados em 21/12/2006, referentes ao ano-calendário de 2001, formalizando crédito tributário no valor total de R$ 17.886.891,97 e R$ 6.439.281,09, respectivamente, com os acréscimos legais cabíveis até a data da lavratura. No Termo de Verificação Fiscal, às fls. 459/469, o autuante informa o seguinte: "A contribuinte, acinta identificada, é sociedade por cotas limitada e tem como objetivo social a aquisição, alienação, compra, venda locação a qualquer titulo de bens imóveis de sua propriedade ou de terceiros; a realização de empreendimentos imobiliários tais como incooraç_õese_ atas __conexos;_ o participação em outras sociedades como sócia quotista ou acionista, entre outras atividades (fls. 7 a 20). Tem como sócios quotistas VALBELLA S.A., sociedade organizada e existente de acordo com as leis de Luxemburgo, PORTILLO SARL também com sede na mesma cidade e COPRA LATIN AMERICA L7DA, inscrita no CNPJ sob n° .) (fls. 7 e 8). 2 Processo n° 10882.002418/2006-21 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.156 Fl. 2 (.) A contribuinte, no ano-calendário de 2001 optou pela tributação pelo Lucro Real com apuração anual. Apresentou, neste ano- calendário, Lucro Real de R$ 15.437.471,21 (fl. 53). Na Ficha 06A — Demonstração do Resultado, informou na linha 32 — Variações Cambiais Passivas o montante de R$ 85.220.006,85 e 1na linha 36 — Outras Despesas Financeiras, R$ 35.376.580,37 (fl. 53). Em atendimento ao Termo de Início de Ação Fiscal [de 12/08/2005, fl.5], a contribuinte apresentou cópia dos seus livros contábeis e planilhas discriminando a contabilização mensal dos valores referentes às despesas financeiras (fls. 73 a 75) e às variações monetárias passivas (fls. 76 a 79). Parte significativa destes valores lançados como despesas tiveram a sua origem em 5 títulos de características semelhantes, colocados no mercado para captação de recursos através da emissão de notas com taxas fixas (Fixed Rate Notes) e com taxas variáveis (Floating Rate Notes). São eles: (.) 3) Emitente: Mondial do Brasil Exportação Ltda. (REDEVECO) CNPJ 43.712.967/0001-09 Data de Emissão 14/07/1993 Valor US$ 10 mi por título x 8 = US$ 80.000.000,00 Vencimentos: 15/07/1996; 14/07/1998; 14/07/1999; 14/07/2000; 16/07/2001; 15/07/2002; 14/07/2003; 14/07/2009 Interveniente ABN Bank Comprador Manasco Management Limited (Nassau, Bahamas) (.) A contribuinte apresentou planilhas discriminando o montante das despesas apropriadas para cada um dos títulos emitidos (fls. 80 a 84). Destes títulos, o de número 3, de interesse relevante no presente trabalho, gerou despesas que reduziram o lucro real no montante de R$ 16.586.000,00 a título de variação monetária passiva, referente ao principal, e de R$ 356.288,88, referente à variação cambial passiva dos juros incorridos. Também foram deduzidos da apuração do Lucro Real R$ 10.775.360,37, referente ao valor dos juros incorridos (fl. 82)." A fiscalização aponta que os valores redutores do lucro real apurado no ano- calendário de 2001 somaram R$ 27.717.649,25, já descontadaa 'ação monetária passiva (fl.( 3 82) e foram por ela considerados indedutiveis. Passa a expor, então, as razões que fundamentaram a glosa de tais despesas: "Em 25 de junho de 1993, foi assinado contrato para emissão e colocação no mercado por parte da Mondial do Brasil Exportação Lida, antiga denominação da REDE VCO, de notas promissórias com taxas fixas (Fixed Rate Notes), com a finalidade de captar recursos no exterior (fls. 117 a 271). O contrato previa a emissão de 8 (oito) notas no valor de US$ 10.000.000,00 cada, com vencimentos para 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10 e 16 anos após a data de emissão, totalizando U$ 80.000.000,00 (oitenta milhões de dólares americanos). As notas foram de emissão privada, ou seja, a REDE VCO deveria informar os possíveis compradores a quem estas notas deveriam ser oferecidas através do agente utilizado para a colocação dos títulos no mercado, o ABN AMR0 Bank, com sede na Bélgica. As notas foram compradas pela empresa MANASCO MANAGEMEN7' LIMITED, uma Trust Company localizada em Nassau, Bahamas. Ressalte-se que a MANASCO era detentora de uma licença restrita, para operar apenas com certas pessoas especificadas em sua licença e também que em Junho de 2004 estava em processo de liquidação, data em que ainda havia títulos emitidos pela REDE VCO em aberto, conforme lista dos bancos e trusts licenciadas pelo Banco Central das Bahamas, obtida na Internet (fls. 272 a 277). Em 14/07/1993, foi efetuado o registro da operação de câmbio junto ao Banco Central do Brasil, no valor de Cr$ 4.910.880.000.000,00 (quatro trilhões, novecentos e dez bilhões e oitocentos e oitenta milhões de cruzeiros, moeda nacional à época, correspondente a US$ 80.000.000,00 (oitenta milhões de dólares americanos) (fls. 236 a 238). Observe-se que, embora o contrato de emissão das notas estivesse assinado (fi. 136), as notas propriamente ditas, o principal instrumento de garantia do investidor-comprador, que seriam resgatadas no seu vencimento, não foram datadas e sequer assinadas, possuindo apenas rubricas ilegíveis (lls. 137 a 176). O contrato também não previa garantias, nem de bens, nem de outras pessoas jurídicas como garantidoras da operação, cabendo ao Banco ABN apenas a figura do agente. Isso denota uma confiança absoluta por parte do investidor: oitenta milhões de dólares aplicados em uma empresa no Brasil, sem qualquer garantia ou aval e os respectivos títulos, que seriam resgatados _no_seu_vencimento, sem conter data ou-assinaturas. Outro fato a ser observado é que o objetivo da operação de colocação dos títulos no mercado (Fixed Rate Notes) era a captação de recursos estrangeiros a longo prazo (Capital de Giro) pela empresa REDE VCO, ou seja: o ingresso de divisas. Porém, verifica-se que estes recursos na realidade não permaneceram sequer um dia no Brasil. Imediatamente após o 4 Processo n° 10882.002418/2006-21 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.156 Fl. 3 ingresso de divisas no Brasil, no mesmo dia, houve uma remessa de maior valor de recursos para o exterior. Através do respectivo documento legal de Requisição de Movimentação Financeira n° 08.1.13.00-2006-00150-5 (fl. 449), foram obtidos documentos junto ao Banco Central do Brasil que deixam evidente que no dia 14/07/1993 a REDE VCO recebeu o equivalente em moeda nacional a US$ 80.000.000,00 como entrada de capital estrangeiro de longo prazo do ABN Bank na Bélgica, e, no mesmo dia, remeteu para a sua controladora MAPLEWOOD HOLD1NGS NE com sede em Curaçao, Antilhas Holandesas, US$ 85.300.000,00, através do mesmo banco (fls. 443 a 457). Compulsando o Livro Diário Geral da contribuinte, mais especificamente em suas folhas 16 (lançamento L172C-001737 e Li 72C-001738) e 36 (lançamento LT189-0003776) confirma-se que ocorreu a transferência para o exterior de todo o montante de divisas ingressadas no país a título de recursos para o capital de giro a longo prazo (fts.314 e 316)k. Observe-se, também, que houve erro na escrituração das datas dos respectivos lançamentos, pois os recursos enviados ao exterior no montante de Cr$ 5.230.989.574.200,00 (equivalentes a US$ 85.300.000,00) no dia 14/07/1993 (conforme registro do contrato de câmbio no SISBACEN, fis. 456 e 457), foram desdobrados em três lançamentos em dias distintos: - 14/07/03 - L72C — 0001737 Inv Coligada Pontana 5.536.225.800,00(g 314) - 14/07/03 - L72C - 0001738 Ágio(Deságio) na compra cotas PTA 1.765.351.047.057,00(fl. 314) - 31/07/03 - LT189 - 0003776 Invtos Coligada Pontana 3.465.669.220.143,00(11.316) Em 14/07/1993, o capital social de REDE VCO (Mondial do Brasil) era de CR$ 537.391.990.077,00 (quinhentos e trinta e sete bilhões, trezentos e noventa e um milhões, novecentos e noventa mil e setenta e sete cruzeiros), divididos em 537.391.990.070 quotas no valor de Cr$ 1,00 (um cruzeiro) cada (fls. 284 a 287), sendo as cotas divididas conforme demonstrado na Tabela I, abaixo. Tabela I- Composição do Capital Social da REDEVCO (Mondial do Brasil) em 14/0712003 Sócio Cotas Valor (Cruzeiros) Mapliewood Holdings 537.391.990.076 537.391.990.076,00 Marco Antonio Oliveira Ribas 1 1,00 TOTAL 537.391.990.070 537.391.990.070,00 Em 04/10/2006, a empresa foi intimada a esclarecer a aplicação dos recursos captados no exterior por meio da emissão da "Fixed Rate Notes" em 14/07/1993 no de US$ 80.000.000,00 306). Após solicitação de prazo de 25 dias úteis para o atendimento da intimação (fl. 311), a contribuinte informou que os valores se referiam à parte dos recursos utilizados na aquisição de participação societária da empresa Pontana Comercial Ltda., CNPJ 46.515.631/0001-44, Na ocasião apresentou cópia do Livro Diário Geral onde a operação se encontra escriturada (fls. 307a 316). Uma vez que os únicos documentos apresentados pela contribuinte foram cópias do Livro Diário Geral que já estava de posse desta fiscalização desde 20/09/2006 (fls. 317 a 349), a REDE VCO foi reintimada, em 13/11/2006, a apresentar outros documentos necessários para o deslinde da questão, tais como contrato social de incorporação, o laudo com a fundamentação econômica do ágio ocorrida na operação e os documentos referentes à transferência de recursos ocorrida na aquisição, coincidentes em datas e valores ao escriturado (ff 350). Em 17/11/2006, a contribuinte atendeu ao Termo de Reintimação, apresentando relatório de avaliação da Pontana Comercial Ltda. para a data base de 21/12/1992, elaborada, para fins internos, pela empresa de auditoria Price Waterho use. Apresentou, também a alteração do Contrato Social da Pontana Comercial Ltda., deixando de apresentar os documentos referentes à transferência de recursos para a controladora MAPLEWWOD HOLDINGS NV (fls. 351 a 397). As alterações no Capital Social da Pontaria Comercial Ltda. após a aquisição com ágio de parte das cotas pertencentes à Maplewoods Holdings pela REDE VCO está demonstrada nas Tabelas II e III, abaixo. Tabela II - Composição do Capital Social da Pontana Comercial antes da aquisição das cotas pela REDE VCO Sócio Cotas Valor (Cruzeiros) Mapilewood HoldIngs 829.516.319.01_ _ 829.518.319.018,00 REDE VCO 105.474.047.297 105.474.047.297,00 Marco Antonio Oliveira Ribas 2 2,00 TOTAL 934.990.366.315 934.990.366.315,00 Tabela iii - Composição do Capital Social da Pontana Comerciai após da aquisição das cotas pela REDE .° 6 1 Processo n° 10882.002418/2006-21 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.156 Fl. 4 Sócio Cotas Valor (Cimeiros) Mapliewood Holdings 26.581.792.028 26.581.792.028,00 REDE VCO 908.408.574.285 906.408.574.285,00 Marco Antonio Oliveira Ribas 2 2.00 TOTAL 934.990.366.315 934.990.366.315,00 Antes desta aquisição de participação societária com ágio pelo valor de US$ 85.000.000,00 de sua controladora, a REDE VCO possuía 11,28% da Pontana Comercial, após a operação, ficou com 97,16% do Capital Social. Quanto à controladora do grupo, Maplewood Holdings, detinha o controle de ambas as sociedades, possuindo 100% do Capital Social menos dois ações da Pontana Comercial, e após a operação continuou com 100% menos duas ações, um vez que detinha 100% (menos uma ação) do Capital Social da REDE VCO. Em 05 de agosto de 1994, a Pontana Comercial foi incorporada pela REDE VCO por deliberação de seus sócios, sendo, neste ato, extinta a sociedade (fis. 398 a 442). Na Tabela IV, abaixo, foi esquematizada a evolução da participação da controladora MAPLEWOOD HOLD1NGS NV, no capital social das empresas Pontana e REDE VCO. Tabela IV - Evolução da participação da Maplewood no capital das empresas Pontana e REDE VCO Período Participação na REDEVCO Participação na Pontana Até 13/07/1993 100% do Capital Social 100% do Capital Social -88.72% diretamente - 11,28% através do controle da REDE VCO De 14/07/1993 até agosto de 100% do Capital Social 100% do Capital Social 1994 - 2,84% diretamente -97,16% através do controle da REDE VCO Após a incorporação da Pontona 100% do Capital Social pela REDE VCO em 051/08/1994 Ou seja, todas as modificações de participação societária procedidas na empresa Pontana Comercial foram contratuais e de efeito jurídico apenas, inexistindo, sob o ponto de vista econômico, nenhum resultado ou fundamento justificável. Conforme resumido na Tabela IV, acima, o controle acionário de 100% do capit~tat da Pontana Comercial ficou sempre sob o comando da empresa MAPLEWOOD HOLDINGS NV, não justificando a existência de um ágio tão elevado para a aquisição de quotas pela controladora (Maplewood) da controlada (Pontana), feita indiretamente através de outra controlada da Maplewood, a REDE VCO. Impor nte ilustrar (11,0 7 com o conceito dado a empresas vinculadas pela Lei 6.404/76 no § 20 do artigo 243: "Art. 243 ... § 2° Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores." [grifos do original] No fluxograma abaixo [à fl. 465], efetuado para melhor compreensão da operação, em (I) está esquematizada a operação do empréstimo internacional para aquisição de participação societária, sem que nenhum centavo ficasse pelo menos um dia no Brasil e em (2) a incorporação da Pontana Comercial pela REDE VCO. (.) Após a incorporação, todos os ativos e passivos da Pontana Comercial, foram absorvidos pela REDE VCO, tudo conforme o art 227 da Lei 6.404/76. A controladora Maplewood Holdings continuou a ter 100% (menos uma ação) do Capital da REDE VCO e de todos os ativos e passivos incorporados. A aquisição de participação societária da empresa Pontana Comercial Ltda., por parte da REDE VCO em nada modificou a composição societária de qualquer uma das empresas, que sempre foram controladas em 100% pela Maplewood Holdings. A incorporação poderia ter sido efetuada da mesma maneira sem que houvesse a aquisição da participação societária por parte da REDE VCO, também poderia ter sido efetuada na própria ocasião, em 14/07/1993, bastando, para isso, apenas a vontade da controladora. Este empréstimo, efetuado para uma operação totalmente desnecessária às atividades da REDE VCO, provavelmente nunca existiu de fato. A operação, como um todo, apresenta indícios de que os valores remetidos ao Brasil pertenciam à própria Maplewood, administrados pela Trust de Bahamas, conforme já exposto acima, considerando a falta de datas e assinaturas nas notas emitidas pela REDE VCO, a saída dos valores de uma Trust com licença restrita, localizada em um paraíso fiscal e, finalmente a entrada e saídas dos valores no mesmo dia. Essa operação de empréstimo acarretou, nos anos subseqüentes, despesas a título de variação monetária passiva e juros, que vieram a reduzir o lucro real e conseqüentemente o imposto de renda e a contribuição social sobre o lucro apagar. Além do que —permitiu o envio de recursos ao exterior, sob a forma de pagamento de juros e principal, que não transitaram por contas de resultado. No ano-calendário de 2001, objeto do presente trabalho, determinado pelo MPF em questão, esse empréstimo gerou, conforme já exposto, despesas que reduziram o lucro real nos (montantes discriminados na Tabela IV aba' o, conforme os c7f 8 Processo n° 10882.002418/2006-21 S1-C21'2 Acórdão n." 1202-00.156 Fl. 5 livros contábeis (fls. 73 a 79) e planilhas elaboradas pela contribuinte no curso dos trabalhos (71. 82), de R$ 16.586.000,00 a título de variação monetária passiva, referente ao principal e de R$ 356.288,88 referente à variação cambial passiva dos juros incorridos. Também foram deduzidos da apuração do Lucro 1 Real R$ 10.775.360,37, referente ao valor dos juros incorridos." Tabela IV - Despesas Glosadas Despesas Valor Variação Monetária Passiva referente ao principal 16.586.000,00 Variação Monetária Passiva referente ao juros 356.288,88 Despesas de Juros 10.775.360,37 TOTAL 27.717.649,25 1 Em seguida, abordando a questão da dedutibilidade das despesas, o auditor fiscal transcreve o art. 299, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n°.,.. 3.000 de 26/03/1999. Menciona que o dispositivo veicula cláusula geral e cita doutrina acerca do conceito de "despesas necessárias", para então afirmar: "Temos que as operações realizadas (descritas no fluxograma da página 6) [466] visaram, na verdade, tomar partido do aspecto tributário que influencia diretamente o resultado do exercício, uma vez que todos os encargos decorrentes do pagamento do empréstimo - as atualizações mensais, passam a ser deduzidos do lucro líquido e conseqüentemente do lucro real, por serem os mesmos contabilizados a título de variações cambiais passivas e despesas de juros, sendo que a matriz do grupo no exterior, além de receber juros certos, os quais poderão em certos casos sofrer tributação menor do que os dividendos advindos de investimento direto no exterior, ainda recebe pagamentos a título do principal por conta de valores que nem foram de fato repassados à sua controlada do Brasil. (...) Conforme já exposto, em vista das oportunidades oferecidas para a contribuinte apresentar suas justificativas, evidenciadas nas diversas prorrogações de prazo concedidas (fls. 25; 91; 311; 318; 342) e, tendo em conta o tempo decorrido entre o início da ação fiscal e a presente data, bem como, no intuito de salvaguardar os interesses da Fazenda Nacional, não resta alternativa a esta auditoria senão a lavratura de Auto de Infração para a exigência do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica devido sobre os valores das despesas glosadas, constantes da Tabela IV, tendo como reflexa a Contribuição social Sobre o Lucro Líquido, além da respectiva multa de oficio e acréscimos morató rios, demonstrados no Auto de Infração (lis 469 a 477)." Em oposição à exigência fiscal, o interessado protocolizou, em 22/01/2007, a impugnação de fls. 508/537, juntando os documentos de fls. 538/865. Defende o impugnante a nulidade do auto de infração afirmando ser este fundado em meras presunções. Alega, neste aspecto, o sep . te:í 9 1 • O Termo de Verificação Fiscal descreve pormenorizadamente todo o procedimento fiscal, indicando os documentos e as informações analisadas, além das conclusões a que chegaram as D.D. Autoridades Fiscais para lavrar o AIIM que se discute nestes autos e sua leitura revela de plano a nulidade da autuação. • A premissa de que a captação de recursos por meio das Fixed Rated Notes não passou de uma operação ficta decorre da destinação dada aos recursos captados - aquisição societária da Pontana, à época controlada pela mesma controladora do impugnante (Maplewood), e sua posterior incorporação ao contribuinte. Por sua vez, tal entendimento pauta-se em mera presunção, como se verifica quando a fiscalização afirma que o empréstimo provavelmente nunca existiu; que a operação apresenta indícios de que os valores pertenciam à Maplewood e que o contrato não previa garantias ao investidor. • A autoridade fiscal tem amplos poderes para requerer e analisar todos os fatos e documentos necessários a uma minuciosa investigação dos contribuintes, causando perplexidade à Requerente saber que após mais de um ano de intensa fiscalização, está sendo compelida a pagar débitos de IRRI e CSL que sonnim mais de 24 milhões de Reais, por meio de AIIM que pauta-se em meras presunções. • Há afronta ao artigo 9°, caput, do Decreto n° 70.235, de 1972, que exige, na formalização do auto de infração, a apresentação e juntada de documentos que efetivamente comprovem o ilícito praticado. E os documentos juntados aos autos são passíveis de utilização como prova apenas se aceitas as premissas impostas pela autoridade fiscal. • Resta evidente que o procedimento adotado subverte o ônus da prova que, in casu, é da Fazenda Pública. Admitir-se a presunção como meio de prova de acusação é violar os princípios constitucionais do contraditório, da presunção de inocência até prova em contrário, da verdade material, da razoabilidade e da moralidade. O Fisco, para penalizar o contribuinte, tem necessariamente de se pautar na realidade concreta dos fatos ocorridos, que têm de ser provados e devem ser apurados no procedimento de fiscalização. Reitera a nulidade da autuação, agora em razão da ausência de fundamentação legal para sua lavratura. De seus argumentos, extraem-se: • O sistema tributário brasileiro é regido pelo princípio da estrita legalidade, razão pela qual a identificação, descrição e comprovação dos fatos é imperiosa para que se possa aplicar de forma correta a norma que legitimará, ou não, a cobrança do tributo. É nesse sentido que a legislação determina que o auto de infração seja lavrado com a indicação e descrição precisa dos fatos e fundamentos jurídicos, inclusive como forma de assegurar ao contribuinte o contraditório e a ampla defesa. • Ocorre que a autoridade fiscal apontou como enquadramento legal da infração os art. 249, inciso I; 251 e parágrafo único; 299 e 300, todos do RIR199 e, ao se analisar esses dispositivos, verifica-se que os fundamentos legais utilizados não expressam o real motivo que ensejou a autuação, pois os mesmos são genéricos e, em nenhum momento, prestam-Are—a- descrever a --xata- infração supostamente -cometida—pela-Requerente. A fiscalização não destacou, especificamente, a norma infringida. Aliás, é a própria autoridade fiscal que procura justificar a utilização de norma geral para fins de enquadramento legal da suposta infração cometida. • Mesmo não sendo de sua competência a definição da operacionalidade ou não das despesas com variações cambiais e 'uros, o Fisco valeu-se de norma geral para çJ io Processo n° 10882.002418/2006-21 S1-C21'2 Acórdão n.