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Numero do processo: 36190.000271/2006-16
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Feb 16 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu Feb 16 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1995 a 30/06/2004
AUTO DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ARTIGO 30, INCISO I, ALÍNEA “A”, LEI N° 8.212/91. NÃO CONFIGURAÇÃO. A ausência de arrecadação das contribuições previdenciárias, mediante desconto nas remunerações dos segurados empregados e/ou contribuintes individuais, não caracteriza infração ao disposto no artigo 30, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 8.212/91, quando ocorrer parcialmente, tão somente em relação aos valores arrecadados a menor, consoante precedentes deste Colegiado.
Recurso especial negado.
Numero da decisão: 9202-001.989
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar
provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos e Marcelo Oliveira.
Nome do relator: RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA
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DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ARTIGO 30, INCISO I, ALÍNEA “A”, LEI N° 8.212/91. NÃO CONFIGURAÇÃO. A ausência de arrecadação das contribuições previdenciárias, mediante desconto nas remunerações dos segurados empregados e/ou contribuintes individuais, não caracteriza infração ao disposto no artigo 30, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 8.212/91, quando ocorrer parcialmente, tão somente em relação aos valores arrecadados a menor, consoante precedentes deste Colegiado. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos e Marcelo Oliveira. Fl. 1DF CARF MF Impresso em 09/04/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/02/2012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL, Assinado digitalmente e m 04/04/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 28/02/2012 por RYCARDO HENRIQUE M AGALHAES DE OL 2 (Assinado digitalmente) Otacílio Dantas Cartaxo Presidente (Assinado digitalmente) Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira – Relator EDITADO EM: 24/02/2012 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Otacílio Dantas Cartaxo (Presidente), Gonçalo Bonet Allage (VicePresidente em exercício), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Alexandre Naoki Nishioka (suplente convocado) Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Gustavo Lian Haddad, Francisco Assis de Oliveira Junior, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire. Relatório EMPRESA BAIANA DE ALIMENTOS S/A, contribuinte, pessoa jurídica de direito privado, já qualificada nos autos do processo administrativo em referência, teve contra si lavrado Auto de Infração nº 35.690.9131, nos termos do artigo 30, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 8.212/91, c/c artigo 216, inciso I, alínea “a”, do RPS, por ter deixado de arrecadar, mediante desconto das respectivas remunerações, as contribuições dos segurados a seu serviço, em relação ao período de 01/1995 a 06/2004, conforme Relatório Fiscal, às fls. 04/05. De acordo com o Relatório Fiscal, a empresa deixou de arrecadar a contribuição dos segurados ali relacionados, sobre os respectivos valores recebidos a título de Ajuda de Custo/Diária, que foram considerados como salário indireto. Após regular processamento, interposto recurso voluntário à Segunda Seção de Julgamento do CARF contra decisão da então Secretaria da Receita Previdenciária em Salvador/BA, DN nº 04.401.4/0077/2005, às fls. 142/149, que julgou procedente o lançamento fiscal em referência, a egrégia 1ª Turma Ordinária da 4a Câmara, em 08/07/2009, por maioria de votos, achou por bem conhecer do Recurso da contribuinte e DARLHE PROVIMENTO, o fazendo sob a égide dos fundamentos consubstanciados no Acórdão nº 240100.526, com sua ementa abaixo transcrita: “ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/1995 a 30/06/2004 PREVIDENCIÁRIO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. OMISSÃO NO DESCONTO DA CONTRIBUIÇÃO DO SEGURADO. ARRECADAÇÃO PARCIAL. INEXISTÊNCIA DA INFRAÇÃO. A infração consistente em deixar de arrecadar, mediante desconto das remunerações, as contribuições dos segurados não se configura quando o sujeito passivo deixa de arrecadar apenas Fl. 2DF CARF MF Impresso em 09/04/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/02/2012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL, Assinado digitalmente e m 04/04/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 28/02/2012 por RYCARDO HENRIQUE M AGALHAES DE OL Processo nº 36190.000271/200616 Acórdão n.º 920201.989 CSRFT2 Fl. 247 3 as contribuições incidentes sobre verbas que entende não serem passíveis de tributação. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.” Irresignada, a Procuradoria da Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial, às fls. 204/209, com arrimo no artigo 67 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 256/2009, procurando demonstrar a insubsistência do Acórdão recorrido, desenvolvendo em síntese as seguintes razões: Após breve relato das fases ocorridas no decorrer do processo administrativo fiscal, insurgese contra o Acórdão atacado, alegando ter contrariado entendimento levado a efeito pela então 5a Câmara do 2o Conselho de Contribuintes, consubstanciado no Acórdão nº 20501.485, a respeito da mesma matéria, impondo seja conhecido o recurso especial da recorrente, uma vez comprovada à divergência argüida. Sustenta que o Acórdão encimado, ora adotado como paradigma, diverge do decisum guerreado, na medida em que admite como infração ao artigo 30, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 8.212/91, deixar a contribuinte de arrecadar parte das contribuições previdenciárias, mais precisamente em relação aos valores concedidos aos empregados a título de prêmio, caracterizados como salário indireto, ao contrário do defendido pela decisão recorrida. Infere que da leitura da ementa do decisório paradigma não se vislumbra a divergência suscitada, ou seja, quais as circunstâncias que ensejaram a manutenção da penalidade, o que somente ocorre com o exame do inteiro teor do Acórdão, confirmando a procedência da autuação inscrita no dispositivo legal encimado nos casos de deixar de arrecadar parte das contribuições previdenciárias, incidentes sobre valores (prêmios) caracterizados como salário indireto. Contrapõese ao Acórdão recorrido, por entender que norma não faz exigência de que a omissão seja total, tampouco se mostra necessário, na medida em que é evidente que a lei requer o pagamento integral do débito, sob pena de descumprimento das obrigações tributárias que lhe são imputadas. Por fim, requer o conhecimento e provimento do Recurso Especial, impondo a reforma do decisum ora atacado, nos termos encimados. Submetido a exame de admissibilidade, o ilustre Presidente da 4ª Câmara da 2ª Seção do CARF, entendeu por bem admitir o Recurso Especial da Procuradoria, sob o argumento de que a recorrente logrou comprovar que o Acórdão recorrido divergiu do entendimento consubstanciado no paradigma a respeito da mesma matéria, consoante se positiva do Despacho nº 2400155/2010, às fls. 217/218. Instada a se manifestar a propósito do Recurso Especial da Fazenda Nacional, a contribuinte apresentou suas contrarrazões, às fls. 223/229, corroborando as razões de decidir do Acórdão recorrido, em defesa de sua manutenção. É o relatório. Fl. 3DF CARF MF Impresso em 09/04/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/02/2012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL, Assinado digitalmente e m 04/04/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 28/02/2012 por RYCARDO HENRIQUE M AGALHAES DE OL 4 Voto Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Relator Presentes os pressupostos de admissibilidade, sendo tempestivo e acatada pelo ilustre Presidente da 4ª Câmara da 2a Seção de Julgamento do CARF a divergência suscitada, conheço do Recurso Especial da Procuradoria e passo à análise das razões recursais. Conforme se depreende do exame do Recurso Especial, pretende a recorrente a reforma do Acórdão em vergasta, alegando, em síntese, que as razões de decidir ali esposadas contrariaram entendimento levado a efeito pela então 5ª Câmara do 2º Conselho de Contribuintes, consubstanciado no Acórdão nº 20501.485, a respeito da mesma matéria. Em defesa de seu pleito, argumenta que da simples leitura da ementa do decisório paradigma não se vislumbra a divergência suscitada, ou seja, quais as circunstâncias que ensejaram a manutenção da penalidade, o que somente ocorre com a análise do inteiro teor do Acórdão, confirmando a procedência da autuação inscrita no dispositivo legal encimado, nos casos de deixar de arrecadar parte das contribuições previdenciárias, incidentes sobre valores (prêmios) caracterizados como salário indireto. Arremata, sustentando que a norma não faz exigência de que a omissão seja total, tampouco se mostra necessário, na medida em que é evidente que a lei requer o pagamento integral do débito, sob pena de descumprimento das obrigações tributárias que lhe são imputadas. Consoante se infere dos autos, concluise que a pretensão da Fazenda Nacional não merece acolhimento. Do exame dos elementos que instruem o processo, conclui se que o Acórdão recorrido apresentase incensurável, devendo ser mantido em sua plenitude, como passaremos a demonstrar. A ilustre autoridade lançadora, ao promover o lançamento, utilizou como fundamento à sua empreitada o fato de a contribuinte ter deixado de arrecadar, mediante desconto das respectivas remunerações, a totalidade das contribuições dos segurados a seu serviço, mais precisamente os valores pagos a título de Ajuda de Custo/Diária, infringindo, a princípio, o disposto no artigo 30, inciso “I”, alínea “a”, da Lei nº 8.212/91, constituindose crédito previdenciário decorrente da penalidade aplicada nos termos do artigo 283, inciso “I”, alínea “g”, do RPS, que assim prescrevem: “Lei 8.212/91 Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: I – A empresa é obrigada a: a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontandoas da respectiva remuneração;” Regulamento da Previdência Social Fl. 4DF CARF MF Impresso em 09/04/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/02/2012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL, Assinado digitalmente e m 04/04/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 28/02/2012 por RYCARDO HENRIQUE M AGALHAES DE OL Processo nº 36190.000271/200616 Acórdão n.º 920201.989 CSRFT2 Fl. 248 5 “Art. 283. Por infração a qualquer dispositivos das Leis 8.212 e 8.213, ambas de 1991, e 10.666, de 08 de mais de 2003, para a qual não haja penalidade expressamente cominada neste Regulamento, fica o responsável sujeito a multa variável [...], conforme gravidade da infração, aplicandoselhe o disposto nos arts. 290 a 292, e de acordo com os seguintes valores: I – a partir de R$ 636,17 nas seguintes infrações: g) deixar a empresa de efetuar os descontos das contribuições das contribuições devidas pelos segurados a seu serviço;” No entanto, a jurisprudência administrativa a propósito da matéria vem firmando entendimento no sentido de que a infração inscrita na norma legal supra só se caracteriza quando a contribuinte deixa de arrecadar a totalidade das contribuições previdenciárias, afastando, portanto, os casos em que houve recolhimento parcial, não ocorrendo exclusivamente em relação a valores que não eram considerados remunerações, mas caracterizados de ofício pela autoridade fiscal como salário indireto, como passaremos a demonstrar. Consoante entendimento levado a efeito pelo ilustre Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, integrante da 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª SJ, e compartilhado por este julgador, a infração atribuída à recorrente somente se confirmaria se a autoridade lançadora comprovasse que a contribuinte não arrecadou, mediante desconto na respectiva remuneração, nenhuma contribuição previdenciária, conforme se extrai do excerto de seu voto, exarado nos autos do processo nº 37280.001458/200691, Recurso nº 142.069, de onde peço vênia para transcrever e adotar como razões de decidir, como segue: “[...] Não vou entrar no mérito quanto à incidência ou não de contribuições previdenciárias sobre os valores relativos ao fornecimento de alimentação aos trabalhadores, no período em que a empresa ainda não havia formalizado a adesão ao PAT. Entendo que o cerne da questão, qual seja, a ocorrência da infração apontada pelo fisco, passa ao largo dessa problemática. A Auditoria invoca o art. 30, I, “a”, da Lei n.º 8.212/1991 combinado com o art. 216, I, “a”, do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto n.º 3.048, de 06/05/1999, para fundamentar a existência da infração. Vale a pena transcrever os preceptivos: Lei n.º 8.212/1991 Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: I a empresa é obrigada a: a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontandoas da respectiva remuneração; Fl. 5DF CARF MF Impresso em 09/04/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/02/2012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL, Assinado digitalmente e m 04/04/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 28/02/2012 por RYCARDO HENRIQUE M AGALHAES DE OL 6 (...) RPS Art.216. A arrecadação e o recolhimento das contribuições e de outras importâncias devidas à seguridade social, observado o que a respeito dispuserem o Instituto Nacional do Seguro Social e a Secretaria da Receita Federal, obedecem às seguintes normas gerais: Ia empresa é obrigada a: a)arrecadar a contribuição do segurado empregado, do trabalhador avulso e do contribuinte individual a seu serviço, descontandoa da respectiva remuneração; (...) A conduta apontada como violadora das normas acima, como se pode ver do Relatório Fiscal da Infração, fls. 12/18, foi a ausência do desconto das contribuição apenas com relação aos valores relativos ao fornecimento de alimentação. Eis os termos do relatório: “Durante a ação fiscal a empresa apresentou diversos documentos solicitados pela fiscalização, demonstrando profissionalismo e boafé. Verificouse que a empresa elaborou corretamente as folhas de pagamento dos empregados, restando o demonstrado descuidado em formalizar a sua inscrição no PAT, descaracterizando o fornecimento de alimentação como parcela de não incidência da contribuição previdenciária.”(fl. 14, 7.º parágrafo) “Concluise que a empresa deixou de arrecadar, mediante desconto dos valores pagos a título de alimentação, as contribuições dos segurados empregados a seu serviço, uma vez que a empresa não incluiu na folha de pagamento de 04/2002 a 02/2004, os valores pagos aos seus empregados a título de alimentação. Tal fato deuse porque as folhas de pagamento apresentadas, de 04/2002 a 02/2004, são deficientes, pois não respeitaram as formalidades legais, ao não discriminar como parcela integrante da remuneração para cada empregado os valores pagos a título de alimentação.”(fl. 18, 3.º parágrafo) Entendo que a conduta apontada não se amolda as normas citadas na fundamentação do lançamento. Somente se configura esse tipo de infração quando o sujeito passivo deixa de efetuar a retenção da contribuição ao efetuar o pagamento da remuneração aos segurados. A situação posta a lume é outra. Pelo que ficou claramente explicitado no relatório da Auditoria, não houve omissão na retenção, mas uma suposta retenção efetuada a menor em razão da recorrente não haver considerado determinada verba como sujeita à incidência tributária. Há de se levar em conta que a norma que instituiu esse dever legal prescreve a como núcleo da conduta o verbo “arrecadar”, do qual a empresa efetivamente não se afastou, Fl. 6DF CARF MF Impresso em 09/04/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/02/2012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL, Assinado digitalmente e m 04/04/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 28/02/2012 por RYCARDO HENRIQUE M AGALHAES DE OL Processo nº 36190.000271/200616 Acórdão n.º 920201.989 CSRFT2 Fl. 249 7 pois, reconhecidamente, houve desconto das contribuições nos pagamentos efetuados aos empregados e lançados nas folhas de salário. Eis que as normas de regência não mencionam o termo “arrecadar todas as contribuições”, mas se refere apenas a conduta de efetuar o desconto. Não se deve olvidar que, no caso concreto, o próprio Auditor informa que as folhas de pagamento foram confeccionadas com perfeição, somente se afastando do seu entendimento no que concerne aos valores disponibilizados aos empregados a título de alimentação. Tivesse o fisco apontado que não houve o desconto da contribuição de um segurado que fosse, sem dúvida estaríamos diante da infração que deu ensejo à presente autuação, conduto, estou convencido que não foi isso que ocorreu. Diferentemente, v. g., ocorre com a infração de omitir fatos geradores em GFIP, haja vista que a conduta é prestar as informações com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, assim, caso não se declare as remunerações na totalidade ferese a norma. Também a preparação folha de pagamento nos padrões estabelecidos pelo órgão arrecadador constitui infração à legislação, posto que obrigatoriamente têm que ser lançadas na folha todas as parcelas incidentes e não incidentes de contribuição. Assim, não havendo subsunção da conduta apontada à norma legal que fundamenta a autuação, voto pelo provimento do recurso.” No mesmo sentido, a Câmara Superior de Recursos Fiscais, vem afastando a penalidade aplicada ao caso em comento, quando a contribuinte arrecada a menor as contribuições dos segurados, consoante se positiva do Acórdão prolatado nos autos do processo administrativo n° 37166.000545/200718, da lavra do nobre Conselheiro Francisco de Assis Oliveira Junior, assim ementado: “ Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Data do fato gerador: 20/11/2006 Ementa: AUTO DE INFRAÇÃO. RUBRICA ESPECÍFICA. ARRECADAÇÃO PARCIAL. INEXISTÊNCIA DA INFRAÇÃO. A infração consistente em deixar de arrecadar, mediante desconto das remunerações, as contribuições dos segurados não se configura quando o sujeito passivo deixa de arrecadar apenas as contribuições incidentes sobre verbas que entende não serem passíveis de tributação. Recurso Especial do Procurador Negado.” Na hipótese dos autos, tratandose de auto de infração decorrente da NFLD onde foram lançadas contribuições previdenciárias incidentes sobre as remunerações dos segurados empregados, arrecadas a menor pela contribuinte, a situação fática é exatamente a mesma do voto encimado. Fl. 7DF CARF MF Impresso em 09/04/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/02/2012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL, Assinado digitalmente e m 04/04/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 28/02/2012 por RYCARDO HENRIQUE M AGALHAES DE OL 8 Em outras palavras, a contribuinte somente deixou de arrecadar, mediante desconto nas remunerações dos segurados parte das contribuições dos empregados, relativamente aos valores pagos a título de ajuda de custo/diária, o tendo feito sobre a importância admitida originalmente como salário, não se cogitando, assim, na infração tipificada no artigo 30, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 8.212/91. Dessa forma, escorreito o Acórdão recorrido devendo, nesse sentido, ser mantido o provimento ao recurso voluntário da contribuinte, na forma decidida pela 1ª Turma Ordinária da 4a Câmara da 2a SJ do CARF, uma vez que a recorrente não logrou infirmar os elementos que serviram de base ao decisório atacado. Por todo o exposto, estando o Acórdão recorrido em consonância com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. (Assinado digitalmente) Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira Fl. 8DF CARF MF Impresso em 09/04/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/02/2012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OL, Assinado digitalmente e m 04/04/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 28/02/2012 por RYCARDO HENRIQUE M AGALHAES DE OL
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Numero do processo: 10280.002169/2005-71
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jan 31 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Tue Jan 31 00:00:00 UTC 2012
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI
Período de apuração: 01/10/2003 a 31/12/2003
A exportação de produtos NT não gera direito ao aproveitamento do crédito presumido do IPI, lei nº 9.369/96, por não estarem os produtos dentro do campo de incidência do imposto.
