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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4727514 #
Numero do processo: 14041.000809/2005-82
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Mar 30 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Fri Mar 30 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2002 Ementa: IRPF - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO POR NACIONAIS JUNTO A UNESCO/ONU - TRIBUTAÇÃO – São tributáveis os rendimentos decorrentes da prestação de serviço junto A Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura – UNESCO/ONU, quando recebidos por nacionais contratados no País, por faltar-lhes a condição de funcionário de organismos internacionais, este detentor de privilégios e imunidades em matéria civil, penal e tributária. (Acórdão CSRF 04-00.024 de 21/04/2005). MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO - CONCOMITÂNCIA - MESMA BASE DE CÁLCULO - A aplicação concomitante da multa isolada e da multa de oficio não é legítima quando incide sobre uma mesma base de cálculo (Acórdão CSRF nº 01-04.987 de 15/06/2004). Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 102-48.415
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir do lançamento a multa isolada, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: Antônio José Praga de Souza
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(Acórdão CSRF 04-00.024 de 21/04/2005). MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO - CONCOMITÂNCIA - MESMA BASE DE CÁLCULO - A aplicação concomitante da multa isolada e da multa de oficio não é legítima quando incide sobre uma mesma base de cálculo (Acórdão CSRF n°01-04.987 de 15/06/2004). Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir do lançamento a multa isolada, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. LEILA ARIA SCHERRER LEITÃO Presidente Processo n.° 14041 000809/2005-82 CC01/CO2 Acórdão n ° 102-48.415 Fls 2 1 ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Relator FORMALIZADO EM: O 2 M A 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NAURY FRAGOSO TANAKA, LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, SILVANA MANCINI KARAM, MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. Processo n.° 14041 000809/2005-82 CC01/CO2 Acórdão n ° 102-48 415 Fls 3 Relatório MARI'LIA GAVA recorre a este Conselho contra a decisão de primeira instância proferida pela 3a TURIVIA/DRJ-BRASILIA/DF, pleiteando sua reforma, com fulcro no artigo 33 do Decreto n° 70.235 de 1972 (PAF'). Trata-se de exigência de IRPF no valor original de R$ 24.615,50 (inclusos os consectários legais). Em razão de sua pertinência, peço vênia para adotar e transcrever o relatório da decisão recorrida (verbis): "Contra o (a) contribuinte em epígrafe foi emitido o auto de infração do Imposto de Renda da Pessoa Física — IRPF, referente ao exercício 2003, ano-calendário 2002, lavrado por AFRF da DRF/Brasília/DF. A ciência do lançamento Ocorreu em 26/10/2005, conforme AR, fls. 76. O valor do crédito tributário apurado está assim constituído (...) O referido lançamento teve origem na constatação das seguintes infrações: - Omissão de Rendimentos de Fontes no Exterior: omissão de rendimentos do trabalho recebidos pelo(a) contribuinte de Organismo InternacionaL (Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura — UNESCO/ONU), no valor total de R$ 56.087,24, informado indevidamente como rendimento isento e não tributável na DIRPF/2003. Enquadramento legal: arts. 10 a 3° e 8° da Lei n° 7.713, de 1988; arts. 1° a 4° da Lei n° 8.134, de 1990; art. 6° da Lei n° 9.250, de 1995; art. 10 da Lei n° 10.541, de 2002; arts. 55, VII e 995 do RIR/1999; arts. 22 e 23 da IN SRF n° 073, de 1998 e arts. 21 e22 da IN SRF n° 208, de 2002. - Multa Exigida Isoladamente pela Falta de Recolhimento do IRPF Devido a Título de Carnê-Leão: falta de recolhimento do IRPF devido a título de carnê-leão, tendo em vista a omissão de rendimentos do trabalho recebidos de Organismos Internacionais, caracterizada pela constatação de que os rendimentos foram declarados como isentos e não tributáveis na DIRPF/2003. Enquadramento legal: art. 8° da Lei n° 7.713, de 1988 c/c arts. 43 e 44, §1°, III da Lei n° 9.430, de 1996; art. 957, parágrafo único, III do RIR11999; art. 22 da IN SRF n° 073, de 1998 e art. 21 da IN SRF n° 208, de 2002. Em 25/11/2005, o lançamento foi impugnado, em petição de fls. 77/91, acompanhada dos documentos de fls. 92/129, na qual se alega, resumidamente, o quanto segue: Que é funcionário(a) de organismo internacional (UNESCO) e assim, com base na legislação brasileira, bem como nos Tratados, Acordos e Convenções Internacionais, entende ser isento(a) do Imposto de Renda sobre os rendimentos recebidos do referido organismo; Questiona a responsabilidade pelo recolhimento/pagamento do imposto por entender que quem deveria faze-lo é da fonte pagadora, ou seja o organismo internacional para o qual trabalha; Junta julgados que entende sustentar suas alegações.( ) " Processo n.° 14041000809/2005-82 CCO 1/CO2 Acórdão n ° 102-48 415 Fls 4 A DRJ proferiu em 15/05/06 o Acórdão n° 17598, do qual se extrai as seguintes conclusões do voto condutor (verbis): "(. )Do exposto até aqui, podemos concluir que a isenção de impostos sobre salários e emolumentos recebidos de Organismos Internacionais é privilégio concedido exclusivamente aos funcionários, desde que atendidas certas condições, quais sejam: 1) devem ser funcionários do Organismo Internacional, in casu, enquadrar-se como funcionário da UNESCO; 2) seus nomes sejam relacionados e informados à Receita Federal por tais Organismos, como integrantes das categorias por elas especificadas. O (A) contribuinte firmou Contrato(s) de Serviço com a UNESCO (CONTRATO(S) N° CI11570/2002 e CI109605/2002) (fls. 45/60), onde é dito: 'V ESTATUTO DO(A) CONTRATADO(A) Este estatuto é contratual. 0(A) Contratado(a) não está submetido(a) ao Estatuto e Regulamento do Pessoal aplicado ao Pessoal Internacional da nem à Convenção que rege os Privilégios e a Imunidade ) VI DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO(A) CONTRATADO(A) 0(A) Contratado(a) não poderá se prevalecer do presente Contrato para fins de isenção de impostos que poderão incidir sobre os pagamentos recebidos a título do mesmo.' (grifos) Não restam dúvidas, de acordo com as alegações e provas contidas nos autos, que o(a) contribuinte não pertencia ao quadro efetivo da UNESCO, ou seja, não era funcionário(a) do Organismo, tal como exigido pela legislação que concede a isenção. Assim, podemos concluir que sua relação era apenas contratual e, portanto, sem privilégios de natureza tributária, por falta de previsão em Tratado ou Convênio Internacional. Após verificar que os rendimentos auferidos estão sujeitos à incidência do Imposto de Renda, cabe perquirir de quem é a responsabilidade pelo pagamento. As Agências Especializadas, segundo o disposto no Artigo 2° do Decreto n° 52.288, de 1963, tem personalidade jurídica própria e, no que se refere a tributos, é exonerada de todo imposto direto (9' Seção do Artigo 3° do citado diploma legal). Conjugando os dispositivos mencionados, vê-se que a personalidade jurídica das Agências Especializadas é diversa de seus agentes, funcionários e prestadores de serviço e que a exoneração de tributos a elas concedidas não se estende às pessoas físicas que delas participam. Por conseguinte, as Agências Especializadas não são responsáveis pelo recolhimento de tributos incidentes sobre os salários e emolumentos pagos, dado que lhe é reconhecida por convenção internacional a imunidade (Decreto n° 52.288, de 1963). Em sendo devido os tributos sobre os salários e emolumentos pagos, exonera-se a obrigação pela retenção e recolhimento pela fonte pagadora e transfere-se tal responsabilidade para o contribuinte, sujeito passivo direto da obrigação tributária, a ser feito sob a forma de recolhimento mensal obrigatório. No que concerne às jurisprudências invocadas há que ser esclarecido que as decisões judiciais e administrativas não constituem normas complementares do Direito Processo n ° 14041.000809/2005-82 CCOI/CO2 Acórdão n° 102-48 415 Fls. 5 Tributário. Destarte, não podem ser estendidas genericamente a outros casos, somente aplicam-se sobre a questão em análise e vinculam as partes envolvidas naqueles litígios. De qualquer forma, recentemente o Conselho de Contribuintes adotou entendimento diverso sobre o tema, conforme julgado da Câmara Superior de Recursos Fiscais que decidiu da seguinte forma: (...) Temos, então, que os rendimentos recebidos pelo(a) contribuinte da Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura — UNESCO/ONU, decorrente da prestação de serviços contratuais, não gozam de isenção do Imposto de Renda por falta de previsão legal, e estão sujeitos à tributação mensal sob a forma de recolhimento mensal obrigatório (carnê-leão) no mês do recolhimento, sem prejuízo do ajuste anual. A segunda infração, multa exigida isoladamente pela falta de recolhimento do carnê- leão, foi impugnada pelo(a) contribuinte somente de forma indireta ao discordar da tributação dos rendimentos auferidos da UNESCO. Conseqüentemente, ao ser mantido o imposto lançado, fica mantida a aplicação da multa. Em resumo, VOTO pela PROCEDÊNCIA do lançamento.(. ) Cientifica, a aludida decisão foi objeto de recurso voluntário que, em síntese, reitera e aprofunda as alegações da peça impugnatória. A unidade da Receita Federal responsável pelo preparo do processo, efetuou o encaminhamento dos autos a este Conselho, tendo sido verificado atendimento à Instrução Normativa SRF no 264/2002. É o Relatório. *, 1 Processo n..° 14041000809/2005-82 CC01/CO2 Acórdão n ° 102-48415 Fls. 6 Voto Conselheiro ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, Relator O recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Câmara. O litígio versa sobre exigência de IRPF sobre valores recebidos por serviços prestados em território brasileiro a organismo internacional (Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura — UNESCO/ONU), declarados como rendimentos isentos. Exige-se também a multa de oficio isolada pela falta de recolhimento mensal obrigatório do IRPF sobre tais rendimentos. De início cumpre registrar que nos procedimento de auditoria, bem assim na lavratura do auto de infração, foram observadas as pertinentes normas do Decreto 70.235 de 1972 (PAF) e da Lei 5.172 de 1966 (Código Tributário Nacional — CTN), especialmente os art. 10 do PAF e art. 142 do CTN. Logo, não se observam vícios ou falhas tendentes a macular a exigência tributária. A matéria de fundo, rendimentos pagos por "Organismos Internacionais, em face de prestação de serviços por nacionais, contratados no País, mas sem vinculo empregatício", já é por demais conhecida no Primeiro Conselho de Contribuinte, sendo que a jurisprudênciajurisprudência predominante está refletida nos recentes acórdãos da 4a. Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, senão vejamos: Tipo do Recurso: RECURSO DE DIVERGÊNCIA Data da Sessão: 21/06/2005 Acórdão: C SRF/04-00.024 Ementa: PRESTAÇÃO DE SERVIÇO POR NACIONAIS JUNTO AO PNUD - TRIBUTAÇÃO -- São tributáveis os rendimentos decorrentes da prestação de serviço junto ao Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento — PNUD, quando recebidos por nacionais contratados no País, por faltar-lhes a condição de funcionário de organismos internacionais, este detentor de privilégios e imunidades em matéria civil, penal e tributária. Recurso especial provido Peço vênia para aqui adotar, como razões de decidir, os fundamentos da Ilustre Conselheira MARIA HELENA COTTA CARDOZO, presidente da 4a. Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, manifestados em declaração de voto no Acórdão n° 104-20.451 de 23/02/2005 (verbis): (..)A solução da lide requer a análise sistemática de toda a legislação que rege a matéria, e não apenas a invocação de alguns dispositivos legais que, citados de forma - isolada, podem induzir o Julgador a uma conclusão precipitada, divorciada da 'ultima ratio' que norteia a concessão da isenção em tela Piocesso n ° 14041 000809/2005-82 CCOI/CO2 Acffidão n ° 102-48 415 Fls 7 O artigo 5° da Lei n° 4 506/64, reproduzido no artigo 23 do RIR/94 e no artigo 22 do RIR199, assim estabelece: Art. 5° Estão isentos do imposto os rendimentos do trabalho auferidos por. 1- Servidores diplomáticos de governos estrangeiros; - Servidores de organismos internacionais de que o Brasil faça parte e aos quais se tenha obrigado, por tratado ou convênio, a conceder isenção; 111 - Servidor não brasileiro de embaixada, consulado e repartições oficiais de outros países no Brasil, desde que no país de sua nacionalidade seja assegurado igual tratamento a brasileiros que ali exerçam idênticas funções. Parágrafo único As pessoas referidas nos itens 11 e 111 deste artigo serão contribuintes como residentes no estrangeiro em relação a outros rendimentos produzidos no país ' (grifei) Quanto aos incisos I e III, não há dúvida de que são dirigidos a estrangeiros, sejam eles servidores diplomáticos, de embaixadas, de consulados ou de repartições de outros países No que tange ao inciso II, este menciona genericamente os 'servidores de organismos internacionais', nada esclarecendo sobre o seu domicílio, o que conduz a uma conclusão precipitada de que dito dispositivo incluiria os domiciliados no Brasil Entretanto, o parágrafo único do artigo em tela faz cair por terra tal interpretação, quando determina que, relativamente aos demais rendimentos produzidos no Brasil, os servidores citados no inciso II são contribuintes como residentes no estrangeiro. Ora, não haveria qualquer sentido em determinar-se que um cidadão brasileiro, domiciliado no País, tributasse rendimentos como sendo residente no exterior, donde se conclui que o inciso II, ao contrário do que à primeira vista pareceria, também não abrange os domiciliados no Brasil. Assim, fica demonstrado que o art 5° da Lei n° 4 506/64, acima transcrito, não contempla a situação do Recorrente — brasileiro residente no Brasil Ainda que pudesse ser aplicado a um nacional residente no País — o que se admite apenas para argumentar —, o dispositivo legal em foco é claro ao determinar que a isenção concedida aos servidores de organismos internacionais de que o Brasil faça parte tem de estar prevista em tratado ou convênio. Nesse passo, tratando-se de rendimentos pagos pelo PNUD — Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento, verifica-se a existência do 'Acordo Básico de Assistência Técnica com a Organização das Nações Unidas, suas Agências Especializadas e a Agência Internacional de Energia Atômica', promulgado pelo Decreto n° 59.308, de 23/09/1966 que assim prevê: ARTIGO V Facilidades, Privilégios e Imunidades 1. O Governo, caso ainda não esteja obrigado a fazê-lo, aplicará aos Organismos, a seus bens, fundo e haveres, bem como a seus funcionários, inclusive peritos de assistência técnica. a) com respeito à Organização das Nações Unidas, a 'Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas'; b) com respeito às Agências Especializadas, a 'Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Agências Especializadas '; Processo n° 14041000809/2005-82 CC01/CO2 Acórdão n ° 102-48 415 Fls 8 c) com respeito à Agência Internacional de Energia Atômica o `Acordo sobre Privilégios e Imunidades da Agência Internacional de Energia Atômica' ou, enquanto tal Acordo não for aprovado pelo Brasil, a 'Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas'. ' (grifei) Ressalte-se que o PNUD é um programa das Nações Unidas, e não uma das suas Agências Especializadas que, conforme a própria 'Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Agências Especializadas', são- Organização Internacional do Trabalho, Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura, Organização Mundial de Saúde, Associação Internacional de Desenvolvimento, Corporação Financeira Internacional, Fundo Monetário Internacional Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento, Organização de Aviação Civil Internacional, União Internacional de Telecomunicações, União Postal Universal, Organização Meteorológica Mundial e Organização Marítima Consultiva Interg-overnamental. Sendo o PNUD um programa especifico da Organização das Nações Unidas, as respectivas facilidades, privilégios e imunidades devem seguir os ditames, conforme comando do artigo V I a, acima, da 'Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas'. Esta, por sua vez, foi firmada em Londres, em 13/02/1946, e promulgada pelo Decreto n° 27.784, de 16/02/1950 Dita Convenção assim prevê. 'ARTIGO V Funcionários Seção 17 O Secretário Geral determinará as categorias dos funcionários aos quais se aplicam as disposições do presente artigo assim como as do artigo VIL Submeterá a lista dessas categorias à Assembléia Geral e, em seguida, dará conhecimento aos Governos de todos os Membros O nome dos funcionários compreendidos nas referidas categorias serão comunicados periodicamente aos Governos dos Membros Seção 18. Os funcionários da Organização das Nações Unidas: a) gozarão de imunidades de jurisdição para os atos praticados no exercício de suas funções oficiais (inclusive seus pronunciamentos verbais e escritos); b) serão isentos de qualquer imposto sobre os salários e emolumentos recebidos das Nações Unidas; c) serão isentos de todas as obrigações referentes ao serviço nacional; d) não serão submetidos, assim como suas esposas e demais pessoas da família que deles dependam, às restrições imigratórias e às formalidades de registro de estrangeiros; e) usufruirão, no que diz respeito à facilidades cambiais, dos mesmos privilégios que os funcionários, de equivalente categoria, pertencentes às Missões Diplomáticas acreditadas junto ao Governo interessado; .f) gozarão, assim como suas esposas e demais pessoas da família que deles dependam das mesmas facilidades de repatriamento que os funcionários diplomáticos em tempo de crise internacional; g) gozarão do direito de importar, livre de direitos, o mobiliário e seus bens de uso pessoal quando da primeira instalação no país interessado. Processo n,° 14041000809/2005-82 CCO 1/CO2 Acórdão n ° 102-48415 Fls 9 Seção 19 Além dos privilégios e imunidades previstos na Seção 13, o Secretário Geral e todos os sub-secretários gerais, tanto no que lhes diz respeito pessoalmente, como no que se refere a seus cônjuges e filhos menores gozarão dos privilégios, imunidades, isenções e facilidades concedidas, de acordo com o direito internacional, aos agentes diplomáticos (grifei) De plano, verifica-se que a isenção de impostos sobre salários e emolumentos é dirigida a funcionários da ONU e encontra-se no bojo de diversas outras vantagens, a saber imunidade de jurisdição; isenção de serviço militar; facilidades imigratórios e de registro de estrangeiros, inclusive para sua família, privilégios cambiais equivalentes aos funcionários de missões diplomáticas, facilidades de repatriamento idênticas às dos funcionários diplomáticos, em tempo de crise internacional; liberdade de importação de mobiliário e bens de uso pessoal, quando da primeira instalação no país interessado Embora a Convenção ora enfocado utilize a expressão genérica funcionários, a simples leitura do conjunto de privilégios nela elencados permite concluir que o termo não abrange o funcionário brasileiro, residente no Brasil e aqui recrutado. Isso porque não haveria qualquer sentido em conceder-se a um brasileiro residente no País, beneficios tais como facilidades imigratórios e de registro de estrangeiros, privilégios cambiais, facilidades de repatriamento e liberdade de importação de mobiliário e bens de uso pessoal quando da primeira instalação no País Assim, fica claro que as vantagens e isenções — inclusive do imposto sobre salários e emolumentos — relacionadas no artigo V da Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas não são dirigidas aos brasileiros residentes no Brasil, restando perquirir-se sobre que categorias de funcionários seriam beneficiárias de tais facilidades. A resposta se encontra no próprio artigo V da Convenção da ONU, na Seção 17, que a seguir se recorda. ARTIGO V Funcionários Seção 17. O Secretário Geral determinará as categorias dos funcionários aos quais se aplicam as disposições do presente artigo assim como as do artigo VII Submeterá a lista dessas categorias à Assembléia Geral e, em seguida, dará conhecimento aos Governos de todos os Membros O nome dos funcionários compreendidos nas referidas categorias serão comunicados . . periodicamente aos Governos dos Membros.' A exigência de tal formalidade, aliada ao conjunto de benefícios de que se cuida, não deixa dúvidas de que o funcionário a que se refere o artigo V da Convenção da ONU — e que no inciso II do art. 5° da Lei n° 4.506/64 é chamado de servidor — é o funcionário internacional, integrante dos quadros da ONU com vínculo estatutário, e não apenas contratual. Portanto, não fazem jus às facilidades, privilégios e imunidades relacionados no artigo V da Convenção da ONU os técnicos contratados, seja por hora, por tarefa ou mesmo com vínculo contratual permanente. Destarte, verifica-se que o artigo V da Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas harmoniza-se perfeitamente com o Inciso II, do art., 5°, da Lei n° 4.506/64 (transcrito no início deste voto), já que ambos prevêem isenção do imposto de renda apenas para os não residentes no Brasil. Com efeito, conjugando-se esses dois comandos legais, conclui-se que os servidores/funcionários neles mencionados são aqueles funcionários internacionais, em relação aos quais é perfeitamente cabível a tributação de outros rendimentos produzidos no País como de residentes no Processo n ° 14041.000809/2005-82 CC01/CO2 Acórdão n ° 102-48 415 Fls 10 estrangeiro, bem como a concessão de facilidades imigratórias, de registro de estrangeiros, cambiais, de repatriamento e de importação de mobiliário/bens de uso pessoal quando da primeira instalação no Brasil. Afinal, esses funcionários não são residentes no País, daí a justificativa para esse tratamento diferenciado. Quanto aos técnicos brasileiros, residentes no Brasil e aqui recrutados, não há qualquer fundamento legal ou mesmo lógico para que usufruam das mesmas vantagens relacionadas no artigo V da Convenção da ONU, muito menos para que seja pinçado, dentre os diversos benefícios, o da isenção de imposto sobre salários e emolumentos, com o escopo de aplicar-se este — e somente este — a ditos técnicos. Tal procedimento estaria referendando a criação — à margem da legislação — de uma categoria de funcionários da ONU não enquadrável em nenhuma das existentes, a saber os 'técnicos residentes no Brasil isentos de imposto de renda', o que de forma alguma pode ser admitido Corroborando esse entendimento, o artigo VI da Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas assim dispõe. 'ARTIGO VI Técnicos a serviço das Nações Unidas Seção 22 Os técnicos (independentes dos funcionários compreendidos no artigo V), quando a serviço das Nações Unidas, gozam enquanto em exercício de suas funções, incluindo-se o tempo de viagem, dos privilégios ou imunidades necessárias para o desempenho de suas missões. Gozam, em particular, dos privilégios e imunidades seguintes. a) imunidade de prisão pessoal ou de detenção e apreensão de suas bagagens pessoais; b) imunidade de toda ação legal no que concerne aos atos por eles praticados no desempenho de suas missões (compreendendo-se os pronunciamentos verbais e escritos). Esta imunidade continuará a lhes ser concedida mesmo depois que os indivíduos em questão tenham terminado suas funções junto à Organização das Nações Unidas c) inviolabilidade de todos os papéis e documentos, d) direito de usar códigos e de receber documentos e correspondências em malas invioláveis para suas comunicações com a Organização das Nações Unidas; e) as mesmas facilidades, no que toca a regulamentação monetária ou cambial, concedidas aos representantes dos governos estrangeiros em missão oficial temporária. fi no que diz respeito a suas bagagens pessoais as mesmas imunidades e facilidades concedidas aos agentes diplomáticos. Seção 23. Os privilégios e imunidades são concedidos aos técnicos no interesse da Organização das Nações Unidas e não para que aufiram vantagens pessoais. O Secretário Geral poderá e deverá suspender a imunidade concedida a um técnico sempre que, a seu juízo impeçam a justiça de seguir seus trâmites e quando possa ser suspensa sem trazer pi-ejuízo aos interesses da Organização ' Processo n,° 14041000809/2005-82 CC01/CO2 Acórdão n ° 102-48 415 Fls 11 Como se vê, a isenção de impostos sobre salários e emolumentos não consta — e nem poderia constar — da relação de beneficios concedidos aos técnicos a serviço das Nações Unidas Constata-se, assim, a existência de um quadro de funcionários internacionais estatutários da ONU que goza de um conjunto de benefícios, dentre os quais o de isenção de imposto sobre salários e emolumentos, em contraposição a uma categoria de técnicas que, ainda que possuindo vínculo contratual permanente, não é albergada por esses beneficios. Tal constatação é corroborada pela melhor doutrina, aqui representada por Celso D de Albuquerque Mello, no seu 'Curso de Direito Internacional Público (lia edição, Rio de Janeiro. Renovar, 1997, pp. 723 a 729): 'Os funcionários internacionais são um produto da administração internacional, que só se desenvolveu com as organizações internacionais Estas, como já vimos, possuem um estatuto interno que rege os seus órgãos e as relações entre elas e os seus funcionários Tal fenômeno fez com que os seus funcionários aparecessem como uma categoria especial, porque eles dependiam da organização internacional, bem como o seu estatuto jurídico era próprio. Surgia assim uma categoria de funcionários que não dependia de qualquer Estado individualmente. ) Os funcionários internacionais constituem uma categoria dos agentes e são aqueles que se dedicam exclusivamente a uma organização internacional de modo permanente Podemos defini-los como sendo os indivíduos que exercem funções de interesse internacional, subordinados a um organismo internacional e dotados de um estatuto próprio. O verdadeiro elemento que caracteriza o funcionário internacional é o aspecto internacional da função que ele desempenha, isto é, ela visa a atender às necessidades internacionais e foi estabelecida intei-nacionalmente (-) A admissão dos funcionários internacionais é feita pela própria organização internacional sem interferência dos Estados Membros ( ) O funcionário é admitido na ONU para um estágio probatório de dois anos, prorrogável por mais um ano Depois disto, há a nomeação a título permanente, que é revista após 5 anos (.) A situação jurídica dos funcionários internacionais é estatutária e não contratual (.) Já na ONU o estatuto do pessoal (entrou em vigor em 1952) fala em nomeação, reconhecendo, portanto, a situação estatutária dos seus funcionários. Este regime estatutário foi reconhecido pelo Tribunal Administrativo das Nações Unidas, mas que o amenizou, considerando que os funcionários tinham certos direitos adquiridos (ex • a vencimentos). (.) Os funcionários internacionais, como todo e qualquer funcionário público, possuem direitos e deveres. (.) Os funcionários internacionais, para bem desempenharem as suas funções, com independência, gozam de privilégios e imunidades semelhantes às dos agentes diplomáticos Todavia, tais imunidades diplomáticas só são concedidas para os mais altos funcionários internacionais (secretário-geral, secretários-adjuntos, diretores-gerais etc.). É o Secretário-Geral da ONU quem declara quais são os funcionários que gozam destes privilégios e imunidades. Processo n° 14041 000809/2005-82 CCOI/CO2 Acórdão n ° 102-48 415 Fls 12 Cabe ao Secretário-Geral determinar quais as categorias de funcionários da ONU que gozarão de privilégios e imunidades. A lista destas categorias será submetida à Assembléia Geral e 'os nomes dos funcionários compreendidos nas referidas categorias serão comunicados periodicamente aos governos membros'. Os privilégios e imunidades são os seguintes: a) 'imunidade de jurisdição para os atos praticados no exercício de suas funções oficiais', b) isenção de impostos sobre salários, c) a esposa e dependentes não estão sujeitos a restrições imigratórias e registro de estrangeiros; d) isenção de prestação de serviços; e) facilidades de câmbio como as das missões diplomáticas; fi facilidades de repatriamento, como as missões diplomáticas, em caso de crise internacional, estendidas à esposa e dependentes; g) direito de importar, livre de direitos, 'o mobiliário e seus bens de uso pessoal quando da primeira instalação no país interessado' Além dos privilégios e imunidades acima, o Secretário-geral e os sub- secretários-gerais, bem como suas esposas e filhos menores, 'gozarão dos privilégios, imunidades, isenções e facilidades concedidas, de acordo com o direito internacional, aos agentes diplomáticos' Os técnicos a serviço da ONU, mas que não sejam funcionários internacionais, gozam dos seguintes privilégios e imunidades: a) 'imunidade de prisão pessoal ou de detenção e apreensão de suas bagagens pessoais'; b) 'imunidade de toda ação legal no que concerne aos atos por eles praticados no desempenho de suas funções', c) 'inviolabilidade de todos os papéis e documentos; d) 'direito de usar códigos e de receber documentos e correspondência em malas invioláveis' para se comunicar com a ONU; e) facilidades de câmbio; f) quanto às 'bagagens pessoais, as mesmas imunidades e facilidades concedidas aos agentes diplomáticos' (grifei) Como se pode constatar, a doutrina mais abalizada, acima colacionada, não só reconhece a existência, dentro da ONU, de dois grupos distintos — funcionários internacionais e técnicos a serviço do Organismo — como identifica o conjunto de benefícios com que cada um dos grupos é contemplado, deixando patente que a isenção de impostos sobre salários e emolumentos não figura dentre os privilégios e imunidades concedidos aos técnicos a serviço da ONU que não sejam funcionários internacionais Diante do exposto, constatando-se que o interessado não é funcionário internacional pertencente ao quadro estatutário da ONU, incluído em lista fornecida pelo seu Secretário-Geral, mas sim técnico residente no Brasil, a serviço do PNUD, não há como conceder-lhe a isenção pleiteada (.) " Os brilhantes fundamentos acima transcritos, aplicam integralmente ao presente litígio. Reitere-se, outrossim, que as pessoas que prestam serviço em projetos realizados por Organismos Internacionais no Brasil, contratados no território Nacional, não são funcionários da Organização das Nações Unidas. Ou são prestadores de serviços autônomos ou são empregados celetistas em função das características trabalhistas com que desempenham suas atividades. Neste caso, conforme asseverou o insigne Conselheiro Jose Ribamar Penha Barros no Acórdão n° CSRF/04-0.209: "...não é pelo fato de não receberem o devido amparo da legislação do trabalho que a relação laborai vai se tornar estatutária ... a legislação tributária a respeito da isenção não acolhe interpretação extensiva ... À vista do exposto, a conclusão inevitável é que os prestadores de serviço junto ao Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento — PNUD, contratados em território brasileiro por tempo ou projetos Processo n ° 14041 000809/2005-82 CC01/CO2 Acórdão n ° 102-48,415 Fls. 13 certos não são funcionários internacionais da ONU. Não sendo funcionários não há como estender a estes trabalhadores a isenção do imposto de renda sobre as remunerações advindas de tais contratos, aos exatos termos que a eles não se aplica a isenção do IPI e ICMS na aquisição de veículos." No presente caso, não há que atribuir a responsabilidade tributária à fonte pagadora, que deixou de efetuar a retenção do imposto. Isto porque a legislação, em especial a Lei n° 9.250, de 26/12/1995, nos artigos 7° e 8°, ao disciplinar a elaboração da declaração anual de rendimentos, expressamente determina a inclusão na base de cálculo do imposto de todos os rendimentos percebidos no ano-base, independentemente de ter ou não havido retenção do imposto na fonte. Caso o Fisco constate, antes do prazo fixado para a entrega da declaração de ajuste anual, que a fonte pagadora não procedeu à retenção e o recolhimento do imposto de renda na fonte, devido por antecipação, o imposto deve ser dela exigido, porquanto não aparecerá, ainda, para o contribuinte (beneficiário do rendimento) o dever de oferecer eventuais rendimentos à tributação. Entretanto, passado o tempo legal para entrega tempestiva da declaração de ajuste anual, caso seja constatado a não retenção do imposto, caberá também ao contribuinte (beneficiário do pagamento) a responsabilidade pela exigência, eis que a legislação de regência determina que submeta todos os rendimentos à tributação, independentemente de ter ou não havido retenção na fonte, sendo-lhe então exigido o imposto suplementar, os juros de mora e a multa de oficio; situação verificada no presente processo. Repita-se: A Regra geral é que a tributação recaia sobre o contribuinte e não sobre a fonte pagadora, pois a falta de retenção do Imposto de Renda na Fonte sobre esse rendimento não exclui a sua natureza tributável, nem exonera o beneficiário do rendimento da obrigação de incluí-lo, para tributação, na Declaração de Ajuste Anual, porquanto o contribuinte do imposto de renda é o adquirente da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, conforme prescreve o art. 45 do Código Tributário Nacional — CTN. Quando a legislação tributária impõe à fonte pagadora a obrigação de reter o imposto, não modifica o sujeito passivo da obrigação tributária apurada na Declaração de Ajuste, que continua sendo a pessoa que adquiriu a disponibilidade jurídica ou econômica da renda ou dos proventos tributáveis (CTN, arts. 45 e 121, parágrafo único, I). A partir da edição da Lei n° 8.134, de 27 de dezembro de 1990, além da responsabilidade atribuída à fonte pagadora para a retenção e recolhimento do imposto de renda na fonte, à medida em que os rendimentos forem percebidos, a legislação determina que a apuração definitiva do Imposto de Renda da Pessoa Física seja efetuada na Declaração Anual de Ajuste. Estamos diante de um fato gerador complexivo, com duas modalidades de incidência no ano calendário de apuração, em momentos distintos e responsabilidades bem definidas. Em um primeiro momento a retenção do imposto na fonte, constituindo mera antecipação do imposto efetivamente devido, calculado mensalmente, à medida em que os rendimentos forem percebidos e de exclusiva responsabilidade da fonte pagadora; c, em um Processo n,° 14041000809/2005-82 CCO1/CO2 Acórdão n ° 102-48 415 Fls 14 segundo momento, o acerto definitivo, para cálculo do montante do imposto devido apurado anualmente na declaração de ajuste, sob inteira responsabilidade do contribuinte beneficiário do rendimento. Do exposto, conclui-se que, ao auferir rendimentos sem a devida retenção do imposto na fonte, a pessoa fisica deverá, por ocasião da apresentação da Declaração de Ajuste Anual, inclui-los como rendimentos tributáveis, de acordo com a natureza desses rendimentos. O descumprimento dessa regra sujeitará a pessoa fisica ao lançamento de oficio do imposto, acrescido dos encargos legais e penalidades aplicáveis. É farta a jurisprudência administrativa emanada do Primeiro Conselho de Contribuintes, da qual destaca-se a ementa do seguinte acórdão da Câmara Superior de Recursos Fiscais — CSRF: "RENDIMENTOS SUJEITOS AO AJUSTE ANUAL — ANTECIPAÇÃO - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA — Em se tratando de imposto em que a incidência na fonte se dá por antecipação daquele a ser apurado na declaração, inexiste responsabilidade tributária concentrada, exclusivamente, na pessoa da fonte pagadora, devendo o beneficiário, em qualquer hipótese, oferecer os rendimentos à tributação no ajuste anual." (Acórdão CSRF/04-00.198 - Data da Sessão: 14/03/2007) Em relação à exigência cumulativa da multa isolada, por falta de recolhimento do Carnê-Leão, com a multa de oficio, vejamos o que prevê a Lei 9.430/96, no seu art. 44, in verbis: "Art 44 - Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: 1- de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte, II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fi-aude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. á' 1° As multas de que trata este artigo serão exigidas. I - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; II - isoladamente, quando o tributo ou a contribuição houver sido pago após o vencimento do prazo previsto, mas sem o acréscimo de multa de mora; III - isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do imposto (carnê-leão) na forma do art. 8° da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na declaração de ajuste; IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2 0, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a Processo n ° 14041 000809/2005-82 CCOI/CO2 Acórdão n ° 102-48,415 Fls 15 contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente" (grifo nosso). Da leitura da lei, conclui-se facilmente que existem duas modalidades de multa imponíveis ao contribuinte: a multa de 75% por falta de pagamento, pagamento após o vencimento, falta de declaração ou por declaração inexata e a multa qualificada de 150% em casos de evidente intuito de fraude. O § 1° vem apenas explicitar a forma de cobrança das multas definidas no capuz`, posto que podem ser cobradas juntamente com o imposto devido ou isoladamente. Verificado que o contribuinte deixou de efetuar o recolhimento mensal obrigatório (Carnê-Leão), sobre rendimentos que também foram objeto de lançamento do lançamento de oficio, ou seja, havendo a dupla incidência da penalidade sobre a mesma base de cálculo, a multa isolada não deve prevalecer. Nesse é a interpretação dada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais: 'MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO — CONCOMITÂNCIA — MESMA BASE DE CÁLCULO — A aplicação concomitante da multa isolada (inciso III, do sç 1°, do art. 44, da Lei n°9 430, de 1996) e da multa de oficio (incisos I e II, do art. 44, da Lei n 9.430, de 1996) não é legítima quando incide sobre uma mesma base de calculo (Câmara Superior do Conselho de Contribuintes / Primeira turma, Processo 10510.000679/2002-19, Acórdão n° 01-04.987, julgado em 15/06/2004) Portanto, a multa isolada deve ser excluída no lançamento, mantendo-se a exigência da multa de oficio de 75%, incidente sobre o imposto devido no ajuste anual. Registre-se que apuração de infrações em auditoria fiscal é condição suficiente para ensejar a exigência dos tributos mediante lavratura do auto de infração e, por conseguinte, aplicar a multa de oficio proporcional de 75% nos termos do artigo 44, inciso I, da Lei n° 9.430/1996. Essa multa é devida quando houver lançamento de oficio, como é o caso. De qualquer forma, convém esclarecer, que o princípio do não confisco insculpido na Constituição Federal (art. 150, IV), dirige-se ao legislador infraconstitucional e não à Administração Tributária, que não pode furtar-se à aplicação da norma, baseada em juízo subjetivo sobre a natureza confiscatória da exigência prevista em lei. Ademais, tal princípio não se aplica às multas, conforme entendimento já consagrado na jurisprudência administrativa, como exemplificam as ementas de decisões que ora reproduzo: "CONFISCO — A multa constitui penalidade aplicada como sanção de ato ilícito, não se revestindo das características de tributo, sendo inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso IV do artigo 150 da Constituição Federal" (Ac. 102-42741, sessão de 20/02/1998). Por sua vez, a aplicação da taxa Sebe no cálculo dos juros de mora também está prevista em normas legais em pleno vigor, regularmente citada no auto de infração (artigo 61, § 3° da Lei 9.430 de 1996), portanto, deve ser mantida. Nesse sentido dispõe a Súmula n° 4 do Primeiro Conselho de Contribuintes: ``A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais." Processo n.° 14041 000809/2005-82 CC01/CO2 Acórdão n ° 102-48415 Fls 16 No que tange à exclusão dos juros de mora e das multas aplicadas, em virtude do disposto no art. 100, parágrafo único do CTN c/c os Pareceres Normativos n°. 17/1979 e n° 3/1996, ambos da Secretaria da Receita Federal, reitero que a recorrente encontra-se em situação diversa da tratada nos aludidos Pareceres. Isso porque não se enquadra na condição de funcionário do Organismo, logo, não há que falar na exclusão de penalidade, prevista no art. 100 do CTN, por observância das orientações contidas nos Pareceres. Conclusão Voto no sentido de DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir a multa de oficio isolada por falta do recolhimento mensal obrigatório (Carnê-Leão). Sala das Sessões- DF, em 30 de março de 2007. ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1

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4726046 #
Numero do processo: 13963.000846/2007-98
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Jun 05 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Jun 05 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1999 a 30/04/2006 DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI N° 8.212/1991 - INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA VINCULANTE - OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS - ART 173, I, CTN De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. O prazo de decadência para constituir as obrigações tributárias acessórias relativas às contribuições previdenciárias é de cindo anos e deve ser contado nos termos do art. 173, I, do CTN. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 30/04/2006 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - DECLARAÇÃO EM GFIP - FATO GERADOR - OCORRÊNCIA - MULTA Consiste descumprimento de obrigação acessória, a empresa apresentar a GFIP - Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. Só deve prevalecer a multa por omissão de fatos geradores em GFIP, relativamente àqueles fatos geradores cuja ocorrência restou plenamente demonstrada MULTA - RETROATIVIDADE BENIGNA Na superveniência de legislação que estabeleça novos critérios para a apuração da multa por descumprimento de obrigação acessória, faz-se necessário verificar se a sistemática atual é mais favorável ao contribuinte que a anterior. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
Numero da decisão: 2401-000.424
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos: I) em declarar a decadência até a competência 11/2000; inclusive o 13° salário de 2000 e II) em dar provimento parcial ao recurso para que sejam mantidos no cálculo da multa somente as contribuições relativas à filial de Blumenau-SC e para recalcular o valor da multa, se mais benéfico ao contribuinte, de acordo com o disciplinado no art. 44, I da Lei no 9.430, de 1996, deduzidos os valores levantados a título de multa nas NFLD correlatas.