° 1202-00.156 Fl. 6 desenvolver teoria própria e qualificar os referidos juros e variação cambial passiva como despesas indedutíveis do lucro real. • Entretanto, há determinação expressa no R1R199 para a dedutibilidade dessas despesas. Assim, tendo em vista o princípio da especificidade, não pode o Fisco se valer de norma geral para fundamentar a alegação de indedutibilidade. • Cita jurisprudência do Conselho de Contribuintes que aborda a nulidade de autos de infração na hipótese de descrição imprecisa dos fatos, em afronta ao art. 10, III, do Decreto n° 70.235, de 1972 e conclui pela nulidade motivada pela ausência das formalidades legais necessárias, especialmente no que diz respeito à clara identificação e descrição dos fatos. Em seguida, assevera que se operou a decadência quanto ao direito de a Fazenda Pública exigir qualquer parcela do IRPJ e da CSLL relativos ao ano-base de 2001, mais especificamente ao período de 01/01/2001 e 21/12/2001, nos termos do art. 150, §4°, do CTN. Explica que no período-base 2001, apurou seu lucro real estimado, disponibilizando as receitas e despesas geradas ao longo daquele período para apuração e pagamento dos tributos devidos e, havendo pagamentos mensais ao longo do período-base, é lícito pressupor a ocorrência de fatos geradores mensais do IRPJ e da CSLL. Reforça seu entendimento afirmando que, na hipótese de o contribuinte não proceder, por lapso ou opção, aos recolhimentos mensais, o tributo será exigido com acréscimo de multa isolada e juros; ainda, ao lhe ser aplicada multa pelo não recolhimento mensal do imposto, não prospera o posicionamento de que o fato gerador do IRPJ ocorre somente em 31 de dezembro do respectivo ano-calendário. Contrapõe-se à glosa de despesas e afirma que a fiscalização tentou desqualificar a operação com as Fixed Rated Notes sob fundamento de que (i) as mesmas não atenderiam a requisitos mínimos de formalidade e (ii) a operação não seria necessária ao desenvolvimento das atividades-fim do contribuinte. Sustenta a desnecessidade de formalismo, aduzindo que: • A fiscalização, na ausência de provas, pauta-se em presunções que não se prestam a desqualificar a regular operação de emissão de títulos para captação de recursos no mercado internacional. • Conforme consignado nas Fixed Rate Notes, estas são regidas pelas leis do Estado de Nova York, dos Estados Unidos da América. Nessas condições, qualquer questionamento sob a forma, validade e regularidade desses títulos tem de ser feito à luz das leis do Estado de Nova York, e não com base no entendimento das autoridades fiscais brasileiras. • Os recursos captados com a emissão das Fixed Rate Notes foram regular e validamente registrados pelo órgão competente, Banco Central do Brasil, que analisou detidamente todos os documentos e declarações pertinentes à operação. • Ainda que os títulos estivessem sob a regência e interpretação da legislação brasileira, não precisariam gozar de formalismos ou estar vinculados a contratos que previssem alguma garantia, posto que esses r uisitos também não são previstos pela legislação pátria. ()13 11 • Sobre os requisitos formais das Fixed Rate Notes, afirma "(...) nos dias de hoje, é de pouca importância a emissão das mesmas em papel, estejam elas datadas, assinadas ou apenas rubricadas. Isso porque, toda emissão de títulos é agenciada por uma instituição financeira onde fica registrada toda a operação e seus futuros desdobramentos. 62. O registro dessas operações junto às instituições financeiras e/ou às autarquias competentes como o BACEN, na prática, dispensam afigura do papel. 63. Como forma de melhor compreender o exposto, reportemo- nos ao mercado de ações nas Bolsas de Valores, o qual opera sem a emissão de papéis propriamente ditos, mas que tem todas as transações acionárias fielmente registradas. 64. É inconteste que ninguém dirá que determinado investidor não é proprietário de uma ação pelo fato de não possuir o papel comprobatório dessa situação, da mesma forma que ninguém deixará de ser detentor dos direitos inerentes a uma Fixed Rate Note pelo fato do papel, que se tornou uma mera formalidade, não gozar de exacerbado formalismo que ora é exigido pelas D.D Autoridades Fiscais. 65. Nesse contexto, resta evidente que as conjecturas apresentadas pelas D.D. Autoridades Fiscais para questionar, sem qualquer competência, a operação de capitação (sic] de recursos realizada pela Requerente, têm única e exclusiva a pretensão de dar suporte a MIM lavrado com base em meras presunções. No que se refere à necessidade da operação, recorda que a fiscalização tentou descaracterizar a operação por se tratar de mera simulação, sustentando que os recursos captados foram, no mesmo dia, destinados à controladora Mapplewood. E expõe: 67. Sob esse aspecto, a questão que se coloca é saber a quem compete a decisão gerencial da destinação a ser dada a recursos capitadosisic] numa sociedade, assim como o contexto em que se deu essa destinação. 68. A capitação[sic] de recursos pela Requerente via Fixed Rate Notes e a subseqüente remessa desses recursos para a controladora MAPLEWOOD, a fim de viabilizar a aquisição de parte do capital social da POlVTANA, deu-se em junho de 1993. 70. No cenário macroeconômico mundial, o Brasil detinha um histórico de sucessivas crises de instabilidade de sua moeda, que mantinha uma -constante deprectaçao em face do Dólar Norte Americano. 71. Para o investidor estrangeiro, in casu a MAPLEWOOD, era evidente o risco demasiado de se manter investimentos vultosos no Brasil de 1993. Assim, a capitação[sic] de recursos pela Requerente no exterior e a subseqüente destinação desses à controladora MAPLEWOOD, para fins de aquisição de cotas da \)1,\:NN çiy\ 12 Processo n" 10882.002418/2006-21 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.156 Fl. 7 PONTANA (também sediada no Brasil e controlada pela MAPLEWOOD), dentre outras estratégias comerciais, visou reduzir o risco do investimento de capital da MAPLEWOOD no Brasil e, ao mesmo tempo, não reduzir o nível de recursos no país em que se acreditava, como ainda se acredita, ter condições de crescer de forma séria e sustentável. 72. Com relação à coincidência de datas entre o ingresso dos recursos captados e sua posterior remessa ao exterior, a Requerente esclarece que tal operação foi minuciosamente planejada por sua administração, em decorrência do próprio período de instabilidade econômica pelo qual passava o país à época. 73. Ora, diante dos altos índices inflacionários ocorridos no período em comento, é de fácil compreensão que as empresas que realizavam operações para captação de recursos externos, como a Requerente in casu, "casassem" propositadamente as datas de ingresso e saída de recursos, a fim de evitar prejuízos decorrentes da constante variação cambial. 74. Assim, resta uma vez mais demonstrado serem totalmente descabidas e infundadas as presunções em que se pautaram as D.D. Autoridades Fiscais para lavrar o' AIIM em discussão neste processo." Aborda, em seguida, a incorporação da Pontana: • A incorporação ocorreu em agosto de 1994, mais de um ano após a captação de recursos e um mês depois da criação do Plano Real. • Em razão das alterações econômicas implementadas pelo Plano Real, que trouxe estabilidade e equiparação da moeda nacional ao dólar norte-americano, tomou-se interessante reunir as atividades desenvolvidas pela pessoa jurídica e pela Pontana numa única sociedade. Além disso, diante do sucesso econômico desse Programa de Estabilização Econômica, gerou-se um ambiente de grande excelentes perspectivas para investimento de capital es'ircmgeiro no Brasil. Foi por esses motivos que a Requerente incorporou a PONTANA. • Assim, resta evidente a fragilidade dos argumentos construídos pela fiscalização para sustentar a insubsistência das operações praticadas. Reporta-se a laudos de avaliação, elaborados por empresa de renome no mercado, que demonstram a regularidade dessa incorporação. • Todos os atos praticados estão no campo da estrita legalidade. A operação de incorporação da Pontana se deu em consonância com as disposições dos Códigos Civil e Comercial e do estatuto social da pessoa jurídica, tendo sido todas as transações precedentes aprovadas pelos órgãos competentes. • Não compete ao Fisco opinar sobre as estratégias e as condições dos negócios praticados pelos contribuintes no regular desenvolvimento de suas atividades. Os recursos obtidos podem e devem ser aplicados de a ,rdo com os interesses de seus ()Lri 13 administradores, dentro da estratégia de crescimento definida internamente, e o fato de o contribuinte incorporar empresa do mesmo grupo não pode macular a natureza da operação. Alega, então, que os atos praticados, seja na emissão das Fixed Rate Notes ou na incorporação da FONTANA, estão no campo da estrita legalidade e tem efetivo fundamento econômico. Assevera serem incompetentes as Autoridades Administrativas para deliberar sobre operacionalidade, ou não, de determinada atividade. Afirma: • A glosa de despesas baseou-se na norma geral contida no artigo 299 e no artigo 300 do RIR199, sendo muito cômoda a postura da fiscalização que, por não encontrar respaldo jurídico à sua alegação, vale-se de norma geral, que emite preceitos meramente didáticos para suportar seu entendimento de que as despesas com juros e com a variação cambial não constituem despesas operacionais e não são dedutíveis. • A avaliação da necessidade da despesa é decisão de exclusiva competência da administração da empresa, não podendo o Fisco opinar sobre as condições dos negócios praticados pelos contribuintes e tomá-las como base para determinar a necessidade e dedutibilidade das despesas. Além disso, os recursos obtidos, uma vez ingressados no caixa da pessoa jurídica, podem ser movimentados de acordo com os interesses dos seus administradores, não cabendo às D.D. Autoridades Fiscais intervirem no modo como estes recursos serão empregados. Aduz que os juros pagos ou incorridos pelo contribuinte são dedutíveis como custo ou despesa operacional, nos termos do art. 374 do RIR/99, exceção feita à disposição contida em seu parágrafo único, a qual não se aplica ao caso em tela, uma vez que a operação envolvendo a emissão de Fixed Rate Notes não envolve empresas controladas ou coligadas, pois foi feita entre o contribuinte e a Manasco. Cita jurisprudência administrativa autorizando que encargos financeiros pagos a pessoas jurídicas coligadas ou interligadas, quando estipulados em contrato, podem ser apropriados como despesas operacionais. Com relação às variações cambiais passivas, reporta-se ao Parecer Normativo n° 86/78 e aos art. 375, parágrafo único, 376 e 377, todos do RIR199, para concluir que poderão ser deduzidas na apuração do lucro real as contrapartidas de variações monetárias apuradas mediante atualização dos créditos ou obrigações em moeda estrangeira, registradas em qualquer data e apuradas no encerramento do período-base em função da taxa vigente. Cita jurisprudência do Conselho de Contribuintes para alegar que, existindo a operação de emissão de Fixed Rate Notes contratada a taxas e condições de mercado, e que tenha sido devidamente registrada no BACEN, faculta-se à sociedade tomadora a dedução do total da variação cambial incidente sobre a obrigação firmada. Opõe-se à exigência de multa de oficio à razão de 75%, por seu caráter confiscatório, bem como à aplicação dos juros de mora com base na taxa Selic, uma vez que esta não foi criada por lei para fins tributários e possui natureza remunerâtória." A decisão de primeira instância, fls. 897 a 909 verso, julgou os lançamentos tributários procedentes, sob os fundamentos consignados nas seguintes ementas, fls. 897 e verso, in verbis: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pe oa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2001 1)‘‘') 14 Processo n° 10882.002418/2006-21 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.156 Fl. 8 LANÇAMENTO DE OFICIO. NULIDADE. Ausente violação das disposições do art. 59 do Decreto n° 70.235, de 1972, não há que se falar em nulidade dos lançamentos formalizados por meio do auto de infração. DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO. LUCRO REAL ANUAL. FATO GERADOR. Para a pessoa jurídica optante pela apuração do lucro real anual a contagem do prazo decadencial deve considerar que o fato gerador do tributo ocorre ao final do ano-calendário. PROVAS ADMISSÍVEIS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL O processo administrativo fiscal aceita todos os meios de prova em direito admitidos, inclusive a presunção, desde que, nesse caso, ela esteja corroborada por indícios sérios e consistentes. GLOSA DE DESPESAS. Demonstrado que as despesas decorrentes da operação analisada eram desnecessárias ao desempenho das atividades do contribuinte legítima é a glosa. MULTA DE OFICIO. CONFISCO. A alegação de ofensa ao princípio da vedação de confisco diz respeito à inconstitucionalidade da lei, matéria cuja apreciação não é de competência da autoridade administrativa, sendo exclusiva do Poder Judiciário. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Nos termos da legislação em vigor, os juros serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Em se tratando de exigência reflexa que tem por base os mesmos fatos que ensejaram o lançamento do IRPJ, e tendo em conta o princípio contábil da entidade, a decisão de mérito prolatada no principal constitui prejulgado na decisão do decorrente. Lançamento Procedente" Cientificada da decisão de primeira instância em 17/09/2007, segundo documento dos Correios, fls. 919, a contribuinte apresentou recurso voluntário protocolizado 1 na repartição de origem em 01/10/2007, fls. 921 a 960, instruido com os documentos de fls. 961 a 1.033. ' A contribuinte repete as razões declinadas na impugnação resumidas no recurso voluntário no item "V. CONCLUSÕES E O PEDIDO", fls. 957 a 960, in verbis: "(z) o Auto de Infração foi lavrado com base em mera presunção e em verdadeira afronta ao artigo 7° do Decreto n° 70.235/72, ao artigo 5°, inciso II, da CF/88, ao artigo 150, inciso I, da CF/88, ao artigo 2° caput da Lei n° 9.748/1999 e aos princípios da verdade material, da razoabilidade e da moralidad4 - 15 - (ii) o Auto de Infração não está revestido das formalidades legais e regulamentares necessárias, especialmente no que diz respeito à clara identificação e descrição dos fatos e, pois adequação desses à fundamentação legal prevista no ordenamento jurídico brasileiro, violando assim os princípios da verdade material, da razoabilidade, da ampla defesa e do contraditório, além das determinações do artigo 142 do CTN; dos artigos 7 e 10, inciso II, do Decreto n°70. 235/72 e do artigo 5°, inciso LV, da CF/88; (iii) a Recorrente estava sujeita à apuração e recolhimento do IRPJ e da CSL de acordo com o regime de estimativa mensal e, por se tratar de lançamento sujeito ao lançamento por homologação, nos termos do artigo 150 do C77V, aplica-se ao IRPJ e à CSL, para cômputo do prazo decadencial, o disposto no 4° do artigo 150, ou seja, cinco anos contados do fato gerador. Portanto, não poderiam as D.D. Autoridades Administrativas constituírem os créditos tributários do período de 1'1.2001 a 21.12.2001; (iv) as 8 (oito) Fixed Rate Notes (docs. tes 9 a 16 da Impugnação apresentada) emitidas e registradas no BACE1V, órgão competente para verificar sua idoneidade, tem de ser analisadas e interpretadas pelas leis do Estado de Nova York, dos Estados Unidos da America, sendo totalmente infundados os questionamentos suscitados pelas D.D Autoridades Fiscais, mantidos pela r. decisão recorrida, que sem competência e amparo na legislação pertinente as desconsideraram com base em meras presunções; (v)todos os atos praticados pela Recorrente, seja na emissão das Fixed Rate Notes ou a incorporação da PO1V7'ANA, então no campo de estrita legalidade e tem efetivo fundamento jurídico e econômico; (vi) não compete às D.D. Autoridades Fiscais opinar sobre as estratégias e as condições dos negócios praticados pelos contribuintes no regular desenvolvimento de suas atividades, sendo evidente que os recursos obtidos podem e devem ser aplicados de acordo com os interesses de seus administradores, dentro da estratégia de crescimento definida internamente; (vii) as despesas com variação cambial e juros relativas ao recebimento dos recursos capitados pela Recorrente com a emissão das 8 (oito) Fixed Rate Notes são, à luz da legislação aplicável, dedutíveis e, pois, deve ser desconsiderada a glosa dessas despesas defendida pelas D.D. Autoridades Fiscais; e (viii) a exigência de multa de 75% e dos juros com base na SELIC é manifestamente improcedente e deve ser afastada. 139. Diante disso, a Recorrente requer a esse E. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO MINISTÉRIO DA FAZENDA que, considerando os fundamentos fáticos e de direito acima expostos, dê INTEGRAL PROVIMENTO ao presente Recurso Voluntário, para o fim de reformar integralmente a r. decisão recorrida e, pois, reconhecer, em preliminar, a nulidade do AIIM que constituiu o crédito tributário de IRPJ e CSL em comento, respeito ao disposto no 16 Processo tf 10882.002418/2006-21 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.156 Fl. 9 artigo 142 do CTN: artigos 7 e 10, inciso II, Decreto n° 70.235/72 e artigo 5 0, incisos LIV e LV, da Constituição Federal de 1988. 140. Contudo, caso assim não entendam V. Sas., o que se admite apenas a titulo de argumentação, no mérito a Recorrente requer seja dado INTEGRAL PROVIMENTO ao presente Recurso Voluntário para que seja reconhecida, nos termos do artigo 156, inciso V, do C7N, a extinção do crédito tributário demandado nestes autos. 141. Sucessivamente, na hipótese dos pedidos acima deduzidos não serem acolhidos e providos, a Recorrente requer ainda seja cancelada e exigência consubstanciada no AILIf lavrado e mantida pela r. decisão recorrida, que decorre de indevida glosa de despesas geradas a titulo de variação cambial passiva e juros decorrentes da emissão Fixed Rate Notes, em conformidade com os fundamentos de fato e de direito expostos nestes autos. 