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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4731429 #
Numero do processo: 19615.000498/2004-42
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2000 IRPF. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. FUNDAMENTO LEGAL. A incidência do IRPF sobre o acréscimo patrimonial a descoberto tem fundamento em lei, especificamente no §1º. do artigo 3º. da Lei 7.713/88. IRPF. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. CRITÉRIO DE APURAÇÃO. De acordo com a Lei 7.713/88, o acréscimo patrimonial a descoberto deve ser apurado através de demonstrativo de evolução patrimonial que indique, mensalmente, tanto as origens e recursos, como os dispêndios e aplicações, cabendo ao contribuinte o ônus de demonstrar que o referido acréscimo patrimonial encontra justificativa em rendimentos tributáveis, não tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou de tributação definitiva. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO - CONCOMITÂNCIA - IMPOSSIBILIDADE - A multa isolada não pode ser exigida concomitantemente com a multa de ofício. Precedentes da 2ª Câmara e da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Hipótese em que não houve concomitância. MULTA DE OFÍCIO. VEDAÇÃO AO CONFISCO. INCONSTITUCIONALIDADE. “O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária” (Súmula n. 2 do Primeiro Conselho de Contribuintes). JUROS DE MORA. TAXA SELIC. “A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais” (Súmula n. 4 do Primeiro Conselho de Contribuintes). Recurso negado.
Numero da decisão: 102-49.364
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Ac.Patrim.Descoberto/Sinais Ext.Riqueza
Nome do relator: Alexandre Naoki Nishioka
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ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. FUNDAMENTO LEGAL. A incidência do IRPF sobre o acréscimo patrimonial a descoberto tem fundamento em lei, especificamente no §1°. do artigo 3°. da Lei 7.713/88. IRPF. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. CRITÉRIO DE APURAÇÃO. De acordo com a Lei 7.713/88, o acréscimo patrimonial a descoberto deve ser apurado através de demonstrativo de evolução patrimonial que indique, mensalmente, tanto as origens e recursos, como os dispêndios e aplicações, cabendo ao contribuinte o ônus de demonstrar que o referido acréscimo patrimonial encontra justificativa em rendimentos tributáveis, não tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou de tributação definitiva. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO - CONCOMITÂNCIA - IMPOSSIBILIDADE - A multa isolada não pode ser exigida concomitantemente com a multa de oficio. Precedentes da r Câmara e da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Hipótese em que não houve concomitância. MULTA DE OFÍCIO. VEDAÇÃO AO CONFISCO. INCONSTITUCIONALIDADE. "O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária" (Súmula n. 2 do Primeiro Conselho de Contribuintes). JUROS DE MORA. TAXA SELIC. )'" • Processo n° 19615.000498/2004-42 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-49.384 Fls. 2 "A partir de I° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais" (Súmula n. 4 do Primeiro Conselho de Contribuintes). Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimi - de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. 111 • LAQUIAS PESSOA MONTTRO Preside e Q14, dvO ALEXA DRE NAOKI SHI Relator FORMALIZADO EM: 22 DE/ Zn Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros José Raimundo Tosta Santos, Silvana Mancini Karam, Núbia Matos Moura, Eduardo Tadeu Farah, Vanessa Pereira Rodrigues Domene e Moisés Giacomelli Nunes da Silva. 2 Processo n°19615.000498/2004-42 CCO /CO2 Acórdão n.° 102-49.364 Fls. 3 Relatório Trata-se de recurso voluntário (fls. 621/639) interposto em 16 de agosto de 2006, contra o acórdão de fls. 593/615, proferido pela 1 8 Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife (PE), que, por unanimidade de votos, julgou procedente o auto de infração de fls. 04/13, decorrente das seguintes irregularidades: "001 - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO Omissão de rendimentos tendo em vista a variação patrimonial a descoberto, onde verificou-se excesso de aplicações sobre origens, não respaldado por rendimentos declarados / comprovados, conforme relacionado abaixo. Fato gerador Valor tributável ou imposto Multa 31/07/1999 R$29.950,95 75% 31/08/1999 R$ 224.703,49 75% 31/10/1999 R$137.528,70 75% 31/12/1999 R$400.975,12 75% 002 - MULTAS ISOLADAS FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPF DEVIDO A TITULO DE CARNE-LEÃO Recolhimento a menor do Imposto de Renda da Pessoa Física devido a titulo de carnê-leão, apurada conforme abaixo: Data Valor Multa Isolada Multa 30/04/1999 R$450,00 75% 31/12/1999 R$17.737,50 75%" (17s. 12/13). Intimado, o Recorrente apresentou a impugnação de fls. 557/575, alegando o que a decisão recorrida sintetiza da seguinte forma: "1— que, relativamente à multa isolada, a legislação estabelece que ela só é cabível na hipótese de falta de pagamento do carnê-leão, e não de pagamento a menor de carnê-leão, sendo que a própria autuante reconhece terem existido pagamentos nos meses de abril e dezembro de 1999 a este título; II — que, face o princípio do contraditório e da ampla defesa, o contribuinte tem o direito de defender-se, inclusive no tocante a 3 Processo n° 19615.000498/2004-42 CCO I/CO2 Acórdão n.° 102-49.364 Fls. 4 questões relacionadas a dispositivos constitucionais, e o órgão julgador o dever de apreciar todas as questões levantadas, citando jurisprudência administrativa; III — que houve quebra ilegal de seu sigilo bancário e fiscal, ferindo o disposto no art. 5", incisos X e XII, da Constituição Federal, pois seus extratos bancários foram obtidos sem a necessária autorização judicial, citando jurisprudência judicial; IV — que a multa de oficio, inclusive a multa isolada, tem caráter confiscató rio, contrariando o disposto nos arts. 145, § I°, e 150, IV, da Carta Magna, citando doutrina e jurisprudência judicial". A Recorrida julgou procedente o lançamento, através de acórdão que teve a seguinte ementa: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 1999 Ementa: ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. Silo tributáveis os valores relativos ao acréscimo patrimonial, quando não justificados pelos rendimentos tributáveis, isentos/não tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou objeto de tributação definitiva. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. ÓNUS DÁ PROVA. Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos informados para acobertar seus dispêndios gerais e aquisições de bens e direitos, que não pode ser substituída por meras alegações. MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO CARNÊ-LEÃO. Relativamente aos rendimentos recebidos a partir de I° de janeiro de 1997, é cabível a exigência da multa isolada incidente sobre o valor do imposto mensal devido a título de carnê-leão e não recolhido espontaneamente, devendo a multa incidir sobre a totalidade ou diferença de tributo que deixou de ser pago. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1999 Ementa: SIGILO BANCÁRIO. EXAME DE EXTRATOS. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DESNECESSIDADE. É lícito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar n° 105/2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis„ independentemente de autorização judiciaL 4 Processo n° 19615.000498/2004-42 CC0I1CO2 Acórdão n.° 102-49.364 FIs. 5 FORNECIMENTO DOS EXTRATOS BANCÁRIOS PELO CONTRIBUINTE. ALEGAÇÃO DE QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. DESCABIMENTO. É incabível se cogitar de quebra de sigilo bancário em se tratando de hipótese de fornecimento espontâneo dos extratos bancários pelo próprio contribuinte, no curso da ação fiscal. MULTA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. ARGÜIÇÃO DE EFEITO CONFISCATÓRIO. As multas de oficio não possuem natureza confiscatória, constituindo- se antes em instrumento de desestimulo ao sistemático inadimplemento das obrigações tributárias, atingindo, por via de conseqüência, apenas os contribuintes infratores, em nada afetando o sujeito passivo cumpridor de suas obrigações fiscais. LANÇAMENTO DE OFICIO. INCIDÊNCIA DE MULTA DE OFÍCIO NO PERCENTUAL DE 75% LEGALIDADE. É cabível, por disposição literal de lei, a incidência de multa de oficio no percentual de 75% sobre o valor do imposto apurado em procedimento de oficio, que deverá ser exigida juntamente com o imposto não pago espontaneamente pelo contribuinte. ARGÜIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA PARA APRECIAR. Não se encontra abrangida pela competência da autoridade tributária administrativa a apreciação da inconstitucionalidade das leis, uma vez que neste juizo os dispositivos legais se presumem revestidos do caráter de validade e eficácia, não cabendo, pois, na hipótese, negar- lhe execução. DECISÕES JUDICIAIS. EFEITOS. A extensão dos efeitos das decisões judiciais, no âmbito da Secretaria da Receita Federal, possui como pressuposto a existência de decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal acerca da insconstitucionalidade da lei que esteja em litígio e, ainda assim, desde que seja editado ato específico do Sr. Secretário da Receita Federal nesse sentido. Não estando enquadradas nesta hipótese, as sentenças judiciais só produzem efeitos para as partes entre as quais são dadas, não beneficiando nem prejudicando terceiros. DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões administrativas proferidas pelos órgãos colegiados não se constituem em normas gerais, posto que inexiste lei que lhes atribua eficácia normativa, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão. Lançamento Procedente" (fl. 593/595). 5 • Processo n°19615.000498/2004-42 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-49.364 Fls. 6 Não se conformando, o Recorrente interpôs o recurso de fls. 621/639, no qual aponta irregularidade formal do auto de infração quanto à "ausência de suportes fáticos e legais aptos a imprimir-lhe validade jurídico-formal" e porque "em nenhum momento se fez prova da diferença da base de cálculo alegada pelo Fisco" (fls. 624/625). No mérito, trata (a) "da impossibilidade de caracterização de aumento patrimonial a descoberto e de omissão de receita com base em depósitos bancários — e da impossibilidade de constituírem fato gerador do IRPF", (b) "da ilegalidade da autuação em razão do disposto no artigo 807, do RIR/1999", (c) "do suposto ganho de capital na alienação de bens e direitos", (d) "da inobservância ao artigo 42, §3°., inciso I e II da Lei 9.430/96", (e) "da inexigibilidade da 'multa exigida isoladamente' e (f) "do caráter conflscatório da multa moratória". Relação de bens e direitos para arrolamento à fl. 640. É o relatório. 6 Processo o° 19615.000498/2004-42 CCOI/CO2 Acórdão o.° 102-49.384 Fls. 7 Voto Conselheiro ALEXANDRE NAOKI NISHIOICA, Relator O recurso preenche seus requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. Alega o Recorrente preliminarmente que o auto de infração é nulo em razão de irregularidades formais quanto à "ausência de suportes fáticos e legais aptos a imprimir-lhe validade jurídico-formal" e porque "em nenhum momento se fez prova da diferença da base de cálculo alegada pelo Fisco" (fls. 624/625). Entendo que esses argumentos são insubsistentes, uma vez que o auto de infração contém detalhada descrição dos fatos e enquadramento legal (fls. 06/13), demonstrativos de apuração do IRPF e da multa exigida isoladamente e demonstrativo de multa e juros de mora (fls. 14/16), bem como minucioso demonstrativo de variação patrimonial e respectivos anexos (fls. 17/38). Note-se, ainda, que todas as informações constantes dos aludidos documentos encontram farta documentação como base, como se percebe de uma análise cuidadosa dos autos. Afasta-se, portanto, a preliminar. No mérito, parte o Recorrente da falsa premissa de que o auto de infração teria fundamento no artigo 42 da Lei n. 9.430/96, ou seja, teria havido no presente caso omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada. Assim, devem ser afastadas as alegações que comprovariam a "impossibilidade de caracterização de aumento patrimonial a descoberto e de omissão de receita com base em depósitos bancários — e da impossibilidade de constituírem fato gerador do IRPF" e a "inobservância ao artigo 42, §3°, inciso I e II da Lei 9.430/96". Da mesma forma, ao contrário do que alega o Recorrente, não trata o auto de infração "do suposto ganho de capital na alienação de bens e direitos". Não procede também o argumento que procura demonstrar a "ilegalidade da autuação em razão do disposto no artigo 807, do RIR/1999", pois, ao contrário do que afirma o Recorrente, a fiscalização, por meio da verificação da evolução patrimonial, apurou um excesso de dispêndios em confronto com as origens de recursos do contribuinte. Tal constatação, à luz do próprio artigo 807, permite que a autoridade fazendária presuma ter havido omissão de receitas, invertendo, assim, para o Recorrente o ônus de desconstituir tal ilação. Ressalte-se, ainda, que a apuração, minuciosa in casu, foi feita mês a mês, levando-se em conta, no primeiro mês do exercício, os valores apontados pelo Recorrente como saldo do ano-calendário anterior, e nos meses subseqüentes, os saldos referentes à diferença encontrada entre os recursos e dispêndios do contribuinte levantados nos respectivos • 7 . . . . Processo n° 19615.0004981200442 CCO I/CO2 Acórdão n.° 102-49.384 Fls. 8 meses. Correto, portanto, o procedimento da autoridade fazendária, não merecendo, pois, quaisquer reparos, conforme iterativa jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e deste Primeiro Conselho de Contribuintes: "IRPF — ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO — CRITÉRIO DE APURAÇÃO — A partir do ano calendário de 1989, a omissão de rendimentos revelada através de "Acréscimo Patrimonial a Descoberto", deve ser apurada mensalmente nos exatos termos do art. 2°. Da Lei n°. 7.713, de 1988." (Câmara Superior de Recursos Fiscais, Recurso de Divergência, Acórdão CSRF/04-00.415, relator Conselheiro José Ribamar Barros Penha, sessão de 12.12.2006). "ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO — Sujeita-se à tributação, por caracterizar omissão de rendimentos, o acréscimo patrimonial a descoberto apurado em Análise da Evolução Patrimonial Mensal, não justificado pelos rendimentos tributáveis, não tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou de tributação definitiva." (1° Conselho de Contribuintes, 2 Câmara, Recurso Voluntário n°. 139.458, relator Conselheiro Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira, sessão de 25.01.2007) "IRPF - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL - APURAÇÃO MENSAL - Tendo o imposto de renda tributação à medida em que os rendimentos vão sendo percebidos deve o fisco, em seu trabalho de análise da atividade do contribuinte, voltar- se para o exato momento da ocorrência dos fatos a fim de imputar obediência ao princípio constitucional tributário da isonomia. Destarte, necessária a análise mensal da evolução patrimonial, sem a qual restaria, também, maculado a determinação legal da formação do fato gerador." (1° Conselho de Contribuintes, 2" Câmara, Recurso Voluntário n°. 127.683, relator designado Conselheiro Naury Fragoso Tanaka, sessão de 22.02.2002) Assim, não tendo o Recorrente sequer questionado a origem dos recursos ou dispêndios efetuados, não há o que se modificar na decisão recorrida. Repise-se que a Lei 7.713/88 estabeleceu que a diferença à maior apurada entre os dispêndios e as origens de recursos cria uma presunção de omissão de receita, cabendo ao próprio contribuinte o dever de comprovar que o referido acréscimo patrimonial encontra-se justificado pelos rendimentos tributáveis, não tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou de tributação definitiva. Por essas razões, entendo que o argumento do Recorrente deva ser rechaçado quanto a este ponto especifico. Quanto à alegação de que seria incabível a cobrança concomitante das multas de oficio e isolada, por constituir tal prática um bis in idem punitivo, entendo que assiste razão ao Recorrente. Isto porque o artigo 44 da Lei n. 9.430/96 institui duas únicas multas de oficio, a de 75% (inciso I) e a qualificada de 150% (inciso II), estabelecendo o §1°. formas e cludentes e 8 Processo n°19615.000498/2004-42 CCOI/CO2 Acórdão ri.• 102-49.364 Eis. 9 de cobrança das referidas multas, "juntamente com o tributo ou a contribuição, guando não houverem sido anteriormente pagos" ou "isoladamente", nas demais hipóteses, inclusive a do inciso III. Não permite mencionado artigo 44 a cobrança de duas multas concomitantes, a de oficio e a isolada. O entendimento ora esposado encontra supedâneo, inclusive, na jurisprudéncia da Câmara Superior de Recursos Fiscais e deste Primeiro Conselho de Contribuintes: "MULTA ISOLADA E MULTA DE OFICIO — CONCOMITÂNCIA — MESMA BASE DE CÁLCULO — A aplicação concomitante da multa isolada (Inciso III do parágrafo I° do art. 44 da Lei n°9.430 de 1996) e da multa de oficio (Incisos I e II do art. 44 da Lei n°9.430 de 1996) não é legítima quando incide sobre uma mesma base de cálculo." (Câmara Superior de Recursos Fiscais, I" Turma, Recurso do Procurador n°. 106-131314, relatara Conselheira Leila Maria Scherrer Leitão, sessão de 15.06.2004) "MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO - CONCOMITÂNCIA - IMPOSSIBILIDADE - A multa isolada não pode ser exigida concomitantemente com a multa de oficio. Precedentes da 2" Câmara e da Câmara Superior de Recursos Fiscais." (1° Conselho de Contribuintes, 2° Câmara, Recurso Voluntário n°. 153.562, relatar Conselheiro Alexandre Naoki Nishioka, sessão de 23.04.2008) "MULTA ISOLADA - CONCOMITÂNCIA- A multa isolada não pode ser cobrada concomitantemente com a multa de oficio, evitando-se a dupla penalidade para uma mesma infração." (1° Conselho de Contribuintes, 4° Câmara, Recurso Voluntário n°. 134.959, relatar Conselheiro José Pereira do Nascimento, sessão de 13.05.2004) "MULTA ISOLADA- MULTA DE OFÍCIO — CONCOMITÂNCIA - É inaplicável a multa isolada concomitantemente com a multa de ofício, tendo ambas a mesma base de cálculo." (1° Conselho de Contribuintes, 6° Câmara, Recurso Voluntário n°. 141.639, relatara Conselheira Ana Neyle Olímpio Holanda, sessão de 20.10.2004) "MULTA ISOLADA CUMULADA COM MULTA DE OFÍCIO - Pacifica a jurisprudência deste Conselho de Contribuintes no sentido de que não é cabível a aplicação concomitante da multa isolada prevista no art. 44, parágrafo I°, inciso III da Lei n" 9.430/96, com multa de oficio, tendo em vista dupla penaliza ção sobre a mesma base de incidência." (1° Conselho de Contribuintes, 6° Câmara, Recurso Voluntário n°. 137.200, relatar Conselheiro José Ribamar Barros Penha, sessão de 13.05.2004) 9 . . Processo n° 19615.000498/200442 CCOI/CO2 Acórdão n.• 102-49.384 Fls. 10 Portanto, somente seria procedente o argumento ventilado pelo Recorrente se tivesse havido, no presente caso, concomitância entre a multa de oficio e a multa isolada, o que não se verificou, conforme descrição dos fatos contida no auto de infração. Esta última foi aplicada exclusivamente sobre a diferença entre o que deveria ter sido recolhido e o que efetivamente o foi a título de camê-leão, não abrangendo o auto de infração nenhum valor a título de multa de oficio quanto a este aspecto. Com relação à argüição de inconstitucionalidade da multa por violação ao artigo 145, §1", combinado com o disposto no art. 150, IV, da Constituição Federal, tem-se que é totalmente insubsistente, pois o montante da multa no valor de 75% sobre o principal é oriundo de norma cogente, prevista no art. 44, 1, da Lei 9.430/96. Portanto, tratando-se de norma vigente, não poderia este órgão administrativo aferir a natureza confiscatória da multa sem, antes, pronunciar-se acerca da constitucionalidade da norma. Desta feita, na esteira da jurisprudência uníssona materializada na Súmula n°. 2, não compete a este Primeiro Conselho de Contribuintes pronunciar-se acerca da inconstitucionalidade de leis. Isso porque, tendo tais normas obedecido o trâmite previsto na Lei Maior para ingressar no ordenamento jurídico, tornam-se cogentes e, portanto, são plenamente aplicáveis por força da presunção de validade. Não cabe, portanto, a este Primeiro Conselho de Contribuintes, usurpando prerrogativa própria de órgão do Poder Judiciário, julgar a relação de pertinencialidade das normas com o ordenamento. Deve-se limitar, pois, a estabelecer o fenômeno de subsunção do fato à norma. Nesse sentido, tem-se como indevida a fundamentação do Recorrente, uma vez que falece a este órgão competência para a análise da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de leis ou mesmo decretos, cuja eficácia normativa deve ser observada por todos os órgãos administrativos vinculados ao Poder Executivo. Por fim, no que concerne ao inconformismo do Recorrente acerca da aplicação da Taxa Selic sobre o quantum devido, igualmente não merece prosperar. Oportuno, nesse sentido, trazer à baila o disposto na Lei 9.430/96 sobre a questão: "Art. 61. Os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administradosgek Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de J0 de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação especifica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso.(.) § 3° Sobre os débitos a gue se refere este adie° incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3° do art. 5:, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento." Assim, à luz do dispositivo mencionado retro, este Primeiro Conselho de Contribuintes firmou o entendimento sumular n°. 4, segundo o qual "a partir de 1° de abril de 1995, os juros moratários incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria 10 . . , . . . . Processo n° 19615.000498/2004-42 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-49.384 Fls. 11 da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais." Eis os motivos pelos quais voto no sentido de afastar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso. Sala das Sessões-DF, em 05 de novembr de 2008. ii oLE A KWIS OKA Page 1 _0046600.PDF Page 1 _0046700.PDF Page 1 _0046800.PDF Page 1 _0046900.PDF Page 1 _0047000.PDF Page 1 _0047100.PDF Page 1 _0047200.PDF Page 1 _0047300.PDF Page 1 _0047400.PDF Page 1 _0047500.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.000078/2003-32
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 12 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Aug 12 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – NORMAS PROCESSUAIS – AÇÕES JUDICIAL E ADMINISTRATIVA CONCOMITANTES – IMPOSSIBILIDADE – A busca da tutela jurisdicional do Poder Judiciário, antes ou depois do lançamento “ex officio”, enseja renúncia ao litígio administrativo e impede a apreciação das razões de mérito, por parte da autoridade administrativa, tornando-se definitiva a exigência tributária nesta esfera.