Nome do relator: Ana Maria Bandeira
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", MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO •k" Processo n° 13963.000846/2007-98 Recurso n° 154.274 Voluntário Acórdão n° 2401-00.424 — 4a Câmara / ia Turma Ordinária Sessão de 5 de junho de 2009 Matéria AUTO DE INFRAÇÃO Recorrente CONFECÇÕES ROSCEL LTDA. Recorrida SRP-SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1999 a 30/04/2006 DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI N° 8.212/1991 - INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA VINCULANTE - OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS - ART 173, I, CTN De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. O prazo de decadência para constituir as obrigações tributárias acessórias relativas às contribuições previdenciárias é de cindo anos e deve ser contado nos termos do art. 173, I, do CTN. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 30/04/2006 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - DECLARAÇÃO EM GFIP - FATO GERADOR - OCORRÊNCIA - MULTA Consiste descumprimento de obrigação acessória, a empresa apresentar a GFIP - Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. Só deve prevalecer a multa por omissão de fatos geradores em GFIP, relativamente àqueles fatos geradores cuja ocorrência restou plenamente demonstrada MULTA - RETROATIVIDADE BENIGNA Na superveniência de legislação que estabeleça novos critérios para a apuração da multa por descumprimento de obrigação acessória, faz-se necessário verificar se a sistemática atual é mais favorável ao contribuinte que a anterior. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. Processo n° 13963.000846/2007-98 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.424 Fl. 180 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4' Câmara / 1' Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos: I) em declarar a decadência até a competência 11/2000; inclusive o 13° salário de 2000 e II) em dar provimento parcial ao recurso para que sejam mantidos no cálculo da multa somente as contribuições relativas à filial de Blumenau-SC e para recalcular o valor da multa, se mais benéfico ao contribuinte, de acordo com o disciplinado no art. 44, I d ei no 9.430, de 1996, deduzidos os valores levantados a título de multa nas NFLD correlat ELIAS SAMPAIO FREIRE - Presidente • Nf • • 'IA BAND IRA - Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Bernadete de Oliveira Barros, Rogério de Lellis Pinto, Cleusa Vieira de Souza, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 Processo n° 13963.000846/2007-98 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.424 Fl. 181 Relatório Trata-se de Auto de Infração lavrado com fundamento na inobservância da obrigação tributária acessória prevista na Lei n° 8.212/1991, no art. 32, inciso W e § 50, acrescentados pela Lei n° 9.528/1997 c/c o art. 225, inciso IV e § 4° do Decreto n° 3.048/1999, que consiste em a empresa apresentar a GFIP — Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. De acordo com o Relatório Fiscal da Infração (fl. 7), a autuada deixou de informar em GFIP as remunerações a titulo de "comissões" sobre vendas aos empregados lotados em suas filiais (lojas), pagas por fora, porém caracterizadas pela auditoria fiscal, como base de incidência de contribuições previdenciárias. A autuada apresentou defesa (fls. 105/121) onde a preliminar de que teria ocorrido a decadência, no caso de cinco anos, para o fisco se pronunciar acerca de seus créditos tributários. Manifesta seu inconformismo pela inclusão do Sr. Celso Cechinel no rol de co-responsáveis, vez que o mesmo se retirou do quadro societário em 10/10/1995. Considera a mula indevida uma vez que não prevalece o entendimento do fisco que levou à lavratura da NFLD 37.002.331-5 de que houve comissões pagas extra-folha ou por fora para todos os funcionários que compuseram os quadros da requerente, conforme fundamentação exposta na defesa administrativa protocolada em tal notificação. Solicita o julgamento por conexão entre a notificação e o presente auto de infração. Considera nulo o lançamento em razão da fixação dos valores de multa ter se dado por portaria, instrumento imprestável para a finalidade. Quanto à aplicação do limite estabelecido no § 40 do art. 32 da Lei n° 8.212/1991, considera que o número de segurados a ser considerado refere-se àqueles envolvidos nas irregularidades constatadas e não ao número total de empregados da empresa. Por fim, alega que a multa aplicada é desproporcional e confiscatória. Pela Decisão-Notificação n° 20.401.4/0502/2006 (fls. 124/133), a autuação foi considerada procedente. A citada decisão salienta que o Sr. Celso Cechinel deve ser mantido na relação de co-responsáveis pelo fato de ser o fundador do grupo e verdadeiro administrador do sujeito passivo, tendo praticado vários atos de administração em nome da notificada e demais empresas do grupo, conforme documentos juntados aos autos da NFLD 37.002.330-7. O referido senhor seria reconhecido publicamente como diretor da Roscel, bem como responsável 3 Processo n° 13963.000846/2007-98 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.424 Fl. 182 pelo licenciamento da marca Fiorucci, embora, oficialmente, seja somente diretor da Roscel Administração de Imóveis Ltda. Irresignada, a autuada apresentou recurso tempestivo (fls. 135/152) efetuando a repetição das alegações de defesa. A notificada obteve liminar em mandado de segurança determinando o seguimento do recurso mediante arrolamento de bens. Não houve apresentação de contra-razões. É o relatório. 4 Processo n° 13963.000846/2007-98 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.424 Fl. 183 Voto Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora O Recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. Quanto à preliminar de decadência, a mesma deve ser acolhida. A decadência deve ser verificada considerando-se a recente Súmula Vinculante n° 8, editada pelo Supremo Tribunal Federal, que dispôs o seguinte: Súmula Vinculante 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário" Vale lembrar que os efeitos da súmula vinculante atingem a administração pública direta e indireta nas três esferas, conforme se depreende do art. 103-A e parágrafos, da Constituição Federal que foram inseridos pela Emenda Constitucional n° 45/2004. in verbis: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1° A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2° Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade, § 3° Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a 1súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso (g. n.)." Da análise do caso concreto, verifica-se que embora se trate de aplicação de multa pelo descumprimento de obrigação acessória, há que se verificar a ocorrência de 5 Processo n° 13963.000846/2007-98 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.424 Fl. 184 eventual decadência à luz das disposições do Código Tributário Nacional que disciplinam a questão ante a manifestação do STF quanto à inconstitucionalidade do art 45 da Lei n° 8.212/1991. O Código Tributário Nacional trata da decadência no artigo 173, abaixo transcrito: "Art.173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; Ii - da data em que se tornar definitiva à decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo Único - O direito a que se refere este artigo extingue- se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Quanto ao lançamento por homologação, o Códex Tributário definiu no art. 150, § 40 o seguinte: "Art150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4o.. Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." Tem sido entendimento constante em julgados do Superior Tribunal de Justiça, que nos casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do pagamento da contribuição, aplica-se o prazo previsto no § 4° do art. 150 do CTN, ou seja, o prazo de cinco anos passa a contar da ocorrência do fato gerador, uma vez que resta caracterizado o lançamento por homologação. No caso, como se trata de aplicação de multa pelo descumprimento de obrigação acessória não há que se falar em antecipação de pagamento por parte do sujeito passivo, assim, para a apuração de decadência, aplica-se a regra geral contida no art. 173, inciso I do CTN. 6 Processo n° 13963.000846/2007-98 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.424 Fl. 185 Assevere-se que a questão foi objeto de manifestação por parte da Procuradoria da Fazenda Nacional por meio da Nota PGFN/CAT I\I Q 856/ 2008 aprovada pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional em 01/09/2008, nos seguintes termos: "Aprovo. Frise-se a conclusão da presente Nota de que o prazo de decadência para constituir as obrigações tributárias acessórias relativas às contribuições previdenciárias é de cindo anos e deve ser contado nos termos do art. 173, I, do CTX " Ademais, no julgamento da notificação correlata, aplicou-se para fins do cálculo da decadência, o mesmo dispositivo, art. 173, inciso I, do CTN, em razão da conduta simulada da recorrente ao efetuar pagamentos por fora. Assim, restou afastada a aplicação da regra específica prevista no § 4° do art. 150, também do CTN. Como a autuação se deu em 28/08/2006, data da intimação do sujeito passivo, entendo que deve ser excluído do cálculo da multa os valores correspondentes às competências de 01/1999 a 11/2000, inclusive o 13° salário, face à decadência verificada. Quanto à exclusão do Sr. Celso Cesquinel da lista de sócios co-responsáveis não confiro razão à recorrente. Segundo a auditoria fiscal, as empresas têm como administrador, embora não conste atualmente do quadro societário, o fundador do grupo, Sr. Celso Cechinel. Ao contrário do que alega a recorrente não é absolutamente natural que uma pessoa que não participe mais formalmente da gestão de uma empresa possa falar em nome da mesma ou substituir os responsáveis formais, ainda que sejam seus filhos. Quanto ao restante da multa aplicada, é necessário que se observe a conexão alegada pela recorrente entre a presente autuação e a NFLD n° 37.002.331-5, cujo objeto são as contribuições relativas aos fatos geradores omitidos na GFIP. A citada notificação foi distribuída a esta Conselheira para relatoria e já foi submetida a julgamento, no qual o colegiado, por meio do Acórdão n° 206-01938, decidiu da seguinte forma: "I) declarou-se a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/2000, inclusive as incidentes sobre o 13° salário de 2000; e II) no mérito, deu-se provimento parcial para manter o lançamento somente no que tange às contribuições apuradas na filial de Blumenau-SC, excluindo-se as correspondentes às demais filiais." Haja vista a conexão existente, o auto de infração em tela deve prevalecer apenas no que tange às contribuições apuradas na filial de Blumenau-SC, pelas mesmas razões que levaram à conclusão contida no Acórdão n° 206-01938, as quais transcrevo abaixo: "A auditoria fiscal encontrou indícios do pagamento de comissões extra folha não contabilizadas na filial de Blumenau. No caso, as duas reclamatórias trabalhistas e os recibos de pagamento das citadas comissões referente à empregada Ivone Krueger, também reclamante em uma das duas ações. 4 7 Processo n° 13963.000846/2007-98 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.424 Fl. 186 Com base nesses fatos, arbitrou o valor das contribuições correspondentes para todos os empregados de todos os estabelecimentos da recorrente, considerando que esta mantinha a mesma conduta nos demais estabelecimentos. Em defesa e recurso, a recorrente questiona o critério utilizado pela auditoria fiscal e afirma que tal procedimento não era adotado nas demais filiais, mas tão somente na filial de Blumenau em razão de tratar-se de região têxtil de grande concorrência. É certo que a conduta da recorrente em efetuar pagamentos extra folha e sem o devido lançamento na contabilidade repugna o ordenamento jurídico. Tal conduta, como bem afirmou a auditoria fiscal, não é exposta pelas empresas que a adotam, razão pela qual, os lançamentos da espécie são, em sua maioria, efetuados em bases indiciárias. A recorrente afirma que o fato verificado só ocorreu na filial de Blumenau e junta aos autos cópias de termos de rescisão de contratos de trabalho de várias filiais, para tentar demonstrar que, não obstante o número de rescisões ocorrido, apenas quatro ações trabalhistas foram propostas, dentre as quais, apenas as duas citadas pela auditoria fiscal alegaram o pagamento de comissões por fora e pleitearam seus reflexos. Da análise dos termos de rescisão apresentados verifica-se que, pela ordem, a maior quantidade de demissões ocorreu nas filiais de Florianópolis, Crisciúma, Blumenau e Curitiba. De fato, não obstante as filiais de Florianópolis e Crisciúma haverem tido um número maior de rescisões no período, não se tem notícia nos autos de que teriam originado ações perante a Justiça do Trabalho tendo como um dos objetivos o pagamento de valores sobre as comissões extra folha. A meu ver, os indícios apresentados nos autos demonstram que na filial de Blumenau a recorrente realmente efetuava pagamentos de comissões extra folha, sobretudo se considerarmos que as únicas ações trabalhistas com tal escopo foram apresentadas por ex-empregadas da citada filial. Além disso, a própria recorrente, em suas alegações, reconhece que efetuou pagamentos de comissões extra folha como forma de incentivo aos empregados da filial situada em região de forte concorrência. No entanto, não se pode entender que, a ausência de ação trabalhista dos demais empregados da filial demitidos leve à conclusão de que os mesmos não teriam recebido tais valores. Assevere-se que o fato de constar na ação trabalhista, a informação de que a recorrente efetuava pagamento de comissões correspondentes a um percentual incidente sobre o faturamento, leva a inferir que o beneficio seria estendido à totalidade dos empregados da filial, haja vista que, seja I% ou \ 8 Processo n° 13963.000846/2007-98 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.424 Fl. 187 2%, como discute a recorrente, esta não iria favorecer um ou outro empregado com tal fatia de seu faturamento. Quanto às demais filiais, entendo que os indícios não são suficientes para demonstrar que tenha ocorrido a mesma conduta, embora não se esteja afirmando que a mesma não ocorreu, mas tão somente que não está suficientemente demonstrada." No que tange ao cálculo da multa, é necessário tecer algumas considerações, face à edição da recente Medida Provisória n° 449/2008. A citada MP alterou a sistemática de cálculo de multa por infrações relacionadas à GFIP. Para tanto, a MP 449/2008, inseriu o art. 32-A, o qual dispõe o seguinte: "Art.32-A.0 contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do art. 32 no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: I- de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no §312; e II- de R$ 20,00 (vinte reais)para cada grupo de dez informações incorretas ou omitidas §F-Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso I do caput, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não- apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notcação de lançamento §2c Observado o disposto no § 3,as multas serão reduzidas: l- à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de oficio; ou II- a setenta e cinco por cento, se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação §3' A multa mínima a ser aplicada será de: I- R$ 200,00 (duzentos reais), tratando-se de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; II- R$ 500,00 ( quinhentos reais), nos demais casos". 9 Processo n° 13963.000846/2007-98 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.424 Fl. 188 Entretanto, a MP 449/2008, também acrescentou o art. 35-A que dispõe o seguinte, "Art. 35-A - Nos casos de lançamento de oficio relativos às contribuições referidas no art. 35, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996". O inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96, por sua vez, dispõe o seguinte: "Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata" Com a alteração acima, em caso de atraso, cujo recolhimento não ocorrer de forma espontânea pelo contribuinte, levando ao lançamento de oficio, a multa a ser aplicada passa a ser a estabelecida no dispositivo acima citado. As contribuições decorrentes da omissão em GFIP foram objeto de lançamento, por meio da notificação já mencionada e, tendo havido o lançamento de oficio, não se aplicaria o art. 32-A, sob pena de bis in idem. Considerando o princípio da retroatividade benigna previsto no art. 106. inciso II, alínea "c", do Código Tributário Nacional, há que se verificar a situação mais favorável ao sujeito passivo, face às alterações trazidas. No caso da notificação conexa e já julgada, prevaleceu o valor de multa aplicado nos moldes do art. 35, inciso II, revogado pela MP 449/2008. No caso da autuação em tela, a multa aplicada ocorreu nos termos do art. 32, inciso IV, § 5 0, da Lei n° 8.212/1991 também revogado, o qual previa uma multa no valor de cem por cento da contribuição não declarada, limitada aos limites previstos no § 40 do mesmo artigo. Para efeitos da apuração da situação mais favorável, há que se observar qual das seguintes situações resulta mais favorável ao contribuinte: • Norma anterior, pela soma da multa aplicada nos moldes do art. 35, inciso II com a multa prevista no art. 32, inciso IV, § 5°, observada a limitação imposta pelo § 4° do mesmo artigo, ou • Norma atual, pela aplicação da multa de setenta e cinco por cento sobre os valores não declarados, sem qualquer limitação, excluído o valor de multa mantido na notificação. Nesse sentido, entendo que na execução do julgado, a autoridade fiscal deverá verificar, com base nas alterações trazidas, a situação mais benéfica ao contribuinte. Diante o exposto e de tudo o mais que dos autos consta. io Processo n° 13963.000846/2007-98 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.424 Fl. 189 Voto no sentido de CONHECER do recurso, ACOLHER A PRELIMINAR DE DECADÊNCIA para que sejam excluídos do cálculo da multa as contribuições até a competência 11/2000, inclusive o 13 0 salário. No mérito, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para que sejam mantidos no cálculo da multa somente as contribuições relativas à filial de Blumenau-SC, bem como que se verifique se aplica-se o princípio da retroatividade benigna quanto à sistemática de cálculo da multa trazida pela MP 449/2008, conforme argüido no voto. É como voto. Sala das Sessões, em 5 de junho de 2009 4A id&ri'3A4D4EI • ' - Relatora 11 Page 1 _0004500.PDF Page 1 _0004600.PDF Page 1 _0004700.PDF Page 1 _0004800.PDF Page 1 _0004900.PDF Page 1 _0005000.PDF Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005200.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005400.PDF Page 1

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Numero do processo: 13984.000235/96-04
Turma: Primeira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Apr 15 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Mon Oct 05 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. LEI N° 7.689/88. BASE DE CÁLCULO NEGATIVA. COMPENSAÇÃO. Na vigência da Lei n° 7.689/88 não há sustentação à eventual lacuna ou omissão na apuração da base de cálculo da contribuição, a ser preenchida analogicamente por outras definições; apenas com o advento da Lei n° 8.383/91, art. 44, § único, foi autorizada a compensação mensal de base de cálculo negativa da contribuição com aquela apurada em período subseqüente. Recurso provido.
Numero da decisão: CSRF/01-03.857
Decisão: Por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Victor Luís de Salles Freire (Relator) e Maria Goretti de Bulhões Carvalho. Designar para redigir o voto vencedor o Conselheiro Antonio de Freitas Dutra. Ausentes temporariamente os Conselheiros Remis Almeida Estol e Cândido Rodrigues Neuber.
Nome do relator: Victor Luís de Salles Freire
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-07T23:33:53Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-07T23:33:53Z; Last-Modified: 2009-07-07T23:33:53Z; dcterms:modified: 2009-07-07T23:33:53Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-07T23:33:53Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-07T23:33:53Z; meta:save-date: 2009-07-07T23:33:53Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-07T23:33:53Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-07T23:33:53Z; created: 2009-07-07T23:33:53Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; Creation-Date: 2009-07-07T23:33:53Z; pdf:charsPerPage: 1393; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-07T23:33:53Z | Conteúdo => MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA TURMA Processo n° : 13984.000235/96-04 Recurso n° : 102-013985 (RP/102-0.222) Matéria : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - EXS: 1994 e 1.995 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida : 2a CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sujeito passivo: MINUSA TRATOR PEÇAS LTDA. Sessão de : 15 de abril de 2002 Acórdão n° : CSRF/ 01-03.857 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. LEI N° 7.689/88. BASE DE CÁLCULO NEGATIVA. COMPENSAÇÃO. Na vigência da Lei n° 7.689/88 não há sustentação à eventual lacuna ou omissão na apuração da base de cálculo da contribuição, a ser preenchida analogicamente por outras definições; apenas com o advento da Lei n° 8.383/91, art. 44, § único, foi autorizada a compensação mensal de base de cálculo negativa da contribuição com aquela apurada em período subseqüente. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do Relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Victor Luis Salles Freire (Relator) e Maria Goretti de Bulhões Carvalho. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Antonio de Freitas Dutra. - ISON PER ,-;;--RODRIGUES PRESIDE ANTONIO FREITAS DUTRA REDATOR DESIGNADO FORMALIZADO EM: 2 6 OUT 2004 ecmh Processo n° : 13984.000235/96-04 Acórdão n° : CSRF/01-03.857 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CELSO ALVES FEITOSA, LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO, VERINALDO HENRIQUE DA SILVA, JOSÉ CARLOS PASSUELLO, IACY NOGUEIRA MARTINS MORAIS, WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, JOSÉ CLÓVIS ALVES, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS e LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA. Ausentes temporariamente os Conselheiros CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER e REMIS ALMEIDA ESTOL. 2 Processo n°. : 13984.000235/96-04 Acórdão n°. : CSRF/01-03.857 Recurso n° : RP/102-0.222 Recorrente : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO Interpõe a Fazenda Nacional seu apelo extremo a esta Câmara em face do V. Acórdão prolatado por maioria de votos no seio da Colenda 2° Câmara do 1° Conselho de Contribuintes, sendo Relator o Conselheiro Walmir Sandri, e vencidos os Conselheiros Ursula Hansen, Claudia Brito Leal Ivo e Antonio de Freitas Dutra, assim ementado: "CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO — COMPENSAÇÃO DE BASE NEGATIVA DEW PREJUIZOS ANTERIORES A 1991. A Lei no. 7.769/88 não veda expressa nem implicitamente o direito do contribuinte à compensação de prejuízos apurados num exercício com lucros posteriores, pois se assim o fizesse estaria tributando prejuízo, imposto inexistente no sistema tributário. Ademais, este direito veio a ser reconhecido através do parágrafo único do art. 44 da Lei no. 8.383/91" No seu pleito diz a Fazenda Nacional que a Lei 7.689/88 "já determinou as adições e exclusões que podem ser feitas para se chegar à base de cálculo da exação", de tal sorte que não "consta no rol acima elencado a compensação pretendida pela contribuinte, ora recorrida, e acatada pelo r. acórdão recorrido". De resto, admiti-Ia será "premiar a má gestão e a incompetência administrativa das empresas-contribuintes". Cita jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça. O recurso foi admitido e o sujeito passivo manifestou suas contra- razões. É o relatório. Processo n°. : 13984.000235/96-04 Acórdão n°. : CSRF/01-03.857 VOTO VENCIDO Conselheiro Victor Luis de Salles Freire, Relator; O recurso tem o pressuposto de admissibilidade e ademais foi oferecido no prazo legal. Do mesmo pois tomo o devido conhecimento. No âmago da questão, embora reconhecendo que a tese da Fazenda Nacional já restou vencedora no seio desta Câmara Superior, estou em , que a melhor tese se encontra no V. Acórdão recorrido. No particular o I. Conselheiro Walmir Sandri, com a profundidade de sempre, bem feriu a matéria par admitir a compensação das bases de cálculo negativas anteriores a 1992, de resto confirmadas a partir da vigência da Lei 8383/91. No particular merece especial transcrição a seguinte consideração: "A não compensação dos prejuízos anteriores com o resultado — expressamente permitida pela legislação do Imposto de Renda e posteriormente para a própria contribuição social sobre o lucro, através do parágrafo único do art. 44 da Lei 8.3873/91 — constituiria, no ensinamento de lves Gandra Martins (Imposto de Renda — Estudos, pag. 28, Fasc. 29, Editora Resenha Tributárias), em"... manifesta ilegalidade, por ferir princípios da legislação infraconstitucional e da própria Constituição, que não permitem a tributação sobre uma não renda e sobre um não lucro", de tal sorte que "sem a compensação dos prejuízos, o lucro do exercício ficaria irreal, por não espelhar a redução das perdas do exercício anterior". No fundo, mais uma vez, o fator primordial a orientar a vedação se repousa em interesses meramente de arrecadação, distorcendo-se por completo a base de cálculo da exação. Os acórdãos do E. Superior Tribunal de Justiça não me \\,,) Processo n°. : 13984.000235/96-04 Acórdão n°. : CSRF/01-03.857 convencem, não fora ademais o eminente caráter interpretativo da Lei 8383, a determinar sua vigência retroativa. Nego provimento ao recur Sala as Sess g es — DF, em 5 de Abril de 2002 , VICTOR LUI1 6E SALLES FREIRE Processo n° : 13984.000235/96-04 Acórdão n° : CSRF/01-03.857 VOTO VENCEDOR Conselheiro ANTÔNIO DE FREITAS DUTRA: Em preliminar, ao contrário do entendimento exarado no Acórdão recorrido, o artigo 189 da Lei n° 6.404/76, denominada Lei das Sociedades por Ações, não define nem quantifica resultado do exercício, conceito contido no art. 191 da Lei n° 6.404/76. Apenas prioriza suas destinações à compensação de prejuízos acumulados e à provisão do imposto de renda. Sem o que a sociedade estaria fadada à descapitalização pela eventual distribuição da totalidade do resultado do exercício sem consideração àqueles fatores que lhe pesariam sobre o patrimônio. Por via lógica de conseqüência, resultado do exercício é anterior à eventual compensação de prejuízos acumulados. Esta necessariamente representa passo Quhqaqüente à sua apuração; não, integrante de sua apuração. De outro lado, se a Lei n 7.689/88, art. 2°, definiu, como base de cálculo da contribuição social "o valor do resultado do exercício antes da provisão para o imposto de renda", relacionava-o, evidentemente, ao conceito de resultado contábil ou comercial, a que se reporta a Lei n° 6.404/76 (Lei n° 7.689/88, art. 2°, § 1°, c). Outrossim, o mesmo diploma legal expressa e taxativamente determina inclusões e adições ao resultado do exercício, para efeitos de apuração da base de cálculo da contribuição. No contexto, acresce observar que as exclusões e inclusões de que trata o art. 2° do diploma legal em comento, exceto quanto ao lucro das exportações incentivadas, se relacionam todas a excluir do resultado comercial próprio os efeitos de resultados comerciais obtidos por outras pessoas jurídicas de que o contribuinte faça parte, como controlador ou simples acionista. Assim, não há que se mencionar omissões ou lacunas a serem preenchidas analogicamente por outras definições. 6 Processo n° : 13984.000235/96-04 Acórdão n° : CSRF/01-03.857 Na vigência da Lei n° 7.689/88, portanto, a pretensão de compensação de bases de cálculo negativas da contribuição, relativas a anos calendários anteriores só poderia ser decorrente de expressa autorização legal, inexistente na espécie. Tal autorização somente foi formalizada com o advento da Lei n° 8.383/91, art. 44, § único. Por oportuno, não se trata de dispositivo interpretativo. Sim, vigente a partir da promulgação do diploma legal, conforme explicitado no próprio texto do art. 44, § único, "verbis": "§ único — Tratando-se da base de cálculo da Contribuição Social (Lei n° 7.689, de 1988) e quando ela resultar negativa em um mês, esse valor corrigido monetariamente, poderá ser deduzida da base de cálculo do mês subseqüente, no caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro real." (grifos não do original). Por fim, o diploma legal em questão, no intuito de antecipar arrecadação tributária instituiu, para as pessoas jurídicas a apuração mensal da base de cálculo e pagamento do imposto de renda (Lei n° 8.383/91, art. 38), através de balanços ou balancetes mensais (lei n° 8.383/91, art. 51), ou, sob regime de estimativa (Lei n° 8.383/91, art. 39). Ou mesmo, sob lucro presumido (Lei n° 8.383/91, art. 40). Não olvidando, entretanto, a consolidação anual de resultados, através de declaração anual de ajuste (Lei n° 8.383/91, art. 43). Daí, a adequação, também antecipatória de arrecadação, da contribuição instituída pela Lei n° 7.689/88 (Lei n° 8383/91, art. 44). Nesse exato enfoque, no contexto do mesmo ano calendário, se enquadra a compensação de base de cálculo negativa da contribuição com a base de cálculo a ser apurada em mês subseqüente, objeto da autorização de que trata o § único do art. 44 do diploma legal em comento. 7 , Processo n° : 13984.000235/96-04 Acórdão n° : CSRF/01-03.857 , „ No rastro dessas considerações é que voto no sentido de dar , provimento ao recurso. ,, ,, Sala das Sessões — DF, em 15 abril de 2.002. , À I ,Ç '/,) /,,,, ANTÔNIO DÊ FREITAS DUTRA , , ,, , ,, , ,,,, „ , , ,, ,,, , , „, , , , , , , , 8 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1

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4725304 #
Numero do processo: 13924.000286/2003-12
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 13 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Sep 13 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2003 Ementa: SIMPLES EXCLUSÃO Os efeitos da exclusão podem ser retroativos nos termos da legislação de regência. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 302-38979
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR
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RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da SEGUNDA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. 11. JUDITH O • • RAL MARCONDES ARMANDS Presidente ji L2. 06 PAULO AFFONSECA DE B. .,R9$ FARIA JÚNIOR - Relator Processo n.° 13924.000286/2003-12 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-38.979 Fls. 34 1 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Corintho Oliveira Machado, Luciano Lopes de Almeida Moraes, Marcelo Ribeiro Nogueira, Mércia Helena Trajano D'Amorim e Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional Paula Cintra de Azevedo Aragão. • • .., Processo n.• 13924.000286/2003-12 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-38.979 Fls. 35 4 Relatório - Transcrevo a descrição dos fatos feita no Relatório elaborado pela DRJ, por bem e sucintamente descrevê-los. "A contribuinte acima qualificada, mediante Ato Declaratório Executivo d. 441.789, de 07/08/2003, de emissão do Delegado da Receita Federal em Cascavel, foi excluída do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples), informando como causa, o exercício de atividade económica vedada. Cientificada do ato de exclusão, a reclamante apresentou a SRS n° 0910305/0008 (fl. 01) onde solicitou que os efeitos da exclusão se dessem a partir do mês subseqüente à sua comunicação. A autoridade fiscal, por meio da Decisão Simples n° 005/2004 • (fls. 12/14) indeferiu o pedido. Na manifestação de inconformidade de fl. 17, ela apenas solicita que sua exclusão do Simples se opere a partir da ciência do ato de exclusão." O Acórdão 11.284 da 2' Turma da DRJ/CURITIBA, de 16/06/2006 (fls. 20/22) manteve a data da exclusão determinada pelo ADE, cuja fundamentação leio em Sessão. Em recurso tempestivo de fls. 26/30 que leio em Sessão, repete as alegações antes trazidas e acrescenta que, na forma do art. 112, o CTN reza que a lei tributária, ao definir infrações ou ao cominar penalidades a elas, interpreta-se de maneira mais favorável ao acusado em caso de dúvida quanto, em seu inciso II, à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão de seus efeitos. Fala ser incabível a retroatividade do disposto na Lei 11.196, de 21/11/2005 pois a alteração é mais rigorosa que a vigente na data da exclusão. • A representação processual é adequada, firmada pela própria Recte. Este Processo foi distribuído a este Relator conforme documento de fls. 32, nada mais existindo nos Autos a respeito do litígio. p É o Relatório. Processo n.° 13924.00028612003-12 CCO3/CO2 Acórdão o.° 302-38.979 Fls. 36 - Voto Conselheiro Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Relator O Recurso reúne as condições de admissibilidade portanto dele conheço. Com referência à argüição a respeito do momento em que devam se operar os efeitos da exclusão cabe consignar que o fato de a contribuinte ter efetuado a opção, sem que houvesse manifestação do Fisco já naquele momento, não impede a apreciação posterior da legalidade daquele ato, haja vista que essa opção é faculdade da própria contribuinte, que a exerce se e quando o quiser, sujeitando-se, apenas, à fiscalização posterior da Receita Federal, tendente a verificar a regularidade da opção, uma vez que somente os contribuintes que atendam às condições previstas na lei podem exercer esse direito. • Portanto, quando o Fisco apura que a empresa optou indevidamente pelo regime simplificado pode, e deve, exclui-10 de tal sistemática. Assim, apenas nesse momento, e não antes, a Receita Federal praticará ato comunicando o contribuinte da irregularidade que cometeu, que é exatamente o ato de exclusão de que trata este processo. Quanto aos efeitos da exclusão da sistemática do Simples, sobreleva lembrar que o artigo 73, da MP 2158-34, de 27/07/2001, - convalidada pela MP 2.158/35, de 24/08/2001, então vigente por força da Emenda Constitucional 32— alterou a redação do artigo 15 da Lei 9.317, de 1996, passando a haver autorização legislativa para que a exclusão se dê com efeitos retroativos à data da situação excludente, conforme se constata de seus termos: "Art. 73 — O inciso II do art. 15 da Lei n° 9.317, de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação: II — a partir do mês subseqüente ao que incorrida a situação • excludente, nas hipóteses de que tratam os incisos III a XIX do art. 9°;" Mais recentemente, a Lei n° 11.196, de 21 de novembro de 2005 trouxe algumas modificações a esse respeito conforme a seguir: "Art 33. Os arts. 22 e 15 da Lei n2 9.317, de 5 de dezembro de 1996, passam a vigorar com a seguinte redação: "Art. 15. ... II - a partir do mês subseqüente ao que for incorrida a situação excludente, nas hipóteses de que tratam os incisos III a XIV e XVII a XIX do caput do art. 92 desta Lei; VI - a partir do ano-calendário subseqüente ao da ciência do ato declarató rio de exclusão, nos casos dos incisos XV e XVI do capuz do art. 92 desta Lei. kf9 Processo n.° 13924.000286/2003-12 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-38.979 Fls. 37• Porém, com a edição da Instrução Normativa n° 250, de 26/ 1/2002, que manteve as disposições que constavam da Instrução Normativa n° 102, de 21/12/2001, os efeitos da exclusão começaram a se operar a partir de 01/01/2002, num evidente beneficio à reclamante. Nem se diga que estaria ocorrendo aplicação retroativa de nova interpretação, o que também é vedado à Administração, pelo inciso XIII do citado art. 2° da Lei n° 9.784, de 1999, haja vista que as atividades da contribuinte impediam o seu ingresso na sistemática do Simples, tendo ela, contribuinte, efetuado a opção por sua conta e risco e, portanto, sujeita à fiscalização posterior. Assim, está correta a exclusão da sistemática do Simples, levada a efeito pelo Ato Declaratório ora contestado, inclusive no que pertine à data em que devam ocorrer seus efeitos, empregando este Relator as palavras do I. Conselheiro Sílvio Marcos Barcelos Fiúza ao cuidar dessa questão da retroatividade no Acórdão 303-33.219 nos Autos do Recurso 133.159. 111 Reproduzo neste passo, apenas a título exemplificativo, o que reza o agora vigente Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte a respeito dessa questão, dando a ela o mesmo tratamento antes adotado acima transcrito, albergando a possível retroatividade dos efeitos da exclusão. "Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á: II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; ou Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos: II • - na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva;" Face ao exposto, nego provimento ao Recurso. Sala das Sessões, em 13 de setembro de 2007 A a S PAULO FONSECA DE B O ARIA JÚNIOR - Relator Page 1 _0005400.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005600.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1

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Numero do processo: 13971.001905/2007-46
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 04 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Jun 04 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/11/2005 a 28/02/2007 NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO - REMUNERAÇÃO - CARTÕES DE PREMIAÇÃO - PARCELA DE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - GRUPO ECONÔMICO - PERÍCIA - NÃO CONSTITUI ARBITRAMENTO O LEVANTAMENTO RESPALDADO EM DOCUMENTOS DA PRÓPRIA EMPRESA - INCONSTITUCIONALIDADE - SELIC, TERCEIROS - RAT A verba paga pela empresa aos segurados por intermédio de programa de incentivo, administrativo Cartões de Premiação. é fato gerador de contribuição previdenciária. Uma vez estando no campo de incidência das contribuições previdenciárias, para não haver incidência é mister previsão legal nesse sentido, sob pena de afronta aos princípios da legalidade e da isonomia. Em sendo os levantamento realizados com base na própria documentação da empresa, ou seja pagamento por intermédio da empresa Incentive House, não há que se falar em arbitramento, ou mesmo apuração de forma indireta. Deverá restar demonstrada nos autos, a necessidade de perícia para o deslinde da questão, nos moldes estabelecidos pela legislação de regência. Não se verifica cerceamento de defesa pelo indeferimento de perícia, cuja necessidade não se comprova A verificação de inconstitucionalidade de ato normativo é inerente ao Poder Judiciário, não podendo ser apreciada pelo órgão do Poder Executivo. O contribuinte inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora ou seja, os juros e a multa legalmente previstos. A exigência da contribuição para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade é prevista no art. 22, II da Lei n° 8.212/1991, alterada pela Lei n° 9.732/199. A fiscalização previdenciária possui competência para arrecadar e fiscalizar as contribuições destinadas a terceiros, conforme art. 94 da Lei 8.212/91. A caracterização do grupo econômico, que enseja a responsabilidade solidária decorrente da formação do grupo, foi devidamente descrita no relatório fiscal. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 2401-000.331