142. Ainda de forma sucessiva, na hipótese de nenhum dos pedidos formulados ser acolhido e provido, a Recorrente requer ao menos seja reconhecida a manifesta improcedência da constituição e exigência dos débitos demandados com o acréscimo de multa de 75% e da SELIC, em substituição à qual deverão ser aplicados os juros previstos no artigo 161, §1° do CTN." É o relatório.gi ' , 17 Voto Conselheiro Cândido Rodrigues Neuber, Relator O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais pressupostos legais e regimentais de admissibilidade. Dele tomo conhecimento. PRELIMINARES NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO A preliminar de nulidade do auto de infração suscitada pela contribuinte é improcedente. Se o auto de infração foi ou não lavrado com base em presunção é questão a ser solucionada em sede de mérito. No processo administrativo de determinação e exigência dos créditos tributários da União, disciplinado pelo Decreto n° 70.235/72, segundo as disposições de seu art. 59, são nulos somente os atos praticados por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa, hipóteses que não ocorreram no caso presente. Quaisquer outras irregularidades não implicam em nulidade e devem ser sanadas quando resultarem em prejuízo ao sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa. Em várias passagens da impugnação e do recurso voluntário a recorrente alega ofensa a princípios constitucionais, da moralidade, da razoabilidade, da legalidade e impossibilidade do uso de presunções; da ampla defesa e do contraditório. De um modo amplo, são princípios norteadores da feitura das leis tributárias pelos legisladores Pátrios, não sendo oponíveis em nível de aplicação ou execução das leis pela autoridade administrativa lançadora, estando ínsito nas leis que tais preceitos foram observados, sendo certo que a autoridade administrativa não pode deixar de aplicar determinada legislação sob o argumento de ter sido editada sem observância de algum dos referidos princípios. No caso presente, o termo de verificação fiscal, fls. 459 a 469, e os autos de infração, fls. 470 a 477, descrevem com precisão e clareza os fatos e irregularidades detectadas no curso da auditoria fiscal desenvolvida na autuada, que se defendeu amplamente, sem peias, ao longo de alentadas peças de defesas, nas quais se insurge e contesta as constatações fiscais item a item, demonstrando ter estruturado seus argumentos de defesa com base nos fatos esmiuçados no TVF, e demonstrando ter compreendido as imputações fiscais de modo claro, não se podendo falar em cerceamento do direito de defesa e nem em afronta ao princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório ejem princípio damerdade_material. Os autos de infração, ancorados no conjunto probante de fls. 02 a 457, foram lavrados a partir dos trabalhos fiscais empreendidos na autuada, com observâncias das disposições dos arts. 70 e 10, do Decreto n° 70.235/72; do art. 2° caput da Lei n° 9.748/1999; do art. 142, do Código Tributário Nacional — CTN; dos arts. 5°, incisos II, LIV e LV, e 150, inciso I, da Constituição Federal de 1988, • 18 Processo n° 10882.00241812006-21 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.156 Fl. 10 Portanto, os autos de infração apresentam-se revestidos das formalidades legais e regulamentares previstas no art. 10 do Decreto n° 70.235/72, especialmente no que diz respeito à clara identificação e descrição dos fatos, com arrimo em detalhado 'TVF, fls. 459 a 469, sem qualquer mácula que pudesse inquiná-los da pecha de nulidade. Rejeito a preliminar de nulidade do auto de infração. DECADÊNCIA Pugna a contribuinte pela decadência do direito de constituir o crédito tributário, relativamente ao "período de 1 0.1.2001 a 21.12.2001". O pleito da recorrente, segundo se dessume-se de suas extensas razões de recurso nesta parte, às fls. 938 a 941, está agasalhado em especialíssima exegese do regime tributário pelo qual optou no ano-calendário de 2001, qual seja tributação pelo regime do Lucro Real anual, fls. 51, com antecipações mensais a título de estimativas. Com efeito, em se tratando da modalidade de lançamento por homologação, cujo lustro decadencial é de cinco anos, contados da data da ocorrência do fato gerador, com fulcro nas disposições do art. 150, § 4 0, do CTN, o caso em comento é de fato gerador de ocorrência anual, que se completou e aperfeiçoou em 31/12/2001. As estimativas recolhidas mensalmente são meras antecipações de um imposto que poder vir a ser ou não devido, quando do encerramento do exercício social da empresa, e não se constitui em pagamento efetivo no sentido de extinguir um hipotético crédito tributário mensal, inexistente porque ainda não verificada a ocorrência do fato gerador anual. Somente se for apurado imposto devido anualmente é que as estimativas recolhidas mensalmente se transformam em pagamento extintivo do crédito tributário, cujo fato gerador se completa na data do encerramento do exercício social da empresa em 31 de dezembro de cada ano-calendário. Assim, as antecipações mensais recolhidas a título de estimativas não têm o condão de transformar o fato gerador anual em fato gerador mensal, de modo que se pudesse convolar o termo inicial da contagem do prazo decadencial de anual em mensal. Na hipótese dos autos, fato gerador anual, o termo de início da contagem do lustro decadencial foi 31/12/2001, com termo final em 31/12/2006, ao passo que os lançamentos tributários foram cientificados à contribuinte em 21/12/2006, fls. 470 e 474, antes, portanto, de operada a decadência. Rejeito a preliminar de decadência do direito de constituir o crédito tributário e passo a enfrentar o mérito. MÉRITO Conforme relatado o fisco glosou despesas de juros e variação monetária passiva apropriadas sobre títulos representativos de captação de recursos no exterior, alegadamente para financiamento de capital de giro, sob a acusação da desnecessidade de tais despesas ao desenvolvimento das atividades da empresa, com fundamento nas disposições do art. 299, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 29 de março de 1999 — RIR/99, como se vê do enquadramento legal às fls. 475. (1(i-()) C)./1 19 Os fatos que motivaram o fisco a considerar desnecessárias as despesas com juros e variação monetária passiva glosados, em síntese, foram: a autuada emitiu 8 (oito) títulos de emissão privada, denominados Fixed Rate Notes, no valor de US$ 10.000.000,00 cada, no total de US$ 80.000.000,00 (oitenta milhões de dólares norte-americanos), com vencimentos escalonados em até 16 (dezesseis) anos; os títulos foram adquiridos pela empresa MANASCO MANAGEMENT LIMITED, Trust Company localizada em Nassau, Bahamas, com intermediação do ABN AMRO Bank, com sede na Bélgica; a justificativa para a captação desses recursos era financiamento de capital de giro da autuada; os recursos ingressaram no Brasil, via Banco Central; no mesmo dia a autuada remeteu ao exterior, também via Banco Central do Brasil, a favor de sua controladora, a empresa MAPLEWOOD HOLDINGS NV, com sede em Curaçao, Antilhas Holandesas, por intermédio do mesmo banco, a quantia dp equivalente a US$ 85.300.000,00; esclareceu a autuada que esses recursos foram enviados ao exterior como parte da aquisição de participação societária na empresa PONTANA COMERCIAL LTDA.; a empresa MAPLEWOOD HOLDINGS NV controlava a autuada em 100%, menos uma ação, e também controlava a empresa PONTANA COMERCIAL LTDA. com 88,72% de seu capital social, menos duas ações; a autuada detinha o remanescente de 11,16% do capital social da PONTANA COMERCIAL LTDA.; assim a empresa MAPLEWOOD HOLDINGS NV controlava quase 100% da autuada diretamente e também controlava quase 100% da empresa PONTANA COMERCIAL LTDA., parte diretamente e parte indiretamente através de sua participação na autuada que por sua vez participava na PONTANA COMERCIAL LTDA.; com os recursos enviados ao exterior, no valor de US$ 85.000.000,00, fls. 464 in fine, a autuada ampliou para 97,16% sua participação na empresa PONTANA COMERCIAL LTDA., mediante aquisição com ágio de parte da participação societária que a sua controladora a empresa MAPLEWOOD HOLDINGS NV detinha na empresa PONTANA COMERCIAL LTDA.; posteriormente, em 05/08/1994 a autuada • incorporou a empresa PONTANA COMERCIAL LTDA.; entendeu o fisco que todas as modificações dessas participações societárias procedidas na empresa PONTANA COMERCIAL LTDA. foram somente contratuais e de efeitos jurídicos apenas, inexistindo sob • o ponto de vista econômico, nenhum resultado owfundamento justificável; o controle acionário de 100% do capital social da PONTANA COMERCIAL LTDA. sempre ficou sob o comando da MAPLEWOOD HOLDINGS NV, não se justificando a existência de um ágio tão elevado para a aquisição de quotas detidas pela controladora na PONTANA COMERCIAL LTDA. feita indiretamente através de outra controlada da MAPLEWOOD HOLDINGS NV, a REDEVCO, ora recorrente; a aquisição da participação societária na empresa PONTANA COMERCIAL LTDA. por parte da REDEVCO em nada modificou a composição societária de qualquer uma das empresas que sempre foram controladas em 100% pela MAPLEWOOD HOLDINGS NV; a incorporação poderia ter sido efetuada da mesma maneira sem que houvesse a aquisição da participação societária por parte da REDEVCO, também poderia ter sido efetuada na própria ocasião, em 14/07/1993, bastando, para isso, apenas a vontade da controladora; a operação de empréstimo no exterior, via Fixed Rate Notes, acarretou, nos anos subseqüentes despesas a título de variação monetária passiva e juros, que vieram a reduzir o lucro real e conseqüentemente o imposto de renda e a contribuição social sobre o lucro a pagar, além de ter permitido o envio de recursos ao exterior, sob a forma de pagamentos de juros e principal, que não transitaram por contas de resultados; no ano-calendário de 2001, objeto da presente autuação, esse empréstimo gerou despesas que reduziram o lucro real no montante de R$ 2-7-.717M9,25, a título de variação monetaliã passiva sobre o princiaria—ção monetária passiva referente aos juros e despesas de juros, já descontada a variação monetária ativa ocorrida nos meses de junho, novembro e dezembro de 2001. Aqui já é possível extrair duas conclusões: o auto de infração não foi lavrado com base em mera presunção e, a segunda, encontra-se devidamente fundamentado. 20 Processo n° 10882.002418/2006-21 Sl-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.156 Fl. 11 A solução do presente litígio está em se definir se as despesas glosadas eram ou não necessárias ao desenvolvimento das operações da empresa em face das disposições do art. 299, do RIR/99, e dos fatos descritos pelo fisco, pois este é o núcleo do litígio. Isto porque, segundo entendo, as constatações fiscais outras, noticiadas nos autos, muito combatidas pela recorrente, são ancilares e secundárias, apresentando-se no contexto dos autos mais como um reforço da acusação fiscal, mas não foram fatores determinantes das autuações, a exemplo: se os 8 (oito) títulos Fixed Rate Notes, devem ser regidos e interpretados pelas leis do Estado de Nova York, dos Estados Unidos da América; se referidos títulos deveriam ou não apresentar os requisitos do Decreto n° 57.663/1966; se a alegada análise que o Banco Central do Brasil fez em relação à operação de captação dos recursos no exterior, no momento de seu registro, não teria sofrido qualquer questionamento por parte do BACEN, valendo, aqui, um parêntese, o BACEN ao emitir o certificado relativo a essa operação não atestou a sua regularidade, simplesmente a registrou e consignou que o certificado foi emitido com base nas declarações e documentos apresentados pelo credor e pelo devedor, reservando-se o direito de apurar a veracidade das informações prestadas ou falsidade das declarações ou dos documentos, segundo transcrição da própria recorrente às fls. 934/944; outros aspectos que podem aqui ser arrolados referem-se à validade ou não dos títulos Fixed Rate Notes, sem assinatura e sem datas, dos contratos relativos a esses títulos, bem como de eventual irregularidade jurídica da compradora dos referidos títulos, a empresa MANASCO MANAGEMENT LIMITED, em face das restrições e limites de suas operações constantes dos registros do Banco Central das Bahamas. Aqui se observa que, mesmo que se admita inexistir quaisquer irregularidades em relação a esses fatos, ainda assim, sobressai o motivo principal da acusação fiscal, cujo foco, ou parte nuclear, que motivou a autuação, repita-se, é se as despesas glosadas eram ou não necessárias ao desenvolvimento das atividades da empresa. Neste diapasão a legislação tributária do imposto de renda das pessoas jurídicas, inserta no Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 3.000/99 — RIR/99, estabelece que o fato gerador do imposto é o lucro real definido como sendo o lucro líquido do período de apuração, ajustado pelas exclusões e adições autorizadas pelo referido regulamento, determinando-se o lucro real com base no lucro líquido de apuração, com observância das disposições das leis comerciais, como se vê nas disposições dos arts. 247 e 248 do RIR/99. As referidas adições e exclusões ao lucro líquido, dentre outros aspectos, se prestam a compatibilizar os efeitos de decisões gerenciais, cuja contabilização, não atenda aos ditames da legislação fiscal, cujos valores devem ser adicionados ao lucro líquido para cálculo do imposto, de modo que a legislação fiscal não obsta que a empresa adote as práticas comerciais que os gestores da empresa entendam lhes convir, entretanto, observando-se também os ditames da legislação fiscal, para o que devem escriturar os livros comerciais, arts. 257 a 259 do RIR/99, e livros fiscais, arts. 260 a 263 do RIR/99, com observância das leis comerciais e fiscais, segundo dispõe o art. 251 do RIR/99. Assim, a empresa é livre para tomar a decisão gerencial de apropriar determinadas despesas e efetuar os negócios que entender necessários à consecução de seus objetivos sociais, de modo que pode definir se as despesas de juros e variação monetária passivas, objeto da presente lide, são necessárias ao dese volvimento de suas atividades, mas 21 esta definição ocorre apenas no âmbito gerencial e societário e, em hipótese alguma, não se trata de uma verdade pronta, acabada e definitiva que exclua o crivo fiscal. Ao apropriar determinadas despesas a empresa deve se certificar se está atendendo às disposições das leis comerciais e fiscais envolvidas e típicas da operação a que se refiram. Agora verificar se os dispêndios apropriados como despesas atendem ou não aos pressupostos fiscais de dedutibilidade é de competência das autoridades fiscais, de modo indeclinável e sob pena de responsabilidade funcional se não o fizer. O art. 911 do RIR/99 determina que os Auditores Fiscais da Receita Federal devem proceder ao exame dos livros e documentos de contabilidade dos contribuintes e realizar as diligências necessárias para apurar a exatidão das declarações, balanços e documentos apresentados, das informações prestadas e verificar o cumprimento das obrigações fiscais e, sempre que apurarem infração às disposições do RIR, devem lavrar o competente auto de infração, tal como preconizado no art. 926, tendo em vista a competência legal que lhes é deferia no art. 904 do RIR199. Portanto, a autoridade fiscal lançadora procedeu dentro dos estritos limites de sua competência legal e funcional ao analisar a operação de captação de recursos no exterior, as operações de reorganização societária que lhes sobrevieram, as despesas de juros e variação monetária passiva afloradas e apropriadas em decorrência das referidas operações e a conseqüente constatação da desnecessidade das referidas despesas ao desenvolvimento das atividades da empresa. De fato, as despesas glosadas mostram-se desnecessárias, pois da reorganização societária que a autuada esclareceu ao fisco como motivadora da captação de recursos no exterior, seguida da aquisição do controle acionário da empresa PONTANA COMERCIAL LTDA. por parte da autuada, de sua própria controladora, em nada modificou as operações das empresas envolvidas e nem do controle que a MAPLEWOOD HOLDINGS NV, tinha sobre a REDEVCO, ora recorrente, e sobre a empresa PONTANA COMERCIAL LTDA. Nenhum patrimônio novo foi adquirido, nenhuma nova tecnologia, ou reorganização de mercado pela aquisição de concorrentes ou qualquer outra motivação econômica que seja. A reorganização societária operada nos moldes em que a recorrente a comprovou ao fisco e até onde pôde ou conseguiu fazê-lo, apresenta-se despida de qualquer substrato econômico que lhe desse guarida ou motivação seja do ponto de vista gerencial, seja do ponto de vista fiscal, pois a situação patrimonial e societária da controladora permaneceu exatamente como dantes da reorganização, exatamente como teria permanecido se não tivesse ocorrido o empréstimo e a reorganização societária. O único resultado aflorado e conhecido, em virtude da referida operação de empréstimo e reorganização societária, foi a apropriação de vultosa despesas de juros e de variação monetária passiva, que reduziu o lucro real tributável relativo ao ano calendário de 2001 em R$ 27.717.649,25, sem nenhuma comprovação de que as referidas operações se -mostrassem indispensaveis ao desenvolvimento das atividades da autuada, exceto pela economia tributária que proporcionou, de modo indevido, evidenciando a desnecessidade das despesas glosadas e o acerto do fisco ao glosá-las, sob o pálio das disposições do art. 299 do RIR/99. A dedutibilidade de juros e de variação monetária passiva sobre empréstimo contraído no exterior é autorizada pelos art. 374, 375 a 37: do RIR/99, poré quaisquer que 22 Processo n° 10882.002418/2006-21 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.156 Fl. 12 sejam as despesas autorizadas a sua dedutibilidade se submete ao crivo das disposições do art. 299 RIR/99, no sentido da necessidade, usualidade e normalidade dos dispêndios ao desenvolvimento das atividades da empresa. Não fora esta limitação imposta no referido dispositivo praticamente inexistira imposto de renda a ser recolhido pelas pessoas jurídicas em face da muito evocada liberdade de decisão gerencial, "planejamento estratégico de crescimento", dentre outros argumentos muito em voga hodiemamente, pois bastaria a decisão gerencial de quanto de imposto a empresa desejaria pagar e efetuar negócios com controladora e empresa ligadas, dentre outras formas de planejamento tributário, sob o sofisma de que o fisco nada poderia intervir. Para se ter uma idéia, em termos numéricos, na hipótese dos autos, no ano- calendário de 2001, segundo consta da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica — DIPJ/2002, a REDEVCO apresentou lucro líquido de R$ 12.124.586,51, fls. 53, já excluído o montante autuado de R$ 27.717.649,25; somadas estas duas verbas o lucro líquido importaria em R$ 39.842.235,76, ou seja, as despesas glosadas representam aproximadamente 70% (exatamente 69,5685%) do lucro líquido do período de apuração. O montante glosado representa também aproximadamente 64% do lucro tributável do período (R$ 15.437.471,21, fls.53 verso, + R$ 27.717.649,25 = R$ 43.155.120,46, donde R$ 27.717.649,25 : R$ 43.155.120,46 = 0,6423 x 100 = 64%). Desta forma, a apropriação das despesas com juros e variação monetária passiva incidente sobre o empréstimo obtido no exterior apequenou o lucro tributável em aproximadamente 64 % (sessenta e quatro por cento). Por estas razões, no mérito, voto pelo desprovimento do recurso. EXIGÊNCIA REFLEXA: CSLL _ À exigência reflexa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL, aplicam-se as mesmas razões de decidir adotadas neste voto em relação à exigência do IRPJ em virtude do suporte fático comum que as instruem, na medida em que relativamente a essa contribuição social não foram declinadas razões específicas de discordância e nem apresentadas outras provas ou argumentação diversas das ofertadas quanto ao IRPJ. MULTA DE LANÇAMENTO EX OFFICIO DE 75% A exigência da multa de lançamento ex officio, na hipótese destes autos, foi efetuada sob o pálio das disposições do art. 44, inciso I, da Lei n° 9.430196, conforme demonstrativo de multa e juros de mora, fls. 473 e 477, circunstância em que a autoridade fiscal lançadora procedeu de acordo com legislação de regência, devendo ser mantida a penalidade cominada. JURO DE MORA CALCULADOS COM BASE NA TAXA SELIC Pretende a recorrente a inaplicabilidade de juros de mora calculados com base na Taxa Selic, alegando sua natureza remuneratória, a inconstitucionalidade de sua aplicação e a sua ilegalidade. 23 O inconforrnismo da recorrente em relação à exigência dos juros moratórios calculados com base na taxa SELIC é improcedente. A autoridade administrativa não possui competência para se manifestar sobre a constitucionalidade ou legalidade de normas legitimamente inseridas no ordenamento jurídico, atribuição reservada constitucionalmente ao Poder Judiciário, podendo apenas reconhecer inconstitucionalidades já declaradas pelo Supremo Tribunal Federal, e nos estritos termos do Decreto n° 2.346, de 10 de outubro de 1997, condições que não se apresentam neste caso. Os juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic) estão legitimamente inseridos no ordenamento jurídico, haja vista o disposto no § 1° do art. 161 do Código Tributário Nacional: "Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1° Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de I% (um por cento) ao mês." (Destaquei). Portanto, o art. 161 do Código Tributário Nacional, prevê a possibilidade de a Lei fixar os juros de mora em percentual superior a 1% (um por cento). Sob o pálio desse dispositivo as Leis ds. 8.981/95, 9.065/95 e 9.430/96, fixaram juros moratórios em percentuais superiores a 1% (um por cento). A cobrança dos juros de mora com base na taxa SELIC foi introduzida pelo art. 26 da Medida Provisória n° 1.542/96, encontrando em plena consonância com as disposições do art. 161 do CTN e também é de observância obrigatória por parte das autoridades fiscais lançadoras, bem como pelos julgadores administrativos. Ademais, a questão do cálculo dos juros de mora com base na taxa Selic é matéria que não mais suscita dissídio jurisprudencial no âmbito deste Conselho de Contribuintes eis que a matéria foi pacificada em súmula deste Conselho, a saber: "Súmula 1 CC n" 4: A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais." Mantenho a exigência dos juros moratórios calculados com base na taxa Selic por consentânea com a legislação vigente. CONCLUSÃO Nã- esteira destas considerações °ri-6W o meu voto no sentido de rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. .1 ,!"10_11.5..i-2.7";n-n--"."11,1'41111111.111".~111.." - -40011irk, anil o !,"i" gues - e ator. 24 - _ Processo n° 10882.002418/2006-21 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.156 Fl. 13 25