Numero da decisão: 101-94.659
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do auto de infração, e, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do mérito do recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Valmir Sandri e Orlando José Gonçalves Bueno.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Paulo Roberto Cortez
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Recorrida : 10a TURMA DRJ em SÃO PAULO — SP I Sessão de : 12 de agosto de 2004 Acórdão n°. : 101-94.659 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — NORMAS PROCESSUAIS — AÇÕES JUDICIAL E ADMINISTRATIVA CONCOMITANTES — IMPOSSIBILIDADE — A busca da tutela jurisdicional do Poder Judiciário, antes ou depois do lançamento "ex officio", enseja renúncia ao litígio administrativo e impede a apreciação das razões de mérito, por parte da autoridade administrativa, tornando-se definitiva a exigência tributária nesta esfera. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por BBA — CREDITANSTALT FINANÇAS E REPRESENTAÇÕES LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do auto de infração, e, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do mérito do recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Valmir Sandri e Orlando José Gonçalves Bueno. 41),MANOE AN -F.4 O GADELHA DIAS PRESIDÊNT:f ) PAUL• - e RTIP CORTEZ RELATOR FORMALIZADO EM: 21 SE 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros VALMIR SANDRI, SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, SANDRA MARIA FARONI, CAIO MARCOS CÂNDIDO, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. 2 PROCESSO N°. : 16327.000078/2003-32 ACÓRDÃO N°. : 101-94.659 RECURSO N°. : 137.996 RECORRENTE : BBA — CREDITANSTALT FINANÇAS E REPRESENTAÇÕES LTDA. RELATÓRIO BBA — CREDITANSTALT FINANÇAS E REPRESENTAÇÕES LTDA., já qualificada nestes autos, recorre a este Colegiado, através da petição de fls. 244/274, do Acórdão n° 03.408, de 27/05/2003, prolatado pela 10 a Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo - SP, fls. 229/242, que julgou procedente o crédito tributário constituído no auto de infração de IRPJ, fls. 87. No Termo de Verificação Fiscal, a autoridade autuante presta as seguintes informações: O contribuinte possuía 100% do capital da BBA Creditanstalt Investimentos Internacionais Ltda., com sede na Ilha da Madeira — Portugal, no período fiscalizado. Em 15.06.1999, foram disponibilizados e transferidos para o contribuinte no Brasil um montante de ESC 38.788.234.674,62, referentes a parte dos lucros auferidos nos anos de 1996 e 1997. Tal montante corresponde a R$ 251.022.949,82 convertidos nas respectivas datas dos balanços da controlada de 31.12.1996 e 31.12.1997 (conforme demonstrações anexas). O valor dos lucros disponibilizados pela controlada foi declarado pelo contribuinte na ficha 23 da DIPJ no ano- calendário de 1999. Conforme o art. 25 da Lei n. 9.249/95 e art. 1°, § 2°, alínea b, item 1, da Lei n. 9.532/97, tais lucros deveriam ter sido adicionados ao lucro líquido do contribuinte no balanço apurado em 31.12.1999. Tal fato não foi efetuado pelo contribuinte, preferindo impetrar um Mandado de Segurança com pedido de liminar em 31.01.2000. Tal liminar foi concedida pela 12a Vara da Justiça Federal da 3a Região no processo de n° 2000.61.00.002760-2 suspendendo a cobrança d95-9,/ tributos associados. 3 PROCESSO N°. : 16327.000078/2003-32 ACÓRDÃO N°. : 101-94.659 Em decorrência, procedeu-se ao lançamento do crédito apurado com multa de 0% e com suspensão de exigibilidade. Tal lançamento visa a garantir o direito da Fazenda Nacional ao crédito tributário até a data da decisão judicial final. Tempestivamente a contribuinte insurgiu-se contra a exigência, nos termos da impugnação de fls. 97/118. A 10a Turma da DRJ/São Paulo, decidiu pela manutenção do lançamento, conforme acórdão acima mencionado, cuja ementa tem a seguinte redação: "IRPJ Ano-calendário: 1999 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE Tendo sido o lançamento efetuado com observância dos pressupostos legais, incabível falar em nulidade do auto de infração. LUCROS DISPONIBILIZADOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. FATO GERADOR. Os lucros auferidos no exterior, por intermédio de filiais, sucursais, controladas ou coligadas serão adicionados ao lucro líquido, para determinação do lucro real correspondente ao balanço levantado no dia 31 de dezembro do ano-calendário em que tiverem sido disponibilizados para a pessoa jurídica domiciliada no Brasil. IMPOSTO DE RENDA. DECADÊNCIA. A contagem do qüinqüênio decadencial inicia-se na data da entrega da declaração de rendimentos. PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. A propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial, antes ou posteriormente à autuação, com o mesmo objeto, importa renúncia às instâncias administrativas. JUROS DE MORA. SELIC. 4 PROCESSO N°. : 16327.000078/2003-32 ACÓRDÃO N°. : 101-94.659 A falta de pagamento do tributo na data do vencimento implica a exigência de juros moratórios, calculados até a data do efetivo pagamento, tendo previsão legal sua cobrança com base na taxa Selic, sendo que à esfera administrativa não compete a análise da constitucionalidade de normas jurídicas. LANÇAMENTO PROCEDENTE" Consta ainda do acórdão citado, a Declaração de Voto, proferida pela ilustre julgadora de primeira instância ARFR Lídia Mangiapelo, que manifestou- se no sentido de não conhecer da preliminar de nulidade apresentada pela contribuinte, por erro de base legal da autuação, considerando que tal matéria se encontra sob apreciação do Poder Judiciário, inclusive ocorrência do fato gerador (na formação dos lucros ou na sua disponibilização). Ciente da decisão de primeira instância 26/09/03 (fls. 243), a contribuinte interpôs tempestivo recurso voluntário em 28/10/2003 (protocolo às fls. 244), onde apresenta, em síntese, os seguintes argumentos: a) que a fiscalização incorreu em inaceitável equívoco relacionado à definição da base legal infringida. Isto porque, utilizou legislação que não se aplicava aos fatos ocorridos nos anos-calendário de 1996 e 1997. A decisão de primeira instância, trilhando o mesmo caminho, considerou o art. 1° da Lei 9532/97, como fundamento legal para justificar a autuação. De se ressaltar que os lucros foram gerados em 1996 e 1997; b) que a autoridade julgadora considerou como fato gerador apenas o período em que os lucros foram efetivamente disponibilizados para a recorrente, ignorado a vigência, na época em que os lucros foram gerados, da Lei 9249/95, que determinava que os lucros deveriam ser incluídos na determinação do lucro real em 31 de dezembro do respectivo ano em que tivessem sido gerados e não no momento da sua efetiva disponibilização; c) que a autoridade julgadora considerou o ano em que o evento da disponibilização dos lucros acumulados no exterior ocorreu (1999) para determinar a data da ocorrência do suposto fato gerador do IRPJ, nos termos da Lei 9532/97. Entretanto, a legislação aplicável ao caso em tela é a Lei 9249/95, vigente à época em que os lucros foram auferidos no exterior. O lançamento deve possuir como base legal a legislação vigente à época em que ocorrer o fato gerador, conforme dete mina o - , 5 PROCESSO N°. :16327.000078/2003-32 ACÓRDÃO N°. : 101-94.659 art. 144 do CTN. Quando os lucros foram gerados (períodos- base de 1996 e 1997), a tributação de resultados auferidos através de sociedades controladas sediadas no exterior estava prevista na Lei 9249/95, que era a lei até então vigente. Nos termos desse normativo, a tributação de lucros ocorre no final de cada ano-calendário, independentemente de sua efetiva disponibilização, e não apenas quando esses lucros são efetivamente disponibilizados, como determina a Lei 9.532/97. Não se pode aceitar que legislação posterior (Lei 9532/97) à ocorrência do suposto fato gerador seja aplicável, já que, como visto, os lucros foram auferidos nos anos- calendário 1996 e 1997, portanto, sob a vigência da Lei 9249/95; d) que houve erro na capitulação legal, o que impede a continuidade do processo. Sendo assim, deve ser declarado nulo; e) que o auto de infração também é nulo em razão da decadência. A questão da decadência não foi discutida na ação judicial proposta pela recorrente, razão pela qual, esta questão deve ser analisada pelo Conselho de Contribuintes. O MS impetrado visa discutir a legalidade do art. 25, § 2° da Lei 9249/95. Portanto, este E. Conselho não pode alegar falta de competência para conhecimento da matéria referente à decadência; f) que, no caso, a legislação aplicável é aquela vigente à época em que foram gerados os lucros no exterior. O art. 25 da Lei 9249/95, é bastante claro e determina que os lucros gerados por controlada no exterior deveriam ser oferecidos à tributação ao final do respectivo ano-calendário, independentemente de tais lucros serem efetivamente disponibilizados. Assim, os lucros deveriam ser tributados em 31 de dezembro dos anos- calendário de 1996 e 1997; g) que o prazo para cômputo de lançamento para evitar a decadência inicia-se em 31/12/96 e 31/12/97, ou seja, nos anos-calendário em que os lucros foram gerados (como determinava a lei então vigente, Lei 9249/95) e não no momento em que os lucros foram disponibilizados (15.06.1999), conforme determina a Lei 9532/97. Resta comprovado que se operou a decadência quanto ao direito de o Fisco exigir qualquer parcela do IRPJ relativo aos lucros gerados nos períodos-base 1996 e 1997, os quais deveriam ter sido supostamente incluídos na base de cálculo do IRPJ em 31.12.1996 e 31.12.1997, nos exatos termos da Lei n° 9.249/95; h) que em 15 de junho de 1999, conforme deliberação social, a controlada disponibilizou os lucros acumulados gerados em 1996 e 1997 à recorrente. Nesse mesmo ano, impetrou G") ( 6 PROCESSO N°. :16327.000078/2003-32 ACÓRDÃO N°. : 101-94.659 Mandado de Segurança, pleiteando suspender a exigibilidade do crédito tributário sobre os lucros disponibilizados para a recorrente, tendo em vista que as disposições aplicáveis aos lucros (Lei 9249/95) eram ilegais e inconstitucionais, não podendo ser aplicadas aos contribuintes. Concordando com os argumentos, o Juízo de Primeira Instância concedeu ordem liminar, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário sobre os lucros gerados em 1996 e 1997, ainda que disponibilizados em 1999; i) que a Lei 9249/95 estabelecia que os lucros gerados por sociedades controladas e coligadas sediadas no exterior deveriam ser oferecidos à tributação ao final do respectivo ano-calendário, independentemente de tais lucros serem distribuídos ou de alguma forma disponibilizados para a investidora brasileira. Com a edição da Lei 9.532/97, foram revogados tais dispositivos, e a tributação dos lucros gerados por empresas controladas passou a ocorrer apenas no momento da sua efetiva disponibilização. No caso, as disposições dessa última não podem ser aplicadas, uma vez que os lucros foram gerados em 1996 e 1997; j) que a IN SRF 38/96, não pode ser aplicada, pois não foi mencionada pela fiscalização como base legal do auto de infração. Apesar de o Governo Federal ter tentado sanar a ilegalidade e a inconstitucionalidade da Lei 9249/95, a IN 38/96, não teria tal competência por ser uma norma secundária de direito tributário e não uma lei. De fato, a IN 38/96, jamais poderia criar aspectos da incidência tributária em questão, por que essa competência é reservada exclusivamente para as leis; k) que o auto de infração não poderia cobrar os juros de mora, tendo em vista que exigibilidade está suspensa por força de uma decisão liminar. Também porque a taxa Selic não pode ser utilizada para a cobrança de juros sobre tributos por ser ilegal. Às fls. 349, o despacho da DRF em São Paulo - SP, com encaminhamento do recurso voluntário, tendo em vista o atendimento dos pressupostos para a admissibilidade e seguimento do mesmo. É o Relatório. 7 PROCESSO N°. :16327.000078/2003-32 ACÓRDÃO N°. : 101-94.659 VOTO Conselheiro PAULO ROBERTO CORTEZ , Relator O recurso é tempestivo. Como visto do relatório, trata-se de lançamento de ofício com exigência do IRPJ sobre lucros auferidos por empresa controlada domiciliada no exterior. A recorrente era controladora da empresa BBA — Creditanstalt Investimentos Internacionais S.U. Ltda., sediada na Zona Franca da Ilha da Madeira, em Portugal. Referida empresa auferiu lucros nos anos-calendário de 1996 e 1997, sendo que em 15 de junho de 1999, disponibilizou os mesmos para a controladora sediada no Brasil. A recorrente, sob o argumento de que as disposições do art. 25 da Lei 9.249/95 ferem o conceito de renda disponível previsto no art. 43 do CTN, deixou de adicionar os valores correspondentes à base de cálculo do IRPJ desses respectivos períodos-base. No ano-calendário de 1999, a recorrente impetrou Mandado de Segurança, pleiteando suspender a exigibilidade do crédito tributário de IRPJ sobre os lucros disponibilizados, afirmando que as disposições aplicáveis a tais lucros — artigo 25 da Lei n. 9249/95 — eram inconstitucionais, bem assim a não aplicação da Lei 9.532/97, por força do princípio da irretroatividade tributária (art. 150, inciso III, "a" da Constituição Federal, dessa forma, não poderia ser aplicada a legislação citada no caso ocorrido com a mesma. Nesse particular é importante destacar parte do pedido formulado pela contribuinte ao Poder Judiciário (fls. 154/167), por se tratar de matéria inerente - à solução do presente litígio: 8 PROCESSO N°. :16327.000078/2003-32 ACÓRDÃO N°. : 101-94.659 "25. — Destarte, os lucros gerados pela controlada nos anos de 1996 e 1997, ainda que disponibilizados em 1999, sob a égide da Lei 9.532/97, não devem ser adicionados ao lucro real da impetrante, uma vez que a Lei 9.249/95, ao pretender instituir validamente o princípio da universalidade dos rendimentos (para fins de incidência do IRPJ), ofendeu flagrantemente as hipóteses de incidência delineadas pelo artigo 43 do CTN. Os lucros em questão foram gerados sob a égide de lei constitucional. 26. — E não há que se alegar que a IN SRF 38/96 corrigiu a inconstitucionalidade contida no artigo 25, parágrafo 2°, da Lei 9.249/95, uma vez que, a pretexto de complementar o dispositivo, pretendeu criar nova hipótese de incidência para os lucros gerados no exterior, desbordando de sua atribuição primária, conforme restará a seguir demonstrado. Por esse motivo, é possível afirmar que o princípio da universalidade dos rendimentos somente surgiu no Brasil quando da edição da Lei 9.532/97, a partir de 01.01.1998. (..) 31. — A Lei 9.532/97, ao prever a disponibilidade como aspecto material da incidência do IRPJ, corrigiu a inconstitucionalidade do artigo 25 da Lei 9249/95. (-)" Concordando com os argumentos expostos pela recorrente, o Juízo da Primeira Instância da Justiça Federal concedeu ordem liminar suspendendo a exigibilidade do crédito tributário de IRPJ sobre os lucros gerados em 1996 e 1997, ainda que disponibilizados em 1999, cuja ordem ainda se encontra em vigor. Em 16 de janeiro de 2003, foi lavrado o auto de infração em questão, sendo que o entendimento da fiscalização é de que a recorrente não teria observado as regras sobre apropriação dos lucros gerados no exterior, deixando de realizar os ajustes devidos. Conforme a peça fiscal, os lucros auferidos no exterior pela recorrente deveriam ser adicionados ao lucro líquido para efeito de determinação do 9 PROCESSO N°. : 16327.000078/2003-32 ACÓRDÃO N°. : 101-94.659 lucro real referente ao período-base de 1999, tendo como fundamento legal do lançamento o artigo 16 da Lei n° 9.430/96, o artigo 1°, § 2°, alínea b, item 1, da Lei n° 9.532/97, os §§ 2° e 3° do artigo 25 da Lei n° 9.249/95, e os artigos 249, inciso II, e 394 do RIR/99. A finalidade precípua do lançamento realizado, nos termos do artigo 63 da Lei n° 9.430/96, era de interromper o prazo decadencial, já que a exigibilidade do crédito tributário encontra-se suspensa, tanto é assim, que não foi exigida a multa de ofício na constituição do crédito tributário. Por se tratar de auto de infração cuja matéria se encontra inserida de forma completa no bojo da discussão levada para apreciação do Poder Judiciário, inclusive no que se refere ao enquadramento legal da acusação fiscal, rejeito a preliminar de nulidade. Diante disso, tendo a contribuinte ingressado com ação perante o Poder Judiciário para discutir especificamente a matéria de mérito objeto do auto de infração, nesse particular, há concomitância na defesa, ou seja, a busca da tutela do Poder Judiciário, bem como o recurso à instância administrativa. A opção da discussão da matéria perante o Poder Judiciário foi da recorrente, e o auto de infração lavrado, fundamentalmente, objetivou a constituição do crédito tributário como medida preventiva dos efeitos da decadência. Cabe citar, aqui, parte do parecer de autoria do Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Pedrylvio Francisco Guimarães Ferreira: "Todavia, nenhum dispositivo legal ou princípio processual permite a discussão paralela da mesma matéria em instâncias diversas, sejam elas administrativas ou judiciais ou uma de cada natureza. Outrossim, pela sistemática constitucional, o ato administrativo está sujeito ao controle do Poder Judiciário, sendo este último, em relação ao primeiro, instância superior e autônoma. SUPERIOR, porque pode rever, p/./ 10 PROCESSO N°. : 16327.000078/2003-32 ACÓRDÃO N°. : 101-94.659 para cassar ou anular, o ato administrativo; AUTÔNOMA, porque a parte não está obrigada a percorrer, antes, as instâncias administrativas, para ingressar em Juizo. Pode fazê-lo diretamente." No mesmo sentido o Sub-procurador Geral da Fazenda Nacional, Dr. Cid Heráclito de Queiráz, assim pronunciou: "11. Nessas condições, havendo fase litigiosa instaurada — inerente a jurisdição administrativa -, pela impugnação da exigência (recurso latu sensu), seguida, ou mesmo antecedida, de propositura de ação judicial, pelo contribuinte, contra a Fazenda, objetivando, por qualquer modalidade processual — ordenatória, declaratória ou de outro rito — a anulação do crédito tributário, o processo administrativo fiscal deve ter prosseguimento — exceto na hipótese de mandado de segurança ou medida liminar, específico — até a instância da Dívida Ativa, com decisão formal recorrida, sem que o recurso (latu sensu) seja conhecido, eis que dele terá desistido o contribuinte, ao optar pela via judicial." No caso em questão, o contribuinte ingressou com ação judicial antes da feitura do lançamento de ofício. Por seu turno, a Autoridade Fiscal, com o intuito de salvaguardar os interesses da Fazenda Nacional, constituiu o crédito tributário. Portanto, tratam-se de ações concomitantes para julgamento do mesmo mérito, verificando-se, do exposto, que a contribuinte fez sua opção, escolhendo a esfera judiciária para discutir o mérito existente no presente processo. Não teria sentido que o Colegiado se manifestasse sobre matéria em debate no Poder Judiciário, visto que qualquer que fosse a sua decisão prevaleceria sempre o que seria decidido por aquele Poder. Dessa forma, a solução da pendência foi transferida da esfera administrativa para a judicial, instância superior e autônoma, que decidirá o litigi p com grau de definitividade. 11 PROCESSO N°. : 16327.000078/2003-32 ACÓRDÃO N°. : 101-94.659 Assim, a Administração, deixando de ser o órgão ativo do Estado e passando a ser parte na contenda judicial, quanto ao mérito em si da demanda, não mais pode julgar o litígio, cabendo ao Judiciário compor a lide. Também deixou de apreciar as preliminares de nulidade do auto de infração, de decadência, bem como de erro do lançamento em relação ao período-base, por se tratarem de matérias cuja solução foi levada para apreciação do Poder Judiciário, pois encontram-se diretamente inseridas naquela petição, conforme depreende-se do item 36 da inicial, verbis: "36. – Em síntese, a Lei 9532/97 não pode incidir sobre os lucros gerados em 1996 e 1997, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da irretroatividade da lei tributária. Por tal motivo, a lei a ser aplicada sobre o caso concreto é a que se encontrava em vigor na época, qual seja, a Lei n. 9.249/95, já que os lucros objeto da distribuição efetuada pela controlada foram gerados nos anos-calendário de 1996 e 1997, época em que vigia a inconstitucional Lei n. 9.249/95." Diante do exposto, conclui-se que a matéria não passível de apreciação no âmbito administrativo, tendo em vista a busca da solução junto ao Poder Judiciário. Assim, voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade e, quanto ao mérito, não conhecer do recurso voluntário, por se tratar de matéria submetida ao Poder Judiciário. Sala das Se: 7 DF, em 12 de agosto de 2004 PAUL* RO: — O RTEZ Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1

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Numero do processo: 18336.000316/00-30
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 22 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed May 22 00:00:00 UTC 2002
Ementa: TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. Na hipótese de denúncia espontânea, realizada formalmente, com o devido recolhimento do tributo, é inexigível a multa de mora incidente sobre o montante da dívida parcelada, por força do disposto no artigo 138, do CTN. RECURSO PROVIDO
Numero da decisão: 303-30.266
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Carlos Fernando Figueiredo Barros.
Nome do relator: PAULO ASSIS
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DENÚNCIA ESPONTÂNEA. Na hipótese de denúncia espontânea, realizada formalmente, com o devido recolhimento do tributo, é inexigível a multa de mora incidente sobre o montante da dívida parcelada, por força do disposto • no artigo 138, do CTN. RECURSO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Carlos Fernando Figueiredo Barros. Brasília-DF, em 22 de maio de 2002 • JO 7 HOL • 'ACOSTA Pr- idente PAIJL'Ó DE ASSIS Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ANELISE DAUDT PRIETO, ZENALDO LOIBMAN, IRINEU BIANCHI, MILTON LUIZ BARTOLI e HÉLIO GIL GRACINDO. Inc 5 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.245 ACÓRDÃO N° : 303-30.266 RECORRENTE : PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRÁS RECORRIDA : DRJ/FORTALEZA/CE RELATOR(A) : PAULO DE ASSIS RELATÓRIO Segundo o Auto de Infração de fls. 01/02, de 31/10/2000, a ora Recorrente deixara de recolher a multa de mora relativa à complementação do Imposto de Importação da DI 00/0263208-4, registrada em 27/03/2000, ocasião em que deixara de incluir na base de cálculo do tributo o valor do frete aquaviário, • ocasionando assim insuficiência no recolhimento original do tributo. Visando a sanar tal irregularidade, a ora Recorrente requereu, através do Processo n° 18336.000251/00-96, retificação da DI referente à importação em questão, e recolheu o imposto no valor de R$ 24.701,00, acrescido dos juros de mora. Em ato de verificação, entendeu o Fisco que a ora Recorrente deveria ter também recolhido a multa de mora de 20% por ter recolhido o tributo a destempo. Em consequência, lavrou o Auto de Infração que ora se discute, tendo por pressuposto o art. 44, inciso I, da Lei 9.430, de 27/12/1996. Notificada do Lançamento de oficio, e com ele inconformada, a Recorrente apresentou a impugnação de fls. 15/17, sustentando que havendo pago espontaneamente o Imposto de Importação, acrescido de juros de mora, fato esse comunicado à SRF, ficou excluída de qualquer multa, face ao disposto no art. 138 do CTN, que não contempla aplicação punitiva: • " Art. 138- A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração." A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Fortaleza, negou provimento à impugnação, consoante Decisão de fls. 23/24, expressa na seguinte ementa: "Multa de oficio isolada. Falta de recolhimento da multa de mora sobre diferença de imposto pago após o vencimento. O recolhimento do tributo, fora dos prazos previstos na legislação, não tem amparo no art. 138 do CTN, para excluir a responsabilidade pela multa de mora." 2 • ) • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.245 ACÓRDÃO N° : 303-30.266 O Fisco, em sua linha de argumentação, avoca a IN SRF n° 19, de 09/03/1984, que compõe o Manual de Acréscimos Legais de Tributos Federais: "C - MULTAS MORATÓRIAS. Denominam-se multas moratórias as que, previstas em lei, sancionam o atraso do pagamento do tributo. Tais multas não têm o caráter de punição, mas de indenização pelo atraso do pagamento. Incidem quando de tributo lançado e não pago no vencimento da Notificação, ou, não existindo lançamento, quando ultrapassado o vencimento demarcado pela lei, o contribuinte regulariza espontaneamente a situação." • Na mesma linha, cita entendimento expresso pelo professor Paulo de Barros Carvalho de que a denúncia espontânea do sujeito passivo "tem a virtude de evitar a aplicação de penas de natureza punitiva, porém não afasta os juros de mora e a chamada multa de mora, de índole indenizotória e destituída do caráter de punição." Cita ainda dois Acórdãos do Primeiro Conselho de Contribuintes, o Acórdão 106- 10953, de 14/09/99, da Sexta Câmara, cuja ementa diz que "o artigo 138 do Código Tributário Nacional não obsta a incidência da multa de mora decorrente do adimplemento da obrigação tributária," e o Acórdão 105-12.478, de 16/07/98, da Quinta Câmara, em cuja ementa se lê "o instituto da denúncia espontânea não tem a aptidão para afastar a multa de mora decorrente de mera inadimplência, configurada no pagamento fora do prazo de tributos apurados e declarados pelo sujeito passivo." Irresignada com tal decisão, a PETROBRÁS recorre a este Conselho, com as razões de fls. 36/39, que vêm acompanhadas da Guia de Depósito (fl. 41), para fins de garantia de instância, conforme disposto no art. 33 do Decreto • 70.235/72, com a redação dada pela MP n° 1.621/97 e sucessivas prorrogações. Em síntese, as razões apresentadas são as seguintes: a) Como sabido, no mercado internacional de petróleo o preço varia dia-a-dia, partidas da mercadoria são adquiridas, mas seu preço final só será definido após a chegada da mercadoria ao porto de destino, quando já iniciado o processo de regularização e fiscal da importação; b) Neste diapasão, a PETROBRÁS, nos termos da IN SRF 69/96, aproveitando-se implicitamente do art. 138 do CFN, denúncia espontânea, efetuou os ajustes no valor das importações objeto deste processo, recolheu os tributos e juros devidos, dando deles notícia ao Fisco. 3 5 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.245 ACÓRDÃO N° : 303-30.266 c) A denúncia espontânea é uma atividade de colaboração entre o Fisco e o Contribuinte, que contém um beneficio ao denunciante, que é o pagamento de tributo devido, acrescido somente de juros, não incidindo multa, pois multa não consta da redação do mencionado art. 138 do CTN; d) A aplicação dos juros de mora na forma perseguida pelo Fisco, também fere de morte, por analogia, o disposto no art. 162, § 3° da Constituição Federal, que limita a cobrança de juros a 12 ao ano. 4111 É o relatório • 4 • , . ' . e MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.245 ACÓRDÃO N° : 303-30.266 VOTO O Recurso apresenta os requisitos de admissibilidade, por isso dele tomo conhecimento. O Contribuinte, como se vê nos autos, dispunha de todos os requisitos legais para aplicar o princípio da denúncia espontânea, que de fato aplicou, recolhendo, em 06/09/2000 (fl. 13), a diferença de tributos, relacionado à importação objeto desta lide, acrescida de juros de mora, tendo o Fisco, 31/10/2000, em ato de • revisão, lavrado o Auto de Infração de fls. 01/02, exigindo o pagamento de multa de mora, que considerou devida. A multa é a aplicação de uma penalidade financeira, em decorrência de responsabilidade por um ato de infração e esta responsabilidade está explicitamente excluída nos dizeres, do artigo 138 do Código Tributário Nacional, para os atos de recolhimento de tributos, nos casos de denúncia espontânea como o que ora se aprecia. Diversas têm sido as decisões tomadas nesse sentido, tanto no âmbito do Conselho de Contribuintes como do Judiciário, dentro do espirito de contingenciamento amigável que rege o Processo Administrativo Fiscal. Nesse mesmo sentido do art. 138 do CTN, está o art. 34 da Lei 9.249, de 26/11/1995: Lei 9.249 de 26/12/1995. art. 34 - Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei • 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessório, antes do recebimento da denúncia. Diante do exposto, concordo plenamente com os argumentos apresentados pelo Recorrente e, por isso, VOTO no sentido de dar provimento ao presente Recurso. Sala das Sessões, em 22 de maio de 2002 e .PAUL ArÍSli- Relator 5 . ' • . .. MINISTÉRIO DA FAZENDA :ken'. .• .--tfr 1ERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES..;r4 . n .. 14; . .,.. ei nIfQ:31 . TERCEIRA CÂMARA . ....-.--;-:-.. Processo n.°: 18336.000316/00-30 Recurso n°: 124.245 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador, Representante da Fazenda Nacional junto à Terceira Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n°: 303-30.266 111 Brasilia-DF, 09 de julho de2002 gJo ‘n41Costa esidente da Terceira Câmara iit Ciente em: .1.2 ic79.3 • t 44,!.:1;114, ,islizollib Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.000472/2005-32
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Nov 23 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Fri Nov 23 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/07/1989 a 31/05/1994 Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. ERRO. Uma vez constatado erro por ocasião do Acórdão, impõe a sua correção em homenagem à boa aplicação da legislação tributária. Embargos acolhidos.
Numero da decisão: 201-80767
Decisão: Por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Fabiola Cassiano Keramidas e Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça, que asseguravam a compensação de PIS com o próprio PIS, nos termos da sentença. Fez sustentação oral o advogado da recorrente, Dr. Marcos de Carvalho, OAB/SP n. 147.268. Ausente o Conselheiro Roberto Velloso (Suplente convocado).
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Não Informado
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/07/1989 a 31/05/1994 Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. ERRO. Uma vez constatado erro por ocasião do Acórdão, impõe a sua correção em homenagem à boa aplicação da legislação tributária. Embargos acolhidos.