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) por maioria de votos,em rejeitar a preliminar de formação de grupo econômico das empresas recorrentes. Vencidos os conselheiros Elias Sampaio Freire, Cleusa Vieira de Souza e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que votaram por excluir do pólo passivo as empresas MONTE CLARO — PARTICIPAÇÕES E SERVIÇOS S/A, CELL PARTICIPAÇÕES E ADMINISTRAÇÃO LTDA, RMMF PARTICIPAÇÕES LTDA, TEKA TÊXTIL S/A, CERRO AZUL PARTICIPAÇÕES E ADMINISTRAÇÃO LTDA; TEKA FIAÇÃO LTDA e TEKA INVESTIMENTO LTDA; II) Por unanimidade de votos: a) em rejeitar as demais preliminares; e b) no mérito, em negar provimento ao recurso. Apresentarão Declaração de Voto os Conselheiros Elias Sampaio Freire e Ana Maria Bandeira.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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'', * •' ""/ CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS 44,,,,..4H,Lif . SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO 1 Processo n° 13971.001905/2007-46 Recurso n° 156.210 Voluntário Acórdão n° 2401-00.331 — 4a Câmara / P Turma Ordinária Sessão de 4 de junho de 2009 Matéria SALÁRIO INDIRETO Recorrente TEKA-TECELAGEM KUEHNRICH S/A , Recorrida DRJ-FLORIANÓPOLIS/SC ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/11/2005 a 28/02/2007 NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO - REMUNERAÇÃO - CARTÕES DE PREMIAÇÃO - PARCELA DE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - GRUPO ECONÔMICO - PERÍCIA - NÃO CONSTITUI ARBITRAMENTO O LEVANTAMENTO RESPALDADO EM DOCUMENTOS DA PRÓPRIA EMPRESA - INCONSTITUCIONALIDADE - SELIC, TERCEIROS - RAT A verba paga pela empresa aos segurados por intermédio de programa de incentivo, administrativo Cartões de Premiação. é fato gerador de contribuição previdenciária. Uma vez estando no campo de incidência das contribuições previdenciárias, para não haver incidência é mister previsão legal nesse sentido, sob pena de afronta aos princípios da legalidade e da isonomia. Em sendo os levantamento realizados com base na própria documentação da empresa, ou seja pagamento por intermédio da empresa Incentive House, não há que se falar em arbitramento, ou mesmo apuração de forma indireta. Deverá restar demonstrada nos autos, a necessidade de perícia para o deslinde da questão, nos moldes estabelecidos pela legislação de regência. Não se verifica cerceamento de defesa pelo indeferimento de perícia, cuja necessidade não se comprova A verificação de inconstitucionalidade de ato normativo é inerente ao Poder Judiciário, não podendo ser apreciada pelo órgão do Poder Executivo. O contribuinte inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mor ou seja, os juros e a multa legalmente previstos. ' 'C./P Processo n° 13971.001905/2007-46 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00331 Fl. 649 A exigência da contribuição para o financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade é prevista no art. 22, II da . 1 Lei n ° 8.212/1991, alterada pela Lei n ° 9.732/199. 1 A fiscalização previdenciária possui competência para arrecadar e fiscalizar as contribuições destinadas a terceiros, conforme art. 94 da Lei 8.212/91. A caracterização do grupo econômico, que enseja a responsabilidade solidária decorrente da formação do grupo, foi devidamente descrita no relatório fiscal. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. 11 1 1 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4a Câmara / P Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) por maioria de votos,em rejeitar a preliminar de formação de grupo econômico das empresas recorrentes. Vencidos os conselheiros Elias Sampaio Freire, Cleusa Vieira de Souza e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que votaram por excluir do pólo passivo as empresas MONTE CLARO — PARTICIPAÇÕES E SERVIÇOS S/A, CELL PARTICIPAÇÕES E ADMINISTRAÇÃO LTDA, RMMF PARTICIPAÇÕES LTDA, TEKA TÊXTIL S/A, CERRO AZUL PARTICIPAÇÕES E ADMINISTRAÇÃO LTDA; TEKA FIAÇÃO LTDA e TEKA INVESTIMENTO LTDA; II) Por unanimidade de votos: a) em rejeitar as demais prelimin. - ; e b) no mérito, em negar provimento ao recurso. Apresentarão Declaração de Voto os C s -iros Elias Sampaio Freire e Ana Maria Bandeira. .,., ELIAS SAMPAIO FREIRE - Presidente tia--7---- • E CRISTINA MI"• = :, SILVA VIEIRA - Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Bernadete de Oliveira Barros, Rogério de Lellis Pinto e Lourenço Ferreira do Prado. 2 1 Processo n° 13971.001905/2007-46 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.331 Fl. 650 Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo dos segurados, da empresa, incluindo as destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e a correspondente aos terceiros, levantadas sobre os valores pagos a pessoas físicas na qualidade de segurados. Os fatos geradores referem-se aos valores pagos a titulo de premiaçâo por intermédio dos cartões administrados pela empresa Incentive House, sejam eles: flexcard e premium card, para os segurados, no período de 11/2005 a 02/2007. Importante, destacar que a lavratura da NFLD deu-se em 08/05/2007, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido no dia 15/05/2007. Destaca-se que a autoridade fiscal encaminhou cópias dos documentos de constituição do crédito, fl. 37 a 50 para as empresas que fazem parte do grupo econômico na qualidade de responsáveis solidárias, quais sejam: TEKA TECELAGEM KUEHNRICH S/A, MONTE CLARO — PARTICIPAÇÕES E SERVIÇOS S/A, CELL PARTICIPAÇÕES E ADMINISTRAÇÃO LTDA, RMMF PARTICIPAÇÕES LTDA, TEKA TÊXTIL S/A, CERRO AZUL PARTICIPAÇÕES E ADMINISTRAÇÃO LTDA, TEKA INVESTIMENTO LTDA, conforme a composição acionária descrita no relatório fiscal, fl. 76 a 89. Não conformada com a autuação a recorrente apresentou impugnação, fls. 97 a 141. Apresentaram também defesa às empresas TEKA TECELAGEM KUEHNRICH S/A, MONTE CLARO — PARTICIPAÇÕES E SERVIÇOS S/A, CELL PARTICIPAÇÕES E ADMINISTRAÇÃO LTDA, RMMF PARTICIPAÇÕES LTDA, TEKA TÊXTIL S/A, CERRO AZUL PARTICIPAÇÕES E ADMINISTRAÇÃO LTDA, TEKA INVESTIMENTO LTDA, às fls. 185 a 330, sendo todos com idêntico fundamento. Foi exarada a Decisão-Notificação - DN que confirmou a procedência do lançamento, conforme fls. 467 a 483. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso pela autuada, conforme fls. 257 a 270 Em síntese, a recorrente em seu recurso alega o seguinte: 1. Nulidade da DN, porque importou no cerceamento do direito de defesa, tendo em vista que não realizou a análise de todos os argumentos que lhe foram apresentados. 2. Por ocasião da defesa, o recorrente questionou a constitucionalidade da responsabilidade solidária que lhe foi imputada, impossibilidade de exigência de contribuição sobre verbas não remunerató rias, bem taxa SELIC e multa, sendo que • 3 Processo n° 13971.001905/2007-46 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.331 Fl, 651 a autoridade julgadora resumiu-se a descrever a impossibilidade de apreciar tais questões. 3. O fisco tem a obrigação de apreciar a constitucionalidade dos dispositivos legais que aplica, sob pena de desrespeitar os princípios do contraditória e da ampla defesa. 4. Identifica-se, ainda a ausência da indicação da base de cálculo e do percentual para apuração das contribuições o que acaba por cercear o direito de defesa do recorrente. É evidente que o cálculo efetuado na apuração do montante devido deve ser claramente demonstrado ao contribuinte, informando a base de cálculo e o percentual utilizado na apuração das contribuições, sob pena de afronta aos princípios constitucionais. 5. Necessária a realização de perícia, para que se possa determinar as verbas que devem ser excluídas da base de cálculo. 6. Desconsiderou a autoridade julgadora a ausência de fundamentação legal descrita no Decreto 70.235/99. No presente lançamento não foi descrito de forma clara e precisa os fundamentos da exigência do débito, sendo que o relatório FLD faz referência a dispositivos legais totalmente inaplicáveis a exigência. 7. Inexiste o grupo econômico apontado pela autoridade fiscal, sendo que o recorrente sustentou em sede de defesa a inconstitucionalidade do art. 30, IX da Lei 8212/91, fato que não foi apreciado. 8. O STJ vem decidindo que para que haja responsabilidade tributária, não basta que a pessoa seja sócia da empresa devedora, devendo ter praticado atos de gestão com excesso de poderes. Neste caso, não há nenhuma evidência de que as empresas supostamente responsáveis teriam praticado atos de gestão na recorrente, sobretudo com o intuito de fraude ou em agindo com excesso de poderes. 9. Inexigível contribuições previdenciárias em relação a verbas não remunerató rias, quais sejam os valores pagos pela Incentive House, posto que não constituem remuneração. 10.As gratificações constituem recompensas incondicionais concedidas pelo empregador, por mera liberalidade, sendo que as denominadas verdadeiras não integram a remuneração em razão de inexistência de previsão legal. No mesmo sentido há de se considerar os prêmios pagos por liberalidade que objetivam apenas recompensar o empregado; 11.Para concluir que um pagamento seja considerado como remuneração, o mesmo deve ter características de contraprestação ao serviço, ser decorrente do contrato de trabalho, bem como ser habitual, periódico, quantificável, essencial e recíproco, o que não se coaduna com o pagamento em questão; 111, 4 Processo n° 13971.001905/2007-46 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.331 Fl. 652 12.Incabível a NFLD em questão uma vez que foi arbitrada a própria ocorrência dos alegados fatos geradores (que a fiscalização por não ter comprovado, apenas presumi). 13.Incabível a exigência de contribuição para o SAT/RAT/GILRAT. 14.Não existe a previsão legal prevista no texto da CF/88 para exigência de contribuições à título de salário educação. 15.Ilegal a exigência de contribuições para o INCRA, SESI, SENAI, SEBRAE. 16.Inexigível a aplicação da taxa SELIC e multa, visto a cobrança ser abusiva e desproporcional. 17. Considerando que a empresa tem diversos créditos a receber, face a recolhimentos indevido, deve ser autorizada a compensação de valores com resíduos porventura existente em relação a esta NFLD que se deseja combater. 18.Requer a procedência do pedido e conseqüente anulação da Decisão Notificação, ou se assim não entender seja declarada a nulidade da NFLD, afastada a responsabilidade de todas as empresas como devedora solidárias, sejam excluídos os valores relativos a verbas não remuneratórias e excluídos os juros aplicados. As responsáveis solidárias também apresentaram defesa, no sentido de que seja declarada a nulidade do procedimento posto que em nenhum momento a empresa recebeu as notificações indicando que seria responsável solidária, resumindo-se a fiscalização ao encaminhando de um oficio indicando a suposta responsabilidade, bem como o STJ vem decidindo que para que haja responsabilidade tributária, não basta que a pessoa seja sócia da empresa devedora, devendo ter praticado atos de gestão com excesso de poderes. O fundamento do grupo econômico consubstanciado no art. 2° da CLT só possui valor para efeitos trabalhistas, não se aplicando no âmbito tributário. A Receita Previdenciária encaminhou o recurso a este conselho, sem a apresentação de contra-razões à fl. 275. É o relatório. 5 Processo n° 13971.001905/2007-46 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.331 Fl. 653 Voto Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 644. Superados os pressupostos, passo as preliminares ao exame do mérito. DAS PRELIMINARES AO MÉRITO: Quanto ao argumento de ser impróprio a NFLD, eis que a sua lavratura se deu em nítida afronta a disposição legal, por não ter a autoridade realizado a devida fundamentação, frise-se que pela análise dos documentos acostados ao presente processo, o procedimento fiscal atendeu todas as determinações legais, quais sejam: • autorização por meio da emissão do Mandato de Procedimento Fiscal — MPF- F, com a competente designação do auditor fiscal responsável pelo cumprimento do procedimento; • intimação para a apresentação dos documentos conforme Termos de Intimação para Apresentação de Documentos — TIAD, intimando o contribuinte para que apresentasse todos os documentos capazes de comprovar o cumprimento da legislação previdenciária; • autuação dentro do prazo autorizado pelo referido mandato, com a apresentação ao contribuinte dos fatos geradores e fundamentação legal que constituíram a lavratura do auto de infração ora contestado, com as informações necessárias para que o autuado pudesse efetuar as impugnações que considerasse pertinentes. Com base nestes fatos, quanto à alegação do recorrente de que o procedimento fiscal encontra-se eivado de nulidade, por não atender aos ditames legais, provocando o cerceamento de defesa, não lhe confiro razão. Os levantamento foram realizados com base na própria documentação da empresa, qual seja os pagamentos realizados à título de premiação, por intermédio da empresa Incentive House, ou seja, embasados nas informações prestadas pelo próprio recorrente, razão porque não são bases de cálculo arbitradas, ou mesmo apuradas de forma indireta conforme alegado pelo recorrente ao aduzir que foram considerados pagamentos que não constituíram salário de contribuição. Dessa forma, as alegações de que o procedimento não poderia prosperar por não ter a autoridade realizado a devida fundamentação das contribuições não lhe confiro razão. Não só o relatório fiscal se presta a esclarecer as contribuições objeto de lançamento, como também o DAD — Discriminativo analítico de débito, que descreve de forma pormenorizada, mensalmente, a base de cálculo, as contribuições e respectivas alíquotas. Sem contar, ainda, o relatório FLD — Fundamentos Legais do Débito que traz toda a fundamentação legal que embasou o lançamento. /0 ti 6 Processo n° 13971.001905/2007-46 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00331 Fl. 654 A fiscalização previdenciária é competente para constituir os créditos tributários decorrentes dos fatos geradores de contribuições previdenciárias, conforme descrito no art. 1° da Lei 11.098/2005: Art. I o Ao Ministério da Previdência Social compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normalizar o recolhimento, em nome do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição, bem como as demais atribuições correlatas e conseqüentes, inclusive as relativas ao contencioso administrativo fiscal, conforme disposto em regulamento. Ademais, não compete ao auditor fiscal agir de forma discricionária no exercício de suas atribuições. Desta forma, em constatando a ocorrência de infração a dispositivo da legislação previdenciária, cumpri-lhe lavrar de imediato o auto-de-infração ou NFLD correspondente de forma vinculada. Com relação aos argumento que rejeitada a perícia, acarretando cerceamento do direito de defesa, conforme o disposto no art. 90, IV da Portaria MPAS n ° 520/2004, são requisitos da perícia, nestas palavras: Art. 9°A impugnação mencionará: 1- a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; IV - as diligências ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação de quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional de seu perito. § 1° A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. § 2° A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. 7 Processo n° 13971.001905/2007-46 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00331 Fl. 655 § 3° Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pelo Conselho de Recursos da Previdência Social. ás' 40 A matéria de fato, se impertinente, será apreciada pela autoridade competente por meio de Despacho ou nas contra- razões, se houver recurso. § 5" A decisão deverá ser reformada quando a matéria de fato for pertinente. sç 6° Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada. § 70 As provas documentais, quando em cópias, deverão ser autenticadas, por servidor da Previdência Social, mediante conferência com os originais ou em cartório. § 8" Em caso de discussão judicial que tenha relação com os fatos geradores incluídos em Notificação Fiscal de Lançamento de Débito ou Auto de Infração, o contribuinte deverá juntar cópia da petição inicial, do agravo, da liminar, da tutela antecipada, da sentença e do acórdão proferidos. No presente caso, não houve o preenchimento dos requisitos exigidos para realização da perícia, assim considera-se não formulado tal pedido. Desse modo, pode a autoridade julgadora indeferir o pleito da recorrente, sem ferir o principio da ampla defesa. Nesse sentido, segue o teor do art. 11 0 da Portaria MPAS n ° 520/2004: Art. 11 A autoridade julgadora determinará de oficio ou a requerimento do interessado, a realização de diligência ou perícia, quando as entender necessárias, indeferindo, mediante despacho fundamentado ou na respectiva Decisão-Notificação, aquelas que considerar prescindíveis, protelatórias ou impraticáveis. § I' Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 9°. § 2° O interessado será cientificado da determinação para realização da perícia por meio de Despacho, que indicará o procedimento a ser observado. No mesmo sentido dispõe o Decreto n ° 70.235/1972 sobre o processo administrativo fiscal, sendo aplicado subsidiariamente no processo administrativo no âmbito do INSS, nestas palavras: Art. 17. A autoridade preparadora determinará, de oficio ou a requerimento do sujeito passivo, a realização de diligência, inclusive perícias quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis. r 6.4? 8 Processo n° 13971.001905/2007-46 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401 -00.331 Fl. 656 Parágrafo único. O sujeito passivo apresentará os pontos de discordância e as razões e provas que tiver e indicará, no caso de perícia, o nome e o endereço do seu perito. Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de oficio ou a requerimento do impugnante, a realização de diligência ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pelo art. 1° da Lei n° 8.748/93) (.) A Portaria MPAS n O 520/2004 é a que regulamenta o processo administrativo fiscal no âmbito do INSS, conforme autorização expressa no art. 304 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n ° 3.048/1999 e alterações, nestas palavras: Art.304. Compete ao Ministro da Previdência e Assistência Social aprovar o Regimento Interno do Conselho de Recursos da Previdência Social, bem como estabelecer as normas de procedimento do contencioso administrativo, aplicando-se, no que couber, o disposto no Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, e suas alterações. Como se percebe, a Portaria n ° 520 surgiu em virtude da previsão expressa no Regulamento da Previdência Social, que transferiu a competência para o Ministério da Previdência Social regulamentar a matéria. Dessa forma, está perfeitamente compatível com o ordenamento jurídico. E como demonstrado, o assunto acerca de perícias e diligencias está tratado da mesma maneira no Decreto n ° 70.235/1972. No presente caso, a perícia é despicienda; pois toda a matéria probatória já consta nos autos. E com principio basilar do direito processual, cabe à parte provar fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do Fisco. O lançamento foi realizado com base em documentação da própria recorrente e a notificação seguiu o procedimento previsto, não reconheço sua nulidade. Quanto a nulidade da DN, por não ter a autoridade apreciado devidamente todos os argumentos apontados na defesa, resumindo-se a indicar sua incompetência para apreciar matéria acerca da constitucionalidade, também não lhe confiro razão. Realmente não compete a autoridade julgadora seja de 1' instância, ou mesmo no âmbito do Conselho de Contribuir apreciar inconstitucionalidade de lei. NO que tange a argüição de inconstitucionalidade de legislação previdenciária que dispõe sobre o recolhimento de contribuições, frise-se que incabível seria sua análise na esfera administrativa. Não pode a autoridade administrativa recusar-se a cumprir norma cuja constitucionalidade vem sendo questionada, razão pela qual são aplicáveis os prazos regulados na Lei n° 8.212/1991. Por fim, quanto a caracterização do grupo econômico, entendo que não existe razão para afastar a responsabilidade solidária decorrente da formação do grupo, tendo em vista que a autoridade fiscal, descreveu de forma objetiva os termos que o levaram a caracterização do grupo econômico para efeitos previdenciários. ('9 Processo n° 13971.001905/2007-46 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.331 Fl. 657 Conforme descrito no relatório fiscal, fl. 34 e 35, ratificado pelos termos da informação fiscal fl. 359, fazem parte do grupo econômico da Teka as seguintes empresas: MONTE CLARO PARTICIPAÇÕES CELL PARTICIPAÇÕES E ADMINISTRAÇÃO RMMF PARTICIPAÇÕES TEKA TÊXTIL. CERRO AZUL PARTICIPAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO. TEKA FIAÇÃO E TEKA INVESTIMENTOS. A empresa MONTE CARLO tem como únicas acionistas as empresas CELL PARTICIPAÇÕES E RMMF PARTICIPAÇÕES. A TEKA TECELAGEM KUEHNRICH S/A, controla 99,99% das empresas TEKA TÊXTIL E CERRO AZUL, sendo que esta última controla 99,99% da TEKA INVESTIMENTO E TEKA FIAÇÃO. À FL. 478 da Decisão Notificação a autoridade julgadora trouxe um organograma de vinculo entre as empresas que compõem o grupo econômico e que traduz de forma muito clara a existência do grupo econômico a ensejar a responsabilidade de todas as empresas do grupo para efeito de pagamento de contribuições previdenciárias. A autoridade fiscal consubstanciado na legislação previdenciária e com respaldo ainda na legislação trabalhista entendeu que a controle exercido por empresas do grupo, ensejou a caracterização do grupo econômico por força do disposto no art. 30, inciso IX da Lei n° 8.212/1991, abaixo transcrito: Lei 8.212/1991 "Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (.) IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei;" A legislação trabalhista e previdenciária são bem claras a respeito da matéria, sendo que a CLT — Decreto Lei 5.452/1943, em seu art. 2°, assim descreve: Art. 2° Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva, que, assumindo os riscos de atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. 2' Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente io Processo n° 13971.001905/2007-46 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00331 Fl. 658 responsáveis a empresa principal e cada uma das subo rdinadas.Por todo o exposto o lançamento fiscal seguiu os ditames previstos, devendo ser mantido nos termos da DN, haja vista que os argumentos apontados pelo recorrente, no que concerne a parte remanescente são incapazes de refutar a presente notificação. No mesmo sentido dispOe o art. 748 da Instrução Normativa n° 03/2005, onde o ponto primordial para caracterização do elo, ou seja da existência do grupo econômico e a direção e controle ou ainda a administração de uma delas, o que no entender dessa relatora encontra-se evidente à medida que uma empresa detém 99% do controle acionário de outras, controlando direta ou mesmo indiretamente o atividades das empresa coligadas e controladas. CAPÍTULO II GRUPO ECONÔMICO Art. 748. Caracteriza-se grupo econômico quando duas ou mais empresas estiverem sob a direção, o controle ou a administração de uma delas, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica. Assim, o fato das empresas possuíram a quase totalidade das ações das empresas controladas, demonstra de forma bem clara o controle em relação as controladas e suas coligadas, razão porque entendo clara a existência de um grupo econômico. Em relação ao argumento de afastar a responsabilidade das coligadas, entendo aplicável o mesmo raciocínio acima, ou seja, a participação de uma empresa nas outras, acaba por ser determinante na tomada de decisões. Como falar que uma empresa que detêm 99%, 90%, não possui controle e de certa forma administração na atividade da controlada e por conseqüência de suas coligadas. O nível decisório, neste casos, acaba determinando as diretrizes básicas para todo o empreendimento, ou seja, para todo o grupo econômico. Dessa forma, não há como atribuir razão ao recorrente e as respectivas responsáveis solidárias, sejam elas as controladoras, controladas ou coligadas. Superadas as preliminares, passo a análise do mérito. DO MÉRITO A notificação fiscal tomou por base documentos do próprio recorrente, sendo que os fatos geradores estão discriminados mensalmente de modo claro e preciso no Discriminativo Analítico de Débito — DAD, o que, sem dúvida, possibilitou o pleno conhecimento do recorrente acerca do levantamento efetuado, entendeu o auditor indicar o dispositivo legal da aferição, posto que a empresa não apresentou a relação nominal de empregados beneficiados com os salários indiretos à título de premiação. Os valores objeto da presente notificação foram lançados com base nas, declaração realizada pela própria empresa, por meio de seus registros. De acordo com o previsto no art. 28 da Lei n ° 8.212/1991, para o segurado empregado entende-se por salário-de-contribuição a totalidade dos rendimentos destinados a retribuir o trabalho, incluindo nesse conceito os ganhos habituais sob a forma de utilidades, nestas palavras: dp Processo n° 13971.001905/2007-46 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00331 Fl. 659 Art.28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer titulo, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei e 9.528, de 10/12/97) Existem parcelas que não sofrem incidência de contribuições previdenciárias, seja por sua natureza indenizatória ou assistencial, tais verbas estão arroladas no art. 28, § 9° da Lei n ° 8.212/1991, nestas palavras: Art. 28 (..) sÇ 9' Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei n" 9.528, de 10/12/97) a) os beneficios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97) b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei n°5.929, de 30 de outubro de 1973; c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n°6.321, de 14 de abril de 1976; d) as importâncias recebidas a titulo de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CL7'; (Redação dada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) e) as importâncias: (Alínea alterada e itens de I a 5 acrescentados pela Lei n° 9.528, de 10/12/97, e de 6 a 9 acrescentados pela Lei n°9.711, de 20/11/98) 1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; 2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS; 3. recebidas a titulo da indenização de que trata o art. 479 da CL7'; Processo n° 13971.001905/2007-46 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.331 Fl. 660 4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei n°5.889, de 8 de junho de 1973; 5. recebidas a título de incentivo à demissão; 6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CL7'; 7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; 8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada; 9. recebidas a titulo da indenização de que trata o art. 9° da Lei n o 7.238, de 29 de outubro de 1984; f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria; g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97) h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal; i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei n" 6.494, de 7 de dezembro de 1977; j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei espec(fica; 1) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público-PÁSEP; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97)Grifo nosso n) a importância paga ao empregado a título de complementaçã o ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei n" 9.528, de 10/12/97) o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei n° 4.870, de 1" de dezembro de 1965; (Alínea acrescentada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97) ,iff; 13 Processo n° 13971.001905/2007-46 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00331 Fl. 661 p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 90 e 468 da CLT; (Alínea acrescentada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97) q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97) r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei n° 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitaçêí o e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei n°9.711, de 20/11/98) u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei n° 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) x) o valor da multa prevista no § 8 0 do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) No que diz respeito aos valores pagos ao empregado pela prestação de serviços, valores estes que integram a remuneração do empregado, entendo que razão não assiste ao recorrente para determinar que nenhuma das verbas pagas, além do salário contratual, constituem base de cálculo de contribuição. Uma vez que a notificada remunerou segurados empregados, contribuintes individuais, conforme informação prestada pelo próprio recorrente durante o procedimento fiscal, deveria ter efetuado o recolhimento da totalidade das contribuições devidas à Previdência Social. II? I 4 Processo n° 13971.001905/2007-46 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.331 Fl. 662 Não procede o argumento do recorrente de que os pagamentos por meio de premiação não constituem remuneração para os empregados, uma vez que já está pacificado na doutrina e jurisprudência que os prêmios pagos possuem natureza salarial. A definição de "prêmios" dada pela recorrente não se coaduna com a de verba indenizatória, mas, com a de parcelas suplementares pagas em razão do exercício de atividades, tendo o empregado alcançado resultados no exercício da atividade laboral. O ilustre professor Maurício Godinho Delgado, em seu livro "Curso de Direito do Trabalho", 30 edição, editora LTr, pág. 747, assim refere-se ao assunto: Os prêmios consistem em parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em decorrência de um evento ou circunstância tida como relevante pelo empregador e vinculada à conduta indicidual do obreiro ou coletiva dos trabalhadores da empresa.(.) O prêmio, na qualidade de constraprestação paga pelo empregador ao empregado, têm nítida feição salarial. (.) Claro é o posicionamento do STF, acerca da natureza salarial dos prêmios, posto o descrito na súmula 209, nestes termos: Súmula 209 — Salário-Prêmio, salário —produção. O salário- produção, como outras modalidades de salário prêmio, é devido, desde que verificada a condição a quê ativo , subordinado, e não pode ser suprimido, unilateralmente, pelo empregador, quando pago com habitualidade. Os prêmios são considerados parcelas salariais suplementares, pagas em função do exercício de atividades atingindo determinadas condições. Neste sentido, adquirem caráter estritamente contraprestativo, ou seja, de um valor pago a mais, um "plus" em função do alcance de metas e resultados Não tem por escopo indenizar despesas, ressarcir danos, mas, atribuir um incentivo ao empregado. Segundo o professor Amauri Marcaro Narcimento, em seu livro Manual do salário, Ed. Ltr, p. 334, nestas palavras "Prêmio é modalidade de salário vinculado a fatores de ordem pessoal do trabalhador, como produtividade e eficiência. Os prêmios caracterizam-se por seu aspecto condicional, sendo que uma vez instituídos e pagos com habitualidade não podem ser suprimidos ." Vale destacar ainda, que por se caracterizarem como remuneração, os prêmios devem, em rega, refletir no pagamento de todas as demais verbas trabalhistas, sejam elas: férias, 13 0 salário, repouso semanal remunerado, devendo-se observar a habitualidade dependendo da verba que se faça incidir. Pelo exposto o campo de incidência é delimitado pelo conceito remuneração. Remunerar significa retribuir o trabalho realizado. Desse modo, qualquer valor em pecúnia ou em utilidade que seja pago a uma pessoa natural em decorrência de um trabalho executad ou ia 15 Processo n° 13971.001905/2007-46 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.331 Fl. 663 de um serviço prestado, ou até mesmo por ter ficado à disposição do empregador, está sujeito à incidência de contribuição previdenciária. Cabe destacar nesse ponto, que os conceitos de salário e de remuneração não se confundem. Enquanto o primeiro é restrito à contraprestação do serviço devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado, em virtude da relação de emprego; a remuneração é mais ampla, abrangendo o salário, com todos os componentes, e as gorjetas, pagas por terceiros. Nesse sentido é a lição de Alice Monteiro de Barros, na obra Curso de Direito do Trabalho, Editora LTR, 3a edição, página 730. Assim nenhum dos argumentos apresentados pelo recorrente é capaz de afastar a regularidade do lançamento quanto a incidência de contribuições sobre os valores pagos por meio da empresa Incentive House. Por fim, quanto a inaplicabilidade de JUROS SELIC, MULTA, CONTRIBUIÇÃO À TÍTULO DE RAT, bem como as contribuições destinadas a terceiros, entendo que razão também não assiste ao recorrente. Conforme dito em sede de preliminar não compete a este órgão julgador afastar norma supostamente inconstitucional. NO que tange a argüição de inconstitucionalidade de legislação previdenciária que dispõe sobre o recolhimento de contribuições, frise-se que incabível seria sua análise na esfera administrativa. Não pode a autoridade administrativa recusar-se a cumprir norma cuja constitucionalidade vem sendo questionada, razão pela qual são aplicáveis os prazos regulados na Lei n° 8.212/1991. Toda lei presume-se constitucional e, até que seja declarada sua inconstitucionalidade pelo órgão competente do Poder Judiciário para tal declaração ou exame da matéria, deve o agente público, como executor da lei, respeitá-la. Nesse sentido, posiciona- se este 2° Conselho de Contribuintes ao publicar a súmula n°. 2 aprovada na Sessão Plenária de 18 de setembro de 2007, publicadas no DOU de 26/09/2007, Seção 1, pág. 28: SÚMULA N 2 O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária. Ademais, todos as contribuições apuradas encontram-se em pela consonância com a legislação previdenciária. Com relação à cobrança de juros está prevista em lei específica da previdência social, art. 34 da Lei n ° 8.212/1991, abaixo transcrito, desse modo foi correta a aplicação do índice pela autarquia previdenciária: Art.34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia-SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável. (Artigo restabelecido, com nova redação • Processo n° 13971.001905/2007-46 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00331 Fl. 664 dada e parágrafo único acrescentado pela Lei n° 9.528, de 10/12/97) Parágrafo único. O percentual dos juros morató rios relativos aos meses de vencimentos ou pagamentos das contribuições corresponderá a um por cento. Não tendo o contribuinte recolhido à contribuição previdenciária em época própria, tem por obrigação arcar com o ônus de seu inadimplemento. Caso não se fizesse tal exigência, poder-se-ia questionar a violação ao principio da isonomia, por haver tratamento similar entre o contribuinte que cumprira em dia com suas obrigações fiscais, com aqueles que não recolheram no prazo fixado pela legislação. Dessa forma, não há que se falar em excesso de cobrança de juros, estando os valores descritos na NFLD, em consonância com o prescrito na legislação previdenciária. Conforme descrito acima, a multa moratória é bem aplicável pelo não recolhimento em época própria das contribuições previdenciárias. Ademais, o art. 136 do CTN descreve que a responsabilidade pela infração independe da intenção do agente ou do responsável, e da natureza e extensão dos efeitos do ato. O art. 35 da Lei n ° 8.212/1991 dispõe, nestas palavras: Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pelo art. 1°, da Lei no 9.876/99) - para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). b)quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n" 9.876/99). II - para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei e 9.876/99). 40' 17 Processo n° 13971.001905/2007-46 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.331 Fl. 665 d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS, enquanto não inscrito em Divida Ativa; (Redação dada pela Lei n°9.876/99). III - para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). b) setenta por cento, se houve parcelamento; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n° 9.876/99). c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n° 9.876/99). § 1' Nas hipóteses de parcelamento ou de reparcelamento, incidirá um acréscimo de vinte por cento sobre a multa de mora a que se refere o Caput e seus incisos. (Parágrafo acrescentado pela MP n° 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei n° 9.528/97) 2° Se houver pagamento antecipado à vista, no todo ou em parte, do saldo devedor, o acréscimo previsto no parágrafo anterior não incidirá sobre a multa correspondente à parte do pagamento que se efetuar. (Parágrafo acrescentado pela MP n° 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei n°9.528/97) § 3° O valor do pagamento parcial, antecipado, do saldo devedor de parcelamento ou do reparcelamento somente poderá ser utilizado para quitação de parcelas na ordem inversa do vencimento, sem prejuízo da que for devida no mês de competência em curso e sobre a qual incidirá sempre o acréscimo a que se refere o § I° deste artigo. (Parágrafo acrescentado pela MP n" 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei n° 9.528/97) § 4' Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinqüenta por cento. (Parágrafo acrescentado pela Lei n°9.876/99) Em relação à cobrança do INCRA segue ementa do Recurso Especial n 603267, publicado no DJ em 24/05/2004, cujo Relator foi o Ministro Teori Albino Zavascki: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNRURAL E PARA O INCRA (LEI 2.613/55). EMPRESA URBANA. IPP is Processo n° 13971.001905/2007-46 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.331 Fl. 666 EXIGIBILIDADE. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STF. PRECEDENTES DO STI. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não existe óbice a que sejam cobradas de empresa urbana as contribuições destinadas ao INCRA e ao FUNRURAL. 2. Recurso especial provido. Não procede o argumento do recorrente de que a cobrança da contribuição devida em relação ao RAT — Riscos Ambientais do Trabalho (antigo SAT) é ilegal/inconstitucional, pois o dispositivo legal não estabeleceu os conceitos de atividade preponderante; estando tais conceitos descritos em Decreto (que não possui atribuição para tanto). A exigência da contribuição para o financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente de riscos ambientais do trabalho - RAT é prevista no art. 22, II da Lei n ° 8.212/1991, alterada pela Lei n ° 9.732/1998, nestas palavras: Art.22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (.) - para o financiamento do beneficio previsto nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei n°9.732, de 11/12/98) a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. Regulamenta o dispositivo acima transcrito o art. 202 do RPS, aprovado pelo Decreto n ° 3.048/1999, com alterações posteriores, nestas palavras: Art.202. A contribuição da empresa, destinada ao financiamento da aposentadoria especial, nos termos dos arts. 64 a 70, e dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho corresponde à aplicação dos seguintes percentuais, incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, no decorrer do mês, ao segurado empregado e trabalhador avulso: I - um por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado leve; or 19 Processo n° 13971.001905/2007-46 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.331 Fl. 667 II - dois por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado médio; ou III - três por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado grave. § 1° As aliquotas constantes do caput serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, respectivamente, se a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa ensejar a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição. ,¢ 2° O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade jisica. 3° Considera-se preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos. § 40 A atividade econômica preponderante da empresa e os respectivos riscos de acidentes do trabalho compõem a Relação de Atividades Preponderantes e correspondentes Graus de Risco, prevista no Anexo V. § 5 0 O enquadramento no correspondente grau de risco é de responsabilidade da empresa, observada a sua atividade econômica preponderante e será feito mensalmente, cabendo ao Instituto Nacional do Seguro Social rever o auto-enquadramento em qualquer tempo. § 6° Verificado erro no auto-enquadramento, o Instituto Nacional do Seguro Social adotará as medidas necessárias à sua correção, orientando o responsável pela empresa em caso de recolhimento indevido e procedendo à notificação dos valores devidos. § 7" O disposto neste artigo não se aplica à pessoa física de que trata a alínea "a" do inciso V do caput do art. 9'. § 8' Quando se tratar de produtor rural pessoa jurídica que se dedique à produção rural e contribua nos moldes do inciso IV do caput do art. 201, a contribuição referida neste artigo corresponde a zero vírgula um por cento incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção. § 9° (Revogado pelo Decreto n°3.265, de 29/11/99) § 10. Será devida contribuição adicional de doze, nove ou seis pontos percentuais, a cargo da cooperativa de produção, incidente sobre a remuneração paga, devida ou creditada ao cooperado filiado, na hipótese de exercício de atividade que autorize a concessão de aposentadoria especial após quinze, • 20 Processo n° 13971.001905/2007-46 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.331 Fl. 668 vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pelo Decreto n°4.729/2003) § 11. Será devida contribuição adicional de nove, sete ou cinco pontos percentuais, a cargo da empresa tomadora de serviços de cooperado filiado a cooperativa de trabalho, incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, conforme a atividade exercida pelo cooperado permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pelo Decreto n° 4.729/2003) § 12. Para os fins do § 11, será emitida nota fiscal ou fatura de prestação de serviços especifica para a atividade exercida pelo cooperado que permita a concessão de aposentadoria especial. (Redação dada pelo Decreto n°4.729/2003) Quanto ao Decreto 612/92 e posteriores alterações (Decretos 2.173/97 e 3.048/99), que, regulamentando a contribuição em causa, estabeleceu os conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio ou grave", deve-se afastar a argüição de contrariedade ao principio da legalidade, uma vez que a lei fixou os parâmetros, deixando para o regulamento (Decreto) apenas a delimitação dos conceitos necessários à aplicação concreta denorma. Reforçando tal entendimento já decidiu o STF, no RE n ° 343.446-SC, cujo relator foi o Min. Carlos Velloso, em 20.3.2003, cuja ementa segue abaixo: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. LEI 7.787/89, ARTS. 3° E 4'; LEI 8.212/91, ART. 22, II, REDAÇÃO DA LEI 9.732/98. DECRETOS 612/92, 2.173/97 E 3.048/99. C.F., ARTIGO 195, § 4'; ART. 154, II; ART. 5°, II; ART. 150, I. 1. - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. 3°, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4°, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT. - O art. 3°, II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4° da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. - As Leis 7.787/89, art. 3°, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementaçã o dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao principio da legalidade genérica, C.F., art. 5°, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. IV. - Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. 2I Processo n° 13971.001905/2007-46 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.331 Fl. 669 V. - Recurso extraordinário não conhecido." Assim, os conceitos de atividade preponderante, bem como, a graduação dos riscos de acidente de trabalho, não precisariam estar definidos em lei. O Decreto é ato normativo suficiente para definição de tais conceitos, uma vez que são complementares e não essenciais na definição da exação. Apenas para ilustrar, em relação à cobrança das contribuições destinadas ao SEBRAE, segue ementa do entendimento firmado pelo TRF da 4" Região: Tributário — Contribuição ao Sebrae — Exigibilidade. 1. O adicional destinado ao Sebrae (Lei n°8.029/90, na redação dada pela Lei n° 8.154/90) constitui simples majoração das alíquotas previstas no Decreto-Lei n°2.318/86 (Senai, Senac, Sesi e Sesc), prescindível, portanto, sua instituição por lei complementar. 2. Prevê a Magna Carta tratamento mais favorável às micro e pequenas empresas para que seja promovido o progresso nacional. Para tanto submete à exação pessoas jurídicas que não tenham relação direta com o incentivo. 