Recurso Especial do Sujeito Passivo Negado.
Numero da decisão: 9303-001.809
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda e Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, que davam provimento. Os Conselheiros Júlio César Alves Ramos, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann votaram pelas conclusões.
Matéria: IPI- processos NT- créd.presumido ressarc PIS e COFINS
Nome do relator: Rodrigo da Costa Possas
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Recurso Especial do Sujeito Passivo Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda e Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, que davam provimento. Os Conselheiros Júlio César Alves Ramos, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann votaram pelas conclusões. (assinado digitalmente) Otacílio Dantas Cartaxo Presidente. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Júlio César Alves Ramos, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Fl. 0DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 21/05/2 012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 01/06/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO 2 Pôssas, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Marcos Aurélio Pereira Valadão, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Otacílio Dantas Cartaxo. Relatório Tratase de Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo acima qualificado, que solicitou o ressarcimento de crédito presumido de IPI, instiuído pela Lei n° 9.363, de 13 de dezembro de 1996, cumulado com declaração de compensação. Em despacho decisório proferido pela DRF, não se reconheceu o direito creditório e, por conseguinte, não se homologou as compensações declaradas em DCOMP. O interessado apresentou a Manifestação de Inconformidade, que foi indeferida. Também apresentou Recurso Voluntário, que também foi negado. Agora em sede de Recurso especial, devidamente admitido por Despacho do Presidente da Câmara, pleiteia a reforma da decisão proferida pela instância a quo. É o relatório. Voto Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, dele conheço. A discussão ora em voga diz respeito à questão do direito ou não a crédito presumido de IPI, como forma de ressarcimento do PIS e da COFINS nas exportações de produtos que constam da TIPI com a notação NT (não tributados). Visando incentivar as exportações de produtos industrializados, de alto valor agragado, a União criou o crédito presumido de IPI como uma forma de ressarcimento das contribuições sociais do PIS e COFINS, incidentes sobre as aquisições, no mercado interno (nacionais), de matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem, utilizados no processo produtivo de bens exportados. É essencial ao deslinde da demanda, determinar se os produtos com a classificação “NT” na TIPI, que trata de produtos em que não há a incidência do IPI, por não serem industrializados e, portanto, não estarem no campo de incidência do imposto, podem se caracterizar como produtos originários de empresa produtora e exportadora descrita no art. 1º da Lei 9.363/96, transcrito abaixo. O benefício fiscal chamado “Crédito Presumido de IPI Exportações” Fl. 1DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 21/05/2 012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 01/06/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 10280.002169/200571 Acórdão n.º 930301.809 CSRFT3 Fl. 209 3 consiste em um crédito adicional de IPI para sociedades industriais que diretamente ou indiretamente exportam seus produtos industrializados ao mercado internacional. Tem como objetivo principal desonerar a cadeia produtiva dos produtos a serem exportados do custo econômico da COFINS e do PIS, conforme podemos notar pelo texto do art. 1º da Lei 9.363/96: “Art. 1º A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, como ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares nos 7, de 7 de setembro de 1970, 8, de 3 de dezembro de 1970, e 70, de 30 de dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo”. “Parágrafo Único O disposto neste artigo aplicase, inclusive, nos casos de venda a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação para o exterior”. Com efeito, cabe aos intérpretes das leis, trazer o real e correto significado das normas nela contidas. Se a norma é dúbia cabe aos operadores do direito a sua correta interpretação, conforme as técnicas da ciência da Hermenêutica Jurídica, e não fazer a interpretação de modo aleatório e intuitivo. Uma interpretação literal do art. 1º da referida lei poderia levar à falsa impressão que a empresa produtora e exportadora também abarcaria àquelas que não são contribuintes do imposto. Porém, como já dito, esse seria o resultado de uma interpretação meramente literal. Esse tipo de análise somente pode ser feito quando a lei expressamente determinar. Deve, neste caso, fazer uma interpretação sistemática, que consiste em harmonizar a presente norma de um modo contextualiza com todo o texto da mesma lei e com o arcabouço legal pátrio, principalmente na área tributária. Teremos de fazer a nossa análise em conjunto com toda a legislação que rege o IPI. Em um estudo da lei incentivadora, nos artigos posteriores ao 1º, o legislador já deixa mais claro que a delimitação do benefício se daria somente em relação aos produtos industrializados. Isso nos remete à matriz legal do IPI A Lei nº 4.502/64 é muito precisa na definição do que seja estabelecimento produtor quando preceitua em ser art. 3º que “considerase estabelecimento produtos todo aquele que industrializar produtos sujeitos ao imposto”. Assim fica claro que tanto na acepção econômica quanto jurídica, não há como se enquadrar empresas não sujeitas ao IPI como estabelecimento industrial ou estabelecimento produtos, na linguagem pouco precisa usada pelo legislador quando da edição da lei 9363/96. Se o benefício fosse estendido a todas as empresas produtoras exportadoras, sem a delimitação de ser contribuinte do imposto algumas questões ficariam sem uma solução prevista na lei, como por exemplo, como se daria a escrituração dos créditos para a futura compensação? Não existe previsão de livro registro de apuração do IPI para não contribuintes. Fl. 2DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 21/05/2 012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 01/06/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO 4 Todos sabemos que a apuração do imposto a pagar ou dos créditos devem ser escriturados no referido livro. Está claro, dessa forma, que houve uma certa impropriedade na linguagem legislativa contida no art. 1º da Lei 9.363/96 e cabe a nós, desse tribunal administrativo, elucidar e resolver o presente caso concreto ora apresentado a essa corte Podemos concluir que tanto em uma análise econômica quanto jurídica não há como se interpretar o art. 1º da Lei 9.363/96, a ponto de considerar que a empresa produtora e exportadora ali mencionada abarcaria até mesmo àquelas não contribuintes do IPI, ou seja, somente os estabelecimentos industriais é que podem compensar os créditos presumidos de IPI nos casos de exportação. Economicamente falando, não há porque se incentivar, com desoneração tributária, a produção de produtos não industrializados, como por exemplo, as comodities, pois todos sabem que o Brasil tem expertise nesta área, sendo um dos maiores exportadores mundiais. Em se tratando de uma interpretação meramente jurídica, se fosse a intenção do legislador, a lei teria de ser muito clara, e não deixar nenhuma margem de dúvida quanto à extensão do benefício, conforme preceitua o CTN e várias outras leis tributárias e financeiras. Dessa forma, o crédito presumido de IPI somente poderá ser efetuado pela empresa exportadora ou, no caso de exportação indireta, pelo fornecedor da comercial exportadora, levandose em conta apenas os insumos adquiridos no mercado interno, onerados pelo PIS e COFINS, e utilizados na industrialização de bens destinados à exportação. Para corroborar e elucidar todo o exposto, por ser de uma precisão ímpar trago o Presidente Henrique Pinheiro Torres, no Acórdão nº 202.16.066: “A questão envolvendo o direito de crédito presumido de IPI no tocante às aquisições de matériasprimas, produtos intermediários e materiais de embalagens utilizados na confecção de produtos constantes da Tabela de Incidência do IPI com a notação NT (Não Tributado) destinados à exportação, longe de estar apascentada, tem gerado acirrados debates na doutrina e na jurisprudência. No Segundo Conselho de Contribuintes, ora prevalece a posição do Fisco, ora a dos contribuintes, dependendo da composição das Câmaras. A meu sentir, a posição mais consentânea com a norma legal é aquela pela exclusão dos valores correspondentes às exportações dos produtos não tributados (NT) pelo IPI, já que, nos termos do caput do art. 1º da Lei 9.363/1996, instituidora desse incentivo fiscal, o crédito é destinado, tãosomente, às empresas que satisfaçam, cumulativamente, dentre outras, a duas condições: a) ser produtora; b) ser exportadora. Isso porque, os estabelecimentos processadores de produtos NT, não são, para efeitos da legislação fiscal, considerados como produtor. Isso ocorre porque, as empresas que fazem produtos não sujeitos ao IPI, de acordo com a legislação fiscal, em relação a eles, não são consideradas como estabelecimentos produtores, pois, a teor Fl. 3DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 21/05/2 012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 01/06/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 10280.002169/200571 Acórdão n.º 930301.809 CSRFT3 Fl. 210 5 do artigo 3º da Lei 4.502/1964, considerase estabelecimento produtor todo aquêle que industrializar produtos sujeitos ao impôsto. Ora, como é de todos sabido, os produtos constantes da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI com a notação NT (Não Tributados) estão fora do campo de incidência desse tributo federal. Por conseguinte, não estão sujeitos ao imposto. Ora, se nas operações relativas aos produtos não tributados a empresa não é considerada como produtora, não satisfaz, por conseguinte, a uma das condições a que está subordinado o beneficio em apreço, o de ser produtora. Por outro lado, não se pode perder de vista o escopo desse favor fiscal que é o de alavancar a exportação de produtos elaborados, e não a de produtos primários ou semielaborados. Para isso, o legislador concedeu o incentivo apenas aos produtores, aos industriais exportadores. Tanto é verdade, que, afora os produtores exportadores, nenhum outro tipo de empresa foi agraciada com tal benefício, nem mesmo as trading companies, reforçandose assim, o entendimento de que o favor fiscal em foco destinase, apenas, aos fabricantes de produtos tributados a serem exportados. Cabe ainda destacar que assim como ocorre com o crédito presumido, vários outros incentivos à exportação foram concedidos apenas a produtos tributados pelo IPI (ainda que sujeitos à alíquota zero ou isentos). Como exemplo podese citar o extinto crédito prêmio de IPI conferido industrial exportador, e o direito à manutenção e utilização do crédito referente a insumos empregados na fabricação de produtos exportados. Neste caso, a regra geral é que o benefício alcança apenas a exportação de produtos tributados (sujeitos ao imposto); se se referir a NT, só haverá direito a crédito no caso de produtos relacionados pelo Ministro da Fazenda, como previsto no parágrafo único do artigo 92 do RIPI/1982. Outro ponto a corroborar o posicionamento aqui defendido é a mudança trazida pela Medida Provisória nº 1.50816, consistente na inclusão de diversos produtos no campo de incidência do IPI, a exemplo dos frangos abatidos, cortados e embalados, que passaram de NT para alíquota zero. Essa mudança na tributação veio justamente para atender aos anseios dos exportadores, que puderam, então, usufruir do crédito presumido de IPI nas exportações desses produtos. Diante de todas essas razões, é de se reconhecer que os produtos exportados pela reclamante, por não estarem incluídos no campo de incidência do IPI, já que constam da tabela como NT (não tributado), não geram crédito presumido de IPI”. Também, colaciono parte do voto do Conselheiro Gilson Rosemburg Filho, em voto recentemente proferido neste plenário: Fl. 4DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 21/05/2 012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 01/06/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO 6 Por outra parte, é cediço que os produtos classificados na TIPI como “NT” não estão incluídos no campo de incidência do IPI. Logo, quem fabrica tais produtos, mesmo sob uma das operações de industrialização previstas no Regulamento do IPI (no caso, as operações dispostas no art. 3º, caput e incisos, do Regulamento aprovado pelo Decreto nº 87.981, de 23/12/1982 – RIPI/82), não é considerado, à luz da legislação de regência desse imposto, como estabelecimento industrial. Isso porque, de acordo como o art. 8º do RIPI/82 (abaixo transcrito), estabelecimento industrial é o que industrializa produtos sujeitos à incidência do IPI, ou seja, é aquele estabelecimento que executa qualquer das operações definidas na legislação do imposto como “de industrialização”, da qual, cumulativamente, resulte um produto “tributado”, ainda que de alíquota zero ou isento. Ao contrário, não é estabelecimento industrial para fins de IPI aquele que elabora produtos classificados na TIPI como nãotributado (NT), bem como quem realiza operação excluída do conceito de industrialização dado pelo RIPI. “Art. 8º Estabelecimento industrial é o que executa qualquer das operações referidas no artigo 3º, de que resulte produto tributado, ainda que de alíquota zero ou isento (Lei nº 4.502, art. 3º).” Neste diapasão, Raimundo Clóvis do Valle Cabral em “Tudo sobre o IPI”, 4ª edição, São Paulo, Ed. Aduaneiras, págs. 54/55 e 57, assim assevera: “Estabelecimento Industrial é o que industrializa produtos sujeitos à incidência do imposto, ou seja, aquele que executa operações definidas na legislação do IPI como de industrialização (transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento/reacondicionamento e renovação/recondicionamento) e da qual resulte um produto tributado, ainda que de alíquota zero, ou isento. Tem por base legal o artigo 3º da Lei nº 4.502, de 1964, alterado pelo artigo 12 do DL nº 34/66, que tem o seguinte texto: ‘Considerase estabelecimento industrial todo aquele que industrializar produtos sujeitos ao imposto’(art. 8º). As expressões ‘fábrica’ e ‘fabricante’ são equivalentes a ‘estabelecimento industrial’, como definido acima (art. 487II). Se o produto por ele industrializado corresponde uma alíquota positiva (diferente de zero) estará ele obrigado a destacar o imposto na nota fiscal emitida, observando as demais obrigações concernentes à escrituração fiscal e ao recolhimento do imposto, assumindo o real papel de contribuinte – sujeito passivo de obrigação principal, salvo se optante pela inscrição no Simples (art. 20I, 23II e 107). Se o produto industrializado estiver sujeito à alíquota zero, ou for isento, embora não haja imposto a ser destacado nem recolhido, ele estará obrigado a emitir nota fiscal e proceder às demais obrigações relativas à escrituração fiscal prevista no Ripi, pois está definido como sujeito passivo de obrigações acessórias (art. 21). Fl. 5DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 21/05/2 012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 01/06/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 10280.002169/200571 Acórdão n.º 930301.809 CSRFT3 Fl. 211 7 Contrario sensu, chegase à conclusão de não ser estabelecimento industrial, para fins do IPI, aquele que elabora produtos classificados na Tipi como NT (nãotributados), bem assim os resultantes de operações excluídas do conceito de industrialização pelo artigo 5º do RIPI.” O texto reproduzido acima traduz a essência da expressão “NT” aposta na TIPI ao lado dos produtos excluídos do campo de incidência do IPI, qual seja: o estabelecimento que dá saída a produtos nãotributados, não se classifica, nessas operações, para fins de incidência do imposto, como estabelecimento industrial, ou seja, como contribuinte do IPI. E o aproveitamento de créditos do IPI está intimamente ligado ao conceito do que seja estabelecimento industrial para a legislação desse imposto, no sentido de que não ser um estabelecimento de tal espécie implica o nãoreconhecimento da existência de créditos ou débitos de IPI, impossibilitando o aproveitamento dos primeiros (dos créditos) ou o surgimento da obrigação tributária principal decorrente dos segundos (dos débitos). Nessa linha, merece citar, especificamente no tocante ao crédito presumido do IPI objeto de análise no presente processo, o preceito do art. 1º combinado com o do parágrafo único do art. 3º, ambos da Lei nº 9.363/96: “Art. 1º A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus ao crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados (...). Art. 3º (...). Parágrafo único. Utilizarseá, subsidiariamente, a legislação (...) do Imposto sobre Produtos Industrializados para o estabelecimento (...) dos conceitos de receita operacional bruta e de produção, (...).” Lógico que “produção” conformase na atividade do “produtor". E, nos termos da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, matriz legal de grande parte da legislação do IPI, “estabelecimento produtor” é aquele que industrializa produtos sujeitos ao imposto. Estabelece o art. 3º da aludida lei: “Art. 3º Considerase estabelecimento produtor todo aquele que industrializar produtos sujeitos ao imposto.” Considerandose, então, que o art. 1º da Lei nº 9.363/96 autoriza a fruição do crédito presumido do IPI ao “estabelecimento produtor e exportador”, e que o art. 3º da Lei 4.502/64 é a matriz do Regulamento do Imposto de Produtos Industrializados, não resta dúvida quanto à total impossibilidade de existência e, conseqüentemente, de aproveitamento de crédito do IPI para os estabelecimentos cujos produtos fabricados são classificados como “NT” na TIPI. Fl. 6DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 21/05/2 012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 01/06/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO 8 Pelos fundamentos expostos, é possível arrolar as seguintes conclusões: O estabelecimento industrial é aquele que industrializa produtos sujeitos à incidência do imposto, ou seja, aquele que executa as operações definidas na legislação do IPI como de industrialização e da qual resulta um produto tributado, ainda que de alíquota zero ou isento. Portanto, os produtos exportados que não se encontram no campo de incidência do IPI, por constar da tabela como NT (não tributado), não geram crédito presumido de IPI; A legislação que trata do específico benefício do crédito presumido do IPI determina que as “mercadorias” devam decorrer de “estabelecimento produtor”, o qual, à luz da legislação do IPI, é somente o que industrializa produtos tributados por essa exação. Somente para efeito de esclarecimento aos nobres colegas conselheiros, nesse caso concreto, a recorrente pleiteia o ressarcimento do IPI incidente sobre aquisições de materiais empregados na sua atividade econômica, na qual prepondera a produção, beneficiamento, acondicionamento e posterior comercialização de produto classificado na Tabela de Incidência do IPI – TIPI (Decreto nº 4.542/2002), como Não Tributado NT. Assim não há que se falar em questões fáticas, mas meramente jurídicas. Por isso toda a análise feita neste voto se absteve de ilações de fato, mas argumentações meramente jurídicas, como aliás devem ser todas as questões trazidas a essa CSRF. Também não há discussão acerca de os produtos que não tributados – NT, estarem, ou não, no campo de incidência do IPI. Senão teríamos de fazer uma longa explanação sobre outros institutos tributários como isenção, imunidade, não incidência, lançamento, fato gerador, dentre outros. Podemos concluir que tanto em uma análise econômica quanto jurídica não há como se interpretar o art. 1º da Lei 9.363/96, a ponto de considerar que a empresa produtora e exportadora ali mencionada abarcaria até mesmo àquelas não contribuintes do IPI, ou seja, somente os estabelecimentos industriais é que podem compensar os créditos presumidos de IPI nos casos de exportação. Economicamente falando, não há porque se incentivar, com desoneração tributária, a produção de produtos não industrializados, como por exemplo, as comodities, pois todos sabem que o Brasil tem expertise nesta área, sendo um dos maiores exportadores mundiais. Em se tratando de uma interpretação meramente jurídica, se fosse a intenção do legislador, a lei teria de ser muito clara, e não deixar nenhuma margem de dúvida quanto à extensão do benefício, conforme preceitua o CTN e várias outras leis tributárias e financeiras. Dessa forma, o crédito presumido de IPI somente poderá ser ressarcido pela empresa exportadora ou, no caso de exportação indireta, pelo fornecedor da comercial exportadora, levandose em conta apenas os insumos adquiridos no mercado interno, onerados pelo PIS e COFINS, e utilizados na industrialização de bens destinados à exportação. Fl. 7DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 21/05/2 012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 01/06/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 10280.002169/200571 Acórdão n.º 930301.809 CSRFT3 Fl. 212 9 Isso posto, voto pelo não provimento do Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Relator Fl. 8DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 21/05/2 012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 01/06/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO
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Numero do processo: 11020.005683/2008-35
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Jan 20 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Fri Jan 20 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/2004 a 31/03/2006
PRODUÇÃO RURAL. COMERCIALIZAÇÃO NO MERCADO INTERNO COM POSTERIOR EXPORTAÇÃO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.