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CONTRADIÇÃO. ERRO. Uma vez constatado erro por ocasião do Acórdão, impõe a sua correção em homenagem à boa áplicação da legislação tributária. Embargos acolhidos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da PRIMEIRA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração para re-ratificar o Acórdão n° 201-80.199, excluindo-se o texto apontado pelo Relator, mantido o resultado do julgamento. • ~as 4.90/10.air : • OSE A e IA COEL O MARQU S Presiden WALBE • JOSÉ DA S A Relator I Participar' am, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Fabiola Cassiano Keramidas, Maurício Taveira e Silva, Roberto Velloso (Suplente), José Antonio Francisco e Gileno Gurjã'o Barreto. Ausente o Conselheiro Antônio Ricardo Accioly Campos. _ . . . • Processo n.• 16327.000472/2005-32 • v 0 2 CCOVCO Acórdão n.° 201-80.767 5-50- Fls. 692 Relatório O presente processo trata de compensação de crédito de PIS, reconhecido em sentença judicial com trânsito em julgado, com débito de PIS e de outros tributos ou contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil. A Deinf-SP não homologou as compensações porque: 1 - não foram apresentadas as Declarações de Compensação exigidas pela legislação vigente para as compensações feitas pelo Banco e declaradas em DCTF no período de outubro de 2002 a dezembro de 2003; 2 - extinto o prazo para pleitear as compensações quando da apresentação das PER/DComp entre janeiro de 2004 e outubro de 2005; e 3 - a decisão judicial não autorizava a compensação dos créditos de PIS com outros tributos ou contribuições e o Banco efetuou compensação, declaradas nas PER/Dcomp referidas no item anterior. Não se conformando, o Banco apresentou manifestação de inconformidade. A DRJ em São Paulo indeferiu o pedido do Banco interessado, nos termos do acórdão de fls. 365/376. Não se conformando com a decisão de primeira instância, o Banco interessado ingressou com o recurso voluntário de fls. 384/399, no qual não contesta a não-homologação das compensações efetuadas com outros tributos ou contribuições administradas pela RFB. Na sessão do dia 29 de março de 2007 esta Colenda Primeira Câmara negou provimento ao recurso voluntário, nos termos do Acórdão n2 201-80.199 - fls. 653/664. Ciente do acórdão acima, o Banco interessado ingressou, tempestivamente, com os embargos de declaração de fls. 672/674, alegando que o voto condutor do acórdão embargado está em "total dissonância" com a decisão de primeira instância na parte que asseverou a inexistência de recurso acerca da não-homologação da compensação de créditos de PIS com parcelas vincendas de outros tributos e determinou a sua cobrança. Alega o embargante que a matéria não foi objeto de recurso porque a decisão de primeira instância reconheceu a possibilidade de compensação entre tributos de espécies diferentes. Nos termos do Despacho de fls. 688/690 este Conselheiro-Relator admite os embargos de declaração porque reconhece a existêribia de contradição entre a ordem para cobrar os débitos relativos a outros tributos, cuja homologação da compensação não foi efetuada pela Deinf-SP, e o resultado do julgamento que manteve uma das razões alegado pela Deinf-SP para sua decisão. " É o Relatório. m _ Processo n.° 16327.000472/2005-32 i brc..- :4 p9 s/c?. CCOVC01 Acórdão n.°201-80.767 Fls. 693 . 3Ivn Voto Conselheiro WALSER JOSÉ DA SILVA, Relator Os embargos de declaração são tempestivos e atendem aos demais requisitos legais. Dele conheço. A Deinf-SP não homologou as compensações efetuadas pelo embargante e declaradas em PER/DComp, a partir de janeiro de 2004 até outubro de 2005, pelas seguintes razões: I - o prazo para que o contribuinte pudesse pleitear a utilização do montante originado a partir da decisão definitiva emanada do Poder Judiciário esgotou-se quando transcorrido o prazo de 5 (cinco) anos, contados do trânsito em julgado da sentença judicial; e 2 - a decisão judicial autoriza a compensação dos créditos de PIS exclusivamente com débitos de PIS e o contribuinte efetuou a compensação com débitos de outros tributos (Cotins, CSLL e IRPJ). Relativamente a estas compensações, a decisão de primeira instância reconheceu, expressamente, a possibilidade de o embargante efetuar a compensação do crédito reconhecido judicialmente com débitos de qualquer tributo ou contribuição administrado pela RFB e manteve, no entanto, a decisão da Deinf-SP de não homologar as compensações em razão do transcurso do prazo para utilização do crédito reconhecido judicialmente: "Tendo em vista as disposições da MP n°66/02, convertida na Lei n" 10.637/02 (que manteve a possibilidade de o contribuinte efetuar as compensações entre tributos de espécies diferentes), entendimento manifestado em processos de Consulta n°255/03, 324/05 e Acórdão ri° 201-76.511 do Segundo Conselho de Contribuintes, citados pelo Manifestante, às fls. 353 e 355, não há óbice à compensação de tributos de espécies diferentes, porém, as compensações efetuadas pelo Manifestante, "a partir de Janeiro de 2004, não poderão ser homologadas em virtude do transcurso do prazo decadencial como já explicitado neste voto."(grifei) O embargante contestou, no recurso voluntário, a decisão da DRJ-SP de manter a não-homologação da compensação dos débitos de outros tributos (Cofias, CSLL e IRPJ). Existe, portanto, lide sobre estes débitos e, ao contrário do consignado no voto condutor do acórdão embargado, tais débitos não podem ser apartados deste processo para cobrança imediata, razão pela qual o acórdão embargado deve ser re-ratificado para excluir o seguinte parágrafo do voto condutor, sem alterar o resultado do julgamento: • "O banco não recorreu da decisão de primeira instância na parte em . que manteve a não-homologação da compensação dos débitos de outros tributos (Cotins, CSLL e 1RRO. Nestes termos, tais débitos são exigíveis e devem ser cobrados pela repartição preparadora." . . . . a • . 1. : k,3F Set;; ; IN,nr) r r:N .E c.' -:r!...tt e . ...-:N4L 1 I Processo o•° 16327.00047212005-32 ;?1.91". - 03_ 1 _ _D_I _ _c) e . i ccovcol Acórdão n.° 201-80.767 1 Fls. 694 'ii! •:':: 5a:1,05a i mat.; Eia :c/7A 5 1 Pelo que precede, voto no sentido de acolher os embargos de declaração para re- ratificar o voto condutor do Acórdão II 201-80.199, nos termos acima proposto, sem alterar o resultado do julgamento. Saladas Sesses 23 de novembro de 2007. LBER 44 WASÉ DA SILVA 1 I 1 kt ( • ' , - ,, , . i . . • . -.. Page 1 _0132200.PDF Page 1 _0132400.PDF Page 1 _0132600.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.000160/98-93
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 10 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Wed May 10 00:00:00 UTC 2000
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – LANÇAMENTO – O lançamento é procedimento administrativo previsto em lei, de caráter obrigatório para a autoridade fazendária e jurisprudência judicial sustenta o direito de o Fisco constituir crédito tributário com a finalidade de prevenir a decadência, mesmo que a matéria objeto de lançamento esteja pendente de julgamento no âmbito do Poder Judiciário. IRPJ – CORREÇÃO MONETÁRIA DE BALANÇO – DIFERENÇA IPC/BTNF - LANÇAMENTO – Em 1998, quando foi lavrado o Auto de Infração, face à metodologia de tributação estabelecida pela Lei n° 8.200/91, o lançamento só poderia ser efetivado sobre a parcela de correção monetária a ser tributada no ano de 1998 e com observância do disposto no Parecer Normativo COSIT n° 02/96 para os demais anos compreendidos entre 1993 a 1997. Lançamento cancelado.
Numero da decisão: 101-93054
Decisão: Por unanimidade de votos, ANULAR o lançamento por está em desacordo com a lei.
Nome do relator: Kazuki Shiobara
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BANCO CRUZEIRO DO SUL S/A. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, cancelar o lançamento, por inobservância do disposto no Parecer Normativo COSIT n° 02/96 , nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado PISO R I' A 0DRIGUES PE IDENTE KAZUKI 81 ARA RELATOR PROCESSO N° : 16327.000160198-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.054 RECURSO N°. . 120.691 RECORRENTE BANCO CRUZEIRO DO SUL S/A FORMALIZADO EM 1 9 _IN ?non Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JEZER DE OLIVEIRA CÂNDIDO, RUBENS MALTA DE SOUZA CAMPOS FILHO (suplente), SEBASTIÃO RODRIGUES dABRAL, RAUL PIMENTEL, SANDRA MARIA FARONI e CELSO ALVES FEITOSA II 2 PROCESSO N° : 16327.000160/98-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.054 RECURSO N° 120.691 RECORRENTE BANCO CRUZEIRO DO SUL S/A RELATÓRIO A empresa BANCO CRUZEIRO DO SUL S/A, inconformada com a decisão de 1° grau proferida pelo Delegado da Receita Federal em São Paulo(SP), apresenta recurso voluntário a este Primeiro Conselho de Contribuintes, objetivando a reforma da decisão recorrida A exigência contida nos presentes autos diz respeito a Imposto de Renda de Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, apurados em moeda corrente(REAIS): TRIBUTOS VALORES JUROS/MORA MULTAS TOTAIS IRPJ 690.005,34 396.785,72 517 504,01 1.604 295,07 CSLL 402 020,95 231.192,31 301 515,72 934 728,98 TOTAIS 1 092 026,29 627 978,03 819 019,73 2.539.024,05 O crédito tributário acima demonstrado foi calculado sobre a diferença IPC x BTNF a que se refere o artigo 30 da Lei n° 8.200/91 e artigo 41 do Decreto n° 332/91 e que o sujeito passivo obteve a liminar em Medida Cautelar no processo judicial n° 95 0001779-2 A exigência foi mantida na decisão de 10 grau, de fls 305/318, consubstanciada na seguinte ementa "CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL, Medida Cautelar com concessão de liminar suspendendo a exigibilidade do crédito tributário alusivo a IRPJ e CSL. Não 3 PROCESSO N° : 16327.000160/98-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.054 toma conhecimento da impugnação no tocante à matéria que já é objeto de ação judicial Multa de ofício e juros moratórios - cabe sobrestar o julgamento quando a manutenção da multa de ofício e juros moratórios estiver vinculada ao resultado da ação judicial. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ - Nos termos dos itens 1 e 7 da IN SRF n° 198/88, e até o advento da Lei n° 9.316/96, o valor da CSL era dedutivel do lucro sujeito a tributação pelo imposto de renda, eis que admitida como despesa operacional Aplicação do CTN, art. 142)." No recurso voluntário, de fls.336/379, a recorrente manifesta sua contrariedade contra a decisão de 10 grau que não conheceu da impugnação e confirmou a cobrança da multa de lançamento de ofício, cujos argumentos podem ser sintetizados nos seguintes itens 1 - o parágrafo único do artigo 38 da Lei n° 6.830/80 não é aplicável ao presente caso; 2 - a decisão recorrida está a violar o princípio da legalidade; 3 - a recorrente tem interesse no efetivo processamento e regular julgamento da defesa apresentada, uma vez que, nem por presunção legal, desistiu do processo administrativo, bem como, neste caso, se manterá a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e, por conseqüência, não sofrerá danos irreparáveis ao seu direito, pendente de decisão definitiva no judiciário, que está amparada por liminar; 4 - a decisão recorrida contraria a garantia constitucional do livre acesso ao Poder Judiciário; 5 - a decisão recorrida é contrária, também, a/ princípio constitucional da ampla defesa e o direito de petição dos contribuintes; / 4 PROCESSO N° : 16327.000160/98-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.054 6 — deve-se julgar o mérito da defesa apresentada pela recorrente como forma de se atender ao princípio da economia processual, 7 — é inconstitucional a aplicação do sove e repete defendido pelo artigo 38 da Lei n° 6830/80; 8 — o procedimento adotado pela recorrente encontra respaldo em decisão judicial; 9 — a postergação dos efeitos da Lei n° 8200/91 é medida inconstitucional, e 10 — somente ad argumentandum, quando muito no caso presente teria ocorrido à antecipação do reconhecimento de despesa e não a sua indedutibilidade. Com estas considerações, a recorrente pede o acolhimento do pleito para que a decisão de primeiro grau seja reformada, com o consequente cancelamento do auto de infração impugnado Em 22 de março de 1999, foi concedida a liminar em Mandado de Segurança pela 20a Vara da Justiça Federal em São Paulo, autorizando a interposição do recurso administrativo, sem o prévio depósito de 30% do valor da multa O despacho da Douta Procuradoria da Fazenda Nacional foi anexado as folhas 407 É o relatório. 5 PROCESSO N° : 16327.000160/98-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.054 VOTO Conselheiro: KAZUKI SHIOBARA - Relator O recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade e inexistindo comunicação sobre a cassação da liminar concedida dispensado o depósito de 30% do valor da multa, o recurso pode ser conhecido por esta Câmara, exceto quanto ao litígio submetido a apreciação do Poder Judiciário, A decisão da autoridade julgadora de 1° grau que não conheceu das razões expostas na impugnação em virtude de o sujeito passivo preferir a via judicial para suscitar o litígio tem amparo no Ato Declaratório (Normativo) COSIT n° 03/96 que determina: "a — a propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou posteriormente à autuação, com mesmo objeto, importa a renúncia às instáncias administrativas ou desistência de eventual recurso interposto" Esta interpretação está consoante com a doutrina predominante e exposta com muita propriedade pelo professor e tributarista Alberto Xavier no seu livro DO LANÇAMENTO — TEORIA GERAL DO ATO DO PROCEDIMENTO E DO PROCESSO TRIBUTÁRIO — Editora Forense (1997) 2a edição, onde na página 349 escreve: "Vigora no Brasil o principio da universalidade da jurisdição ou sistema de jurisdição única, segundo o qual existe uma reserva absoluta de jurisdição dos órgãos do Poder Judiciário, donde decorre a dupla proibição de atribuição de funções jurisdicionais a outros órgãos de outros Poderes e a proibição de que seja excluída da apreciação do Poder Judicial qualquer lesão ou ameaça de lesão de direitos individuais, notadamente no caso de essa lesão decorrer de atos da Administração. .,..„ Entre nos as controvérsias tributárias são matéria da jurisdição.,," comum, de vez não terem sido atribuídas pela Constituição a,z 6 .--- -) PROCESSO N° : 16327.000160/98-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.054 jurisdições especiais, corno a militar, a trabalhista e a eleitoral (Constituição, artigos 111 e seguintes, 118 e seguintes e 122 e seguintes.)." No mesmo livro, as fls. 285, o renomado autor enfatiza mais que: "O conceito de recurso alternativo também não se ajusta ao nosso direito positivo, que não concebe a opção entre a impugnação administrativa e a jurisdicional como definitivamente exchidentes entre si, pois nada impede que, na pendência de processo judicial, o particular apresente impugnação administrativa ou que, na pendência de impugnação administrativa, o particular aceda ao Poder Judiciário. O que o direito brasileiro veda é o exercício cumulativo dos meios administrativos e jurisdicionais de impugnação: como a opção por uns ou outros não é excludente, a impugnação administrativa pode ser prévia ou posterior ao processo judicial, mas não pode ser simultânea., O princípio da não cumulação opera sempre em beneficio do processo judicial: a propositura de processo judicial determina 'ex-lege' a extinção do processo administrativo; ao invés, a propositura de impugnação administrativa na pendência de processo judicial conduz à declaração de inadmissibilidade daquela impugnação, salvo ato de desistência expressa do processo judicial pelo particular.. Na tipologia de FREITAS DO ArVIARAL, a impugnação administrativa insere-se na categoria dos 'recursos facultativos', com a ressalva de a relação de facultatividade não poder conduzir à simultaneidade., Temos, pois, um princípio optativo, mitigado por um princípio de não cumulação„ " Entendo, pois, que o artigo 38 da Lei n° 6 830/80 está sedimentado em sólida doutrina e na própria Constituição Federal de 1988 e, portanto, o Ato Declaratório (Normativo) COSIT n° 03/97 está consoante com a moldura jurídica estabelecida neste País, Não se vislumbra, p . s, a alegada inconstitucionalidade e nem - - ofensa ao principio de ampla defes .) ) s7 PROCESSO N° : 16327.000160/98-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.054 Quanto à lavratura do Auto de infração , quando a exigibilidade do crédito tributário estaria suspensa com a medida liminar, a jurisprudência judicial está pacificada no sentido de confirmar a possibilidade de lançamento, conforme Acórdão proferido no Agravo de Instrumento n° 93.04.17575-PR, DJU de 11/04/95 - Relator Juiz Ari Pargender, com a seguinte ementa: "O lançamento fiscal é procedimento administrativo previsto em lei, de caráter obrigatório para a autoridade fazendária (CrIsí, art., 142), não podendo o Juiz impedi-lo por via de medida liminar; se o conteúdo dessa atividade legitima ,for contrário à lei, resultando crédito tributário inexigível, ai sim o contribuinte poderá ter a tutela cautelar específica." Não há, pois, ilegalidade ou irregularidade na constituição do crédito tributário com a finalidade de prevenir a decadência do direito de a Fazenda Pública da União de constituir crédito tributário. Entretanto, entendo que o lançamento como consta dos presentes autos não poderia prosperar posto que o Auto de Infração foi lavrado e cientificado o sujeito passivo no ano de 1998 e naquela data a maior parte das despesas glosadas já teriam sido oferecida à incidência do imposto de renda de pessoa jurídica de acordo com a legislação tributária vigente De fato, a Lei n° 8.200/91 estabelecia: "Art. 3 0 - A parcela da correção monetária das demonstrações financeiras relativa ao período-base de 1990, que corresponder a diferença verificada no ano de 1990 entre a variação do índice de Preços ao Consumidor -IPC e a variação do BIN Fiscal, terá o seguinte tratamento fiscal: I - poderá ser deduzida na determinação do lucro real, em quatro períodos-base, a partir de 1993, à razão de vinte e cinco por cento, quando se tratar de saldo devedor; II - será computada na''terminação do lucro real, a partir do período-base de 1993, 'e acordo com o critério utilizado para a determinação do lu ,' o inflacionário realizado, quando se tratar de saldo credor 8 PROCESSO N° : 16327.000160/98-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.054 Art. 50 - O disposto nesta Lei aplica-se à correção monetária das demonstrações financeiras, para efeitos societários." Esta Lei foi revogada pela Medida Provisória n° 312, de 11/02/93 (MPs. 314/93 e 316/93) e revigorada pela Lei n° 8.682/93, quando estabeleceu que. "Art. 11 - É revigorada a Lei n° 8„200, de 28 de junho de 1991, passando o inciso 1, do seu artigo 30 a viger com a seguinte redação: 'Art. .3° - ... 1 - Poderá ser deduzida, na determinação do lucro real, em seis anos-calendário, a partir de 1993, à razão de 25% em 1993 e de 15% ao ano, de 1994 a 1998, quando se tratar de saldo devedor,' )7 „ nn A Instrução Normativa SRF n° 96, de 30/11/93, estabeleceu os procedimentos a serem adotados pelo contribuinte para a apropriação da diferença I PC/BTNf-90. Até a expedição da mencionada Instrução Normativa, o assunto comportava dúvidas como de fato até hoje a matéria é controvertida e vem suscitando decisões conflitantes, inclusive no Poder Judiciário. O Auto de Infração foi lavrado e cientificado ao sujeito passivo em 1998 e nesta data, de acordo com o inciso I, do artigo 30 da Lei n° 8.200/91, com a nova redação dada peio artigo 11 da Lei n° 8.682/93, apenas a parcela correspondente ao ano de 1998 (15%) restava sem tributação. A maior parte, ou seja, 85% do valor correspondente a diferença IPC/BTNf já havia sido tributada pela recorrente tendo em vista que pela sistemática sugerida pela Instrução Normativa SRF n° 96/93, a diferença IPC/BTNf-90 (7contabilizada deveria ter sido adicionada ao lucro real, via LALUR, no mesmo ano do - registro contábil e, posteriormente, deveria ser excluída, na determinação do luc o 9 // PROCESSO N° : 16327.000160/98-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.054 real, também no LALUR, em seis anos-calendário, a partir de 1993, à razão de 25% em 1993 e de 15% ao ano, de 1994 a 1998 Em outras palavras, o lançamento contido nos presentes autos representa dupla tributação de uma mesma parcela, no período identificado, Além disso, no período de 1993 a 1997, o lançamento deveria ter sido providenciado com observância do disposto no Parecer Normativo COSIT n° 02/96 e, portanto, todo o lançamento é nulo, por inobservância de atos normativos expedidos pela Secretaria da Receita Federal, Mesmo que inexistisse a demanda judicial, o litígio objeto dos presentes autos já tem jurisprudência uniformizada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais e portanto não comporta maiores considerações sobre o tema, Entre outros Acórdãos, podem ser citadas as seguintes ementas que ratificam o entendimento firmado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais: "IRPJ - CORREÇÃO MONETÁRIA DE BALANÇO - ANO DE 1990 - DIFERENÇA IPC X BTNF - É legítima a correção monetária das demonstrações financeiras do período-base de 1990, pelo índice determinado pela variação do IPC, em vez do BTNF, conforme reconhecido pela Lei n° 8.200/91. Pode o contribuinte compensar prejuízos fiscais gerados em razão da diferença dos índices, sem observar o escalonamento previsto na referida lei, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade.(Ac. CSRF/01-2. 332, de 08/12/97 - DOU de 07/05/98)." "IREI - CORREÇÃO MONETÁRIA DAS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS - ANO DE 1990 - DIFERENÇA IPC X BINE - Reconhecida expressamente pela Lei n° 8.200/91, é legítima a apropriação como despesa, da diferença de correção monetária integralmente no resultado do período-base de 1990, em respeito ao regime de competência. Nada impede que o contribuinte só o faça na apuração do resultado do período-base de 1991, uma vez não gerado nenhum prejuízo para o Fisco. (Ac. CSRF/01-2.32 08/12/97 e CSRF/01-2.347, de 09/12/07 - DOU de 07/05/98). 1.0 PROCESSO N° : 16327.000160/98-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.054 Desta forma, uma vez uniformizada o entendimento decisão em sentido contrário só traz ônus para a Câmara Superior sem qualquer perspectiva de mudança de rumo da jurisprudência firmemente assentada Desta forma, entendo que o lançamento não preenche os requisitos de legalidade e não poderia ser mantida, mesmo na hipótese de a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais não seja favorável ao sujeito passivo De todo o exposto e tudo o mais que consta dos autos, voto no sentido de determinar o cancelamento do lançamento, por inobservância do disposto no Parecer Normativo COSIT n° 02/96 \-Sala das Sessões DE, em 10 de maio de 2000 \ Ir KAZU 1 1.1---Tftl )BARA - ELA R 11 PROCESSO N° : 16327.000160198-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.054 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno, aprovado pela Portaria Ministerial n°55, de 16/03/98 (D O U de 17/03/98) Brasília-DF, em 1 2 JUN - ON * DRIGUES -- PRESIDENTE ,•"/ Ciente em J1 ,t,n 4 f //, ROD 4 MELLO PROCU ADOR n á FAZENDA NACIONAL 12 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1

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Numero do processo: 19515.000499/2002-53
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 25 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu May 25 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IRPF - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - AUXÍLIO GABINETE - Não sendo comprovada a efetiva utilização de verba recebida a título de “auxílio-gabinete” para o fim a que se propõe, deve a mesma ser tomada como rendimento tributável. IRPF - MULTA - EXCLUSÃO - Deve ser excluída do lançamento a multa de ofício quando o contribuinte agiu de acordo com orientação emitida pela fonte pagadora, um ente estatal que qualificara de forma equivocada os rendimentos por ele recebidos. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 106-15.570
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir a multa de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros José Carlos da Matta Rivitti (Relator), Gonçalo Bonet Allage e Wilfrido Augusto Marques que deram provimento integral e José Ribamar Barros Penha que negou provimento. Designada como redatora do voto vencedor a Conselheira Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: José Carlos da Matta Rivitti
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IRPF - MULTA - EXCLUSÃO - Deve ser excluída do lançamento a multa de ofício quando o contribuinte agiu de acordo com orientação emitida pela fonte pagadora, um ente estatal que qualificara de forma equivocada os rendimentos por ele recebidos. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ROQUE BARBIERE. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir a multa de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros José Carlos da Matta Rivitti (Relator), Gonçalo Bonet Allage e Wilfrido Augusto Marques que deram provimento integral e José Ribamar Barros Penha que negou provimento. Designada como redatora do voto vencedor a Conselheira Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti. JOSÉ RIBAMAR B 'VOS PENHA PRESIDENTE /r OBERTA DE AZ ri- EDO FERREIRA PAG I REDATORA DESI NADA FORMALIZADO EM: fl a ABR 2007 MHSA e. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •,.{fric-7=3,,: SEXTA CÂMARA - Processo n° : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES (Convocado) e ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA. Ausente, justificadamente, o Conselheiro LUIZ ANTONIO DE PAULA. li 2 SA.t.- MINISTÉRIO DA FAZENDA ra. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES si GOC.,-; SEXTA CÂMARA Processo n° : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 Recurso n° : 145.490 Recorrente : ROQUE BARBIERE RELATÓRIO Contra Roque Barbiere foi lavrado Auto de Infração (fls. 45 a 50), em 08.08.02, por meio do qual foi exigido crédito tributário decorrente de omissão de rendimentos de trabalho com vinculo empregatício, durante os anos-calendário de 1997 e 1998, resultando em exigência fiscal no valor total de R$130.360,67, sendo R$54.351,25 devidos a titulo de principal, R$40.763,43 a titulo de multa de oficio e R$35.245,99 a título de juros de mora. Consta do Termo de Verificação Fiscal, acostado às fls. 40 e 41, que a Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo noticiou que os deputados, a partir de maio de 1997, perceberam verba adicional a título de "Auxilio-Encargos Gerais de Gabinete e Auxílio Hospedagem". Instado a esclarecer se ofereceu à tributação tais rendimentos, o ora Recorrente não efetuou comprovação a respeito. Cientificado do Auto de Infração em 22.08.2002 (fls. 51), o ora Recorrente apresentou impugnação (fls. 58 a 85), aduzindo, em síntese, que: a) O lançamento deve ser dirigido à fonte pagadora, qual seja, a Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo; b) Os valores objeto do lançamento são verbas indenizatorias, nos termos de Resolução expedida pela Assembléia Legislativa, visando cobrir gastos com o gabinete dos Deputados. Assim, não há que se falar em rendimentos tributáveis; c) Nos termos do artigo 157 da Constituição Federal, os Estados Federados são titulares do produto da arrecadação do IRRF sobre rendimentos pagos, razão pela qual falece direito à União de exigir o montante ora guerreado; d) Ainda que prevalecente a tese de que são rendimentos tributáveis, não devem remanescer os acréscimos legais (artigo 100, parágrafo único, do Código 3 24- MINISTÉRIO DA FAZENDA ag--":-•:tt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4...n:*;- ,,i4t1%-'s• SEXTA CÂMARA Processo n° : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 Tributário Nacional), uma vez que diversos precedentes administrativos e judiciais acolhem a tese de não incidência, caracterizando o disposto no artigo 100, III, do citado Codex; e e) Os juros não podem ser calculados a partir da taxa SELIC. Com efeito, a 7a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São PauloISP houve por bem, no acórdão 11.659 (fls. 99 a 111), declarar o lançamento procedente em decisão assim ementada: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física — IRPF Ano-calendário: 1997, 1998 Ementa: MAJORAÇÃO DOS RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS RECEBIDOS DE PESSOAS JURÍDICAS. Ausente da legislação tributária federal dispositivo que determine a exclusão da remuneração paga a Parlamentar a título de "Auxílio- Encargos Gerais de Gabinete e Auxílio-Hospedagem", deve ela ser incluída entre os rendimentos brutos para todos os efeitos fiscais. Compete à União instituir imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, bem como estabelecer a definição do fato gerador da respectiva obrigação. O caráter indenizatório e a exclusão, dentre os rendimentos tributáveis, do pagamento efetuado a assalariado devem estar previstos pela legislação federal para que seu valor seja excluído do rendimento bruto. Não pode o Estado-Membro ou seus Poderes, mediante invasão da competência tributária da União, estabelecer, no campo do imposto de renda, isenção ou casos de não-incidência tributária. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. A responsabilidade da fonte pagadora pela retenção na fonte e recolhimento do tributo não exclui a responsabilidade do beneficiário do respectivo rendimento, no que tange ao oferecimento desse rendimento à tributação em sua declaração de ajuste anual. JUROS DE MORA. TAXA REFENCIAL SELIC. Havendo previsão legal da aplicação da taxa SELIC, não cabe à Autoridade Julgadora exonerar a cobrança dos juros de mora legalmente estabelecida. Lançamento Procedente." 1 4 -ob. MINISTÉRIO DA FAZENDA '4"*-'41:1 * PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 44wílN-> SEXTA CÂMARA Processo n° : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 Cientificada da decisão (fls. 115) em 04.03.2005, interpôs, em 18.03.2005, Recurso Voluntário (fls. 116 a 153) sustentando os mesmos argumentos consignados na impugnação. Arrolamento de bens e direitos à fls. 154. É o Relatório. 