score : 1.0
4639526 #
Numero do processo: 11176.000071/2007-00
Data da sessão: Wed Oct 28 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Oct 28 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1996 a 31/12/1996 DECADÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras do Código Tributário Nacional. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 2402-000.277
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, para acatar a preliminar de decadência, nos termos do voto do relator.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: MARCELO OLIVEIRA
toggle explain 
    
1.0 = *:*
toggle all fields
materia_s : Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal

dt_index_tdt : Fri Oct 08 01:17:28 UTC 2021

anomes_sessao_s : 200910

ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1996 a 31/12/1996 DECADÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras do Código Tributário Nacional. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.

dt_publicacao_tdt : Wed Oct 28 00:00:00 UTC 2009

numero_processo_s : 11176.000071/2007-00

anomes_publicacao_s : 200910

conteudo_id_s : 4454945

dt_registro_atualizacao_tdt : Fri Sep 03 00:00:00 UTC 2021

numero_decisao_s : 2402-000.277

nome_arquivo_s : 240200277_158029_11176000071200700_005.PDF

ano_publicacao_s : 2009

nome_relator_s : MARCELO OLIVEIRA

nome_arquivo_pdf_s : 11176000071200700_4454945.pdf

arquivo_indexado_s : S

decisao_txt : ACORDAM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, para acatar a preliminar de decadência, nos termos do voto do relator.

dt_sessao_tdt : Wed Oct 28 00:00:00 UTC 2009

id : 4639526

ano_sessao_s : 2009

atualizado_anexos_dt : Tue Oct 19 18:48:59 UTC 2021

sem_conteudo_s : N

_version_ : 1714075069127327744

conteudo_txt : Metadados => date: 2009-12-28T23:05:03Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-12-28T23:05:03Z; Last-Modified: 2009-12-28T23:05:03Z; dcterms:modified: 2009-12-28T23:05:03Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-12-28T23:05:03Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-12-28T23:05:03Z; meta:save-date: 2009-12-28T23:05:03Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-12-28T23:05:03Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-12-28T23:05:03Z; created: 2009-12-28T23:05:03Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2009-12-28T23:05:03Z; pdf:charsPerPage: 1225; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-12-28T23:05:03Z | Conteúdo => • S2-C4T2 Fl. 201 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 11176.000071/2007-00 Recurso n° 158.029 Voluntário Acórdão n° 2402-00.277 — 4 a Câmara / 2a Turma Ordinária Sessão de 28 de outubro de 2009 Matéria RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DECADÊNCIA. Recorrente LEÃO JÚNIOR S.A. E OUTRO Recorrida DRJ-CURITIBA/PR ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1996 a 31/12/1996 DECADÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras do Código Tributário Nacional. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4a câmara / 2 turma ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, para acatar a preliminar de decadência, nos termos do voto do relator. • R - OLIVEIRA Presidente e Relator Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Marcelo Oliveira, Ana Maria Bandeira, Rogério de Lellis Pinto, Lourenço Ferreira do Prado, Cleusa Vieira de Souza (Convocada) e Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (Convocada). Relatório Trata-se de recurso voluntário apresentado contra Decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRFBJ), Curitiba / PR, fls. 0144 a 0160, que julgou procedente o lançamento, oriundo de descumprimento de obrigação tributária legal principal, fl. 001. Segundo a fiscalização, de acordo com o Relatório Fiscal (RF), fls. 045 a 048, o lançamento refere-se a contribuições destinadas à Seguridade Social, incidentes sobre a remuneração paga a segurados, correspondentes a contribuição do segurado, da empresa, a contribuição para o financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT) e as contribuições devidas aos Terceiros. Ainda segundo o RF, os valores da base de cálculo foram obtidos em notas fiscais de prestação de serviços com cessão de mão-de-obra, apurados pelo instituto da solidariedade, conforme determina a legislação. Os motivos que ensejaram o lançamento estão descritos no RF e nos demais anexos da NFLD. Em 30/03/2006 foi dada ciência à recorrente do lançamento, fls. 001. Contra o lançamento, a recorrente apresentou impugnação, fls. 094 a 098, acompanhada de anexos. A Delegacia analisou o lançamento e a impugnação, julgando procedente em parte o lançamento. Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso voluntário, fls. 0173 a 0186, acompanhado de anexos. Posteriormente, os autos foram encaminhados ao Conselho, para análise e decisão, fls. 0200. É o relatório. 2 Processo n° 11176.000071/2007-00 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.277 Fl. 202 Voto Conselheiro Marcelo Oliveira, Relator Sendo tempestivo, CONHEÇO DO RECURSO e passo ao exame das questões preliminares. DAS QUESTÕES PRELIMINARES Preliminarmente, devemos verificar a ocorrência, ou não, da decadência. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n ° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212 de 1991, nestas palavras: Súmula Vinculante n° 8"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Conforme previsto no art. 103-A da Constituição Federal, a Súmula de n ° 8 vincula toda a Administração Pública, devendo este Colegiado aplicá-la. Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Uma vez não sendo mais possível a aplicação do art. 45 da Lei n ° 8.212, há que serem observadas as regras previstas no Código Tributário Nacional (CTN). A decadência está arrolada como forma de extinção do crédito tributário no inciso V do art. 156 do CTN. A decadência decorre da conjugação de dois fatores essenciais: o decurso de certo lapso de tempo e a inércia do titular de um direito. Esses fatores resultarão, para o sujeito que permaneceu inerte, na extinção de seu direito material. Em Direito Tributário, a decadência está disciplinada no art. 173 e no art. 150, § 40, do CTN (este último diz respeito ao lançamento por homologação). 3 O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, nos casos de lançamentos em que não houve antecipação do pagamento assim estabelece em seu artigo 173: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Já em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, aplica-se o disposto no § 4 0 , do artigo 150, do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, Senão vejamos o dispositivo legal que descreve essa assertiva: Art.I 50 O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1°- O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. § 2 0 - Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3° - Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4" - Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (grifo nosso) Contudo, para que possamos identificar o dispositivo legal a ser aplicado, seja o art. 173 ou art. 150 do CTN, devemos identificar a natureza' das contribuições omitidas para que, só assim, possamos declarar da maneira devida a decadência de contribuições previdenciárias. Ocorre que, no caso em questão, o lançamento foi efetuado em 03/2006, data da ciência, e os fatos geradores ocorreram entre as competências 01/1996 a 12/1996, portanto 4 Processo n° 11176.000071/2007-00 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.277 Fl. 203 irrelevante a apreciação de qual dispositivo legal deve ser aplicado, haja vista que a decadência há de ser declarada por qualquer das regras existentes. CONCLUSÃO Voto pelo C• - .CIMENTO do recurso para no mérito DAR-LHE PROVIMENTO, face a aplica ao da de.. dência qüinqüenal. Sala d. : e - /m 48 de outubro de 2009 RCi O OLIVEIRA — Relator 5

score : 1.0
4621135 #
Numero do processo: 10670.000327/2002-12
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/10/2001 a 31/12/2001 IPI. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. AQUISIÇÕES DE NÃO CONTRIBUINTES. O incentivo corresponde a um crédito que é presumido, cujo valor deflui de fórmula estabelecida pela lei, a qual considera que é possível ter havido sucessivas incidências das duas contribuições, mas que, por se tratar de presunção "juris et de jure", não exige nem admite prova ou contraprova de incidências ou não incidências, seja pelo Fisco, seja pelo contribuinte. Os valores correspondentes às aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem de não contribuintes do PIS e da Cofins (pessoas fisicas e cooperativas) podem compor a base de cálculo do crédito presumido de que trata a Lei n° 9.363/96. Não cabe ao intérprete fazer distinção nos casos em que a lei não o fez. Recurso Especial do Contribuinte Provido.
Numero da decisão: 9303-000.684
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Rodrigo da Costa Pôssas e Carlos Alberto Freitas Barreto.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
toggle explain 
    
1.0 = *:*
toggle all fields
materia_s : IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)

dt_index_tdt : Fri Oct 08 01:17:28 UTC 2021

anomes_sessao_s : 201002

ementa_s : IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/10/2001 a 31/12/2001 IPI. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. AQUISIÇÕES DE NÃO CONTRIBUINTES. O incentivo corresponde a um crédito que é presumido, cujo valor deflui de fórmula estabelecida pela lei, a qual considera que é possível ter havido sucessivas incidências das duas contribuições, mas que, por se tratar de presunção "juris et de jure", não exige nem admite prova ou contraprova de incidências ou não incidências, seja pelo Fisco, seja pelo contribuinte. Os valores correspondentes às aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem de não contribuintes do PIS e da Cofins (pessoas fisicas e cooperativas) podem compor a base de cálculo do crédito presumido de que trata a Lei n° 9.363/96. Não cabe ao intérprete fazer distinção nos casos em que a lei não o fez. Recurso Especial do Contribuinte Provido.

dt_publicacao_tdt : Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010

numero_processo_s : 10670.000327/2002-12

anomes_publicacao_s : 201002

conteudo_id_s : 5259880

dt_registro_atualizacao_tdt : Mon Apr 15 00:00:00 UTC 2019

numero_decisao_s : 9303-000.684

nome_arquivo_s : 930300684_132692_10670000327200212_008.PDF

ano_publicacao_s : 2010

nome_relator_s : Carlos Alberto Freitas Barreto

nome_arquivo_pdf_s : 10670000327200212_5259880.pdf

arquivo_indexado_s : S

decisao_txt : Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Rodrigo da Costa Pôssas e Carlos Alberto Freitas Barreto.