Incidem contribuições previdenciárias sobre a receita da comercialização da produção rural realizada no mercado interno, mesmo que posteriormente os produtos sejam destinados à exportação.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2401-002.241
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar
provimento ao recurso.
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAUJO
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N. TIMBER EXP. E IMP. LTDA E OUTRO Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2004 a 31/03/2006 PRODUÇÃO RURAL. COMERCIALIZAÇÃO NO MERCADO INTERNO COM POSTERIOR EXPORTAÇÃO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. Incidem contribuições previdenciárias sobre a receita da comercialização da produção rural realizada no mercado interno, mesmo que posteriormente os produtos sejam destinados à exportação. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. Elias Sampaio Freire Presidente Kleber Ferreira de Araújo Relator Participaram do presente julgamento o(a)s Conselheiro(a)s Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Cleusa Vieira de Souza, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Fl. 381DF CARF MF Impresso em 13/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 09/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 05/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 2 Relatório Tratase do Auto de Infração – AI n.º 37.142.4739, lavrado contra o sujeito passivo acima identificado, visando à exigência das contribuições patronais para a Seguridade Social, inclusive aquela destinada ao financiamento dos benefícios acidentários, incidentes sobre a receita bruta com a comercialização da produção rural própria e de terceiros realizada pela empresa J. N. TIMBER EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA, sucedida pela autuada. Afirma o Fisco que a venda da produção se deu no mercado interno, assim, as operações não foram alcançadas pela imunidade prevista no inciso I do § 2.º do art. 149 da Constituição Federal. Foi incluída no polo passivo a empresa ELIEL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MADEIRAS LTDA, detentora de 17,24% do patrimônio líquido da J. N. TIMBER. As autuadas apresentaram defesa, cujas razões não foram acatadas pela DRJ em Porto Alegre (RS), que declarou improcedente a impugnação. Inconformadas com a decisão, as empresas interpuseram recurso voluntário, no qual asseveraram que: a) o entendimento expresso pelo Fisco e confirmado pela decisão da DRJ não deve prevalecer, posto que a produção foi destinada ao mercado externo pelas empresas que a adquiriram da J. N. TIMBER; b) a Instrução Normativa – IN n.º 03/2005 não pode retirar a eficácia do dispositivo constitucional inserto no art. 149, § 2.º; I, da Carta Magna; c) a intenção do legislador constitucional foi de desonerar as exportações como se vê nas palavras do relator da Proposta de Emenda Constitucional que resultou na EC n.º 33/2001; d) não pode prevalecer a tributação das exportações indiretas, que devem receber o mesmo tratamento das vendas efetuadas diretamente a destinatário no exterior; e) apresenta textos de vários doutrinadores acerca da imunidade, os quais coincidem com o seu posicionamento; f) o crédito tributário lançado é inexigível, posto que decorrente de incidência sobre operação imune; g) as regras que tratam da imunidade devem ser interpretadas de forma a dar maior eficácia possível ao seu conteúdo; Ao final, pede o cancelamento do AI. É o relatório. Fl. 382DF CARF MF Impresso em 13/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 09/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 05/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 11020.005683/200835 Acórdão n.º 240102.241 S2C4T1 Fl. 382 3 Voto Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Relator Admissibilidade O recurso merece conhecimento, posto que preenche os requisitos de tempestividade e legitimidade. A única questão posta a julgamento diz respeito à incidência de contribuições previdenciárias sobre a venda de madeira às empresas LPRADO COMÉRCIO EXTERIOR LTDA (CNPJ 93.708.915/000137); TROPICAL LUMBER COMÉRCIO DE MADEIRAS LTDA (CNPJ 03.860.027/000142) e PRIME LUMBER INDÚSTRIA E COM. DE MADEIRAS LTDA (CNPJ 03.934.888/000390). As recorrentes não contestam os valores lançados e nem o fato das vendas terem sido feitas a empresas brasileiras, todavia, insurgemse contra a exação, por entenderem que as vendas efetuadas para exportador são alcançadas pela imunidade prevista no inciso I do § 2.º do art. 149 da Carta Magna, o qual carrega a seguinte redação: Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. (...) § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) I não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001). No julgamento de primeira instância entendeuse que a regra imunizante somente é aplicável para as exportações feitas diretamente para o exterior, uma vez que as operações abarcadas pelo lançamento foram vendas a empresas nacionais, assim, o resultado do julgamento a quo foi pela procedência do AI. O relator do processo justificou a tributação também no art. 245, § 1.º, da IN SRP n.º 03/2005, o qual dispõe que a tributação somente não ocorre para as vendas diretas a adquirente domiciliado no exterior, o que não é o caso das operações realizadas.Eis o dispositivo invocado: Artigo 245. Não incidem as contribuições sociais de que trata este Capítulo sobre as receitas de exportação de produtos, cuja comercialização ocorra a partir de 12 de dezembro de 2001, por Fl. 383DF CARF MF Impresso em 13/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 09/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 05/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 4 força do disposto no inciso I do § 2° do artigo 149 da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional n° 33, de 11 de dezembro de 2001. § 1.º Aplicase o disposto neste artigo exclusivamente quando a produção é comercializada diretamente com adquirente domiciliado no exterior. § 2.º A receita decorrente da comercialização com empresa constituída e em funcionamento no País é considerada receita proveniente do comércio interno e não de exportação, independentemente da destinação que esta dará ao produto. Hei de concordar com o decisório da DRJ. De fato, as vendas que sofreram tributação foram efetuadas para empresas domiciliadas no Brasil, portanto, o fato gerador das contribuições ocorreu no momento em que se consumaram essas operações. A remessa posterior dos produtos ao exterior não tem o efeito de alterar a tributação sobre a operação de venda realizada no território nacional. Uma vez tendo se concretizado a hipótese de incidência, qual seja a venda da produção rural no território nacional, são exigíveis as contribuições, independentemente do destino que o adquirente venha dar a mercadoria. Esse mesmo entendimento pode ser verificado em decisão unânime da Sexta Câmara do então Segundo Conselho de Contribuintes (Acórdão n.º 20601066, Rel. Ana Maria Bandeira), cuja ementa foi assim redigida: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/08/2003 a 31/08/2005 CORESPONSÁVEIS PÓLO PASSIVO NÃO INTEGRANTES. Os coresponsáveis elencados pela auditoria fiscal não integram o pólo passivo da lide. A relação de coresponsáveis tem como finalidade cumprir o estabelecido no inciso I do § 5º art. 2º da lei nº 6.830/1980. INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE. É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Princípio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio. Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/08/2003 a 31/08/2005 PRODUTO RURAL CONTRIBUIÇÃO COMERCIALIZAÇÃO ADQUIRENTE NO PAÍS INCIDÊNCIA IMUNIDADE CONSTITUCIONAL ADQUIRENTE NO EXTERIOR. Incide contribuição previdenciária sobre o valor da comercialização do produto rural efetuada pela agroindústria à adquirente situado no país, ainda que este proceda a exportação dos produtos. A imunidade constitucional prevista no art. 149, § 2º, inciso I da CF/1988 só se aplica ao caso em que o produtor efetue venda direta a adquirente no exterior. Recurso Voluntário Negado. (grifei) A pretensão das recorrentes de ver a regra constitucional interpretada de forma abrangente, de modo a excluir da tributação as receitas decorrentes de venda no mercado Fl. 384DF CARF MF Impresso em 13/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 09/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 05/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 11020.005683/200835 Acórdão n.º 240102.241 S2C4T1 Fl. 383 5 interno que posteriormente sejam direcionadas para o exterior, não pode ser acatada. É que a imunidade configura uma exceção ao princípio da universalidade e da generalidade da tributação. Essa interpretação restritiva da regra imunizante é adotada pelo Supremo Tribunal Federal, conforme se pode ver da ementa do Acórdão proferido no bojo do RE n.º 566.259/RS (Rel. Ministro Ricardo Lewandowski) DJ n.º 179, 24/09/2010: EMENTA: CONSTITUCIONAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 149, § 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXTENSÃO DA IMUNIDADE À CPMF INCIDENTE SOBRE MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS RELATIVAS A RECEITAS DECORRENTES DE EXPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO ESTRITA DA NORMA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. I – O art. 149, § 2º, I, da Constituição Federal é claro ao limitar a imunidade apenas às contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico incidentes sobre as receitas decorrentes de exportação. II – Em se tratando de imunidade tributária a interpretação há de ser restritiva, atentando sempre para o escopo pretendido pelo legislador. III – A CPMF não foi contemplada pela referida imunidade, porquanto a sua hipótese de incidência – movimentações financeiras não se confunde com as receitas. IV – Recurso extraordinário desprovido.(grifei). Nesse sentido, entendo que a IN n.º 03/2005 não extrapolou os seus limites, vindo a ferir a Constituição, mas apenas deu a interpretação ao art. 149 da Carta de 1988, de modo a evitar que a imunidade fosse estendida a situações outras não previstas pelo legislador constituinte derivado. Portanto,o pedido de cancelamento do AI não merece acolhimento. Conclusão Diante de todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso. Kleber Ferreira de Araújo Fl. 385DF CARF MF Impresso em 13/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 09/02 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 05/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE
score : 1.0
Numero do processo: 10530.900367/2006-94
Turma: Primeira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 01 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Wed Feb 01 00:00:00 UTC 2012
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Exercício: 2003
PRODUÇÃO DE PROVAS. ASPECTO TEMPORAL.
A peça de defesa deve ser formalizada por escrito incluindo todas as teses de defesa e instruída com os todos documentos em que se fundamentar, sob pena de preclusão, ressalvadas as exceções legais.
VALORAÇÃO DOS DÉBITOS. DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO.
A RFB, no exercício de sua competência de regulamentar da matéria, determina que na compensação efetuada pelo sujeito passivo, os créditos serão acrescidos de juros compensatórios e os débitos sofrerão a incidência de acréscimos moratórios, na forma da legislação de regência, até a data da entrega da Declaração de Compensação.
DOUTRINA.JURISPRUDÊNCIA.
Somente devem ser observados os entendimentos doutrinários e
jurisprudenciais para os quais a lei atribua eficácia normativa.
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Numero da decisão: 1801-000.873
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos em negar
provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora.