5 •Ç MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .5.;(cAtt-,,,, SEXTA CÂMARA Processo n° : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 VOTO VENCIDO Conselheiro JOSÉ CARLOS DA MATTA RIVITTI, Relator O Recurso é tempestivo e o requisito de admissibilidade previsto no artigo 33 do Decreto n° 70.235/72 está devidamente preenchido, consoante se infere às fls. 154. Conheço, portanto, do presente Recurso, desconsiderando os fatos e requerimentos consignados no item denominado "preambularmente", eis que, provavelmente, resultado de equívoco do peticionário'. Trata-se de litígio envolvendo discussão acerca de verbas supostamente indenizatárias percebidas pelo ora Recorrente, da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, a título de "Auxílio-Encargos Gerais de Gabinete e Auxílio Hospedagem". In casu, não houve retenção do imposto pela fonte pagadora e, tampouco, oferecimento pelo contribuinte à tributação quando da Declaração de Ajuste Anual correspondente. O primeiro argumento exposto diz respeito à ausência de responsabilidade tributária do ora Recorrente, uma vez que, segundo o entendimento da defesa, a legislação tributária federal ordinária, utilizando da faculdade oferecida pelo artigo 128 do CTN, atribuiu, exclusivamente, o mister da retenção à fonte pagadora. O assunto, outrora polêmico, hoje encontra-se pacificado, notadamente após a edição do Parecer Normativo COSIT n° 01/02, abaixo transcrito, integralmente acolhido por mim: "(..) IRRF. ANTECIPAÇÃO DO IMPOSTO APURADO PELO CONTRIBUINTE RESPONSABILIDADE Quando a incidência na fonte tiver a natureza de antecipação do imposto a ser apurado pelo contribuinte, a responsabilidade da fonte pagadora pela retenção e recolhimento do imposto extingue-se, no caso de pessoa física, no prazo fixado para a entrega da declaração de ajuste anual, e, no caso de pessoa jurídica, na data prevista para o encerramento do período I Neste item há a descrição de suposta revelia do Recorrente motivada por recepção de notificação fiscal por pessoa alheia ao contribuinte, o que não se verifica no presente caso. 6 .,,„. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,o.fs;i4k • SEXTA CÂMARA,i;%%;,•.(4r Processo n° : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual. IRRF. ANTECIPAÇÃO DO IMPOSTO APURADO PELO CONTRIBUINTE. NÃO RETENÇÃO PELA FONTE PAGADORA. PENALIDADE. Constatada a falta de retenção do imposto, que tiver a natureza de antecipação, antes da data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, e, antes da data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica, serão exigidos da fonte pagadora o imposto, a multa de ofício e os juros de mora. Verificada a falta de retenção após as datas referidas acima serão exigidos da fonte pagadora a multa de oficio e os juros de mora isolados, calculados desde a data prevista para recolhimento do imposto que deveria ter sido retido até a data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, ou, até a data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica; exigindo-se do contribuinte o imposto, a multa de ofício e os juros de mora, caso este não tenha submetido os rendimentos à tributação. Sujeição passiva tributária em geral 2. Dispõe o art. 121 do CTN: "Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei." 3. Como visto, a sujeição passiva na relação jurídica tributária pode se dar na condição de contribuinte ou de responsável. Nos rendimentos sujeitos ao imposto de renda na fonte o beneficiário do rendimento é o contribuinte, titular da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, a que se refere o art. 43 do CTN. 4. A fonte pagadora, por expressa determinação legal, !astreada no parágrafo único do art. 45 do CTN, substitui o contribuinte em relação ao recolhimento do tributo, cuja retenção está obrigada a fazer, caracterizando-se como responsável tributário. 5. Nos termos do art. 128 do CTN, a lei, ao atribuir a responsabilidade pelo pagamento do tributo à terceira pessoa vinculada ao fato gerador da • obrigação tributária, tanto pode excluir a responsabilidade do contribuinte como atribuir a este a responsabilidade em caráter supletivo. 7 • 4:?:#.41;1,- MINISTÉRIO DA FAZENDA •z.i..4.,;?-w: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n 0 : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 6. A fonte pagadora é a terceira pessoa vinculada ao fato gerador do imposto de renda, a quem a lei atribui a responsabilidade de reter é recolher o tributo. Assim, o contribuinte não é o responsável exclusivo pelo imposto. Pode ter sua responsabilidade excluída (no regime de retenção exclusiva) ou ser chamado a responder supletivamente (no regime de retenção por antecipação). 7. No caso do imposto de renda, há que ser feita distinção entre os dois regimes de retenção na fonte: o de retenção exclusiva e o de retenção por antecipação do imposto que será tributado posteriormente pelo • contribuinte. (-.) Imposto retido como antecipação 11. Diferentemente do regime anterior, no qual a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto é exclusiva da fonte pagadora, no • regime de retenção do imposto por antecipação, além da responsabilidade atribuída à fonte pagadora para a retenção e recolhimento do imposto de renda na fonte, a legislação determina que a apuração definitiva do imposto de renda seja efetuada pelo contribuinte, pessoa física, na declaração de ajuste anual, e, pessoa jurídica, na data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual. Responsabilidade tributária na hipótese de não-retenção do imposto 12. Como o dever do contribuinte de oferecer os rendimentos à tributação surge tão-somente na declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, ou, na data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica, ao se atribuir à fonte pagadora a responsabilidade tributária por imposto não retido, é importante que se fixe o momento em que foi verificada a falta de retenção do imposto: se antes ou após os prazos fixados, referidos acima. 13. Assim, se o fisco constatar, antes do prazo fixado para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, ou, antes da data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica, que a fonte pagadora não procedeu à retenção do imposto de renda na fonte, o imposto deve ser dela exigido, pois não terá surgido ainda para o contribuinte o dever de oferecer tais rendimentos à tributação. Nesse sentido, dispõe o art. 722 do RIR/1999, verbis: "Art. 722. A fonte pagadora fica obrigada ao recolhimento do imposto, ainda que não o tenha retido (Decreto-Lei n°. 5.844, de 1943, art. 103). 13.1. Nesse caso, a fonte pagadora deve arcar com o ônus do imposto, reajustando a base de cálculo, conforme determina o art. 725 do RIR/1999, a seguir transcrito. • 8 .ty MINISTÉRIO DA FAZENDA ,̀:i-Cf PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES c4friIÃ:: SEXTA CÂMARA • - Processo n0 : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 "Art. 725. Quando a fonte pagadora assumir o ônus do imposto devido pelo beneficiário, a importância paga, creditada, empregada, remetida ou entregue, será considerada liquida, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto, sobre o qual recairá o imposto, ressalvadas as hipóteses a que se referem os arts. 677 e 703, parágrafo único (Lei n°. 4.154, de 1962, art. 5°. e Lei n°. 8.981, de 1995, art. 63, § 2°)." 14. Por outro lado, se somente após a data prevista para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, ou, após a data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica, for constatado que não houve retenção do imposto o destinatário da exigência passa a ser o contribuinte. Com efeito se a lei exige que o contribuinte submeta os rendimentos à tributação, apure o imposto efetivo, considerando todos os rendimentos, a partir das datas referidas não se pode mais exigir da fonte pagadora o • imposto. 16. Após o prazo final fixado para a entrega da declaração, no caso de pessoa física, ou, após a data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica, a responsabilidade pelo pagamento do imposto passa a ser do contribuinte. Assim, conforme previsto no art. 957 do RIR/1999 e no art. 9° da Lei n° 10.426, de 2002; constatando-se que o contribuinte: a)não submeteu o rendimento à tributação, ser-lhe-ão exigidos o imposto suplementar, os juros de mora e a multa de oficio, e, da fonte pagadora, a multa de ofício e os juros de mora; b)submeteu o rendimento à tributação, serão exigidos da fonte pagadora a multa de oficio e os juros de mora. 16.1. Os juros de mora devidos pela fonte pagadora, nas situações descritas nos itens "a" e "b" acima, calculam-se tomando como termo inicial o prazo originário previsto para o recolhimento do imposto que deveria ter sido retido, e, como termo final, a data prevista para a entrega • da declaração, no caso de pessoa física, ou, a data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica. (..)"(g.n.) Não há, neste particular, razão ao contribuinte. Quanto à natureza das verbas auferidas, entendo, em principio, que não restou demonstrada nos autos do presente processo tratarem-se de indenizações, 9 À.,:Nta MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 notadamente pela ausência de elementos que comprovem os gastos em gabinetes, de forma que estaria caracterizado o acréscimo patrimonial ao contribuinte. Sobre a tributabilidade das indenizações, Roque Antônio Carraza2 esclarece que "na indenização, como é pacífico e assente, há compensação, em pecúnia, por dano sofrido. Noutros termos, o direito ferido é transformado numa quantia em dinheiro. O patrimônio da pessoa lesada não aumenta de valor, mas simplesmente é reposto no estado em que se encontra antes do advento do gravame (status quo ante)". Acolhendo o acima exposto, o Superior Tribunal de Justiça assim se manifestou: "G) 3. O pagamento de indenização pode ou não acarretar acréscimo patrimonial, dependendo da natureza do bem jurídico a que se refere. Quando se indeniza dano efetivamente verificado no patrimônio material (= dano emergente), o pagamento em dinheiro simplesmente reconstitui a perda patrimonial ocorrida em virtude da lesão, e, portanto, não acarreta qualquer aumento no patrimônio. Todavia, ocorre acréscimo patrimonial quando a indenização (a) ultrapassar o valor do dano material verificado (= dano amamente) ou (b) se destinar a compensar o ganho que deixou de ser auferido (= lucro cessante), ou (c) se referir a dano causado a bem do patrimônio imaterial (= dano que não importou redução do patrimônio material). 4. A indenização que acarreta acréscimo patrimonial configura fato gerador do imposto de renda e, como tal, ficará sujeita a tributação, a não ser que o crédito tributário esteja excluído por isenção legal, como é o caso das hipóteses dos incisos XVI, XVII, XIX, XX e XXIII do art. 39 do Regulamento do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza, aprovado pelo Decreto 3.000, de 31.03.99. (..)" (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RECURSO ESPECIAL —675994 - Processo: 2004/0028923-9 - PRIMEIRA TURMA - Data da decisão: 21/06/2005- DJ DATA: 01.07.2005) In casu, como mencionado alhures, o ora Recorrente não comprovou os gastos de gabinete por ele suportado, razão pela qual, parafraseando o relator do precedente acima transcrito, Ministro Teori Albino Zavascki, a verba percebida teria /.2 in "I.R. — Indenização (A intributabilidade, por via de imposto sobre a renda, das férias e licenças-permio recebidas em pecúnia. Revista de Direito Tributário n°52. pág. 178. 10 4 $4,.LL,''i MINISTÉRIO DA FAZENDA .'-0''"2-frnç PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA '1,1g,rts>ar Processo n° : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 ultrapassado o valor do dano material verificado (despesas com gabinete), ensejando, assim, acréscimo patrimonial, tributável pelo imposto sobre a renda. Assim caminha a jurisprudência deste Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, inclusive da Câmara Superior de Recursos Fiscais, no sentido de que as verbas destinadas às despesas de gabinete parlamentar não se sujeitam à incidência do imposto sobre a renda, desde que estejam comprovadas ou haja uma prestação de contas. Tal posicionamento pode ser ilustrado através da transcrição das ementas dos seguintes acórdãos: VERBA DE GABINETE — Valores recebidos sob a rubrica "verba de gabinete", destinados à aquisição de material de gabinete, passagens, assistência social e outras correlatas à atividade de gabinete parlamentar, sobre as quais devem ser prestadas contas, não se enquadram no conceito de renda. (CRSF, Primeira Turma, acórdão CSRF/01-04.676, Relatora Conselheira Leila Maria Scherrer Leitão, julgado em 13/10/2003) IRPF — PARLAMENTAR — VERBAS DE GABINETE — Somente não se sujeitam à tributação as verbas de gabinete comprovadamente gastas com passagens aéreas, serviços postais e tarifas telefônicas, por parlamentares no exercício de seus mandatos. (Primeiro Conselho, Quarta Câmara, acórdão n° 104-19.058, Relator Conselheiro José Pereira do Nascimento, julgado em 05/11/2002) Coerente este posicionamento, na medida em que os valores recebidos por parlamentares a título de "verbas de gabinete", compreendidos neste conceito o "Auxilio — Encargos Gerais de Gabinete" e o "Auxílio-Hospedagem" pagos pela ALESP a seus deputados, que não correspondam a despesas efetivamente incorridas no exercício dos mandatos por eles exercidos, representam aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda, como produto do trabalho, tal qual previsto no artigo 43, inciso I, do Código Tributário Nacional. Nesta situação restaria configurado o fato gerador do imposto sobre a renda. 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . crt SEXTA CÂMARA Processo n° : 19515.000499/2002-53 • Acórdão n° : 106-15.570 Porém, no caso em tela, a autoridade lançadora, por estar convicta de que os valores em questão sujeitam-se à incidência do imposto sobre a renda, sequer intimou o parlamentar para que comprovasse a utilização dos recursos recebidos na finalidade para a qual foram criados. É de conhecimento da sociedade, não sendo razoável deixar isso de lado, que os deputados têm diversas despesas no exercício de seus mandatos. Em sede de recurso o contribuinte informou que a criação do "Auxílio — Encargos Gerais de Gabinete" e do "Auxílio-Hospedagem" visou desonerar a ALESP de diversas despesas mensais, tais como, fornecimento de combustível, peças de veículos, custos de manutenção de frota de automóveis, despesas com hospedagem, aquisição de passagens, impressão de livros e materiais didáticos, cópias reprográficas, material de escritório, assinatura de jornais e revistas e outras despesas relacionadas à atividade do gabinete parlamentar. Isso se comprova no ofício enviado pela Secretaria Geral de Administração da Assembléia Legislativa de São Paulo para o Senhor Superintendente da Secretaria da Receita Federal da 8 0 Região Fiscal. Sendo assim, tenho como inquestionável que, se ocorreu fato gerador do imposto sobre a renda com relação aos valores recebidos pelo recorrente da ALESP a título de "Auxílio — Encargos Gerais de Gabinete" e de "Auxilio-Hospedagem", a matéria tributável não é representada pela totalidade desses numerários. Poder-se-ia tributar, apenas, a diferença entre os valores recebidos e aqueles efetivamente gastos nas despesas para as quais foram criados, pois ai residiria "o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer titulo", previsto no artigo 30 , § 40 , da Lei n° 7.713/88. Sendo assim, o trabalho da autoridade lançadora não foi abrangente, como se fazia necessário, uma vez que sequer intimou o contribuinte a fazer a prova dos dispêndios, requisito essencial à apuração do devido quantum debeatur. De outro lado, ainda que a Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, por meio de veículos normativos quaisquer que sejam, reputar como indenizatórias as verbas em referência, tal não teria o condão de influenciar o presente julgamento na' 12 a40,3%,- MINISTÉRIO DA FAZENDA g41* :;4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 medida em que a Constituição Federal reservou à Lei Complementar a atribuição de definir os "(...)tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes" (artigo 146, III, "a"). O terceiro argumento sustentado pelo o ora Recorrente pertine à redação do artigo 157, 1, da Constituição Federal, que assim reza: "Art. 157. Pertencem aos Estados e ao Distrito Federal: - o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem; Embora o mencionado dispositivo legal diga respeito à destinação do produto da arrecadação do imposto de renda, norma, diga-se de passagem, pertinente ao direito financeiro, o gravame continua de competência da União, único sujeito ativo da relação jurídico-tributária e, como tal, competente para exigi-lo caso não adimplido. Neste diapasão, o Poder Judiciário já teve a oportunidade de refutar este mesmo argumento nos seguintes termos: "TRIBUTARIO. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. RENDIMENTOS DE TÍTULOS DA DIVIDA PUBLICA MUNICIPAL. 1. RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTARIA. O IMPOSTO DE RENDA CONSTITUI TRIBUTO FEDERAL, CUJO SUJEITO ATIVO E EXCLUSIVAMENTE A UNIÃO. 2. DESTINAÇÃO DO TRIBUTO. A NORMA CONSTITUCIONAL QUE RESERVA AOS MUNICIPIOS A RECEITA DO IMPOSTO DE RENDA QUE ELES RETEM NA FONTE SO INCIDE DEPOIS DE ADIMPLIDA A REGRA DE TRIBUTAÇÃO; ESSA DESTINAÇÃO RESULTA DE NORMA DE DIREITO FINANCEIRO, QUE ESTABELECE RELAÇÃO JURIDICA ENTRE PESSOAS DE DIREITO PUBLICO, NADA SIGNIFICANDO PARA O CONTRIBUINTE 3. FALTA DE RETENÇÃO NA FONTE O QUE O MUNICIPIO DEIXOU DE RETER NA FONTE A TITULO DE IMPOSTO DE RENDA SO PODE SER COBRADO PELA UNIÃO. RECURSO ESPECIAL DO REU PROVIDO; PREJUDICADO O DO AUTOR' (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RECURSO ESPECIAL — 9417 - Processo: 199100055107 - SEGUNDA TURMA - Data da decisão: 04/12/1995 - DJ DATA:26/02/1996) 13 ‘\-/ itgA - MINISTÉRIO DA FAZENDA w ='4-L:Irgl- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES fkok,tw.• SEXTA CÂMARA - Iro Processo n° : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. AUTARQUIA ESTADUAL. COLOCAÇÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. REFORMA DO "DECISUM". I- TRATANDO-SE DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE, O DESTINATÁRIO PRIMEIRO DA RECEITA É A UNIÃO, SENDO O ESTADO DE SÃO PAULO O BENEFICIÁRIO POR FORÇA DA REPARTIÇÃO CONSTITUCIONAL DAS RECEITAS TRIBUTÁRIAS. II- É APENAS EM FACE DA UNIÃO QUE DEVE SER DEFINIDO O PEDIDO DE RESTITUIÇÃO, CORRETA A PROPOSITURA DA AÇÃO COLOCADA ESTA PESSOA DE DIREITO PÚBLICO NO POLO PASSIVO. III-DE PROSSEGUIR-SE NO FEITO PARA EXAME DO MÉRITO. IV-REFORMA DO "DECISUM". V-APELAÇÃO PROVIDA.' (TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL - TERCEIRA REGIÃO - APELAÇÃO CIVEL — 170114- TERCEIRA TURMA - Data da decisão: 02/12/1998 - DJ DATA:01/03/2000) Embora o Recorrente tenha mencionado precedentes favoráveis às suas teses, os mesmos não têm o condão de caracterizar "(...) práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas" (artigo 100, III, do CTN), ocasionando a desoneração de multa e juros. A expressão "práticas reiteradamente", empregado pelo legislador, sem embargos de conter manifesta vagueza semântica, pressupõe, ao meu ver, um dado ato administrativo empreendido em incontáveis oportunidades e por um sem número de agentes competentes, cientes, subjetivamente, ainda que de forma equivocada, da correção da medida adotada. Noutros dizeres, "práticas reiteradas" requer um posicionamento pacifico dos agentes público quanto a determinado ato administrativo, Entretanto, não me parece que este seja o caso e, mesmo que seja, o ora Recorrente não comprovou a respeito. Quanto à alegação de que os juros apurados são inconstitucionais, curvo- me à. jurisprudência dominante neste Conselho de Contribuintes no sentido de que cabe tão-somente ao Poder Judiciário se pronunciar acerca do controle de constitucionalidade. Consolidando esse entendimento, o Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes dispõe no artigo 22A o quanto segue: 1 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 "Art. 22A. No julgamento de recurso voluntário, de oficio ou especial, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação, em virtude de inconstitucionalidade, de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos de • tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, após a publicação da decisão, ou pela via incidental, após a publicação da resolução do Senado Federal que suspender a execução do ato; • II - objeto de decisão proferida em caso concreto cuja extensão dos efeitos jurídicos tenha sido autorizada pelo Presidente da República; III - que embasem a exigência do crédito tributário: a) cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal; ou b) objeto de determinação, pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, de desistência de ação de execução fiscal.' Nesse sentido, a jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes é pacífica, consoante se depreende das ementas abaixo transcritas: PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DO NÃO CONFISCO - • Estando a imposição lastreada .por norma legal vigente e não declarada inconstitucional, não compete à autoridade administrativa a manifestação acerca do sopesamento de qual seria o percentual mais adequado para a imposição. À autoridade administrativa não compete rejeitar a aplicação de lei sob a alegação de inconstitucionalidade da mesma, por se tratar de matéria de competência do Poder Judiciário, com atribuição determinada pelo artigo 102, I, a, e III, b, da Constituição Federal. (.4" ACÓRDÃO 106-14.351 JUROS DE MORA - TAXA SELIC - INCONSTITUCIONALIDADE - Em respeito à separação de poderes, os aspectos de inconstitucionalidade não são objeto de análise na esfera administrativa, pois adstritos ao ACÓRDÃO 102-46.688 "NORMAS PROCESSUAIS. INCONST1TUCIONALIDADE. Todos os Poderes têm a missão de guardiões da Constituição, e não apenas o Judiciário, e a todos é de rigor cumpri-la. Mencione-se que o Poder • Legislativo, em cumprimento à sua responsabilidade, anteriormente à 15f e." MINISTÉRIO DA FAZENDA ãlvV:i.ril PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .,C•141".1..?" SEXTA CÂMARA '54e-EiNfi Processo n° : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 aprovação de uma lei, a submete à Comissão de Constituição e Justiça (CF, art. 58) para salvaguarda de seus aspectos de constitucionalidade e/ou adequação à legislação complementar. Igualmente, o Poder Executivo, antes de sancioná-la, através de seu órgão técnico - Consultoria-Geral da República -, aprecia os mesmos aspectos de constitucionalidade e conformação à legislação complementar. Nessa linha seqüencial, o Poder Legislativo, ao aprovar determinada lei, e o Poder Executivo, ao sancioná-la, ultrapassam em seus âmbitos, nos respectivos atos, a barreira da sua constitucionalidade ou de sua harmonização à legislação complementar. Somente a outro Poder, independente daqueles, caberia ta/ argüição. Veja-se a diferença entre o controle judiciário e a verificação de inconstitucionalidade de outros Poderes: se o primeiro é definitivo hic et nunc, a segunda está sujeita ao exame posterior pelas Cortes de Justiça. Assim, mesmo ultrapassada a barreira da constitucionalidade da Lei na órbita dos Poderes Legislativo e Executivo, como mencionado, chega-se, de novo, em etapa posterior, ao controle judicial de sua constitucionalidade. Se ao Poder Executivo compete também o encargo de guardião da Constituição o exame da constitucionalidade das leis, em sua órbita, é privativo do Presidente da República ou do Procurador-Geral da República (CF, artigos 66, § 1°, e 103, incisos I e VI). Recurso negado."(g.n.) Acórdão 203-08660 Diante do exposto, fundamentalmente por não ter a autoridade fazendária apurado adequadamente o base tributável do imposto de renda, sequer intimando o Contribuinte a justificar os dispêndios que geraram a aferição das verbas sob análise, conheço do recurso e voto no sentido de dar-lhe provimento para cancelar a exigência fiscal nos termos acima. Sala das Sessõ: - DF, em de maio de 2006. JO eS D MA • RIVITTI 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA :g= PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -;:i g"' 0-k-5 SEXTA CÂMARA Processo n° : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 VOTO VENCEDOR Conselheira ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, Redatora designada Trata-se de lançamento de IRPF em razão da omissão de rendimentos tributáveis relativa a valores recebidos pelo Recorrente a título de "auxílio-gabinete" e "auxílio-hospedagem". No que diz respeito à possibilidade de tributação dos valores objeto da autuação, divirjo do il. Conselheiro Relator, pelas razões que passo a expor. A matéria aqui versada, como dito, diz respeito à análise da incidência, ou não, do imposto sobre as verbas em exame. Se forem tributáveis, o lançamento estaria correto, se forem isentas em razão do seu alegado caráter indenizatório, o lançamento estaria incorreto. O pagamento das verbas chamadas de "auxílio-gabinete" e "auxílio- hospedagem" está previsto na Resolução n° 783/97 da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, cujo art. 11 estabelece: "Ficam instituídos os Auxílio — Encargos Gerais de Gabinete de Deputado e Auxilio Hospedagem, devidos mensalmente, correspondentes a 1.250 (hum mil duzentos e cinqüenta) UFESPs, destinados a cobrir gastos com o funcionamento e manutenção dos Gabinetes, previstos nos artigos 1°, inciso I, alínea "I" e 80 , da Resolução n° 776/96, com hospedagem e demais despesas inerentes ao pleno exercício das atividades parlamentares." Depreende-se daí que tais valores são pagos com o objetivo de cobrir os gastos dos deputados estaduais com seus respectivos gabinetes e com hospedagem (este, inclusive, só se aplicando aos deputados que residirem fora do Município de São Paulo, capital). Segundo o Recorrente, tal norma foi editada a partir do momento em que a Assembléia deixou de arcar com tais despesas, transferindo o seu ônus aos próprios parlamentares — daí seu (alegado) caráter indenizatório. Com efeito, indenização é sinônimo de ressarcimento, compensação por alguma perda sofrida (pelo indenizado). Para que tais verbas pudessem ter verdadeiro 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA .f; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES zop;.. .0-4.".:b.,4 SEXTA CÂMARA Processo n° : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 caráter indenizatório, seria necessário que estivessem proporcionando aos parlamentares uma compensação por alguma perda sofrida. No caso em exame, tal "perda" seriam os valores gastos com despesas tidas como essenciais ao desempenho da função. É o que a própria Resolução determina: "destinados a cobrir gastos (...) e demais despesas inerentes ao pleno exercício das atividades parlamentares". Por isso que, para se considerar as verbas em exame como indenizatórias, entendo que deveria ter sido comprovada a efetividade desta perda, ou seja, que deveriam ter sido comprovadas as despesas custeadas pelo parlamentar - desde que tais despesas fossem inerentes ao exercício desta função pública. Mas isto não ocorreu. A já referida norma (interna, da Assembléia Legislativa) não prevê qualquer forma de prestação de contas por parte dos deputados acerca da destinação dos valores a este título. A referida "indenização" é, em realidade, um valor fixo, recebido mensalmente pelos parlamentares. E é justamente em razão da falta de controle quanto à destinação destas verbas, que o beneficiário (parlamentar) poderá dispor do valor recebido para o fim que desejar: seja para custear as despesas com o gabinete e/ou com o exercício da função, seja para custear suas despesas pessoas. Diversa seria a situação se os parlamentares fossem obrigados a comprovar a efetivação das referidas despesas, pois - aí sim - seria lícito afirmar que se trataria de verdadeira compensação/indenização. Diante de tais considerações, refuto, desde logo, as alegações de que os valores constantes do lançamento como rendimentos omitidos tenham a natureza indenizatória, com o fim de ressarcir ou reembolsar despesas suportadas pelos parlamentares. Tais rendimentos são, de fato, tributáveis. Outrossim, no tocante à alegação do Recorrente de que a própria fonte pagadora (Assembléia Legislativa) foi quem considerou os valores em questão como 18 1:=41•4.#7-, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tg>. SEXTA CÂMARA Processo n° : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 verba indenizatária - razão pela qual não poderia ele ser penalizado, entendo que lhe assiste (parcialmente) razão. É que, apesar de entender pela incidência do imposto sobre as verbas em questão, e de afastar a responsabilidade da fonte pagadora quanto ao recolhimento do mesmo, entendo que deve ser afastada a aplicação da multa de ofício de 75% aplicada ao lançamento. Isto porque o Recorrente, de fato, não sabia da incidência do IRPF sobre tais valores. Aliás, tais valores não eram sequer tratados como rendimentos pela fonte pagadora, a qual requereu parecer do tributarista Roque Antonio Carraza, que opinou pela não incidência do IR sobre as referidas verbas. Assim sendo, se houve erro no apontamento da natureza dos rendimentos tributáveis por ela auferidos, este erro não foi do Recorrente. Releva notar, ainda, que o comprovante de rendimentos recebidos da Assembléia Legislativa sequer contemplava tais valores, e ao apresentar sua Declaração de Ajuste, o Recorrente simplesmente copiou os dados dele constantes (do comprovante), acreditando estar agindo de forma correta. Neste aspecto, o Recorrente foi realmente induzida ao erro pela fonte pagadora, que informou que tais rendimentos não estariam sujeitos à tributação — tanto é que não efetuou a devida retenção na fonte. Assim, entendo que deve ser excluída a imposição da multa de ofício ao débito em exame. Aliás, este é também o entendimento da Câmara Superior de Recursos Fiscais acerca da matéria, como se vê do seguinte julgado: 'PPR — MULTA DE OFÍCIO - Não é possível imputar ao contribuinte a prática de infração de omissão de rendimentos quando seu ato partiu de falta da fonte pagadora, que elaborou de forma equivocada o comprovante de rendimentos pagos e imposto retido na fonte. O erro, neste caso, revela-se escusável, não sendo aplicável a multa de oficio. Recurso especial negado. (Ac. CSRF/04-00.045, Rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, julgado em 08.06.2005) 19 ., -.2;Ái»,'4, MINISTÉRIO DA FAZENDA t-,T :4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,,;-:z-,Z5.6,: SEXTA CÂMARA-, -7--•:,.-:-,- -.-- Processo n° : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 Por isso, adotando entendimento já manifestado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, entendo que deve ser excluída a multa de ofício aplicada ao lançamento em exame. Diante de todo o exposto, voto no sentido de DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir a aplicação da multa de ofício ao lançamento ora em exame. Sala das Sessões - DF, em 25 de maio de 2006. "OBERTA id+4A E EDO FE(F&IIAAVREIRA AaiG I i Page 1 _0019000.PDF Page 1 _0019100.PDF Page 1 _0019200.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019600.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019800.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1

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Numero do processo: 17546.000319/2007-55
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 03 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Mar 04 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCLÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/03/2006 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - GFIP - AFERIÇÃO - SEGURADOS EMPREGADOS - CONTRIBUINTE INDIVIDUAL - PRO-LABORE - SALÁRIO INDIRETO - VALE TRANSPORTE - PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT - FORMAÇÃO PROFISSIONAL - FRETE - INCONSTITUCIONALIDADE SAT, INCRA, SEBRAE - NÃO CIENTIFICAÇÃO DE DILIGÊNCIA - CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DE DN Não cientificação do recorrente acerca de diligências efetuadas antes da Decisão Notificação - cerceamento de defesa, nula a decisão de 1º instância. DECISÃO RECORRIDA NULA.