3. Precedente da 1" Seção desta Corte (EIAC n 2000.04.01.106990-9). ACÓRDÃO: Vistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 4" Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Porto Alegre, 17 de junho de 2003. (7'RF 4" R — 2" T — Ac. n" 2001.70.07.002018-3 — ReL Dirceu de Almeida Soares — DJ 9.7.2003 —p. 274) Por todo o exposto o lançamento fiscal seguiu os ditames previstos, devendo ser mantido nos termos da DN, haja vista que os argumentos apontados pelo recorrente, no que concerne a parte remanescente são incapazes de refutar a presente notificação. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso para rejeitar todas as preliminares suscitadas e no mérito NEGAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 4 de junho de 2009 E AINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA — Relatora 22 Processo n° 13971.001905/2007-46 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.331 Fl. 670 Declaração de Voto Conselheiro Elias Sampaio Freire Pedi vista dos autos para realizar melhor análise acerca da alegação das responsáveis solidárias acerca da inexistência de grupo econômico e, conseqüentemente, da inexistência da própria responsabilidade solidária. Tanto no relatório fiscal (fls. 36 a 41) como na informação fiscal (350 e 351) apontam a existência de grupo econômico pelo fato de haver relação de controladora e controladas entre as empresas que menciona. 1 Inicialmente há de identificar a natureza jurídica de sociedade controlada, sociedade controladora e grupo econômico. Legalmente, considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores (art. 243, § 2° da Lei n° 6.404/76). Art. 243 sç 2° Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. Já o novo Código Civil define tais sociedades nos seguintes termos: Art. 1.098. É controlada: 1- a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores; 1 II - a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controladas. Em decorrência das definições legais mencionadas, podemos considerar controladora a sociedade que, diretamente ou através de outras sociedades, é titular de direito de sócio que lhe assegure, de modo permanente, a preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. 1 1 Por sua vez, o grupo econômico ou grupo de sociedades, de que trata o Capitulo XXI da Lei n° 6.404/76, é o conjunto de sociedades cujo controle é titularizado por uma brasileira (a comandante) e que, mediante convenção acerca de combinação de e forços 23 Processo n° 13971.001905/2007-46 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00331 Fl. 671 ou participação em atividades ou empreendimentos comuns, formalizam esta relação interempresarial. Nesta convenção são declinados os fins almejados, os recursos que serão combinados, as atividades a serem empreendidas em comum, as relações entre as sociedades, a estrutura administrativo do grupo e as condições de coordenação ou de subordinação dos administradores das filiadas à administração geral. Os grupos devem possuir designação, da qual constará palavra identificadora da sua existência ( "grupo" ou "grupo de sociedades": art.267 da Lei n° 6.404/76,), e devem estar devidamente registradas na junta comercial. Registra-se que o grupo não tem personalidade jurídica própria, sendo apenas uma relação interempresarial formalizada. Cada uma das sociedades agrupadas sob o comando de companhia brasileira, conserva a sua personalidade, sendo distintos, ademais, os seus patrimônios. Por outro lado, entre as sociedades integrantes do mesmo grupo, não há, em regra, solidariedade, exceto perante as autoridades antitruste (LIOE, art.17) e pelas dividas previdenciárias ( Lei n'.8.212/91, art.30, IX). Não há, também, em regra, subsidiariedade entre as sociedades de um mesmo grupo, salvo quanto às obrigações relacionadas a contrato de consumo (CDC, art.28, § 2°.). Os grupos podem contar com estrutura administrativa própria, consistente em órgãos colegiados e cargos de direção-geral. Implantada o grupo de direito, configura-se apenas um sistema ordenado de comando e integração de proveitos, viabilizando-se a subordinação dos interesses de uma ou algumas sociedades aos de outras(art.276 da Lei n° 6.404/76), prática esta que, sem a existência do grupo, estaria vedada pelo art.245 da mesma Lei. Feita esta rápida introdução, por relevante, há de se frisar que o art. 265 da Lei n° 6.404/76 é explícito no sentido de que é facultada a sociedade controladora e suas controladas a constituir grupo econômico nos seguintes termos: Art. 265. A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns. § 1° A sociedade controladora, ou de comando do grupo, deve ser brasileira, e exercer, direta ou indiretamente, e de modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titular de direitos de sócio ou acionista, ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas. § 2° A participação reciproca das sociedades do grupo obedecerá ao disposto no artigo 244. Ora se o legislador facultou a uma sociedade controladora e suas controladas a constituir um grupo econômico, mediante convenção, há de se concluir que a sociedade controladora juntamente com suas controladas não constituem necessariamente nem automaticamente um grupo econômico. Assim sendo, não havendo a opção por parte da sociedade controladora e suas controladas, mediante convenção, há de se concluir que não há a constituição de grupo econômico de direito. (;:- 24 Processo n° 13971.001905/2007-46 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00331 Fl. 672 Por certo, há situações que não obstante a sociedade controladora e suas controladas não tenham exercido a faculdade de constituir grupo econômico, a auditoria fiscal poderá caracterizar o grupo econômico como sendo grupo econômico de fato, conforme precedentes deste da então 6' Câmara do 2° Conselho de Contribuintes. Confira: Ementa: PREVIDENCIÁRIO - GRUPO ECONÔMICO DE FATO - SOLIDARIEDADE - DESCARACTERIZAÇÃO DE VINCULO PACTUADO- DECADÊNCIA. Ao verificar a existência de grupo econômico de fato, a auditoria fiscal deverá caracterizá-lo e atribuir a responsabilidade pelas contribuições não recolhidas aos participantes. (2° CC/6° C — Ac. 206-00724 — Rei. Bernadete de Oliveira Barros) Ementa: PREVIDENCIÁRIO — OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA — DESCUMPRIMENTO — INFRAÇÃO — GRUPO ECONÔMICO — CARACTERIZAÇÃO — SOLIDARIEDADE Se a auditoria fiscal verificar a existência de grupo econômico de fato, deverá caracterizá-lo e atribuir a responsabilidade pelas contribuições não recolhidas ou infrações cometidas aos participantes. (2° CC/6° C — Ac. 206-00374— Rel. Ana Maria Bandeira) É justamente neste ponto que ouso divergir da ilustre conselheira relatora. O que resta demonstrado pela auditoria fiscal e que foi corroborado pela decisão de primeira instância tão somente é a caracterização de relação entre controladora e controladas, cuja natureza jurídica é distinta da natureza jurídica de grupo econômico. Pelo exposto: I) voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso da empresa TEKA TECELAGEM KUEHNRICH S/A; e II) voto por dar PROVIMENTO ao recurso das empresas MONTE CLARO — PARTICIPAÇÕES E SERVIÇOS S/A, CELL PARTICIPAÇÕES E ADMINISTRAÇÃO LTDA, RMMF PARTICIPAÇÕES LTDA, TEKA TÊXTIL S/A, CERRO AZUL PARTICIPAÇÕES E ADMINISTRAÇÃO LTDA; TEKA FIAÇÃO LTDA e TEKA INVESTIMENTO LTDA, p • excluí-las do pólo passivo da exação. Sala da Sessõ s, em 4 de junho de 2009 41 ELIAS SAMP111"1 FREIRE - Conselheiro 25 Processo n° 13971.001905/2007-46 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.331 Fl. 673 Declaração De Voto Conselheira Ana Maria Bandeira No que tange à caracterização de grupo econômico, entendo necessário tecer algumas considerações. A auditoria fiscal entendeu por caracterizar a existência de grupo econômico de fato entre a recorrente e demais empresas por força do disposto no art. 30, inciso IX da Lei n° 8.212/1991, abaixo transcrito: Lei 8.212/1991 "Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (.) IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei;" A legislação é clara ao afirmar que são solidariamente responsáveis, as empresas integrantes de grupos econômicos de qualquer natureza, ou seja, grupos de fato e de direito. A respeito do assunto, a Instrução Normativa SRP n° 03/2005 estabelece o seguinte: Art. 748. Caracteriza-se grupo econômico quando duas ou mais empresas estiverem sob a direção, o controle ou a administração de uma delas, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica. Cumpre dizer que o disposto na normativa está consoante ao entendimento existente na doutrina. Além da Lei n° 8.212/1991, o sistema jurídico brasileiro trata dos grupos empresariais em outros diplomas legais, dentre eles: 1. A Consolidação das Leis do Trabalho — CLT (Decreto-lei 5.452/1943) que, em seu art. § 2. 0, estabelece, para efeitos da relação de emprego, a responsabilidade solidária de empresas que "estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica"; 2. A Lei 8.884/1994, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, em seu art. 17, prevê a responsabilidade solidária de "empresa ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, que praticarem infrações da ordem econômica". 3. o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990) que, em seu art. 28, prevê responsabilidade subsidiária para as 26 • Processo n° 13971.001905/2007-46 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00331 Fl. 674 "sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas"; No entanto, o que vem a ser considerado grupo econômico de fato e de direito pode ser extraído da Lei n° 6.404/1976, a Lei das Sociedades Anônimas. Na doutrina, é pacífico o entendimento de que a legislação brasileira adota o sistema dual para disciplinar os grupos de sociedades, considerando os grupos de fato e de direito. A sistemática da Lei das S.A. consiste em prever regras próprias para as sociedades coligadas, controladas e controladoras, estas dispostas no seu Capítulo XX, que é o que a doutrina considera como sociedades formadoras de grupos de fato. Já no Capítulo XXI, há disciplina específica dos grupos constituídos mediante convenção grupal, ou seja, os grupos de direito. O entendimento acima pode ser corroborado nos dizeres de Fábio Konder Comparato, abaixo transcritos: "Trata-se da distinção, sob certo aspecto radical, entre grupos de fato e grupos de direito. A lei, na verdade, não contém essas expressões, de origem doutrinária. Mas elas parecem muito sugestivas e apropriadas para a compreensão do sistema legal. Vejamos agora, mais de perto, a regulação de cada um desses tipos de grupos, principiando pelos de fato. II — Disciplina dos Grupos de Fato Pressuposto de aplicação normativa: Antes de examinarmos as regras específicas de disciplina dos grupos de fato, importa fixar o pressuposto de aplicação de tais normas. Com efeito, se a lei não fala aqui em grupos, qual o critério para o reconhecimento das hipóteses de incidência normativa? Esse critério é dado pelas noções de controle e de coligação. O primeiro é definido no art. 243, § 2", quando considera "controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores". (.) No que tange à coligação, a lei a reconhece quando uma sociedade participa do capital de outra com dez por cento ou mais, sem controlá-la (art. 243, § 1'). Esse mínimo percentual já constava da legislação bancária como denotando um interesse societário importante (Lei 4.505, de 31.12.64, art. 34)" Os Grupos Societários na Nova Lei das Sociedades por Ações - Fábio Konder Comparato - Revista Direito Mercantil Industrial Econômico e Financeiro - n° 23 - 1976 - Editora Revista dos Tribunais 27 Processo n° 13971.001905/2007-46 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00331 Fl. 675 O entendimento de que a Lei das S/A dispõe em seu Capítulo XX a respeito do que considera-se grupos econômicos de fato pode ser extraído do trecho de artigo de autoria de Edmur de Andrade Nunes Pereira Neto: "A legislação brasileira dos grupos, como é sabido, adotou o modelo contratutal. O art. 265, da lei n° 6.404/76, dispõe que a sociedade controladora e suas controladas podem constituir grupo de sociedade, mediante convenção.(.) Não descuida nossa lei, entretanto, dos grupos de fato, vale dizer, da existência na realidade fática de um conjunto de sociedades articuladas sob uma direção unitária. A Lei 6.404/76, trata da matéria no Capítulo XX, dedicado às sociedades coligadas, controladoras e controladas, mantendo-se fiel ao modelo contratual, na medida em que disciplina o comportamento dos administradores nas relações entre a sociedade controladora e suas coligadas e controladas, bem como agrava a responsabilidade daqueles e ainda submete a sociedade de comando ao direito comum das sociedades. "2 No mesmo sentido, cito Jorge Lobo, Modesto Carvalhosa e Amoldo Wald: "A classificação mais comum distingue os grupos de direito dos grupos de fato, consoante haja ou não sido celebrada uma convenção para disciplinar as relações entre a sociedade controladora e suas controladas. Entre nós, em que a dicotomia é nítida, os grupos de sociedades de fato são regulados no capítulo XX (arts. 243 a 264 da Leis de S.A.) e os grupos de sociedades de direito no capítulo XXI (arts. 265 a 277)." "Na captação desses fenômenos concentracionais, a nossa lei reconhece a existência de uma relação horizontal entre sociedades coligadas e vertical entre controladoras e controladas, implicitamente reconhecendo que, no sistema vertical, o controle geralmente ocorre através de holdings, que, por sua vez, controlam outras holdings, que controlam as sociedades operacionais. Dessa forma, conforme a lei, no regime vertical há sociedade controladora e no horizontal não existe esse predicado. Aqui há a coligada investidora e coligada investida. Estabelece-se, assim, um regime de coordenação entre as sociedades coligadas e de comando entre a controladora e as controladas. Essas unidades formam um grupo econômico, não convencional, com efeitos jurídicos decorrentes do entrelaçamento dos patrimônios dessas mesmas sociedades. 2 Anotações sobre os Grupos de Sociedades - Edmur de Andrade Nunes Pereira Neto - Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro - n° 82 - abril/junho/1991 - Ed. Revista dos Tribunais 3 Direito dos Grupos de Sociedades - Jorge Lobo - Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro - Vol 107 -1997 - Malheiros Editores 28 Processo n° 13971.001905/2007-46 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.331 Fl. 676 Formam, assim, uma entidade econômica de relevância jurídica. Diferentemente do grupo de sociedades, regido pelos arts. 265 a 279, que constitui uma entidade jurídica. A diferença fundamental entre uma e outra forma de concentração é que, no Capítulo .ea, ora comentado, as sociedades envolvidas não estão sujeitas a convenção, diferentemente das regidas pelo Capítulo XXI, que se vinculam convencionalmente. Assim, este capítulo trata dos chamados grupos de fato ou grupos não convencionais, ao passo que o capítulo seguinte (XXI) disciplina os chamados grupos de direito ou grupos convencionais. "4 "1.3 Regime jurídico dos grupos societários de fato No Brasil, à Lei n" 6.404/76 — Lei das Sociedades por Ações — se atribui o mérito de suprir a lacuna legislativa societária na disciplina dos grupos de sociedades. Adotando a diretriz geral da lei germânica, a legislação pátria diversifica o regramento dos chamados grupos societários de fato, da subsidiária integral e dos grupos de sociedades. Verificamos, no entanto, já antes da edição da lei societária, a existência de algumas disposições legais sobre controladas e coligadas, que surgiram inicialmente no direito trabalhista, na legislação sobre repressão aos abusos do poder econômico, no direito tributário e em seguida, de modo mais preciso, na legislação bancária. Com sua sensibilidade para os fatos e um certo desprezo pelos mitos jurídicos, a Consolidação das Leis do Trabalho foi, certamente, o primeiro diploma brasileiro a estabelecer a co- responsabilidade da holding e da empresa subsidiária no tocante aos ônus trabalhistas, referindo-se expressamente aos grupos industriais, comerciais e outros (art. 2°Ç 2°, da CL7). O Capítulo XX da lei das Sociedades por Ações trata das empresas que, embora mantendo entre si vínculos societários, não se organizaram sob a forma de grupo, através de uma convenção específica, e que, assim sendo, obedecem, em tese, aos princípios aplicáveis às sociedades isoladas, com as restrições e derrogações contidas no mencionado capítulo. Conforme sintetiza Bulhões Pedreira: "a vincula ção de duas ou mais sociedades por relações de participação dá origem a uma estrutura de sociedades, e quando essa estrutura é hierarquizada (ou seja, uma sociedade tem o poder de controlar as outras), é designada "grupo de sociedades", que pode ser de fato (baseado apenas nas relações de participação societária e de controle) ou de direito (se, além disso, é regulado por unia convenção de grupo acordada entre as sociedades.). 4 Comentários à Lei das Sociedades Anônimas - Modesto Carvalhosa - 4° Volume - Tomo II - 20 Edição - 2003 - Editora Saraiva (pag 7 e 8) 29 Processo n° 13971.001905/2007-46 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.331 Fl. 677 A participação societária pode operar-se através da coligação e do controle, que se diferenciam, segundo a doutrina dominante, pela existência, na primeira, de uma relação horizontal entre as sociedades, sem vínculos de sujeição de uma à outra, enquanto na segunda, a relação entre elas se faz verticalmente, sujeitando- se uma das sociedades ao poder de dominação de outra. Tanto num caso como noutro é inegável a interdependência entre as sociedades que se agrupam. "5 Diante dos entendimentos apresentados, resta evidente que, a Lei das Sociedades por Ações considera que os grupos de empresas podem ser de fato e de direito. Em estudo denominado "Grupos Societários: Análise do Modelo da Lei 6.404/1976", Viviane Muller Prado, Professora da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas, apresenta importantes informações para o entendimento da questão.6 Tal qual os demais doutrinadores citados, a professora concorda que Lei 6.404/1976 quando disciplinou os grupos societários, adotou o modelo dual, no qual os grupos podem ser de direito ou de fato. Quanto trata do modelo dual, onde são considerados grupos de fato e de direito, entende que o que impede que seja considerado em sua totalidade no estudo é o fato da quase inexistência de grupos de direito entre os agrupamentos empresariais brasileiros, conforme se infere do trecho abaixo: "Há, entretanto, um fato que impede que este estudo continue considerando o modelo dual na sua totalidade: os mos empresariais brasileiros não se organizam como grupos contratuais. Conforme informação de Fábio Konder Comparato, tem-se conhecimento do registro de menos de 30 grupos de direito no Departamento Nacional de Registro de Empresas. Modesto Carvalhosa dá exemplo das seguintes empresas que tentaram se constituir na forma de grupo, mas não levaram adiante a reestruturaçã o para tanto, continuando na roupagem de grupos de fato: Grupos Real, Grupo Cindumel, Grupo Roager e Grupo Pão de Açúcar (Carvalhosa, 2003a, p. 311). A não- utilização do instrumento para a formação de grupos de direito não significa que inexistem grupos societários no Brasil. Muito pelo contrário. As grandes empresas brasileiras organizam-se na forma grupal, mas a partir do poder de controle societário. A utilização da estrutura grupal para a organização das grandes empresas brasileiras fica evidenciada no periódico Valor Grandes Grupos de 2004. Este anuário demonstra que as 200 maiores empresas com atuação no País, nos vários segmentos de mercado, organizam-se em estruturas complexas plurissocietárias. Saindo da Lei das Sociedades por Ações para o Código Civil de 2002, também encontra-se tratamento próprio das sociedades coligadas no Capítulo VII, Subtítulo II, do Livro 5 Caracterização do Grupo Econômico de Fato e suas Consequências quanto à Remuneração dos Dirigentes de suas Diversas Sociedades Componentes - Arnold Wald - Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais - Ano 7 - julho/setembro 2004 - Editora Revista dos Tribunais 6 Grupos Societários: Análise do Modelo da Lei n° 6.404/1976 - Viviane Muller Prado - Revista Direito GV, n° 2, vol 1, pag 5-28 - Junho/Dezembro 2005 30 Processo n° 13971.001905/2007-46 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.331 Fl. 678 II, nomeadamente nos arts. 1.097 a 1.101. O Código Civil, todavia, traz apenas uma descrição das situações de ligações entre sociedades e não especifica disciplina diferenciada para a participação de sociedade no capital de outra." Diante das argumentações apresentadas é possível concluir que as empresas coligadas, controladoras e controladas nos termos estabelecidos no artigo 243, §§ 2° e 3° da Lei n° 6.404/1976 formam grupos econômicos de fato e como tal, são solidariamente responsáveis pelas contribuições previdenciárias, conforme estabelece o inciso IX do art. 30, da Lei n° 8.212/1991. "Art.243 - O relatório anual da administração deve relacionar os investimentos da companhia em sociedades coligadas e controladas e mencionar as modificações ocorridas durante o exercício. ,sç' 1° - São coligadas as sociedades quando uma participa, com 10% (dez por cento) ou mais, do capital da outra, sem controlá- la. 2° - Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores." A meu ver, a situação descrita no dispositivo acima é suficiente para concluir a respeito da existência de grupo econômico e, conseqüente, solidariedade. Fora da situação prevista em lei em que empresas coligadas, controladas e controladoras formam grupos econômicos de fato, estes também podem ser caracterizados, tendo por base o exercício do controle, o qual pode apresentar-se de forma simulada, como, por exemplo, no caso de empresas aparentemente sem nenhuma interligação, formalmente pertencentes a pessoas que efetivamente não detém poder de controle algum (laranjas), mas que são administradas por pessoas que, embora não constem do contrato social, revelam-se os verdadeiros donos do negócio. Diante do exposto, manifesto-me pela existência do grupo econômico de fato e acompanho o voto da relatora, mantendo no pólo passivo todas as empresas citadas como integrantes do grupo econômico. É como voto. Sala das Sessões, em 4 de junho de 2009 Ivq/A0AA AN EIRA - Conselheira 31

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Numero do processo: 13888.001148/99-24
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 23 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Feb 23 00:00:00 UTC 2006
Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DIREITO RECONHECIDO PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. DECADÊNCIA. O direito de pleitear a restituição/compensação extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data em que o contribuinte teve seu direito reconhecido pela Administração Tributária, no caso a da publicação da MP 1.110/95, que se deu em 31/08/1995. Dessarte, a decadência só atinge os pedidos formulados a partir de 01/09/2000, inclusive, o que não é o caso dos autos. RECURSO PROVIDO.
Numero da decisão: 302-37.347
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso para afastar a decadência devolvendo-se os autos à Repartição de Origem para apreciação das demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. As Conselheiras Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto e Mércia Helena Trajano D'Amorim votaram pela conclusão. Vencida a Conselheira Judith do Amaral Marcondes Armando que negava provimento.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Corintho Oliveira Machado
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Recorrida : DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DIREITO RECONHECIDO PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. DECADÊNCIA. O direito de pleitear a restituição/compensação extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data em que o contribuinte teve seu direito reconhecido pela Administração • Tributária, no caso a da publicação da MP 1.110/95, que se deu em 31/08/1995. Dessarte, a decadência só atinge os pedidos formulados a partir de 01/09/2000, inclusive, o que não é o caso dos autos. RECURSO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso para afastar a decadência devolvendo-se os autos à Repartição de Origem para apreciação das demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. As Conselheiras Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto e Mércia Helena Trajano D'Amorim votaram pela conclusão. Vencida a Conselheira Judith do Amaral Marcondes Armando que negava provimento. 01./1_ C/"n5') JUDITH Nj• • • • • L MARCONDES ARMANDO Presidente CORINTHO ULIV IRA MACHADO Relator Formalizado em: 2 1 .mAR 201; p o a_ 1 33. 3 g.9 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Luis Antonio Flora, Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior e Luis Alberto Pinheiro Gomes e Alcoforado (Suplente). Ausentes o Conselheiro Paulo Roberto Cucco Antunes e a Procuradora da Fazenda Nacional Maria Cecília Barbosa. tmc " Processo n'' : 13888.001148/99-24 Acórdão IV : 302-37.347 RELATÓRIO Adoto o quanto relatado pelo órgão julgador de primeira instância até aquela fase: "A interessada solicitou restituição de indébitos da Contribuição para o Fundo de Investimento Social (Finsocial) excedentes à aplicação da aliquota de 0,5%, no valor de R$ 2.537,40 (fl. 01), referente aos períodos de apuração de dezembro de 1991 a março de 1992, cumulado com pedido de compensação (fl. 14) com débitos de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. 10 O pedido foi instruido com as guias de recolhimento (DARF) de fls. 10-11, bem assim com o demonstrativo de fl. 02, denominado 1 "Majoração Aliquota Finsocial". A Delegacia da Receita Federal em Piracicaba (SP), mediante o despacho decisório de fls. 16-25, indeferiu a solicitação sob o argumento de ter decorrido o prazo decadencial para a contribuinte pedir a restituição dos valores pagos a maior a titulo de Finsocial. Cientificada (em 19/04/2002), a interessada interpôs (em 10/05/2002) manifestação de inconformidade (fls. 30-34) solicitando a reforma da decisão atacada, com o conseqüente deferimento de seu pedido de restituição/compensação, por entender que não ocorreu a decadência/prescrição desse direito, pois este prazo seria de dez (10) anos, de acordo com o entendimento da 2' Turma do Superior Tribunal de Justiça e da 4 a Turma do Tribunal Regional Federal da 3' Região." • A DRJ em RIBEIRÃO PRETO/SP não acolheu a manifestação de inconformidade formulada pela interessada. Discordando da decisão de primeira instância, a interessada apresentou recurso voluntário, fls. 65 e seguintes, onde faz preleção em prol da inexistência da aludida decadência e requer a reforma do decisum a quo. Ato seguido, subiram os autos ao Segundo Conselho, que os redirecionaram a este Terceiro Conselho, conforme indicado nos despachos às fls. 73. Relatados, passo ao voto. 2 Processo n° : 13888.001148/99-24 Acórdão n° : 302-37.347 VOTO Conselheiro Corintho Oliveira Machado, Relator O recurso voluntário é tempestivo, e considerando o preenchimento dos requisitos de sua admissibilidade, merece ser apreciado. Resumindo a decisão prolatada pelo órgão julgador de primeira instância, o não acolhimento da manifestação de inconformidade resultou do acatamento de uma preliminar de mérito, a saber: decadência do direito à restituição/compensação (fulcrado no art. 168 do CTN). A matéria decadência é por demais conhecida de todos, assim faço uso de voto anterior atinente à matéria, o qual provê o recurso no particular, não exatamente pelas razões ofertadas pela recorrente, e sim pelo fato de a contribuinte ter seu direito reconhecido pela Administração Tributária, consubstanciado na publicação da medida provisória n° 1.110/95. Nesse sentido, peço vênia para trazer à colação excertos do voto da I. Conselheira Simone Cristina Bissoto, ex-integrante desta Segunda Câmara, nos quais são encontrados os fundamentos de decidir que encampo: "Cinge-se o presente recurso ao pedido do contribuinte de que seja acolhido o pedido originário de restituição/compensação de crédito que alega deter junto a Fazenda Pública, em razão de ter efetuado recolhimento a titulo de contribuição para o FINSOCIAL, em aliquotas superiores a 0,5%, com fundamento na declaração de • inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no DJ de 02/04/93. O desfecho da questão colocada nestes autos passa pelo enfrentamento da controvérsia acerca do prazo para o exercício do direito à restituição de indébito. Passamos ao largo da discussão doutrinária de tratar-se o prazo de restituição de decadência ou prescrição, vez que o resultado de tal discussão não altera o referido prazo, que é sempre o mesmo, ou seja, 5 (cinco) anos, distinguindo- se apenas o início de sua contagem, que depende da forma pela qual se exterioriza o indébito. Das regras do CTN — Código Tributário Nacional, exteriorizadas nos artigos 165 e 168, vê-se que o legislador não cuidou da tipificação de todas as hipóteses passíveis de ensejar o direito IV 3 Processo n° : 13888.001148/99-24 Acórdão n° : 302-37.347 restituição, especialmente a hipótese de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Veja-se: "Art. 168 — O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I — nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário; II — na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatóri a." Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o início da sua contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas elencadas, em caráter exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165 do C'TN, nos seguintes termos: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do art. 162, nos seguintes casos: 1— cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II — erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao • pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória." Somente a partir da Constituição de 1988, à vista das inúmeras declarações de inconstitucionalidade de tributos pela Suprema Corte, é que a doutrina pátria debruçou-se sobre a questão do prazo para repetir o indébito nessa hipótese específica. Foi na esteira da doutrina de incontestáveis tributaristas como Alberto Xavier, J. Artur Lima Gonçalves, Hugo de Brito Machado e Ives Gandra da Silva Martins, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se, no sentido de que o início do prazo para o exercício do direito à restituição do indébito deve ser contado da declaração de inconstitucionalidade pelo STV 4 . _ Processo n° : 13888.001148/99-24 Acórdão n° : 302-37.347 Não obstante a falta de unanimidade doutrinária no que se refere a aplicação, ou não, do CTN aos casos de restituição de indébito fundada em declaração de inconstitucionalidade da exação pelo Supremo Tribunal Federal, é fato inconteste que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que o prazo prescricional inicia-se a partir da data em que foi declarada inconstitucional a lei na qual se fundou a exação (Resp n° 69233/RN; Resp n° 68292- 4/SC; Resp 750061PR, entre tantos outros). A jurisprudência do STJ, apesar de sedimentada, não deixa claro, entretanto, se esta declaração diz respeito ao controle difuso ou concentrado de constitucionalidade, o que induz à necessidade de uma meditação mais detida a respeito desta questão. Vale a pena analisar, nesse mister, um pequeno excerto do voto do Ministro César Asfor Rocha, Relator dos Embargos de Divergência • em Recurso Especial n°. 43.995-5/RS, por pertinente e por tratar de julgado que pacificava a jurisprudência da P Seção do STJ, que justamente decide sobre matéria tributária: "A tese de que, declarada a inconstitucionalidade da exação, segue- se o direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento, podendo, pois, ser exercitado no prazo de cinco anos, a contar da decisão plenária declaratória da inconstitucionalidade, ao que saiba, não foi ainda expressamente apreciada pela Corte Maior. Todavia, creio que se ajusta ao julgado no RE 126.883/RJ, Relator o eminente Ministro Sepúlveda Pertence, assim ementado (RTJ 1237/936): "Empréstimo Compulsório (Decreto-lei n° 2.288/86, art. 10): incidência...". II, (...) A propósito, aduziu conclusivamente no seu douto voto (rtj 127/938): "Declarada, assim, pelo plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que se fundava a exigência de natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." (g.n.) Ora, no DOU de 08 de abril de 1997, foi publicado o Decreto n°. 2.194, de 07/04/1997, autorizando o Secretário da Receita Federal 5 Processo n° : 13888.001148/99-24 Acórdão n° : 302-37.347 "a determinar que não sejam constituídos créditos tributários baseados em lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação processada e julgada originalmente ou mediante recurso extraordinário", (art. 1°). E, na hipótese de créditos tributários já constituídos antes da previsão acima, "deverá a autoridade lançadora rever de ofício o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso" (art. 2°). Em 10 de outubro de 1997, tal Decreto foi substituído pelo Decreto n°. 2.346, pelo qual se deu a consolidação das normas de procedimentos a serem observadas pela Administração Pública Federal em razão de decisões judiciais, que estabeleceu, em seu artigo primeiro, regra geral que adotou o saudável preceito de que • "as decisões do STF que fixem, de maneira inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente • observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta". Para tanto, referido Decreto — ainda em vigor — previu duas hipóteses de procedimento a serem observados. A primeira, nos casos de decisões do STF com eficácia erga omnes. A segunda — que é a que nos interessa no momento — nos casos de decisões sem eficácia erga omnes, assim consideradas aquelas em que "a decisão do Supremo Tribunal Federal não for proferida em ação direta e nem houver a suspensão de execução pelo Senado Federal em relação à norma declarada inconstitucional." Nesse caso, três são as possibilidades ordinárias de observância deste pronunciamento pelos órgãos da administração federal, a saber: (i) se o Presidente da República, mediante proposta de Ministro de Estado, dirigente de órgão integrante da Presidência da República ou do Advogado-Geral da União, poderá autorizar a • extensão dos efeitos jurídicos de decisão proferida em caso concreto (art. 1°, § 3°); (ii) expedição de súmula pela Advocacia Geral da União (art. 2°.); e (iii) determinação do Secretário da Receita Federal ou do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, relativamente a créditos tributários e no âmbito de suas competências, para adoção de algumas medidas consignadas no art. 4°. Ora, no caso em exame, não obstante a decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal não tenha sido unânime, é fato incontroverso — ao menos neste momento em que se analisa o presente recurso, e passados mais de 10 anos daquela decisão — que aquela declaração de inconstitucionalidade, apesar de ter sido proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade, foi proferida de forma inequívoca e com ânimo definitivo. Ou, para atender o disposto no Decreto n° 2.346/97, acima citado e parcialmente transcrito, não há como negar que aquela decisão dV 6 Processo n° : 13888.001148/99-24 Acórdão n° : 302-37.347 STF, nos autos do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no DJ de 02/04/93, fixou, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, no que se refere especificamente à inconstitucionalidade dos aumentos da alíquota da contribuição ao FINSOCIAL acima de 0,5% para as empresas comerciais e mistas. Assim, as empresas comerciais e mistas que efetuaram os recolhimentos da questionada contribuição ao FINS OCIAL, sem qualquer questionamento perante o Poder Judiciário, têm o direito de pleitear a devolução dos valores que recolheram, de boa fé, cuja exigibilidade foi posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na solução de relação jurídica conflituosa ditada pela Suprema Corte — nos dizeres do Prof. José Antonio Minatel, acima transcrita — ainda que no controle difuso da constitucionalidade, momento a partir do qual pode o contribuinte • exercitar o direito de reaver os valores que recolheu. Isto porque determinou o Poder Executivo que "as decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal, direta e indireta" (g.n.) — Art. 1°, caput, do Decreto n°. 2.346/97. Para dar efetividade a esse tratamento igualitário, determinou também o Poder Executivo que, , "na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal." (Dec. n° 2.346/96, art. 40, § único). • Nesse passo, a despeito da incompetência do Conselho de Contribuintes, enquanto tribunal administrativo, quanto a declarar, em caráter originário, a inconstitucionalidade de qualquer lei, não há porque afastar-lhe a relevante missão de antecipar a orientação já traçada pelo Supremo Tribunal Federal, em idêntica matéria. Afinal, a partir do momento em que o Presidente da República editou a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei n°. 10.522/2002 (art. 18), pela qual determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na alíquota superior a 0,5%, bem como a 7 Processo n° : 13888.001148/99-24 Acórdão n° : 302-37.347 Secretaria da Receita Federal fez publicar no DOU, por exemplo, Ato Normativo nesse mesmo sentido (v.g. Parecer COSIT 58/98, entre outros, mesmo que posteriormente revogado), parece claro que a Administração Pública reconheceu que o tributo ou contribuição foi exigido com base em lei inconstitucional, nascendo, nesse momento, para o contribuinte, o direito de, administrativamente, pleitear a restituição do que pagou à luz da lei tida por inconstitucional. (Nota MF/COSIT n°312, de 16/07/99) E dizemos administrativamente porque assim permitem as Leis 8.383/91, 9.430/96 e suas sucessoras, bem como as Instruções Normativas que trataram do tema "compensação/restituição de tributos" (IN SRF 21/97, 73/97, 210/02 e 310/03). Nessa linha de raciocínio, entende-se que o indébito, no caso do FINSOCIAL, restou exteriorizado por situação jurídica conflituosa, • contando-se o prazo de prescrição/decadência a partir da data do ato legal que reconheceu a impertinência da exação tributária anteriormente exigida — a MP 1.110/95, no caso — entendimento esse que contraria o recomendado pela Administração Tributária, no Ato Declaratório SRF n° 96/99, baixado em consonância com o Parecer PGFN/CAT n° 1.538, de 18/10/99, cujos atos administrativos, contrariamente ao que ocorre em relação às repartições que lhe são afetas, não vinculam as decisões dos Conselhos de Contribuintes. Para a formação do seu livre convencimento, o julgador deve se pautar na mais fiel observância dos princípios da legalidade e da verdade material, podendo, ainda, recorrer à jurisprudência administrativa e judicial existente sobre a matéria, bem como à doutrina de procedência reconhecida no meio jurídico-tributário. 111 No que diz respeito à Contribuição para o FINSOCIAL, em que a declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal acerca da majoração de alíquotas, deu-se em julgamento de Recurso Extraordinário — que, em princípio, limitaria os seus efeitos apenas às partes do processo — deve-se tomar como marco inicial para a contagem do prazo decadencial a data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei n°. 10.522/2002 (art. 18). Através daquela norma legal (MP 1.110/95), a Administração Pública determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na alíquota superior a 0,5°V , . Processo n° : 13888.001148/99-24 Acórdão n° : 302-37.347 Soaria no mínimo estranho que a lei ou ato normativo que autoriza a Administração Tributária a deixar de constituir crédito tributário, dispensar a inscrição em Dívida Ativa, dispensar a Execução de Norma Fiscal e cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, acabe por privilegiar os maus pagadores — aqueles que nem recolheram o tributo e nem o questionaram perante o Poder Judiciário — em detrimento daqueles que, no estrito cumprimento de seu dever legal, recolheram, de boa fé, tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo STF e, portanto, recolheram valores de fato e de direito não devidos ao Erário. Ora, se há determinação legal para "afastar a aplicação de lei declarada inconstitucional" aos casos em que o contribuinte, por alguma razão, não efetuou o recolhimento do tributo posteriormente declarado inconstitucional, deixando, desta forma, de constituir o • crédito tributário, dispensar a inscrição em Dívida Ativa, dispensar a Execução Fiscal, bem como cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, muito maior razão há, por uma questão de isonomia, justiça e equidade, no reconhecimento do direito do contribuinte de reaver, na esfera administrativa, os valores que de boa fé recolheu à título da exação posteriormente declarada inconstitucional, poupando o Poder Judiciário de provocações repetidas sobre matéria já definida pela Corte Suprema."(...) Entendo, portanto, que independentemente do posicionamento da Administração Tributária estampado, seja no Parecer COSIT 58/98 ou no AD-SRF n° 096/99, os quais não vinculam este Conselho, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial de 5 anos, para a formalização dos pedidos de restituições da citada contribuição paga a maior, é a data da publicação da referida MP n° 1.110/95, ou seja, em 31/08/95, estendendo-se o período legal deferido ao contribuinte até 31/08/2000, inclusive, sendo este o dies ad quem. Conseqüentemente, só foram atingidos pela • decadência os pedidos formulados, em casos da espécie, a partir de 10 de setembro de 2000. In casu, não há que falar em decadência, pois a requerente o fez em 10/08/1999. No vinco do exposto, voto no sentido de prover o recurso, para afastar a decadência aplicada no presente caso, e para que retorne o expediente à Delegacia da Receita Federal de origem, onde devem ser analisadas as demais circunstâncias do pedido de restituição/compensação formulado pela Recorrente. Sala das Sessões, em1 3 de fevereiro de 2006 i f I CORINTHO OLIV ACHADO - Relator • Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1

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Numero do processo: 13924.000359/2002-87
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 15 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Sep 15 00:00:00 UTC 2004
Ementa: IPI. CRÉDITO-PRÊMIO. O crédito-prêmio do IPI, instituído pelo art. 1º do Decreto-Lei nº 491, de 5 de março de 1969, foi extinto em 30 de junho de 1983. Recurso negado.