Nome do relator: Carmen Ferreira Saraiva
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ementa_s : NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2003 PRODUÇÃO DE PROVAS. ASPECTO TEMPORAL. A peça de defesa deve ser formalizada por escrito incluindo todas as teses de defesa e instruída com os todos documentos em que se fundamentar, sob pena de preclusão, ressalvadas as exceções legais. VALORAÇÃO DOS DÉBITOS. DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. A RFB, no exercício de sua competência de regulamentar da matéria, determina que na compensação efetuada pelo sujeito passivo, os créditos serão acrescidos de juros compensatórios e os débitos sofrerão a incidência de acréscimos moratórios, na forma da legislação de regência, até a data da entrega da Declaração de Compensação. DOUTRINA.JURISPRUDÊNCIA. Somente devem ser observados os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais para os quais a lei atribua eficácia normativa. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
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ASPECTO TEMPORAL. A peça de defesa deve ser formalizada por escrito incluindo todas as teses de defesa e instruída com os todos documentos em que se fundamentar, sob pena de preclusão, ressalvadas as exceções legais. VALORAÇÃO DOS DÉBITOS. DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. A RFB, no exercício de sua competência de regulamentar da matéria, determina que na compensação efetuada pelo sujeito passivo, os créditos serão acrescidos de juros compensatórios e os débitos sofrerão a incidência de acréscimos moratórios, na forma da legislação de regência, até a data da entrega da Declaração de Compensação. DOUTRINA.JURISPRUDÊNCIA. Somente devem ser observados os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais para os quais a lei atribua eficácia normativa. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora. (documento assinado digitalmente) Fl. 563DF CARF MF Impresso em 27/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/02/2 012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 27/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10530.900367/200694 Acórdão n.º 180100.873 S1TE01 Fl. 278 2 Ana de Barros Fernandes Presidente (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva Relatora Composição do Colegiado: Participaram do presente julgamento os Conselheiros Carmen Ferreira Saraiva, Magda Azario Kanaan Polanczyk, Maria de Lourdes Ramirez, Luiz Guilherme de Medeiros Ferreira e Ana de Barros Fernandes. Relatório A Recorrente formalizou o Pedido de Ressarcimento ou Restituição/Declaração de Compensação (Per/DComp) em 29.08.2003, fls. 0108, utilizandose do crédito relativo ao saldo negativo de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) do anocalendário de 2002 no valor de R$2.229.223,69. Em conformidade com o Despacho Decisório DRF/FSA/BA nº 1.596, de 11.10.2006, fls. 3639, consta: “Compensação Não Homologada”, tendo em vista a apuração de CSLL a pagar no valor de R$2.789.122,40, decorrente da glosa de despesa de juros sobre capital próprio, bem como da falta de pagamentos das estimativas, de acordo com a Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), fls. 0921. Cientificada em 14.11.2006, fl. 44, a Recorrente apresentou a manifestação de inconformidade em 14.12.2006, fls. 4650, argumentando em síntese que discorda da conclusão da análise do pedido. Suscita que a glosa da despesa é improcedente, tendo em vista os documentos que juntados às fls. 6392. Acrescenta que, além do valor já reconhecido como correto pela DRF, tem direito à CSLL calculada sobre a base estimada que se encontra extinta por compensação utilizandose do crédito objeto do Mandado de Segurança no 1999.61.00.0545104, fls. 93112. Procura demonstrar que tem direito ao saldo negativo de CSLL no valor de R$ 1.900.795,48 relativo ao anocalendário de 2002. Tendo em vista as provas produzidas nos autos, foi proferido o Despacho Decisório DRF/FSA/BA nº 009, de 08.01.2007, fls. 139142, revogando o ato de fls. fls. 3639, e decidindo:“Compensação Homologada Em Parte” com reconhecimento do direito creditório no valor de R$1.899.732,36, conforme descriminado na Tabela 1. Tabela 1 – Valores informados na DIPJ e os considerados corretos pela DRF/FSA/BA a título de CSLL do anocalendário de 2002 Descriminação (A) Ficha 17 – DIPJ – R$ (B) Despacho – R$ (C) Cálculo da CSLL 5.755.598,37 5.755.598,37 CSLL Mensal Paga por Estimativa 7.984.822,06 7.655.330,73 CSLL a Pagar (2.229.223,69) (1.899.732,36) Fl. 564DF CARF MF Impresso em 27/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/02/2 012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 27/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10530.900367/200694 Acórdão n.º 180100.873 S1TE01 Fl. 279 3 Cientificada em 17.01.2007, fl. 143, a Recorrente apresentou a manifestação de inconformidade em 15.02.2007, fls. 144146, argumentando em síntese que discorda da conclusão da análise do pedido. Suscita que, deve ser reconhecido ainda a diferença no valor de R$1.063,13 a título de CSLL paga por estimativa referente em janeiro de 2002. Diante do exposto, reitera que tem direito ao saldo negativo de CSLL no valor de R$1.900.795,48 relativo ao anocalendário de 2002. Assim, foi exarado o Despacho Decisório DRF/FSA/BA nº 2074, de 14.08.2007, fl.s 162163, ratificando o ato fls. 139142 e acrescentando que a atualização do crédito e dos débitos foi efetuada na data da entrega da PER/DComp, nos termos da Instrução Normativa SRF n° 210, de 30 de setembro de 2002 com alterações introduzidas pela Instrução Normativa SRF n° 323, de 24 de abril de 2003. Cientificada em 22.09.2007, fl. 167, a Recorrente apresentou a manifestação de inconformidade em 22.07.2007, fls. 168, Discorda dos critérios de atualização dos débitos o que gerou encargos moratórios no valor total atualizado de R$594.768,67 a cobrança é infundada e equivocada, razão pela qual deve ser de plano cancelada. Alega que ao aplicar a penalidade prevista nos atos normativos houve violação do irretroatividade da lei e da legalidade. Explica que como o vencimento dos débitos ocorreram em 30.04.2003 e 31.07.2003, para fins de aplicação da lei, devese verificar que a Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, que vigorava à época, não fixava de acréscimos legais (art. 106 do Código Tributário Nacional). Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa, interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram violados e faz referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor. Conclui Em vista de todo o exposto, a Requerente requer o recebimento e encaminhamento desta Manifestação à Delegacia Regional de Julgamento, para apreciação e julgamento, onde deverá ser julgada pró cedente a manifestação e, consequentemente, cancelada a carta de cobrança enviada. Por fim, a Requerente protesta, desde já, pela produção de quaisquer provas que possam comprovar o seu direito. Termos em que, Pede Deferimento. Está registrado como resultado do Acórdão da 2ª TURMA/DRJ/SDR/BA nº 1517.056, de 25.09.2008, fls. 221223: “Solicitação Indeferida”. Restou ementado ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2002 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. Fl. 565DF CARF MF Impresso em 27/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/02/2 012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 27/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10530.900367/200694 Acórdão n.º 180100.873 S1TE01 Fl. 280 4 Na compensação efetuada pelo sujeito passivo, os créditos serão acrescidos de juros compensatórios e os débitos sofrerão a incidência de acréscimos moratórios, na forma da legislação de regência, até a data da entrega da declaração. Notificada em 07.10.2008, fl. 244, a Recorrente apresentou o recurso voluntário em 06.11.2008, fls. 245256, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge. Reitera todos os argumentos apresentados na manifestação de inconformidade. Conclui Por tudo acima exposto, espera e requer a Recorrente, confiante no alto grau de zelo aos direitos e garantias fundamentais do contribuinte emanado por este elevado Conselho, seja provido o presente recurso, para fins de ser reformada a decisão ora recorrida, homologandose a compensação do seu crédito de Saldo Negativo de CSLL, relativo ao anocalendário de 2002, cujo valor original é de R$1.899.732,36, com o débito "principal" de CSLL relativo ao 1º trimestre de 2003, no valor de R$2.086.060,79, sem a compensação de quaisquer juros ou multa. Termos em que, Pede deferimento. É o Relatório. Voto Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência. Assim, dele tomo conhecimento. A Recorrente solicita a realização de todos os meios de prova. Sobre a matéria, vale esclarecer que no presente caso se aplicam as disposições do processo administrativo fiscal que estabelece que a peça de defesa deve ser formalizada por escrito incluindo todas as teses e instruída com os todos documentos em que se fundamentar, precluindo o direito de a Recorrente praticar este ato e apresentar novas razões em outro momento processual, salvo a ocorrência de quaisquer das circunstâncias ali previstas. Embora lhe fossem oferecidas várias oportunidade no curso do processo, a Recorrente não apresentou a comprovação inequívoca de quaisquer fatos que tenham correlação com as situações excepcionadas pela legislação de regência 1. A realização desses meios probantes é prescindível, uma vez que os elementos probatórios produzidos por meios lícitos constantes nos autos são suficientes para a solução do litígio. A justificativa arguida pela defendente, por essa razão, não se comprova. A Recorrente suscita que a valoração dos débitos está incorreta. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição, pode utilizálo na compensação de débitos. A partir de 01.10.2002, a 1 Fundamentação legal: art. 16 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. Fl. 566DF CARF MF Impresso em 27/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/02/2 012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 27/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10530.900367/200694 Acórdão n.º 180100.873 S1TE01 Fl. 281 5 compensação somente pode ser efetivada por meio de declaração e com créditos e débitos próprios, que ficam extintos sob condição resolutória de sua ulterior homologação. Também os pedidos pendentes de apreciação foram equiparados a declaração de compensação, retroagindo à data do protocolo. Posteriormente, ou seja, em de 30.12.2003, ficou estabelecido que a Per/DComp constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados, bem como que o prazo para homologação tácita da compensação declarada é de cinco anos, contados da data da sua entrega.2 A RFB, no exercício de sua competência de regulamentar da matéria, determina que na compensação efetuada pelo sujeito passivo, os créditos serão acrescidos de juros compensatórios e os débitos sofrerão a incidência de acréscimos moratórios, na forma da legislação de regência, até a data da entrega da Declaração de Compensação.3 As provas anexadas aos autos evidenciam que a Per/DComp foi entregue em 29.08.2003, fls. 0108, e assim o procedimento fiscal está correto, uma vez que foram observadas as normas tributárias então vigentes, que determinavam que os débitos vencidos em 30.04.2003 e em 31.07.2003 sofrem a incidência de acréscimos moratórios até a data da entrega da Declaração de Compensação. A proposição mencionada pela defendente, por conseguinte, não tem validade. No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais indicados pela Recorrente, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso4. A alegação relatada pela defendente, consequentemente, não está justificada. Atinente aos princípios constitucionais que a Recorrente aduz que supostamente foram violados, cabe ressaltar que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade5. A proposição afirmada pela defendente, desse modo, não tem cabimento. Em face do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva 2 Fundamentação legal: art. 165, art. 168, art. 170 e art. 170A do Códido Tributário Nacional, art. 9º do Decreto Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, 1º e art. 2º, art. 51 e art. 74 da Lei nº 9.430, de 26 de dezembro de 1996, art. 49 da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002 e art. 17 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003. 3 Fundamentação legal: art. 61 e § 14 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, art. 28 da Instrução Normativa SRF n° 210, de 30 de setembro de 2002 com alterações introduzidas pela Instrução Normativa SRF n° 323, de 24 de abril de 2003. 4 Fundamentação legal: art. 100 do Código Tributário Nacional e art. 26A do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. 5 Fundamentação legal: art. 26A do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 e Súmula CARF nº 2. Fl. 567DF CARF MF Impresso em 27/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/02/2 012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 27/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10530.900367/200694 Acórdão n.º 180100.873 S1TE01 Fl. 282 6 Fl. 568DF CARF MF Impresso em 27/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/02/2012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/02/2 012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 27/02/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES
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Numero do processo: 13502.000936/2005-44
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 26 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu Jan 26 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/11/2000 a 30/04/2001, 01/06/2001 a 31/07/2001,01/10/2001 a 30/11/2001, 01/02/2002 a 28/02/2002,
01/07/2002 a 30/11/2002
BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÕES. Por força do art. 26A,§ 6º, I, do
Decreto nº 70.235 de 1972 e do art. 62, parágrafo único, I, e § 1º, do Anexo II do Regulamento do CARF, aprovado pela Portaria MF
nº 256 de 2009, e diante do resultado do julgamento do Recurso Extraordinário nº 585.235 que teve repercussão geral reconhecida
pelo Supremo Tribunal Federal, não se pode exigir a incidência de PIS sobre receitas alheias ao conceito de faturamento, tais como
variação cambial passiva, recuperação de despesas, devolução de compras e descontos obtidos.
CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS
Período de apuração: 01/11/2000 a 30/04/2001, 01/06/2001 a 31/07/2001, 01/10/2001 a 30/11/2001, 01/02/2002 a 28/02/2002,
01/07/2002 a 30/12/2002
BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÕES. Por força do art. 26A, § 6º, I, do Decreto nº 70.235 de 1972 e do art. 62, parágrafo único, I, e §
1º, do Anexo II do Regulamento do CARF, aprovado pela Portaria MF
nº 256 de 2009, e diante do resultado do julgamento do Recurso Extraordinário nº 585.235 que teve repercussão geral reconhecidapelo Supremo Tribunal Federal, não se pode exigir a ncidência de COFINS sobre receitas alheias ao conceito de faturamento, tais como variação cambial passiva, recuperação de
despesas, devolução de compras e descontos obtidos.
Numero da decisão: 3201-000.867
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: DANIEL MARIZ GUDINO
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/11/2000 a 30/04/2001, 01/06/2001 a 31/07/2001, 01/10/2001 a 30/11/2001, 01/02/2002 a 28/02/2002, 01/07/2002 a 30/11/2002 BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÕES. Por força do art. 26A, § 6º, I, do Decreto nº 70.235 de 1972 e do art. 62, parágrafo único, I, e § 1º, do Anexo II do Regulamento do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256 de 2009, e diante do resultado do julgamento do Recurso Extraordinário nº 585.235 que teve repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, não se pode exigir a incidência de PIS sobre receitas alheias ao conceito de faturamento, tais como variação cambial passiva, recuperação de despesas, devolução de compras e descontos obtidos. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/11/2000 a 30/04/2001, 01/06/2001 a 31/07/2001, 01/10/2001 a 30/11/2001, 01/02/2002 a 28/02/2002, 01/07/2002 a 30/12/2002 BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÕES. Por força do art. 26A, § 6º, I, do Decreto nº 70.235 de 1972 e do art. 62, parágrafo único, I, e § 1º, do Anexo II do Regulamento do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256 de 2009, e diante do resultado do julgamento do Recurso Extraordinário nº 585.235 que teve repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, não se pode exigir a incidência de COFINS sobre receitas alheias ao conceito de faturamento, tais como variação cambial passiva, recuperação de despesas, devolução de compras e descontos obtidos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. Fl. 1DF CARF MF Impresso em 27/02/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/01/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 28/01/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 03/02/2012 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO 2 Marcos Antonio Pereira Valadão Presidente. Daniel Mariz Gudiño Relator. EDITADO EM: 28/01/2012 Participaram também da sessão de julgamento os conselheiros: Judith do Amaral Marcondes Armando, Luciano Lopes de Almeida Moraes, Mércia Helena Trajano D'Amorim, Adriene Maria de Miranda Veras. Ausente justificadamente o conselheiro Marcelo Ribeiro Nogueira. Relatório Por bem descrever os fatos ocorridos até a data da prolação do acórdão recorrido, transcrevo abaixo o relatório do órgão julgador de 1ª instância, incluindo, em seguida, as razões de recurso voluntário apresentado pela Recorrente: Tratase de Auto de Infração (fls. 04/20) lavrado contra a contribuinte acima identificada, que pretende a cobrança da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, relativa aos períodos de apuração de 2000, 2001 e 2002 acima identificados. Em face da edição da Portaria SRF n° 6.129, de 02 de dezembro de 2005, o presente processo também pretende a cobrança da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins (Auto de Infração fls. 160/176), também pertinente a períodos de apuração de 2000, 2001 e 2002. Nos autos de infração o autuante expõe as diferenças que encontrou entre os valores escriturados pela empresa e os declarados/pagos ao Fisco. O auditorfiscal apresenta, ainda, planilhas, que são partes integrantes dos autos de infração, demonstrando a composição da base de cálculo, a apuração dos débitos, a relação de pagamentos e a situação fiscal apurada. Cientificada da exigência fiscal em 01.12.05, a autuada apresenta Impugnação em 29.12.05 (PIS fls. 129/142 e Cofins fls. 285/298), sendo essas as suas razões de defesa, em síntese: • Os valores apropriados nas contas de variação cambial passiva, recuperação de despesas, devolução de compras e descontos obtidos, não representam incremento patrimonial, não podendo compor a base de cálculo das contribuições; • A utilização, pelo legislador, da expressão "receitas auferidas" contida nos arts. 2° e 10 do Decreto n° 4.524, de 2002, deixa claro que o PIS e a Cofins incidem apenas sobre o efetivo recebimento financeiro das receitas, no mesmo sentido que é utilizado na técnica contábilfiscal de regime de caixa; Fl. 2DF CARF MF Impresso em 27/02/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/01/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 28/01/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 03/02/2012 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 13502.000936/200544 Acórdão n.º 320100.867 S3C2T1 Fl. 301 3 • Também baseado no art. 13 do Decreto n° 4.524, de 2002, entendemos que a tributação do PIS e da Cofins incidirá sobre as receitas efetivamente recebidas, segundo o regime de caixa; Assim, os valores credores na conta de variação cambial passiva só podem ser considerados como receitas quando da efetiva liquidação do empréstimo, conforme a taxa do dólar na data da liquidação; • Os valores registrados como receita na contabilidade são de cunho meramente contábil, tem o caráter de evento econômico permutativo; • Somente os eventos econômicos modificativos (incremento patrimonial) são os que se enquadram como receita do ponto de vista jurídico/tributário; • Em decisão do STN (sic) no julgamento do RE n° 357950 foi declarada a inconstitucionalidade do § 1° do art. 3° da Lei n°9.718, de 1998; • Requer a realização de diligência ou perícia. Na decisão de primeira instância, proferida na Sessão de Julgamento de 12/03/2009, a 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Salvador (BA) julgou improcedente a impugnação da ora Recorrente, conforme Acórdão n° 1518.634 (fls. 312/317): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/11/2000 a 30/04/2001, 01/06/2001 a 31/07/2001, 01/10/2001 a 30/11/2001, 01/02/2002 a 28/02/2002, 01/07/2002 a 30/11/2002 BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÕES. A contribuição para o PIS incide sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. As exclusões permitidas da base de cálculo são apenas as listadas de forma taxativa em Lei. VARIAÇÃO CAMBIAL. As variações cambiais ativas de direitos e obrigações em moeda estrangeira compõem a base de cálculo da contribuição para o PIS, e, se tributadas pelo regime de competência, devem ser reconhecidas a cada mês, independentemente da efetiva liquidação das operações correspondentes. DECISÕES JUDICIAIS. EFEITOS. O julgamento administrativo não está vinculado à decisões judiciais trazidas aos autos de forma exemplificativa, Fl. 3DF CARF MF Impresso em 27/02/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/01/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 28/01/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 03/02/2012 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO 4 quando a interessada não é parte da ação. Apenas as decisões do STF que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/11/2000 a 30/04/2001, 01/06/2001 a 31/07/2001, 01/10/2001 a 30/11/2001, 01/02/2002 a 28/02/2002, 01/07/2002 a 30/12/2002 BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÕES. A contribuição para o PIS incide sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. As exclusões permitidas da base de cálculo são apenas as listadas de forma taxativa em Lei. VARIAÇÃO CAMBIAL. As variações cambiais ativas de direitos e obrigações em moeda estrangeira compõem a base de cálculo da contribuição para o PIS, e, se tributadas pelo regime de competência, devem ser reconhecidas a cada mês, independentemente da efetiva liquidação das operações correspondentes. DECISÕES JUDICIAIS. EFEITOS. O julgamento administrativo não está vinculado à decisões judiciais trazidas aos autos de forma exemplificativa, quando a interessada não é parte da ação. Apenas as decisões do STF que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta. Lançamento Procedente A Recorrente foi cientificada do teor da INTIMAÇÃO N° 360/2009 (fls. 318/321), em 31/03/2009 (f1. 322), tendo protocolado seu recurso voluntário em 29/04/2009 (fls. 323/341), que, em síntese, reitera os argumentos da sua impugnação (fls. 285/298). Na forma regimental, o processo digitalizado foi distribuído e, posteriormente, encaminhado a este Conselheiro Relator em 01/03/2011. É o relatório. Voto Fl. 4DF CARF MF Impresso em 27/02/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/01/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 28/01/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 03/02/2012 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 13502.000936/200544 Acórdão n.º 320100.867 S3C2T1 Fl. 302 5 Conselheiro Daniel Mariz Gudiño O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235 de 1972, razão pela qual dele tomo conhecimento. Conforme se depreende do relatório, a discussão cingese à possibilidade de se exigir o PIS e a COFINS sobre variação cambial, recuperação de despesas, devolução de compras e descontos obtidos. Convém esclarecer como a Recorrente descreveu cada um desses itens (fls. 329/330): a) variação cambial PASSIVA — esta conta é de natureza contábil devedora, haja vista, refletir as oscilações dos empréstimos contraídos com instituições financeiras, entretanto, face a valorização do REAL (R$) em relação ao Dólar Norte Americano (U$), ocorreram retificações dos valores anteriormente provisionado como despesa de variação cambial, conseqüentemente apresentou valores credores neste período, porém só poderá ser considerado como receita, na efetiva liquidação do empréstimo, caso a taxa do dólar na data de liquidação seja inferior a taxa de dólar na data da contratação do empréstimo (entrada dos recursos); este empréstimos foi contratado (ingresso da dívida) em 29/11/00, por uma taxa de R$ 1,82, e o último ajuste do dólar contabilizado foi em 31/12/02, por uma taxa de R$ 3,53, ressaltese que este empréstimo ainda não foi liquidado (em anexo o ROF Registro de Operações Financeiras do Banco Central do Brasil). b) recuperação de despesas — Referese a parcela do custo de refeição e plano de saúde, pagos pela empresa e ressarcido dos empregados. c) devolução de compras — Referese a estorno de compras efetuadas e posteriormente devolvidas. d) descontos obtidos — referese a parcela de desconto de compras efetuadas, daí o valor pago é inferior ao valor da Nota Fiscal debitada a despesa. Por outro lado, convém ressaltar que o lançamento referese ao período em que o PIS e a COFINS eram apurados somente pelo regime cumulativo, considerandose o disposto na Lei nº 9.718 de 1998. De acordo com o art. 3º, § 2º, dessa lei, alguns valores não devem ser considerados na base de cálculo do PIS e da COFINS, a saber: § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluemse da receita bruta: I as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, quando cobrado pelo Fl. 5DF CARF MF Impresso em 27/02/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/01/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 28/01/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 03/02/2012 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO 6 vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; II as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001) III os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, observadas normas regulamentadoras expedidas pelo Poder Executivo; (Revogado pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) IV a receita decorrente da venda de bens do ativo permanente. V (Vide Art. 7º e Art. 22 da Medida Provisória nº 451, de 15/12/2008) (...) Cotejando as explicações da Recorrente com a norma legal, percebese que não há uma correlação direta de modo a permitir a exclusão dos valores informados pela Recorrente da base de cálculo do PIS e da COFINS. Por outro lado, há que se reconhecer que tais “receitas” não correspondem ao faturamento da Recorrente, e, portanto, o objeto da presente discussão está abrangido pelo Recurso Extraordinário nº 585.235, no qual foi reconhecida a repercussão geral de que trata o art. 543B do Código de Processo Civil e julgado, no mérito, pela inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718 de 1998, no que diz respeito ao alargamento da base de cálculo. Confirase: EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS. COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário (RE nº 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 1º.9.2006; REs nos 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 15.8.2006) Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. (RERGQO 585235, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 10/09/2008, publicado em 28/11/2008) Com efeito, se as parcelas compreendidas como receita pela autoridade preparadora não se subsumem ao conceito de faturamento, e o lançamento é fundamentado no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718 de 1998, não pode mais prevalecer o crédito tributário em questão por força art. 26A, § 6º, I, do Decreto nº 70.235 de 1972 e do art. 62, parágrafo único, I, e § 1º, do Anexo II do Regulamento do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256 de 2009. Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso voluntário para reformar a decisão recorrida e exonerar o crédito tributário. Fl. 6DF CARF MF Impresso em 27/02/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/01/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 28/01/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 03/02/2012 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 13502.000936/200544 Acórdão n.º 320100.867 S3C2T1 Fl. 303 7 É como voto. Daniel Mariz Gudiño Relator Fl. 7DF CARF MF Impresso em 27/02/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/01/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 28/01/2012 por DANIEL MARIZ GUDINO, Assinado digitalmente em 03/02/2012 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO
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Numero do processo: 10209.000428/2005-92
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Oct 26 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Oct 26 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO II
Data do fato gerador: 15/06/2000
PREFERÊNCIA TARIFÁRIA. TRIANGULAÇÃO. RASTREABILIDADE
DOCUMENTAL.