Numero da decisão: 2401-000.063
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em anular a Decisão de Primeira Instância.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira
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ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCLÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/03/2006 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - GFIP - AFERIÇÃO - SEGURADOS EMPREGADOS - CONTRIBUINTE INDIVIDUAL - PRO-LABORE - SALÁRIO INDIRETO - VALE TRANSPORTE - PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT - FORMAÇÃO PROFISSIONAL - FRETE - INCONSTITUCIONALIDADE SAT, INCRA, SEBRAE - NÃO CIENTIFICAÇÃO DE DILIGÊNCIA - CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DE DN Não cientificação do recorrente acerca de diligências efetuadas antes da Decisão Notificação - cerceamento de defesa, nula a decisão de 1° instância. DECISÃO RECORRIDA NULA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4' Câmara / 1' Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por • a idade de votos, em anular a Decisão de Primeira Instância. ELIAS SA C-FIO FREIRE - Presidente bLAInTEMTE SILVA VIEIRA — Relatora CONFERE COM O ORIGINAL. nedis4;411,5 /070?-for Processo e 17546.000319/2007-55 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.063 Fl. 590 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. CONFERE COM O ORIGINAL ad-- PIO, • Processo n° 17546.000319/2007-55 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.063 E. 591 Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo dos segurados, da empresa, incluindo as destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e a destinada aos Terceiros. Os fatos geradores, conforme descrito no relatório fiscal, constituem-se em contribuições apuradas em pagamentos das remunerações aos segurados empregados e contribuintes individuais, em forma de salários e utilidades, sendo verificados pela fiscalização por meio dos registros contábeis, folhas de pagamento, relatórios consolidados apresentados pela empresa e sistemas informatizados da previdência social. Os levantamentos foram assim divididos: FPG — FOLHA DE PAGAMENTO DECLARADO EM GFIP — PERÍODO DE 01/2003 A 10/2005. Os valores foram apurados por meio dos sistemas informatizadcala. previdência, tendo em vista que a empresa negou-se a apresentar as GFIP solicitadas. FPN — FOLHA DE PAGAMENTO NÃO DECLARADA EM GFIP — PERÍODO DE 012003 A 03/2006. Os valores foram apurados por meio do confronto entre as \GFIP constantes do sistema e as FOPAG da empresa. CID — CONTRIBUINTE INDIVIDUAL DECLARADO EM GFIP — PERÍODO DE 04/2003 A 03/2004. Os valores foram apurados por meio dos sistemas informatizados da previdência, tendo em vista que a empresa negou-se a apresentar as GFIP solicitadas. CIN — CONTRIBUINTE INDIVIDUAL NÃO DECLARADO EM GFIP — PERÍODO DE 01/2003 A 03/2006. Os valores foram apurados por meio do confronto entre as \ GFIP constantes do sistema e os relatórios consolidados de pagamento e controle apresentados pela empresa FOR — FORMAÇÃO PROFISSIONAL — PERÍODO DE 01/2003 A 03/2006 — Pagamento feitos a empregados à titulo de cursos de capacitação, qualificação profissional, sem contudo estender os benefícios a todos os empregados. Destaca-se que mesmo intimada a apresentar os documentos que identificariam os empregados a empresa recusou-se a identifica- los razão por que a fiscalização inscreveu de oficio tais valores. PAT — FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO SEM INSCRIÇÃO NO PAT — PERÍODO DE 01/2003 A 03/2006. A empresa realizou pagamento de diversas despesas com refeições a seus empregados, inclusix e fornecimento de cestas básicas, sem contudo apresentar qualquer documento que comprovasse sua inscrição no PAT. Dos valores levantados já se encontram abatidas as eventuais participações dos trabalhadores. Destaca-se novamente que a empresa, mesmo intimada não procedeu a apresentação dos documentos individualizando cada um dos empregados beneficiados. CONFERE COM O ORIGINAL (a/ona q Processo n° 17546.000319/2007-55 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.063 Fl. 592 FRE — FRETE/TRANSPORADOS AUTÔNOMO — DECLARADO EM GFIP — PERÍODO DE 03/2003 A 03/2004. Os valores foram apurados por meio dos sistemas informatizados da previdência, tendo em vista que a empresa negou-se a apresentar as GFIP solicitadas. FRN — FRETE/TRANSPORTADOR AUTÔNOMO NÃO DECLARADO EM GFIP — PERÍODO DE 01/2003 A 07/2005. Os valores foram apurados por meio do confronto entre as \GFIP constantes do sistema e os relatórios consolidados de pagamento e controle apresentados pela empresa, onde estão discriminados os valores pagos a cada um dos transportadores rodoviários autônomos que lhe prestaram serviços. VTR — VALE TRANSPORTE — PERÍODO DE 01/2004 A 03/2006 — Pagamento de vale transporte em dinheiro, portanto em desacordo com a legislação. PRO — PRO-LABORE DECLARADO EM GFIP — PERÍODO DE 04/2003 A 10/2005. Os valores foram apurados por meio da composição da base de cálculo, obtida através do CNIS, ou seja, sistemas informatizados da previdência, tendo em vista que a empresa negou-se a apresentar as GF1P solicitadas. PLN — PRO-LABORE NÃO DECLARADO EM GFIP PERÍODO DE 04/2003 A 03/2006. Os valores foram apurados por meio do confronto entre as \GFIP constantes do sistema e os valores da base de cálculo dos lançamentos descritos em folha de pagamento e contabilidade através do livro Diário. Importante, destacar que a lavratura da NFLD deu-se em 09/06/2006, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido 16/06/2006. Contudo, relevante informar que o procedimento fiscal teve início em 09/03/2006, com a ciência do MPF, servindo este como medida preparatória indispensável para o lançamento. Não conformada com a notificação, foi apresentada defesa pela notificada, fls. 362 a 406. O processo foi baixado em diligência para que a autoridade fiscal• identificasse a pertinência das alegações de que parte das competências incluídas nesta NFLD já haviam sido apuradas em fiscalização anterior, no período compreendido entre 02/2003 a 02/2004. Informou o auditor que o débito deve ser retificado para que se exclua o levantamento FPG — Folha de Pagamento Declarado em GFIP, face o aproveitamento dos valores ali lançados. A autoridade julgadora achou por bem novamente baixar o processo em diligência para que o auditor esclareça as divergências entre os valores apurados na NFLD 35.543.292-7 e os descritos no levantamento FPG. O auditor manifestou-se no sentido de que os valores foram lançados com base nos sistema CNIS justamente porque a empresa recusou-se a apresentar os documentos durante o procedimento fiscal, dentre eles a GFIP. Ademais, não houve qualquer contestação do impugnante acerca dos valores apurados. A Decisão-Notificação confirmou a procedência parcial do lançamento, ajustando os levantamentos de acordo com os termos da diligência. Face a retificação do débito a DRJ-Campinas recorre de oficio a este 2° CC. CONFERE COM O ORIGINAL. ejP4 4,(07-(0 y- Processo n0 17546.000319/2007-55 52-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.063 Fl. 593 Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso pela notificada, conforme fls. 560 a 573. Em síntese, a recorrente em seu recurso alega o seguinte: A presente fiscalização engloba competência já incluídas em fiscalização anterior, não bastando a exclusão das competências autuadas anteriormente, mas seja decretada sua nulidade para garantir a segurança jurídica, no sentido de não ser possível o mesmo ser fiscalizado quantos vezes quiser. • Não é possível que se possa realizar nova fiscalização na empresa após encerramento da fiscalização. Com relação aos levantamento à título de formação profissional, tanto a doutrina como a jurisprudência descrevem que tais verbas não se prestam a retribuir ao empregador sua própria força de trabalho, dessa forma não constituem salário de contribuição. No mesmo sentido, ou seja não constitui salário de contribuição o fornecimento de vale transporte. É inconstitucional a exigência de contribuições previdenciárias sobre os pagamentos feitos a contribuintes individuais empresários, conforme descrito pela jurisprudência brasileira. O prazo legal e tradicional de recolhimento de contribuições sempre foi de 30 dias, a partir do mês seguinte ao da ocorrência do fato gerador, tudo conforme CLPS de 1976 e art. 160 do CTN, sendo que a mudança do prazo implica ofensa ao princípio da legalidade. A contribuição para terceiros é ilegal, ao passo que trata-se na verdade de nova contribuição e não adicional. Criada com fundamento no art. 149 da CF188, carece de ter sido instituída através de lei complementar dentre outras inconstitucionalidades. Incabível contribuição para o SEBRAE, considerando que se trata de empresa • de grande porte, portanto não beneficiada pela contribuição para o SEBRAE. Com relação a contribuição para o INCRA, trata-se de não incidência uma vez que a recorrente não é produtora rural, mas sim, empresa urbana, não estando, dessa forma, vinculado ao fato jurídico gerador das contribuições. Inconstitucional a exigência de contribuições à titulo de Seguro Acidentes do Trabalho- SAT. A natureza da gratificação natalina— 13° salário é não salarial, portanto ilegal a exigência de contribuições sobre a remuneração paga a este titulo. Gratificação não se confunde com remuneração. Inaplicável a taxa SELIC, uma vez que foi criada para apurar rendimentos federais. A multa moratória na maneira como aplicada configura verdadeiro confisco, ferindo o princípio da proporcionalidade. COA:FÉ". C34.0• CNC/t44,1: CeS 7c,70 27 o, " Processo n° 17546.000319/2007-55 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.063 Fl. 594 Por todo o exposto requer a recorrente seja o recurso julgado procedente, haja vista a ilegalidade dos valores ora cobrados, declarando-se totalmente improcedente a presente NFLD. A Delegacia da Receita Federal do Brasil, encaminhou o processo a este 2° CC sem o oferecimento de contra-razões. É o relatório. CONFERE (;) fe27.01-/ o <99 Processo e 17546.000319/2007-55 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.063 Fl. 595 Voto Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 587. Superados os pressupostos, passo as preliminares ao exame do mérito. DAS PRELIMINARES AO MÉRITO Analisando os autos verifiquei uma irregularidade. A Receita Previdenciária realizou duas diligências fiscais, e como resultado dessa diligência, foi emitida informação fiscal e não há provas de que o recorrente foi cientificado do resultado da diligência, sendo exarada DN, sem a possibilidade do contraditório em relação à diligência fiscal. Dessa forma, constata-se que, após a impugnação do sujeito passivo e antes do julgamento de P instância, o processo foi convertido em diligência e a autoridade notificante se manifestou rebatendo as razões trazidas pela recorrente em sua defesa. Segundo o Manual do Contencioso, o processo, como espécie de procedimento em contraditório, exige a manifestação de uma parte sempre que a outra traz para os autos fatos novos. Assim, se no curso do procedimento, são efetuadas diligências com manifestações do agente notificante sem conhecimento do sujeito passivo, faz-se necessária a abertura de prazo para sua manifestação, sob pena de cerceamento do direito de defesa. E, conforme art. 31, inciso II, da Portaria MPAS n° 520/04, são nulas as decisões proferidas com preterição do direito de defesa. Portanto, a nulidade da DN merece ser decretada afim de que se possa oferecer oportunidade à recorrente de se manifestar a respeito da Informação Fiscal — IF, antes de qualquer decisão da Autarquia a respeito do lançamento. Entendo que a nulidade argüida de oficio só é cabível, quando identificado tratar-se de matéria de ordem pública, ou seja, caso reste constatado o efetivo cerceamento de defesa, falta de cumprimento de dispositivo legal que vicia todo o ato. A mera não cientificação dos termos de uma diligência fiscal, produzida após o lançamento não é em princípio matéria de ordem pública, se não restar rebatido qualquer termo da impugnação, nem trazido qualquer elemento novo ou que não implique contradição por parte do impugnante. Pela análise dos autos durante o julgamento, observei que as diligências trazem informações relevantes alegadas pelo recorrente durante a impugnação, tanto que acatam apenas em parte a pretensão do impugnante Dessa forma, entendo que poder-se-ia argüir ter o contribuinte em parte prejudicado o seu direito ao contraditório e a ampla defesa. C°NrCRE gr2wt.::: kl o o a, ‘10.1,NÉgi:raro o , Processo n° 17546.000319/2007-55 52-C4T1 Acórdão n.• 2401-00.063 Fl. 596 CONCLUSÃO Pelo exposto, voto por ANULAR A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, nos termos acima expostos. Sala das Sessões, em 4 de março de 2009 E • INE t I, • : e' • t ' VIEIRA-Relatora vi CONFERE CM C onicuw. tevo7-(°9 8

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4729868 #
Numero do processo: 16408.000120/2007-49
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Oct 08 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2004 IRPF - OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES - INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL. A figura da incorporação de ações, prevista no artigo 252 da Lei n° 6.404/76, difere da incorporação de sociedades e da subscrição de capital em bens. Com a incorporação de ações, ocorre a transmissão da totalidade das ações (e não do patrimônio) e a incorporada passa a ser subsidiária integral da incorporadora, sem ser extinta, ou seja, permanecendo com direitos e obrigações. Neste caso, se dá a substituição no patrimônio do sócio, por idêntico valor, das ações da empresa incorporada pelas ações da empresa incorporadora, sem sua participação, pois quem delibera são as pessoas jurídicas envolvidas na operação. Os sócios, pessoas físicas, independentemente de terem ou não aprovado a operação na assembléia de acionistas que a aprovou, devem, apenas, promover tal alteração em suas declarações de ajuste anual. Ademais, nos termos do artigo 38, § único, do RIR/99, a tributação do imposto sobre a renda para as pessoas físicas está sujeita ao regime de caixa, sendo que, no caso, a contribuinte não recebeu nenhum numerário em razão da operação autuada. Não se aplicam à incorporação de ações o artigo 3°, § 3°, da Lei n° 7.713/88, nem tampouco o artigo 23 da Lei n° 9.249/95. Inexistência de fundamento legal que autorize a exigência de imposto de renda pessoa física por ganho de capital na incorporação de ações em apreço. Recurso voluntário provido.
Numero da decisão: 106-17.104
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Sérgio Galvão Ferreira Garcia (suplente convocado) e Ana Maria Ribeiro dos Reis, que negaram provimento ao recurso.
Matéria: IRPF- ação fiscal (AF) - ganho de capital ou renda variavel
Nome do relator: Gonçalo Bonet Allage
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2004 IRPF - OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES - INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL. A figura da incorporação de ações, prevista no artigo 252 da Lei n° 6.404/76, difere da incorporação de sociedades e da subscrição de capital em bens. Com a incorporação de ações, ocorre a transmissão da totalidade das ações (e não do patrimônio) e a incorporada passa a ser subsidiária integral da incorporadora, sem ser extinta, ou seja, permanecendo com direitos e obrigações. Neste caso, se dá a substituição no patrimônio do sócio, por idêntico valor, das ações da empresa incorporada pelas ações da empresa incorporadora, sem sua participação, pois quem delibera são as pessoas jurídicas envolvidas na operação. Os sócios, pessoas físicas, independentemente de terem ou não aprovado a operação na assembléia de acionistas que a aprovou, devem, apenas, promover tal alteração em suas declarações de ajuste anual. Ademais, nos termos do artigo 38, § único, do RIR/99, a tributação do imposto sobre a renda para as pessoas físicas está sujeita ao regime de caixa, sendo que, no caso, a contribuinte não recebeu nenhum numerário em razão da operação autuada. Não se aplicam à incorporação de ações o artigo 3°, § 3°, da Lei n° 7.713/88, nem tampouco o artigo 23 da Lei n° 9.249/95. Inexistência de fundamento legal que autorize a exigência de imposto de renda pessoa física por ganho de capital na incorporação de ações em apreço. Recurso voluntário provido.