dt_sessao_tdt : Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010

id : 4621135

ano_sessao_s : 2010

atualizado_anexos_dt : Tue Oct 19 18:47:33 UTC 2021

sem_conteudo_s : N

_version_ : 1714075069129424896

conteudo_txt : Metadados => date: 2010-06-16T11:56:06Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-06-16T11:56:06Z; Last-Modified: 2010-06-16T11:56:06Z; dcterms:modified: 2010-06-16T11:56:06Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2010-06-16T11:56:06Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-06-16T11:56:06Z; meta:save-date: 2010-06-16T11:56:06Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-06-16T11:56:06Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-06-16T11:56:06Z; created: 2010-06-16T11:56:06Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; Creation-Date: 2010-06-16T11:56:06Z; pdf:charsPerPage: 1686; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-06-16T11:56:06Z | Conteúdo => CSRF-T3 Fl. 673 - .77 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS - Processo n° 10670.000327/2002-12 Recurso n° 232.692 Especial do Contribuinte Acórdão n° 9303-00.684 — 3° Turma Sessão de 2 de fevereiro de 2010 Matéria IH - Crédito Presumido - Aquisições de não contribuintes Reoorreute COMPANHIA DE TECIDOS NORTE DE MINAS - COTEMINAS Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/10/2001 a31/12/2001 'PI. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. AQUISIÇÕES DE NÃO CONTRIBUINTES. O incentivo corresponde a um crédito que é presumido, cujo valor deflui de fórmula estabelecido pela lei, a qual considera que é possível ter havido sucessivas incidências das duas contribuições, mas que, por se tratar de presunção "juris et de jure", não exige nem admite prova ou contraprova de incidências ou não incidências, seja pelo Fisco, seja pelo contribuinte. Os valores correspondentes às aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem de não contribuintes do PIS e da Cofins (pessoas fisicas e cooperativas) podem compor a base de cálculo do crédito presumido de que trata a Lei n° 9.363/96. Não cabe ao intérprete fazer distinção nos casos em que a lei não o fez. Recurso Especial do Contribuinte Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Cole ado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial. Venc'clos os Consdheiros Hemique Pinheiro Torres, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Rodrigo •à Costa Pôs e Carlos Alberto Freitas Barreto, que negavam provimento. )1411 Carlos Alberto r it • arreto - P es e ente e Relator EDITADO EM: 02/02/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Trata-se de pedido de ressarcimento de crédito presumido do IPI a que se refere a Lei n° 9.363/1996. A matéria devolvida a este Colegiado cinge-se à questão da inclusão ou não na base de cálculo do crédito presumido dos valores pertinentes às aquisições de não contribuintes. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recursos n° 222 766 realizado na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a tese prevalente naquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n°256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos regimentais de admissibilidade. Este voto segue as disposições do § 2°, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009. Para tanto, resguardando o entendimento pessoal, adoto a tese prevalente no julgamento do Recurso n°222 766 Aquisições de não contribuintes Trata-se de análise de recurso especial de divergência, interposto pela contribuinte, no qual foi dado seguimento para análise da glosa de insumos que supostamente não tiveram incidência das contribuições para o P1S/Pasep e Cofins (pessoas fisicas e cooperativas), Á controvérsia limita-se à incidência do art. I° da Lei n° 9363, de 16/12/96, imposta pela Instrução Normativa SRF n° 23, de 13/03/1997, que reconhece o direito apenas para aquisições de pessoas jurídicas, e pela Instrução Normativa SRF n° 103, de 30/12/1997, que excluem as cooperativas de produção. Em ambos os casos, o fundamento é o mesmo: o beneficio do crédito presumido do IPI, para ressarcimento de PIS/PASFP e COFINS, somente será cabível quando nas aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem pelo produtor- 2 Processo n° 10670.000327/2002-12 CSRE-T3 Acórdão n.° 9303-00.684 Fl. 674 exportador houver incidência dessas contribuições sociais. Seguem transcrições: IN SRE n° 23/97: Art. 2° (...) § 2° O crédito presumido relativo a produtos oriundos da atividade rural, conforme definida no art. 2 da Lei n° 8.023, de 12 de abril de 1990, utilizados como matéria-prima, produto intermediário ou embalagem, na produção bens aportados, será calculado, exclusivamente, em relação às aquisições, efetuadas de pessoas jurídicas, sujeitas às contribuições PIS/PASEP e COFINS. IN SRE n° 103/97: Art. 2° as matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem adquiridos de cooperativas de produtores não geram direito ao crédito presumido. Muito embora o assunto já se encontre pacificado no âmbito desta Eg. Câmara Superior, conforme jurisprudência trazida pela interessada, não pela unanimidade de votos, pertinente são as conclusões do respeitável doutrinador Ricardo Mariz de Oliveira em trabalho divulgado em 2000, quando o assunto era ainda polêmico: Para melhor clareza, peço vênia para reproduzir as suas conclusões como se minhas fossem: VII - CONCLUSÃO: AS AQUISIÇÕES NÃO TRIBUTADAS EVTEGRAM O CÁLCULO DO INCENTIVO, SENDO ILEGAIS AS INSTRUÇÕES NORMATIVAS FAZENDÁRL4S EM CONTRÁRIO De tudo se conclui que as aquisições de insumos que não tenham sofrido a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS também integram a determinação da base de cálculo do crédito presumido a que alude a Lei n. 9363. Isto porque, e em síntese. - a expressão legal "contribuições incidentes" não pode ser vinculada a cada operação de aquisição de insumos, pois tal vinculação não faz qualquer sentido lógico, além de impor condição - a incidência sobre cada aquisição, isoladamente considerada - de realização impossível, porque as contribuições não incidem na base de 5,370% que é a porcentagem para cálculo do crédito presumido segundo a respectiva fórmula legal; - seja pela literalidade da norma do art. 1° da Lei n. 9363, seja por sua consideração em conjunto com os demais dispositivos dessa mesma lei, especialmente com os que estatuem a fórmula de cálculo do crédito presumido, verifica-se que a alusão ao Em 20/06/200, sob o titulo: Credito presumido de ipi para ressarcimento de PIS e COFNS - direito ao cálculo sobre aquisições de insumos não tributadas. 3 ressarcimento das contribuições incidentes somente pode ser referida a todas as incidências que possivelmente tenham ocorrido em qualquer anterior etapa do ciclo econômico do produto exportado e dos seus insumos; - o incentivo corresponde a um crédito que é presumido, cujo valor deflui de fórmula estabelecida pela lei, a qual considera que é possível ter havido sucessivas incidências das duas contribuições, mas que, por se tratar de presunção "juris et de jure", não exige nem admite prova ou contraprova de incidências ou não incidências, seja pelo fisco, seja pelo contribuinte; - a fórmula legal de cálculo do incentivo manda considerar o valor total das aquisições de insumos, sem distinção entre as tributadas e as não tributadas; - o crédito presumido é uma subvenção que visa incrementar as exportações brasileiras, e não se confunde com restituição de contribuições, não havendo, assim, razão para exigir a incidência de contribuições para que uma aquisição de insumos seja integrada ao respectivo cálculo; - o ressarcimento do crédito presumido, em moeda corrente, é uma forma alternativa de pagamento da subvenção, sendo que ressarcimento significa provimento do incentivo, em cobertura de parte das despesas de custeio, e não restituição de contribuições, também por isto sendo irrelevante ter ou não ter havido incidência sobre cada aquisição de insumos, isoladamente considerada; - a prova da incidência e dos recolhimentos sobre cada aquisição de insumos era exigida pela legislação anterior, mas foi tacitamente revogada, não, podendo, pois, ser feita na vigência da nova lei, revogadora da anterior; - o ressarcimento, por ser presumido e estimado na forma da lei, é referente às possíveis incidências das contribuições em todas as etapas anteriores à aquisição dos insumos e à exportação, as quais integram o custo do produto exportado; - tudo isto é confirmado pelas regras de hermenêutica, que excluem a interpretação pela literalidade da norma legal e a consideração de apenas um dispositivo isolado das demais normas da mesma lei e do ordenamento jurídico, que exigem resultado derivado da interpretação que seja coerente com os objetivos da lei, que excluem resultado ilógico e de realização impossível, e . que requerem o emprego de todos os métodos de exegese, notadamente o sistemático, o teleológico e o histórico; - não obstante, mesmo a letra da lei comporta perfeitamente a interpretação no sentido de que não é necessária a incidência sobre a aquisição de insumos, propriamente dita, referindo-se, antes, às possíveis incidências em quaisquer outras operações que tenham onerado as aquisições dos insumos e o custo do produto exportado. Em vista disso tudo, conclui-se de modo inarredável que carecem de base legal o parágrafo 20 do art. 2° da Instrução 4 Processo n° 10670.000327/2002-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.684 F1.675 Normativa SRF n°. 23/97 (que limita o crédito as aquisições feitas à pessoas jurídicas e que tenham sido tributadas) e o art. 20 da Instrução Normativa SRF n°. 103/97 (que exclui as aquisições feitas à cooperativas). Na verdade, o crédito presumido de IPI, por ser presumido, independe do valor que efetivamente tenha sido recolhido a titulo daquelas contribuições sobre as diversas fases de elaboração do produto vendido. Mesmo o inexpressivo pagamento de PIS/Pasep e Cofins em etapas anteriores não obstaria o direito ao crédito. Isto porque a lei, ao estabelecer a base de cálculo e o percentual, criou uma presunção absoluta, juris et de jure. A dimensão real da cadeia produtiva é irrelevante para o cálculo do beneficio. Por fim, noticia-se que a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, consolidada em suas duas turmas de direito público, reconhece o direito do interessado. Confira-se: RECURSO ESPECIAL N° 529.758 - SC (2003/0072619-9) RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON RECORRENTE: CHAPECO COMPANHIA INDUSTRIAL DE ALIMENTOS ADVOGADO: RUBI° EDUARDO GEISSMANN E OUTROS RECORRIDO. FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : ARTUR ALVES DA MOTA E OUTROS Depois de todas essas avaliações, conclui da seguinte maneira: 1°) o produtor-exportador adquire como insumo, por exemplo, tecidos, linhas, agulhas, botões, etc, e em todas essas aquisições é ele contribuinte de fato da PIS/COEINS, paga pelo vendedor que, no preço, já embutiu a PLS/COFINS paga pelos seus insumos. Na hipótese, a lei permite o ressarcimento sobre o preço final da aquisição, o que leva a também deduzir as antecedentes incidências da PIS/COFINS; 2°) mesmo quando o produtor-exportador adquire matéria-prima ou insumo agrícola diretamente do produtor rural pessoa física, paga. embutido no preço dessas mercadorias o tributo (PIS/COEINS) indiretamente em outros insumos ou produtos tais como ferramentas, maquinarias, adubos, etc., adqmiricla mercado e empregados no respectivo processo produtivo. Parece-me, portanto, que razão assiste aos que entendem ter a instrução normativa aqui questionada extrapolado o conteúdo A da lei. •-• Assim, verifica-se que a Instrução Normativa 23/97 pretendeu resgatar da MP 674/94-aquilo que não mais veio a ser desejado politicamente pelo legislador. Por todas essas razões, dou parcial provimento ao recurso especial. É o voto. Seguem ementas de votos dos demais Eminentes Ministros: RECURSO ESPECIAL N°719.433 - CE (200510012921-9) RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : RAQUEL TERESA MARTINS PERUCH BORGES EOUTRO(S) RECORRIDO : J RECAMONDE E COMPANHIA LTDA ADVOGADO : MANUELA SAIVTANA E OUTRO(S) EMENTA TRIBUTÁRIO — CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI — RESSARCIMENTO DE PIS/COFINS — INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO A QUO —ART. 1° DA LEI N 9.363/96 — RESTRIÇÃO PELA IN 23/97 DA SECRETARA DA RECEITA FEDERAL — ILEGALIDADE. L A controvérsia restringe-se à limitação da incidência do mi. 1° da Lei n. 9.363/96, imposta pelo art. 2°, yç 2° da IN 23/97, da Secretaria da Receita Federal, que determina que o beneficio do crédito presumido do IPI, para ressarcimento de PIS/PASEP e COFINS, somente será cabível em relação às aquisições de pessoa jurídicas. 2. Inexistente a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do julgado a quo. 3. Ora uma norma subalterna qual seja instruccio normativa não tem a faculdade de limitar o alcance de um texto de lei. A jurisprudência do STJ posiciona-se no sentido da ilegalidade do art. 2°. Ç 2° da IN 23/97. Recurso especial improvido. RECURSO ESPECIAL N°921.397 - CE (2007/0020577-0) RECORRENTE • FA7FNDA NACIONAL PROCURADOR : MARCOS ALEXANDRE TAVARES MARQUES MENDES E OUTRO(S) RECORRIDO: CVC CERA VEGETAL DO CEARÁ 6 Processo n° 10670.00032712002-12 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.684 Fl. 676 ADVOGADO : MANUELA SANTANA E OUTRO(S) EMENTA TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IPL LEI N° 9.363/96. CRÉDITO PRESUMIDO. INDUSTRIAL-EXPORTADOR. RESSARCIMENTO DE PIS E COFINS EMBUTIDOS NO PREÇO DOS INSUMOS. POSSIBILIDADE. DES CABIMENTO DE DISTINÇÃO ENTRE FORNECEDOR DE INSUMOS PESSOA JURÍDICA OU PESSOA FÍSICA ILEGALIDADE DE IN —SRF 23/97. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E NÃO-PROVIDO. I. O apelo, especial da Fazenda Nacional prende-se à alegativa de que a utilização do incentivo fiscal do art. I° da Lei 9.363/96 deve observar as limitações impostas pela IN - SRF 23/97, tese - rechaçada pelo acórdão recorrido, que negou provimento à apelação movida pelo órgão fazendário. 2. Contudo, o inconformismo não merece acolhida, na medida em que o entendimento aplicado pelo julgado atacado está em sintonia com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, não havendo a Lei 9.363/96 feito distinção entre fornecedores de insumos pessoas físicas (não contribuintes do PIS/PASEP) e fornecedores pessoas jurídicas, não poderia tê-lo feito a IN - SRF 23/97, que é de todo ilegal e descaracteriza o favor fiscal em tela. Nesse sentido o julgado: De acordo com o disposto no art. 1° da Lei 9.363/96. o beneficio fiscal de ressarcimento de crédito presumido do IP', como ressarcimento do PIS e da COFINS, é relativo ao crédito decorrente da aquisição de mercadorias que são integradas rocessoderoduãoderoldestinadoàortaão. Portanto, inexiste óbice legal à concessão de tal crédito pelo fato de o produtor/exportador ter encomendado a outra empresa o beneficiamento de insumos, mormente em tal operação ter havido a incidência do PIS/COFINS, o que possibilitará a sua desoneração posterior, independente de essa operação ter sido ou não tributada pelo IPI " (REsp n° 576857/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, RI de 19/12/2005). 3. O crédito presumido previsto na Lei n" 9.363/96 não representa receita nova. E uma importância para corrigir o custo. O motivo da existência do crédito são os insumos utilizados no processo de produção, em cujo preço foram acrescidos os valores do PIS e COFINS, cumulativamente. os quais devem ser devolvidos ao industrial-exportador. 4. Precedentes: Resp 627.941/CE, DJ 0710312007, ReL Mia João Otávio de Noronha; Resp 644.789/CE, DJ 04/12/2006, Rel. Min. Denise Arruda; Resp 617.733/CE, DJ 24/08/2006, ReL Min. Teori Albino Zavascki; REsp n° 576857IRS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 19/12/2005; Resp 813.280,/SC, DJ 02/05/2006, de minha relataria; Resp 529.758/SC, DJ 20/02/2006, Rel. Min. 7 Eliana Calmon; Resp 586.392/RN, DJ 06/12/2004, Rel. Min. Eliana Calmon. 5. Recurso especial não-provido. CONCLUSÃO: Atendidos todos os requisitos previstos em lei, não vejo como se negar o direito do produtor-exportador ao crédito presumido de IPI, ainda que na última etapa não tenha incidido PIS/Pasep e Cofins. Nos termos do v to paradigma anscrito linhas acima, dá-se provimento ao recurso. 1 Carlos Alb, Feitas Barreto ,

score : 1.0
4621115 #
Numero do processo: 10380.003508/2004-28
Data da sessão: Fri Jan 29 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Fri Jan 29 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ. Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003 CSLL. RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA MULTA ISOLADA, CONCOMITÂNCIA. Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação.Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 1301-000.269
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Waldir Veiga Rocha e José de Oliveira Ferraz Correa que davam provimento parcial para reduzir a multa ao percentual de 50%.
Matéria: CSL - ação fiscal (exceto glosa compens. bases negativas)
Nome do relator: Leonardo de Andrade Couto
toggle explain 
    
1.0 = *:*
toggle all fields
materia_s : CSL - ação fiscal (exceto glosa compens. bases negativas)

dt_index_tdt : Fri Oct 08 01:17:28 UTC 2021

anomes_sessao_s : 201001

ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ. Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003 CSLL. RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA MULTA ISOLADA, CONCOMITÂNCIA. Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação.Recurso Voluntário Provido.

dt_publicacao_tdt : Fri Jan 29 00:00:00 UTC 2010

numero_processo_s : 10380.003508/2004-28

anomes_publicacao_s : 201001

conteudo_id_s : 5278949

dt_registro_atualizacao_tdt : Thu Jul 19 00:00:00 UTC 2018

numero_decisao_s : 1301-000.269

nome_arquivo_s : 130100269_150423_10380003508200428_007.PDF

ano_publicacao_s : 2010

nome_relator_s : Leonardo de Andrade Couto

nome_arquivo_pdf_s : 10380003508200428_5278949.pdf

arquivo_indexado_s : S

decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Waldir Veiga Rocha e José de Oliveira Ferraz Correa que davam provimento parcial para reduzir a multa ao percentual de 50%.