A não apresentação da fatura comercial identificada no certificado que comprova o cumprimento das regras de origem inerentes à Associação Latino Americana de Integração (Aladi) impede a fruição do benefício ancorado no referido acordo de preferência.
Recurso Especial do Procurador Provido
Numero da decisão: 9303-001.227
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial. Vencida a Conselheira Judith do Amaral Marcondes Armando. Os Conselheiros Nanci Gama e Rodrigo Cardozo Miranda declaram-se impedidos de vota
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - insufiência apuração/recolhimento
Nome do relator: Rodrigo da Costa Possas
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TRIANGULAÇÃO. RASTREABILIDADE DOCUMENTAL. A não apresentação da fatura comercial identificada no certificado que comprova o cumprimento das regras de origem inerentes à Associação Latino Americana de Integração (Aladi) impede a fruição do benefício ancorado no referido acordo de preferência. Recurso Especial do Procurador Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial. Vencida a Conselheira Judith do Amaral Marcondes Armando. Os Conselheiros Nanci Gama e Rodrigo Cardozo Miranda declaramse impedidos de votar. CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Presidente. RODRIGO DA COSTA PÔSSAS Relator. EDITADO EM: 26/10/2010 Fl. 246DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/05/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Assinado digitalmente em 12/05/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, 18/07/2011 por CARLOS ALBERTO FREIT AS BARRETO 2 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. : Relatório Tratase de Recurso Especial proposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional (fls. 170 a 182) dirigido à Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fulcro no artigo 7º, inciso I, c/c art. 15, do Regimento Interno desse órgão — CSRF, insurgindose contra decisão da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes que, por maioria de votos, deu provimento ao recurso voluntário, mediante o Acórdão n° 30239.772, fls. 154 a 166, de 10/09/2008/2008, cuja ementa transcrevo: Assunto: Imposto sobre a Importação Data do fato gerador: 15/06/2000 IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. CERTIFICADO DE ORIGEM. RESOLUÇÃO ALADI 232/97. Em se tratando de produto exportado pela Venezuela e comercializado através de um terceiro país que não integra a ALADI, é possível a realização desta operação, mantendo a preferência tarifária, desde sejam observadas as condições da resolução ALADI nº 232/97 RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO Adotaremos o relatório da DRJ,com as alterações pertinentes. Da autuação 1. Trata o presente processo de exigência do Imposto de Importação acrescido de juros de mora e da multa de oficio no percentual de 75% perfazendo, na data da autuação, um credito tributário no valor total de R$ 313.880,03. 2. Segundo a descrição dos fatos constante do Auto de Infração, a empresa registrou a Declaração de Importação n° 00/05409670, em 15/06/2000, submetendo a despacho aduaneiro 43481,74 barris de óleo diesel, mercadoria classificável no código NCM 2710.00.41 da Tarifa Externa Comum — TEC, utilizandose da redução de 80% da alíquota do Imposto de Importação prevista no Acordo de Complementação Econômica n°39 (ACE 39), assinado pelo Brasil no âmbito da ALADI, instituído pelo Decreto nº 3.138, de 16/08/1999. Fl. 247DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/05/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Assinado digitalmente em 12/05/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, 18/07/2011 por CARLOS ALBERTO FREIT AS BARRETO Processo nº 10209.000428/200592 Acórdão n.º 930301.227 CSRFT3 Fl. 232 3 3. Após análise dos documentos que instruíram a DI (fatura comercial, certificado de origem e conhecimento de carga), a fiscalização concluiu que em se tratando de urna operação comercial entre uma empresa brasileira e uma sediada nas Ilhas Cayman, não haveria como a interessada invocar a redução tarifária prevista nos Acordos firmados no âmbito da ALADI. 4. A negativa à redução tarifária nos termos do ACE 39, conforme pleiteada na citada DI, foi justificada pela fiscalização com base nos seguintes fatos e irregularidades: a) “no Certificado de Origem n° ALD 1000728653 (fls. 20) emitido em 25/05/2000, está declarado que as mercadorias indicadas correspondem a fatura comercial nº 1020960 emitida pela empresa PDVSA PETRÓLEO Y GAS S/A, situada na Venezuela e não apresentada no despacho. Entretanto, a Fatura Comercial que instruiu o despacho de importação foi a de n° PIFSB669/2000 (fls. 19), emitida em 02/08/2000, pela empresa Petrobras International Finanee Company (PIFC0) situada nas Ilhas Cayman, pais não membro da ALAD1, documento que a fiscalização aduaneira utilizou para fazer as verificações e procedimentos fiscais necessários para o desembaraço aduaneiro da mercadoria ...”; b) quanto ao “conhecimento de embarque (fls. 19), documento que assegura a propriedade da mercadoria, este foi consignado à empresa Petrobras International Finance Company (PIFC0), logo essa empresa situada nas Ilhas Cayman era a proprietária da mercadoria”; c) “a Resolução 252 do Comitê de Representantes da ALADI, apenso ao Decreto n° 3.325, de 30/12/1999, que trata de sua execução no seu artigo quarto, não prevê a intervenção de um terceiro pais não membro da ALADI na qualidade de exportador caracterizada nesta operação"; d) conquanto o artigo nono da Resolução n° 252 do Comitê de Representantes da ALADI, apenso ao Decreto n°3.325, de 30.12.1999, "admita que a mercadoria objeto de intercâmbio possa ser faturada por um operador de um terceiro pais, não se aplica ao caso, uma vez que não houve interveniência de um operador, nos termos da Resolução acima mencionada, mas a participação de um terceiro pais na qualidade de exportador, na medida em que uma empresa situada nas Ilhas Cayman fatura e exporta para o Brasil uma mercadoria objeto de preferências tarifárias no âmbito da ALADI"; e) "mesmo que a empresa exportadora, situada nas Ilhas Cayman, se enquadrasse de fato como operadora, seria necessário que o produtor ou exportador do pais de origem indicasse no Certificado de Origem, na área relativa a "observações", que a mercadoria objeto de sua declaração ser faturada por um terceiro pais, identificando o nome, denominação ou razão social e domicilio do operador ou, se no momento de expedir o certificado de origem, não se conhecesse número da fatura comercial emitida pelo operador de um terceiro pais, o importador deveria apresentar à Administração aduaneira correspondente uma declaração juramentada que justificasse o fato, o que não ocorreu"; Fl. 248DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/05/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Assinado digitalmente em 12/05/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, 18/07/2011 por CARLOS ALBERTO FREIT AS BARRETO 4 f) a indicação da invoice emitida pela PDVSÁ PETRÓLEO Y GAS S/A em um campo da fatura emitida pela Petrobras International Finance Company (PIFC0) não supre as exigências da citada Resolução n° 252, tampouco a referência feita à PIFCO neste documento, "visto que não identifica efetivamente a operação pretendida"; g) em função do disposto no artigo 129 do Regulamento Aduaneiro de 1985, então vigente (Interpretase literalmente a legislação aduaneira que dispuser sobre outorga de isenção ou redução do Imposto de Importação), qualquer situação excepcional em matéria tributária, como a redução de imposto, só poderá ser reconhecida se expressamente prevista na legislação, se utilizada conforme estabelece na legislação, sendo que a não observância dos requisitos da lei implicará na perda da redução. 5. Deste modo, concluiu a fiscalização que as preferências e contrapartidas econômicas, assentadas no regime de origem, contemplam exclusivamente o comércio praticado entre dois países signatários, destinandose tal regime a coibir qualquer interveniência nociva aos objetivos dos acordos pactuados entre os paísesmembros, pois conforme a legislação de vigência á época, o legislador não deixou margem para a interveniência de um terceiro pais, nos moldes da operação de fato ocorrida, de que resultou a importação efetuada pela fiscalizada. 6. Em função do constatado, foi lavrado o auto de infração de fls. 02 a 11 para cobrança da diferença do Imposto de Importação, acompanhada dos juros de mora e da multa de oficio de 75%. Da impugnação 7. Inconformada com a exigência, da qual tomou ciência em 30/05/2005, fl. 02, a autuada apresentou impugnação, em 29/06/2005, documentos às fls. 35 a 45, nos termos a seguir resumidos: 7.1. após traçar um histórico acerca dos fatos que permeiam à lide, a impugnante se reporta à operação comercial realizada onde explica que se trata de uma triangulação comercial, prática internacional comum adotada por razões comerciais de alongamento de prazo para pagamento e ampliação de fontes de captação de recursos; 7.2. defende que a triangulação comercial não elide a aplicação de redução tarifária prevista em acordo firmado no âmbito da ALADI; 7.3. reconhece a ocorrência de equivoco no preenchimento da DI, na qualidade de operadoras comerciais e não de exportadoras, isso se referindo à condição da Fl. 249DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/05/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Assinado digitalmente em 12/05/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, 18/07/2011 por CARLOS ALBERTO FREIT AS BARRETO Processo nº 10209.000428/200592 Acórdão n.º 930301.227 CSRFT3 Fl. 233 5 PIFCO, onde afirma também que esta sequer teve a posse da mercadoria ou lucrou com a revenda; 7.4. diz que a própria fiscalização reconhece que o contribuinte procedeu à importação da PDVSA (Venezuela) com transporte direto ao Brasil; 7.5. destaca ainda que a PIFC0 figura corno exportadora pelo fato da Receita Federal não prever o procedimento especifico nos casos de triangulação comercial; 7.6. defende que os documentos que instruíram a DI são regulares, e estão em consonância com a Resolução n°252; 7.7 opõese a uma suposta multa regulamentar ao descumprimento dos requisitos do art. 425 do Regulamento Aduaneiro/85 inerentes à fatura comercial por entender que tal fato ocorre pela falta de previsão do procedimento de triangulação comercial; 7.8. alega que a fiscalização laborou em equivoco ao tentar interpretar o Tratado de Montevidéu e suas regras complementares, conforme razões apresentadas às fls. 40 a 49, onde aduz que a legislação não vincula duas formas de documentos (certificado de origem e nota fiscal), mas tão somente a identidade do seu conteúdo, representado pela descrição das mercadorias e a correspondência com a mercadoria efetivamente negociada; 7.9. considera que a Resolução n°252 não definiu afigura do operador, bem como não informou como deveria ser a operação; 7.10. rebate o argumento de que a autuada não cumprira as formalidades exigidas na Resolução nº 252, ressaltando a conduta formalista do autuante, dando destaque aos princípios da razoabilidade e da instrumentalidade das formas; 7.11. ressalta o caráter instrumental do Imposto de Importação, onde aduz que este é um instrumento regulador do comércio exterior, possuindo assim, função extrafiscal e não arrecadatória, como a maioria dos impostos; 7.12. discorda da aplicação da multa proporcional de 75 %, tomando por base o Ato Declaratório Interpretativo SRF n°13, de 10/09/2002, e ainda, destaca a inaplicabilidade da taxa SELIC. 8. Ao final, com base nos fundamentos acima elencados, a impugnante requer que o lançamento seja considerado totalmente insubsistente, protestando por lodos os meios de prova em direito admitidos. É o relatório. Voto Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas Fl. 250DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/05/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Assinado digitalmente em 12/05/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, 18/07/2011 por CARLOS ALBERTO FREIT AS BARRETO 6 O recurso foi apresentado com observância do prazo previsto, bem como dos demais requisitos de admissibilidade. Sendo assim, dele tomo conhecimento e passo a apreciar. Do Cabimento da Preferência Tarifária No presente recurso, a recorrente não logrou êxito em demonstrar o saneamento da falha perpetrada quando da instrução do despacho de importação da mercadoria objeto do presente litígio. Ou seja, não foi apresentada a fatura comercial atrelada ao certificado de origem e, por essa razão, não há como se considerar cumpridas as exigências inerentes ao regime de origem da Aladi. Nesse ponto, preciso é o parágrafo único do art. 434 do Regulamento Aduaneiro aprovado pelo Decreto nº 91.030, de 1985, vigente à época dos fatos controvertidos: Art. 434. No caso de mercadoria que goze de tratamento tributário favorecido em razão de sua origem, a comprovação desta será feita por qualquer meio julgado idôneo Parágrafo único. Tratandose de mercadoria importada de país membro da Associação LatinoAmericana de Integração (ALADI), quando solicitada a aplicação de reduções tarifárias negociadas pelo Brasil, a comprovação constará de certificado de origem emitido por entidade competente, de acordo com modelo aprovado pela citada Associação. Nessa esteira, entendo aplicáveis, na espécie, as considerações formuladas por ocasição do voto vencido, prolatado quando do julgamento do recurso nº 137831, onde atuou como relator o conselheiro Luís Marcelo Guerra de Castro, onde foram enfrentadas as alegações trazidas na jurisprudência da CSRF que apoiaria as considerações do sujeito passivo. Transcrevo: Por sintetizar o raciocínio que orienta esse entendimento, transcrevo ementa de acórdão da CSRF prolatado nos autos do Recurso Especial nº 302124323, que teve como relatora a i. Conselheira Anelise Daudt Prieto, no qual, por maioria de votos, decidiuse: CERTIFICADO DE ORIGEM PREFERENCIA TARIFÁRIA RESOLUÇÃO ALADI 232 Produto exportado pela Venezuela e comercializado através de país não integrante da ALADI. A apresentação para despacho do Certificado de Origem emitido pelo país produtor da mercadoria, acompanhado da fatura do país interveniente e do conhecimento de embarque que deixam clara a origem da mercadoria, supre as informações que deveriam constar de declaração juramentada a ser apresentada à autoridade aduaneira, como previsto no art. 9°, do Regime Geral de Origem da Aladi (Res. 78). Recurso especial provido. Apesar de entender que tal decisão está em harmonia com a regra geral de origem estampada no art. 9º do Decretolei nº 37, Fl. 251DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/05/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Assinado digitalmente em 12/05/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, 18/07/2011 por CARLOS ALBERTO FREIT AS BARRETO Processo nº 10209.000428/200592 Acórdão n.º 930301.227 CSRFT3 Fl. 234 7 de 19661, peço licença para discordar das conclusões consignadas no aresto. Penso que, na espécie, o dispositivo nacional deve ceder espaço ao regime da Aladi, onde não foram produzidos os documentos corretos para a concessão da preferência tarifária objeto do presente litígio, nem suprida a sua ausência pelos meios definidos no mesmo acordo. Por uma questão de sistematização, analiso separadamente os fatores que me levaram a adotar essa conclusão. 1 Tipicidade e Relação Jurídica Tributária Interessa à solução do litígio, a meu ver, avaliar se os fatos carreados aos autos se subsumem perfeitamente à hipótese abstratamente prevista na norma negocial que estabeleceu a preferência tarifária objeto do presente litígio. Caso isso não se verifique, afastado estaria o fundamento para sua concessão. Ou seja, independentemente de ser conceituada como uma isenção parcial ou alíquota diferenciada, a aplicação da preferência tarifária negociada é necessariamente orientada pelo princípio da tipicidade cerrada, dogmatizado pelos arts. 97, VI e 111, II do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 1966)2 Vejamos o que diz Alberto Xavier3 Como já mais de uma vez se sublinhou, o lançamento é o ato administrativo pelo qual a Administração aplica a norma tributária material a um caso concreto. Nuns casos, essa aplicação tem por conteúdo reconhecer a tributabilidade do fato e, portanto, declarar a existência de uma relação jurídica tributária e definir o montante da prestação devida. Noutras hipóteses, porém, da aplicação da norma ao caso concreto resulta o reconhecimento da não tributabilidade do fato e, portanto, da não existência no caso concreto de uma obrigação de imposto. Nos primeiros, a Administração pratica um ato de conteúdo positivo; nas segundas, um ato de conteúdo negativo. (destaquei) 1 Art. 9º Respeitados os critérios decorrentes do ato internacional de que o Brasil participe, entenderseá por país de origem da mercadoria aquele onde houver sido produzida ou, no caso de mercadoria resultante de material ou mãodeobra de mais de um país, aquele onde houver recebido transformação substancial. 2 Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: (...) VI as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. Art. 111. Interpretase literalmente a legislação tributária que disponha sobre: (...) II outorga de isenção; 3 Do lançamento: teoria geral do ato, do procedimento e do processo tributário. Rio de Janeiro: Forense, 1998, 2.ed. p. 100. Fl. 252DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/05/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Assinado digitalmente em 12/05/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, 18/07/2011 por CARLOS ALBERTO FREIT AS BARRETO 8 José Souto Maior Borges4, a seu turno, pontifica: É o fato gerador, consoante se demonstrou, uma entidade jurídica (supra, III). Por força do princípio da legalidade da tributação, o fato gerador existe si et ia quantum estabelecido previamente em texto de lei: os contornos essenciais da hipótese de incidência (núcleo e elementos adjetivos) integram todos a lei tributária material. Sem a previsão legal hipotética dos fatos ou conjunto de fatos que legitimam a tributação inexiste portanto fato gerador de obrigação tributária. Por isso, afirmase corretamente que o fato gerador é fato jurídico. Sob outro ângulo, a análise jurídica revela ser a extensão do preceito que tributa delimitada pelo preceito que isenta. A norma que isenta é assim uma norma limitadora ou modificadora: restringe o alcance das normas jurídicas de tributação; delimita o âmbito material ou pessoal a que deverá estenderse o tributo ou altera a estrutura do próprio pressuposto da sua incidência. A norma de isenção, obstando o nascimento da obrigação tributária para o seu beneficiário, produz o que já se denominou fato gerador isento, essencialmente distinto do fato gerador do tributo. (destaquei) Possivelmente, a principal conseqüência da préfalada tipicidade cerrada, pelo menos para a solução do vertente processo, é a impossibilidade se pode recorrer à analogia a pretexto de colmatar supostas lacunas da norma. Nesse caso, há que se aplicar a doutrina do Silêncio Eloqüente do legislador, com as restrições brilhantemente defendidas pelo Min. Moreira Alves, nos autos do RE Nº 130.5525 DF (DJ de 28/06/1991): “... só se aplica a analogia quando, na lei, haja lacuna, e não o que os alemães denominam ‘silêncio eloqüente’ (Beredtes Schweigen) que é o silêncio que traduz que a hipótese contemplada é a única a que se aplica o preceito legal, não se admitindo, portanto, aí o emprego da analogia.” Tal ressalva é importante para a solução do presente litígio porque, como se verá a seguir, o regime de origem do ACE 39, que isola a aplicação do regime do DL 37, de 1966, definiu as formas de suprir eventual falha documental perpetrada na demonstração do cumprimento dos requisitos de origem. É defeso ao intérprete, portanto, considerar suprida eventual falha documental por meios diversos dos previstos no Acordo, invocando, por exemplo, analogicamente, o comando do art. 9º, que trata do Regime Geral de Origem. Conforme se observa na leitura do já transcrito art. 9º do Decretolei nº 37, de 1966, delimitou com razoável precisão o conceito jurídico de “origem”, que, aliás, muito se aproxima do 4 Teoria Geral da Isenção Tributária. São Paulo. Malheiros, 2001, 3ªed. p.p. 190/191 Fl. 253DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/05/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Assinado digitalmente em 12/05/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, 18/07/2011 por CARLOS ALBERTO FREIT AS BARRETO Processo nº 10209.000428/200592 Acórdão n.