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Fls. 501 ? ..41**4 -.. `..- •,,,,'; MINISTÉRIO DA FAZENDA "%E. -Or• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES et.eveta., SEXTA CÂMARA Processo no 16408.000120/2007-49 Recurso e 159.368 Voluntário Matéria IRPF - Ex(s): 2005 Acórdão n° 106-17.104 Sessão de 8 de outubro de 2008• Recorrente NEIRY GALVÃO DA SILVA Recorrida 4a TURMA/DRJ em CURITIBA - PR ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - 1RPF Ano-calendário: 2004 IRPF - OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES - INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL. A figura da incorporação de ações, prevista no artigo 252 da Lei n° 6.404/76, difere da incorporação de sociedades e da subscrição de capital em bens. Com a incorporação de ações, ocorre a transmissão da totalidade das ações (e não do patrimônio) e a incorporada passa a ser subsidiária integral da incorporadora, sem ser extinta, ou seja, permanecendo com direitos e obrigações. Neste caso, se dá a substituição no patrimônio do sócio, por idêntico valor, das ações da empresa incorporada pelas ações da empresa incorporadora, sem sua participação, pois quem delibera são as pessoas jurídicas envolvidas na operação. Os sócios, pessoas fisicas, independentemente de terem ou não aprovado a operação na assembléia de acionistas que a aprovou, devem, apenas, promover tal alteração em suas declarações de ajuste anual. Ademais, nos termos do artigo 38, § único, do RIR/99, a tributação do imposto sobre a renda para as pessoas físicas está sujeita ao regime de caixa, sendo que, no caso, a contribuinte não recebeu nenhum numerário em razão da operação autuada. Não se aplicam à incorporação de ações o artigo 3°, § 3°, da Lei n° 7.713/88, nem tampouco o artigo 23 da Lei n° 9.249/95. Inexistência de fundamento legal que autorize a exigência de imposto de renda pessoa física por ganho de capital na incorporação de ações em apreço. Recurso voluntário provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por 4NEIRY GALVÃO DA SILVAR. • 1 -94 ,r• Processo n° 16408.00012012007-49 CCO I /C06 Acórdão n.° 106-17.104 Eis. 502 ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Sérgio Gaivão Ferreira Garcia (suplente convocado) e Ana Maria Ribeiro dos Reis, que negaram provimento ao recurso. ANAIS EIRdS REIS Presidente 9,11, GONÇALO BONE ALLAGE Relator FORMALIZADO EM: 1 j NOV CULlb Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Giovanni Christian Nunes Campos, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti, Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Janaina Mesquita Lourenço de Souza, Sérgio Galvão Ferreira Garcia (suplente convocado) e Ana Paula Locoselli Erichsen (suplente convocada). Relatório Em face de Neiry Gaivão da Silva foi lavrado o auto de infração de fls. 430-434, para a exigência de imposto de renda pessoa física, exercício 2005, no valor de R$ 5.504.375,31, acrescido de multa de oficio de 75% e de juros de mora calculados até 28/02/2007, totalizando um crédito tributário de R$ 11.408.368,26. O lançamento decorre da omissão de ganhos de capital na alienação de bens e direitos, sendo que a base de cálculo da exigência é de R$ 36.695.835,41. O trabalho desenvolvido pela autoridade lançadora encontra-se detalhado no Termo de Verificação Fiscal de fls. 415-425, do qual trago à colação, para perfeita compreensão da matéria em litígio, as seguintes passagens: Segundo o art. 50 do Estatuto Social, fi. 45, o capital social é de R$ 1.503.000,00, totalmente integralizado, representado por 1.503.000,00 ações ordinárias no valor nominal de R$ 1,00. Composição acionária atual da Insol segundo o Livro de Registro de Ações Nominativas e Livro de Transferências de Ações, fls. 348 e 352: Acionistas CNPJ Ações Capital Nova GS 06.329.316/0001-08 1.503.000 1.503.000,00 100,00% Participações S.A. 5 4 2 Processo n° 16408.0001201200749 CCOI /CO6 Acórdão n.° 106-17.104 Fls. 503 O controle acionário da Nova GS Participações S/A (Nova GS) é detida pela contribuinte Sra. Neity e pelo seu filho, conforme 1° Alteração e Contrato Social Consolidado da investida, de 25/04/2005, fls. 280-281: Acionistas CPF Ações Capital Neity Gaivão da Silva 749.028.819-34 1.465.560 1.465.560,00 92,00% Rafael Gaivão da Silva 046.417.349-33 127.440 127.440,00 8,00% Soma 1.593.000 1.593.000,00 100,00% A pessoa jurídica Nova GS tem por objeto social, segundo a Cláusula Segunda (fl. 281): 'participação em outras sociedades empresariais, mediante a compra ou subscrição de ações ou quotas, bem como a administração de quaisquer bens, móveis e imóveis, próprios." (.) Na verificação fiscal, constatamos que a reorganização implementada pelos interessados teve por objetivo reduzir o pagamento do IR e da CSLL da pessoa jurídica Insol, pois a mesma teve sucessivos lucros ao longo dos anos de 2001 a 2004. A empresa iniciou as atividades no ano de 2001. O ganho de capital tributável foi decorrência da implementação da operação. A operação foi implementada entre os anos-calendário 2004 e 2005, ou seja, durante a vigência do art. 36 da Lei n° 10637/2002 (revogado pelo 133 da Lei n°11.196/2005: I. Até 28/12/2004, seio os únicos sócios diretos da Insol, a sra. Neiry Gaivão da Silva e seu filho Rafael Gaivão da Silva, com 92% e 8% das participações, respectivamente; ao final da operação, passam a ser sócios indiretos (100%), por meio da Nova GS. 2.Em 02/07/2004, a natureza social da Insol foi alterada de sociedade empresária limitada (Ltda.) para companhia de capital fechado (S/A), pois somente nas sociedades anónimas ou companhias os ganhos pagos nas ações são tratados como ágio e, portanto, amortizáveis como despesas ou custos (detalhes no item 11): (9 3. A MSB Assessoria Comercial Ltda. altera a natureza social da sociedade empresária limitada para companhia de capital fechado em 15/09/2004 (tinha a sede em Curitiba — PR); e, em 29/12/2004, ingressam na MSB a sra. Neiry e o sr. Rafael, mediante a incorporação (transferência) de ações da Insol pelo valor de R$ 45.000.000,00; na Insol, estavam contabilizadas por R$ 5.113.222,38 (Patrimônio Liquido de 31/12/2004); portanto, houve ganho ou ágio de RS 39.886.777,62 (tributáveis, mas não tributados pelos sócios). O novo valor de R$ 45.000.000,00 está devidamente !astreado em relatórios e laudos que atendem a legislação. Com a incorporação (transferência) dessas -gi 3 - , ... • .,, ; : • .. ., • Processo n°16408.00012012007-49 CCO liC06• , Acórdão n.° 106-17.104 Fls. 504 ações, a Insol tornou-se subsidiária integral da MSB, nos termos do art. 252 da Lei n°5.404/1976. (4 Documentos: Contrato Social da MSB de 15/09/2004, Ata da Assembléia Geral de 29/12/2004, fl. 247-249, Protocolo de Incorporação e Justificação, fl. 250-255, Laudo elaborado pela consultoria ZHC Consultores S/C Ltda., fls. 256-269, Livros de Registro de Ações Nominativas e Transferência de Ações, fls. 357-358 e 362. O referido Laudojustifica o novo valor de R$ 45.000.000,00 tendo por fundamento a rentabilidade futura dos investimentos da Insol (fluxo de caixa descontado), fl. 260. E, finalmente, nas operações de transferência (alienação), a Ata da Assembléia Geral de 29/12/2004, assinada pelos interessados, dentre essas pessoas está a fiscalizada e seu filho Rafael, e os Livros de Registro de Ações Nominativas e Transferência de Ações, fls. 357-358 e 362. Segundo os Livros e documentos mencionados, o Laudo e os demais demonstrativos foram devidamente aprovados pelos interessados e atribuiu-se valor nominal de R$ 1,00 para cada uma das ações de emissão da MSB, num total de 45.000.000,00 ações subscritos e integralizados por R$ 45.000.000,00. 4. Na integralização de capital mediante incorporação (transferência) de ações por valor superior ao escriturado (custo de aquisição ou valor patrimonial) pode haver diferimento na tributação somente se os investidores são pessoas jurídicas (art. 36 da Lei n° 10637/2002): (4 As palavras-chave e os principais aspectos no texto da Lei transcrita foram destacadas por esta fiscalização para melhor detalhamento: - Transferência ou alienação são gênero, do qual incorporação é uma das espécies. - Valor de incorporação (transferência ou alienação) das ações da Insol ao capital social da MSB (subscrição e integralização): R$ 45.000.000,00, representado por 45.000.000 de ações com valor nominal de R$ 1,00, conforme Laudo já mencionado. - Valor patrimonial das ações da Insol (Patrimônio Liquido desta): R$ 5.113.222,38 (balanço de 31/12/2004). - Diferença (ganho/perda): R$ 39.886.777,62 (ágio/ganho), pagos à sra. Neiry e ao sr. Rafael mediante ações de emissão da MSB. - Até aqui está em conformidade com o previsto na Lei. - No entanto, o diftrimento da tributação não é aplicável, pois os titulares (investidores) que fazem a transferência das ações da Insol daC lir 4 • , • Processo n° 16408.000120/2007 -49 CCOI/C06 Acórdão n.• 106-17.104 as. 505 para a MSB são as pessoas fisicas, a sra. Neiry e o sr. Rafael, ou seja, não são pessoas jurídicas. - No caso concreto, não só falta previsão legal para diferimento do ganho (os investidores não são pessoas jurídicas) como há previsão expressa e literal de que tal ganho seja tributado, conforme a redação do artigo acima transcrito e o art. 132, sç 2°, do Regulamento do Imposto de Renda de 1999 (item 5 abaixo), que trata do imposto de renda incidente sobre o ganho de capital auferido pelas pessoas fisicas. Ressalte-se que a fiscalização, diante de todos os elementos verificados, está considerando válida toda a operação ocorrida e, portanto, ocorrido o fato gerador do imposto de renda sobre o ganho de capital em dezembro de 2004. Se a tese desta fiscalização, por qualquer que seja o motivo ou prova diversa (razão, argumentação ou qualquer outro elemento diverso apresentado após a lavratura do presente Auto de Infração), não venha a prosperar, poderá ser, conseqüentemente, indevida a amortização (despesa) do ágio (1/60) que a Insol está realizando mensalmente desde outubro de 2005, reduzindo a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. E caracterizaria, dessa forma, crime contra a ordem tributária (simulação). 7.Em 03/01/2005, os antigos sócios da MSB, os srs. Marcelo Brunetta e Telvino Brunetta, retiram-se da sociedade, sem qualquer participação sobre o ganho ou ágio (compare com o demonstrativo do item 3). Tais ações, no total de 3.000 com valor nominal de R$ 1,00 por ação, são transferidas para a acionista majoritária, a sra. Neiry. (.) 8. O ágio de R$ 39.886.777,62 é baixado em janeiro de 2005 a título de provisão não dedutiva! (independentemente da baixa em janeiro de 2005, ocorreu o ganho de capital em dezembro de 2004, conforme Livros Diários, Razão, Ações e Transferências de Ações, Laudos, Relatórios, etc). (..) 9. Em 25/04/2005, os sócios Neiry e Rafael realizam nova incorporação de ações, desta vez na Nova GS S/A (de São Paulo — SP), mediante entrega das ações da MSB. (-) 10.Em 08/08/2005, a Nova GS altera a natureza social para S/A. 11. Em 01/10/2005, a MSB (controladora) é incorporada pela Insol (subsidiária integral), tornando o ágio amortizáveL (.) 5 Processo n° 16408.000120/2007-49 CCOI/C06 • Acórdão n.° 106.17.104 Fls. 506 12. Controle da Insol antes da operação: controle direto pelos acionistas Neity e RafaeL (.) 13. Controle após a operação: controle indireto pelos acionistas Neity e RafaeL (.) 14.A Insol nunca saiu do controle acionário dos sócios ou acionistas Neity e Rafael, desde o início ao fim da operação descrita nos itens 1 a 13 acima. (.) Ao apreciar os argumentos da contribuinte, de imediato contata-se que não foi mera substituição de ações da Insol por ações da MSB (I), e mantendo-se o custo das participações e a proporção de cada acionista (2). A contribuinte argumenta, ainda, que manteve os valores anteriores das ações (3), ou seja, não houve o reconhecimento do novo valor atribuído pelo Laudo da consultoria (4). Para melhor apreciação da argumentação da interessada, vamos por partes: (1) Trata-se a operação de incorporação ou transferência de ações de emissão da !Sol utilizadas pela interessada na integralização de ações na MSB. (2) Está evidente que não foi mantido o valor de custo (capital de R$ 1.503.000,00 ou patrimônio liquido de R$ 5.113.222,38), pois, segundo os elementos que embasam o presente Termo, foi atribuído novo valor às ações de emissão da Insol: R$ 45.000.000,00. (3) A contribuinte não reconheceu em sua Declaração de Ajuste Anual de 2005, ano-calendário 2004, mas deveria ter reconhecido, conforme a legislação pertinente ao preenchimento da respectiva Declaração de Ajuste Anual. (4) Ora, se atribuído novo valor às ações, conforme atos dos próprios acionistas, dentre os quais a fiscalizada é majoritária (92%), está evidente que devido é o reconhecimento de tal valor como ganho; além disso a investida Insol reconheceu tal ágio e está amortizando 1/60 do mesmo por mês e, conseqüentemente, reduzindo os resultados tributáveis do IRPJ e da CSLL (titulo IV. A Operação). O fato gerador do imposto de renda sobre o ganho de capital ocorreu em 12/2004, bem como a sua devida realização no mesmo período. A argumentação da interessada não tem sustentação em provas e na legislação aplicável, conforme exposto no presente. Portanto, devido é o imposto de renda sobre o ganho de capital. 6 • .: ' e • .'• : e Processo n° 16408.000120/2007-49 CCO I/C06. . Acórdão n.• 106-17.104 F. 5O7 Intimada da exigência fiscal, a contribuinte apresentou impugnação às fls. 443- 454, onde alegou, fundamentalmente, que: a) não há previsão de tributação de um ato que foi praticado pelas pessoas jurídicas, ao decidirem pela substituição das ações detidas pelas pessoas fisicas, originariamente na Companhia Insol e que passaram a ser concentradas na Companhia MSB; b) manteve o custo das ações em sua declaração de ajuste anual; c) inexistiu ganho de capital tributável na hipótese dos autos, em que ocorreu a operação denominada "incorporação de ações", com respaldo no artigo 252 e seguintes da Lei n° 6.404/76. Apreciando a controvérsia, os membros da zta Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba (PR) consideraram procedente o lançamento, através do acórdão n°06-14.011, que se encontra às fls. 464-469, cuja ementa é a seguinte: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA — IRPF Data do fato gerador: 31/12/2004 GANHO DE CAPITAL. TRIBUTAÇÃO DEFINITIVA. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. As operações que importem alienação a qualquer titulo de bens e direitos estão sujeitos a apuração do ganho de capital; as pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a titulo de integralização de capital, bens e direitos, pelo valor constante da respectiva declaração ou pelo valor de mercado, no entanto, se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital. Lançamento Procedente. As autoridades julgadoras de primeira instância concluíram que a transferência das ações da Insol para a MSB se deu pelo valor de mercado de R$ 45.000.000,00, motivo pelo qual a operação está sujeita à apuração do ganho de capital, nos termos do § 2°, do artigo 132, do RIR/99. Suscitaram, para tanto, o contido nos itens 2.1 e 2.2 do Anexo I do Protocolo e Justificação de Incorporação de Ações para conversão de companhia em subsidiária integral (fls. 251 dos autos), onde está expresso que "A incorporação de ações foi efetivada mediante a transferência para o Patrimônio da MSB de todas as ações detidas pelos acionistas da Insol, entregando-se novas ações da MSB" e que "As relações de substituição entre as ações da INSOL por ações de emissão da MSB foram baseadas na relação entre o valor patrimonial contábil do acervo liquido da MSB, que também representa o seu valor de mercado e o valor de avaliação de mercado do acervo liquido da INSOL na data-base de 01/12/2004". Dessa forma, o crédito tributário restou mantido. Intimada do acórdão proferido pela 4" Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba (PR), a contribuinte, devidamente representada, interpôs recurso voluntário às fls. 473-496, onde alegou, em apertada síntese, que: a) O caso revela uma operação de incorporação de ações, que tem por fundamento legal o artigo 252 da Lei n° 6.404/7 6 ; ,N- 7 Processo no 16408.000120/2007-49 CC0I1C06 • Acórdão n.° 106-17.104 Fls. 508 b) Este dispositivo vem sendo muito utilizado em operações de reestruturação societária, com os mais variados objetivos, que devem ser discutidos no âmbito de Assembléias Gerais Extraordinárias; c) Nesse processo deliberado pelas pessoas jurídicas, a única prerrogativa legalmente reservada às pessoas fisicas é o exercício de seu direito de voto e, se for o caso, de retirada, desde que estas (as pessoas físicas) manifestem dissidência em relação às decisões tomadas pelas pessoas jurídicas; d) A autoridade lançadora considerou válida toda a operação ocorrida; e) Em nenhum momento foi afastada a aplicação ao caso do artigo 252 da Lei n° 6.404/76, de modo que a pretensão de tributação é equivocada, pois a operação em causa não se sujeita à incidência do imposto de renda; O A situação está fora do campo de incidência do imposto de renda, na medida em que não se configura, na espécie, qualquer forma de alienação, de transferência ou de subscrição das participações, que impusesse a necessidade das pessoas fisicas reconhecerem um ganho de capital que não auferiram; g) Como os fatos ocorridos foram praticados pelas pessoas jurídicas, a obrigação da contribuinte foi apenas o de substituir a natureza das participações, mantendo em sua declaração de ajuste anual de 2004 o valor originário das ações, por não ter ocorrido alienação que gerasse ganho de capital; h) A "incorporação de ações" não se confunde com a "incorporação de empresas", sendo que apenas esta pode estar sujeita à incidência tributária na pessoa jurídica incorporada; i) O reconhecimento do ganho de capital se dará apenas no momento em que a pessoa fisica alienar suas participações a terceiros, tudo em função do regime de caixa, que se aplica às pessoas fisica, por força do artigo 38, único, do RIR199; j) O contribuinte não possui disponibilidade de recursos para fazer frente à tributação em comento; k) Esta operação não se confunde com alienação a qualquer titulo, a qual pressupõe a transferência de domínio de uma pessoa para outra, o que não ocorreu no caso; 1) As pessoas físicas continuam com as mesmas participações societárias que já detinham; m) A substituição de participações aqui analisada jamais poderia ser considerada como geradora de ganho de capital para os acionistas, em que pese a consideração de valores de mercado pelas pessoas jurídicas envolvidas na operação, vez que não ocorreu ingresso de renda ou acréscimo patrimonial. Houve apenas uma substituição de participações societárias, decorrente de um processo de reestruturação deliberado em AGE das pessoas jurídicas; n) É por essa razão que são inaplicáveis ao caso os artigos 117 e 132 do RIR199, não tendo ocorrido alienação ou transferência. a - 415. vQ, 8 • Processo n° 16408.000120/2007-49 CCOI/C06 Acórdão n.° 106-17.104 Fls. 509 A recorrente transcreveu ensinamentos doutrinários e jurisprudenciais relacionados às teses defendidas. É o Relatório. Voto Conselheiro Gonçalo Bonet Allage, Relator O recurso voluntário preenche os pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecido. A matéria que chega à apreciação deste Colegiado é nova e envolve a exigência de imposto de renda incidente sobre ganho de capital apurado em operação denominada "incorporação de ações", a qual se encontra disciplinada pelo artigo 252 da Lei n° 6.404/76, da seguinte forma: Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será submetida à deliberação da assembléia-geral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225. § I°. A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a operação, deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as ações a serem incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes poderão retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. § 2". A assembléia-geral da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas somente poderá aprovar a operação pelo voto de metade, no mínimo, das ações com direito a voto, e se a aprovar, autorizará a diretoria a subscrever o aumento do capital da incorporadora, por conta dos seus acionistas; os dissidentes da deliberação terão direito de retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. § 3". Aprovado o laudo de avaliação pela assembléia-geral da incorporadora, efetivar-se-á a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhes couberem. No caso, a contribuinte e seu filho — Sr. Rafael Gaivão da Silva — eram sócios da empresa Insol Intertrading do Brasil Indústria e Comércio Ltda., com participação no capital social da pessoa jurídica, que era de R$ 1.500.000,00, dividido em 1.500.000,00 cotas de R$ %N. 9 Processo n° 16408.000120/2007-49 CCO1 /CO6 • Acórdão n.• 106-17.104 Fls 510 1,00 cada uma, de 92% e de 8%, respectivamente, ou seja, R$ 1.380.000,00 (1.380.000 cotas) para aquela e R$ 120.000,00 (120.000 cotas) para este. Em 02/07/2004 a empresa foi transformada de sociedade por quotas de responsabilidade limitada em sociedade anônima, permanecendo inalterada a participação de cada acionista. Em 15/09/2004, Marcelo Brunetta e Telvino Brunetta constituíram a empresa MSB Assessoria Empresarial Ltda., com capital social de R$ 3.000,00, dividido em 3.000 quotas de R$ 1,00 cada. Na seqüência, em 29/12/2004, a recorrente e seu filho ingressaram na MSB, mediante incorporação das ações da Insol pelo valor de R$ 45.000.000,00. Nesta Assembléia Geral de Quotistas (fls. 235-248) foi aprovada pelos sécios das empresas a transformação do tipo jurídico da MSB, de sociedade por cotas de responsabilidade limitada para sociedade anônima, sob a denominação de MSB Assessoria Empresarial S.A. Também se aprovou o Laudo de Avaliação para Efeitos de Incorporação de Ações da Companhia Insol, elaborado por empresa especializada, que avaliou o acervo líquido da Insol, a valor de mercado levando-se em consideração a metodologia de rentabilidade futura, em RS 45.000.000,00, além do aumento do capital social para R$ 45.003.000,00, mediante a emissão de 45.000.000,00 novas ações ordinárias e nominativas, com valor nominal de R$ 1,00 cada ação, totalmente subscritas pelos acionistas da Insol, das quais 1.500 permaneceram com Marcelo Brunetta, 1.500 com Telvino Brunetta, 41.400.000 com Neiry Galvão da Silva e 3.600.000 com Rafael Gaivão da Silva. No curso do ano de 2005, ocorreram outras operações societárias. Os Srs. Marcelo Brunetta e Telvino Brunetta transferiram suas 3.000 ações para a Sra. Neiry Gaivão da Silva em 03/01/2005. Em 25/04/2005, os sécios Neiry Gaivão da Silva e Rafael Gaivão da Silva realizaram nova incorporação de ações, desta vez na Nova GS Participações Ltda., mediante entrega das ações da MSB. Em 08/08/2005 a Nova GS Participações foi transformada em sociedade por ações e, finalmente, em 01/10/2005 a Insol (subsidiária integral) incorporou a MSB (controladora). De acordo com o Termo de Verificação Fiscal, em janeiro de 2005 foi baixado o ágio de R$ 39.886.777,62 a título de provisão não dedutível, o qual se tomou amortizável com a última operação societária realizada. A autoridade lançadora considerou válida toda a operação ocorrida, inclusive a amortização do ágio, mas entendeu que a diferença encontrada entre o custo das ações e o valor pelo qual elas foram incorporadas ao capital social da MSB representa ganho de capital tributável nas pessoas físicas de Neiry Gaivão da Silva e Rafael Gaivão da Silva. Estão citados como enquadramentos legais da infração, dentre tantos outros, o artigo 3°, § 3°, da Lei n°7.713/88 e o artigo 23, § 2°, da Lei n° 9.249/95, segundo os quais: • dii 10 • f..* • s. :1 : " Processo n° 16408.000120/200749 CCO I /CO6• Acórdão n.° 10647.104 Fls. 511 Art. 3°. O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9° a 14 desta Lei. (.) § 3 0• Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa . própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins. Art. 23. As pessoas fisicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a titulo de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado. § I°. Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-Lei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20. II, do Decreto-Lei n°2.065. de 26 de outubro de 1983. § 2°. Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capitaL Segundo a fiscalização e de acordo com o entendimento das autoridades julgadoras de primeira instância, a transferência das ações da Insol para a MSB, pelo valor de mercado de R$ 45.000.000,00, está sujeita à apuração do ganho de capital, com fundamento nos dispositivos acima transcritos. A defesa, por outro lado, sustentou que não houve transferência das participações a terceiros, tendo ocorrido apenas uma troca de posições, ou seja, a contribuinte que era acionista da Insol passou a ser da MSB, por idêntico valor, pois não houve circulação de numerário, sendo que os ganhos de capital das pessoas fisicas somente são tributáveis pelo regime de caixa. A incorporação de ações, da forma como ocorreu no caso em apreço, está sujeita à apuração de ganho de capital para fins de incidência do imposto sobre a renda? Eis a questão que precisa ser respondida neste julgamento. Salvo melhor juizo, a doutrina pouco se debruçou sobre o assunto, mas a obra Sociedade Anónima —30 Anos da Lei 6.404/76, coordenada por Rodrigo Monteiro de Castro e por Leandro Santos de Aragão, Editora Quartier Latin, 2007, p. 119-143, contém artigo de autoria de Alberto Xavier, chamado Incorporação de Ações: Natureza Jurídica e Regime e_ Tributário, do qual trago à colação as seguintes passagens: k II • • • " Processo n° 16408.000120/2007-49 CCO I /C06• • Acórdão n.° 106-17.104 Fls. 512 Na verdade, incorporação de ações e incorporação de sociedades são fenômenos radicalmente distintos. As características essenciais da incorporação de sociedades consistem na transmissão do patrimônio da incorporada para a incorporadora, ocorrendo uma sucessão a título universal (art. 227, "caput"), bem como na extinção da sociedade incorporada, sem liquidação, a qual ocorre precisamente em decorrência da transmissão do seu patrimônio a título universal (art. 227j3°).3°). (.) Na figura da incorporação de ações não ocorre nenhum dos traços essenciais da incorporação de sociedades. Não ocorre a transmissão de um patrimônio líquido global, como universalidade, mediante sucessão a título universal, mas simplesmente uma operação que tem por objeto, não a totalidade de um patrimônio, mas tão somente a totalidade das ações do capital de uma companhia pré-existente. Não ocorre também a extinção da sociedade cujas ações são objeto da "incorporação" a que se refere o art. 252, precisamente porque a operação tem o objetivo oposto de manter a respectiva personalidade jurídica, pressuposto lógico necessário da conversão da sociedade pré- existente em subsidiária integral da "companhia incorporadora" das ações. (.) Pode, pois, concluir-se não existir qualquer relação de identidade nem sequer de analogia entre a figura da incorporação de ações, regulada no art. 252, e afigura da incorporação de sociedades, regulada no art. 227. Também são totalmente distintas afigura da incorporação de ações e a figura da subscrição de capital em bens, regulada nos artigos 70 a 10. (.) A figura da subscrição de capital em bens reveste, pois, a natureza jurídica de um contrato entre o acionista e a sociedade, pelo qual o acionista transfere a titularidade de um bem ou direito pré-existente no seu patrimônio para o patrimônio da sociedade, a qual, afetando esse bem ao seu próprio capital social, emite ações que são atribuídas ao acionista em contrapartida dos bens ou direitos conferidos. (.) A conferência de bens para a subscrição de capital é um ato de alienação cuja especificidade radica no fato de a contraprestação correlativa à entrega pelo sócio dos bens conferidos para integralização do capital estar na entrega pela sociedade, não de dinheiro ou bens de pagamento (como sucede na compra e venda), nem de bens de primeiro grau (como sucede na permuta), mas de bens de segundo grau, que são as ações ou quotas representativas do status de sócio do subscritor. e 2,,s. 12 • 1,* . .• Processo n° 16408.000120/200749 CCOI/C06 • Acórdão n.