Numero da decisão: 202-15776
Decisão: Pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Marcelo Marcondes Meyer-Kozlowski, Gustavo Kelly Alencar (Relator), Adriene Maria de Miranda (Suplente), e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Designado o Conselheiro Jorge Freire para redigir o voto vencedor. Ausente o Conselheiro Raimar da Silva Aguiar.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: Gustavo Kelly Alencar
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Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Segundo C- : - . - , , .rites Publicado no I') .-.. t., união. ,. Processo n2 : 13924.000359/2002-87 De 04- / 09- , 04 Recurso n2 : 125.900 Acórdão n2 : 202-15.776 , Recorrente : INDÚSTRIA DE COMPENSADOS SUDATI LTDA. Recorrida : DRJ em Porto Alegre - RS IPI. CRÉDITO-PRÉMIO. O crédito-prêmio do IPI, instituído pelo art. 1 2 do Decreto-Lei n2 491, de 5 de março de 1 969, foi extinto em 30 de junho de 1983. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por INDÚSTRIA DE COMPENSADOS SUDA.TI LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Gustavo Kelly Alencar (Relator), Marcelo Marcondes Meyer-Kozlowski, Adriene Maria de Miranda (Suplente) e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Designado o Conselheiro Jorge Freire para redigir o voto -vencedor. Sala das Sessões, em 1 5 de setembro de 2004. d‘Zue , Fle Pinheiro Torr -----'' PresiIgente ' i Jorge Freire Relator-Designado Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro e Nayra Bastos Manatta. MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo canel ou) de Contribuintes CONFERE COnélp ORIGINAL_ Brasília-DF. em t "t ljj_lzon_ 72); euz a a fm../i Secretarta da Segunda C dom ala 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA -;.*. Segundo Conse ho de Contribuintes 2v CC-NIF Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL l Fl. ..;,'‘• Segundo Conselho de Contribuintes Breslha-DF, emsïiJLJ..Y • eratili a(uitProcesso n2 : 13924.000359/2002-87 ~Mu Os Segunda Câmala Recurso n2 : 125.900 Acórdão n9 : 202-15.776 Recorrente : INDÚSTRIA DE COMPENSADOS SUDATI LTDA. RELATÓRIO Por bem descrever os fatos transcrevo abaixo o Relatório do Acórdão da DRJ em Porto Alegre — RS, fls. 386/389: "O contribuinte acima qualificado requereu ao Delegado da Receita Federal em Cascavel o ressarcimento de crédito-prêmio de IPI na exportação, com fundamento no Decreto-lei n" 491, de 5 de março de 1969, e demais atos que regiam o beneficio, no valor de RS 22.928.328,58, incluído o abono de juros pela Taxa Selic, relativo ao período de 27/02/1998 a 31/07/2002, conforme pedido de fl. I, com a argumentação de fls. 32/43, apresentado em 29/10/2002, assinado por seu procurador, instrumento à fl. 02, de acordo com a planilha de cálculos, defls. 44/161. 2. A Delegacia da Receita Federal em Cascavel indeferiu o ressarcimento, pelo Despacho Decisório de fls. 370/371, com ciência do interessado àfl. 371, considerando que o crédito-prêmio à exportação foi extinto, em 01/05/1985, e em obediência à Instrução Normativa SRF n° 226, de 18 de outubro de 2002, a que está vinculada, denegou o pleito, sem exame do mérito. 3. O requerente, irresignado com o indeferimento, apresentou, no devido prazo, a manifestação de inconformidade, de fls. 373/384, firmada pelo seu procurador, defendendo o direito ao beneficio, sob o argumento de que as Portarias do Ministro da Fazenda (n "s. 322/80, 78/81 e 176/84) que extinguiram o crédito-prémio são inconstitucionais, conforme acórdãos de decisões do STJ e do STF, das quais transcreve acertos, àsfls. 379/384, concluindo que o crédito-prémio não foi revogado. 3.1 — Na continuação, fala da documentação apresentada, do demonstrativo de apuração do crédito-prêmio à exportação, diz que a aliquota para cálculo é 27,5%, de acordo com a Resolução Cia n° 02/79, e reitera o pedido de ressarcimento da quantia de RS 22.928.328,58." A DRJ em Porto Alegre - RS indeferiu liminarmente seu pedido, em decisão assim ementada: "Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 27/02/1998 a 31/07/2002 Ementa- CRÉDITO-PRÉMIO DEI?! Os pedidos de ressarcimento de crédito-prêmio de !PI devem ser indeferidos, liminarmente, sem exame do mérito. Solicitação Indeferida". Irresignado, recorre o contribuinte a este colegiado.i É o relatório. et - — • _AINISTERIO DA FAZENDA Ministério da Fazenda -,egundo Consel ho de Contribuintes 29 CC-NIF ---r5orri ::ONFERE COM O ORIGINAI Fl "soir 710' Segundo Conselho de Contribuintes rasIlia-DF. ltt ti itati k.fre r L.. Processo n2 : 13924.00035912002-87 euz 7cikajuji Recurso n2 : 125.900 Secrelèvia clã Segunda Camela Acórdão n 2 : 202-15.776 VOTO VENCIDO DO CONSELHEIRO-RELATOR GUSTAVO KELLY ALENCAR A questão do crédito-prêmio do IPI, instituído pelo DL n2 491/69, há até pouco tempo pacificada nos Tribunais Superiores e até mesmo no Egrégio Conselho de Contribuintes, recentemente ressurgiu como uma tormentosa questão, que volta a assombrar os contribuintes e a Fazenda, após um período de calmaria em que parecia estar definitivamente pacificada nas Cortes Administrativa e Judicial pátrias. Eis a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, ambas pela manutenção do incentivo, sem termo extintivo final: "RESP 449471/RS DJ 16/02/2004, p. 231 Relator Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA 2" TURMA TRIBUTÁRIO. !PI. CRÉDITO-PRÊMIO. DECRETOS-LEI N 491/69, 1.724/79, 1.722/79, 1.658/79 E 1.894181. MOMENTO. EXTINÇÃO. PRECEDENTES. I. O Superior Tribuna! de Justiça já pacificou o entendimento de que, declarada a inconstitucionalidade do Decreto-Lei n. 1.724/79, perderam a eficácia os Decretos-Lei n. 1.722/79 e 1.658/79. 2. É aplicável o Decreto-Lei n. 491/69, expressamente revigorado pelo Decreto-Lei n. 1.894/81, que restaurou o beneficio do crédito-prêmio do IP!, sem definição do prazo de sua extinção. 3.A prescrição dos créditos fiscais decorrentes do crédito prêmio do IPI é qüinqüenal, contada a partir do ajuiza mento da ação. 4.Precedentes iterativos, inclusive da Primeira Seção. 5.Recurso especial conhecido e provido. Decisão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Castro Aleira, Francisco Peçonha Martins e Eliana Calrnon votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente. o Sr. Ministro Pranciulli Netto. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro João Otávio de Noronha. RESP 576873/AL DJ 16/02/2004 - p. 224 Relator Min. JOSÉ DELGADO (. 1 105) I s TURMA TRIBUTÁRIO. 111. CRÉDITO-PRÉMIO. k , , 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes 22 CC-MF Ministério da Fazenda CONFERE COMO ORIGINAL Fl ili-r<11' Segundo Conselho de Contribuintes BrasIlia-DE em VI r_a_iia- • , :,--tta fr Processo n2 : 13924.000359/2002-87 areckiklafuji Recurso n 2 : 125.900 Swelnas da Segunda Câmara Acórdão n2 : 202-15.776 I. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido que o beneficio denominado Crédito-Prémio do IPI não foi abolido do nosso ordenamento jurídico tributário. 2. Precedentes: RE n° 186.359/RS, STF, MM. Marco Aurélio. DJ de 10.05.02, p. 53: AGÁ n° 398.267/DF, 1" Turma, STJ, DJU de 21.10.2000, p. 283; AGÁ ti" 422.62 7/DF, 2" -Turma, STJ, DJU de 23.09.2002, p. 342; AGREsp n" 329.254/RS. 1° Turma. STJ, DJ de 18.02.2002, p. 264: REsp n" 329.27I/RJ. I" Turma. ST.1. D.1 de 08 10.2001. ,o. 182, entre it outros # 3. Recurso da Fazenda Nacional conhecido, porém, improvido. Decisão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Teori Albino Zavascki e Denise Arruda votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luiz. Número do Recurso: 116.717 Câmara: SEGUNDA CÁMARA Número do Processo: 13804.001163/99-82 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IPI Recorrente: PERDIGÃO AGRO1NDUSTRIAL S/A Recorrida/Interessado: DRJ-SÃO PAULO/SP Data da Sessão: 23/01/2002 10:00:00 Relator: Dalton Cesar Cordeiro de Miranda Decisão: ACÓRDÃO 202-13.565 Ementa: IPI - CRÉDITO-PRÉMIO - DECRETO-LEI N° 491/69 - PRESCRIÇÃO - O Decreto-Lei n°1.894/81 restaurou, pelo seu art. 1°, II, sem definição de prazo, o crédito- Prêmio previsto no Decreto-Lei n°491/69. Prescridveis os créditos fiscais decorrentes do crédito-prémio, o prazo da prescrição é qiiinquenal, contados a partir da formulação do pleito administrativo de compensação com outros tributos e contribuições federais. Recurso a que se nega provimento. Outrossim, para espanto de todos, este entendimento modificou-se, sendo o beneficio considerado extinto. Por não concordar com as razões expostas pelos defensores da extinção, traçamos aqui os argumentos que entendemos aplicáveis, independentemente da recente decisão do STJ. Tendo em vista que os critérios jurídicos que norteiam o crédito-prêmio do IPI permanecem inalterados, não nos parece outra a causa desta modificação de entendimentos senão a chamada, no dizer de Octávio Campos Fischer, "exaustão financeira" do incentivo: "Inicialmente, é imperioso reconhecermos que, subjacente à discussão jurídica em ts questão, existe o fator "exaustão das finanças públicas" que pode influenciar zx tomada /4, MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes 2.” CC-MF Ministério da Fazenda CONFERE COWO ORIGINAL_ Fl Yjr.7.0- Segundo Conselho de Contribuintes Brasllie-DF. em 41 11 Zoe) Processo n 2 : 13924.000359/2002-87 eiglia+liafuji Secte4n da Segunda Grani Recurso n 2 : 125.900 Acórdão n 2 : 202-15.776 de uma decisão por parte do Poder Judiciário. Isto porque, principalmente na ntidicz, presenciamos a tentativa de impor-se o argumento de que, se determinada orientação judicial for mantida, enormes prejuízos econômicos serão provocados ao erário público." De início, cabe traçarmos o esboço histórico do incentivo, ao mesmo tempo em que comentamos as conseqüências jurídicas das modificações legislativas que regem o mesmo. O crédito-premio do I PI foi criado pelo Decreto-Lei ri t2 491/69, que em seu art. 1'2, em sua redação original, assim previa: Decreto-Lei n 2 491/69 "Ari I° As emprésas fabricantes e exportadoras de produtos manufaturados gozarão a título estimulo fiscal, créditos tributários sãbre suas vendas para o exterior, COMO ressarcimento de tributos pagos internamente. § I° Os créditos tributários acima mencionados serão deduzidos do valor do Impôsto sôbre Produtos Industrializados incidente sôbre as operações no mercado interno. § 2° Feita a dedução, e havendo excedente de crédito, poderá o mesmo ser compensado no pagamento de outros impostos federais, ou aproveitado nas formas indicadas por regulamento." Posteriormente o Decreto-Lei n2 L248, de 29 de novembro de 1972, estende os benefícios destinados à exportação, dente eles aquele previsto no art. 1 2 do Decreto-Lei n2 491/69, aos produtores-vendedores que exportarem através de empresas comerciais exportadoras: Decreto-Lei n 2 1.248/72 "Ar: I° As operações decorrentes de compra de mercadorias no mercado interno, quando realizadas por empresa comercial exportadora, para o fim especifico de exportação, terão o tratamento tributário previsto neste Decreto-lei. Parágrafo único. Consideram-se destinadas ao fim especifico de exportação as mercadorias que forem diretamente remetidas do estabelecimento do produtor-vendedor para: a) embarque de exportação por conta e ordem da empresa comercial exportadora; b) depósito em entreposto, por conta e ordem da empresa comercial exportadora, sob regime aduaneiro extraordinário de exportação, nas condições estabelecidas em regulamento. Ar: 3' São assegurados ao produtor-vendedor, nas operações de que trata o artigo I" deste Decreto-lei, os benefícios fiscais concedidos por lei para incentivo à exportação." Em 1979 foi editado o Decreto-Lei n 2 1.658, de 24 de janeiro de 1979, que prevê a extinção gradual do beneficio, revogando-se as disposições em contrário: Decreto-Lei n 2 1.658/79 "Ar: 1"O estímulo fiscal de que trata o artigo 1° do Decreto-lei n°491, de 5 de março de 1969, será reduzido gradualmente, até sua definitiva extinção. 5,„ , MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes r CC-NIF Ministério da Fazenda CONFERE COMO ORIGINAL PI -trkt Segundo Conselho de Contribuintes braslia-DF, em ri I li tZgar " '''f:31k fr..-„Ltt.,.. . Processo n2 : 13924.00035912002-87 e zaWÉgfuji ___ Recurso n2 : 125.9(10 ~ma da Segunda Cámaue Acórdão n 2 : 202-15.776 .5'; 1" Durante o exercício financeiro de 1979, o estimulo será reduzido: a) a 24 de janeiro, em 10% (dez por cento); b) a 31 de março, em 5% (cinco por cento); c) a 30 de junho, em 5% (cinco por cento); cl) a 30 de setembro, em 5% (cinco por cento); e) a 31 de dezembro, em 5% (cinco por cento) § 2"A partir de 1980, o estimulo será reduzido em 5% (cinco por cento) a 31 de março, a 30 de junho, a 30 de setembro e a 31 de dezembro, de cada exercício financeiro, até sua total extinção a 30 de junho de 1983. § 3" Tomar-se-á, como base para cálculo do montante das reduções de que tratam os parágrafos anteriores, a disquete do estimulo fiscal aplicável na da ta da entrada em vigor do presente Decreto-/et Art 2" - Este Decreto-lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário." Ainda em 1979 foram editados os Decretos-Leis nE's 1.722 e 1.724: Decreto-Lei 11 2 1.722/79 "Art 1" - Os estímulos fiscais previstos nos artigos 1" e 5" do Decreto-lei n" 491, de 5 de março de 1969, serão utilizados pelo beneficiário na ,forma, condições e prazo. estabelecidos pelo Poder Executivo. (...) Art 3°- O § 2' do art. I' do Decreto-Lei n° 1.658, de 24 de janeiro de 1979, passa a r vigorar com a seguinte redação: "2° O estimulo será reduzido de vinte por cento em 1980, vinte por cento em 1981, vinte por cento em 1982 e de dez por cento até 30 de junho de 1983, de acordo com ato do Ministro de Estado da Fazenda.". (...) Art 5°- Este Decreto-Lei entrará em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1° de janeiro de 1980, data em que ficarão revogados os parágrafos 1° e 2° do artigo 1° do Decreto-lei n°491, de 5 de março de 1969, o § 3" do art. 1° do Decreto-Lei n°1.456, de 7 de abril de 1976, e demais disposições em contrário". Decreto-Lei n 2 1.724/79 "Ar: I° O Ministro de Estado da Fazenda fica autorizado a aumentar ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir os estímulos fiscais de que tratam os artigos 1"e 5° do Decreto-Lei n°491, de 5 de março de 1969. Art 2" Este Decreto-Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.... Após estes decretos leis, foi editado em 1981 o Decreto-Lei ri 1.894, que assim dispôs: ,Decreto-Lei n 2 1.894/81 , if\ 6 -- • MINISTÉRIO DA FAZENDA 2° cc-NIF "!::•-c:Jair„- Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COMO QRIGItIALSegundo Conselho de Contribuintes Fl. aralha-DF. em Z wi I evos Processo n2 : 13924.000359/2002-87 47441a • Cleuza Táhafuji Recurso n 2 : 125.900 sicrana da Segunda Cima(' Acórdão n2 : 202-15.776 "An I" - Às empresas que exportarem, contra pagamento em moeda estrangeira conversível, produtos de fabricação nacional, adquiridos no mercado interno, fica assegurado: I - o crédito do imposto sobre produtos industrializados que haja incidido na aquisição dos mesmos; II - o crédito de que trata o artigo I° do Decreto-Lei n°491, de 5 de março de 1969. ,f I"- O crédito previsto no item 1 deste artigo será equivalente. a) no caso de aquisição a produtor-vendedor ou a comerciante contribuinte do imposto sobre produtos industrializados, ao montante desse tributo, constante da respectiva nota fiscal; b) no caso de aquisição a comerciante não contribuinte do imposto sobre produtos industrializados, ao resultado da aplicação da alíquota desse tributo, vigorante na data da aquisição, sobre 50% (cinqüenta por cento) do valor do produto, constante da respectiva nota fiscal. 2°- É vedada ao produtor-vendedor a fruição dos incentivos fiscais a exportação, nas vendas para o exterior efetuadas por outras empresas, decorrentes de suas aquisições no mercado interno, na forma prevista neste artigo. Art 2°- O art. 3° do Decreto-lei n°1.248, de 29 de novembro de 1972, passa a vigorar com a seguinte redação: "A ri. 3° - São assegurados ao produtor-vendedor, nas operações de que trata o artigo I° deste Decreto-lei, os beneficios fiscais concedidos por lei para incentivo à exportação, à exceção do previsto no artigo 1° do Decreto-lei n°491, de 05 de março de 1969, ao qual fará jus apenas a empresa comercial exportadora." Ari 3°- O Ministro da Fazenda fica autorizado, com referência aos incentivos fiscais à exportação, a: 1- estabelecer prazo, forma e condições, para sua fruição, bem como reduzi-los, majorá- los, suspendê-los ou extingui-los, em caráter geral ou setorial; II - estendê-los, total ou parcialmente, a operações de venda de produtos manufaturados nacionais, no mercado interno, contra pagamento em moeda de livre conversibilidade; 111 - determinar sua aplicação, nos termos, limites e condições que estipular, às exportações efetuadas por intermédio de empresas exportadoras, cooperativas, consórcios ou entidades semelhantes. Art 4° - Este Decreto-Lei entrará em vigor 30 (trinta) dias após sua publicação, revogados o art. 4° do Decreto-lei n° 491, de 05 de março de 1969 e o Decreto-lei n° 1.456, de 07 de abril de 1976. Parágrafo único - As empresas comerciais exportadoras, que exportarem mercadorias adquiridas antes da vigência deste Decreto-Lei, nos termos do Decreto-Lei n°1.248, de 29 de novembro de 1972, farão jus ao crédito previsto no art. 1" do Decreto-Lei /I" 491, de 05 de março de 1969, calculado pela aplicação da ai/quota vigente na data de embarque sobre a diferença entre o preço FOR, em moeda nacional, das vendas para o exterior, e o preço de aquisição das referidas mercadorias. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA M Segundo Conselho de Contribuintes r (C-NIF fe, inistério d a Fazenda CONFERE como ORIGINAL Fl. $7-1,14,-/- 1? Segundo Conselho de Contribuintes Braisllia-DF. em _M / 1/ /AO-' Processo n2 : 13924.900359/2002-87 le za tikãfuji Recurso n2 : 125.909 ~mon da Segurada Câmara Acórdão n2 : 202-15.776 Outrossim, em Sessão realizada em 14 de maio de 2002 o Ex." Min. Marco Aurelio, do Supremo Tribunal Federal, foi relator do voto condutor no Recurso Extraordinário n2 186.359, declarando a inconstitucionalidade do art. 1 2 do Decreto-Lei n2 1.724, de 7 de dezembro de 1979, e o inciso I do art. 3 2 do Decreto-Lei n2 1.894, de 16 de dezembro de 1981, no que implicaram a autorização ao Ministro de Estado da Fazenda para suspender, aumentar, reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir os incentivos fiscais previstos nos arts. 1 2 e 52 do Decreto-Lei n2 491, de 5 de março de 1 969. Eis então um quadro exemplifieativo da evolução legislativa do instituto: Dispositivo Disposição sobre o Crédito-Prérn io Conseqüência Legal DL n2 491/69 Ar: I° As emprésas fabricantes e exportadoras de produtos manufaturados Criação do incentivo,gozarão a titulo estimulo fiscal. créditos tributários sobre suas vendas para o exterior, como ressarcimento de tributos pagos internamente, sem prazo de extinção. 1° Os créditos tributários acima mencionados serão deduzidos do valor cio !modulo vibre Produtos Industrializados incidente sóbre as operações no mercado interno. § 2° Feita a dedução, e havendo excedente de crédito. poderá o mesmo ser compensado no pagamento de outros impostos federais. ou aproveitado nas formas indicadas por regulamento. DL n2 1.248/72 Art 1° As operações decorrentes de compra de mercadorias no mercado Extensão do beneficio:interno, quando realizadas por empresa comercial exportadora, para o fim especifico de exportação, terão o tratamento tributário previsto neste -exportações realizadas Decreto-lei. diretamente; Ari 3° São assegurados ao produtor-vendedor, nas operações de que trata o -exportações realizadas artigo 1' deste Decreto-lei, os beneficies fiscais concedidos por lei para através de empresasincentivo á exportaç- comerciais exporta- doras. DL n2 1.658/79 Ar: 1°- O estimulo fiscal de que trata o artigo 1° do Decreto-lei n°491, de .5 _ redução gradativa dode março de /969. será reduzido gradualmente, até sua definitiva e_xtinção. Ir- Durante o exercício financeiro de 1979,o estimulo saci reduzido: incentivo; a) a 24 de janeiro, em 10% (dez por cento): — extinção em 30 deb)a 31 de março. em 59 (cinco por cento): tia 30 de junho, em 5 13-c; (cinco por cento); junho de 1983. d) a 30 de setembro. em 53' (cinco por cento): e)a 31 de dezembro, em 53'Xf. (cinco por cento). § 2' - A partir de 1980, o estímulo será reduzido em 5% (cinco por cento) a 31 de março, a 30 de junho, a 30 de setembro e a 31 de dezembro, de cada exercício financeiro,. até sua total extinção a 30 de junho de /983. DL n2 1.722/79 An - Os estimulas fiscais previstos nos artigos 1° e 5° do Decreto-lei ° _ o poder Executivo 49/. de 5 de março de 1969, serão utilizados pelo beneficiário na forma. condições e prazo estabelecidos pelo Poder Executivo. passa a poder estabelecer os aspectosárt 3" - O parágrafo 2° do artigo f °do Decreto-lei n°1.653. de 24 de janeiro de 1979. passa a vigorar com a seguinte redação: fruição do beneficio; - não há mais a previsão2°C estimulo seri, reduzido de vinte por cento em 1980 vinte por cento em 1981, vime por cento em 1982 e de dez por cento até 30 de junho de 1983, de extinção do incentivo de acordo com ato do Ministro de Estado da Fazenda._ em 30 de junho de 1983. DL n2 1.724/79 An 13 Ministro de Estado da Fazenda fica autorizado a aumentar ou _ o Ministro da Fazendareduzir. temporária ou definitivamente. ou extinguir os estimados fiscais de que tratam os artigos 1° e 5° do Decreto-Lei n°491. de 5 de março de / 969. fica autorizado a regular e extinguir o incentivo. DL n2 1.894/81 Art 1° As empresas que exportarem, contra pagamento em moeda Assegura o incentivo àsestrangeira conversível, produtos de fabricação nacional, adquiridos no mercado interno, fica assegurado: empresas exportadoras il R MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes r (t- MF--..41•W'f- Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAI Fl.Segundo Conselho de Contribuintes Brasitie-DF. CM _¼ 441‘Processo n 2 : 13924.000359/2002-87 e uza akafuji ~retina da Segunda CkmeroRecurso n 2 : 125.900 Acórdão n : 202-15.776 1-0 crédito do imposto sabre produtos industrializadas que haja incidido na aquisição dos mesmos: 11-0 crédito de que traía o artigo I° do Decreto-Lei n° 491. de 5 de março Autoriza o Ministro da de 1969 Fazenda a regular os Art 3° - O Ministro da Fazenda fica autorizado, com referência aos incentivos focais à exportação. a: incentivos, inclusive 1- estabelecer prazo. forma e condições, para sua fruição. bem como reduzi- extingui-los. los. maiorã-los. suspendê-los ou extingui-los, em carci- oral UI. setorial: STF Declaração da inconstitucionalielade do art. 1 2 do DL. ns 1.724/SI e do Metro Ido ar: A° chã DL ns /894/81. Inobstante a decisão do Excelso Pretor, a própria Fazenda Nacional entendia pela não extinção do beneficio em 30 de junho de 1983, vez que o Ex. mo Sr. Ministro da Fazenda, após o restabelecimento do crédito-prêmio pelo Decreto-Lei n2 1.894, de 16 de dezembro de 1981, reconheceu a subsistência do incentivo para depois de junho de 1983, quando, na Portaria n2 252, de 29 de novembro de 1982, dispôs que: "1 - O Crédito a que se refere a Portaria n° 78, de 1" de abril de 1981, será de II% (onze por cento) até 30 de abril de 1985. extinguindo-se após esta data." E prosseguiu, quando em 12 de setembro de 1984, o Ministro da Fazenda emitiu a Portaria n2 176, prevendo que: "A partir de /0 de maio de 1985, fica extinto o crédito-prêtnio a que se refere o item I da Portaria n" 78, de 1"de abril de 1981". Com louvável respeito ao Il.'" Jurista Gabriel Lacerda Troianelli, que elaborou monografia sobre o tema', repetimos sua indagação, irrepreensível: "Como poderia ez Fazenda Nacional ter pretendido, em setembro de 1984, regular e extinguir, a partir de maio de 1985, um incentivo fiscal que hoje pretende ter sido extinto em junho de 1983?" A inexistência de uma resposta que atenda ao mínimo grau de lógica demonstra a inconsistência da tese fazendária. Outrossim, vamos além. A partir dos critérios tradicionalmente utilizados para pôr fim às chamadas antinomias jurídicas, o que nos parece, não ocorre aqui, vejamos: A doutrina conceitua a antinomia jurídica como sendo a oposição que ocorre entre duas ou mais normas (total ou parcialmente contraditórias), emanarias de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, as quais colocam o destinatário numa posição insustentável devido à ausência ou inconsistência de critérios aptos a permitir-lhe urna saída nos quadros de um ordenamento dado2 . Entre os critérios de resolução das antinomias, temos: - o critério hierárquico, por meio do brocardo fax superior derogat legi inferiori (norma superior revoga inferior), de forma a sempre prevalecer a lei superior no conflito — aqui4 / TROIANELLI, Gabriel Lacerda, in "Incentivos setoriais e crédito-prémio de IPI". Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, pp. 9-11. 2 ANTTNOMIA. In: Enciclopédia Saraiva do Direito. Coord. Rubens Liniongi França. São Paulo: Saraiva, 1977. vol. '7, p. 14. MINISTÉR I O DA FAZENDA 2.2 CC-N1F Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes••k, • L_ Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O :tne- Bramante-DF. em 24 ORIGINA /i /Zoo) Processo n2 : 13924.000359/2002-87 e u za abfail Recurso ti- : 125.900 Secretária da Segunda Cárnare Acórdão n 202-15_776 não se dá tal espécie, vez que a evolução legislativa do incentivo seguiu uma mesma linha hierárquica de dispositivos - decretos-leis, existentes à época; - o critério cronológico, por intermédio do brocardo lei posterior derogat legi priori (norma posterior revoga anterior), conforme expressamente prevê o art. 22 da Lei de Introdução ao Código Civil - o art. 1 2 do Decreto-Lei n2 1.894/8 1(que não foi expurgado pelo STF) revoga tacitamente as disposições anteriores sobre o tema; - o critério da especialidade, por meio do postulado lex specialis derogat legi generali (norma especial revoga a geral), visto que o legislador, ao tratar de maneira especifica de um determinado tema faz isso, presumidamente, com maior precisão - a intenção do referido art. 12 do DL n2 1.894/81 é clara, ao prever a manutenção do incentivo às empresas que exportarem produtos de fabricação nacional; Assim, vemos pela aplicabilidade do disposto no art. 2 2, § 1 2, do Decreto-Lei n2 4.657/42 - Lei de Introdução ao Código Civil - L1CC, que assim prevê: "Art. 2° - 'Vão se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. §1 0 - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior." Em resumo, o Decreto-Lei n2 1.248, de 29 de novembro de 1972, estabeleceu dois sistemas de fruição do crédito prêmio do IPI: (a) pelo art. 1 2, as empresas que exportarem, contra pagamento em moeda estrangeira conversível, produtos de fabricação nacional, adquiridos no mercado interno, teriam direito ao mesmo crédito-prêmio, previsto no art. 1 9 do Decreto- Lei n2491169; (b)pelo art. 22, tal crédito não seria mais assegurado ao produtor-vendedor que realizasse venda à empresa exportadora, mas apenas a esta (produtora ou não). De um lado, para as empresas que fossem fabricantes e, também, exportadoras de produtos manufaturados, o crédito-prêmio teria sido extinto em 30 de junho de 1983. Por outro lado, todavia, (a) as empresas tão-somente exportadoras (de qualquer produto, ainda que manufaturados) e (b) as empresas produtoras/fabricantes (menos de produtos manufaturados) e (que fossem), também, exportadoras passaram a ter direito ao crédito-prêmio do IPI. Esta afirmação pode ser melhor compreendida, quando se tem em mente que a regulamentação imposta pelo Decreto-Lei n 2 1.894/81 é uma regulamentação autônoma e que, apenas por uma questão de economia legislativa, fez remissão ao art. 1 2 do Decreto-Lei n2 491/69. Afinal, por que o legislador deveria repetir toda a redação desse art. 1 2 se era possível alcançar o mesmo resultado apenas com uma menção a ele? Algo similar ocorreu, por exemplo, com o § 42 do art. 195 da CF/88. Ao conferir competência tributária para a União Federal criar novas fontes de custeio para a Seguridade Social, bem que poderia ter dito que a contribuição residual deve ser (a) criada por lei o MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes 2° CC-NtMinistério da Fazenda CONFERE cogo ORIGLIVA Fl. tíJ; .,;: 1&" Segundo Conselho de Contribuintes Braslha-DF. em 4 /S.a• .;n51.72.;- Processo n2 : 13924.000359/2002-87 eMuzaafup Recurso n 2 : 125.900 Sectelina de Segunda Climans Acórdão n2 : 202-15.776 complementar, (b) não ser cumulativa e (c) não ter base de cálculo e "fato gerador" similar à de outras contribuições. Todavia, optou pelo caminho mais fácil e simplesmente dispôs que, para o exercício dessa competência, deve-se observar os requisitos do art. 154, I, da CF/88. Agora, eventual revogação deste, certamente, não significará uma revogação implícita do § 4 2 do art. 195 da CF/88. O que houve, evidentemente, foi que, ao tratar deste Ultimo dispositivo, o Constituinte entendeu que não precisaria repetir os mesmos requisitos contidos naquela outra norma. Da mesma forma, eventual extinção do crédito-prêmio para as pessoas previstas no art. 1 2 do DL n2 491/69 não contaminou o beneficio conferido aos demais contribuintes referidos no DL n2 1.894/81, que, seguramente, continuou em vigor até o advento da Constituição de 1988 cujos parâmetros veremos a seguir. A leitura mais plausível da questão em tela considera que, com o DL n2 1.894/81, houve uma reformulação total dos destinatários do crédito-prêmio, para deixar de fora apenas o produtor-vendedor, a quem estariam assegurados todos os outros benefícios de exportação. Nada mais plausível. Para ter acesso ao beneficio constante no art. 1 2 do DL n2 491/69, o contribuinte não poderia ser apenas um produtor-vendedor. Deveria ser produtor- exportador (mesmo de produtos manufaturados) ou adquirente (de produto nacional)/exportador. Assim, toma-se extremamente simples compreender que, a partir dessa nova regulamentação (DL n2 1.894/81), já não mais teria sentido admitir a extinção em 30 de junho de 1983. Afinal, seria razoável imaginar o Legislador/Executivo implementar uma nova estruturação normativa para um beneficio que se extinguiria em pouco mais de um ano e meio? Portanto, a convivência do DL n2 1.894/81 e do prazo de extinção do crédito- prêmio são incompatíveis. Há uma verdadeira contradição lógica, que somente pode ser resolvida pela aplicação da regra hermenêutica de que a lei posterior revoga lei anterior. Desta forma, como a legislação que estabeleceu um prazo extintivo para o crédito-prêmio é anterior ao DL n2 1.894/81, este prevalece sobre aquela, deixando-se de existir o termo final de 30 de junho de 1983. Por tal, entendemos pela vigência do incentivo pelo menos até o advento da nova ordem constitucional, após a qual são outros os elementos que mantiveram ativo e vigente o incentivo. Vejamos: O ARTIGO 41 DO ADCT O prefalado dispositivo assim prevê: "Art. 41. Os Poderes Executivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios reavaliarão todos os incentivos fiscais de natureza setorial ora em vigor, propondo aos Poderes Legislativos respectivos as medidas cabíveis. 1. 0 Considerar-se-ão revogados após dois anos, a partir da data da promulgação da Constituição, os incentivos que não forem confirmados por lei." DO CONCEITO DE "INCENTIVO SETORIAL" O novel (mas nem tanto) argumento de que o incentivo à exportação seria na verdade um incentivo setorial não se sustenta de forma alguma, sendo senão uma interpretação-4 f MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes CC-MF Ministério da Fazenda CONFERE COMO QgIGI A1_ II 'tfr'4!1" Segundo Conselho de Contribuintes Bradá-DF. em Cl / / Processo n 2 : 13924.000359/2002-87 euza atizruji sccutna Snunde Cimant Recurso n2 : 125.900 Acórdão n2 : 202-15.776 distorcida e que não reflete o entendimento do Setor Público sobre o terna, senão vejamos algumas manifestações — inclusive do Ex." Sr. Ministro da Fazenda — sobre o terna: "A parte do Leão A redução do IPI para automóveis expira no .final do mês. E não deverá ser renovada, apesar da pressão das montadoras. Palavra cio secretário da Receita Federal, Jorge Rachid , que argumenta com a recuperação do nível de atividade da indústria e das vendas para dispensar o ineenlivo , fiscal setorial. Jorge criticou políticas baseadas co: renúncia fiscal, mas confirmou decretos aumentando o prazo de recolhimento do IPI e a desoneração gradual dos bens de capital." Ministro da Frenda Jorge Rachid "Neste sentido, o Grupo de Apoio trouxe à discussão, no MAMA, alguns mecanismos previstos em processos de certificação, como os sistemas de gestão ambiental USO 14.000) para racionalizar os processos de licenciamento de algumas empresas ou setores. Outra iniciativa do Protocolo Verde fbi a elaboração. pelo Grupo de Apoio, da proposta denominada "Processo Produtivo de Gestão Ambiental - PPGA". Esta proposta toma como base a experiência do setor de informática com os seus "Processos Produtivos Básicos", que qualifica o sistema de produção da empresa para incentivos fiscais setoriais ou regionais. O PPGA trata de estabelecer as melhores práticas ambientais produtivas para um determinado setor e, com áto, estimular o empresariado a incorporar estes procedimentos mais racionais e menos impactantes. Este mecanismo poderá orientar o governo em relação à adoção de incentivos fiscais e crediticios para empresas que se enquadrarem dentro do PPGA. 4.4 Com o advento do Protocolo Verde, o BNDES pôde difundir o seu sistema de classcação de projetos e a sua experiência junto a outros bancos e órgãos federais. Os principais pontos desta difusão são a análise dos projetos encaminhados ao banco, inclusive aqueles aparentemente inócuos em relação ao meio ambiente, e o estabelecimento dos condicionantes ambientais para sua contratação. Outra linha de atuação do BNDES foi a busca de recursos para investimentos direcionados à recuperação de passivos ambientais em diferentes setores industriais. O BNDES também propôs a criação de linhas especiais de crédito, com taxas de juros reduzidas. para vários projetos florestais, como manejo e reflorestamento. Ministério das Relações Exteriores - Protocolo Verde Ano II - Um Programa para o Desenvolvimento Sustentável "O trabalho trata da utilização de renúncia de arrecadação ou despesa tributária cotim forma de incentivar setores e atividades que integram as prioridades governamentais e societais. O tema, abordado em perspectiva comparada, adquire importância para o caso brasileiro, em função do significativo estimulo fiscal que direta ou indiretamente beneficia o segmento privado de planos e seguros de saúde no Brasil,. O volume deste gasto indireto do governo, por não ser conhecido, dificulta a regulação do setor, e não abre espaço para o estabelecimento de reciprocidade entre a política,. MINISTÉRIO DA FAZENDA ,,tt Segundo Conselho de Contribuintes 2° CC-NIF Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL Fl. - Segundo Conselho de Contribuintes Ssasilia-DF. em 14"( 111 • < . Processo n2 : 13924.000359/2002-87 azdaikkitafuil SeCrellarm da ~linde CimaisRecurso n2 : 125.900 Acórdão n2 : 202-15.776 O volunze deste gasto indireto do governo, por tido ser conhecido, dificulta a regulação do setor, e não abre espaço para o estabelecimento de reciprocidade entre a política pública de saúde, o financiamento que dela emana, e o setor privado que atua neste segmento." in "A Renúncia Fiscal ao Segmento de Assistência Médica Suplementar: A Experiência Brasileira em Perspectiva Comparada" - Ministério da Saúde - Agência Nacional de Saúde. "Ao criar as condições necessárias para resolver o problema do sucateamento da nossa infra-estrutura básica de estradas, de portos, de telefones e de energia, através do ingresso de investidores privados nesses setores de serviços públicos mediante privatizações e concessões, o programa de privatizações foi essencial para voltar afazer do Rio Grande uns Estado capaz de viabilizar uns salto no seu desenvolvimento. Com os grandes investimentos que estão sendo instalados no Estado, complementam-se importantes cadeias produtivas setoriais, pela internalização de seus segmentos de ponta, fortalecendo a capacidade produtiva e de geração de empregos e promovendo a rei/Man:fração da atividade económica local. Já nos primeiros zrzeses do novo governo, em 1995, foi em defesa da manutenção em território gaúcho das indústrias de bebidas e de cigarros, disputadas pelos Estados de Santa Catarina e do Paraná, respectivamente, que foram negociadas e, posteriormente, implantadas as primeiras medidas de incentivos fiscais setoriais." Assembléia Legislativa do Rio Grande do Sul - Sessão Ordinária de 25 de fevereiro de 1999. Por fim, o entendimento da principal fonte do incentivo - seu criador, a Presidência da República: "No período anterior de substituição de importações, formou-se no Brasil um parque industrial complexo e diversificado. No entanto, as estruturas e condutas empresariais desse modelo revelaram-se ineficientes, pois _foram estimuladas em ambiente de forte protecionismo. Relativo fechamento da economia brasileira prevaleceu durante esse período em que a indústria nacional foi beneficiada também com incentivos fiscais (setoriais ou regionais) e créditos _favorecidos dos bancos oficiais. Como resultado desse modelo, no inicio da atual década, muitos setores relevantes do parque industrial brasileiro estavam defasados tecnologicamente, com reduzida competitividade, e muito dependentes de incentivos e ccimbio favorá vel para poderem exportar.3" Resta claro então o que significa, em linguagem técnica, "incentivo fiscal setorial" - e não é, como tanta fazer crer a Fazenda Nacional, a generalidade da exportação - que ocorre em qualquer setor (com o perdão do trocadilho). ,A própria doutrina é unânime e até sarcástica, como afirma Gabriel Lacerda Troianelli: 4, 3 Excerto da publicação da Presidência da República "Nova Política Industrial - Desenvolvimento e Produtividade", disponível no endereço eletrônico haps://www.presidencia.gov.br/publi_04/COLECA0/1V0 VPOL1.117714 • MINISTÉRIO DA FAZENDA 20CC-MF - t•t,as; :tt Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COtA OSegundo Conselho de Contribuintes ORIGINAL Fl. . ' ,WS' . - Brasilia-DF. em C1/4 /// aper - Processo n2 : 13924.000359/2002-87 u za TIA afuji Recurso n 12 : 125.900 Sectnea da ~micta Câmara' Acórdão ri 2 : 202-15.776 "Percebe-se, portanto, que o que se pretendia era urna revisão com o objetivo de acabar com incentivos que, muito embora houvessem tido, na sua origem, uma razão de ser, tenham, com o passar do tempo, perdido sua justificativa, para se transformar em privilégios odiosos, que, na ausência de um mecanismo eficiente de revisão, permaneciam apesar de l? C7 O serem mais necessários. _ (...) 1Assim foi forjada. em síntese, a redação _final do artigo 41 do ADCT que teve por objetivo obrigar a revisão de incentivos fiscais concedidos a segmentos restritos da atividade económica e ligados a um contexto circunstancial que, quando superada a causa de sua concessão, tivessem perdido sua justificativa e se transformado em privilégios odiosos, e não a um incentivo nacional, geral e relacionado a um contexto estrutural como o crédito-prêmio à exportação de manufaturados, que teve como causa de sua concessão o czutneritc) e a diversificação das exportações, meta política econômica nacional daquela época, que vem até nossos dias, e muito diferente, portanto, de um beneficio concedido por uni Estado à produção de amoras ou leite de cabra"(op. Cit.) Por outro lado, Ives Gandra da Silva Marfins e Fátima Fernandes Rodrigues de Souza explicitam que incentivos "setoriais são os incentivos dirigidos aos contribuintes que integram determinado segmento da atividade económica. (..) Os incentivos concedidos às empresas que industrializam e vendem seus produtos no mercado interno e no mercado externo, exportando-os, não têm natureza setorial, pois a ele Azem jus as empresas de quaisquer setores da economia, desde que exportem seus produtos ".4 _ Tal linha de raciocínio, inclusive, foi adotada pelo e. Supremo Tribunal Federal, quando decidiu que incentivos setoriais são aqueles concedidos com o fim de "...provocar a expansão econômica de determinada região ou setores de atividades" (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n2 223.427-4/Pr, Rel. Min. Maurício Correia, DJU, I, de 17/11/2000). Desta forma, se o crédito-prêmio do IPI é um beneficio geral a todos os setores que desejem realizar exportação e não apenas um determinado tipo de atividade (calçados, por exemplo), então, a ele não se aplica o art. 41 do ADCT. Mas não é só. A doutrina autorizada de Maria de Fátima e Marcelo Diniz, além de concordarem que não estamos diante de um 'incentivo setorial', sustentam outra linha de raciocínio, igualmente relevante: "Outra demonstração de que o artigo 41 do ADCT não se aplica ao crédito-prêmio do 'PI - dado que se trata de subvenção — está em que a Constituição de 1988 utilizou a locução "incentivo fiscal" justamente no âmbito do sistema tributário nacional, para limitar a competência da União. Deveras, o artigo 151. inciso!, da Constituição Federal, ao proclamar o princípio da uniformidade geográfica, permite 'a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio- econômico entre as diferentes regiões do Pais._ dit "Crédito-prêmio — IPI Exportação. Direito do Industrial Exportador ao Estimulo. Inocorrência de sua Extinção. In: Revista Dialética de Direito Tributário, nP- 93,, São Paulo: Dialética, 2033, p. 138. ._ .... MINISTÉRIO DA FAZENDA Q CC-N1FMinistério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes 2 OGSegundo Conselho de Contribuintes CONFERE C0140 •.,;(3:4e-, Brasitia-DF. em 2'4 / // RIINAL_ Fl. I lie aban2 : 13924.000359/2002-87 le :na aça fuji Recurso n 2 : 125.900 Secretores da Segunda Carnes Acórdão n2 : 202-15.776 Nossa conclusão, portanto, é a de que corno o crédito-rêtnio do IN constitui uma subvenção, não se lhe aplica o artigo 41 do ADCT. Logo, está em pleno vigor a legislação que institui o estímulo em referência. ..5 De qualquer forma, ainda que assim não fosse, é interessante notar que, já na vigência da Constituição de 1988, foi editada a Lei n2 8.402/92, pela qual, com efeito retroativo a _5 de outubro de 1990, foram restabelecidos os seguintes incentivos fiscais (dentre outros): "11 - 1 manutenção e utilização do crédito do Imposto sobre Produtos Industrializados relativo aos i 11SUMOS empregados na industrie lização de produtos exportados, de que trata o art. 5 2 do Decreto-Lei n2 491, de 5 de março de 1969", bem como o "Bi - crédito do Imposto sobre Produtos Industrializados incidente sobre bens de fabricação nacional, adquiridos no mercado interno e exportados de que trata o art. J. inciso L do Decreto-Lei rz2 1.894, de 16 de dezembro de 1981". " Enfim, foi "igualmente restabelecida a garantia de concessão dos incentivos fiscais à exportação de que trata o art. .3° do Decreto-Lei ns 1.248, de 29 de novembro de 1972, ao produtor-vendedor que efetue vendas de mercadorias a empresa comercial exportadora, para o fim especifico de exportação, na forma prevista pelo art. 1 2 do mesmo diploma legal". Portanto, ainda que possam existir dúvidas sobre ser ou não ser o crédito-prêmio do IPI um incentivo setorial, a Lei n2 8.402/92 deixou claro que tal beneficio fiscal foi restabelecido, in totum, caso se entendesse que ele fora revogado pelo art. 41 do ADCT. Em face ao exposto, não tenho dúvidas de que o crédito-prêmio do IPI foi restabelecido devendo ser provido o recurso voluntário do contribuinte. Sala das Sessões, em 1 5 de setembro de 2004. i if GU 11\k/0 IC,E-Lf\lt,YçfriAlL'ENCAR __I 5 O direito ao crédito-prémio do IPI. In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães [coord.]