º 930301.227 CSRFT3 Fl. 235 9 significado coloquial da expressão (local onde a mercadoria foi produzida ou sofreu transformação substancial). Assim, para efeito de aplicação da legislação, sempre que a delimitação da origem da mercadoria for relevante, caberia ao intérprete investigar o local onde a mercadoria foi produzida ou sofreu transformação substancial Tratarseia então do emprego do que Alfredo Augusto Becker5, apoiado na doutrina de Emilio Betti, denominou Cânone Hermenêutico da Totalidade do Sistema Jurídico, que a unicidade dos conceitos jurídicos, independentemente do contexto em que o mesmo esteja sendo empregado. Diz o autor: “...uma definição, qualquer que seja a lei que a tenha enunciado, deve valer para todo o direito; salvo se o legislador expressamente limitou, estendeu ou alterou aquela definição ou excluiu sua aplicação num determinado setor do direito; mas para que tal alteração ou limitação ou exclusão aconteça é indispensável a existência de regra jurídica que tenha disciplinado tal limitação, extensão, alteração ou exclusão.” Ocorre que, segundo o próprio art. 9º, o conceito de origem ali consignado cede espaço aos critérios fixados em ato internacional de que o Brasil participe, hipótese que se verifica no presente julgamento, onde se encontra em discussão a aplicação de preferência tarifária outorgada nos termos do Acordo de Complementação Econômica nº 39, promulgado pelo Decreto nº 3.138, de 16/08/1999. Vendo por outro ângulo, para efeito de reconhecimento de preferência tarifária, se o acordo que a concede possuir regime próprio, mercadoria originária de país signatário é aquela que preenche as condições daquele ato, ainda que tais condições não guardem relação com conceitos consagrados no plano da linguagem corriqueira ou no regime nacional de origem. Ou seja, assim como, para efeito de lei, determinados bens evidentemente móveis podem ser tratados como imóveis, para efeito da aplicação de preferência, mercadorias evidentemente extraídas de determinado país podem deixar de ser reconhecidas como originárias ou, em sentido inverso, ainda que não tenham sofrido qualquer transformação substancial, fazem jus ao regime diferenciado. O acordo que concede a preferência é soberano. Tanto em um quanto em outro exemplo, configurarseia uma ficção jurídica, onde o mundo fático, por disposição legal, é distorcido pelo jurídico. Preciso, a meu ver o conceito de ficção jurídica apresentado por Maria Rita Ferragut6, citando a obra de Perez de Ayala: 5 Teoria Geral do Direito Tributário. São Paulo, Lejus, 3ª ed. p. 123 6 Presunções no Direito Tributário. São Paulo, Dialética, 2001 p. 85 Fl. 254DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/05/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Assinado digitalmente em 12/05/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, 18/07/2011 por CARLOS ALBERTO FREIT AS BARRETO 10 De acordo com José Perez de Ayala a ficção jurídica constituise na valoração contida num preceito legal, em virtude do qual se atribuem, a determinados supostos de fatos, certos efeitos jurídicos, violentando ou ignorando a natureza real das coisas. E uma técnica que permite ao legislador atribuir efeitos jurídicos que, na ausência da ficção, não seriam possíveis a certos fatos ou realidades sociais. (grifei) No caso da preferência tarifária em debate, o regime de origem a ser considerado, por determinação expressa do artigo 87 do ACE nº 39, é o estabelecido na Resolução 78 da Aladi e pelas demais regras que a complementam, dentre as quais destacase a Resolução 252 do Comitê de Representantes da Aladi, promulgada pelo Decreto nº 3.325, de 1999. Cabe registrar, desde já, que. diferentemente do entendimento consignado no acórdão hostilizado, não vejo a “triangulação” comercial represente uma violação à regra do artigo Quarto da Resolução Aladi nº 78, atualmente consolidado na Resolução nº 252, que condiciona o reconhecimento da origem à expedição direta da mercadoria. Com efeito, o Conhecimento de Transporte juntado por cópia à fl. 17 não faz menção ao fato de que a mercadoria tenha transitado, sido transbordada ou armazenada em um país estranho ao ACE 39: a mercadoria, segundo aquele documento, foi embarcada em Punta Cardon, Venezuela, com destino ao Território Brasileiro. Ou seja, a meu ver, assim como consignado no citado acórdão da Câmara Superior de Recursos Fiscais, a regra em questão impõe restrições ao trânsito físico da mercadoria por um terceiro país, não à sua comercialização por um operador nele estabelecido. Tanto é assim que a Resolução nº 252 estabeleceu regra específica para a importação de mercadoria onde figure como exportador operador sediado em país nãoparticipante do ACE. Vejase o que diz o artigo nono da Resolução 252, incorporado ao Regime de Origem da Aladi por essa mesma resolução: NONO Quando a mercadoria objeto de intercâmbio for faturada por um operador de um terceiro país, membro ou não da Associação, o produtor ou exportador do país de origem deverá indicar no formulário respectivo, no campo relativo a "observações", que a mercadoria objeto de sua Declaração será faturada de um terceiro país, identificando o nome, denominação ou razão social e domicílio do operador que, em definitivo, será o que fature a operação a destino. (destaquei) Na situação a que se refere o parágrafo anterior e, excepcionalmente, se no momento de expedir o certificado de origem não se conhecer o número da fatura comercial emitida por um operador de um terceiro país, o campo correspondente 7 Para a qualificação da origem das mercadorias que se beneficiem do presente Acordo as Partes Signatárias aplicarão o Regime Geral de Origem previsto na Resolução 78 e nas disposições complementares e modificativas do Comitê de Representantes da ALADI, salvo se as Partes Signatárias convierem diferentemente. Fl. 255DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/05/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Assinado digitalmente em 12/05/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, 18/07/2011 por CARLOS ALBERTO FREIT AS BARRETO Processo nº 10209.000428/200592 Acórdão n.º 930301.227 CSRFT3 Fl. 236 11 do certificado não deverá ser preenchido. Nesse caso, o importador apresentará à administração aduaneira correspondente uma declaração juramentada que justifique o fato, onde deverá indicar, pelo menos, os números e datas da fatura comercial e do certificado de origem que amparam a operação de importação. (os grifos não constam do original) Notese que, a mesma resolução 252 estabelece, por via oblíqua, as conseqüências do descumprimento das regras inerentes ao certificado de origem, literalmente: SÉTIMO Para que as mercadorias objeto de intercâmbio possam beneficiarse dos tratamentos preferenciais pactuados pelos países participantes de um acordo celebrado de conformidade com o Tratado de Montevidéu 1980, esses países deverão acompanhar os documentos de exportação, no formuláriopadrão adotado pela Associação, de uma declaração que acredite o cumprimento dos requisitos de origem que correspondam, de conformidade com o disposto no Capítulo anterior. Essa declaração poderá ser expedida pelo produtor final ou pelo exportador da mercadoria de que se tratar. (destaquei) Com efeito, se a norma condiciona o reconhecimento da preferência à apresentação da declaração própria do Certificado de Origem, segundo os ditames do acordo, por óbvio, afasta o tratamento diferenciado se descumpridas as condições préestabelecidas. De se observar, ademais que, analisando o parágrafo único do artigo nono da mesma resolução, podese inferir que a norma definiu com clareza quais são as providências a adotar nas hipóteses em que a triangulação comercial impede o preenchimento na forma préestabelecida, rito que, conforme apontado pelas autoridades autuantes, não foi seguido. Nessa esteira, a meu ver, a tipicidade cerrada que norteia a avaliação do cumprimento dos pressupostos inerentes ao Acordo proíbe que se busquem outros meios para, supostamente demonstrar a observância do regime de origem. Ora, o regime de origem fixado pela Resolução 252 é aquele cuja prova é feita nos termos das regras procedimentais nele previstas, saber o último porto de embarque da mercadoria, neste caso, não supre o descumprimento daquelas regras. Ou seja, não é suficiente, para aplicação do tratamento diferenciado, a demonstração, por outros meios documentais, que a mercadoria, aparentemente foi produzida e embarcada na Venezuela. Isso seria suficiente se o reconhecimento estivesse sujeito à regra geral gizada no artigo 9º do Decretolei nº 37, de 1966. Repisese que, em obediência ao princípio da tipicidade, não se pode partir do pressuposto que a sistemática definida na Resolução 252 contém lacunas. Ela simplesmente optou por não Fl. 256DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/05/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Assinado digitalmente em 12/05/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, 18/07/2011 por CARLOS ALBERTO FREIT AS BARRETO 12 admitir, por exemplo, que a falha na adoção das providências elencadas no art. nono sejam supridas pela apresentação de uma fatura comercial estranha àquela que constou do Certificado de Origem. Finalmente, a meu ver, razão assiste às autoridades autuantes quando apontaram a impossibilidade de se cotejar a quantidade da mercadoria amparada pelo certificado de origem coligido aos autos, que não contém essa informação. Sem que tal informação conste do certificado ou não for possível vincular certificado e fatura comercial, como saber se a totalidade das mercadorias desembarcadas no Brasil foi embarcada na Venezuela? Resta prejudicado portanto o cumprimento do requisito estabelecido no artigo oitavo da Resolução 252, literis: OITAVO A descrição das mercadorias incluídas na declaração que acredita o cumprimento dos requisitos de origem estabelecidos pelas disposições vigentes deverá coincidir com a que corresponde à mercadoria negociada, classificada de conformidade com a NALADI/SH e com a que se registra na fatura comercial que acompanha os documentos apresentados para o despacho aduaneiro.(grifei) Logo, a certificação da origem é feita com base também em função da fatura comercial que acoberta a saída de mercadorias. Pelas normas internacionais vigentes (art. 4º do Acordo 91 do Comitê de representantes da Aladi), é necessário que haja a vinculação do certificado de origem da mercadoria à fatura comercial correspondente. O próprio formulário adotado para formalizar a certificação possui um campo específico destinado à clara e perfeita informação do número da fatura a que se relaciona. Assim, qualquer certificado de origem somente pode ser usado para amparar a mercadoria coberta pela fatura comercial nele indicada. Com efeito, é o vínculo entre certificado de origem e fatura comercial que garante o cumprimento dos requisitos fixados entre os Estados signatários do Acordo e legitima a fruição do benefício tarifário quanto á mercadoria importada. No momento em que há divergência nas informações prestadas no certificado de origem e na fatura comercial, ou a ausência dos requisitos previstos nos acordos internacionais, O estado importador fica impedido de reconhecer o tratamento preferencial, devendo ser aplicado o regime normal de tributação previsto para os países não signatários dos acordos internacionais. Não se pode olvidar, por outro lado que a avaliação do cumprimento das condições fixadas pela legislação específica do regime reclama a observância das normas que disciplinam a fruição da isenção condicionada, especialmente o pelo art. 179, caput e § 2º, do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 1966), que dizem: Art. 179. A isenção, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para concessão. Fl. 257DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/05/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Assinado digitalmente em 12/05/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, 18/07/2011 por CARLOS ALBERTO FREIT AS BARRETO Processo nº 10209.000428/200592 Acórdão n.º 930301.227 CSRFT3 Fl. 237 13 (...) § 2º O despacho referido neste artigo não gera direito adquirido, aplicandose, quando cabível, o disposto no artigo 155. Art. 155. A concessão da moratória em caráter individual não gera direito adquirido e será revogado de ofício, sempre que se apure que o beneficiado não satisfazia ou deixou de satisfazer as condições ou não cumprira ou deixou de cumprir os requisitos para a concessão do favor, cobrandose o crédito acrescido de juros de mora: Aplicar o art. 179 e, se for o caso, o art. 155, significa, a meu ver, avaliar, conforme o caso, o cumprimento das condições fixadas no Acordo, inclusive no que se refere ao cumprimento das exigências de ordem instrumental. Sobre a imperiosidade da coexistência dos aspectos instrumental e material, bem assim da obrigatoriedade do sujeito passivo trazer ao processo, pelos meios adequados, os elementos que permitam a avaliação do cabimento da isenção, vale a pena relembrar trecho da obra de Alberto Xavier8: “... Na verdade, enquanto a Administração fiscal tem o dever de investigar oficiosamente os fatos arvorados por lei em elementos do tipo tributário, nem sempre esse dever lhe cabe quanto aos fatos impeditivos da obrigação de imposto. Não pode afirmarse que a Administração não tenha o dever de investigar a verdade material quanto ao fato isento, nos casos a que nos referimos: o que sucede é que a lei faz depender o início da investigação de um pressuposto processual, que é um requerimento ou solicitação expressa do particular, sem o qual a Fazenda não pode reconhecer a isenção, nem portanto operar a sua eficácia impeditiva. É o que resulta do artigo 179 do Código Tributário Nacional, segundo o qual “a isenção, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento no qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para sua concessão”. (destaquei) De se reafirmar, portanto, que, como frisou o mestre lusitano, a regra isencional de caráter especial não gera efeitos ope iuris. É necessário que se cumpra o rito procedimental próprio, consubstanciado no pleito do benefício e na apresentação de prova do preenchimento das condições definidas na norma de caráter substancial. De maneira semelhante, pondera Souto Maior Borges9: “Toda isenção deve ser concedida mediante prova documental da sua causa que remova as contestações e incertezas. (...) 8 Do lançamento: teoria geral do ato, do procedimento e do processo tributário. Rio de Janeiro. Forense, 1998, 2ª ed., p. 103/104. 9 Teoria Geral da Isenção Tributária. São Paulo. Malheiros, 2001, 3ª ed. p. 336 Fl. 258DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/05/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Assinado digitalmente em 12/05/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, 18/07/2011 por CARLOS ALBERTO FREIT AS BARRETO 14 Devese distinguir assim, consoante o ensinamento de Amílcar de Araújo Falcão, no estudo das isenções, dois momentos ou aspectos distintos: I) o aspecto substancial ou material, ou seja, os requisitos ou elementos de perfeição ou integração dos pressupostos da isenção; regime que estabelece os pressupostos para o surgimento do direito à isenção (Tatbestandsstücke), os destinatários da norma (Normadressaten) e o âmbito, o alcance ou extensão do preceito isentivo; II) o aspecto formal, um processus, um requisito de eficácia para que o efeito desagravatório da isenção se produza (Wirksamkeitserfordernis). Distinguese, deste modo, entre pressupostos integrativos da relação jurídica de isenção e pressupostos de eficácia do resultado legalmente estabelecido. Estes últimos relacionamse pois com as circunstâncias que condicionam a produção dos efeitos jurídicos. (destaquei) Não existe, pois, como debater a incidência da norma isentiva de cunho material ignorando aquelas de natureza processual. Sem o cumprimento dos pressupostos de eficácia, a cargo do sujeito passivo. A norma simplesmente não produz efeitos sem a intervenção do beneficiário. Nesse contexto, à luz do fixado no caput do art. 179 do CTN, é imperioso que o sujeito passivo que pretende usufruir do benefício faça prova que reúne condições para tanto. Ausente a comprovação documental pelos meios estabelecidos no Acordo de Complementação Econômica, incabível é a preferência tarifária. Voto pelo provimento do recurso especial. Rodrigo da Costa Pôssas Relator Fl. 259DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 12/05/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Assinado digitalmente em 12/05/2011 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, 18/07/2011 por CARLOS ALBERTO FREIT AS BARRETO
score : 1.0
Numero do processo: 19515.002158/2005-65
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 28 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Tue Feb 28 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO OU TRANSMISSÃO DE
VALORES E DE CRÉDITOS E DIREITOS DE NATUREZA FINANCEIRA CPMF
Período de apuração: 05/07/2000 a 13/12/2000
PROCESSO FISCAL ADMINISTRATIVO. RECURSO VOLUNTÁRIO. DESISTÊNCIA.