• 106-17.104 F. 5I3 Fácil se torna, pois, demonstrar que afigura da incorporação de ações regulada no art. 252 é radicalmente distinta da figura de subscrição de aumento de capital em bens. Tenha-se presente que o objetivo essencial da figura da "incorporação de ações" consiste na "incorporação de todas as ações do capital social ao património de outra companhia brasileira para convertê-la em subsidiária integral" (art. 251 "caput"). Ora, se a incorporação de ações se fizesse pelo mecanismo da subscrição de capital em bens, isto é, pelo mecanismo de subscrição entre os sócios e a sociedade, o objetivo de constituição de subsidiária integral exigiria, necessariamente, a unanimidade dos sócios da sociedade cujas ações deverão ser incorporadas, de tal modo que bastaria a discordância de um para que a operação se tornasse inviável. Precisamente porque a lei pretendeu viabilizar a formação superveniente de subsidiária integral, prescindindo a regra da unanimidade, ela foi forçada a abandonar a construção jurídica da figura da incorporação de ações baseada numa pluralidade de contratos de subscrição em bens, para optar pela configuração jurídica da operação como um contrato não já entre sócio e sociedade, mas entre duas sociedades, a companhia cujas ações houverem de ser incorporadas e a companhia incorporadora. Este contrato resulta da convergência da vontade das duas companhias, expressa nas deliberações das respectivas assembléias gerais, a que se referem os §§ I° e 2° do art. 252. A configuração da operação de incorporação de ações como um contrato entre duas sociedades, e não como um contrato entre sócio e sociedade (como é a conferência de bens), resulta da necessidade de permitir que ela seja aprovada pela maioria e não pela unanimidade dos sócios, sendo que a maioria na sociedade cujas ações houverem de ser incorporadas é uma maioria qualificada, exigindo o voto da metade, no mínimo, das ações com direito a voto (art. 252, § 2°). Se bem se reparar, em parte alguma o art. 252 atribui relevância à manifestação de vontade do sócio na sua qualidade de subscritor, como sucederia se se tratasse de subscrição de capital em bens, atuando apenas o sócio nas vestes de membro de um órgão da companhia — a assembléia geral — na qual pode exprimir o seu direito de voto. O objeto do contrato de incorporação de ações é precisamente a totalidade das ações do capital social de uma companhia que será objeto de ato de subscrição a ser praticado pela própria companhia cujas ações houverem de ser incorporadas e de ato de aumentol de capital na companhia incorporadora das ações. (D 13 • • 1 . 0 .' . 'd Processo n° 16408.000120/2007-49 CCOI/C06• • Acórdão n.° 108-17.104 F15. 514 É precisamente da fusão destes atos unilaterais praticados ao nível corporativo de cada uma das sociedades que resulta o contrato de incorporação de ações.. , (.) Um dos efeitos típicos do contrato de incorporação de ações consiste precisamente na substituição no patrimônio dos sócios das ações previamente existentes, representativas do capital da sociedade da qual originariamente participavam, por ações da sociedade incorporadora emitidas em conseqüência da incorporação das mesmas ações. Trata-se de fenômeno meramente substitutivo, que não decorre de uma transmissão, seja ope voluntaris, seja ope legis. O único fenômeno de transmissão em sentido técnico que existe não tem como transmitente o titular das ações a serem incorporadas, pois não existe manifestação de vontade deste, na sua qualidade de proprietário das ações, mas sim a sociedade incorporadora das ações, uma vez que, nos termos do ,§' 3° do art. 252, "aprovado o laudo de avaliação pela Assembléia Geral da incorporadora, efetivar-se-á a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhe couberem." O titular das ações a serem objeto de incorporação nada faz, nada transmite, nada permuta: limita-se 'passivamente" a receber da sociedade incorporadora ações substitutivas das originariamente detidas e que ocupam, no seu patrimônio, lugar equivalente ao das ações substituídas por um fenômeno de sub-rogação real. Das considerações precedentes acerca da natureza jurídica da incorporação de ações resulta claramente que se trata de um instituto de direito societário dotado de características próprias e que impedem a sua identcação, seja com a figura da incorporação de sociedades, seja com afigura de subscrição de aumento de capital em bens. (.) No que concerne às pessoas físicas, trata-se de saber se, caso o aumento de capital da companhia incorporadora de ações se tenha baseado em laudo de avaliação que fixe o valor das ações a preço de mercado, superior ao valor pelo qual tais ações constam da declaração de bens dos sócios, será a diferença a maior tributável como ganho de capital, nos termos do art. 23 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995. C.) Em face das considerações pendentes, relativas à natureza jurídica da figura de incorporação de ações e à nítida distinção relativamente à figura de subscrição de aumento de capital em bens, fácil se torna concluir que o art. 23 acima citado é exclusivamente aplicável a esta última figura, como aliás resulta do seu próprio caput, que se refere a ã uma transferência "a título de integralização de capital". 415" 14 • Processo n° 16408.000120/2007-49 CCOI/C06 • Acórdão n.• 106-17.104 Fls. 515 Ora, como atrás já largamente se demonstrou, enquanto na subscrição de bens para aumento de capital a operação é realizada entre o sócio e a sociedade, na figura da incorporação de ações a operação é realizada entre suas sociedades, a sociedade incorporadora das ações e a sociedade cujas ações deverão ser incorporadas, sendo que o aumento de capital será subscrito por esta última. Conseqüentemente, na figura da incorporação de ações o acionista não transfere bens ou direitos de qualquer natureza, limitando-se, de modo estático e passivo (como numa "quase desapropriação'), a ter no seu património substituídas as ações que previamente detinha pelas novas ações emitidas pela companhia incorporadora, ocorrendo um fenômeno de sub-rogação real. Não sendo aplicável à hipótese de incorporação de ações o art. 23 da Lei n° 9.249/95, os sócios pessoas físicas poderão manter o mesmo valor das ações da companhia incorporada, constante das declarações anteriores, limitando-se a informar que esse mesmo valor se refere às ações da companhia incorporadora que as substituíram. A tributação sobre eventual ganho de capital apenas ocorrerá em caso de alienação futura das ações da companhia incorporadora, sendo então tal ganho computado pela diferença entre o preço de alienação e o custo originário constante da declaração de bens. Tenha-se finalmente presente que esta é a solução que melhor se adequa ao art. 43 do Código Tributário Nacional (CTN), pois só neste momento ocorrerá realização efetiva de um ganho, até então meramente potencial, pois precisamente neste momento é que ocorrerá a aquisição de disponibilidade econômica e jurídica de renda. (Destaques no original) Não obstante a extensão da transcrição, penso que tais colocações serão extremamente úteis para o deslinde desta controvérsia. Na Ata de Assembléia Geral de Quotistas para Transformação da MSB Assessoria Empresarial Ltda. em Sociedade Anônima e Incorporação de Ações (fls. 235-239), especificamente no item v (fls. 237-238), está expresso que fica: (v) Aprovado o aumento do capital social da Companhia MSB, em função da incorporação das ações da Companhia INSOL, o qual terá seu valor aumentado em R$ 45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de reais), mediante a emissão de 45.000.000 (quarenta e cinco milhões) de novas ações ordinárias e nominativas, com valor nominal de R$ 1,00 (hum real) cada ação, totalmente subscritas pelos acionistas da INSOL, na proporção da participação detida por cada um naquela sociedade, mediante conferência ao seu capital social, a título de propriedade, das ações da INSOL. O preço de cada ação é de R$ 1,00 (hum real), na forma do artigo 170, parágrafo 1°, da Lei n° 6.404/76.4 totalidade das 1.500.000 (hum milhão e quinhentas mil) ações, de emissão da INSOL, serão substituídas pelas 45.000.000 (quarenta e cinco milhões) de novas acões ordinárias e nominativas, com valor x.1. 4 15 , -;," . 1 .' : t'- • a Processo n°16408.00012012007-49 CCOI/C06 " Acórdão n.° 108-17.104 Fls. 516 nominal de R$ 1,00 (hum real) cada ação, neste ato emitidas pela MSB, tendo em vista que as relações de substituição das ações da INSOL por ações de emissão da MSB serão baseadas na relação entre valor patrimonial do acervo líquido -da MSB, tendo a data-base de 01/12/2004, as ações emitidas a tais títulos terão o mesmo direito assegurado às ações ordinárias da MSB, atualmente existentes. A substituição das ações e subscrição pelos acionistas deu-se como segue: Acionista/Quantidade de Ações: Neirv Gaivão da Silva, 41.400.000 ações: e, Rafael Gaivão da Silva. 3.600.000 ações. (Grifei) Em razão de tal operação societária, parece-me inquestionável que ocorreu a seguinte situação: a) A Sra. Neiry Gaivão da Silva, que tinha 1.380.000 ações da INSOL (92%), a R$ 1,00 cada ação, cujo capital social era de R$ 1.500.000,00, ou seja, participação de R$ 1.380.000,00, passou a ter 41.400.000 ações da MSB (92%), a R$ 1,00 cada ação, representando R$ 41.400.000,00 do capital social aumentado em R$ 45.000.000,00 e totalmente subscrito; e b) O Sr. Rafael Gaivão da Silva, que tinha 120.000 ações da INSOL (8%), a R$ 1,00 cada ação, cujo capital social era de R$ 1.500.000,00, ou seja, participação de R$ 120.000,00, passou a ter 3.600.000 ações da MSB (8%), a R$ 1,00 cada ação, representando R$ 3.600.000,00 do capital social aumentado em R$ 45.000.000,00 e totalmente subscrito. Isso caracteriza alienação, com ganho de capital, da forma prevista no artigo 30, § 3°, da Lei n°7.713/88 e no artigo 23, § 2°, da Lei n°9.249/95? De acordo com o Novo Dicionário Eletrônico Aurélio, versão 5.11a, Alienar significa "Transferir para outrem o domínio de; tornar alheio; alhear;". Embora, em um primeiro momento, este julgador estivesse inclinado a concluir que a exigência fiscal é procedente, quer-me parecer que o caso em apreço não se enquadra nas previsões do artigo 3°, § 3°, da Lei n° 7.713/88 e do artigo 23, § 2°, da Lei n° 9.249/95, de modo que a decisão de primeira instância merece ser reformada. Sob minha ótica, "incorporação de ações" não se confunde com "incorporação de sociedades" nem tampouco com "subscrição de capital em bens" e, portanto, inexiste fundamento legal que dê sustentação ao lançamento. Passo a explicar, brevemente, este ponto-de-vista. Na incorporação de empresas, ocorre a transmissão do patrimônio da incorporada para a incorporadora, com a extinção daquela. Já pela figura da incorporação de ações, transmite-se a totalidade das ações (e não do patrimônio), sendo que a incorporada passa a ser subsidiária integral da incorporadora, 6._ sem, obviamente, ser extinta, ou seja, permanecendo com direitos e obrigações. 4.. 16 - o .9 • Processo n° 16408.000120/2007-49 CCOI/C06 • Acórdão n.° 106-17.104 Fls. 517 Neste caso, se dá a substituição no patrimônio do sócio, por idêntico valor, das ações da empresa incorporada pelas ações da empresa incorporadora, sem sua participação, pois quem delibera são as pessoas jurídicas envolvidas na operação. Os sócios, pessoas fisicas, independentemente de terem ou não aprovado a operação na assembléia de acionistas que a aprovou, deverão, apenas, promover a alteração acima referida em suas declarações de ajuste anual. Por sua vez, a subscrição de capital em bens é ato de alienação praticado entre o sócio e a empresa, por intermédio do qual um bem que fazia parte do patrimônio do acionista passa a fazer parte do patrimônio da pessoa jurídica. Em contrapartida, ele recebe ações da do capital da empresa. O artigo 23 da Lei n° 9.249/95 trata de operações de transferência de bens e direitos a titulo de integralização de capital, sendo, pois, inaplicável ao caso, segundo penso, na medida em que incorporação de ações não representa subscrição de capital em bens. Pela não ocorrência de alienação, mas de mera substituição, de participação societária, entendo que não pode dar sustentação à exigência o artigo 3°, § 3°, da Lei n° 7.713/88. Não se pode olvidar que de acordo com o artigo 5°, inciso II, com o artigo 37 e com o artigo 150, inciso I, todos da Constituição Federal, ao que se soma o artigo 97, incisos I e III, e § 1°, do Código Tributário Nacional — CTN, somente a lei pode instituir ou majorar tributos, bem como definir o fato gerador da obrigação tributária. É exclusividade de lei determinar a hipótese de incidência tributária e seus elementos quantitativos — base de cálculo e alíquota. Apenas a lei pode fixar as situações que, ocorridas no mundo fático, geram a obrigação de pagar tributo e o quantum debeatur. Nesse sentido, cumpre destacar as seguintes lições de Roque Antonio Carrazza: Portanto, o princípio da legalidade, no Direito Tributário, não exige, apenas, que a atuação do Fisco rime com uma lei material (simples preeminência de lei). Mais do que isto, determina que cada ato concreto do Fisco, que importe exigência de um tributo, seja rigorosamente autorizado por uma lei. É o que se convencionou chamar reserva absoluta de lei formal (Alberto Xavier) ou de estrita legalidade (Geraldo Ataliba). Também a conduta da Fazenda Pública, ao cobrar um tributo (atividade tipicamente administrativa), deve vir disciplinada numa lei ordinária, que minudencie os casos e o modo como deve ser aplicada. Como se viu, todos os elementos essenciais do tributo devem ser erigidos abstratamente pela lei, para que se considerem cumpridas as exigências do principio da legalidade. Convém lembrar que são 'elementos essenciais' do tributo os que, de algum modo, influem no an e no quantum da obrigação tributária. (Curso de Direito Constitucional Tributário, 12. ed., Malheiros: 1999, p. 178-179) /IS 17 • • 4.. .'" nt /. - • Processo n° 16408.000120/2007-49 CCOI/C06 - Acórdão n.° 108-17.104 Fls. 518 Salvo engano, a figura da incorporação de ações está contemplada com beneficio semelhante, embora não expresso; àquele previsto no artigo 121, inciso II, do RIR199, segundo o qual não se sujeita à apuração de ganho de capital tributável a permuta de unidades imobiliárias sem recebimento de toma. Sob minha ótica, também justifica o provimento do recurso voluntário o § único, do artigo 38, do RIR/99, que assim determina: Art. 38. A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o beneficio do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. Parágrafo único. Os rendimentos serão tributados no mês em que forem recebidos, considerado como tal o da entrega de recursos pela fonte pagadora, mesmo mediante depósito em instituição financeira em favor do beneficiário. (Grifei) Tal regra estabelece o regime de caixa para as pessoas fisicas e, inquestionavelmente, o sujeito passivo não recebeu nenhum numerário com a incorporação das ações da Insol ao capital social da MSB. Haverá ganho de capital, sim, quando a contribuinte alienar, por valor superior ao custo de aquisição, a participação societária recebida em razão da incorporação de ações ora apreciada. Com tais considerações, entendo que a decisão de primeira instância merece ser reformada. Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 8 de outubro de 2008 e ao Gonçalo : on - ‘ s Ilage 18

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Numero do processo: 18336.000724/2003-88
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Mar 27 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Tue Mar 27 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Importação - II Data do fato gerador: 04/11/1999 NULIDADE PROCESSUAL. ENQUADRAMENTO LEGAL. DESCRIÇÃO DOS FATOS. Não se caracteriza nulidade de lançamento por cerceamento do direito de defesa ou inobservância ao devido processo legal quando ocorre a perfeita descrição dos fatos e o correto enquadramento legal do ato infracional. II. NÃO INCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DE MERCADORIA. Não se configura a não incidência dos impostos na importação para reposição de mercadoria originariamente importada, prevista no art. 85 do Decreto nº 91030/85 (RA/85) e Portaria MF nº 150/82, quando não se caracteriza o defeito ou a imprestabilidade da mercadoria aos fins a que se destina, nem mesmo a reposição por mercadoria em igual quantidade àquela originariamente importada. SOLICITAÇÃO DE NÃO-INCIDÊNCIA DO IMPOSTO, CONSIDERADA DESCABIDA. HIPÓTESE DE NÃO OCORRÊNCIA DE INFRAÇÃO PUNÍVEL COM A MULTA DE OFÍCIO. É descabida a cominação da multa de ofício por falta de pagamento do Imposto de Importação prevista no art. 44, I, da Lei no 9.430/96, na hipótese de mero pleito de não incidência tributária que venha a ser considerado inaplicável pela autoridade aduaneira, desde que atendidos os requisitos de correta descrição das mercadorias no despacho aduaneiro e de inexistência de intuito doloso ou má-fé por parte do declarante (ADN Cosit no 10/97). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
Numero da decisão: 301-33708
Decisão: Decisão: Por unanimidade de votos, rejeitou-se a preliminar de nulidade. No mérito, por maioria de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, para excluir a multa de ofício do II, vencidos os conselheiros Irene Souza da Trindade Torres, que negava provimento e Carlos Henrique Klaser Filho, que dava provimento integral.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - insufiência apuração/recolhimento
Nome do relator: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Importação - II Data do fato gerador: 04/11/1999 NULIDADE PROCESSUAL. ENQUADRAMENTO LEGAL. DESCRIÇÃO DOS FATOS. Não se caracteriza nulidade de lançamento por cerceamento do direito de defesa ou inobservância ao devido processo legal quando ocorre a perfeita descrição dos fatos e o correto enquadramento legal do ato infracional. II. NÃO INCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DE MERCADORIA. Não se configura a não incidência dos impostos na importação para reposição de mercadoria originariamente importada, prevista no art. 85 do Decreto nº 91030/85 (RA/85) e Portaria MF nº 150/82, quando não se caracteriza o defeito ou a imprestabilidade da mercadoria aos fins a que se destina, nem mesmo a reposição por mercadoria em igual quantidade àquela originariamente importada. SOLICITAÇÃO DE NÃO-INCIDÊNCIA DO IMPOSTO, CONSIDERADA DESCABIDA. HIPÓTESE DE NÃO OCORRÊNCIA DE INFRAÇÃO PUNÍVEL COM A MULTA DE OFÍCIO. É descabida a cominação da multa de ofício por falta de pagamento do Imposto de Importação prevista no art. 44, I, da Lei no 9.430/96, na hipótese de mero pleito de não incidência tributária que venha a ser considerado inaplicável pela autoridade aduaneira, desde que atendidos os requisitos de correta descrição das mercadorias no despacho aduaneiro e de inexistência de intuito doloso ou má-fé por parte do declarante (ADN Cosit no 10/97). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-11-10T15:57:03Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-11-10T15:57:03Z; Last-Modified: 2009-11-10T15:57:03Z; dcterms:modified: 2009-11-10T15:57:03Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-11-10T15:57:03Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-11-10T15:57:03Z; meta:save-date: 2009-11-10T15:57:03Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-11-10T15:57:03Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-11-10T15:57:03Z; created: 2009-11-10T15:57:03Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; Creation-Date: 2009-11-10T15:57:03Z; pdf:charsPerPage: 1518; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-11-10T15:57:03Z | Conteúdo => CCO3/C01 • Fls. 245 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES I PRIMEIRA CÂMARA, Processo n° 18336.000724/2003-88 Recurso n° 131.679 Voluntário Matéria IIJIPI - FALTA DE RECOLHIMENTO Acórdão n° 301-33.708 Sessão de 27 de março de 2007 Recorrente COMPANHIA VALE DO RIO DOCE Recorrida DRJ/FORTALEZA/CE Assunto: Imposto sobre a Importação - II Data do fato gerador: 04/11/1999 Ementa: NULIDADE PROCESSUAL. ENQUADRAMENTO LEGAL. DESCRIÇÃO DOS FATOS. Não se caracteriza nulidade de lançamento por cerceamento do direito de defesa ou inobservância ao devido processo legal quando ocorre a perfeita descrição dos fatos e o correto enquadramento legal do ato infracional. II. NÃO INCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DE • MERCADORIA. Não se configura a não incidência dos impostos na importação para reposição de • mercadoria originariamente importada, prevista no art. 85 do Decreto n° 91030/85 (RA/85) e Portaria MF no 150/82, quando não se caracteriza o defeito ou a imprestabilidade da mercadoria aos fins a que se destina, nem mesmo a reposição por mercadoria em igual quantidade àquela originariamente importada. SOLICITAÇÃO DE NÃO-INCIDÊNCIA DO IMPOSTO, CONSIDERADA DESCABIDA. HIPÓTESE DE NÃO OCORRÊNCIA DE INFRAÇÃO PUNÍVEL COM A MULTA DE OFÍCIO. É descabida a cominação da multa de ofício por falta de pagamento do Imposto de Importação prevista no art. 44, I, da Lei ri2 9.430/96, na hipótese de mero pleito de não incidência tributária que venha a ser considerado inaplicável pela autoridade aduaneira, desde que atendidos os requisitos de correta descrição Processo n.° 18336.000724/2003-88 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-33.708 Fls. 246 das mercadorias no despacho aduaneiro e de inexistência de intuito doloso ou má-fé por parte do declarante (ADN Cosit if 10/97). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da PRIMEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade. No mérito, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para excluir a multa de ofício do II, vencidos os Conselheiros Irene Souza da Trindade Torres, que negava provimento e Carlos Henrique Klaser Filho, que dava provimento integral, nos termos do voto 111 do relator. OTACÍLIO DANTA ARTAXO — Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros José Luiz Novo Rossari, Luiz Roberto Domingo, Valmar Fonsêca de Menezes, Susy Gomes Hoffmann e Lisa Marine Ferreira dos Santos (Suplente). Ausente a Conselheira Atalina Rodrigues Alves. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional José Carlos Dourado Marciel. • Processo n.° 18336.000724/2003-88 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-33.708 Fls. 247 Relatório Em razão de conter os elementos necessários à compreensão dos fatos e dos fundamentos que permeiam o litígio, adoto o relatório constante da decisão de primeira instância, o qual transcrevo adiante: "Trata o presente processo de exigência do Imposto de Importação e Imposto sobre Produtos Industrializados, acrescidos de juros de mora e multas de ofício, perfazendo, na data dos lançamentos, créditos tributários nos valores de R$ 81.586,51 e R$ 338.201,11, respectivamente, objeto dos Autos de Infração de fls. 01-07 e 08-14. 2. De acordo com a descrição dos fatos constante dos Autos de Infração, em 06/08/1999, o contribuinte formalizou pedido de destruição de 23 pneus, informando que estavam defeituosos e imprestáveis para o fim ao qual se destinavam. Instruíram o pedido: laudo técnico, segundo o qual os pneus não estavam mais satisfazendo as especificações técnicas (fls. 34); cópia dos documentos de importação (fls. 35-71); carta do representante do fabricante no Brasil, informando a existência de 23 pneus enviados em razão de ajuste "do saldo remanescente de horas úteis dos lotes de pneus importados anteriormente cujos períodos de uso foram inferiores ao mínimo delimitado em garantia contratual" (fls. 73). 3. Por meio da Declaração de Importação - Dl n° 99/0939959-8, registrada em 04/11/1999, o contribuinte promoveu a importação de 23 pneus radiais para caminhão fora de estrada. Conforme solicitação formulada na DI, a empresa pleiteou a não incidência dos impostos devidos em razão da importação, afirmando que os referidos pneus destinavam-se à reposição de outros que apresentaram defeitos durante o período de garantia contratual e que seriam objeto de destruição, nos termos da Portaria MF n° 150/1982. A mercadoria foi embarcada no exterior em 02/08/1999 e o desembaraço aconteceu em 04/01/2000, sem o pagamento dos impostos incidentes na importação. • Segundo afirma a fiscalização, em 28/01/2000, ocorreu a destruição dos 23 pneus, apontados como imprestáveis pelo importador, conforme Termo de Destruição de fls. 76-85. 4.Em 27/05/2003, a interessada foi intimada a apresentar o contrato de fornecimento firmado com a empresa vendedora dos pneus. Aduz a autuante que os pneus importados deveriam ser idênticos, em quantidade e valor, àqueles imprestáveis, nos termos do art. 85 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n° 91.030/1985. Relata ainda a fiscalização que o contrato celebrado entre o fornecedor e o importador previa o tempo de vida útil mínimo para os pneus, contado em horas e, caso não fosse atingido esse tempo mínimo, a diferença seria transformada em crédito, o qual poderia ser convertido em dinheiro ou, após o acúmulo de determinado número de horas, em novos pneus. 5. Continuando o relato, a fiscalização salienta que, apesar de ser necessário mais de um pneu defeituoso para acumular o número de horas previstas no contrato que ensejasse a troca por um novo pneu, o Processo n.° 18336.000724/2003-88 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-33.708 Es. 248 importador apresentou para destruição apenas o número equivalente à quantidade remetida pelo fornecedor. Acrescenta que a legislação não ampara esse tipo de reposição, em que são necessários vários pneus com vida útil abaixo da garantia para se obter o direito de receber um novo pneu, e ainda que o pressuposto essencial não foi respeitado, ou seja, mercadoria idêntica e em igual quantidade e valor. 6: Argumenta ainda a fiscalização que, conforme item 2.2 da Portaria MF n°150/1982, a mercadoria teria que ser destruída pelo importador previamente ao despacho aduaneiro da mercadoria importada em substituição ou, então, conforme item 4 da mesma Portaria, o importador poderia postergar a destruição mediante autorização da unidade local da Secretaria da Receita Federal e assinatura do termo de responsabilidade. Todavia, o Termo de Destruição data de 28/0112000, enquanto a Dl havia sido registrada em 04/11/1999 e o respectivo desembaraço ocorreu em 04/01/2000. 7. Da análise dos fatos e documentos, a fiscalização concluiu que • houve descumprimento do art. 85 do Regulamento Aduaneiro e da Portaria n° 150/1982 e, em observância ao art. 129 do citado regulamento, considerou incabível a não incidência dos impostos na importação dos 23 pneus. Em conseqüência, foi efetuado o lançamento dos impostos que deixaram de ser recolhidos, das multas de ofício, previstas no art. 44, inciso I, da Lei n° 9.430/96 e art. 80, inciso I, da Lei n° 4.502/64, com redação dada pelo art. 45 da Lei n° 9.430/96, bem como dos juros de mora. 8. Cientificado dos lançamentos em 16/0612003, conforme fls. 01 e 08, o contribuinte insurgiu-se contra a exigência, apresentando as impugnações de fls. 99-107 e 148-156, em 16/0712003, por meio das quais expõe as seguintes razões de defesa: 8.1 importou 23 pneus em substituição aos que se encontravam defeituosos, após serem postos em utilização, durante o tempo de garantia contratual; • 8.2 celebra contratos de fornecimento com empresas estrangeiras afim de assegurar a rápida substituição dos componentes, peças ou materiais que porventura apresentem defeitos ou se mostrem inapropriados para uso regular e satisfatório; 8.3 nesses contratos existem cláusulas de garantia, pelas quais o fornecedor assegura o ressarcimento ou substituição de mercadorias defeituosas ou imprestáveis para o fim a que se destinam; 8.4 o fornecedor prevê a vida útil dos pneus com base em quantidade mínima de horas de rodagem, garantindo, na hipótese de o lote de pneus não atingir o tempo estipulado, crédito, correspondente ao montante de horas faltantes para atingir a média prevista; 8.5 é feita uma compensação final, para efeito de ressarcimento, quando os pneus não alcançam a vida útil prevista pelo fabricante, por terem apresentado defeitos ou desempenho insatisfatório, na forma de reposição em garantia; Processo n.° 18336.000724/2003-88 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-33.708 Fls. 249 8.6 com base na Portaria MF n° 150/1982, com as alterações promovidas pelas Portarias MF nos 326/1983 e 240/1986, requereu a reposição dos pneus importados que se apresentaram, após o despacho aduaneiro, defeituosos ou imprestáveis para o fim a que se destinavam, qual seja, utilização em caminhões fora de estrada, por não alcançarem as horas previstas pelo fornecedor; 8.7 postulou a destruição dos pneus defeituosos previamente ao despacho aduaneiro do material de reposição, a qual foi assistida pela Receita Federal; 8.8 a reposição das mercadorias ampara-se em prova inequívoca da cláusula de garantia, declaração emitida pelo fabricante, laudos técnicos etc; 8.9 a fundamentação legal dos autos de infração é confusa e ineficiente acarretando cerceamento do direito de defesa e eivando de nulidade o libelo fiscal uma vez que o autuante fundamentou o procedimento em 010 mais de uma centena de dispositivos; 8.10 é impossível que a impugnante tenha infringido todos os dispositivos colacionados nos autos de infração, indagando-se como pode a impugnante descobrir qual deles foi desobedecido; 8.11 a miscelânea legal feita pelo autuante carece do mínimo de organização e lógica, não fornecendo os dados necessários para a pelfeita individualização da suposta infração, em desrespeito aos princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa; 8.12 quando de sua utilização na extração de minério de ferro, alguns pneus apresentam defeito ou se tornam imprestáveis, não atingindo, por um motivo ou outro, a vida útil prevista e garantida no contrato, sendo o fornecedor obrigado a repor os pneus com defeito ou imprestáveis, consoante cláusula contratual; 8.13 a cláusula de garantia em nada se confunde com o benefício • outorgado pelo legislador, qual seja, de repor materiais comprovadamente com defeito ou imprestáveis, facilitando a reposição desonerada de tais bens; 8.14 "a exigência de cláusula de garantia se presta apenas para justificar os casos de exceção da exigibilidade do atendimento dos prazos da reposição das mercadorias, em nada se atendo ao beneficio que (...) se condiciona à comprovação técnica do defeito"; 8.15 não parece justo ao importador, que pagou os tributos quando da primeira importação e comprovou a imprestabilidade e defeito dos bens, ser obrigado a repor o material com a incidência tributária, o que se mostra condenável ante a bitributação ilegal; 8.16 se a legislação assegura a reposição sem imposição tributária para idênticas quantidades e valor, como muito mais razão assegura tal tratamento para quantidade menor; 8.17 a forma adotada pela Portaria deve ser interpretada como um sC)57 limite superior para a reposição da mercadoria, isto é, até igual processo n.