dt_sessao_tdt : Fri Jan 29 00:00:00 UTC 2010

id : 4621115

ano_sessao_s : 2010

atualizado_anexos_dt : Tue Oct 19 18:47:32 UTC 2021

sem_conteudo_s : N

_version_ : 1714075069132570624

conteudo_txt : Metadados => date: 2010-09-02T16:48:20Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-09-02T16:48:19Z; Last-Modified: 2010-09-02T16:48:20Z; dcterms:modified: 2010-09-02T16:48:20Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:42245b1f-1565-4e78-86c0-d048b01bb833; Last-Save-Date: 2010-09-02T16:48:20Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-09-02T16:48:20Z; meta:save-date: 2010-09-02T16:48:20Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-09-02T16:48:20Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-09-02T16:48:19Z; created: 2010-09-02T16:48:19Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; Creation-Date: 2010-09-02T16:48:19Z; pdf:charsPerPage: 1671; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-09-02T16:48:19Z | Conteúdo => SI-C3TI Fl. 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS -g.. PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO• Processo n" 10380.,003508/200428 Recurso n" 150.423 Voluntário Acórdão n" 1301-00.269 — .3" Câmara / 1 Turma Ordinária Sessão de 29 de janeiro de 2010 Matéria CSLL Recorrente COMERCIAL DE ALIMENTOS JOSE WALTER LTDA. Recorrida 4" TURMA/DRI-FORTALEZA/CE ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003 CSLL. RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA„ MULTA ISOLADA, CONCOMITÂNCIA Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado Vencidos os Conselheiros Waldir Veiga Rocha e José de Oliveira Ferraz Correu que davam provimento parcial para reduzir a multa ao percentual de 50%. euv,.4 LEONARDO DE ANDRADE COUTO- Presidente e Relator EDITADO EM: f) A ^, n n 4 t-N nbu eU 1U Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Leonardo de Andrade Couto, Valmir Sandri, Waldir Veiga Rocha, Ricardo Luiz Leal de Melo, José de Oliveira Ferraz Conca e Marcos Vinicius Barros Ottoni, 2 Processo n" 10380.003508/2004-28 SI-C3T1 Acórdão n " 1301-00.269 Fl. 2 Relatório Trata o presente de Auto de Infração (fls. 03/11) para cobrança da multa isolada pelo não recolhimento da CSLL a título de estimativas nos anos-calendário de 2000 a 2003. O sujeito passivo entregou as DIPJs referentes ao períodos mencionados na situação de inativa. Intimado, apresentou os livros de sua escrituração mas não elaborou balancetes mensais de suspensão ou redução que justificassem a ausência de pagamento das antecipações. Em impugnação (fls. 84/86, com documentos de fls. 87/96), a interessada afirma que o valor da autuação tem natureza de confisco e que o simples fato de não ter elaborado balancetes não pode ser admitido como justificativa para imputação da multa. Apresentou complementação à impugnação (fis. 101/130) afirmando que a cobrança não teria respaldo legal, a base de cálculo seria inadequada, a multa teria natureza confiscatória e a aplicação da taxa SELIC nos juros de mora seria ilegal. A Delegacia de Julgamento prolatou o Acórdão IV 5,479/2004 (fls. 135/145) considerando o lançamento integralmente procedente, Cientificado (fl. 151) o sujeito passivo recorre a este Colegiada (fls. 152/189, com documentos de fls. 190/194 ratificando as razões expedidas na peca impugnatória. Em primeira apreciação, a Câmara decidiu converter o julgamento em diligência para que fosse verificada a existência de processo de cobrança da CSLL referente ao ajuste anual, tendo em vista o posicionamento deste Colegiada em não aceitar a cobrança da multa de oficio isolada em concomitância com aquela exigida junto com o tributo apurado no encerramento do período de apuração.Em atendimento, foi juntado aos autos o processo n° 10380.003512/2004-96. É o Relatório, 3 Voto Conselheiro LEONARDO DE ANDRADE COUTO Corno resultado da diligência, foi apensado ao presente o processo 10380.003512/2004-96, relativo à cobrança da CSLL apurada no ajuste anual,. Caracterizou-se, portanto, a concomitância. Registre-se que a exigência foi quitada. O pagamento do imposto por estimativa foi instituído pela Lei n" 9.430, de 27 de dezembro de 1996, Essa Lei estabeleceu período de apuração trimestral para o IRPJ e CSLL, com a opção de recolher o tributo mensalmente, determinado sobre uma base de cálculo estimada mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais previstos no art. 15 da Lei n" 9.249/95. Entendeu o legislador que, feita a opção pelo recolhimento por estimativa, a ausência ou insuficiência desses pagamentos constituiria em sanção passível de punição via multa de oficio calculada sobre o montante não recolhido e aplicada isoladamente, nos termos do inciso II, "a", do art. 44 da Lei n° 9.430/96, com a redação dada pela MP 0 303/2006. No entendimento consolidado neste Colegiado, não se justificaria a aplicação da multa após o encerramento do período de apuração, quando já teriam sido realizados os devidos ajustes. Nesse caso bastaria a cobrança do imposto apurado no ajuste acompanhado, ai sim, da respectiva multa. O que não pode ser acatado, na visão do CARF, é a cobrança de multa sobre duas bases implicando na duplicidade de punição.. Foi exatamente o que ocorreu no presente caso. A Fiscalização formalizou exigência da CSLL apurada no ajuste do ano-calendário de 2000, imputando corretamente multa de oficio e juros de mora sobre esse valor. Aqui, não há mácula a ser imputada ao procedimento fiscal. Entretanto, o Fisco exige também a multa de oficio isolada sobre as estimativas que não fbram recolhidas, Admitindo-se tal prática, estar-se-ia admitindo que, sobre o imposto apurado de oficio, se aplicassem duas punições, atingindo valores superiores ao das penalidades cominadas para faltas qualificadas. Tal penalidade seria desproporcional ao proveito obtido com a falta. Em manifestação sobre o tema, o Ilustre Conselheiro desta Corte MARCOS VINICIUS NEDER aborda a questão de forma brilhante no Acórdão CSRF /01-05.511, Com o respaldo de PAULO DE BARROS CARVALHO, o Conselheiro sustenta que uma das funções da base de cálculo da regra sancionatória é atender à exigência de proporcionalidade entre o delito e a sanção, o que estaria sendo violado pela cobrança simultânea: Por fim, a última .função da base de cálculo atende a exigência de proporcionalidade entre o delito e a sanção. Se a conduta visa coibir filha de pagamento de tributo, a base de cálculo apropriada é o montante não pago. Se, por outro lado, a conduta ilícita refere-se ao descumprimento de um dever instrumental não relacionado à falta de recolhimento de tributo, não seria razoável adotar essa grandeza como base de cálculo. Nessa 4 • Processo II 10380.003508/2004-28 Sl-C3T1 Acórdão ." 1301-00.269 A 3 mesma linha, a adoção de bases de cálculo e percentuais idênticos em duas regras sancionadoras faz pressupor a identidade ou, pelo menos, a proximidade da materialidade dessas condutas ilícitas Ou seja, sanções que têm a mesma base de cálculo devem, em princípio, corresponder a idêntica conduta ilícita. Essas conclusões aplicadas à legislação tributária evidenciam o desarranjo na adequação das regras sancionadoras atualmente vigentes no imposto sobre a renda, em que ofensas a bens jurídicos de distintos graus de importância para o Direito são atribuídas penas equivalentes, sem que se atente ao princípio da proporcionalidade punitiva. A punição prevista no artigo 44 da Lei n° 9.430/96 pelo não-recolhimento do tributo (75% do imposto devido) é equivalente a punição prevista no mesmo artigo pelo descumprimento do dever de antecipar o mesmo tributo (7.5% cio valor da estimativa). Em certos casos, a penalidade isolada chega a ser superior a multa de ofício aplicada pelo não recolhimento do tributo no fim do ano„ Na visão do Conselheiro, justificar-se-ia a aplicação ao caso do princípio da consunção, pelo qual prevalece a penalidade mais grave quando uma pluralidade de normas é violada no desenrolar de uma ação: Quando várias normas punitivas concorrem entre si na disciplina jurídica de determinada conduta, é importante identificar o bem .jurídico tutelado pelo Direito. Nesse „sentido, para a solução tio conflito normativo, deve-se investigar se uma das sanções previstas para punir determinada conduta pode absorver a outra, desde que o fato tipificado constitui passagem obrigatória de lesão, menor, de um bem de mesma natureza para a prática da infração maior. No caso sob exame, o não recolhimento da estimativa mensal pode ser visto como etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é, portanto, meio de execução da segunda. com efeito, o bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento cio tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Assim, a interpretação do conflito de normas deve prestigiar a relevância do bem jurídico e não exclusivamente a grandeza da pena cominado, pois o ilícito de passagem não deve ser penalizado de forma mais gravoua que o ilícito principal. É o que os penalistas denominam "princípio da consunção". Segundo as lições de Miguel Reale Junior' "pelo critério da consunção, se ao desenrolar da ação se vem a violar uma pluralidade de normas passando-se de unia violação menos grave para outra mais grave, que é o que sucede no crime progressivo, prevalece a norma relativa ao crime em estágio 5 mais grave. " E prossegue "no crime progressivo, portanto, o crime mais grave engloba o menos grave, que não é senão um momento a ser ultrapassado, uma passagem obrigatória para se alcançar unia realização mais grave".1 Registre-se ainda que a jurisprudência desta CSRF está consolidada nesse sentido: APLICAÇÃO CONCOillITANTE DE MULTA DE OFICIO E MULTA ISOLADA — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço A inflação relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Assim, a primeira conduta é meio de execução da segunda. A aplicação concomitante de multa de oficio e de multa isolada na estimativa implica em penalizar duas vezes o mesmo contribuinte pela imputação de penalidades de mesma natureza, já que ambas estão relacionadas ao descomprimem° de obrigação principal que, por sua vez, consubstancia-se no recolhimento de tributo. Recurso especial provido. (Acórdão CSRF/01-05 843, sessão de 15/04/2008) APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFICIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no ClIrS0 do período de apuração e de ofício pela .falta de pagamento de tributo apurado no balanço A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda, O bem . jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação: (Acórdão CSRF/0.1-05.511, sessão de 18/09/2006) De todo o exposto, voto por dar provimento ao recurso,. LEONARDO DEDE ANDRADE COUTO h is t /tu iço es de Direito Penal, Parte Geral . Rio de Janeiro: Forense, 2002, págs 276 e 277 6 Processo n' 10380 003508/2004-28 S1-C3T1 Acórdão n." 1301-00,269 F1 4 7

score : 1.0
4640260 #
Numero do processo: 13841.000359/99-31
Data da sessão: Thu Aug 13 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Aug 13 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/1988 a 01/10/1989 Na vigência da Lei Complementar n° 118, de 2005, o prazo para pleitear restituição de tributos, qualquer que seja o fundamento do pedido, extinguese após o decurso do prazo de cinco anos, contados do seu pagamento.
Numero da decisão: 3102-000.460
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Nilton Luiz Bartoli, Nanci Gama e Beatriz Veríssimo de Sena (Relatora). A Conselheira Anelise Daudt Prieto, em segunda votação, aderiu h. tese vencedora. Designado para redigir o voto o Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro.
Nome do relator: Beatriz Veríssimo de Sena
toggle explain 
    
1.0 = *:*
toggle all fields
dt_index_tdt : Fri Oct 08 01:17:28 UTC 2021

anomes_sessao_s : 200908

ementa_s : NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/1988 a 01/10/1989 Na vigência da Lei Complementar n° 118, de 2005, o prazo para pleitear restituição de tributos, qualquer que seja o fundamento do pedido, extinguese após o decurso do prazo de cinco anos, contados do seu pagamento.

dt_publicacao_tdt : Thu Aug 13 00:00:00 UTC 2009

numero_processo_s : 13841.000359/99-31

anomes_publicacao_s : 200908

conteudo_id_s : 4653439

dt_registro_atualizacao_tdt : Thu Jun 04 00:00:00 UTC 2020

numero_decisao_s : 3102-000.460

nome_arquivo_s : 310200460_138410003599931_200908.PDF

ano_publicacao_s : 2009

nome_relator_s : Beatriz Veríssimo de Sena

nome_arquivo_pdf_s : 138410003599931_4653439.pdf

arquivo_indexado_s : S

decisao_txt : Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Nilton Luiz Bartoli, Nanci Gama e Beatriz Veríssimo de Sena (Relatora). A Conselheira Anelise Daudt Prieto, em segunda votação, aderiu h. tese vencedora. Designado para redigir o voto o Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro.