O artigo 78 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, aprovado pela Portaria nº 256/2009, dispõe
que o contribuinte pode apresentar a desistência do recurso a qualquer tempo.
CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO OU TRANSMISSÃO DE
VALORES E DE CRÉDITOS E DIREITOS DE NATUREZA FINANCEIRA CPMF
Período de apuração: 21/07/1999 a 30/06/2000
CPMF. DECADÊNCIA.
Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação e havendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo
decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco
anos a contar do fato gerador, conforme disposto no § 4º do art.
150 do CTN.
Numero da decisão: 3201-000.879
Decisão: ACORDAM os membros da 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Terceira
Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em não conhecer de parte do recurso voluntário, por desistência da recorrente, e, na
parte conhecida, dar provimento ao recurso voluntário.
Matéria: CPMF - ação fiscal- (insuf. na puração e recolhimento)
Nome do relator: MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA
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Recorrida Fazenda Nacional ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO OU TRANSMISSÃO DE VALORES E DE CRÉDITOS E DIREITOS DE NATUREZA FINANCEIRA CPMF Período de apuração: 05/07/2000 a 13/12/2000 PROCESSO FISCAL ADMINISTRATIVO. RECURSO VOLUNTÁRIO. DESISTÊNCIA. O artigo 78 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, aprovado pela Portaria nº 256/2009, dispõe que o contribuinte pode apresentar a desistência do recurso a qualquer tempo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO OU TRANSMISSÃO DE VALORES E DE CRÉDITOS E DIREITOS DE NATUREZA FINANCEIRA CPMF Período de apuração: 21/07/1999 a 30/06/2000 CPMF. DECADÊNCIA. Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação e havendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme disposto no § 4º do art. 150 do CTN. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em não conhecer de parte do recurso voluntário, por desistência da recorrente, e, na parte conhecida, dar provimento ao recurso voluntário. MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Presidente. Fl. 33DF CARF MF Impresso em 27/03/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2012 por MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2012 por MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 26/03/2012 por MARCOS AURELIO PEREIRA VA LADAO Processo nº 19515.002158/200565 Acórdão n.º 320100.879 S3C2T1 Fl. 2 2 MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA Relator. EDITADO EM: 22/03/2012 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mércia Helena Trajano D'Amorim, Paulo Sérgio Celani (Suplente), Adriana Oliveira e Ribeiro (Suplente) e Luciano Lopes de Almeida Moraes. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional. Relatório Adoto o relatório da decisão de primeira instância por entender que o mesmo resume bem os fatos dos autos até aquele momento processual: Tratase de Auto de Infração da Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão Financeira CPMF, fls. 52/75, que constituiu o crédito tributário total de R$ 339.267,78, somados o principal, multa de ofício e juros de mora calculados até 30/06/2005. No Termo de Verificação Fiscal de fls. 47/48, a autoridade autuante informa que, intimada, a contribuinte apresentou cópia de petição inicial de ação judicial em que questionava a exigência da contribuição. Prossegue a autoridade: Examinando as cópias de sentenças apresentadas, verificamos que o mandado de segurança foi impetrado em 28/05/1999, e que a liminar pleiteada foi indeferida em 02/06/1999. Em 14/06/1999 foi interposto agravo de instrumento, que teve seguimento negado em 14/12/1999. A segurança pleiteada foi denegada em sentença proferida em 17/11/2000. Em 04/12/2000 foi interposta apelação. Os autos encontramse conclusos desde 15/08/2002, em fase de apelação. Em carta datada de 04 de junho de 2003, a empresa apresentou as seguintes informações: não houve recolhimento dos valores devidos por meio de DARF os valores envolvidos não foram informados na DCTF Desse modo, considerando que tendo transcorrido 30 dias da publicação da sentença, da qual não cabe recurso, e não tendo sido efetivado o pagamento por parte do contribuinte, os valores devidos a título de CPMF constantes nos bancos de dados da Receita Federal, conforme relação anexa, nem apresentados a esta fiscalização qualquer documento hábil ou justificativa aos valores cotejados, serão lançados de oficio através de Auto de Infração para constituição do crédito tributário devido. Cientificado do lançamento em 26/07/2005, o sujeito passivo apresentou impugnação em 25/08/2005, fls. 78/91, alegando, em síntese: Fl. 34DF CARF MF Impresso em 27/03/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2012 por MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2012 por MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 26/03/2012 por MARCOS AURELIO PEREIRA VA LADAO Processo nº 19515.002158/200565 Acórdão n.º 320100.879 S3C2T1 Fl. 3 3 a) ilegitimidade passiva, uma vez que, tendo obtido provimento judicial que impedia a retenção do tributo, com a cassação desta, a partir de dezembro de 1999 as instituições financeiras responsáveis pela retenção e pelo recolhimento da CPMF deveriam ter passado a reter os valores devidos a título da contribuição, haja vista não haver na época nenhuma manifestação expressa da Impugnante em sentido contrário. Assim, uma vez cassada a ordem judicial em favor da Impugnante, caberia ao Poder Judiciário, de oficio ou a pedido de Procuradoria da Fazenda Nacional, cientificar a instituição financeira responsável da revogação da medida judicial, para que esta então voltasse a efetuar o débito da contribuição ora exigida na conta da Impugnante. O que é importante ficar claro, em verdade, é que não houve em momento algum qualquer inadimplemento de obrigação tributária, seja principal ou acessória, por parte da Impugnante, configurandose completamente descabidas as pretensões manifestadas pela D. Autoridade Fiscal ao lavrar o auto de infração ora combatido, ainda mais quando considerado o fato de que a presente exigência fiscal veio acompanhada de juros e multa punitiva. Aliás, destacase que, de acordo com a legislação que cuida da matéria, na falta da retenção da CPMF pelo responsável tributário (instituição financeira), o contribuinte (Impugnante) ficaria obrigado a realizar o recolhimento em caráter supletivo, ou seja, após esgotada e frustrada a cobrança inicial destas quantias das instituições financeiras. Portanto, qualquer ato referente à cobrança do tributo exigido deveria, inicialmente, ser direcionado às instituições financeiras que deixaram de cumprir suas obrigações tributárias; b) nos termos do art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, ocorreu a decadência do direito de constituir o crédito tributário correspondente aos fatos geradores ocorridos no período de julho de 1999 a junho de 2000; c) é ilegal e inconstitucional a aplicação da Taxa Selic a título de juros de mora. A decisão recorrida recebeu de seus julgadores a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO OU TRANSMISSÃO DE VALORES E DE CRÉDITOS E DIREITOS DE NATUREZA FINANCEIRA CPMF Período de apuração: 21/07/1999 a 13/12/2000 CPMF. DECADÊNCIA. O prazo decadencial das contribuições destinadas à seguridade social é de dez anos a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. INFORMAÇÕES FORNECIDAS POR INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. FALTA DE RECOLHIMENTO. RESPONSABILIDADE SUPLETIVA. Informada à Administração Tributária a falta de retenção/recolhimento da contribuição, correta a formalização da exigência, com os acréscimos legais, contra o sujeito passivo na sua qualidade de responsável supletivo pela obrigação. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. MULTA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Fl. 35DF CARF MF Impresso em 27/03/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2012 por MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2012 por MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 26/03/2012 por MARCOS AURELIO PEREIRA VA LADAO Processo nº 19515.002158/200565 Acórdão n.º 320100.879 S3C2T1 Fl. 4 4 Sendo objetiva a responsabilidade por infrações, a falta de recolhimento do tributo sujeita a contribuinte à incidência dos juros decorrentes da mora e à imposição da multa de ofício. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. É cabível, por expressa disposição legal, a exigência de juros de mora em percentual superior a 1%. A partir de 01/01/1995 os juros de mora serão equivalentes a taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC. Lançamento Procedente O contribuinte, restando inconformado com a decisão de primeira instância, apresentou recurso voluntário no qual ratifica e reforça os argumentos trazidos em sua peça de impugnação. Em 31 de agosto de 2006, a recorrente apresentou pedido parcial de desistência do processo administrativo fiscal, por inclusão dos valores respectivos em parcelamento fiscal, do crédito relativo aos fatos gerados ocorridos no período de julho a dezembro de 2000. Tendo sido criado o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, pela Medida Provisória nº 449, de 03 de dezembro de 2008, me foi distribuído o presente feito e mantida a competência deste Conselheiro para atuar como relator no julgamento deste processo, na forma da Portaria nº 41, de 15 de fevereiro de 2009, requisitei a inclusão em pauta para julgamento deste recurso. É o relatório. Voto O recurso é tempestivo e atende aos requisitos legais. Aponto que houve a desistência parcial do presente recurso pelo contribuinte, conforme consta do relatório, no que se refere ao crédito relativo aos fatos gerados ocorridos no período de julho a dezembro de 2000 (fls. 191/192). O artigo 78 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, aprovado pela Portaria nº 256/2009, dispõe que o contribuinte pode apresentar a desistência do recurso a qualquer tempo, verbis: Art. 78. Em qualquer fase processual o recorrente poderá desistir do recurso em tramitação. No mérito, a recorrente alega que há a decadência do direito/dever da União Federal para lançar o crédito tributário em questão, pois teria havido a retenção dos valores correspondentes pela instituição bancária. Fl. 36DF CARF MF Impresso em 27/03/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2012 por MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2012 por MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 26/03/2012 por MARCOS AURELIO PEREIRA VA LADAO Processo nº 19515.002158/200565 Acórdão n.º 320100.879 S3C2T1 Fl. 5 5 A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça aplicase ao presente caso, conforme os seguintes precedentes: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. DECADÊNCIA. PRAZO PARA A CONSTITUIÇÃO DE DÉBITO PELA FAZENDA ESTADUAL. PAGAMENTO A MENOR EM DECORRÊNCIA DE SUPOSTO CREDITAMENTO INDEVIDO. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN. MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP 973.733/SC). 1. Agravo regimental contra decisão que deu provimento aos embargos de divergência pelos quais a contribuinte suscita dissenso pretoriano acerca da contagem do lapso decadencial para o lançamento de ofício tendente a cobrar as diferenças de crédito de tributo sujeito a lançamento por homologação pago a menor em decorrência de creditamento indevido. 2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 973.733/SC, realizado nos termos do art. 543C e sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, sedimentou o entendimento de que o art. 173, I, do CTN se aplica aos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou, quando, a despeito da previsão legal, não há o pagamento, salvo nos casos de dolo, fraude ou simulação. 3. "[...] ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN" (AgRg nos EREsp. 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 10.4.2006). 4. Com efeito, a jurisprudência consolidada por esta Corte dirime a questão jurídica apresentada a partir da existência, ou não, de pagamento antecipado por parte do contribuinte. Para essa finalidade, salvo os casos de dolo, fraude ou simulação, despiciendo se mostra indagar a razão pela qual o contribuinte não realizou o pagamento integral do tributo. 5. A dedução aqui considerada (creditamento indevido) nada mais é do que um crédito utilizado pelo contribuinte decorrente da escrituração do tributo apurado em determinado período (princípio da não cumulatividade), que veio a ser recusada (glosada) pela Administração. Se esse crédito abarcasse todo o débito tributário a ponto de dispensar qualquer pagamento, aí sim, estarseia, como visto, diante de uma situação excludente da aplicação do art. 150, § 4º, do CTN. 6. Na espécie, o acórdão que julgou o recurso especial foi claro ao consignar que houve pagamento a menor de débito tributário em decorrência de creditamento indevido. Dessa forma, devese observar o disposto no art. 150, § 4º, do CTN. 7. Agravo regimental não provido. (STJ, Primeira Seção, AgRg nos EREsp 1199262 / MG, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 07/11/2011) (grifos acrescidos ao original) Fl. 37DF CARF MF Impresso em 27/03/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2012 por MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2012 por MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 26/03/2012 por MARCOS AURELIO PEREIRA VA LADAO Processo nº 19515.002158/200565 Acórdão n.º 320100.879 S3C2T1 Fl. 6 6 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO ANTECIPADO. PRAZO DECADENCIAL. ART. 150, § 4º, DO CTN. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO. AUSÊNCIA DE ÓBICE. DECADÊNCIA CONFIGURADA. 1. Não merece conhecimento o recurso especial que aponta violação ao art. 535, do CPC, sem, na própria peça, individualizar o erro, a obscuridade, a contradição ou a omissão ocorridas no acórdão proferido pela Corte de Origem, bem como sua relevância para a solução da controvérsia apresentada nos autos. Incidência da Súmula n. 284/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". 2. Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação e havendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme disposto no § 4º do art. 150 do CTN. Precedente: AgRg nos EREsp 1199262/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe de 7.11.2011. 3. A suspensão da exigibilidade do crédito, apesar de impedir o Fisco de praticar qualquer ato contra o contribuinte visando à cobrança de seu crédito, não impossibilita a Fazenda de proceder à regular constituição do crédito tributário para prevenir a decadência do direito. Precedentes: REsp 1129450/SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe de 28.2.2011; AgRg no REsp 1183538/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 24.8.2010; REsp 1168226/AL, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 25.5.2010. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (STJ, Segunda Turma, Recurso Especial nº 1259346 / SE, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 13/12/2011) (grifos acrescidos ao original) Como se verifica das decisões acima, o prazo decadencial para a administração tributária exigir qualquer diferença ou acréscimo ao tributo pago pelo contribuinte é regulado pelo parágrafo quarto do artigo 150 do CTN. A ciência do auto de infração ocorreu em julho de 2005, portanto, devemse considerar decaídos os valores correspondentes aos fatos geradores ocorridos até junho de 2000, inclusive. Assim, considerando que foi apurada a existência de pedido de desistência do recurso formulado pelo contribuinte devidamente controlado no sistema deste CARF, VOTO por não conhecer do presente recurso, no que se refere aos créditos relativos aos fatos gerados ocorridos no período de julho a dezembro de 2000 e por conhecer o recurso no restante do pedido, para darlhe provimento. Marcelo Ribeiro Nogueira Fl. 38DF CARF MF Impresso em 27/03/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2012 por MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2012 por MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 26/03/2012 por MARCOS AURELIO PEREIRA VA LADAO Processo nº 19515.002158/200565 Acórdão n.º 320100.879 S3C2T1 Fl. 7 7 Relator Fl. 39DF CARF MF Impresso em 27/03/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2012 por MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2012 por MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 26/03/2012 por MARCOS AURELIO PEREIRA VA LADAO
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Numero do processo: 16327.001327/2010-36
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Jan 20 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Fri Jan 20 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/03/2005 a 31/12/2006
PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO AUTO DE INFRAÇÃO OBRIGAÇÃO PRINCIPAL SALÁRIOS INDIRETOS DESCUMPRIMENTO DO ART. 28, § 9º DA LEI 8212/91.
Uma vez estando no campo de incidência das contribuições previdenciárias, para não haver incidência é mister previsão legal nesse sentido, sob pena de afronta aos princípios da legalidade e da isonomia.
SALÁRIO INDIRETO ABONO ÚNICO VALE TRANSPORTE PAGO EM DINHEIRO NATUREZA SALARIAL AÇÃO JUDICIAL ANTERIOR AO LANÇAMENTO.
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo. SALÁRIO INDIRETO PARTICIPAÇÃO
NOS LUCROS PERIOCIDADE PARCELA INTEGRANTE DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS AUSÊNCIA
DE ACORDO PRÉVIO QUE POSSIBILITE OS EMPREGADOS CONHECIMENTO DOS
RESULTADOS.