° 18336.000724/2003-88 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-33.708 Fls. 250 quantidade e valor, mas nunca inferior, sendo incoerente entender o contrário; 8.18 ao contrário do que se expõe os bens foram pelfeitamente caracterizados e individualizados, não restando dúvidas sobre quais os bens e as quantidades substituídas; 8.19 a imprestabilidade dos bens foi reconhecida pelo próprio fornecedor em quantidade signcativamente inferior àquela originalmente importada; 8.20 a impugnante tem direito de repor as mercadorias mesmo que de forma parcial e em número inferior ao das substituídas. 9. Por fim, requer a impugnante que o auto de infração seja declarado nulo, por cerceamento do direito de defesa, ou, no mérito, julgado improcedente." • 0 Acórdão DRJ/FOR n° 4.997/04 (fls. 198/207), julgou o lançamento procedente, sintetizando o seu entendimento consoante os termos da ementa adiante transcrita: "INCIDÊNCIA. REPOSIÇÃO DE MERCADORIA. VIDA ÚTIL INFERIOR À PREVISTA PELO FABRICANTE. A não incidência do Imposto de Importação refere-se à mercadoria estrangeira destinada à reposição de outra anteriormente importada, que se tenha revelado, após o despacho aduaneiro, defeituosa ou imprestável para o fim a que se destinava, não se enquadrando nessa hipótese o produto que apresenta vida útil inferior à prevista pelo fabricante. Os fundamentos adotados para o Imposto de Importação aplicam-se, mutatis mutandis, ao Imposto sobre Produtos Industrializados, cujo lançamento decorre dos mesmos fatos. Lançamento Procedente." • O voto condutor combateu, preliminarmente, a alegação de nulidade suscitada pela impugnante, demonstrando que o feito foi construído com a descrição indubitável dos fatos e dos fundamentos de direito, a permitir a perfeita individualização da infração, nos termos do art. 85 do Regulamento Aduaneiro e a Portaria MI n° 150/1982, e que o sujeito passivo pudesse exercer amplamente o seu direito de defesa. Com tais argumentos afastou a preliminar de ruindade suscitada. Inferiu o Relator que a regra contida no art. 85 do Regulamento Aduaneiro tem como pressuposto a existência de defeito na mercadoria importada que a tome imprestável para o fim a que se destina, hipótese em que é autorizada a importação de mercadoria idêntica, em igual quantidade e valor, sem incidência do Imposto de Importação, para reposição daquela anteriormente importada, observadas ainda condições estabelecidas na Portaria n° MF n° 150/1982. Considerou, ainda, que, pelo teor dos documentos acostados aos autos, a reposição das mercadorias no presente caso ocorreu não porque os pneus tenham se revelado defeituosos ou imprestáveis. Vale dizer em outras palavras que, após o desembaraço não foi Processo n.° 18336.000724/2003-88 CCO3/C01 Acórdão n.°301-33.708 Fls. 251 constatado nenhum defeito nos pneus nem que estes eram imprestáveis para o fim a que se destinavam. Tanto é verdade que os pneus foram usados regularmente durante meses até o desgaste natural. Evidência disso é que os pneus foram importados entre 1996 e 1998, conforme DIs de. fls. 35-71, e o pedido de destruição somente foi formalizado em 06/08/1999. Portanto, não se há de confundir a vida útil de uma mercadoria abaixo da prevista em contrato com mercadoria defeituosa ou imprestável. Não há como caracterizar o desgaste sofrido pelos pneus como defeito. Se a mercadoria pôde ser destinada ao uso, não se pode considerá-la defeituosa ou imprestável. O voto condutor evidencia que a conclusão contida no laudo técnico de fls. 34 constatou o desgaste e rompimento da banda de rodagem, bem como que os pneus não estão mais satisfazendo as especificações técnicas, carecendo de recuperação afim de determinar sua posterior utilização ou não. Portanto, o laudo não acusou que a mercadoria adquirida seja defeituosa ou imprestável, mas que se tornou imprestável pelo uso regular. Portanto, conclui-se que não se trata de mercadoria em que foi detectado defeito • ou se revelou imprestável, após o desembaraço aduaneiro. Os pneus se tornaram imprestáveis porque sofreram desgaste natural pelo uso regular e contínuo em caminhões fora de estrada, apenas não tendo durado o tempo previsto pelo fornecedor. Inferiu com base na correspondência enviada pelo fornecedor, que a duração dos pneus correspondeu a aproximadamente 93% a 95% da vida útil prevista, ou seja, houve uma defasagem de apenas 5% a 7% em relação à duração esperada. Assim, não foram atendidas as condições para o reconhecimento da não incidência dos impostos, previstas no art. 85 do Regulamento Aduaneiro e na Portaria n° 150/1982. Ciente da decisão em 13/10/04, por meio de assinatura nos próprios autos (fl. 210), a autuada interpôs o seu recurso voluntário em 12/11/04, apresentou à folha 230 o comprovante de depósito para fins de seguimento do recurso (IN/SRF n° 264/02), para reiterando os termos expendidos na exordial, requerer, preliminarmente, a nulidade do auto de infração por cerceamento do seu direito de defesa para, no mérito, julgar a improcedência do • juízo a quo, uma vez que não há incidência de tributo na operação realizada, por força da Port. MF n° 150/82. É o relatório. Processo n.° 18336.000724/2003-88 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-33.708 Fls. 252 Voto Conselheiro Otacfiio Dantas Cartaxo, Relator O recurso é tempestivo e preenche as demais condições de admissibilidade, razões pelas quais dele conheço. Em caráter preliminar, a alegação de nulidade do auto de infração não pode prosperar haja vista a correção do enquadramento legal e a perfeita descrição dos fatos devidamente detalhados. Portanto o lançamento repousa sobre base legal correta e descrição completa, revelando a subsunção da norma legal abstrata ao fato concreto. Não se vislumbra qualquer vício de natureza processual que possa invalidar o • lançamento haja vista que foram garantidas todas as garantias processuais previstas no artigo 90 do Decreto 70.235/72. Ademais, observou a autoridade lançadora os requisitos dos atos administrativos em geral, além dos requisitos específicos nos temas preconizados pelo artigo 142 do CTN. A quantidade das disposições citadas para fundamentar o lançamento, decorrem em parte da complexidade da legislação tributária vigente e não afetou o pleno exercício do direito de defesa da recorrente. Verifica-se que consta do enquadramento legal as disposições legais relativas ao imposto de importação (sujeito passivo, fato gerador, base de cálculo, alíquota, despacho aduaneiro e infrações) que servem para lastrar as exigências dos impostos. Na descrição dos fatos consta o enquadramento legal específico relacionado a infração tributária identificada nos termos do artigo 85 do Regulamento Aduaneiro e Portaria/MF n° 150/82, procedido o detalhamento do ato infracional narrado. • Em conclusão, do citado lançamento constam todas as informações necessárias para a perfeita individualização da infração e conseqüentemente ao exercício do amplo direito de defesa da recorrente conforme se depreende da leitura da impugnação apresentada e das razões do recurso voluntário, permitindo a contestação de todos os itens imputados pela autuação. Desta forma não resta caracterizada a nulidade suscitada por desrespeito ao devido processo legal e ao princípio da ampla defesa. Destarte rejeito a preliminar de nulidade. NO MÉRITO Trata-se de auto de infração lavrado contra a contribuinte já qualificada nos autos, para exigência de Imposto de Importação e de IPI, com os correspondentes acréscimos legais, relativos• à importação de 23 pneus radiais para caminhão fora de estrada, classificados no código NCM 4011.99.30. processo n.° 18336.000724/2003-88 CCO3/C01 • Acórdão n.° 301-33.708• Fls. 253 Segundo alega a recorrente, a importação da referida mercadoria foi realizada em substituição a produtos anteriormente importados, os quais, no seu entender, mostraram-se defeituosos após serem postos em utilização, dentro do período de garantia contratual, vez terem apresentado um desgaste superior ao esperado. O contrato firmado pela importadora, assegurava à compradora o direito a créditos caso os pneus não apresentassem a performance esperada de 4.500horas, a serem apurados da seguinte forma (fl. 30): "7.2. A performance dos pneus, para efeito de garantia, será calculada por lote de 30 (trinta) pneus retirados por desgaste normal. A vida útil média do lote deverá ser de 4.500 horas. 7.2.1. Se a vida útil do lote não atingir 4.500 horas, a contratada concederá crédito à CRVD somente cobre os pneus que, individualmente, não atingirem o mínimo de 4.500 horas. 410 7.2.2. (...) 7.2.3. Fórmula de compensação ((A-B)/24)XC = valor a ser compensado em dólares, onde: A= garantia de 4500horas B+média, em horas, dos pneus que, individualmente, não atingiram a vida útil de 4500horas C=preço unitário do pneu Notas: (1) entende-se como crédito o número de horas necessárias para completar o valor de 4.500 hora; (2) A compensação será feita através do pagamento equivalente em • dinheiro ou o número equivalente em pneus." De plano, está cristalino nos autos que a substituição dos pneus não foi efetuada em razão de terem estes se mostrado imprestáveis ao uso a que se destinavam, nem tampouco por terem se mostrado defeituosos. Tanto assim não o foi que os pneus foram efetivamente utilizados pela recorrente, e desse uso foi que se verificou um desgaste do produto em tempo inferior àquele estimado, situação que estava coberta pela cláusula de garantia, a qual assegurava a reposição dos pneus desgastados precocemente, em dinheiro ou em mercadoria de mesma natureza. Claro, portanto, que o caso em questão não se enquadra naqueles previstos na lei em que pode ocorrer a substituição da mercadoria importada com isenção dos tributos, visto que a Portaria MF n° 150/1982 autoriza tal isenção somente nos casos em que, após o desembaraço aduaneiro, a mercadoria se mostre defeituosa ou imprestável para o fim a que se destina. Os pneus importados não apresentaram defeito, nem se mostraram imprestáveis, tanto que puderam ser utilizados da forma devida. Em último caso, poder-se-ia até tentar dizer catar- se de "propaganda enganosa", em que se promete uma performance do produto superior àquela real, mas isso, de forma alguma, configuraria defeito ou imprestabilidade da mercadoria. 'Processo n.° 18336.000724/2003-88 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-33.708• Fls. 254 Conforme bem asseverou a decisão vergastada, o Laudo Técnico apresentado (fl. 26) deixa bem claro que os pneus apresentavam DESGASTE, o que em nada se confunde com DEFEITO. O laudo ali recomenda que os pneus não mais sejam utilizados, mas eles poderiam, perfeitamente, ser utilizados quando importação. Perderam a condição de poder ser utilizados em razão do uso que deles foi feito, do desgaste que apresentaram após o uso, mas tal condição não se manifestou quando de sua importação. Por outro lado, deixando ainda mais claro o não cabimento do benefício pleiteado, tem-se que a importação de novos pneus em substituição àqueles que apresentaram desgaste precoce não se deu em mesma quantidade àqueles originalmente importados. Isso porque a interessada, para cada pneu que apresentava desempenho inferior a 4500horas, foi-se creditando do número de horas faltantes, até que, de acordo com a fórmula constante do item 7.2.3 do contrato firmado (acima transcrito), viu-se com um acúmulo de horas tal que lhe garantia a troca efetiva por um pneu, fugindo, portanto, dos casos autorizados pela Portaria/MF no. 150/825, que autoriza a reposição de mercadoria importada que se revele defeituosa ou imprestável após o desembaraço aduaneiro, porém tal reposição deve-se dar por mercadoria • idêntica e em igual quantidade e valor. Em exame a questão referente à imposição da multa de ofício prevista no art. 44, I, da Lei nQ 9.430/96, por falta de pagamento do Imposto de Importação, por ter a fiscalização aduaneira apurado que a empresa importadora deixou de pagar o imposto alegando que a operação dizia respeito a substituição de material (pneus) que se mostrou defeituoso para o fim a que se destinava. Trata-se, assim, de invocação da não-incidência tributária referida no art. 85, II, do Regulamento Aduaneiro aprovado pelo Decreto ri2 91.030/85, e na Portaria MF n 150/82, que disciplinou a reposição de mercadoria que se tenha revelado, após o despacho aduaneiro, defeituosa ou imprestável para o fim a que se destinava. Verifica-se que, de longa data, a legislação concernente à matéria tributário- penal tem tratado com menos rigor o contribuinte em casos que envolvam a solicitação de benefícios fiscais ou outras hipóteses de não pagamento do Imposto de Importação. • Com efeito, já o Parecer Normativo n s' 255/71 da Coordenação do Sistema de Tributação explicitava que "não constitui infração a mera invocação de isenção na Declaração de Importação, ainda que a autoridade fazendária entenda incabível tal beneficio". E ao tratar de multa vigente à época, o Ato Declaratório (Normativo) Cosit 36/95 explicitou que a mera solicitação, no despacho aduaneiro, de benefício fiscal incabível, estando o produto corretamente descrito com todos os elementos necessários à sua identificação, desde que não se constate intuito doloso ou má-fé por parte do declarante, não configura declaração inexata para efeito de aplicação da multa prevista no art. 4da Lei ris2 8.218/91. Esse ADN Cosit foi revogado pelo ADN Cosit if 10/97, vigente à data da importação de que trata este processo e que ratificou o entendimento benéfico anteriormente existente, dispondo, verbis: "Declara, em caráter normativo às Superintendências Regionais da Receita Federal, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento e , Processo n.° 18336.000724/2003-88 CCONCOI Acórdão n.° 301-33.708 Fls. 255. • aos demais interessados, que não constitui infração punível com as multas previstas no art. 42 da Lei lig 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 44 da Lei te 9.430, de 27 de dezembro de 1996, a solicitação, feita no despacho aduaneiro, de reconhecimento de imunidade tributária, isenção ou redução do imposto de importação e preferência percentual negociada em acordo internacional, quando incabíveis, bem assim a classificação tarifária errônea ou a indicação indevida de destaque (ex), desde que o produto esteja corretamente descrito, com todos os elementos necessários à sua identificação e ao enquadramento tarifário pleiteado, e que não se constate, em qualquer dos casos, intuito doloso ou má fé por parte do declarante." Finalmente, o retrotranscrito ADN foi revogado pelo Ato Declaratório Interpretativo 1-12 13, de 10/9/2002, do Secretário da Receita Federal, que manteve o entendimento benéfico até então em vigor, e alterou o ato anterior apenas para excluir a hipótese de classificação tarifária errônea. Destarte, data de 1971 o entendimento benéfico da Administração Aduaneira no • sentido de que a mera solicitação de benefícios fiscais ou outras hipóteses de não pagamento do Imposto de Importação não constitui infração. Embora não conste expressamente em tais atos a hipótese de não-incidência tributária objeto de lide neste processo, é inequívoco que essa também deve ser beneficiada com a interpretação mais benéfica, tendo em vista que as situações discriminadas nos atos declaratórios englobam ampla gama de hipóteses relacionadas com a não tributação, que vêm desde a imunidade até a isenção. As situações de não incidência do imposto discriminadas no art. 85 do RA/1985 indicam exclusão da hipótese de incidência estabelecida pelo Poder Executivo, o que, mutatis mutandis, tem equivalência, em seu produto fmal, às imunidades estabelecidas na CRFB/88. Daí que, por ter sido atendido o requisito de correta descrição das mercadorias no despacho aduaneiro e por não ter sido cogitada pelo Fisco a existência de qualquer intuito doloso ou má-fé por parte do declarante, entendo que a tão-só solicitação de amparo da • importação na hipótese de não incidência do imposto implica a não ocorrência da infração punível com a multa prevista no art. 44, I, da Lei n 2 9.430/96. De mais, entendo que o fato de a matéria não ter sido suscitada expressamente pela recorrente não afasta o entendimento propugnado e objeto de inúmeros atos da Administração no sentido de que o fato apontado não constitui infração, razão pela qual entendo deva ser aplicado o ADN Cosit n2 10/97, vigente à época da importação. Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso, apenas, para excluir a multa sobre o imposto de importação. Sala das Sessões, em 27 de março de 2007 \‘‘ OTACILIO DANTAS + • AXO - Relator

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Numero do processo: 16327.001271/99-71
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 08 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Aug 08 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1996 Ementa: QUESTÕES SUMULADAS ­­– a renúncia às instâncias administrativas quando o sujeito passivo promove ação judicial com o mesmo objeto, bem como a aplicação de juros moratórios ainda que a exigibilidade do crédito esteja suspensa, salvo no caso de depósito, são questões já sumuladas, as quais, por força do art. 53 do Regimento Interno, aprovado pela Portaria MF nº 147/07, são de aplicação obrigatória pelo respectivo Conselho. CSSL – aplica-se ao reflexo o que foi decidido quanto à exigência matriz, devido à íntima relação de causa e efeito existente entre eles.
Numero da decisão: 103-23.140
Decisão: ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, NÃO TOMAR CONHECIMENTO das razões de recurso relativas à matéria submetida ao crivo do Poder Judiciário e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso. Declararam-se impedidos os Conselheiros Alexandre Barbosa Jaguaribe e Paulo Jacinto do Nascimento em face das disposições do art. 15, § I°, inciso II, do R.I., nos temos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF (ação fiscal) - Instituição Financeiras (Todas)
Nome do relator: Guilherme Adolfo dos Santos Mendes
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I , k MINISTÉRIO DA FAZENDA • • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , TERCEIRA CÂMARA Processo n° 16327.001271/99-71 Recurso n° 146.779 Voluntário Matéria IRPJ e OUTRO Acórdão n° 103-23140 Sessão de 08 de agosto de 2007 Recorrente FENÍCIA S.A. ARRENDAMENTO MERCANTIL Recorrida 10a TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1996 Ementa: QUESTÕES SUMULADAS — a renúncia às instâncias administrativas quando o sujeito passivo promove ação judicial com o mesmo objeto, bem como a aplicação de juros moratórios ainda que a exigibilidade do crédito esteja suspensa, salvo no caso de depósito, são questões já sumuladas, as quais, por força do art. 53 do Regimento Interno, aprovado pela Podaria MF ri° 147/07, são de aplicação obrigatória pelo respectivo Conselho. CSSL — aplica-se ao reflexo o que foi decidido quanto à exigência matriz, devido à intima relação de causa e efeito existente entre eles. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por FENÍCIA S.A. ARRENDAMENTO MERCANTIL., ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, NÃO TOMAR CONHECIMENTO das razões de recurso relativas à matéria submetida ao crivo do Poder Judiciário e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso. Declararam-se impedidos os Conselheiros Alexandre Barbosa Jaguaribe e Paulo Jacinto do Nascimento em face das disposições do art. 15, § I°, inciso II, do R.I., nos temos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (1))\ Processo n.• 16327.001271/99-71 Canét:03 Acludilo n.• 103-23140 Fls. 2 O RODR G BER Presidente ÀP'•it." C4)k GU ERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES Rel or Formalizado em: 19 OUT 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Aloysio José Percinio da Silva, Márcio Machado Caldeira, Leonardo de Andrade Couto e Antonio Carlos Guidoni Filho. k Processo n.° 16327.001271/99-71 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-23140 Fls. 3 Relatório DA AUTUAÇÃO E DA IMPUGNAÇÃO Em ação fiscal direta em face do contribuinte em epígrafe, foram lavrados autos de infração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica e de Contribuição Social sobre o Lucro às fls. 08 a 15. A impugnação foi apresentada às fls. 17 a 41. Abaixo tomo de empréstimo o relatório elaborado pela autoridade julgadora de primeiro grau acerca das referidas peças de acusação e defesa: "DA AUTUAÇÃO Conforme Termo de Verificação de fls. 02, em fiscalização empreendida junto à empresa acima identificada, relativa ao ano calendário de 1995, a Fiscalização relata , em resumo, o seguinte: 1.2. O contribuinte compensou prejuízos e base de cálculo negativa de Contribuição Social em montante superior a 30%, em desacordo com os artigos 45 e 58 da Lei n°8981/95. 1.3. Referida exclusão, respeita à tese por ele sustentada através das medidas judiciais adiante elencadas, de que teria direito adquirido à compensação integral dos prejuízos acumulados até 31/12/94 e base de cálculo negativa da contribuição social. 1.4. Regularmente intimado em 06/04/99, o epigrafado apresentou liminar obtida em Medida Cautelar interposta junto à 1° Vara da Justiça Federal em São Paulo (Processo 95.0029267-0), que veio a lhe assegurar o direito provisório de compensar os citados prejuízo anteriores em montante superior ao limite legal. 1.5. Assim sendo e enquanto não transitar em julgado decisão quanto ao mérito de controvérsia objeto da Ação Declaratério n°95.306174, proceder-se-á à lavratura dos competentes Autos de Infração, os quais ficarão com suas exigibilidades suspensas em razão da concessão da referida liminar. 2 Em face do acima exposto, foram efetuados os seguintes lançamentos, relativo ao ano calendário de 1995: 2.1. Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRP)) Auto de Infração: fls. 10 e 11; demonstrativos: 08 e 09 Fundamento legal Artigo: 42, da Lei n°8.981/95. Crédito Tributário R$433.205,00 (Quatrocentos e trinta e três mil e duzentos e cinco reais), referente a "Imposto", "Juros de Mora" (cálculo até 30/04/99) e "Multa proporcional" (75%) Processo n.° 16327.001271/99-71 CCO I /CO3 Acórdão n.° 103-23140 Fls. 4 • 2.2. Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL) Auto de Infração: fls. 14 e 15; demonstrativos: 12 a 13 Fundamento legal Artigo 2°, e §§, da Lei n° 7.689/88; artigo 2° e seus parágrafos, da Lei rt7.689/88; Artigo 38 e 39 da Lei n°8541/92 e art. 58 da Lei n°8.981/95. Crédito Tributário R$315.170,80. (Trezentos e quinze mil, cento e setenta reais e oitenta centavos), referente a "Contribuição", "Juros de Mora" (cálculo até 30/04/1999) e "Multa proporcional" (75%) DA IMPUGNAÇÃO 3. Cientificada dos lançamentos em 07/06/99 (fls. 10 e 14), a empresa interessada, por meio de seu representante, regularmente constituído (fl. 42 a 47), apresentou, em 07 de julho de 1999, a impugnação de fls. 17 a 41 e 48 a 71, alegando em síntese: DOS FATOS 3.1. Ocorre que, em 07 de junho de 1999, a Impugnante foi autuada por ter compensado o prejuízo fiscal acumulado na apuração do Imposto sobre a Renda sem a observância da limitação de 30% (trinta por cento) instituída pela Lei n°8981/95. 3.2. Com efeito, a referida autuação não pode prosperar, já que o disposto na legislação supra citada está em desacordo com princípios constitucionais e dispositivos legais, informadores da matéria tributária, bem como por ser a multa e os juros impostos conseqüência de verdadeiro anatocismo. DO MÉRITO 3.3. Às folhas ne18 a 30 são levantadas as questões já levadas ao Poder Judiciário. DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE 3.4. À Impugnante foi concedida liminar para fins de suspender a exigibilidade dos créditos tributários decorrentes da inaplicabilidade do limite fixado na MP n°812/94, ou seja, sem a observância da limitação de 30% (trinta por cento) instituída pela Lei n°8.981/95, sendo que o processo encontra-se aguardando sentença. DA APLICAÇÃO DA TAXA SELIC 3.5. A Receita Federal não tem razão quanto ao percentual empregado para o cálculo dos juros. Argumenta a impossibilidade legal de se utilizar, a título de juros moratórias, a taxa SELIC, devido à sua natureza remuneratória. Acrescenta, ainda, que o §1° do artigo 161 do ()).1 Processo n.• 16327.001271/99-7 I CCOI/CO3 Acórdão n.• 103-23140• Fls. 5 CTN autoriza a utilização de taxa superior a 1% ao mês para o cálculo dos juros moratórios somente por meio de adequada determinação legal (fls. 30 a 39). DA VEDAÇÃO AO CONFISCO 3.6. A irnpugnante não praticou as infrações que motivaram as penalidades que lhe foram impostas, porquanto se achava amparada em medida liminar conferida pelo Poder Judiciário. 3.7. A multa aplicada tem efeito confiscatório, nos termos do artigo 150, inc. IV, da Constituição Federal. DO PEDIDO 3.8. Por todo o exposto, requer digne-se V. Ilma. De: a) manter suspensa e exigibilidade do crédito e o andamento do presente processo, até decisão definitiva a ser proferida nos processos n°95.0029267-0 e n°95.30617-4; b) julgar ao final procedente a presente impugnação, para fins de anular o Auto de Infração, ora impugnado, através do acolhimento da presente Impugnação, como medida de atendimento à lei e à Justiça.". DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU A decisão recorrida (fls. 90 a 98) deu provimento parcial à defesa para afastar a multa de oficio em razão dos seguintes fundamentos: Preliminarmente Há concomitância de matérias no processo administrativo e nas ações judiciais promovidas pela interessada, o que impede a sua apreciação no âmbito do processo administrativo. Na redação original: "4.2. Consoante dispõem o artigo 1°, § 2°, do Decreto-lei n° 1.737/1979, e o artigo 38, parágrafo único, da Lei n° 6.830/1980, a propositura, pelo contribuinte, de Mandado de Segurança, ação anulatória ou declaratória de nulidade de crédito da Fazenda Nacional, importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto. 4.3. Nesse sentido, foi expedido o Ato Declaratório Normativo (ADN) n° 3/1996, da Coordenação Geral do Sistema de Tributação da Secretaria da Receita Federal, esclarecendo que: 'a propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial - por qualquer modalidade processual - antes ou posteriormente à autuação, com o mesmo objeto, importa renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso interposto'." As demais matérias, que não concomitantes, devem, contudo, ser enfrentadas. No mérito Processo n.• 16327.001271/99-71 CCO1A,,L. Acórdão n.• 103-23140 Fls. 6 Afastou a aplicação da multa de oficio, porque a exigibilidade do crédito estava suspensa na data do lançamento por força de medida liminar. Manteve a aplicação da SELIC como índice de taxa de juros por haver expressa determinação legal para tal. Todavia, afastou a multa de oficio em razão de que, na data do lançamento, o sujeito passivo estava amparado por liminar em medida cautelar. Não tomou conhecimento de argumentos relativos a inconstitucionalidade de leis e aplicou à CSLL às mesmas conclusões relativas ao IRPJ. DO RECURSO VOLUNTÁRIO O sujeito passivo apresentou recurso voluntário tempestivo às fis. 102 a 124, no qual, em síntese, reitera os pedidos não concedidos na primeira instância com as mesmas razões. Requer, ainda, a juntada posterior da certidão de inteiro teor da ação declaratória n° 95.30617-4 (ação em que questiona a legitimidade do limite de 30% para a compensação de prejuízos fiscais). É o Relatório. ( /2 Processo n.° 16327.001271199-71 CC01/033 I Acórdão n.° 103-23140 Fls. 7 Voto Conselheiro GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES, Relator Já está assentado, em Súmula deste Conselho, que a propositura de ação judicial implica a renúncia às instâncias administrativas: "Súmula PCC n• I: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial". Está claro, nos autos, que o objeto da ação judicial e do processo administrativo são os mesmos: afastar a "trava de 30%" na compensação de prejuízos. Como a defesa não nega tal fato, a juntada da certidão de inteiro teor da ação declaratória em nada contribui para o deslinde desse julgamento. Dessarte, como as súmulas são de aplicação obrigatória por força do art. 53 do Regimento Interno (Portaria MF ° 147/2007), deixo de considerar as razões da defesa contra o limite de 30% na compensação de prejuízos fiscais. Melhor sorte não pode ter o questionamento acerca da aplicação da taxa SELIC como índice de juros por força da Súmula n° 5 deste Conselho: "Súmula P CC o 5: São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral". Como o proferido no lançamento do ERPJ norteia a decisão dos lançamentos decorrentes, a procedência total do procedimento em relação ao crédito do imposto propaga seus efeitos à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. Voto, pois, por negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões —DF, em 8 de agosto de 2007 Iiitiliht, ( GUI RME ADOLTDOS SANTOS MENDES , Page 1 _0030800.PDF Page 1 _0030900.PDF Page 1 _0031000.PDF Page 1 _0031100.PDF Page 1 _0031200.PDF Page 1 _0031300.PDF Page 1

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