. IPI: aspectos iuridicos relevantes. São Paulo: Quartier Latiu, 2003, p. 296. _ ii S MINISTÉRIO DA FAZENDA 2" CC-M F - ;»,» • Nlinisterio da Fazenda Sceog uNnFd eu RC oEn se%ti um% Coo nRt b Ni n At e Ls 44. Segundo Conselho de Contribuintes Brasiiia-DF. em_aj // • Processo n2 : 13924.000359/2002-87 euza Sooddisres da Segunda cámr. Recurso n2 : 125.900 Acórdão n2 : 202-15.776 VOTO DO CONSELHEIRO-DESIGNADO JORGE FREIRE Em que pese a profundidade da análise da matéria pelo ínclito relator, divirjo de seu entendimento, com a devida vênia, conforme a seguir passo a expor. Do relatado, emerge que a recorrente averba, em resumo, que o beneplácito fiscal Ir criado pelo art. I s do Decreto-Lei ns 491/69 estaria ainda vigendo. com o que não pactuo, vez entender que o mesmo foi extinto em 30 de junho de 1983, contbnne as razões a seguir deduzidas A empresa, como dito, postulou ressarcimento de incentivo arrimada no art. I s do Decreto-Lei ns 491, de 05 de março de 1969, o chamado crédito-prêmio à exportação, que assim dispunha: "Art. I° - As empresas fabricantes e exportadoras de produtos manufaturados gozarão a titulo estimulo fiscal, créditos tributários sobre suas vendas para o exterior, como ressarcimento de tributos pagos internamente. § I° Os créditos tributários acima mencionados serão deduzidos do valor do Imposto sobre Produtos Industrializados incidente sobre as operações no mercado interno. § 2 0 Feita a dedução, e havendo excedente de crédito, poderá o mesmo ser compensado no pagamento de outros impostos federais, ou aproveitado nas formas indicadas por regulamento." Conforme exposição de motivos apresentada pelo então Ministro da Fazenda, o hoje Deputado Federal Antônio Delfim Netto, o objetivo desse beneficio fiscal era estimular a exportação de produtos manufaturados capazes de induzir o sistema empresarial a capacitar-se na disputa do mercado internacional. Depreende-se da norma retrotranscrita que, em sua criação, o incentivo fiscal dirigia-se às empresas fabricantes e exportadoras de produtos manufaturados, mesmo quando a exportação fosse indireta, nos termos do que dispôs o art. 4 2 do mesmo diploma legal. Contudo, essa sistemática foi sendo modificada, conferindo-se tal beneficio também à empresa exportadora, conforme dispôs o Decreto-Lei n s 456/76 em seu art. 12: "Art. 1°. As empresas comerciais exportadoras constituídas na forma prevista pelo Decreto-Lei n°. 1.248, de 29 de novembro de 1972, gozarão do crédito tributário de que trata o artigo I° do Decreto-Lei n° 491, de 5 de março de 1969, observadas as disposições deste Decreto-Lei, nas suas vendas ao exterior dos produtos manufaturados adquiridos do produtor-vendedor. §1° Na hipótese a que se refere este artigo, o crédito será calculado sobre a diferença entre o valor dos produtos adquiridos e o valor FOB, em moeda nacional, das vendas dos mesmos produtos para o exterior." De seu turno, o Decreto-Lei ns 1.658, de 24 de janeiro de 1979, prescreveu a gradual extinção do beneficio em tela, sendo seu prazo final 30 de junho de 1983. O art. 1 s daquele diploma, assim deliberou: "Art. - O estimulo fiscal de que trata o artigo 1" do Decreto-Lei 491, de 5 de março de 1969, será reduzido gradualmente, até sua extinção. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes 2 CC - MF Ministério da Fazenda CONFERE COMO QRIGINAL Fl Segundo Conselho de Contribuintes Braslba-DF em Z3/4 / // licor • '''tt Processo n2 : 13924.000359/2002-87 uza4Étfuji Recurso n2 : 125.900 SeMna da &queda Cilmws Acórdão n2 : 202-15.776 § 1 0 - Durante o exercício financeiro de 1979, o estímulo será reduzido: a) a 24 de janeiro, em 10% (dez por cento); b) a 31 de março, em 5% (cinco por cento); c) a 30 de junho, em 5% (cinco por cento); d) a 30 de setembro. em 5% (cinco por cento); e) a 31 de dezembro. em 5% (cincr, por cento). 2°- A partir de 1980, o estimulo será reduzido em 5% (cinco por cento) a 3/de março, a 30 de junho, a 30 de setembro e a 31 de dezembro, de cada exercício financeiro, até sua total extinção a 30 de junho de 1983." (sublinhei) O Decreto-Lei n2 1.722, de 03 de dezembro de 1979, deu nova redação ao transcrito § 22, alterando a forma de extinção do estimulo a partir de 1980, mas mantendo o mesmo prazo fatal de sua extinção, conforme redação de seu art. 3 2, a seguir reproduzida. "Ar! 3° - O parágrafo 2° do artigo 1° do Decreto-Lei n° 1.658, de 24 de janeiro de 1979, passa a vigorar com a seguinte redação: 2° O estimulo será reduzido de vinte por cento em 1980, vinte por cento em 1981, vinte por cento em 1982 e de dez por cento até 30 de junho de 1983, de acordo com ato do Ministro de Estado da Fazenda." Posteriormente, com a edição do Decreto-Lei n 2 1.724, de 07 de dezembro de 1979, foi delegado competência ao Ministro da Fazenda para aumentar, reduzir ou extinguir os incentivos fiscais de que tratavam os arts. 1 2 e 52 do Decreto-Lei n 2 491/69. O art. 1 2 daquele Decreto-Lei foi vazado nos seguintes termos: "Ari 1° O Ministro de Estado da Fazenda fica autorizado a aumentar ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir os estímulos fiscais de que tratam os artigos 1°e 5"do Decreto-Lei n°491, de 5 de março de 1969." Com amparo nessa norma, o Ministro da Fazenda editou as Portarias n 2s 960/79, que suspendeu o incentivo por tempo indeterminado, 963/79, 98/80, 187/80, 78/81, que o restabeleceu a partir de 1981, 270/81, 252/82, que estendeu o beneficio até 30/04/1985, portanto além do prazo estipulado no Decreto-Lei n2 1.658/79 e a Portaria n2 176/84, que confirmou a extinção do crédito-prêmio a partir de 01/05/85, após novas reduções gradativas das aliquotas. Tais Portarias foram alvo de contestação judicial, mormente a de n 2 960/79, que suspendeu o beneficio. Alega a recorrente e outras abalizadas vozes, no entanto, que o incentivo fiscal do art. 1 2 do Decreto-Lei n2 491/69 fora restaurado pelo Decreto-Lei n2 1.894, de 16 de dezembro de 198 1, com base no inciso II de seu art. 1 2, que tem a seguinte redação: "An. l e - Às empresas que exportarem, contra pagamento em moeda estrangeira conversível, produtos de fabricação nacional, adquiridos no mercado interno, fica assegurado: I - o crédito do imposto sobre produtos industrializado que haja incidido na aquisição dos mesmos; II- o crédito de que trata o art. 1" do Decreto-Lei n° 491, de 5 de março de 1969.- . -- MINISTÉRIO DA FAZENDA 4;M :4a; 2g CC-NIFSegundo Conselho de ContribuintesMinistério da Fazenda ga-;Ce. CONFERE COMO ORIGINAL Segundo Conselho de Contribuintes Bresdia-DF. em e 'V / "ter L . Processo n2 : 13924.000359/2002-87 C euz TodWeiluji Recurso ri2 : 125.900 Socrodánd da Sodunda Acórdão n2 : 202-15.776 Para os que assim defendem, o Decreto-Lei n2 1.894/81, ao estender o crédito- prêmio às empresas exportadoras, teria restabelecido o estímulo fiscal sob análise sem fixação de prazo, desta forma, tacitamente, revogando a expressa extinção em 30 de junho de 1983, fixada nos Decretos-Leis n2s 1.658/79 e 1.722/79. A meu sentir tal argumento não se sustenta, como tive oportunidade de me manifestar no julgamento do Recurso n2 11 1.932, que levou o n2 de Acórdão 201-74.420, julgado em 17/04/2001, quando, por voto de qualidade, foi mantida a decisão atacada, a qual entendia que o prazo de extinção do crédito-prêmio era 30/06/1983. E, nesse passo, para refutar a tese de que o Decreto-Lei n2 1.894/81 teria restabelecido o estimulo fiscal sem fixação de prazo, valho-me dos argumentos do brilhante e, a meu ver, irrefutável voto do Desembargador Federal do TRF da 4. Região, Dirceu de Almeida Soares, que no julgamento da apelação em mandado de segurança n9- 2002.71.07.016224-5/RS, julgado em 02 de dezembro de 2003 pela Segunda Tun-na daquela E. Corte, à unanimidade, deu provimento ao apelo e à remessa oficial, ao entendimento, em síntese, de que o crédito-prêmio foi extinto em 30/06/1983. Registra o ilustre magistrado que três são os motivos para refutar tal argumento. Passo a transcrevê-los: "Observe-se, de início, que se o Decretos-Leis se referiu somente às empresas comerciais exportadoras, teria, então, restabelecido o incentivo apenas em relação a elas, permanecendo a extinção para o industrial na data antes fitada. Contudo, sequer esta conclusão se mostra sustentável. 7.1 Primeiro, não houve extensão do crédito-prêmio, nem objetiva, nem subjetivamente. 7.1.1 Como antes visto, inicialmente, o incentivo era destinado apenas aos produtores exportadores, os quais efetuavam a compensação na própria escrita fiscal, mesmo que a operação fosse efetivada por empresa exportadora. Assim, havendo exportação diretamente pelo produtor, ou por intermédio de empresa comercial, o crédito era sempre deferido ao industrial. O creditam ento acontecia em qualquer das duas hipóteses; inocorreu, assim, extensão objetiva, ou seja, concessão do incentivo em situações antes não contempladas. 7.1.2 Ainda, já em 1976, com o Decreto-Lei 1.456, o mesmo incentivo foi conferido às empresas exportadoras - embora apenas parcialmente fitem 3]. Não houve, portanto, extensão subjetiva, ou seja, concessão do incentivo a quem não o possuía. 7.1.3 Ocorreu, em verdade, redirecionamento do beneficio, apetfeiçoando e simplificando o regime de exporta ÇãO previsto no Decreto-Lei 491/69. Anteriormente, quando a exportação era efetivada por empresa exportadora, esta recebia parcialmente o incentivo, calculado sobre a diferença entre o valor de venda e de compra. Dispunha a Portaria 89, de 8 de abril de 1981: 1 - O valor do estímulo fiscal de que trata o artigo 1" do Decreto-Lei n" 491, de 5 de março de 1969, será creditado a favor do beneficiário, em estabelecimento bancária - A base de cálculo do estimulo fiscal será o valor FOR, em moeda nacional, das vendas para o exterior. - 1 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA — st S.:si Segundo Conselho de Contribuintes r Ministério da Fazenda CONFERE COMO QRIGIXAL Segundo Conselho de Contribuintes Breara-DE em 41 I IM°5- Processo n2 : 13924.000359/2002-87 Recurso n2 : 125.900 swaletirts:dcarsnmasa. fctair a Acórdão n2 : 202-15.776 II. I - Nos casos de exportação efetuadas por empresas comerciais exportadoras, de que trata o Decreto-Lei n.° 1.248, de 19 de novembro de 1972, a base de cálculo será a diferença, entre o valor FOR e o preço de aquisição ao produtor-vendedor, nos termos do Decreto-Lei n°1.456, de 7 de abril de 1976. A outra parcela do incentivo era deferida ao industrial, conforme item V da mesma portaria: V - Nas vendas de produtos manufaturados, efetuadas pelos respectivos ,lábricantes, às empresas comerciais exportadoras de que trata o Decreto-Lei n." 1.248, de 29 de novembro de 1972, para o fim especifico de exportação, o estimulo fiscal será creditado ao beneficiário pelo Banco do Brasil S. A., no 60.° dia após a entrega, devidamente comprovada, do produto ao adquirente. Entretanto, a partir do Decreto-Lei 1.894/81, quem efetivamente exportasse seria beneficiado pelo incentivo. Em contrapartida, em sendo o exportador empresa comercial, o Decreto-Lei em comento assegurou-lhe, no inciso I do art. V; o crédito do IPI incidente na aquisição dos produtos a exportar. A Portaria 292, de 17 de dezembro de 1981, ao regulamentar o assunto, esclarece: 1- O valor do beneficio de que trata o artigo 1°, do Decreto-Lei n.° 491, de 5 de março de 1969, será creditado a favor da empresa em cujo nome se processar a exportação, em estabelecimento bancário. [crédito-prêmio] r• • .1 Xl _ O ressarcimento do crédito previsto no item Ido art. I." do Decreto-Lei n° 1.894. de 16 de dezembro de 1981, será efetuado nos termos do subitem XVI.2, desta Portaria. [crédito do IPI incidente sobre a aquisição dos produtos manufaturados] . 1 XVL2 - O ressarcimento será efetuado através de ordem de pagamento emitida pela Secretaria da Receita Federal, e liqüidado pelo Banco do Brasil S. A., obedecida a sistemática de escrituração prevista no item XII. (Sublinhei) Assim, o Decreto-Lei 1.894/81 apenas redirecionou e reorganizou o creditamento do incentivo, não alterando o prazo extintivo programado. Contudo, ainda que tivesse o referido Decreto-Lei estendido o beneficio à comercial exportadora - e não apenas o redirecionado -, cumpre lembrar o ensinamento de Carlos Maximiliano, em comentário ao brocardo lei ampliativa ou declarativa de outra por ela se deve entender: "Quando as leis novas se reportam às antigas, ou as antigas às novas, interpretam-se umas pelas outras, segundo a sua intenção comum, naquela parte que as derradeiras não têm ab-rogado" (3); atingem todas o mesmo objetivo: as recentes não conferem mais regalias, vantagens, direitos do que as normas a que explicitamente se referem (4), salvo disposição iniludivel em contrário. (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 14 0 ed., Ed. Forense, p. 263). Surgindo a lei dentro do prazo programado para a extinção do beneficio, ampliando-o às empresas exportadoras, nada além do que concedera a lei antiga poderia a lei nova conferir, inclusive a perpetuação do incentivo, salvo se o tivesse feito expressamente. 7.2 O segundo motivo refere-se à intenção do legislador. Como visto no item I, supra. pressões internacionais e um novo acordo internacional de comércio (GATT/79) conduziram à extinção gradativa do incentivo debatido. /1( • c MINISTÉRIO DA FAZENDA CC-MFSegundo Conselho de ContribtesMinistério da Fazenda uin CONFERE COM O ORL,I NA L Fi. t4: Segundo Conselho de Contribuintes BrasIlia-DF. em 24-1 / /1 1 teor - Processo n2 : 13924.000359/2002-87 e uza Recurso n2 : 125.900 Secratána da Segunda Cãrn ar a Acórdão n2 : 202-15.776 Não parece ortodoxo inferir que o legislador do Decreto-Lei 1.894/81, conhecendo tais circunstâncias e tendo em vista a extinção gradativa para os industriais exportadores. quisesse perpetuar o crédito-prêmio para as empresas exportadoras - pois somente a elas se referiu -, ultrapassando o termo imposto pelos Decretos-Leis 1.658/79 e 1.722/79. Por outro lado, em sendo o crédito-prêmio do IPI veiculado como incentivo à indústria nacional, cujos produtos ganhavam competitividade internacional com o benefício fiscal, não faria sentido concedi,- 1 o quando a exportação fosse realizada por empresa comercial e negá-lo quando o próprio industrial exportasse os seus produtos 7.3 Em terceiro lugar, a corroborar o entendimento propugnado, aplicáveis, ainda, as regras do conflito de leis no tempo, previstas na Lei de 1ntrodução ao Código Civil (LICC). Dispõe o § 1 ° do art. 2.° da LICC: § JO.. A lei posterior revoga a lei anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. O Decreto-Lei 1.894/81 não revogou expressamente o Decreto-Lei 1.658/79 e 1.722/79, estes determinando a ex-tinção do incentivo em 1983; seu art. 4." apenas dispunha sobre a revogação do art. 4." do Decreto-Lei 491/69 e do Decreto-Lei 1.456/76. Não houve, da mesma _forma, revogação tácita. O Decreto-Lei 1.894/81 não regulou inteiramente a matéria. Introduziu, em verdade, pequena alteração no creditamento do incentivo: a empresa comercial exportadora já era beneficiada pelo crédito-prémio desde 1976, com o advento do Decreto-Lei 1.456, recebendo, à época, parcela do incentivo fitem 31; passou, com o Decreto-Lei 1.894/81, a recebê-lo inteiramente. Não há, evidentemente, nenhuma incompatibilidade dessas disposições com a extinção programada, pois não fixaram, expressamente, nenhum prazo diverso daquele antes estabelecido. Também a delegação, contida tanto no Decreto-Lei 1.894/81 quanto no Decreto-Lei 1.724/79, não importa contrariedade à anterior fixação do prazo de extinção, pois representa antes possibilidade que determinação fitem 13, infra]. Mais consentâneo se mostra ver o Decreto-Lei 1.894/81 como lei nova, estabelecendo disposições especiais a par das já existentes no Decreto-Lei 491/69, referindo-se ao gerenciamento do benefício - redirecionando-o em determinada situação já parcialmente contemplada. Insere-se, portanto, na seqüência de alterações impostas ao incentivo. entre elas, a extinção. Ajusta-se, desta forma, ao disposto no .§ 2 0 do art. 2. "da LICC - lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior -, não importando, desse modo, em revogação das disposições referentes ao prazo extitztivo do crédito-prémio." (sublinhei). Também improcedente a alegação de que "declarada a inconstitucionalidade do Decreto-Lei n2 1.724/79, ficaram sem efeito os Decretos-Leis n2s 1.722/79 e 1.658/79, tornando- se aplicável o Decreto-Lei n2 491, expressamente referido no Decreto-Lei n2 1.894/81 que restaurou o beneficio do crédito-prêrnio do IPI, sem definição do prazo ". Novamente, pela sua juridicidade e concisão, valho-me do voto do Desembargador Federal Dirceu de Almeida Soares, que, a esse respeito, consignou: "A inconstitucionaIidade da delegação ' MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes r CC-N1F - Ministério da Fazenda CONFERE CO,M O ORIGIQA1 Fl totb 1.-?t" Segundo Conselho de Contribuintes Brasttio-DF. em 1.jj_i teor "t2t= Processo n2 : 13924.000359/2002-87 leuza ?Lá-6AP Recurso n2 : 125.900 ~um. da Segunda ciona., Acórdão n2 : 202-15.776 Um dos principais argumentos tidos por favoráveis por aqueles que entendem pela continuidade do crédito-prémio do IP' é a declaração de inconstitucionalidade do art. 1.`' do Decreto-Lei 1.724/79 e do inciso I do art. 3.° do Decreto-Lei 1.894/81. II. O extinto TER, ainda sob a Constituição pretérita, por maioria, na argüição suscitada na AC n.° 109.896/DF, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 1• 0 do - Decreto-Lei 1.724/79. Esta Corte, em 1992, também por maioria, na argüição levantada na AC 90.04.11176-0/PR, na esteira do TER. declarou a incernstinicionalidade do mesmo Decreto-Lei 1.724/79 e a estendeu ao inciso I do art. 3." do Decreto-Lei 1.894/81, por considerar a autorização dada ao Ministro da Fazenda para suspender, aumentar, reduzir ou extinguir os incentivos fiscais concedidos pelo Decreto-Lei 491/69, invasão da esfera reservada, exclusivamente, à lei. Na apelação referida discutia-se a suspensão do crédito-prémio determinada pela Portaria rz.° 960179 - norma jurídica secundária -, que vigorou até 01.04.81, editada com base no Decreto-Lei 1.724/79. Observe-se, todavia, que, nesse período, o benefício fiscal continuava vigente, pois, a teor do Decreto-Lei 1.722/79, a extinção dar-se-ia em julho de 1983. Declarada a inconstitucionalidade da delegacão. acertada a decisão que reconheceu o direito ao aproveitamento do crédito-prêmio no período deba tido - anos de 1980 e 1981. O STF, julgando o recurso extraordinário is. 186.359-5/RS, em que também se debatiam créditos referentes ao período de 01.01.80 a 01.04.81, interposto contra acórdão fundamentado na argüição de inconstitucionalidade desta Corte, acima referida, proferiu, em 2002, decisão por maioria, e declarou, apenas, a inconstitueionalidade da expressão "ou extinguir", constante do art. 1. 0 do Decreto-Lei 1.724/79 - muito embora a ementa do julgado refira a inconstitucionalidade também do inciso 1 do art. 3." do Decreto-Lei 1.894 e inclua a autorização para "suspender, aumentar ou reduzir". 12.Assim, as delegações contidas no art. I.° do Decreto-Lei 1.724/79 e no inciso I do art. 3.° do Decreto-Lei 1.894/81 são inconstitucionais, conforme decisões supra- referidas, em especial a argüição nesta Corte, cujos fundamentos são adotados para reconhecer a inconstitucionalidade referida. Todavia, tornados os limites da lide nos precedentes da argüição de inconstitucionalidade no extinto TFR, nesta Corte e o julgamento do recurso extraordinário supracitado não prospera a aleza cão de que a decisão do STF teria reconhecido a plena vigência do crédito-prêmio do !PI Reconheceu, tão-somente, a impossibilidade de suspensão veiculada por Portaria escudado na delegação posta em Decretos-Leis, restrita ao período 1980-1981. No mesmo contexto e sentido as decisões nos RE 186. 623-3/RS, 180.828-4/RS e 250.288- 0/SP. Frise-se: as decisões referem-se a créditos de incentivo suspensos no inicio da década de 1980, sem qualquer implicacão sobre o prazo ex-tintivo determinado pelos Decretos-Leis 1.658/79 e 1.722/79. dispositivos sequer mencionados nessas decisões. 13.Por outro ângulo, o Decreto-Lei 1.724/79, em seu art. 1.°, autorizava o Ministro da Fazenda a aumentar, reduzir ou extinguir os estímulos fiscais do Decreto-Lei 491/69. No n art. 2. 0, como de boa prática legislativa, revogou as disposições em contrário. Todavia, a autorização para extinguir ou aumentar, em si, não é contrária ao disposto no Decreto- Lei 1.722/79, que determinava a extinção em junho de 1983, pois não expressa determinação, mas apenas possibilidade. Para produzir efeitos - e desconsiderado a inconstitucionalidade - seria necessária a edição de ato delegado estendendo, reduzindo ou suspendendo o prazo, ou extinguindo o beneficio. i••• ')lF MINISTÉRIO DA FAZENDA r CC-MF •-•••-t•-k:;" - Ministério da Fazenda Segundo Conselho de contribuintes tilikic Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COMO ORIGINAL Fl. - &asais-DF ern Processo n 2 : 13924.000359/2002-87 441.euza akafuji Recurso n2 : 125.900 Sacretana da Segunda Cintia Acórdão n2 : 202-15.776 Inobstante, a declaração de inconstitucionalidade que sobre ela se abateu tem o efeito de retirar-lhe do mundo jurídico. O mesmo se aplica ao disposto no inciso 1 do art. 3" do Decreto-Lei 1.894/81. No sistema jurídico pátrio, a inconstitucionalidade da norma afeta-a desde o início. Uma norma inconstitucional perde a validade ex tune, é conto se não tivesse existido, nunca produziu efeitos. Se não produziu efeitos, a revogação que tivesse operado também não ocorreu. i! Assim não tendo os reler-idos dispositivos produzido eleito algum permaneceu l'ij:ClitC a norma anterior que disciplinava a matéria. Não se trata, pois, de revogação, nem de repristinação, mas, tão-somente, dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Conexa com a inconstitucionalidade está a alegação de que o Decreto-Lei 1.722/79. ao modificar a redação do ,§ 2" do art. 1.0 do Decreto-Lei 1.658/79, teria revogado a regra que previa a extinção do beneficio pois foi suprimida a expressão até sua total extinção. Entretanto, a alegação não procede, visto que descontextualizada. Isso porque o próprio caput do art. I.° do Decreto-Lei 1.658 previa a extinção do beneficio fitem 41 redação não modificada pelo Decreto-Lei 1.722, sendo, portanto, desnecessária referência nesse sentido em qualquer parágrafo do referido artigo afim de operar a extinção. Inaceitável se pretender interpretar isoladamente um parágrafo, cujo resultado ainda contraria o disposto no capta do artigo. Impõe-se, todavia, esclarecer a modcação operada. Quando o Decreto-Lei 1.722 entrou em vigor, por força da redução imposta pelo § 1"do Decreto-Lei 1.658, o crédito- prêmio representava somente 70% do percentual originalmente previsto. Na redação anterior do § 2 0 ocorria redução de 5% por trimestre, ou 20% ao ano; pela nova regra, havia redução de 20% anualmente, havendo possibilidade de o Ministro da Fazenda, no decorrer do ano, graduar o percentual até este limite. De qualquer sorte em ambas as redações os percentuais de redução somavam 100% ou seja em junho de 1983 o percentual do incentivo era nulo, por expressa determinação dos Decretos-Leis. Destarte, desnecessários maiores esforços exegéticos para se concluir que a ausência da referida expressão na nova redação do parágrafo não importou nenhuma modificação no prazo de extinção do beneficio, quer pela expressa previsão contida no caput do artigo I" do Decreto-Lei 1.658/79, quer pelas conseqüências lógicas das regras que graduavan: a extinção. Portanto, declarada a inconstitucionalidade, nenhum efeito produziu a delegação - muito menos o de revogar qualquer dispositivo em contrário -; não houve, por outro lado, repristinação de norma revogado, pois de revogação não se tratou. Inexistente norma jurídica primária posterior aos Decretos-Leis 1.658/79 e 1.722/79 que expressa ou implicitamente, tenha alterado o prazo de extinção, incidiram eles, determinando o fim do crédito-prêmio em 30.06.83."(negritei e sublinhei) De outro turno, a Lei n 2 8.402/92 apenas restabeleceu o incentivo previsto no art. 5° do Decreto-Lei ri2 491/69, mas não aquele do art. 1 2 deste diploma legal. Por derradeiro, não identifico nenhuma ilegalidade na decisão objurgada por ter- se ancorado em ato do Secretário da Receita Federal que determinava a todos os seus órgãos subordinados que deveria ser liminarmente indeferido pedido administrativo lastreado no art. 12 do Decreto-Lei n2 491/69. Sem embargo, não há que se falar que o Secretário da Receita Federal fez às vezes de legislador ao determinar a extinção do crédito-prêmio. O que esta autoridade fez, ko âmbito . 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes r CC-NIF Ministério da Fazenda CONFERE com o oreiGINAL Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Brasltra-DF. em 24 J 11 lator Processo n2 : 13924.000359/2002-87 Claz#1.4:7):áfuji ~retina de Segunda Giornale Recurso n2 : 125.900 Acórdão 112 : 202-15.776 de suas competências institucionais, foi determinar que tal pleito não deveria ser conhecido administrativamente, e nada mais. O órgão julgador a quo, vinculado à SRF, de estrutura vertical e com administração monocrática, nada mais fez que dar cumprimento a ato de seu dirigente máximo, dessa forma atendendo a um dos princípios modulares da administração pública, a subordinação hierárquica. Portanto, estando aquele ato administrativo, no qual findou-se a r. decisão, em plena vigência e dotado de total eficácia, não vislumbro naquela decisão qualquer mácula de ilegalidade. De outro turno, com base no entendimento acima exposto quanto à vigência do beneficio fiscal estipulado no art. 1 2 do Decreto-Lei n 2 491/69, também não identifico na IN SRF n2 226/2002 qualquer ilegalidade. CONCLUSÃO Forte em todo exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO. É assim que voto. Sala das Sessões, em 15 de setembro de 2004. JORGE FREIRE "ti AS • ~

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4724671 #
Numero do processo: 13907.000006/99-83
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 24 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Jan 24 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PIS - DECADÊNCIA - SEMESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO - A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição tem como prazo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado Federal que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional (Resolução do Senado Federal nº 49, de 09/10/95, publicada em 10/10/95). Assim, a partir de tal data, conta-se 05 (cinco) anos até a data do protocolo do pedido (termo final). In casu, não ocorreu a decadência do direito postulado. A base de cálculo do PIS, até a edição da MP nº 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador (Primeira Seção STJ - REsp nº 144.708 - RS - e CSRF). Aplica-se este entendimento, com base na LC nº 07/70, aos fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, consoante o que dispõe o parágrafo único do art. 1º da IN SRF nº 06, de 19/01/2000. Recurso a que se dá provimento
Numero da decisão: 201-75.834
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira que apresentou declaração de voto quanto à semestralidade. Ausente, justificadamente, a Conselheira Luiza Helena Galante de Moraes.
Nome do relator: Jorge Freire
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Recorrida : DRJ em Curitiba -PR PIS — DECADÊNCIA - SEMESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO — A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição tem como prazo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado Federal que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional (Resolução do Senado Federal n2 49, de 09/10/95, publicada em 10/10/95). Assim, a partir de tal data, conta-se 05 (cinco) anos até a data do protocolo do pedido (termo final). In casu, não ocorreu a decadência do direito postulado A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador (Primeira Seção STJ - REsp n° 144.708 - RS - e CSRF). Aplica-se este entendimento, com base na LC n g- 07/70, aos fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, consoante o que dispõe o parágrafo único do art. 1 2 da IN SRF n° 06, de 19/01/2000. Recurso a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: BRASITAL COMÉRCIO DE TECIDOS E CONFECÇÕES LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira que apresentou declaração de voto quanto à semestralidade. Ausente, justificadamente, a Conselheira Luiza Helena Galante de Moraes. Sala das Sessões, em 24 de janeiro de 2002 Jorge Freire Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros João Beijas (Suplente), Rogério Gustavo Dreyer, Serafim Fernandes Corrêa, Gilberto Cassuli, Antonio Mário de Abreu Pinto e Sérgio Gomes Velloso. Eaal/ovrs 1 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • ' " SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13907.000006/99-83 Acórdão : 201-75.834 Recurso : 114.929 Recorrente : BRASITAL COMÉRCIO DE TECIDOS E CONFECÇÕES LTDA. RELATÓRIO Trata o presente processo de pedido de restituição/compensação (fls. 01, 05, 146/157 e 162/172) da Contribuição ao Programa de Integração Social — PIS, que a interessada alega ter recolhido a maior que o devido, referente ao período de apuração de dezembro/88 a outubro/95. O Delegado da Receita Federal em Londrina - PR, através da Decisão de fls. 171/186, indeferiu o referido pleito por não ter havido pagamento indevido, visto que a legislação superveniente alterou o prazo de recolhimento do PIS. Tempestivamente, a empresa apresentou sua manifestação de inconformidade contra a referida Decisão às fls. 189/201, discorrendo, em síntese, que há equívoco da SRF, pois o prazo para o contribuinte reaver a contribuição para a maior é de prescrição e não de decadência. Sobre o prazo de recolhimento do PIS, que no seu entender, a base de cálculo do PIS é o faturamento obtido no sexto mês anterior, sem qualquer correção monetária, que não está prevista na LC n 07/70. A autoridade julgadora de primeira instância administrativa, através da Decisão de fls. 203/218, indeferiu a reclamação contra o indeferimento do pedido de compensação do PIS, resumindo seu entendimento nos termos da Ementa de fl. 203, que se transcreve: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/12/1988 a 31/10/1995 Ementa: RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, extingue-se após o transcurso de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito. FATO GERADOR O fato gerador da contribuição para o PIS é o faturamento do próprio período de apuração e não o do sexto mês a ele anterior. PRAZO DE RECOLHIMENTO. ALTERAÇÕES. 2 "itti c": MINISTÉRIO DA FAZENDA • St-re SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13907.000006/99-83 Acórdão : 201-75.834 Recurso : 114.929 Normas legais supervenientes alteraram o prazo de recolhimento da contribuição para o PIS, previsto originariamente em seis meses. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Por expressa previsão legal, atualiza-se monetariamente a contribuição devida. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". A recorrente apresentou em 28.06.00 (fls. 222/251), recurso voluntário a este Conselho de Contribuintes, reafirmando e confirmando os pontos expendidos na peça impugnatória e contestando a decisão de primeira instância e discorrendo seu entendimento no sentido da aplicação do artigo 6, parágrafo único, da L-C n° 07/70. Finaliza, requerendo que seja considerado o prazo de 10 anos para compensar o PIS. É o relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA 1"%. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13907.000006/99-83 Acórdão : 20 1-75.834 Recurso : 114.929 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JORGE FREIRE No que pertine à questão preliminar quanto ao prazo decadencial para pleitear repetição/compensação de indébito, o termo a quo irá variar conforme a circunstância. No caso concreto, uma vez tratar-se de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis e 2.445 e 2.449, ambos de 1988, foi editada a Resolução do Senado Federal de ri2 49, de 09/09/95, retirando a eficácia das aludidas normas legais que foram acoimadas de inc,onstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Assim, havendo manifestação senatorial, nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal, é a partir da publicação da aludida Resolução que o entendimento da Egrégia Corte espraia-se erga omnes. Portanto, tenho para mim que o direito subjetivo de o contribuinte postular a repetição de indébito, pago com arrimo em norma declarada inconstitucional nasceu a partir da publicação da Resolução rt 49 1 , o que se operou em 10110/95. Não discrepa tal entendimento do disposto no item 27 do Parecer COSIT n 9 58, de 27 de outubro de 1998. E, conforme já é do conhecimento desta Câmara, o prazo para tal flui ao longo de cinco anos. Dessarte, tendo o contribuinte ingressado com o seu pedido em 06/01/99, (fls. 01 e 05) e 13.08.99 (fls. 146/157 e 162/172), não identifico óbice a que seu pedido de compensação/restituição seja apreciado, como a seguir analisado. O que resta analisar é qual a base de cálculo que deve ser usada para o cálculo do PIS: se aquela correspondente ao sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, entendimento esposado pela recorrente, ou se ela é o faturamento do próprio mês do fato gerador, sendo, de seis meses o prazo de recolhimento do tributo, raciocínio aplicado e defendido na motivação do lançamento objurgado. Em variadas oportunidades manifestei-me no sentido da forma do cálculo que sustenta a decisão recorrida2, entendendo, em ultima razia, ser impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador. Entretanto, sempre averbei a precária redação dada à norma legal, ora sob discussão. E, em verdade, sopesava duas situações: uma de técnica impositiva, e outra no sentido da estrita legalidade que deve nortear a interpretação da lei impositiva. 'No mesmo sentido Acórdão n e 202-11.846, de 23 de fevereiro de 2000. 2 Acórdãos n" 210-72.229, votado por maioria em 11/11/98, e 201-72.362, votado à unanimidade em 10/12198. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13907.000006/99-83 Acórdão : 201-75.834 Recurso : 114.929 E, neste último sentido, veio tornar-se consentânea a jurisprudência da CSRF 3 e também do STJ. Assim, calcado nas decisões destas Cortes, dobrei-me à argumentação de que deve prevalecer a estrita legalidade, no sentido de resguardar a segurança jurídica do contribuinte, mesmo que para isso tenha-se como afrontada a melhor técnica tributária, a qual entende despropositada a disjunção de fato gerador e base de cálculo. É a aplicação do princípio da proporcionalidade, prevalecendo o direito que mais resguarde o ordenamento jurídico como um todo. E agora o Superior Tribunal de Justiça, através de sua Primeira Seção: * veio tornar pacifico o entendimento postulado pela recorrente, consoante depreende-se da ementa a seguir transcrita: "TRIBUTÁRIO - PIS - SEAIESIRALIDADE - BASE DE CÁLCULO - CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. O PIS semestral, estabelecido na LC 07/70, diferentemente do PIS REPIQUE - ar! 32, letra "a" da mesma lei - tem como fato gerador o faturamento mensal. 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo, entendendo-se como tal a base numérica sobre a qual incide a aliquota do tributo, o faturamento, de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador - art. 69, parágrafo único da LC 07/70. 3. A incidência da correção monetária, segundo posição jurisprudencial, só pode ser calculada a partir do fato gerador. 4. Corrigir-se a base de cálculo do PIS é prática que não se alinha à previsão da lei e à posição da jurisprudência. Recurso Especial improvido." Portanto, até a edição da IV113 if 1.212/95, é de ser dado provimento ao recurso para que os cálculos seja feitos considerando como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, tendo como prazos de recolhimento aquele da lei (Leis ngli 7.691/88, 8.019/90, 8.218/91, 8.3 83/91, 8.850/94, 9.069/95 e MP ri 2 812/94) do momento da ocorrência do fato gerador. 3 O Acórdão if CSFtF/02-0.87 13 também adotou o mesmo entendimento firmado pelo STI. Também nos RD nos 203-0.293 e 203-0.334,j. em 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RD n° 203-0.3000 (Processo n° 1 1080.001223/96-38), votado em Sessões de junho do corrente ano, teve votação unânime nesse sentido. 4 Resp n° 144.708, rel. Ministra Eliane Calmon, j. em 29/05/2001. 5 itt I54 •as- MINISTÉRIO DA FAZENDA IVIteT • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13907.000006/99-83 Acórdão : 201-75.834 Recurso : 114.929 E a IN SRF TI' 006, de 19 de janeiro de 2000, no parágrafo único do art. 1 2, com base no decidido julgamento do Recurso Extraordinário n° 232.896-3-PA, aduz que "aos fatos geradores ocorridos no período compreendido entre 1 2 de outubro de 1995 e 29 de fevereiro de 1996 aplica-se o disposto na Lei Complementar n2 7, de 7 de setembro de 1970, e n' 8, de 3 de dezembro de 1970". Forte em todo o exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO PARA QUE OS CÁLCULOS SEJAM FEITOS, CONSIDERANDO COMO BASE DE CÁLCULO DO PIS, PARA OS PERÍODOS OCORRIDOS ATÉ, INCLUSIVE, FEVEREIRO DE 1996, O FATURAMENTO DO SEXTO MÊS ANTERIOR À OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, SEM CORREÇÃO MONETÁRIA. FICA RESGUARDADA À SRF A AVERIGUAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DOS CRÉDITOS E DÉBITOS COMPENSÁVEIS POSTULADOS PELA CONTRIBUINTE, DEVENDO FISCALIZAR O ENCONTRO DE CONTAS, E PROVIDENCIANDO, SE NECESSÁRIO, A COBRANÇA DE EVENTUAL SALDO DEVEDOR. Sala das Sessões, em 24 de janeiro de 2002 JORGE FREIRE 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13907.000006199-83 Acórdão : 201-75.834 Recurso : 114.929 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO JOSÉ ROBERTO VIEIRA SEMESTRALIDADE DO PIS Muito embora já tenhamos aceito a tese, em decisões anteriores desta Câmara, no ano de 2001, de que a questão da semestralidade do PIS se resolve pela inteligência de "base de cálculo", não é mais esse o nosso entendimento, pois nos inclinamos hoje pela inteligência de "prazo de recolhimento", pelas razões que passamos abaixo a explicitar. 1. A Questão Toda a discussão parte do texto do parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 07, de 07.09.70, que, tratando da parcela calculada com base no faturamento da empresa (artigo 3°, b), determina: "A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente". Estaria aqui o legislador a eleger, claramente, o faturamento de seis meses atrás como base de cálculo da contribuição? Ou estaria, de forma um tanto velada, a fixar um prazo de recolhimento de seis meses? Eis a questão, que a doutrina, justificadamente, tem adjetivado de "procelosa'''. 2. A Tese Majoritária da Base de Cálculo É nessa direção que caminha o nosso Judiciário. Veja-se, à guisa de ilustração, decisão do Tribunal Regional Federal da 4' Região, publicada em 1998, e fazendo menção a entendimento firmado em 1997: "A base de cálculo deve corresponder ao faturamento de seis meses antes do vencimento da contribuição para o PIS ...". Extraindo-se o seguinte do voto do Relator: "A discussão, portanto, diz respeito à definição da base de cálculo da contribuição ... o fato gerador da contribuição é o ht, Confira-se, por exemplo, AROLDO GOMES DE MATTOS, Um Novo Enfoque sobre a Questão da Semestralidade do PIS, Resista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°67, abr. 2001, p. 07. 7 )2•4 MINISTÉRIO DA FAZENDA ••• 4:f.;,-10Q,- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13907.000006199-83 Acórdão : 201-75.834 Recurso : 114.929 faturamento, e a base de cálculo, o faturamento do sexto mês anterior ... Neste sentido, aliás, é o entendimento desta Turma (AI n° 96.04.62109-3/RS, ReL Juiz Gilson Dipp, julg. 25-02-97)" 6. Tal visão parece hoje consolidar-se no Superior Tribunal de Justiça. Da lavra do Ministro JOSÉ DELGADO, como relator, a decisão de 13.04.2000: "... PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE ... 3. A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC 7/70, art. 6°, parágrafo único ... permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95 ..."; de cujo voto se extrai: "Constata-se, portanto, que, sob o regime da LC 07/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 7. Do mesmo Relator, a decisão de 05.06.2001: "TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMES11?ALIDADE ... 3. A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 8 . Confluente é a decisão que teve por Relatora a Ministra ELIANE CALMON, de 29.05.2001: "TRIBUTÁRIO — PIS — SEMESTRALIDADE — BASE DE CÁLCULO ... 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo ... o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador ... Também é nesse sentido que se orienta a jurisprudência administrativa. Registre-se a decisão de 1995, do Primeiro Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara: "Na forma do disposto na Lei Complementar n°07, de 07.09.70, e Lei Complementar n° 17, de 12-12-73, a Contribuição para o PIS/Faturcmtento tem como fato gerador o !aturamento e como base de cálculo o faturcunento de seis meses atrás ... 10. Registre-se, ainda, que essa 6 Agravo de Instrumento n° 97.04.30592-3/RS, P Turma, Rel. Juiz VLADIMIR FREITAS, unânime, DJ, seção 2, de 18.03.98 —Apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 34, jul. 1998, p. 16. 7 Recurso Especial n° 240.938/RS, 1° Turma, Rel. MM. JOSÉ DELGADO, unânime, Dl de 15.05.2000 — Disponível em: http://www.sti.uov.bil, acesso em: 02 dez. 2001,, p. 14 e 07. Recurso Especial n° 306.965-SC, l a Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, inânime, DJ de 27.08.2001 — Disponível em: http://www.stigov.bil , acesso em: 02 dez. 2001, p. 01. 9 Recurso Especial n° 144.708, Rel. MM. ELIANA CALMON — Apud JORGE FREIRE, Voto do Conselheiro- Relator, Recurso Voluntário n° 115.788, Processo n° 10480.010177/98-54, Segundo Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara, julgamento em set. 2001, p. 05. I ° Acórdão n° 101-88.442, Rel. FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, unânime, DO, Seção I, de 19.10.95, p. ,Ik 16.532 — Apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit, p. 15-16; e apud EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, Contribuição ao Programa de Integração Social — Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis es. 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 04, jan. 1996, p. 19-20. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA Sfe • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13907.000006/99-83 Acórdão : 201-75.834 Recurso : 114.929 mesma posição foi recentemente firmada na Câmara Superior de Recursos Fiscais, segundo depõe JORGE FREIRE: "O Acórdão CSRF/02-0.871 ... também adotou o mesmo entendimento firmado pelo STI Também nos RD/203-0.293 e 203-0.334, j. em 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturcuriento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RD 203-0.3000 (processo 11080.001223/96-38), votado em Sessão de junho do corrente ano, teve votação undnime nesse sentido" 11 . E registre-se, por fim, a tendência estabelecida nesta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "PIS ... SElvIESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO - ... 