dt_sessao_tdt : Thu Aug 13 00:00:00 UTC 2009

id : 4640260

ano_sessao_s : 2009

atualizado_anexos_dt : Tue Oct 19 18:49:16 UTC 2021

sem_conteudo_s : N

_version_ : 1714075069152493568

conteudo_txt : Metadados => date: 2011-04-26T18:39:15Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 7; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2011-04-26T18:39:14Z; Last-Modified: 2011-04-26T18:39:15Z; dcterms:modified: 2011-04-26T18:39:15Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:1974c4c5-e453-4b10-a3ed-6ae443615daf; Last-Save-Date: 2011-04-26T18:39:15Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2011-04-26T18:39:15Z; meta:save-date: 2011-04-26T18:39:15Z; pdf:encrypted: false; modified: 2011-04-26T18:39:15Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2011-04-26T18:39:14Z; created: 2011-04-26T18:39:14Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 29; Creation-Date: 2011-04-26T18:39:14Z; pdf:charsPerPage: 1437; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2011-04-26T18:39:14Z | Conteúdo => S3-C1T2 Fl. 321 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SECA() DE JULGAMENTO Processo n° 13841.000359/99-31 Recurso n° 139.378 Voluntário Acórdão n° 3102-00.460 — 1' Camara / 2 Turma Ordinária Sessão de 13 de agosto de 2009 Matéria Restituições diversas Recorrente IRMÃO PEREIRA COM. E EXP. DE CAFÉ LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/1988 a 01/10/1989 Na vigência da Lei Complementar n° 118, de 2005, o prazo para pleitear restituição de tributos, qualquer que seja o fundamento do pedido, extingue- se após o decurso do prazo de cinco anos, contados do seu pagamento. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Nilton Luiz Bartoli, Nanci Gama e Beatriz Veríssimo de Sena (Relatora). A Conselheira Anelise Daudt Prieto, em segunda votação, aderiu h. tese vencedora. Designado para redigir o voto o Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro. Luis arce o Guêrra de Castro - Presidente e Redator Designado Beatriz Veríssimo de Sena - Relatora EDITADO EM: 27/12/10 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Luis Marcelo Guerra de Castro, Beatriz Veríssimo de Sena, Anelise Daudt Prieto, Nilton Luiz Bartoli, Celso Lopes Pereira Neto e Nanci Gama. Relatório Adoto o relatório do v. acórdão regional que bem resume os fatos e o direito que envolve a lide (fls. 259-269): i Irmãos Pereira Comércio e Exportação de Café Ltda. requereu, em 27/07/1999, junto a Agência da Receita Federal em São João da Boa Vista/SP, subordinada a Delegacia da Receita Federal em Campinas/SP, a restituição dos pagamentos que fez a titulo de quota de contribuição ao Instituto Brasileiro do Café —IBC-, exigidas nas exportações de café, e recolhidas pelo contribuinte nos períodos de outubro a dezembro/1988, janeiro a maio /1989 e julho a outubro/1989, no valor de R$3.813.380,20, pelos seguintes motivos, expostos as fls.02/23: A Unido Federal pelo Decreto-lei n°2.295/86, reinstituiu a cota de contribuição ao Instituto Brasileiro do Café - IBC, devida nas exportações de café, tributo com característica de contribuição de intervenção no domínio econômico, que a requerente recolheu nos períodos já referidos, na premissa de que fosse constitucional tal exação; A administração, arrecadação e fiscalização da mencionada cota, nos termos da Portaria Interministerial MF/Planejamento n° 183/80, e nas IN SRF n° 73/87 e 12/90, era de competência da SRF, que deve se estender para o pleito, agora, da restituição dessa cota, considerada inconstitucional; Entretanto, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade, na origem, dessa quota de contribuição no Recurso Extraordinário 214206-9 — Alagoas 12835/SP, 210053 e 215913; Após a Constituição de 1988, essa quota de contribuição foi declarada inconstitucional, podendo a requerente reaver tudo quanto indevidamente pagou a partir da nova Carta Magna; 0 Parecer Cosit n°58/98, entendia que: "25: Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável: que no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até enteio, por presunção, eram a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos 26: Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o inicio da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga omnes, que confirme Fa dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato especifico do Secretário da Receita Federal (hipótese do Decreto n°2.364/1997, art. 4°)"; Processo n° 13841.000359/99-31 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.460 Fl. 322 0 STF uniformizou sua jurisprudência e decidiu, em sede de embargos de divergência, em Recurso Especial n° 43.995-5-RS, conforme entendimento do relator ministro César Rocha, que se transcreve alguns trechos: "0 direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta." Que tem direito a atualizar monetariamente os valores pagos de conformidade com a Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 08/1997, que não tendo incorporado os efeitos dos Plano Verão e Collor, está apresentando planilha com base na variação dos indices do IPC e do INPC, do IBGE, indices oficiais de inflação, pela taxa Selic, trazendo em seu amparo a posição do STJ. Que a regra de atualização deve abranger todo o período envolvido, como entendeu a Advocacia Geral da União (Parecer AGU/MF n°01/96, DOU], DE 18/01/96, pg.787/90) O pleito foi objeto de exame pela Delegacia da Receita Federal em Campinas/SP, fls.189/190, que em Despacho Decisório n°10830/GD/o58/99, indeferiu o pedido sem exame do mérito, por considerar que a matéria não seria de competência da SRF, com fundamento no art. 209, inciso MI, da Portaria n° 227/1998.e art. 8° do Decreto n°1.745/1995 Diante desse fato, o contribuinte apresentou Impugnação junto a Delegacia da Receita Federal de Campinas/SP, com pedido de restituição dos valores recolhidos a titulo de quota de contribuição ao IBC. 0 contribuinte questiona o despacho decisório da DRF Campinas/SP, entendendo que é de competência da SRF o referido exame, por se tratar de tributo administrado pelo órgão. Alega que a referida quota de contribuição foi reinstituída pelo DL n°2.295/86, tratando-se de uma contribuição de intervenção no domínio econômico,de natureza tributária. Traz em sem amparo a manifestação do Ministro Relator no RE n° 191.044-5-SP: "A contribuição reinstituída pelo DL 2.295, de 1986 e, sem dúvida, uma contribuição de intervenção no domínio econômico (CF art.149). A Constituição anterior cuidava dessa contribuições no art. 21,par.2°, inciso I..." Destaca que a competência para apreciação de pedidos de restituição de tributos pagos indevidamente ou a maior, esta nas normas genéricas que regem o processo administrativo fiscal, está também disciplinada pelos arts. 6° e 7° da INSRF 21/97, como texto consolidado pela IN SRF 73/97. Acresce que a própria Portaria Interministerial n° 183/80, já disciplinara a sua cobrança, e nas duas outras IN SRF n° 73/87 e 12/90, foram disciplinadas a cobrança da referida contribuição. Traz a colação o Acórdão n° 303-27.453 do 3° Conselho de Contribuintes, que foi objeto de autuação pela SRF de empresa exportadora de café pelo não recolhimento da contribuição, não restando dúvida quanto a competência do órgão em administrar esse tributo. Relembra que também tanto em relação ao Finsocial quanto ao ILL, extintos decidiu-se cabe a SRF a restituição dos valores pagos indevidamente. Ao final, a DRF/Campinas encaminhou o processo a esta DR.I SPO II para julgamento, sem exame do pedido por se considerar incompetente, fls. 189/190. As fls. 194/204, o contribuinte apresenta o que chama de Impugnação e contra argumenta a respeito da aludida competência, enfatizando a natureza tributária da Quota de Contribuição ao Instituto Brasileiro do Café (RE n° 191.044-5- SP, a administração, arrecadação e fiscalização de competência da SRF (Lei n° 7.739/89, art. 16 da Portaria Interministerial do MF e MP n°183/80 e IN SRF n° 73/87 e 12/90) Entendeu esta julgadora ser competência das DRF 's apreciar pedidos de restituição ( P MF n°30/2005, art. 140, acrescido do disposto na IN SRF n° 21/97, arts. 5° e 7°, com o texto consolidado pela IN SRF n° 73/97 e ainda a IN SRF n° 12/90, fazendo retornar o processo a DRF Campinas/SP, para apreciação do pedido de restituição. Às fls.216/218, encontra-se a decisão da DRF/Campinas-SP. Indeferindo o pleito, por considerar ter ocorrido a decadência, se amparando no Ato Declaratório Executivo n° 96/1999, bem como no teor doa rt. 3° da Lei Complementar n°118/2005. O interessado foi cientificado do despacho de indeferimento, em 07/12/06, fls.222, apresentando, em 22/12/2006, sua Manifestação de Inconformidade, fls.223/244. Em suas alegações o requerente reitera o embasamento das decisões dos tribunais, trazendo ainda a Resolução Senatorial n° 28/2005 que estende os efeitos da inconstitucionalidade da Contribuição a Quota de Café a todos os contribuintes. Reforça também com a menção a Lei n°11.050/2004 que, no seu art.18, dispensou a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelando o lançamento e a inscrição respectivamente. Transcreve decisão da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes a respeito do seu entendimento sobre a inocorrência da decadência. Argüi que se entendido que a Quota de Contribuição de Café ( representa um lançamento por homologação, e a autoridade Processo n° 13841.000359/99-31 S3-C1T2 AcOrdao n.° 3102-00.460 Fl. 323 fiscal tem o prazo de cinco anos para homologá-lo, somente após esse prazo é que se poderia pleitear a restituição. Farta jurisprudência traz a colação tanto dos tribunais judiciais como administrativos a embasar suas alegações. Ao final, requer o deferimento do pleito. A DRJ de origem indeferiu o pedido, declarando a decadência, por meio de acórdão assim ementado: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/10/1988 a 01/10/1989 Restituição do Indébito de Contribuição para o IBC nas exportações de café. Extensão de declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF, nos casos de controle difuso. Prazo decadencial. Inconstitucionalidade: Os órgãos administrativos de julgamento, podem estender os efeitos de declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF, nos casos de controle difuso, se houver inequívoca manifestação do Supremo Tribunal Federal. Quando a decisão do STF não trata especificamente do mesmo assunto, a extensão não pode ser adotada. ( Lei no 9.430/96, art. 77), do Decreto n° 2.346/97 e Parecer PGFN n° 948/98). Decadência: Em observância ao principio da segurança das relações jurídicas, o direito não pode retroagir no tempo indefinidamente. A declaração de inconstitucionalidade produz efeito ex tune, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional, não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial ( Decreto n° 2.346/97). 0 prazo decadencial conta-se a partir do pagamento indevido, por analogia do disposto no artigo 168, do CTN (Parecer PGFN n° 1538/99 e ADN-SRF n°96/99). Contra o r. acórdão o contribuinte interpôs recurso voluntário, reiterando os argumentos já expostos na impugnação. o Relatório. Voto Vencido Conselheira Beatriz Verissimo de Sena, Relatora Sobre a matéria de mérito, após vários debates no Supremo Tribunal Federal, foi editada a Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, que em seu art. 18, inciso X, com a redação da Lei n° 11.051, de 2004, assim dispõe: "Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: x— a Cota de Contribuição revigorada pelo art. 2' do Decreto- Lei n2 2.295, de 21 de novembro de 1986. (Incluído pela Lei n° 11.051, de 2004) § 12 Ficam cancelados os débitos inscritos em Divida Ativa da União, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais). § 2-2 Os autos das execuções fiscais dos débitos de que trata este artigo serão arquivados mediante despacho do juiz, ciente o Procurador da Fazenda Nacional, salvo a existência de valor remanescente relativo a débitos legalmente exigíveis. § 30 disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga." Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Divida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a titulo de Cota de Contribuição ao Instituto Brasileiro do Cafe, a Lei n° 11.051/2004 reconheceu legislativamente, com efeitos erga omnis, o entendimento já reiterado pelo Supremo Tribunal Federal de que o Decreto-Lei n° 2.295/1986 não foi recepcionado pela atual Constituição Federal. Desse modo, ao reconhecer a não recepção da Cota de Contribuição na Exportação de Café, prevista no referido Decreto-Lei n° 2.295/1986, pela Constituição Federal de 1988, por meio da edição da Lei n° 11.051/2004, a Administração Tributária admitiu a violação ao direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição em juizo ou administrativamente. Com efeito, o que fez o Poder Público ao editar lei ordinária reconhecendo o direito a restituição dos créditos pagos a maior a titulo de Cota de Contribuição ao Instituto Brasileiro do Café, foi dar cumprimento ao art. 191 do Código Civil, que prevê a possibilidade de renúncia expressa da prescrição do direito de ação: "Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valet* sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompativeis com a prescrição.". Beatriz Veríssimo de Sena Processo n° 13841.000359/99-31 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.460 Fl. 324 Desse modo, comente serão atingidos pela prescrição os pedidos formulados a partir de 31 de dezembro de 2009. HA precedente da então Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes nesse sentido: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Período de apuração: 18/05/1987 a 08/09/1988 Ementa: COTA DE CONTRIBUIÇÃO AO IBC. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DIREITO RECONHECIDO PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTARIA. DECADÊNCIA. 0 direito de pleitear a restituição/compensação extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data em que o contribuinte teve seu direito reconhecido pela Administração Tributária, no caso a da publicação da Lei n° 11.051/04, que se deu em 30/12/2004. Dessarte, a decadência só atinge os pedidos formulados a partir de 31/12/2009, inclusive, o que não é o caso dos autos. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO." (Processo n° 10768.013779/2001-02, Recurso 130.307, Segunda Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes, rel. Corintho Oliveira Machado, julg. 25 de janeiro de 2006) Por esses fundamentos, voto no sentido de prover o recurso para afastar a decadência aplicada, determinando o retorno deste expediente A. Delegacia da Receita Federal de origem, na qual devem ser analisadas as demais circunstâncias do pedido de restituição. Voto Vencedor Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, Presidente e Redator-Designado Trata-se de recurso voluntário manejado contra acórdão, que, em sede de manifestação de inconformidade, manteve indeferimento de pedido de restituição de contribuição para o Instituto Brasileiro Café, tributo cuja base legal para sua cobrança foi objeto de declaração incidental de inconstitucionalidade nos autos do Recurso Extraordinário no 408.830-4 - ES e, em seguida, teve sua execução suspensa por meio da Resolução do Senado Federal n°28, de 21 de junho 2005. Como é possível verificar, busca-se, no presente recurso voluntário, por meio da aplicação dos princípios da segurança jurídica, da isonomia ou da moralidade administrativa, divisar interpretação conforme a Constituição dos art. 165, Il e 168, 12 do 'Art. 165. 0 sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, A. restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança o 7 Código Tributário Nacional capaz de instituir hipótese de reabertura de prazo prescricional não contemplada na letra da norma codificada. A tese seria a de que, no caso de tributos declarados inconstitucionais em sede de controle difuso, o termo inicial do prazo para a prescrição do direito de pleitear restituição seria fixado pela publicação da Resolução do Senado Federal que suspendeu definitivamente a aplicação do dispositivo esgrimido. Tratando-se de controle concentrado, o dies a quo passaria a ser a publicação do acórdão onde o Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da cobrança. Reiteradamente, busca-se ainda fixar o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Vislumbra-se, nessa medida, ao meu ver voltada para a organização da administração tributária, um ato de reconhecimento da ilegalidade da exação, ou, por via indireta, do próprio indébito, igualmente capaz de irromper nova fluência do prazo prescricional. Assim sendo, em nome do que se denominou Segurança Sistêmica, garantir- se-ia, ao contribuinte que não questionara anteriormente a cobrança declarada inconstitucional, o direito de fazê-lo no prazo de cinco anos, contados da publicação do ato, independentemente da data de pagamento dos tributos. Mesmo conhecendo a inquestionável qualificação dos membros deste CARF que ainda se filiam a tais argumentos, peço vênia para discordar dessas tress linhas de raciocínio, pois penso que o julgamento do litígio com base naqueles fundamentos, pacificamente superados no âmbito do poder judiciário, desafia, em primeiro lugar, o principio da legalidade administrativa, dogmatizado no art. 37 da Constituição Federal da 1988 e, em segundo, os limites da competência regimental deste Colegiado. Ao meu ver, o esforço de conciliação entre a lei e os princípios invocados é tal que se superam os limites da exegese, produzindo, de tal sorte uma solução de lege ferenda, ou seja, que inova em relação ao ordenamento vigente. 1- Conflito entre o CTN e os princípios constitucionais. 0 principal argumento invocado para a solução do litígio nas bases motivadoras da presente divergência seria o aparente conflito entre os artigos 165, I e 168, I do Código Tributário Nacional, ao meu ver, formalmente aptos a uma solução de lege lata para o caso debate, e os pré-falados princípios constitucionais, vistos como hierarquicamente superiores aos primeiros, e, conseqüentemente, capazes de afastar a sua aplicação por meio do critério Lex superior. pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 2 Art. 168. 0 direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 8 Processo n° 13841.000359/99-31 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.460 Fl. 325 Ocorre que tal solução, data vênia, revela-se incongruente com o próprio regime constitucional que se propõe a preservar, eis que viola o principio da legalidade, consolidado pelo mesmo regime. Demonstro. Viola o principio da legalidade em função de que, conforme reconhecido pela pródiga doutrina que defende a tese ora combatida, que conta com a adesão de juristas da envergadura de Gabriel Lacerda Troianelli 3 , Ricardo Lobo Torres4, Marco Aurélio Greco e Helenilson Cunha Pontes 5 , a interrupção proposta efetivamente não encontra espeque no Código Tributário Nacional. Peço licença para acrescentar as conclusões desenvolvidas por Marco Aurélio Greco e Helenilson Cunha Pontes: 6 "44 vista da exposição fella, podemos resumir esta segunda parte afirmando: 1 - 0 CTN não regula a repetição do indébito no caso de inconstitucionalidade da lei; os prazos que prevê pressupõem a validade da lei perante a Constituição Federal;" (grifei) Na opinião dos mesmos autores, afastado o CTN, haveria de se aplicar o vetusto Decreto n°20.910/32. Senão vejamos: "Na medida em que não é aplicável a norma especifica para o campo tributário (o CTN), a hipótese é reconduzida à disciplina geral da prescrição que corre a favor do Poder Público. Vale dizer, tem aplicação a norma do artigo 1° Decreto n° 20.910/32, que preve:7 Artigo 1° - As dividas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram." Em um primeiro momento, poder-se-ia concluir que essa seria, portanto, a base legal para acatamento do pedido. Ocorre que inobstante a inquestionável qualificação jurídica dos autores, tal solução, ao meu ver, seria impraticável, especialmente no âmbito deste Colegiado. Em primeiro lugar, em respeito à regra gizada no art. 146, III, "h" da Constituição de 19888 , normas gerais relativas a obrigação, crédito, prescrição e decadência 3 Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001. 4 Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro. 1983. Forense. 5 Inconstitucionalidade da Lei Tributária. — Repetição do Indébito. são Paulo. 2002. Dialética. 6 op. cit., p. 53 7 op. cit. p. 73 • 8 "Art. 146. Cabe A. lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;" tributários só podem ser estabelecidas por meio de lei complementar. Faltaria, portanto, ao citado decreto o status exigido pela Carta Magna. Em segundo, conforme endossado por pródiga jurisprudência do STJ, o decreto em análise foi igualmente considerado inaplicável as relações obrigacionais de natureza tributária, em função da aplicação do critério da Lex specialis. Se não regula relações de natureza tributária não pode ser utilizado como base para solução de um litígio no âmbito deste Conselho. A guisa de exemplo, trago a. colação as seguintes manifestações judiciais: a) REsp n° 786721 - RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascici, publicado no DJ de 09/10/2006: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS COM INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE POR PARTE DOS TRIBUNAIS. SÚMULA 284/STF. IPTU, TIP E TCLLP. SERVIÇOS PÚBLICOS ESPECÍFICOS E DIVISÍVEIS. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. TERMO A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL. EXECUÇÃO FISCAL EM CURSO. AJUIZA MENTO DE AÇÃO ANULATóRIA DO DÉBITO, POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCAT1CIOS. REEXAME DEPROVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. (.) 3. Em se tratando de tributos cujo lançamento se dá de oficio, como é o caso do IPTU, o prazo qüinqüenal para se pleitear a repetição do indébito tem como termo inicial a data de extinção do crédito tributário pelo pagamento. Prevalência da aplicação dos artigos 156, I, 165, I e 168, I, do CTN sobre o artigo 1° do Decreto 20.910132. Jurisprudência pacifica nas 1' e 2° Turmas do STJ. (grifei) b) REsp n° 737.294 - RJ, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, publicado no DJ de 27.06.2005. "PROCESSUAL CIVIL — TRIBUTÁRIO — IPTU — TCCLP — TIP — ILEGALIDADE — PRESCRIÇÃO NA FORMA DO CTN — FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — ÓBICE DA SUMULA 282/STF. 1. Na hipótese de repetição de indébito tributário tem aplicabilidade, quanto à prescrição, as regras do CTN, que é norma especial com relação aos preceitos do Decreto 20.910/32. (grifei) 2. Recurso conhecido em parte e improvido" Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie tal pretensão faz com que a mesma entre em conflito com o principio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988 9, na medida em que, uma vez 9 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unido, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência,.." lo Processo n° 13841.000359/99-31 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.460 Fl. 326 afastada a regra jurídica formalmente válida, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito principio assume feições diversas da prevista no art. 52, II da CF de 1988 10, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilhol 1 , que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do principio em discussão: "0 principio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o principio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o principio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar 6, ainda, a expressão privilegiada do principio democrático (dai a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebra cão democrática do Estado (dai a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a vincula cão jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o principio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro que, baseado na doutrina alema12 , pontifica: "0 conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, 'as vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estataL Esse principio é freqüentemente denominado 'principio da proporcionalidade'..." (grifei). 1° "II - ninguém sera obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa sendo em virtude de lei;" 11 Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituigeio. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7° Edição, p. 256 12 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da Republica Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 30 da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fe como Valores Constitucionais. As Leis Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.beadmin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf Poder-se-ia então argumentar que a solução almejada seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do principio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuíssem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regas jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho", informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização" 14, assim se distinguem das últimas: "El punt° decisivo para la distinción entre regias y principios es que los princípios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de ias posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los princípios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de ias posibilidades reales sino también de ias jurídicas. El ámbito de ias posibilidades jurídicas es determinado por los princípios y regias opuestos. En cambio, ias regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, ias regias contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Como esclarece José Afonso da Silva", apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. As vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Dai porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". 13 Curso de direito tributário. 3 edição, p.72 14 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocéncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. 15 Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3'. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 12 Processo n° 13841.000359/99-31 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.460 Fl. 327 Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero 16 que as regras: "constituem concregões relativas eis circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concregões, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um principio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge A competência deste Colegiado. Ou sej a, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides 17, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior A Constituição. Ocorre que tal linha diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos 18 e Jorge Miranda 19 . 16 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruk pp 149 a 178 17 Curso de direito constitucional, p. 518. '8 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurud. pp. 581 a 599. 19 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelodi Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jura. pp. 581 a 599. 13 Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago A. colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo principio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escaldo hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. Alias, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho 20, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explicita no texto".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP21 : "III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." "Op. cit., p. 1265/1266 21 Relator Min. Sepólveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 14 Processo n° 13841.000359/99-31 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.460 Fl. 328 Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação n2 1.417-7 22 : "0 principio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é principio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse principio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o principio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (-) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5°, caput, inciso VXXI e §1 023 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2 ° do art 103, tem efeito positivo ou inovador. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. 3 - Declaração Inconstitucionalidade Incidental e Ação Direta - Efeitos Outro ponto de apoio das teses doutrinárias que ratificam a tese da reabertura do prazo prescricional é a pretensa "propagação" de atributos inerentes às ações de controle concentrado da constitucionalidade sobre os atos jurídicos realizados sob a égide dos dispositivos legais suprimidos do ordenamento jurídico. 22 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. 23 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora tome inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes a nacionalidade, a soberania e a cidadania; § 1° - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata. 15 Em outras palavras, a imprescritibilidade da Ação Direta de Inconstitucionalidade, seus os efeitos erga omnes, bem assim a sua capacidade para decretar a nulidade ex tunc da norma, incidiriam, diretamente e automaticamente, sobre todas as relações de direito material formadas sob o pálio da norma declarada inconstitucional. Antes de demonstrar a dissociação dessa tese e a firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, impende relembrar que o tributo discutido nos presentes autos não foi alvo de Ação Direta. Sua inconstitucionalidade foi declarada incidentalmente nos autos do RE n° 408.830-4/ES. Nessa linha, mais do que ultrapassada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, algumas ponderações que respaldariam tal exegese estão baseadas em dispositivos (art. 102 da Constituição Federal de 1988 e 27 da Lei n° 9.868, de 1999), tratam dos efeitos inerentes as decisões proferidas em sede de Ação Direta e não de declaração incidental, ainda que a matéria seja alvo de Resolução Senatorial. Nesse aspecto, é importante registrar que, na ausência de dispostivo legal que conceda tais efeitos, a discussão doutrinária e jurisprudencial em torno dos reais efeitos da insconstitucionalidade decretada na via incidental, está longe de se encontrar pacificada. Um dos efeitos que, no meu sentir, pode ser afastado de plano é a imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais das ações de cunho declaratório. Ou seja, a arguição de inconstitucionalidade no processo de conhecimento, de natureza constitutiva, segue o mesmo regime prescricional do objeto da ação onde a mesma seria arguida. Aliás, como pondera, Regina Maria Macedo Nery Ferrari24 , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo25 , a própria Resolução Senatorial que deu efeitos erga omnes à decisão teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a sua publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providencia não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 24 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205. 25 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. Sao Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed. 16 Processo n° 13841.000359/99-31 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.460 Fl. 329 confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Ainda acerca da pretensa retroatividade da decisão proferida no controle incidental, esclarece José Afonso da Silva26, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto 6, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki27, em obra dedicada ao tema, adota uma linha intermediária: apesar de assentir no efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade ê, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente a norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc'J. De qualquer forma, já encontra-se pacificada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que demonstrou o equivoco de pretender atribuir ao reclamado efeito ex tunc, o poder de interferir em atos devidamente consolidados, por exemplo, pela prescrição. A titulo de ilustração, trago A colação trecho do voto condutor do REsp n° 547.744/MG28, que resume: "Como a ADIN ê imprescritível, todas as agb- es que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja 26 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10' ed., p. 57. 27 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. Sao Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 28 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas et reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positiva ção do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributoiria serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do principio da actio nata. Trata -se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. 0 acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituido pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do C77V." (grifei) Por outro lado, sintetiza o Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto, proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG29 Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas a ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. 0 Ministro Gilmar Ferreira Mendes30, por sua vez, restringindo os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: 29 Publicado no DJ de 05/04/2004. 3° Jurisdicao Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5a edição, pp. 333 e 334. i Processo n° 13841.000359/99-31 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.460 Fl. 330 Não se está a negar caráter de principio constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal principio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidemeo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o principio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança juridica). Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do sf 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao principio da segurança jurídica, procedendo-se a diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de precluslio. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo diapasão, pondera Canotilho 31 "Pode também entender-se que os limites a retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas." Um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusdo pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp n° 686.058 32 - MG, em que se discutia o 31 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, p. 388. cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (.) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante as partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolaçdo, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere a decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, a cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3 0 , I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável. (grifei) Ou seja, ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacifico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alclunin, nos autos do RE 86.05633 : Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil 32 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. 33 DJ 01 107/1977. 20 '91/ Processo n° 13841.000359/99-31 S3 -C1T2 Acórdão n.° 3102-00.460 Fl. 331 afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. E certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder a revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. 4- Termo Inicial da Contagem do Prazo Prescricional e Actio Nata Em um primeiro momento, a primeira seção do Superior Tribunal de Justiça acenou com interpretação semelhante à buscada no presente recurso voluntário: o prazo qüinqüenal para a competente ação de repetição de indébito, que tenha como supedâneo a declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso, começa a fluir na data da promulgação da resolução senatorial que suspender a execução da norma que servia de base para a cobrança. Nos termos da doutrina, a base para esse reinicio adviria, essencialmente, da inovação no ordenamento jurídico promovida pela resolução senatorial que expurgara a norma vazada de inconstitucionalidade. Eurico de Santi34, baseado na doutrina de Lourival Vilanova, faz ressalvas a essa discussão "civilista" em tomo da prescrição e da decadência no Direito Tributário que, a meu ver devem ser trazidas A. colação: Na análise da doutrina do Direito Civil, percebemos que a diferença entre decadência e prescrição se estabelece mediante a eleição de critérios de ordem pragmática, como a suspensão e interrupção dos prazos, a apreciação ex officio ou não, do juizo e a possibilidade de renúncia pelas partes. Silo critérios implementados pela doutrina, sem a necessária correspondência empírica com o texto legislado. Alias, essa atitude denota, em cores fortes, que o apego da doutrina civilista a tradição é diretamente proporcional ao seu desapreço à letra do Código Civil. E opção metodológica do cientista do Direito Civil, que tem seus méritos e fins especificos e que, portanto, deve ser respeitada, mas que não se harmoniza com a consciência da dualidade direito/Ciência que apregoamos. Nosso esforço sera no sentido de reatribuir sentido aos termos decadência e prescrição, agora sob a óptica das normas jurídicas que enredam a fenomenologia do direito tributário positivo. Ora, nada mais coerente, sendo o direito plexo normativo, que identificar decadência e prescrição como normas jurídicas que atuam irradiando seus peculiares efeitos sobre norma primária e secundária, respectivamente, como definidas por Lourival Vilanova. Sobre esse aspecto, penso igualmente positiva para a delimitação dos institutos da prescrição e decadência à luz do Direito Tributário, a lapidar lição de Alfredo 34 Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurud, pp 149 a 178 Augusto Becker acerca do que definiu como cânone hermenêutico da totalidade do sistema juridico35 : Os vários ramos do direito não constituem compartimentos estanques, mas são partes de um único sistema jurídico, de modo que qualquer regra jurídica exprimirá sempre uma única regra (conceito ou categoria ou instituto jurídico) válida para a totalidade daquele único sistema jurídico. Esta interessante fenomenologia jurídica recebeu a denominação de cânone hermenêutico da totalidade do sistema jurídico. Entretanto, como bem esclareceu o mesmo autor, esse cânone há de ser aplicado com ressalvas, senão vejamos: Da fenomenologia jurídica acima indicada decorre o seguinte: uma definição, qualquer que seja a lei que a tenha enunciado, deve valer para todo o direito; salvo se o legislador expressamente limitou, estendeu ou alterou aquela definição ou excluiu sua aplicação num determinado setor do direito; mas para que tal alteração ou limitação ou exclusão aconteça é indispensável a existência de regra jurídica que tenha disciplinado tal limitação, extensão, alteração ou exclusão. No campo do Direito Tributário, essa discriminação assume contornos ainda mais relevantes, na medida em que as peculiaridades da prescrição e da decadência são fruto da opção do legislador constituinte, que atribuiu essa tarefa com exclusividade a lei complementar em matéria tributária, a teor do art. 146, III, "h" da Magna Carta de 1988 36. Nesse contexto, interessa especialmente à solução do litígio as hipóteses de interrupção da prescrição, separadas por Eurico de Santi em dois grandes grupos: Os fatos extintivos caracterizam-se pela conduta ornissiva do sujeito titular do direito e pelo curso do tempo, podendo a suspensão recair sobre um ou outro desses aspectos. Falaremos em suspensão fáctica, quando houver impedimenta do exercício do direito ou exercício efetivo desse direito que desqualifiquem como omissiva a conduta do titular do direito, e em suspensão legal, quando a descontinua cão do prazo for determinada expressa mente por lei, independentemente de haver qualquer circunstância efetiva que impeça o exercício do direito. Considerando que a pretensa hipótese de suspensão fática, supostamente revelada pelo reconhecimento da ilegalidade da cobrança será tratada em seguida, interessa, por hora reforçar que a hipótese de interrupção ou suspensão do prazo, conforme reconhece a doutrina, não se encontra prevista em nenhuma lei complementar. De se esclarecer que, por fundamentos diversos, a tese da reabertura do prazo, em um primeiro momento, foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça a partir do EREsp n° 423.994/MG 37, cuja ementa e dispositivo transcrevo a seguir: 35 Teoria Geral do Direito Tributário. Sao Paulo. 2002. Lejus, 3 Edição, pp. 122 e ss. 36 Art. 146. Cabe A lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) b) obrigação, lançamento, credito, prescrição e decadência tributários; 37 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. Processo n° 13841.000359/99-31 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.460 Fl. 332 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigrcificas a seguir, por unanimidade, acolher os embargos de divergência, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, vencidos, quanto fundamentação, os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki e Humberto Gomes de Barros. A presente decisão fixa como tese o seguinte: quando houver declaração de inconstitucionalidade de tributo sujeito a lançamento por homologação, o termo a quo é da data da resolução do Senado, quando for controle difuso, na hipótese dos autos, é de 10 de outubro de 1995. Também é importante relembrar que desde então, alertava o Ministro Teori Albino Zavascki, no voto em que foi vencido na fundamentação: 0 caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio universal em matéria de prescrição: o principio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo. (grifei) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente it repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o inicio do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (=-- fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do C7N, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. 0 prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. De fato, pretender que a prescrição, fruto da necessidade de se impor segurança às relações jurídicas, ficasse condicionada a uma manifestação do Supremo Tribunal Federal, esvaziaria por inteiro o seu papel como instrumento de estabilização da vida em sociedade. Nesse mesmo sentido, pondera Eurico de Santi38, igualmente contrário corrente doutrinária que apóia a contestada reabertura de prazo: "Decadência e prescrição são regras que objetivam o principio da segurança jurídica, como regras têm a função precípua de objetivar condutas: retratam a opção do legislador em prestigiar a justiça mediante a função segurança jurídica em detrimento da função legalidade, igualdade ou proporcionalidade. Aliás, "decadência" e "prescrição" são mecanismos que justamente restringem a realização concreta da legalidade da regra tributária, impedindo que a norma seja aplicada ao caso concreto." A partir de novembro de 2005, o posicionamento que embasou aquela metodologia de contagem do prazo prescricional, foi revisto e consolidado no sentido de que a decretação da inconstitucionalidade não exerce qualquer influência sobre a contagem do prazo. Senão vejamos: EREsp n°435.835 / SC39 : "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1. Está uniforme na 1" Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial s6 se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2. Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos moldes em que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ4° : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUT6NOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO 38 Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Principias, in Temas de Direito Público— Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurufi, pp 149 a 178. 39 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; 4° Relator: Ministro Francisco Falcão, julgado em 28/11/2006, publicado no DJ de 14/12/2006. 24 Processo n'' 13841.000359/99-31 0 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.460 Fl. 333 SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rel. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR41 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS. PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO. ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. 1. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. 2. 0 Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 3. Recurso especial conhecido em parte e improvido. 5- Renúncia à Prescrição Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes h. cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, busca-se equiparar esses atos h. con fissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia a prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia para discordar. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda 42, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. 41 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia43 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo44 . Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados. Ao meu ver, no caso da medida provisória no 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3° do seu art. 1845 . Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial ng 747.091 46 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o principio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, dai porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona -se em igual sentido: "0 Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretagdo de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n°40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522/2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a 42 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Jurud, 2005, pp 149 a 178. 43Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 44Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valet* sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 45 § 3° 0 disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 46 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 266/ Processo n° 13841.000359/99-31 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.460 Fl. 334 inscrição como Divida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente a quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifesta cão no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. 6- Controle de Constitucionalidade e Competência do Carf Conforme já foi sobejamente demonstrado, não existe, na redação do art. 168, I do CTN qualquer possibilidade de prorrogar, reabrir, suspender, interromper, enfim, qualquer evento capaz de alterar o dies a quo ali estipulado. Relevante na aplicação de tal dispositivo, portanto, é a Lei Complementar n° 118, de 2005, em cujo art. 3° se lê: Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Penso, dessa forma, que afastar a aplicação do dispositivo declaradamente interpretativo conflita com o art. 26-A do Decreto n° 70.235, de 1972, inserido pela Medida Provisória n°449, de 2008, convertida na Lei n° 11.491, de 2009.47 Conforme esclarecido, a técnica de interpretação conforme a constituição não representa um simples ato exegese da regra jurídica, é ato de controle da constitucionalidade e, se afasta o texto legal, em detrimento de suposto principio constitucional, vai além dos limites admitidos para este orgão julgador. Note-se que essa interpretação encontra-se reforçada pela recente Simula Vinculante n° 10 48, que reza: Diz o dispositivo: VIOLA A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ARTIGO 97) A DECISÃO DE ÓRGÃO FRACIONÁRIO DE TRIBUNAL QUE, EMBORA NÃO DECLARE EXPRESSAMENTE A INCONSTI7'UCIONALIDADE DE LEI 47 Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. 48 Dje 117/2008, p. 1, em 27/6/2008. DO de 27/6/2008, p. 1. OU ATO NORMATIVO DO PODER PÚBLICO, AFASTA SUA INCIDÊNCIA, NO TODO QUEM PARTE. Igualmente esclarecedora é a manifestação do Pretório Excelso nos autos do RE 432.597-Age: "Controle de constitucionalidade de normas: reserva de plenário (CF, art. 97): reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi -la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição." (destaquei) Por óbvio, mais relevante do que fixar a as hipóteses em que o art. 97 da Constituição Federal deve ser observado, a manifestação do Pretório Excelso delimita o que se entende por controle da constitucionalidade de lei ou ato normativo, fixando, por via indireta, os limites de atuação deste Colegiado, impedido de exercer tal controle em razão do art. 26-A do Decreto n° 70.235, de 1972, inserido pela Medida Provisória n° 449, de 3 de dezembro de 2008. 7- Doutrina dos "Cinco Mais Cinco" Resta, ainda, esclarecer, minha discordância com relação à tese adotada pelo e. Superior Tribunal de Justiça, atualmente consolidada no regime do 543-C, do CPC, onde se sedimentou o entendimento no sentido de que, o prazo para repetir o tributo só se inicia após a homologação tácita do lançamento. Em primeiro lugar, como já explicitado anteriormente, a contagem do prazo objeto do presente voto, salvo se houver expurgo parcial da Lei Complementar n° 118, de 2005 do Ordenamento Jurídico, deverá se iniciar no dia do pagamento do tributo. Em segundo e, a meu ver mais importante, penso que a premissa em que se assentam as conclusões que conduziram h. tal fixação, com o máximo respeito, esta equivocada. Veja-se, em primeiro lugar, o que diz o § 1 0 do art. 150 do Código Tributário Nacional (original não destacado): Art. 150. 0 lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1° 0 pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. Ora, se o crédito está extinto desde o pagamento, vejo injustificada a conclusão de que, somente após a homologação tácita do lançamento poder-se-ia considerar aquele efeito. Peço licença, nessa linha, para me apoiar na doutrina de Alberto Xavier, que, analisando o tema, pontificou50 : 49 Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 14-12-04, DJ de 18-2-05. o Guerra de Castro Processo n° 13841.000359/99-31 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.460 Fl. 335 0 artificialismo da construção efetuada pelo Código Tributário Nacional do pagamento anterior ao lançamento como pagamento antecipado sujeito a "condição resolutiva de ulterior homologação do lançamento" fica desde logo patenteado na contradição lógica em que o Código incorre pois — a haver condição resolutiva, destrutiva da eficácia do pagamento — esta residiria precisamente na hipótese de não homologação e não, na hipótese inversa, de ato positivo de homologação que, ao contrário, confirma aquela eficácia. Por outro lado, a condição resolutiva permite a eficácia imediata do ato jurídico, ao contrário da condição suspensiva, que opera o diferimento dessa eficácia. Dispõe o artigo 119 do Código Civil que "se for resolutiva condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o ato jurídico, podendo exercer-se desde o momento deste o direito por ele estabelecido; mas, manifestada a condição, para todos os efeitos, se extingue o direito a que ela se opeie". Ora, sendo a eficácia do pagamento efetuado pelo contribuinte imediata, imediato é o seu efeito liberatório, imediato é o efeito extintivo, imediata é a extinção definitiva do crédito. 0 que na figura da condição resolutiva sucede é que a eficácia entretanto produzida pode ser destruída com efeitos retroativos se a condição se implementar. (.) 0 que, em rigor jurídico, o decurso do prazo de cinco anos, sem que o controle administrativo tenha sido exercido, extingue pela decadência, é o poder-dever de efetuar esse controle, não o crédito tributci rio, cuja extinção, se operou, plena e definitivamente com o pagamento espontâneo, dotado de eficácia liberatória imediata. 0 que poderá dizer-se é que, antes do decurso daquele prazo, o crédito, embora defi nitivamente extinto, não se encontra definitivamente quitado por força de uma quitação operada pela ficção legal da "homologação tácita". Mas a quitação é uma figura que respeita 6 prova do fato e não a sua existência. 8- Conclusão Ante ao exposto, voto pela negativa de provimento ao recurso, em função da prescrição do direito de pleitear a restituição debatida. so Do lançamento-Teoria geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário. Rio de Janeiro. Forense, 1997, Pp. 98 e 99 r.-

score : 1.0