2 - A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n° 1.212/95, corresponde ao faturamento do 12.sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador..." Confluente é a doutrina predominante, da qual destacamos algumas manifestações, a titulo exemplificativo. É de 1995 o posicionamento de ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, que se refere à "... falsa noção de que a contribuição ao PIS tinha 'prazo de vencimento' de seis meses ...", para logo afirmar que "... no regime da Lei Complementar n° 7/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 13 ; posicionamento esse confirmado em outra publicação, pouco posterior, ainda do mesmo ano I4. De 1996 é a visão de EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, que, igualmente, principia sua análise esclarecendo: "Não se trata, como pode parecer à primeira vista, que o prazo de recolhimento da contribuição seja de 180 dias"; para terminar asseverando: "Assim, em conclusão, o recolhimento da contribuição ao PIS deve ser frito com base no faturamento do sexto mês anterior ...•' 15 . E de 1998, para encerrar a amostragem doutrinária, a palavra enfática de AROLDO GOMES DE MATTOS: "A LC 7/70 estabeleceu, com clareza solar e até ofuscante, que a base de cálculo da contribuição para o PIS é o valor do faturamento do sexto mês anterior, ao assim dispor no seu art. 6°, parágrafo único 16; palavra reafirmada anos depois, em 2001, também com ênfase: "... é inconcusso que a LC n° 7/70, art. 6°, parágrafo Voto..., op. cit., p. 04-05, nota n°03. 12 Decisão no Recurso Voluntário n° 115.788, op. cit, p. 01. 13 A Base de Cálculo da Contribuição ao PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 1, out. 1995, p. 12. 14 PIS: os Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis es. 2.445/88 e 2.449188, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°03, dez. 1995, p. 10: "...allquota de 0,75%... sobre o faturamento do sexto mês anterior... A sistemática de cálculo com base no faturamento do sexto mês anterior..." 15 Contribuição..., op. cit., p. 19-20. 16 A Sanestralidade..., op. cit, p. 11 e 16. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA 5,145 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13907.000006/99-83 Acórdão : 201-75.834 Recurso : 114.929 único, elegeu como base de cálculo do PIS o faturamento de seis meses atrás, sem sequer cogitar de correção morzetária ..." 12 Todos os autores citados buscaram apoio na opinião do Ministro CARLOS MÁRIO VELLOSO, do Supremo Tribunal Federal, revelada por ocasião do VIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, em setembro de 1994: "... parece-me que o correto é considerar o faturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o faturamento ocorrido seis meses anteriores a esta data" (sic)". Conquanto majoritária, essa tese não assume ares de unanimidade, como demonstraremos abaixo. 3. A Tese Minoritária do Prazo de Recolhimento Principie-se por sublinhar a redação deficiente do dispositivo legal que constitui o pomo da discórdia das interpretações. E a idéia que vem sendo defendida, por exemplo, por JORGE FREIRE, desta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "... sempre averbei a precária redação dada a norma legal ora sob discussão" (sic)' 9; na esteira, aliás, do reconhecimento expresso da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional: "Não há dúvida de que a norma sob exame está pessimamente redigida" 20 . É essa deficiência redacional que nos conduz, cautelosamente, no sentido de uma interpretação não só isenta de precipitações, mas também ampla, disposta a tomar em consideração os argumentos da tese oposta, de modo a sopesá-los ponderadamente; e sobretudo sistemática, de sorte a ter olhos não apenas para o dispositivo sob exame, mas para o todo do ordenamento em que ele se insere, especialmente para os diplomas que lhe ficam hierarquicamente sobrepostos. 17 Um Novo Enfoque..., op. cit, p. 15. Interessante que, ao confirmar sua palavra sobre o assunto, o jurista recapitula os pontos mais relevantes do trabalho anterior, acrescentando que o tema foi "...objeto de um acurado estudo de nossa autoria intitulado ',4 Semestralidade do P15'..." (sic) (p. 07). 19 CARLOS MÁRIO VELLOSO, Mesa de Debates: Inovações no Sistema Tributário, Revista de Direito Tributário. São Paulo, Malheiros, n°64, [19951, p. 149; ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, PIS..., op. cit, p. 10; EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, op. cit., p. 19; AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 15. 19 ‘bt0..., op. cit., p. 04 " Parecer PGFN/CAT n° 437/98. apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 11. 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA ipi,<I-Nr ibit.,...... • .,Ç.Wle SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - .. . Processo : 13907.000006/99-83 Acórdão : 201-75.834 Recurso : 114.929 Dai a tese defendida pelo Ministério da Fazenda, no Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC n° 56, de 07.05.96, da lavra de JOSEFA MARIA COELHO MARQUES e de ALZINDO SARDINHA BRAZ: "... Pela Lei Complementar 7/70 o vencimento do PIS ocorria 6 meses após ocorrido o fato gerador" (sic)2I. Tal entendimento se nos afigura revestido de lógica e consistência. Não "... por razões de ordem contábil ...", como débil e simplificadoramente tenta explicar ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, mas por motivos "... de técnica impositiva ...", uma vez "... impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador", como alega com acerto JORGE FREIRE, o que fatalmente ocorreria se se admitisse localizar a ocorrência do fato que corresponde à hipótese de incidência num mês, buscando a base de cálculo no sexto mês anteriorn . Mais adequado ainda invocar motivos de ordem constitucional para justificar essa tese, pois são constitucionais, no Brasil, as razões da aproximação desses fatores — hipótese de incidência tributária e base de cálculo — como trataremos de fazer devidamente explicito no item seguinte. É dessa mesma perspectiva sistemático-constitucional que se coloca OCTAVIO CAMPOS FISCHER, aqui citado como digno representante da melhor doutrina, em obra especifica acerca desse tributo, abraçando essa tese e assim deixando lavrada sua conclusão: "Deste modo, também propugnando uma leitura harmonizante do texto da LC n° 07/70 com a Constituição de 1988, a única interpretação viável para aquela é a de que a semestralidade se refere à data do recolhimento/prazo de pagamento e não à base de cálculo" 24. Também os tribunais administrativos já encamparam esse entendimento, inclusive esta mesma Câmara deste mesmo Segundo Conselho de Contribuintes, como se vê, a titulo exemplificativo, do Acórdão n° 201-72.229, votado, por maioria, em 11.11.98, e do Acórdão n° 201-72.362, votado, por unanimidade, em 10.12.9825. 4. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência do PIS 21 PIS - Questões Objetivas (Coordenação-Geral do Sistema de Tributação), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 12, set. 1996, p. 137 e 141. 22 A Base de Cálculo..., op. cit, p. 12. 23 Voto..., op. cit., p. 04. 24 Item 5.3.7 - Semestralidade: base de cálculo x prazo de pagamento, in A Contribuição ao PIS, São Paulo, Dialética. 1999, p. 173. 25 JORGE FREIRE, Voto..., op. cit, p. 04, nota n° 2. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA -;. ' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13907.000006/99-83 Acórdão : 201-75.834 Recurso : 114.929 Há muito já foi ultrapassada, pela Ciência do Direito Tributário, a afirmativa do nosso Direito Tributário Positivo de que a natureza jurídica de um tributo é revelada pela sua hipótese de incidência; assertiva que, embora correta, é insuficiente, se não aliada a hipótese de incidência à base de cálculo, constituindo um binômio identificador do tributo. Já tivemos, aliás, no passado, a oportunidade de registrar que "A tese desse binômio para determinar a tipologia tributária já houvera sido esboçada laconicamente em AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO e em ALIOMAR BALEEIRO ...", mas "... sem a mesma convicção encontrada em PAULO DE • BARROS •.." 27. COM efeito, é com PAULO DE BARROS CARVALHO que tivemos a construção acabada desse binômio como apto a "... revelar a natureza própria do tributo ...", individualizando-o em face dos demais, e como apto a permitir-nos "... ingressar na intimidade estrutural da figura tributária ...". E isso, basicamente, por superiores razões constitucionais, como também já. sublinhamos alhures: "... atribuindo ao binômio hipótese de incidência e base de cálculo a virtude de identificar o tributo, com supedâneo constitucional no artigo 145, parágrafo 2°, que elege a base de cálculo como um critério diferençador entre impostos e taxas, e no artigo 154, L que, ao atribuir à União a competência tributária residual, exige que os novos impostos satisfaçam a esse binômio, quanto à novidade, além de atender a outros requisitos (lei complementar e não cumulatividar10" 29. Por essa razão, ao considerar esses fatores, MATIAS CORTÊS DOMINGUEZ, o catedrático da Universidade Autônoma de Madri, fala de "... una precisa relación lógica ...""; por isso PAULO DE BARROS cogita de uma "... associação lógica e harmônica da hipótese de incidência e da base de cálculo" 31 . A relação ideal entre esses componentes do binômio identificador do tributo é descrita pela doutrina como uma "perfeita sintonia", uma "perfeita conexão", um "perfeito ajuste" (PAULO DE BARROS CARVALH0 32); uma relação "vinculada directamente" (ERNEST BLUMENSTEIN e DINO JARACH 33); uma relação 26 Código Tributário Nacional — Lei n° 5.172, de 25.10.66, artigo 4°: "A natureza jurídica especifica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação..." 22 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz de Incidência do IPI: Texto e Contexto, Curitiba, Juruá, 1993, p. 67. Curso de Direito Tributário, 13°. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 27-29. 29 A Regra-Matriz..., p. 67. Ordenamiento Tributado Espailol, 4°. ecL, Madrid, Civitas, 1985, p. 449. 31 Curso..., op. cit., p. 29. _ 2 Curso..., op. cit., p. 328; Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência, 28 . ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 178. 32 Apud JUAN RAMALLO MASSANET, Hecho Imponible y Cuantificación de la Prestación Tributaria, Revista de Direito Tributário, São Paulo, RT, n° 11/12, jan./jun. 1980, p. 31. 12 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA ....4? -.-,9r.. .. 0.9c SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13907.000006199-83 Acórdão : 201-75.834 Recurso : 114.929 "estrechamente entroncados" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA 34); uma relação "estrechamente identificada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA e JOSÉ JUAN FERREIRO LAPATZA35); uma relação de "congruencia" (JUAN RAMALLO MASSANET 36); "... uma relação de pertinência ou inerência ... " (A1VIILCAR DE ARAÚJO FALCÃO"). Não se duvida, hoje, de que a base de cálculo, na sua função comparativa, deve confirmar o comportamento descrito no núcleo da hipótese de incidência do tributo, ou mesmo infirmá-lo, estabelecendo, então, o comportamento adequado à hipótese. Dai a força da observação de GERALDO ATALIBA: "Onde estiver a base imponivel, ai estará a materialidade da hipótese de incidência ... " 38 . E não se duvida de que, sendo uma a hipótese, uma será a melhor alternativa de base de cálculo: exatamente aquela que se mostrar plenamente de acordo com a hipótese. Daí o vigor da observação de ALFREDO AUGUSTO BECKER, para quem o tributo "... só poderá ter uma única base de cálculo" 38. Conquanto mereça algum desconto a radicalidade da visão de BECKER, se é verdade que existe alguma chance de manobra para o legislador tributário, no que diz respeito à determinação da base de cálculo, é certo que, como leciona PAULO DE BARROS, "O espaço de liberdade do legislador ..." esbarra no "... obstáculo lógico de não extrapassar as fronteiras do fato, indo à caça de propriedades estranhas à sua contextura" (grifamos)40 . Exemplo clássico de legislador que desrespeitou os contornos do fato descrito na hipótese, ao fixar a base de cálculo, é o trazido à. colação pelo mesmo BECKER, quanto ao antigo IPTU do Município de Porto Alegre-RS, imposto cuja hipótese de incidência — ser proprietário de imóvel urbano — rima perfeitamente com a sua base de cálculo tradicional — valor venal do imóvel urbano, deixando de fazê-lo, contudo, no caso concreto, quando, tendo sido alugado o imóvel, elegeu-se como base de cálculo o valor do aluguel percebido, situação em que a base de cálculo passou a corresponder a outra hipótese diversa da do IPTU: "auferir rendimento de aluguel do imóvel urbano " 41. 34 Apud idem, ibidem, loc cit. 33 Apud idem, ibidem, loc cit. 36 Hecho Imponible..., op. cit., p. 31. 37 Fato Gerador da Obrigação Tributária, 6'. ed., atualiz. FLÁVIO BAUER NOVELL!, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 79. 38 IPI -Hipótese de Incidência, Estudos e Pareceres de Direito Tributário' .v 1, São Paulo, RT, 1978, p. 06. -- 349 Teoria Geral do Direito Tributário, 2a.e.d., São Paulo, Saraiva, 1972, p. 339., 0 \k %.\---• 41 Apud MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição Passiva Tributária, Belém, CEJUP, 1986, p. 250-251. 13 .=-s:-•1/4,-, ' MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13907.000006/99-83 Acórdão : 201-75.834 Recurso : 114.929 Ora, um exemplo mais atual desse descompasso seria exatamente o PIS, se tomada a semestralidade como base de cálculo: admitindo-se que a sua hipótese de incidência correspondesse ao "obter faturamento no mês de julho" 42, por exemplo, sua base de cálculo, aceita essa tese, seria, surpreendentemente: "o faturamento obtido no mês de janeiro" ! Ou, numa analogia com o Imposto de Renda", diante da hipótese de incidência "adquirir renda em 2002", a base de cálculo seria, espantosamente, "a renda adquirida em 1996"! Tal disparate constituiria irrecusável " desnexo entre o recorte da hipótese tributária e o da base de cálculo ..." (PAULO DE BARROS CARVALHO"), resultando inevitavelmente na inadtnissibilidade da incidência original (RUBENS GOMES DE SOUSA"), na"... desfiguração da incidência ..." (grifamos) (PAULO DE BARROS CARVALHO"), na "... distorção do fato gerador ..." (AMIELCAR DE ARAÚJO FALCÃO47), na desnaturação do tributo (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO e MARÇAL JUSTEN FILHO"), na descaracterização e no desvirtuamento do tributo (ALFREDO AUGUSTO BECKER, ROQUE ANTONIO CARRAZZA e OCTAVIO CAMPOS FISCHER"); obstando, definitivamente, sua exigibilidade, como registra convicta e procedentemente ROQUE ANTONIO CARRAZZA . " podemos tranqüilamente reafirmar que, havendo um descompasso entre a hipótese de incidência e a base de cálculo, o tributo não foi corretamente criado e, de conseguinte, não pode ser exigido" 5°. E qual seria a razão dessa inexigibilidade? Invocamos, atrás, com JORGE FREIRE, motivos de técnica impositiva, mas logo acrescentamos ser mais adequado falar de razões constitucionais (item anterior). De fato, se a imposição da base de cálculo, ao lado e sintonizada com a hipótese de incidência, para estabelecer a identidade de um tributo, deriva de comandos constitucionais (artigos 145, § 2'; e 154, I), a ausência da base de cálculo devida, por si 42 É a proposta consistente de OCTAVIO CAMPOS FISCHER — A Contribuição..., op. cit, p. 141-142. 43 Similar é a analogia imaginada por FISCHER, ibidem, p. 173. 44 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit, p. 180. 45 Veja-se o comentário de RUBENS: "Se um tributo, formalmente instituído como incidindo sobre determinado pressuposto de fato ou de direito, é calculado com base em uma circunstância estranha a esse pressuposto, é evidente que não se poderá admitir que a natureza jurídica desse tributo seja a que normalmente corresponderia à definição de sua incidência" — Apua' ROQUE ANTONIO CARRAZZA, , ICMS — Inconstitucionalidade da Inclusão de seu Valor, em sua Própria Base de Cálculo (sic), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 23, ago. 1997, p. 98. 46 Direito Tributário: Fundamentos..., p. 179. 47 Fato Gerador..., op. cit., p. 79. 48 AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO, ibidem, loc. cit; MARÇAL TOSTEM FILHO, Sujeição..., op. cit., p. 248 e 7c, 250. N4 49 ALFREDO viRED0 0AUGAUST0 COBECKES FiR,Tseoc riaR...,op. cit.,p. 339; ROQUE c, ., p. , , A Contribuição..., n op. c: ., p. . 5° ICMS..., op. cit., p. 98. ANT1720N10 CARRAZZA, ICMS..., op. 14 • MINISTÉRIO DA FAZENDA >4 • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' - Processo : 13907.000006/99-83 Acórdão : 201-75.834 Recurso : 114.929 só, representa nítida inconstitucionalidade. Mais ainda: entre nós, o núcleo da hipótese de incidência da maioria dos tributos (seu critério material) encontra-se já delineado no próprio texto constitucional — quanto ao PIS, a materialidade "obter faturamento" encontra supedâneo nos artigos 195, I, b, e 239 — donde mais do que evidente que a eleição de uma base de cálculo indevida, opondo-se ao núcleo do suposto constitucional, consubstancia outra irrecusável inconstitucionalidade. Eis que, por duplo motivo, a adoção da tese da semestralidade da Contribuição ao PIS como base de cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência dessa contribuição, redundando em absoluta e inaceitável insubmissão do legislador infraconstitucional às determinações do Texto Supremo; pecado que OCTAVIO CAMPOS FISCHER adjetiva como "... incontornável ..." 51 , e que ROQUE ANTONIO CARRAZZA, com maior rigor, classifica como "... irremissível ..•" 32, A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo afronta Princípios Constitucionais Tributários Recorde-se que a base de cálculo também desempenha a chamada função mensuradora, "... que se cumpre medindo as proporções reais do fato típico, dimensionando-o economicamente ..." 33 ; e ao fazê-lo, permite, no ensinamento de MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI e de AIRES FERNANDINO BARRETO, que seja determinada a capacidade contributiva". A noção do dever de pagar os tributos conforme a capacidade contributiva de cada um está vinculada a um dever de solidariedade social, na lição clássica de FRANCESCO MOSCHETTI, o professor italiano da Universidade de Pádua, que propõe um critério formal para a verificação concreta da positividade desse vinculo num determinado ordenamento: a existência de uma declaração constitucional nesse sentido". No Brasil, o dever genérico de solidariedade social, consagrado como um dos objetivos fundamentais de nossa república (artigo 3°, I), encontra vinculação constitucional expressa com as contribuições sociais para a seguridade social, entre as quais está a Contribuição para o PIS. É o que se verifica quando o legislador constitucional elege 5I A Contribuição..., op. cit, p. 172. 52 ICMS..., op. cit, p. 98. "JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz..., op. cit, p. 67. " MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI, Do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, São Paulo, Saraiva, 1982, p. 255-256; AIRES FERNANDINO BARRETO, Base de Cálculo, Alíquota e 55 Princípios Constitucionais, São Paulo, RT, 1986, p. 83-84. II Principio deita Capacitd Contributiva, Padova, CEDAM, 1973, p. 73-79. 15 . , 'iS".0 kt,":'',,X.,.," : MINISTÉRIO DA FAZENDA . 41:0;::),r. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :*-Ii". Processo : 13907.000006/99-83 Acórdão : 201-75.834 Recurso : 114.929 como objetivos da seguridade social a "universalidade da cobertura e do atendimento" e a "eqüidade na forma de participação no custeio" (artigo 194, parágrafo único, I e V); e quando declara que "A seguridade social será financiada por toda a sociedade ..." (artigo 195). Nesse sentido, a reflexão competente de CESAR A. GUIMARÃES PEREIRA56. Hoje expressamente enunciado no diploma constitucional vigente (artigo 145, § 1°), o Princípio da Capacidade Contributiva poderia continuar implícito, tal como o estava no sistema constitucional imediatamente anterior, sem prejuízo da sua efetividade, uma vez que inegável corolário do Principio da Igualdade em matéria tributária. Não existem aqui disceptações doutrinárias: ele sempre esteve "... implícito nas dobras do primado da igualdade" (PAULO DE BARROS CARVALHO"), ainda hoje, "... hospeda-se nas dobras do princípio da igualdade" (ROQUE ANTONIO CARRAZZA 55, constitui "... uma derivação do princípio maior da igualdade" (REGINA HELENA COSTA59), "... representa um desdobramento do princípio da igualdade" (JOSÉ MAURÍCIO CONTI"). Mesmo a forte corrente doutrinária que defende a existência de outros princípios a concorrer com o da capacidade contributiva na realização da igualdade tributária, reconhece-lhe não só a condição de um subprincípio deste (REGINA HELENA COSTA"), mas, sobretudo, a condição de "... subprincípio principal que especifica, em uma ampla gama de situações, o princípio da igualdade tributária ..." (MARCIANO SEABRA DE GOD0162). Estabelecida essa íntima relação entre capacidade contributiva e igualdade, convém sublinhar a relevância do tema, para o quê fazemos recurso a dois grandes juristas nacionais contemporâneos: a CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO — "... a isonomia se consagra como o maior dos princípios garantidores dos direitos individuais" 63 - e a JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, que, inspirado em FRANCISCO CAMPOS, define a isonomia como "... o protoprincipio ...", "... o outro nome da Justiça", a ,própria síntese da Constituição Brasileira"! Não se admire, pois, que MATíAS CORTÊS DOM1NGUEZ se preocupe com o que 56 Elisão Tributária e Função Administrativa, São Paulo, Dialética, 2001, p. 168-172. 57 Curso..., op. cit, p. 332. 59 Curso de Direito Constitucional Tributário, 168.ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 74. 59 Princípio da Capacidade Contributiva, São Paulo, Malheiros, 1993, p. 35-40 e 101. 69 Princípios Tributários da Capacidade Contributiva e da Progressividade, São Paulo, Dialética, 1996, p. 29- 33 e 97. ....,. 61 Princípio..., op. cit., p. 3840 e 101. 62 Justiça, Igualdade e Direito Tributário, São Paulo, Dialética, 1999, p. 211-215, 256-259, e especificamente p. 215 e 257. 63 O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, São Paulo, RT, 1978, p. 58. ., A Isonomia Tributária na Constituição Federal de 1988, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64, 119957]. p. 11 e 14. 16 4•4.:44. MINISTÉRIO DA FAZENDA ,• .(MQ . SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES r:.44fr Processo : 13907.000006199-83 Acórdão : 201-75.834 Recurso : 114.929 ele chama a "... transcendência dogmática ... " da capacidade contributiva, concluindo que ela "... es/a verdadera estrella polar dei tributarista" 65. Trazendo agora essas noções para a questão sob exame, no que diz respeito à Contribuição para o PIS, e tomando-se a semestralidade como base de cálculo, "o faturamento obtido no mês de janeiro ", obviamente, consiste em base de cálculo que não mede as proporções do fato descrito na hipótese "obter faturamento no mês de julho", constituindo, a toda evidência, o que PAULO DE BARROS CARVALHO denuncia como uma base de cálculo " ... viciada ou defeituosa ..." 66 ; um defeito, identifica MARÇAL JUSTEN FILHO, de caráter sintático67, que desnatura a hipótese de incidência, e, uma vez desnaturada a hipótese, "... estará conseqüentemente frustrada a aplicação da capacidade contributiva ..." 68 . De acordo PAULO DE BARROS, para quem tal "... desvio representa incisivo desrespeito ao principio da capacidade contribufiva" (grifamos)69, e, por decorrência, idêntica ofensa ao principio da igualdade, de que aquele representa o subprincipio primordial. Se registramos antes que a liberdade do legislador para escolher a base de cálculo não pode exceder os contornos do fato hipotético, completemos agora essa reflexão, tomando emprestado o verbo preciso de MATIAS CORTES DOMINGUEZ, que adverte: "... el legislador no es omnipotente para definir Ia base imponible ...", não somente no sentido de que "... la base de be referirse necesariamente a la ctctividad, situación o estado tomado en cuenta por el legislador en el momento de ia redacción dei hecho imponible ...", como também no sentido de que st... tal base no puede ser contraria o ajena ai principio de capacidad económica ..." (grifamos)". Indubitável, portanto, que a adoção da tese da semestralidade do PIS como base de cálculo, além de comprometer, constitucionalmente, a regra-matriz de incidência do PIS, dá margem a imperdoáveis atentados contra algumas das mais categorizadas normas constitucionais tributárias. 5. Consideração Adicional acerca dos Fundamentos Doutrinários I , Ordenamiento..., op. cit., p. 81. 66 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 11/4 \\ 67 Sujeição..., op. cit., p. 247. 68 Ibidem, p. 253. 69 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 181. Ordenamiento..., op. cit., p. 449. 17 . 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA "r4/2"f ' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :I4S• Processo : 13907.000006199-83 Acórdão : 201-75.834 Recurso : 114.929 As reflexões desenvolvidas estão amparadas em diversos subsídios científicos, mas, certamente, entre os mais relevantes se encontram aqueles devidos a PAULO DE BARROS CARVALHO, ilustre titular de Direito Tributário da PUC/SP e da USP. Por isso nossa surpresa quando o Ministro JOSÉ DELGADO, Relator de decisão do Superior Tribunal de Justiça, de 05.06.2001, faz menção a parecer desse eminente jurista, em que ele teria assumido posicionamento diverso sobre essa questão daquele ao qual os argumentos jurídicos considerados, especialmente os desse mesmo cientista, nos conduziram: "O enunciado inserto no artigo 6°, parágrafo único, da Lei Complementar ll° 7/70, ao dispor que a base imponível terá a grandeza aritmética da receita operacional líquida do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário, utiliza-se de ficção jurídica que não compromete o perfil estrutural da regra matriz de incidência nem afronta os princípios constitucionais plasmados na Carta Magna" li. Tão surpresos quanto consternados, mantemos, contudo, nosso entendimento, de vez que convictos, como esperamos ter deixado claro e patente ao longo dos raciocínios até aqui empreendidos. E com todo o respeito devido pelo orientado ao orientador n, consideremos às rápidas a opinião do mestre nesse parecer não publicado que nos causa estranheza. Primeiro, a eleição de uma base de cálculo do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário a que corresponde não contitui em absoluto uma ficção jurídica possível. Uma ficção jurídica consiste na "... admissão pela lei de ser verdadeira coisa que de fato, ou provavelmente, não o é. Cuida-se, pois, de uma verdade artificial, contrária à verdade real" (ANTÓNIO ROBERTO SAMPAIO Doí:RIA -is). Trata-se aqui do conceito proposto por JOSÉ LUIS PÉREZ DE AYALA, o teórico espanhol das ficções no Direito Tributário: "La ficción Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 15. 72 O Prof. PAULO DE BARROS CARVALHO, para nosso privilégio e orgulho, foi nosso orientador tanto na dissertação de mestrado quanto na tese de doutorado, ambas defendidas e aprovadas na PUC/SP, respectivamente em 1992 e em 1999. 73 Apud PAULO DE BARROS CARVALHO, Hipótese de Incidência e Base de Cálculo do ICM, in IVES GANDRA DA SELVA MARTINS (coord.), O Fato Gerador do ICM, São Paulo, Resenha Tributária e CEEU, 1978, (Caderno de Pesquicas Tributárias, 3), p. 336. Registre-se que nos afastamos, aqui, daquelas que julgamos serem hoje as melhores explicações quanto à ficção jurídica — as de DIEGO MARIN-BARNUEVO FABO, Presunciones y Técnicas Presuntivas en Derecho Tributario, Madrid, McGraw-Hill, 1996; e as de LEONARDO SPERB DE PAOLA, Presunções e Ficções no Direito Tributário, Belo Horizonte, Dei Rev. 1997 — justamente para ficarmos com a idéia de ficção citada e, presume-se, adotada por PAULO DE BARROS CARVALHO. 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA ime SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13907.000006/99-83 Acárdão : 201-75.834 Recurso : 114.929 jurídica... Lo que hace es crear una verdad jurídica distinta de la real" 74. Se é verdade que o Direito "... tem o condão de construir suas próprias realidades ...", como já defendemos no passado75, também é verdade que há limites para tal criatividade jurídica: só se pode fazê-lo em plena consonância com os altos ditames constitucionais, esses, limites hierárquicos superiores intransponíveis. Decididamente, não foi assim que agiu o legislador da Lei Complementar n° 07/70 em relação ao PIS. Segundo, a eleição de uma base de cálculo que não se compagina com o fato descrito na hipótese de incidência, cujo núcleo tem amparo constitucional, compromete o perfil estrutural da regra-matriz de incidência do PIS. Foi com a intenção de demonstrar a veracidade dessa assertiva que redigimos o longo item 4, atrás, da presente declaração de voto. E acreditamos tê-lo demonstrado. Terceiro e derradeiro, a eleição de uma base de cálculo que não mede as dimensões econômicas do fato descrito na hipótese de incidência afronta os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da igualdade. Foi também para justificar tal afirmação que oferecemos as considerações do extenso item 5, retro, desta declaração de voto. E pensamos tê-lo justificado. Terminemos por lembrar que as decisões judiciais têm salientado a intenção política do legislador do PIS de beneficiar o seu sujeito passivo. Assim a relatada pelo Ministro JOSE DELGADO: "... 3 — A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 76; bem como a de relato da Ministra ELIANE CALMON: "... 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo ... o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador — art. 6°, parágrafo único da LC 07/70"77. Que seja: admitamos tratar-se de opção política do legislador de beneficiar o contribuinte do PIS, não, porém, quanto à base de cálculo, em face das incoerências e inconstitucionalidades largamente demonstradas, mas, isso sim, no que tange ao prazo de recolhimento. O entendimento oposto, tantos e tão assustadores são os pecados jurídicos que ele 74 Las Fkciones en el Derecho Trihutark, Madrid, Editorial de Derecho Financiero, 1970, p. 15-16 e 32. 75 A Regra-Matriz..., op. cit, p. 80. 76 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 01. 77 Recurso Especial n° 144.708 — Apud JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 05. 19 -4PC MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 • , a,. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13907.000006199-83 Acórdão : 201-75.834 Recurso : 114.929 implica, significa, no correto diagnóstico de OCTAVIO CAMPOS FISCHER, "... um perigoso passo rumo à destruição do edifício jurídico-tributário brasileiro" 78. 6. Conclusão Essas as razões pelas quais, a partir de hoje, abandonamos a inteligência da semestralidade da Contribuição para o PIS como base de cálculo, passando, decididamente, a entendê-la como prazo de recolhimento. É COMO \IMO. Sala das Sessõe em 24 de janeiro de 2002 e 49-2 JOS.c, EpRERTO VIEIRA 78 A Contribuição..., op. cri., p. 173. 20

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Numero do processo: 14041.000358/2004-01
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Mar 29 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Mar 29 00:00:00 UTC 2007
Ementa: PRESTAÇÃO DE SERVIÇO POR NACIONAIS JUNTO AO PNUD - TRIBUTAÇÃO - São tributáveis os rendimentos decorrentes da prestação de serviço junto ao Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – PNUD, quando recebidos por nacionais contratados no País, por faltar-lhes a condição de funcionário de organismos internacionais, este detentor de privilégios e imunidades em matéria civil, penal e tributária. MULTA ISOLADA - NÃO CUMULATIVIDADE COM A MULTA DE OFÍCIO - Se aplicada a multa de ofício ao tributo apurado em lançamento de ofício, a ausência de anterior recolhimento mensal (via carnê-leão) do referido imposto não deve ocasionar a aplicação cumulativa da multa isolada, já que esta somente é aplicável de forma isolada, de modo a se evitar a dupla penalização sobre a mesma base de incidência. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 106-16.304
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir do lançamento a multa isolada,nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: Luiz Antonio de Paula
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MULTA ISOLADA - NÃO CUMULATIVIDADE COM A MULTA DE OFÍCIO - Se aplicada a multa de ofício ao tributo apurado em lançamento de oficio, a ausência de anterior recolhimento mensal (via carnê-leão) do referido imposto não deve ocasionar a aplicação cumulativa da multa isolada, já que esta somente é aplicável de forma isolada, de modo a se evitar a dupla penalização sobre a mesma base de incidência. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ROGÉRIO DE ÁVILA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir do lançamento a multa isolada, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ..' JOSÉ RIB i‘‘ ROS PENHA PRESIDENTE -411a_. LUIZ ANTONIO DE PAULA RELATOR MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n°. : 14041.000358/2004-01 Acórdão n°. : 106-16.304 FORMALIZADO EM: O 2 MAI 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÉNIA MENDES DE BRITTO, JOSÉ CARLOS DA MATTA RIVITTI, ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA, ISABEL APARECIDA STUAN1 (Suplente convocada) e GONÇALO BONET ALLAGE. Fez sustentação oral pela recorrente a Sra. Celi Depine Mariz Delduque, OAB/DF n° 11.975. 2 L "a. .- ."•-• er:1 MINISTÉRIO DA FAZENDA, e PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n°. : 14041.000358/2004-01 Acórdão n°. : 106-16.304 Recurso n°. : 151.056 Recorrente : ROGÉRIO DE ÁVILA RELATÓRIO Rogério de Ávila, já qualificado nos autos, inconformado com a decisão de primeiro grau de fls. 104-115, prolatada pelos Membros da 3° Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Brasília-DF, mediante Acórdão DRJ/BSB n° 16.228, de 25 de janeiro de 2006, recorre a este Conselho de Contribuintes pleiteando a sua reforma, nos termos do Recurso Voluntário de fls. 119-142. 1. Dos Procedimentos Fiscais Em face do contribuinte acima mencionado, foi lavrado o Auto de Infração — Imposto de Renda Pessoa Física, fls. 58-65, exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor total de R$ 33.629,43, sendo: R$ 12.066,73 de imposto, R$ 3.151,82 de juros de mora (calculados até 29/102004), R$ 9.050,04 de multa de ofício de 75% e, R$ 9.360,84 da multa exigida isoladamente, referente ao ano-calendário de 2002, em virtude de omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica e sujeitos ao recolhimento obrigatório — camê leão — auferidos pela prestação de serviços profissionais a organismo internacional — Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento — PNUD. Às fls. 67-71 encontra-se o Termo de Verificação Fiscal, onde o auditor autuante descreveu os procedimentos adotados durante a ação fiscal. 2. Da Impugnação e do Julgamento de Primeira Instância O autuado, irresignado com o lançamento, apresentou a impugnação de fls. 74-92, acompanhada dos documentos de fls. 94-102, cujos argumentos de defesa foram devidamente relatados às fls. 105-1 07. -PU 3 . • . ír;',- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ''ff4:145?' SEXTA CÂMARA Processo n°. : 14041.000358/2004-01 Acórdão n°. : 106-16.304 Após resumir os fatos constantes da autuação e as razões de defesa apresentadas pelo impugnante, os Membros da 3a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Brasília-DF acordaram, por unanimidade de votos, em considerar procedente o lançamento, nos termos do Acórdão DRJ/BSB n° 16.228, de 25 de janeiro de 2006, fls. 104-115, por entenderem que o contribuinte não pertencia ao quadro efetivo do PNUD, tal como exigido pela legislação que concede a isenção. E ainda, ser devida a multa isolada. 3. Do Recurso Voluntário O impugnante foi cientificado dessa decisão de Primeira Instância em 17/02/2006, ("AR" - fl. 118) e, com ela não se conformando, interpôs dentro do tempo hábil (15/03/2006), por intermédio de sua Representante Legal (Mandato — fl. 144) o Recurso Voluntário de fls. 119-142, que pode ser assim resumido: - os julgadores de Primeira Instância alegaram que não se aplica a isenção prevista no art. 5°, da Lei n° 4.506, de 1964, base legal do art. 23 do RIR/94, porque a análise do seu parágrafo único mostra que o dispositivo legal se aplica "exclusivamente a funcionários domiciliados no exterior"; - tal argumentação não se sustenta; - o disposto nos incisos I e III do referido artigo se destina a servidores estrangeiros, já o que está no inciso II se aplica, também, aos rendimentos do trabalho auferidos por servidores brasileiros, pois caso contrário não se justificaria a menção expressa aos estrangeiros nos demais incisos; - a prevalecer o entendimento contido na r. decisão, ficaria sem amparo legal a isenção para os rendimentos recebidos pelos brasileiros que são "funcionários" dos organismos internacionais; - tanto assim é, que o art. 30 da Lei n° 7.713, de 1988 determina que "permanecem em vigor as isenções de que tratam os arts. (...) e o art. 5° da Lei n° 4.506, de 1964'; 4f . • '414.1, ;k9 - t; ' 5-n MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ..<ss, :., - P--:.é-4--:;?.:', SEXTA CÂMARA Processo n°. : 14041.000358/2004-01 Acórdão n°. : 106-16.304 - assim, cai por terra o argumento dos julgadores a quo no sentido de que a isenção prevista no mencionado art. 5°, da Lei n° 4.506, de 1964, não ampararia os rendimentos do trabalho auferidos por brasileiros que prestam serviços aos organismos internacionais, com vínculo laborai; - a decisão recorrida simplesmente ignorou as razões do sujeito passivo, pois se limitou a breve menção ao artigo V do Acordo Básico, razão pela novamente serão enfatizados; - a legislação internacional — convenções e tratados dos quais o Brasil é signatário — que prevalece sobre a legislação pátria, a teor do disposto no parágrafo segundo do art. 5° da Constituição Federal e do art. 98 do CTN, prevê a isenção de impostos sobre os rendimentos recebidos pelos servidores das Nações Unidas e das Agências Especializadas, entre as quais se inclui o PNUD; - o exame dos dispositivos da legislação internacional demonstra que o objetivo é isentar a percepção dos rendimentos independentemente da categoria do servidor; - ignorar as disposições do Acordo Básico, quando se trata dos servidores brasileiros dos organismos internacionais que prestam serviços no âmbito da assistência e cooperação técnica entre a ONU e o Brasil, é trazer esses servidores para o campo de ilegalidade; - a matéria em discussão está disciplinada pelas disposições do artigo V do Acordo Básico, deixando de pronto evidenciado que não estabelece distinção entre esses servidores (funcionários e peritos de assistência técnica) no que toca a fruição daqueles benefícios; - destaca ser de suma importância a não distinção entre as categorias funcionais, uma vez que as Convenções fazem menção aos funcionários da ONU e das agências especializadas, como descrito nos trechos reproduzidos a título de motivação .4t). da decisão recorrida e, também contido na defesa inicia ' 5 / -.‘t; • . ri-Á MINISTÉRIO DA FAZENDAA.. :s._ S'f PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n°. : 14041.000358/2004-01 Acórdão n°. : 106-16.304 - esta não distinção está de forma clara no item 3, do artigo V, que trata das obrigações Administrativas e Financeiras do Governo; - nos presentes autos, não há dúvidas quanto à contratação do contribuinte pelo organismo internacional — fonte pagadora dos salários recebidos — e se pelo Acordo Básico só há dois tipos de mão-de-obra, sendo que ele integra o corpo técnico do PNUD (conclusão — disposições contidas na letra "d" do antes citado Artigo IV); - assim, como previsto no Acordo Básico estão garantidos a todos — peritos, agentes e funcionários — os privilégios previstos na Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas e na Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Agências Especializadas, sem estabelecer distinção de categorias funcionais; - não são alcançados pela isenção tributária somente os salários recebidos pelos prestadores de serviços eventuais, isto é, sem vinculo empregatício, autónomos, em consonância com as disposições contidas na Resolução da ONU n° 76, de 1946, citada no embasamento legal da pergunta 137, das Perguntas e Respostas, disponível no sítio da SRF, que trata do tratamento tributário dispensável aos rendimentos pagos pelo PNUD aos servidores brasileiros; - a decisão recorrida se reporta apenas a dois artigos da Convenção sobre Privilégios e Imunidades da ONU — arts. V e VI — e ás disposições contidas nas Seções 17, 18 e 22; - entretanto, a decisão desconheceu as disposições do Acordo Básico, lei especial que data de 1966, quando a Convenção é de 1946; - como integrantes do sistema da ONU, o PNUD se submete às normas estabelecidas pelas Nações Unidas, sendo pertinente o tratamento dispensado aos servidores das Nações Unidas e das Agências Especializadas previsto, respectivamente, na Convenção; - o art. V, Seção 18, sobre o tratamento a ser dispensado aos funcionários da ONU no que toca à isenção de impostos sobre os salários e 1,1 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 41;:::541-fi4 SEXTA CÂMARA Processo n°. : 14041.000358/2004-01 Acórdão n°. : 106-16.304 emolumentos recebidos por eles, ai abrangendo todos os funcionários das Nações Unidas; - do art. VI se extrai que a Convenção estende aos técnicos o gozo dos privilégios e imunidades previstos na Convenção; - o caput da mencionada Seção 22 utiliza, no final, a expressão "em particular" para enumera privilégios e imunidades, demonstrando que estes não excluem os demais previstos na Convenção; -são as normas jurídicas que vão dispor sobre a fruição do beneficio da isenção tributária. O Organismo Internacional pode informar fatos ao governo brasileiro, sem, entretanto, acrescer valoração jurídica; - não pode deixar de registrar a imprecisão do fundamento legal que ampara a orientação da SRF contida na Pergunta e Resposta n° 137, pois, além de não indicar os artigos das normas legais, não identifica os dispositivos da lei brasileira que determinam a tributação dos rendimentos e aqueles que prevêem a isenção; - as orientações da Receita Federal, no caso "As Perguntas e Respostas", são normas complementares a teor do art. 100 do CTN, e quando adotadas pelo contribuinte repercutem a ser favor, eximindo-se de multa juros e atualização monetária, diante da alteração da interpretação expedida pelo órgão tributário; - e, conclui que o presente lançamento de ofício afronta com grave ofensa ao princípio da legalidade e da moralidade administrativa; - são dezenas de decisões proferidas no âmbito dos processos administrativos, inclusive pela Câmara Superior de Recursos Fiscais — CSRF — 1 a Turma, já reconheceram a isenção de imposto de renda para os rendimentos pagos pelo PNUD a servidores brasileiros pelo desempenho de função específica naquele organismo internacional; - hoje a matéria já chegou ao Tribunal Regional Federal da i a Região e ao Superior Tribunal de Justiça, sendo proferidas decisões reconhecendo a isenção de 19 7 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA efi,..;J .SÇC' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES nfi,S1' ). SEXTA CÂMARA Processo n°. : 14041.000358/2004-01 Acórdão n°. : 106-16.304 imposto de renda para os rendimentos pagos pelo PNUD a servidor com vinculo empregaticio; - também, com relação à aplicação da multa isolada não deve prevalecer o argumento das autoridades julgadoras de Primeira Instância; uma vez que está tendo os rendimentos pagos pelo PNUD tributados de ofício, uma vez que os declarou como isentos e não tributáveis, e, ao mesmo tempo, está sendo penalizado com a multa isolada por não ter recolhido mensalmente o carnê-leão, sobre esses mesmos rendimentos; - em momento algum, ocultou qualquer informação ao Fisco, pois os rendimentos foram declarados; - a aplicação concomitante das duas multas de ofício agride as disposições legais que regulamentam a matéria, pois o inciso III, do § 1°, do art. 44, da Lei n° 9.430, de 1996, determina a aplicação da multa por não recolhimento do carnê- leão — isoladamente — o que de pronto afasta a sua aplicação em conjunto com a multa pertinente aos lançamentos de ofício sobre a mesma base de cálculo; - assim, sobre o mesmo fato, tributação dos rendimentos pagos pelo PNUD, está dando ensejo à aplicação de suas penas, com séria afronta ao princípio de direito de que ninguém pode ser apenado duplamente pelo mesmo ilícito, no caso, declarar como isento os rendimentos auferidos; - desta forma, a multa isolada deve ser afastada neste julgamento, pois é ilegal; - transcreve ementas de Acórdãos do Conselho de Contribuintes, com citação em especial sobre as manifestações contidas no Acórdão n° 102-45.979. À fl. 145, consta o despacho administrativo com a informação de que o arrolamento de bens encontra-se sob o controle no processo n° 11853.000409/2006-13. É o Relatório. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n°. : 14041.000358/2004-01 Acórdão n°. : 106-16.304 VOTO Conselheira LUIZ ANTONIO DE PAULA, Relator O Recurso Voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 33, do Decreto n° 70.235 de 1972, inclusive quanto à tempestividade e garantia de instância, portanto, deve ser conhecido por esta Câmara. Conforme relatado, o litígio versa sobre exigência do IRPF referente às verbas recebidas em decorrência de serviços prestados ao PNUD - Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento do Brasil, implementado no Brasil pela ONU — Organização das Nações Unidas, que o contribuinte declarou como rendimentos isentos e não tributáveis. Ainda, exige-se a multa de oficio isolada pela falta de recolhimento mensal obrigatório do IRPF sobre tais rendimentos. Esta matéria já foi examinada recentemente pelos Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, na sessão de 14 de março de 2006, por intermédio do Acórdão CSRF/04-0.209, deram provimento, por maioria, ao Recurso Especial da Procuradoria da Fazenda Nacional, sendo que a jurisprudência predominante é de que a remuneração advinda de contratos firmados por nacionais junto ao PNUD, não está abrangida pelo instituto da isenção fiscal, que está assim ementado: IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. REMUNERAÇÃO AUFERIDA POR NACIONAIS JUNTO AO PNUD. TRIBUTAÇÃO — São detentores de privilégios e imunidades em matéria civil, penal e tributária os funcionários de organismos internacionais com os quais o Brasil mantém acordo, em especial, da Organização das Nações Unidas e da Organização dos Estados Americanos, situações não extensivas aos prestadores de serviço junto ao Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento — PNUD, contratados em território nacional. Neste caso, por faltar-lhes a condição de funcionário, a remuneração advinda em face de tais contratos não esta abrangida pelo instituto da isenção fiscal. 9 ÕK ,k•-;CC.31 (41'; ??5, - MINISTÉRIO DA FAZENDAet. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '';,s1;,94:4? SEXTA CÂMARA Processo n°. : 14041.000358/2004-01 Acórdão n°. : 106-16.304 Peço vênia para aqui adotar, como razões de decidir os fundamentos do Conselheiro Relator José Ribamar Barros Penha, manifestados no Acórdão n° CSRF/04- 0.209, de 16/03/2006, verbis: Conforme os fundamentos a seguir, considero que os rendimentos auferidos por nacionais prestadores de serviços junto ao Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento - PNUD são tributáveis pelas normas atinentes ao Imposto de Renda das Pessoas Físicas. É de transcrever os dispositivos do art. 50 da Lei n° 4.506, de 1964, combinado com o art. 30 da Lei n° 7.713, de 1988, regulamentados pelo atual art. 22 do Decreto n° 3.000, de 1999, RIF199, que geralmente tem sido trazido à colação pelos contribuintes com vistas a justificar o pleito de isenção do imposto de renda, in verbis: Art. 5°. - Estão isentos do imposto os rendimentos do trabalho auferido por: 1- Servidores diplomáticos estrangeiros a serviços de seus governos; II - Servidores de organismos internacionais de que o Brasil faça parte e aos quais se tenha obrigado, por tratado ou convênio, a conceder isenção; III - Servidor não brasileiro de embaixada, consulado e repartições oficiais de outros países no Brasil, desde que no país de sua nacionalidade seja assegurado igual tratamento a brasileiros que ali exerçam idênticas funções. Parágrafo único. As pessoas referidas nos itens II e III deste artigo serão contribuintes como residentes no estrangeiro em relação a outros rendimentos produzidos no pais. Como sabido, as leis tributárias que tratam de isenção são interpretadas literalmente, à subordinação do art. 111, inciso I, do CTN. Neste caso, cabível, de plano, saber quem são estes servidores eleitos pelo texto legal. Os incisos I e III, estão direcionados a servidores estrangeiros ou não- brasileiros, redundantemente indicados. Os rendimentos destes são isentos, sem dúvida. Sobra, para exame, por não definido o status da nacionalidade, a previsão do inciso II - Servidores de organismos internacionais de que o Brasil faça parte e aos quais se tenha obrigado, por tratado ou convênio, a conceder isenção - privilégios e imunidades na linguagem do Direito Internacional. Então, bastaria conferir quem é e quem não é este servidor desses organismos, e se aqueles que só prestam serviços podem ser considerados servidores. José Francisco Rezek, em Direito internacional público, 6. ed., ver, e atuai. São Paulo, SP: Saraiva, 1996, p.166-169, relata que "a questão 10 . c"?. MINISTÉRIO DA FAZENDAt‘à• ^t o' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n°. : 14041.000358/2004-01 Acórdão n°. : 106-16.304 dos privilégios e garantias dos representantes de certo Estado soberano junto ao governo de outro, constituíram o objeto do primeiro tratado multilateral de que se tem notícia: o Règlement de Viena, de 1815, que deu forma convencional às regras até então costumeiras sobre a matéria". O autor destaca como de aceitação generalizada duas convenções celebradas em Viena, em 1961, sobre relações diplomáticas, e, em 1963, sobre relações consulares, promulgadas no Brasil pelos Decretos n° 56.435, de 1965, e n° 61.078, de 1967, respectivamente. No âmbito das normas de administração e protocolo diplomáticos e consulares referidas convenções definem "a necessidade de que o governo do Estado local, por meio de seu ministério responsável pelas relações exteriores, tenha a exata noticia da nomeação de agentes estrangeiros de qualquer natureza ou nível para exercer funções em seu território, da respectiva chegada ao país — e da de seus familiares -, bem como da retirada; e do recrutamento de súditos ou residentes locais para prestar serviços à missão. Essa informação completa é necessária para que a chancelaria estabeleça, sem omissões, a lista de agentes estrangeiros beneficiados por privilégio diplomático ou consular, e a mantenha atualizada". (destaque-se) Com relação a este tipo lista com nome de funcionários, considero que tem havido confusão tanto dos órgãos do Fisco quanto dos de julgamento administrativo ao determinar diligências junto ao Organismo Internacional para que este informe se o nome de determinada pessoa, aqui residente e contratada para a prestação de serviços, consta da alista". Evidentemente, que o nome ali não consta. Nesta só os nomes dos membros do corpo diplomático do Estado estrangeiro ou do Organismo Internacional que tem representação oficial no País. Por outro lado, se diligência necessitar ser feita, considero competente para informar os integrantes de listas de privilegiados é o Ministério das Relações Exteriores, aliás, como já é feito quando integrantes de Missões diplomáticas ou de Organismos Internacionais decidem importar veículos beneficiados com a isenção do Imposto de Importação, Imposto sobre Produtos Industrializados, além do Imposto sobre Circulação de Mercadorias, ou adquirir veiculo nacional isentos destes dois últimos tributos. Nestes casos, é o Itamaraty que tem de atestar a condição de privilégio e imunidade para os fins da isenção tributária. Os privilégios diplomáticos, segundo Rezek, abrangem "tanto os membros do quadro diplomático de carreira (do embaixador ao terceiro- secretário) quanto os membros do quadro administrativo e técnico (tradutores, contabilistas etc) — estes últimos desde que oriundos do Estado acreditante, e não recrutados in loco — gozam de ampla 11 •• i' • . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4.1/4"(r01. SEXTA CÂMARA Processo n°. : 14041.000358/2004-01 Acórdão n°. : 106-16.304 imunidade de jurisdição penal e civil". "Reveste-os, além disso, a imunidade tributária". (op. cit. p.168). Também, o reconhecido jurista do direito internacional público, Celso D. de Albuquerque Melo, in Curso de direito internacional público, 2 vol., 11 ed. rev. e aum. — Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 1203 — 1222, aborda o assunto nos termos seguintes. Os agentes diplomáticos são as pessoas enviadas pelo chefe de Estado para representar o seu Estado perante o governo estrangeiro. O envio desses agentes ocorre desde o início da sociedade internacional possuindo proteção e imunidades. Na fase atual da sociedade "o pessoal da Missão, ao ser nomeado, a sua chegada, bem como a sua partida, deve ser notificada ao Ministério das Relações Exteriores do Estado acreditado. O Chefe da Missão inicia as suas funções ao apresentar as suas credenciais 'ou tenha comunicado a sua chegada e apresentado as cópias figuradas de suas credenciais' ao Ministério das Relações Exteriores': A missão diplomática é formada por agentes diplomáticos e pessoal técnico e administrativo que, para o desempenho de suas funções, gozam de privilégios e imunidades, finalidade destacada no preâmbulo da Convenção de Viena de 1961, "não é beneficiar indivíduos, mas, sim, de garantir o eficaz desempenho das funções das Missões Diplomáticas em seu caráter de representantes dos Estados'. Celso de Melo classifica estes privilégios e imunidades em inviolabilidade imunidade de jurisdição civil e criminal e isenção fiscal. Quanto a esta, "os agentes diplomáticos possuem 'isenção de todos os impostos e taxas, pessoais ou reais, nacionais, regionais ou municipaism. O pessoal administrativo e técnico da Missão, também é abrangido pela isenção fiscal, 'desde que não tenham nacionalidade do Estado acreditado ou aí não tenham sua residência permanente" (p. 1214). Para melhor entendimento de quem sejam os detentores de privilégios mister os conceitos definidos na Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, assinada em 18 de abril de 1961, aprovada pelo Decreto legislativo n.° 103, de 1964, ratificada em 23 de fevereiro de 1965, em vigor no Brasil em 24 de abril de 1965, promulgada pelo Decreto n.° 56.435, de 8 de junho de 1965, DOU de 11.06.1965, a seguir Artigo 1. Para os efeitos da presente Convenção: a) "Chefe da Missão" é a pessoa encarregada pelo Estado acreditante de agir nessa qualidade; b) "membros da Missão" são o Chefe da Missão e os membros do pessoal da Missão:, 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA :41 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n°. : 14041.000358/2004-01 Acórdão n°. : 106-16.304 c) "membros do pessoal da Missão" são os membros do pessoal diplomático, do pessoal administrativo e técnico e do pessoal de serviço da Missão; d) "membros do pessoal diplomático" são os membros do pessoal da Missão que tiverem a qualidade de diplomata; e) "agente diplomático" é o chefe da Missão ou um membro do pessoal diplomático da Missão; f) "membros do pessoal administrativo e técnico" são os membros do pessoal da Missão empregados no serviço administrativo e técnico da Missão; g) "membros do pessoal de serviço" são os membros do pessoal da Missão empregados no serviço doméstico da Missão; • • • Artigo 34 O agente diplomático gozará de isenção de todos os impostos e taxas, pessoais ou reais, nacionais, regionais ou municipais, com as seguintes exceções: a) os impostos indiretos que estejam normalmente incluídos no preço das mercadorias ou dos serviços; b) os impostos e taxas sobre bens imóveis privados situados no território do Estado acreditado, a não ser que o Agente diplomático os possua em nome do Estado acreditante e para os fins da Missão; c) os direitos de sucessão percebidos pelo Estado acreditado salvo o disposto no parágrafo 4.° do artigo 39; d) os impostos e taxas sobre rendimentos privados que tenham a sua origem no Estado acreditado e os impostos sobre o capital, referente a investimentos em empresas comerciais no Estado acreditado; e) os impostos e taxas cobrados por serviços específicos prestados; O os direitos de registro, de hipoteca, custas judiciais e imposto de selo relativo a bens imóveis, salvo o disposto no artigo 23. Artigo 37 2. Os membros do pessoal administrativo e técnico da Missão, assim como os membros de suas famílias que com eles vivam, desde que não sejam nacionais do Estado acreditado nem nele tenham residência permanente, gozarão dos privilégios e imunidades mencionados nos artigos 29 a 35, (..) 3. Os membros do pessoal de serviço da Missão, que não selam nacionais do Estado acreditado nem nele tenham residência 13 '10 ,•'41"Ck.'0 '' • t1 MINISTÉRIO DA FAZENDA;:- t::. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n°. : 14041.000358/2004-01 Acórdão n°. : 106-16.304 permanente, gozarão de imunidades quanto aos atos praticados no exercício de suas funções, de isenção de impostos e taxas sobre os salários que perceberem pelos seus serviços e da isenção prevista no artigo 33. (destaque-se) Do acima exposto, constata-se que os integrantes de Missão diplomática quer sejam os agentes diplomáticos, quer sejam técnicos e administrativos, gozam de isenção tributária desde que façam parte do quadro de pessoal da Missão e não procedam ou tenham residência permanente no país acreditado, o Brasil. Dos agentes das Organizações Internacionais Afora os Estados soberanos, representados pelas Missões diplomáticas, surgem as Organizações Internacionais como sujeito de Direito Internacional e suas "relações diplomáticas" estabelecidas também por meio de tratados e convenções internacionais. Entre estas organizações, destaca-se como de maior envergadura, a Organização das Nações Unidas, instituída com o fim de manter a paz entre os povos, preservar-lhes a segurança, e fomentar o seu desenvolvimento harmônico. Para este fim, entre outros, a ONU é instituída por meio da Carta assinada em 26 de junho de 1945, aprovada em terras brasileiras pelo Decreto-lei n° 7.935, de 4 de setembro de 1945, ratificada em 12.09.1945, cujos artigos 104 e 105 estabelecem, verbis: Artigo 104 A Organização gozará, no território de cada um de seus Membros da capacidade jurídica necessária ao exercício de suas funções e à realização de seus propósitos. Artigo 105 1.A Organização gozara, no território de cada um de seus Membros, dos privilégios e imunidades necessários à realização de seus propósitos. 2. Os representantes dos Membros das Nações Unidas e os funcionários da Organização gozarão, igualmente, dos privilégios e imunidades necessários ao exercício independente de suas funções relacionadas com a Organização. Por meio do Decreto Legislativo n° 4, de 1948, ingressou no ordenamento jurídico nacional, a Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas, aprovada pela Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas em 13 de fevereiro de 1946 em conformidade com os artigos 104 e 105, supra. Referida Convenção, promulgada mediante o Decreto n° 27.784, de 16 de fevereiro de 1950, como bem transcrito no voto do acórdão recorrido, estabelece, no que respeita à presente questão, os seguintes pontos;(7) 14 1 ks;t9._ . -;;" MINISTÉRIO DA FAZENDA 4. - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n°. : 14041.000358/2004-01 Acórdão n°. : 106-16.304 Artigo V — Funcionários Seção 17. O Secretário Geral determinará as categorias dos funcionários aos quais se aplicam as disposições do presente artigo assim como as do artigo VII. Submeterá a lista dessas categorias á Assembléia Geral e, em seguida, dará conhecimento aos Governos de todos os Membros. O nome dos funcionários compreendidos nas referidas categorias serão comunicados periodicamente aos Governos dos Membros. Seção 18. Os funcionários da Organização das Nações Unidas: a) gozarão de imunidades de jurisdição para todos os atos praticados no exercício de suas funções oficiais inclusive seus pronunciamentos verbais e escritos; b) serão isentos de qualquer imposto sobre os salários e emolumentos recebidos das Nações Unidas; •-• g) gozarão do direito de importar, livre de direitos, o mobiliário e seus bens de uso pessoal quando da primeira instalação no pais interessado. Seção 20. Os privilégios e imunidades são concedidos aos funcionários unicamente no interesse das Nações Unidas e não para que deles aufiram vantagens pessoais. Artigo VI Técnicos a serviço das Nações Unidas Seção 22. Os técnicos (independentemente dos funcionários compreendidos no artigo V), quando a serviço das Nações Unidas, gozam enquanto em exercício de suas funções, incluindo-se o tempo de viagem, dos privilégios ou imunidades necessárias para o desempenho independente de suas missões. Gozam, em particular, dos privilégios e imunidades seguintes: a) imunidade de prisão pessoal ou de detenção e apreensão de suas bagagens pessoais; b) imunidade de toda ação legal no que concerne os atos por eles praticados no desempenho de suas missões (compreendendo-se os pronunciamentos verbais e escritos). Esta imunidade continuará a lhes ser concedida mesmo depois que os indivíduos em questão tenham terminado suas funções junto à Organização das Nações Unidas; c) inviolabilidade de todos os papéis e documentos; d) direito de usar códigos e de receber documentos e correspondências em malas invioláveis para suas comunicações com a Organização das Nações Unidas;h„ 15 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA itr- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n°. : 14041.000358/2004-01 Acórdão n°. : 106-16.304 e) as mesmas facilidades, no que toca a regulamentação monetária ou cambial, concedidas aos representantes dos governos estrangeiros em missão oficial temporária; f) no que diz respeito a suas bagagens pessoais as mesmas imunidades e facilidades concedidas aos agentes diplomáticos. Seção 23. Os privilégios e imunidades são concedidos aos técnicos no interesse da Organização das Nações Unidas e não para que aufiram vantagens pessoais. Celso de Mello destaca que na ONU os funcionários têm carreira de cargos, direitos e deveres. A situação jurídica dos funcionários internacionais é estatutária e não contratual, tendo o estatuto entrado em vigor em 1952, reconhecido pelo Tribunal Administrativo das Nações Unidas. Entre os direitos estão relacionados férias, vencimentos e subsídios, privilégios e imunidades, previdência, aposentadoria aos 60 anos, entre outros. Como visto, os privilégios e imunidades dos funcionários da ONU são semelhantes aos dos agentes diplomáticos cabendo ao Secretário-geral determinar quais as categorias que gozarão de tais direitos, ouvida à Assembléia Geral. Os nomes dos funcionários compreendidos nas referidas categorias são comunicados periodicamente aos governos dos Estados-membros, a exemplo do que ocorre em relação aos Agentes diplomáticos. Diga-se que esta situação encontra-se enfatizada no voto do conselheiro relator Ou seja, é o Secretário Geral da ONU, ouvida a Assembléia Geral, que define os funcionários, conforme a categoria do cargo a que pertença, aqueles que gozarão de privilégios e imunidades. Os nomes destes funcionários são informados aos Estados membros onde o mesmo tem exercício de suas atividades funcionais. Segundo a Convenção de 1946, os técnicos a serviço da ONU, mas que não sejam funcionários internacionais, gozam dos privilégios e imunidades não compreendendo a isenção fiscal. É o que está formalmente disciplinado no artigo VI, seção 22, transcrita in totum acima. Gozam estes técnicos a serviço da ONU em Estados-membros de imunidade de prisão pessoal, sobre suas bagagens, atos por eles praticados em nome da missão, verbal ou por escrito, sobre papeis e documentos, inclusive por mala postaL Têm igualdade de tratamento dado aos agentes diplomáticos quanto às suas bagagens pessoais. Contudo, não os beneficiam, pessoalmente, os privilégios e imunidades, como taxativamente determina a seção 23 do art. VI, antes transcrito.ín 16 — • MINISTÉRIO DA FAZENDA •1/4-› PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEXTA CÂMARA Processo n°. : 14041.000358/2004-01 Acórdão n°. : 106-16.304 É de verificar, portanto, que são detentores de privilégios e imunidades os funcionários de missões diplomáticas não estando abrangidos os colaboradores contratados nos países na condição de não-funcionários. Semelhantes imunidades e privilégios, inclusive isenção fiscal são aplicáveis aos funcionários de Organismos Internacionais, mormente da ONU e OEA, dos quais, sabidamente, o Brasil é signatário. Não se encontram abrangidos pela isenção fiscal os técnicos não funcionários, tampouco aqueles prestadores de serviços contratados no País por prazo ou projeto certo, há que se concluir, sob o ponto de vista da doutrina e da interpretação dos dispositivos da Convenção, transcritos. É sem dúvida o que está esclarecido no manual "Perguntas e Respostas", questão transcrita pelo I. relator do voto objeto do acórdão em recurso. Três são as situações elencadas: O funcionário estrangeiro da ONU a serviço do PNUD. É isso, o funcionário é da ONU a serviço do PNUD. Este tem isenção do imposto de renda sobre os seus rendimentos pagos pelo Organismo Internacional. Contudo se a fonte estiver situada no Brasil não haverá mencionada isenção. Seria o caso de um funcionário deste status prestar algum tipo de serviço internamente. Veja-se, que o próprio funcionário estrangeiro, segundo a orientação do manual está sujeito ao imposto de renda se eventualmente viesse a prestar serviço aqui no País. O funcionário brasileiro pertencente ao quadro do PNUD tem isenção do imposto de renda sobre os rendimentos do trabalho oriundos de suas funções específicas (na condição de funcionário, sem dúvida). A doutrina especializada, sobre a forma de recrutamento e seleção dos funcionários da ONU, ministra que é feita entre os funcionários das diversas nacionalidades de modo a não gerar, especialmente, inconveniência cultural. Seguindo esta linha, se não existe ainda, pode haver entre os funcionários da ONU aqueles de nacionalidade brasileira. Neste caso, os seus rendimentos são isentos do IRPF quando estes estiverem em exercício no Brasil. A pessoa física não pertencente ao quadro efetivo, situação, sem dúvida, em que se encontra a contribuinte destes autos, tem seus rendimentos tributados pela legislação do imposto de renda. Logo, não vejo como, ao se interpretar ditas orientações do "Perguntas e Respostas" concluir que as pessoas que prestam serviço ao PNUD ou a qualquer outro programa da ONU, OEA etc estejam isentos do imposto de renda quanto aos rendimentos advindos desta prestação. No âmbito do Judiciário, referido assunto não chegou ao Superior Tribunal de Justiça. Em pesquisa ao site do Tribunal Federal Regional, Ia Região, encontra-se três julgados conforme ementas a seguir: PROCESSUAL CIVIL - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INDEFERIDA ISENÇÃO DE IRPF - PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL (FINDO) - PRESTAÇÃO DE -40 17 1 'M M NISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n°. : 14041.000358/2004-01 Acórdão n°. : 106-16.304 SERVIÇOS AUTÔNOMOS A ORGANISMO INTERNACIONAL (PNUD) - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 273 DO CPC- SEGUIMENTO NEGADO - AGRAVO INOMINADO N40 PROVIDO. 1- Não há qualquer indício de que brasileiros contratados para prestar consultoria nos acordos de cooperação técnica firmados entre a ONU/PNUD e o governo brasileiro, por meio da Agência Brasileira de Cooperação (ABC) do Ministério das Relações Exteriores (MRE), pertençam ao quadro de servidores da ONU, em ordem a que se lhes reconheça a isenção tributária prevista na Convenção de Viena para o • pessoal do corpo diplomático. (Processo: 200201000386494 UF: DF órgão Julgador TERCEIRA TURMA Data da decisão: 18/0612003): TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. IMUNIDADE/ISENÇÃO. FUNCIONÁRIO DE ORGANISMO INTERNACIONAL. - Não incide Imposto de Renda sobre os rendimentos do trabalho desempenhado em funções específicas e de forma continuada junto aos organismos e programas vinculados às Nações Unidas. Precedentes do Conselho de Contribuintes. (Processo: 199901000168308 UF: DF Órgão Julgador TERCEIRA TURMA Data da decisão: 26/06/2002.) PROCESSO CIVIL - TUTELA ANTECIPADA - IMPOSTO DE RENDA: ISENÇÃO — PNUD / ONU. 1. A Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Agências Especializadas abrange o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento no Brasil - PNUD/ONU. 2. Isenção contida na Convenção que dá aos agravantes retalhos de direito. (Processo: 199901000082358 UF: DF Órgão Julgador QUARTA TURMA Data da decisão: 04/05/1999) Na esfera do Primeiro Conselho de Contribuintes e na Primeira Câmara Superior de Recursos Fiscais é de verificar que os julgados não vinham distinguindo entre funcionários de organismos internacionais e servidores, expressão hoje utilizada genericamente no Brasil para designar tanto as pessoas que ingressam no serviço público mediante concurso, sob o amparo da Lei n° 8112, de 1992 — que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais — regime estatutário em distinção àqueles (servidores) contratados sob a regência da Consolidação das Leis do Trabalho. É sabido, ao menos pelos administrativistas, que a Lei n° 1.711, de 1952, que dispunha sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, que "funcionário é a pessoa legalmente investida em cargo 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n°. : 14041.000358/2004-01 Acórdão n°. : 106-16.304 público; e cargo público é o criado por lei, com denominação própria, em número certo e pago pelos cofres da União". Esta lei regia os vínculos entre Estado brasileiro e os seus funcionários, com todas as características próprias de funcionários públicos. Não de servidores, expressão cunhada a partir do momento em que o Estado nacional passou a contratar também por meio da CLT, estes denominados empregados. Os servidores que a legislação do imposto de renda seleciona para isentar os seus rendimentos são aqueles vinculados estatutariamente às Missões Diplomáticas e aos Organismos internacionais, isto é, os funcionários na boa definição da Lei n° 1711. A isenção não se destina aos contratados, nem mesmo aos empregados na definição da CLT, para prestarem serviços por tempo ou projeto determinados. Neste particular, embora á competência reconhecida no âmbito do Direito Internacional para que os Estados definam a legislação trabalhista, com abrangência àquele que presta atividade laborai nos Estados soberanos, o Estado brasileiro ainda não se definiu quanto a este tipo de contratações, sabidamente à margem dos direitos trabalhistas brasileiros. Assim, aqueles servidores que prestam serviço em projetos realizados pelo PNUD aqui contratados, sem dúvida não são funcionários da Organização das Nações Unidas. Ou são prestadores de serviços autônomos ou são empregados celetistas em função das características trabalhistas com que desempenham suas atividades. Neste caso, não é pelo fato de não receberem o devido amparo da legislação do trabalho que a relação laborai vai se tornar estatutária. Por outro lado, como já firmado no início deste voto, a legislação tributária a respeito da isenção não acolhe interpretação extensiva. À vista do exposto, a conclusão inevitável é que os prestadores de serviço junto ao Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento — PNUD, contratados em território brasileiro por tempo ou projetos certos não são funcionários internacionais da ONU. Não sendo funcionários não há como estender a estes trabalhadores a isenção do imposto de renda sobre as remunerações advindes de tais contratos, aos exatos termos que a eles não se aplica a isenção do IPI e ICMS na aquisição de veículos. (grifo do original) Por fim, destaco que não vejo qualquer imprecisão nas informações constantes do Manual de Perguntas e Respostas editado pela Secretaria da Receita Federal (Pergunta 137), como asseverou o recorrente, uma vez que a resposta ali 49- I 9 • . 9-;-, MINISTÉRIO DA FAZENDA wit a,: ;IP PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n°. : 14041.000358/2004-01 Acórdão n°. : 106-16.304 apresentada representa com fidelidade sobre o tratamento tributário a ser dado aos rendimentos auferidos do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento no Brasil (PNUD), da ONU. Desta forma, mantenho o imposto lançado pelo Auto de Infração de fls. 58-65. O recorrente ainda contesta da aplicação concomitante da multa de ofício e da multa isolada. Entendo assistir razão a contribuinte quanto à impossibilidade de cumulação de multa de ofício com a multa isolada, por falta de recolhimento de carnê- leão, tendo em vista que a aplicação conjunta de ambas implicaria na duplicidade de sanções sobre o mesmo fato, o que é vedado. Sobre a omissão de rendimentos apurada no auto de infração, foi aplicada a multa de ofício de 75%, tendo sido aplicada também a multa isolada em face do não recolhimento (por carnê-leão) do imposto resultante da dita omissão de rendimentos. Assim, deve ser afastada, no caso concreto, a multa isolada, considerando já ter sido aplicada a multa do inciso I do §10 do art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. As hipóteses de aplicação previstas para ambas as multas são diferentes e excludentes, não comportando interpretação conciliatória. Segundo o inciso 1 do §1° do art. 44, a multa de ofício será aplicada juntamente com o tributo apurado por lançamento de ofício (regra geral). A multa do inciso III do mesmo parágrafo, por sua vez, não é aplicável na hipótese de lançamento de ofício de tributo, mas tão somente na aplicação isolada de multa, quando o imposto mensal não foi recolhido, via camê-leão. Ou seja: se aplicada a multa de ofício ao tributo apurado em lançamento de oficio, a ausência de anterior recolhimento mensal (via camê-leão) do referido imposto não deve ocasionar a aplicação cumulativa da multa isolada, já que esta 20 . MINISTÉRIO DA FAZENDA d'er PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n°. : 14041.000358/2004-01 Acórdão n°. : 106-16.304 somente é aplicável de forma isolada, de modo a se evitar a dupla penalidade sobre a mesma base de incidência. Esta é a interpretação dada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais: MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO — CONCOMITÂNCIA — MESMA BASE DE CÁLCULO — A aplicação concomitante da multa isolada (inciso do § 1°, do art. 44, da Lei n o 9.430, de 1996) e da multa de oficio (incisos I e II, do art. 44, da Lei n 9.430, de 1996) não é legitima quando incide sobre uma mesma base de cálculo. (CSRF/01-04.987, de 15/06/2004). Neste tópico, também, acompanho o entendimento da CSRF no sentido de afastar a aplicação da multa isolada. Do exposto, voto em DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir a multa de oficio isolada. Sala das Sessões - DF, em 29 de março de 2007. LUIZ ANTONIO DE PAULA 2 (f 21 Page 1 _0006800.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007000.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007200.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1

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Numero do processo: 13897.000114/92-91
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Feb 21 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Mon Feb 21 00:00:00 UTC 2005
Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ART. 28 DO REGIMENTO – ERRO - CORREÇÃO SEM MUDANÇA DE RESULTADO DO JULGAMENTO-RE-RATIFICAÇÃO DO ACÓRDÃO Nº CSRF 03-03231, FLS. 785/790 -OBSERVÂNCIA À CAUSA DE PEDIR, E PEDIDO, DAS PARTES, Em sede de recurso especial descabe a análise de matéria não recorrida e, portanto, não prequestionada, como dispõe o Regimento. Manutenção apenas dos juros de mora, a incidir sobre o crédito fiscal da Fazenda Nacional, declarado pela Câmara recorrida. Embargo acolhido.
Numero da decisão: CSRF/03-04.248
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, ACOLHER os embargos de declaração opostos, a fim de esclarecer que o decidido no Acórdãon° CSRF/03-03.231, de 20/08/2001 foi no sentido de que não são devidos multas, sejam de ofício ou de mora, mas tão só juros de mora, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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' Processo n°. : 13897.000114/92-91 Recurso n°. : 302-115.614 Matéria : ISENÇÃO Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida : 2. CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessada : HELIODINÂMICA S/A. Sessão de : 21 de fevereiro de 2005. Acórdão n°. : CSRF/03-04.248 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — ART. 28 DO REGIMENTO — ERRO - CORREÇÃO SEM MUDANÇA DE RESULTADO DO JULGAMENTO- RE-RATIFICAÇÃO DO ACÓRDÃO N° CSRF 03-03231, FLS. 785/790 - OBSERVÂNCIA À CAUSA DE PEDIR, E PEDIDO, DAS PARTES, Em sede de recurso especial descabe a análise de matéria não recorrida e, portanto, não prequestionada, como dispõe o Regimento. Manutenção apenas dos juros de mora, a incidir sobre o crédito fiscal da Fazenda Nacional, declarado pela Câmara recorrida. Embargo acolhido. Vistos relatados e discutidos os presentes embargos de declaração opostos pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, ACOLHER os embargos de declaração opostos, a fim de esclarecer que o decidido no Acórdãon° CSRF/03-03.231, de 20/08/2001 foi no sentido de que não são devidos multas, sejam de ofício ou de mora, mas tão só juros de mora, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE -- i NÓN 0 1"." BARTOF - ELA-ri - FORMALIZADO EM: 3 O M ."-\! 20 05 Processo n° :13897.000114/92-91 Acórdão n° : CSRF/03-04.248 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACíLIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, HENRIQUE PRADO MEGDA, PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES, ANELISE DAUDT PRIETO, NILTON LUíZ BARTOLI e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. 2 Processo n° : 13897.000114/92-91 Acórdão n° : CSRF/03-04.248 Recurso n° :302-115.614 Recorrente • FAZENDA NACIONAL Interessada : HELIODINÂMICA S/A. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial, interposto pela Fazenda Nacional, o qual já fora objeto de decisão por esta Eg. Câmara, prolatada no Acórdão CSRF/03.03.231, juntado às fls. 785/790. Tendo sido o mencionado Acórdão embargado, às fls. 797, pela Inspetoria da Receita Federal em São Paulo, tornam os autos a julgamento, nos termos do Despacho de fls. 806/807. É o relatório. 3 Processo n° : 13897.000114/92-91 Acórdão n° : CSRF/03-04.248 VOTO Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator. Pretende a embargante o esclarecimento do acórdão prolatado pela Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, com respaldo no artigo 28 do Regimento desta Casa - que dispõe sobre as "inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita" existentes na decisão -, modificado parcialmente por esta Câmara Superior de Recursos Fiscais, que restabeleceu os juros de mora sobre o crédito tributário. A causa de pedir recursal está assim vertida: "Verificamos que, conforme decisão do Conselho de Contribuintes, fls. 744 a 747, foi determinada a exclusão das "das multas e juros de mora". "Como, neste caso, não foi aplicada nenhuma multa de multa de mora, como pode ser visto no Quaro Demonstrativo da Consolidação de Débitos Fiscais, fls. 662 a 673, entendo, s.m.j., que a decisão do Conselho de Contribuintes refere-se a multas de ofício. "É relevante ressaltar que, no sistema SINCOR/PROFISC, as multas de ofício estão informadas. "Considerando aceito o entendimento acima exposto, pedimos os seguintes esclarecimentos: "- Devem, por conseguinte, ser excluídas as multas de ofício. "- Em sendo correto o procedimento do primeiro item, as multas de mora, que automaticamente substituirão as de ofício, devem ser mantidas." Com efeito, o lapso manifesto situa-se no erro contido no dispositivo (fls. 744) do acórdão da Segunda Câmara do Terceiro Conselho, que, ao sintetizar o julgado, consignou que o recurso voluntário do sujeito passivo fora parcialmente provido "para excluir do crédito tributário os valores pertinentes a juros e multas de mora". Como bem observado pela autoridade incumbida da execução do acórdão, o voto de qualidade, mantido à unanimidade pela Câmara recorrida, decidiu exatamente o inverso, excluindo "as multas e juros de mora"(fls. 747). Referido voto deu provimento parcial ao recurso voluntário do contribuinte, que, especificamente, impugnou a multa de ofício lançad no 4 Processo n° : 13897.000114/92-91 Acórdão n° : CSRF/03-04.248 Demonstrativo de Consolidação de Débito Fiscal, no que tange à ausência dos "critérios utilizados para fixação da multa" (fls.713). Portanto, a interpretação sugerida pela embargante é consentânea com o princípio processual de que a decisão deve ser proferida conforme o pedido, a teor do antigo brocardo : sententia debet esse conformis libello. É absolutamente incontroverso que é a causa de pedir que, num necessário silogismo, conduz o pedido, e, esse, delimita a jurisdição do julgador, motivo pelo qual resta assente na jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça que "diante da causa de pedir, há impossibilidade de o julgamento considerar fatos outros que não os apontados na inicial como fundamento do pedido" (RSTJ 96/263), certo de que "não se inova no processo, e não se altera a causa de pedir (RSTJ 105/239)", ou, finalmente: "Sentença. Vinculação à causa de pedir. A conformidade da sentença com o libelo significa que não podem ser considerados fundamentos ali não apresentados. (RSTJ 71/288). Nesta senda, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça tem dirimido questões semelhantes à presente, fazendo prevalecer o conteúdo da decisão proferida: "Não vulnera a lei processual (CPC, art. 556) a simples circunstância do resultado proclamado não coincidir com a conclusão do acórdão, sendo perfeitamente lícito ao órgão julgador proceder à retificação da proclamação, inclusive no bojo dos embargos de declaração manifestados.(STJ-4a Turma, Resp. 11.102-PR, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 25.6.91, não conheceram, v.u., DJU 12.8.91, p. 10.559)." "Ocorrendo erro material na parte dispositiva do voto condutor e da ementa do acórdão, poderá ser sanado a qualquer tempo, uma vez que remanescerá incólume o conteúdo da decisão proferida (STJ-3a Turma, Resp. 26.790-4-RS, rel. Min. Waldennar Zveiter, j. 30.11.92, receberam os ennbs., para esclarecer que foi integral, e não parcial, o provimento do recurso, v.u., DJU 12.93, p. 463)" (in "CPCLPV", Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouveia, 36a ed., notas 1 ao art. 556, e 11 ao art. 463, ambos acórdãos, respectivamente) Tudo porque, conforme tem se pronunciado monocraticamente, em razão da jurisprudência pacificada - como respaldo no artigo 557 do CPC -, aquele Sodalício entende que a função dos declaratórios é, precipuamente, integrativa, não tendo "a finalidade de instaurar uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo julgador" (cf "CPCLPV" acima citado, nota 4 ao art. 535): 5 Processo n° : 13897.000114/92-91 Acórdão n° : CSRF/03-04.248 "Primeiramente, no tocante à alegada ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, cumpre esclarecer que a norma processual é clara ao fixar as hipóteses, na via dos Embargos Declaratórios, de mudança do teor do julgado prolatado. São estas: omissão, contradição ou obscuridade. Não é o caso dos autos, porquanto o v. acórdão impugnado não incorreu em qualquer delas. Demais disso, tais embargos têm a natureza, via de regra, meramente integrativa, sendo raros os casos em que a doutrina e a jurisprudência aceitam o caráter infringente (cf. NELSON NERY JÚNIOR, in "Código de Processo Civil — Comentado", RT, SP, 3a. edição, p. 782, nota 8 ao art. 535).( AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 608.885 - RJ - 2004/0072079-9, rel. MINISTRO JORGE SCARTEZZINI, p. j. 10/12/2004, DJ 02.02.2005) Por outro lado, a segunda conclusão da embargante é equivocada, no sentido de que, em razão da exclusão das multas de ofício, "as multas de mora, que automaticamente substituirão as de ofício, devem ser mantidas". Referida substituição automática não foi deliberada em nenhum momento. Bem ao contrário, em obediência à coisa julgada, cristalizada no acórdão proferido por esta Câmara Superior de Recursos Fiscais - à unanimidade, fls. 785/790 - , o Ilustre Relator expressamente excluiu a multa de mora, verbis: "Com relação à multa de mora, entendendo-a inaplicável à espécie, uma vez que, dado o efeito suspensivo da impugnação e do recurso, não se configurou, a meu ver, a hipótese de sua incidência, o que só ocorreria quando da decisão final irreformável da qual não mais seja possível recurso algum, na esfera administrativa, esgotado então o prazo para o pagamento." Referida decisão decorreu do recurso especial da Procuradoria da Fazenda, fls. 749, que, laconicamente, circunscreveu sua irresignação à multa moratória devida "por força do que dispõe o art. 161, do Código Tributário Nacional", sem qualquer alusão aos dispositivos atinentes à multa de ofício, quais sejam: artigo 4° do DL 1.219/72; e artigo13°, § 2°, do DL 491/69, este último com a redação dada pelo artigo 9° do DL 1.428/75, como precisamente elucidado no despacho de fls.806. Nesse passo, dispõe o Regimento do Conselho, ratificado pelos artigos 50 , § 5°; e 7°, § 1°, da Portaria 55, de 16 de março de 1998, que o recurso especial só pode versar sobre matéria devidamente prequestionada, mediante demonstração precisa da suposta contrariedade à lei "Art. 32. § 4°. Somente poderá ser objeto de apreciação e seguimento matéria prequestionada, cabendo ao recorrente demonstrá-la, com precisa indicação das peças proc ssuais." 6 Processo n° : 13897.000114/92-91 Acórdão n° : CSRF/03-04.248 "Art. 33. § 1°. Na hipótese de que trata o inciso 1 do art. 32 deste Regimento, o recurso deverá demonstrar, fundamentadamente, a contrariedade à lei ou à evidência da prova e, havendo matérias autônomas, o recurso especial alcançará apenas a parte da decisão não unânime contrária à Fazenda Nacional". Como corolário, descabe a esta Câmara Superior apreciar matéria não prequestionada, especialmente em respeito à prerrogativa exclusiva da defesa técnica, contida na Lei Complementar 73/93, onde o Procurador da Fazenda é "único agente da Administração Pública Federal habilitado tecnicamente a representar a União", nas causas de natureza fiscal, especialmente no que concerne às "decisões de órgão do contencioso administrativo fiscal', conforme art. 12, inciso V, daquele diploma, tudo, sob pena do "exercício irregular da advocacia", nos termos do artigo 3° da Lei 8.906/94, como sistematicamente tem sido repetido pela Procuradoria, em inúmeros embargos declaratórios dirigidos a este Relator. Ante o exposto, provejo os embargos da autoridade embargante para esclarecer que, em respeito à matéria transitada em julgado, sobre o crédito fiscal remanescente, declarado pela Segunda Turma do Terceiro Conselho, incidirá, apenas, os juros de mora. É como voto. Sala das Sessões — DF, em 21 de fevereiro de 2005. „pâton L artoli 7 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1

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