O pagamento de PLR com base de dois acordos concomitantemente,
encontra-se em desacordo com os preceitos da lei 10.101/2000, devendo incidir contribuição previdenciária, sobre a totalidade dos pagamentos realizados.
Não há que e falar em regular negociação coletiva, quando o acordo é firmado, no final do exercício, ou mesmo após o término deste.
SALÁRIO INDIRETO FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO AOS DIRETORES ALIMENTAÇÃO IN NATURA.
Nos termos do parecer n. 03/2001 da PGFN fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante:
nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o pagamento in natura do auxílio alimentação não há incidência de contribuição previdenciária.
SALÁRIO INDIRETO FORNECIMENTO DE VEÍCULO PRÓPRIO PARA OS DIRETORES PREVISÃO LEGAL DE EXCLUSÃO
O fato de o carro fornecido aos diretores ser de propriedade da empresa não determina, por si só, a natureza salarial da utilidade, face a precisão contida no art. 28, § 9º, “r” da lei 8212/91.
SALÁRIO INDIRETO BÔNUS DE CONTRATAÇÃO E PERMANÊNCIA A natureza atribuída pela autoridade fiscal, nomeando a verba Bônus de
Contratação e Permanência, com uma espécie de prêmio, para atrair bons funcionários para a recorrente, encontra-se sem dúvida, dentro do conceito do salário de contribuição, posto que nada mais é do que um ganho fornecido como resultante de uma contraprestação.
A mera alegação de que as despesas contabilizadas, são apenas provisões, não merece prosperar, quando não demonstrada reversão das mesmas.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA ADICIONAL de 2,5% INSTITUIÇÕES
FINANCEIRAS PREVISÃO LEGAL IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE
Tendo a empresa do ramo financeiro remunerado seus segurados com verbas integrantes do salário de contribuição previdenciário, torna-se obrigada ao recolhimento da contribuição adicional incidente sobre tais valores, conforme determina o art. 22, § 1°, da Lei 8.212/91.
CONTRIBUIÇÃO PARA O SAT SALÁRIO INDIRETO BASE DE CÁLCULO DE CONTRIBUIÇÃO.
A exigência da contribuição para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade é prevista no art. 22, II da Lei n° 8.212/1991, alterada pela Lei n ° 9.732/1999. Em sendo julgado procedente a inclusão em base de cálculo de valores pagos à título de salário indireto, devida é também a contribuição para o SAT.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/03/2005 a 31/12/2006
AUTO DE INFRAÇÃO OBRIGAÇÃO PRINCIPAL DIFERENÇA DE CONTRIBUIÇÕES SALÁRIO INDIRETO NULIDADE DA AUTUAÇÃO CERCEAMENTO DE DEFESA FALTA
DE DEFINIÇÃO DOS FATOS GERADORES.
Houve discriminação clara e precisa dos fatos geradores, possibilitando o pleno conhecimento pela recorrente não só no relatório de lançamentos, no DAD, bem como no relatório fiscal
INCONSTITUCIONALIDADE ILEGALIDADE DE LEI E CONTRIBUIÇÃO IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA.
A verificação de inconstitucionalidade de ato normativo é inerente ao Poder Judiciário, não podendo ser apreciada pelo órgão do Poder Executivo. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
TRABALHO DO AUDITOR ATIVIDADE VINCULADA
Constatada a falta de recolhimento de qualquer contribuição ou outra importância devida nos termos deste Regulamento, a fiscalização lavrará, de imediato, notificação fiscal de lançamento com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, de acordo com as normas estabelecidas pelos órgãos competentes.
AÇÃO JUDICIAL VERBAS DISCUTIDAS EM JUÍZO LANÇAMENTO PARA EVITAR DECADÊNCIA DEPÓSITO JUDICIAL.
Em existindo depósito judicial sobre verbas discutida em juízo não deve incidir juros e multa.
PRAZO DECADENCIAL EXISTÊNCIA DE ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO OU IMPOSSIBILIDADE DE SE VERIFICAR ESSE FATO. APLICAÇÃO DO § 4. DO ART. 150 DO CTN.
Constatando-se antecipação de recolhimento ou quando, com base nos autos, não há como a se concluir sobre essa questão, deve-se
aferir o prazo decadencial pela regra constante do § 4. do art. 150 do CTN.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2401-002.250
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos: a)
conhecer parcialmente do recurso; e b) rejeitar a preliminar de cerceamento do direito de defesa. II) Por maioria de votos, declarar a decadência até a competência 09/2005. Vencida a
Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (relatora), que não acolhia a decadência. III) Por unanimidade de votos, no mérito, dar provimento parcial para excluir do lançamento:
a) as contribuições decorrentes da alimentação fornecida aos diretores; b) as contribuições decorrentes dos veículos fornecidos aos diretores; e c) a multa e os juros decorrentes do
pagamento de vale transporte. Com relação ao PLR os conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira votaram pelas conclusões, por entenderem que o fato de os acordos terem sido firmados no final do exercício a que se referem, por si sónão descaracterizaria a PLR. Designado para redigir o voto vencedor o (a) Conselheiro(a) Kleber Ferreira de Araújo.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/03/2005 a 31/12/2006 PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO AUTO DE INFRAÇÃO OBRIGAÇÃO PRINCIPAL SALÁRIOS INDIRETOS DESCUMPRIMENTO DO ART. 28, § 9º DA LEI 8212/91. Uma vez estando no campo de incidência das contribuições previdenciárias, para não haver incidência é mister previsão legal nesse sentido, sob pena de afronta aos princípios da legalidade e da isonomia. SALÁRIO INDIRETO ABONO ÚNICO VALE TRANSPORTE PAGO EM DINHEIRO NATUREZA SALARIAL AÇÃO JUDICIAL ANTERIOR AO LANÇAMENTO. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo. SALÁRIO INDIRETO PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS PERIOCIDADE PARCELA INTEGRANTE DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS AUSÊNCIA DE ACORDO PRÉVIO QUE POSSIBILITE OS EMPREGADOS CONHECIMENTO DOS RESULTADOS. O pagamento de PLR com base de dois acordos concomitantemente, encontra-se em desacordo com os preceitos da lei 10.101/2000, devendo incidir contribuição previdenciária, sobre a totalidade dos pagamentos realizados. Não há que e falar em regular negociação coletiva, quando o acordo é firmado, no final do exercício, ou mesmo após o término deste. SALÁRIO INDIRETO FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO AOS DIRETORES ALIMENTAÇÃO IN NATURA. Nos termos do parecer n. 03/2001 da PGFN fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante: nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o pagamento in natura do auxílio alimentação não há incidência de contribuição previdenciária. SALÁRIO INDIRETO FORNECIMENTO DE VEÍCULO PRÓPRIO PARA OS DIRETORES PREVISÃO LEGAL DE EXCLUSÃO O fato de o carro fornecido aos diretores ser de propriedade da empresa não determina, por si só, a natureza salarial da utilidade, face a precisão contida no art. 28, § 9º, “r” da lei 8212/91. SALÁRIO INDIRETO BÔNUS DE CONTRATAÇÃO E PERMANÊNCIA A natureza atribuída pela autoridade fiscal, nomeando a verba Bônus de Contratação e Permanência, com uma espécie de prêmio, para atrair bons funcionários para a recorrente, encontra-se sem dúvida, dentro do conceito do salário de contribuição, posto que nada mais é do que um ganho fornecido como resultante de uma contraprestação. A mera alegação de que as despesas contabilizadas, são apenas provisões, não merece prosperar, quando não demonstrada reversão das mesmas. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA ADICIONAL de 2,5% INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS PREVISÃO LEGAL IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Tendo a empresa do ramo financeiro remunerado seus segurados com verbas integrantes do salário de contribuição previdenciário, torna-se obrigada ao recolhimento da contribuição adicional incidente sobre tais valores, conforme determina o art. 22, § 1°, da Lei 8.212/91. CONTRIBUIÇÃO PARA O SAT SALÁRIO INDIRETO BASE DE CÁLCULO DE CONTRIBUIÇÃO. A exigência da contribuição para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade é prevista no art. 22, II da Lei n° 8.212/1991, alterada pela Lei n ° 9.732/1999. Em sendo julgado procedente a inclusão em base de cálculo de valores pagos à título de salário indireto, devida é também a contribuição para o SAT. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/03/2005 a 31/12/2006 AUTO DE INFRAÇÃO OBRIGAÇÃO PRINCIPAL DIFERENÇA DE CONTRIBUIÇÕES SALÁRIO INDIRETO NULIDADE DA AUTUAÇÃO CERCEAMENTO DE DEFESA FALTA DE DEFINIÇÃO DOS FATOS GERADORES. Houve discriminação clara e precisa dos fatos geradores, possibilitando o pleno conhecimento pela recorrente não só no relatório de lançamentos, no DAD, bem como no relatório fiscal INCONSTITUCIONALIDADE ILEGALIDADE DE LEI E CONTRIBUIÇÃO IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. A verificação de inconstitucionalidade de ato normativo é inerente ao Poder Judiciário, não podendo ser apreciada pelo órgão do Poder Executivo. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. TRABALHO DO AUDITOR ATIVIDADE VINCULADA Constatada a falta de recolhimento de qualquer contribuição ou outra importância devida nos termos deste Regulamento, a fiscalização lavrará, de imediato, notificação fiscal de lançamento com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, de acordo com as normas estabelecidas pelos órgãos competentes. AÇÃO JUDICIAL VERBAS DISCUTIDAS EM JUÍZO LANÇAMENTO PARA EVITAR DECADÊNCIA DEPÓSITO JUDICIAL. Em existindo depósito judicial sobre verbas discutida em juízo não deve incidir juros e multa. PRAZO DECADENCIAL EXISTÊNCIA DE ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO OU IMPOSSIBILIDADE DE SE VERIFICAR ESSE FATO. APLICAÇÃO DO § 4. DO ART. 150 DO CTN. Constatando-se antecipação de recolhimento ou quando, com base nos autos, não há como a se concluir sobre essa questão, deve-se aferir o prazo decadencial pela regra constante do § 4. do art. 150 do CTN. Recurso Voluntário Provido em Parte.
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Uma vez estando no campo de incidência das contribuições previdenciárias, para não haver incidência é mister previsão legal nesse sentido, sob pena de afronta aos princípios da legalidade e da isonomia. SALÁRIO INDIRETO ABONO ÚNICO VALE TRANSPORTE PAGO EM DINHEIRO NATUREZA SALARIAL AÇÃO JUDICIAL ANTERIOR AO LANÇAMENTO. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo. SALÁRIO INDIRETO PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS PERIOCIDADE PARCELA INTEGRANTE DO SALÁRIODE CONTRIBUIÇÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS AUSÊNCIA DE ACORDO PRÉVIO QUE POSSIBILITE OS EMPREGADOS CONHECIMENTO DOS RESULTADOS. O pagamento de PLR com base de dois acordos concomitantemente, encontrase em desacordo com os preceitos da lei 10.101/2000, devendo incidir contribuição previdenciária, sobre a totalidade dos pagamentos realizados. Não há que e falar em regular negociação coletiva, quando o acordo é firmado, no final do exercício, ou mesmo após o término deste. SALÁRIO INDIRETO FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO AOS DIRETORES ALIMENTAÇÃO IN NATURA Fl. 992DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 2 Nos termos do parecer n. 03/2001 da PGFN fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante: nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o pagamento in natura do auxílioalimentação não há incidência de contribuição previdenciária. SALÁRIO INDIRETO FORNECIMENTO DE VEÍCULO PRÓPRIO PARA OS DIRETORES PREVISÃO LEGAL DE EXCLUSÃO O fato de o carro fornecido aos diretores ser de propriedade da empresa não determina, por si só, a natureza salarial da utilidade, face a precisão contida no art. 28, § 9º, “r” da lei 8212/91. SALÁRIO INDIRETO BÔNUS DE CONTRATAÇÃO E PERMANÊNCIA A natureza atribuída pela autoridade fiscal, nomeando a verba Bônus de Contratação e Permanência, com uma espécie de prêmio, para atrair bons funcionários para a recorrente, encontrase, sem dúvida, dentro do conceito do salário de contribuição, posto que nada mais é do que um ganho fornecido como resultante de uma contraprestação. A mera alegação de que as despesas contabilizadas, são apenas provisões, não merece prosperar, quando não demonstrada reversão das mesmas. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA ADICIONAL de 2,5% INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS PREVISÃO LEGAL IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Tendo a empresa do ramo financeiro remunerado seus segurados com verbas integrantes do saláriodecontribuição previdenciário, tornase obrigada ao recolhimento da contribuição adicional incidente sobre tais valores, conforme determina o art. 22, § 1°, da Lei 8.212/91. CONTRIBUIÇÃO PARA O SAT SALÁRIO INDIRETO BASE DE CÁLCULO DE CONTRIBUIÇÃO. A exigência da contribuição para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade é prevista no art. 22, II da Lei n ° 8.212/1991, alterada pela Lei n ° 9.732/1999. Em sendo julgado procedente a inclusão em base de cálculo de valores pagos à título de salário indireto, devida é também a contribuição para o SAT. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/03/2005 a 31/12/2006 AUTO DE INFRAÇÃO OBRIGAÇÃO PRINCIPAL DIFERENÇA DE CONTRIBUIÇÕES SALÁRIO INDIRETO NULIDADE DA AUTUAÇÃO CERCEAMENTO DE DEFESA FALTA DE DEFINIÇÃO DOS FATOS GERADORES. Houve discriminação clara e precisa dos fatos geradores, possibilitando o pleno conhecimento pela recorrente não só no relatório de lançamentos, no DAD, bem como no relatório fiscal. Fl. 993DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 16327.001327/201036 Acórdão n.º 240102.250 S2C4T1 Fl. 2 3 INCONSTITUCIONALIDADE ILEGALIDADE DE LEI E CONTRIBUIÇÃO IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. A verificação de inconstitucionalidade de ato normativo é inerente ao Poder Judiciário, não podendo ser apreciada pelo órgão do Poder Executivo. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. TRABALHO DO AUDITOR ATIVIDADE VINCULADA Constatada a falta de recolhimento de qualquer contribuição ou outra importância devida nos termos deste Regulamento, a fiscalização lavrará, de imediato, notificação fiscal de lançamento com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, de acordo com as normas estabelecidas pelos órgãos competentes. AÇÃO JUDICIAL VERBAS DISCUTIDAS EM JUÍZO LANÇAMENTO PARA EVITAR DECADÊNCIA DEPÓSITO JUDICIAL. Em existindo depósito judicial sobre verbas discutida em juízo não deve incidir juros e multa. PRAZO DECADENCIAL EXISTÊNCIA DE ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO OU IMPOSSIBILIDADE DE SE VERIFICAR ESSE FATO. APLICAÇÃO DO § 4. DO ART. 150 DO CTN. Constatandose antecipação de recolhimento ou quando, com base nos autos, não há como a se concluir sobre essa questão, devese aferir o prazo decadencial pela regra constante do § 4. do art. 150 do CTN. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos: a) conhecer parcialmente do recurso; e b) rejeitar a preliminar de cerceamento do direito de defesa. II) Por maioria de votos, declarar a decadência até a competência 09/2005. Vencida a Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (relatora), que não acolhia a decadência. III) Por unanimidade de votos, no mérito, dar provimento parcial para excluir do lançamento: a) as contribuições decorrentes da alimentação fornecida aos diretores; b) as contribuições decorrentes dos veículos fornecidos aos diretores; e c) a multa e os juros decorrentes do pagamento de vale transporte. Com relação ao PLR os conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira votaram pelas conclusões, por entenderem que o fato de os acordos terem sido firmados no final do exercício a que se referem, por si só não descaracterizaria a PLR. Designado para redigir o voto vencedor o (a) Conselheiro(a) Kleber Ferreira de Araújo. Elias Sampaio Freire Presidente Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira – Relatora Fl. 994DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 4 Kleber Ferreira de Araújo – Redator Designado Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Elias Sampaio Freire, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Kleber Ferreira de Araújo, Cleusa Vieira de Souza, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Fl. 995DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 16327.001327/201036 Acórdão n.º 240102.250 S2C4T1 Fl. 3 5 Relatório O presente Auto de Infração de obrigação principal, lavrado sob o n. 37.298.5211, em desfavor da recorrente, tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa, inclusive adicional de 2,5% previsto no art. 22, § 1º da Lei 8212/91 incluindo as destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, no período de 03/2005 a 12/2006. Conforme descrito no relatório fiscal, fl. 75 a 95, os fatos geradores apurados durante o procedimento fiscal, consistem: a. Remunerou seus segurados empregados sob a forma de vale transporte pago em dinheiro; b. Remunerou seus segurados empregados sob a forma de "Abono Único"; c. Remunerou seus segurados empregados através de "Participação nos Lucros ou Resultados"; d. Remunerou indiretamente seus segurados contribuintes individuais (Diretores) através da utilização de veículos e da concessão de alimentação/restaurantes; e. Remunerou seus segurados empregados sob a forma de "Bônus de Contratação" e de "Bônus de Permanência"; Descreveu ainda, o referido relatório de forma pormenorizada os elementos de convicção para considerar os valores como salário de contribuição. VALE TRANSPORTE PAGO EM DINHEIRO – PERÍODO DE 03/2005 A 12/2006 Foi constatado nesta Auditoria Fiscal que a empresa remunerava seus segurados empregados em Folha de Pagamento, a titulo de Vale transporte, contrariando os dispositivos legais pertinentes, sendo os valores apurados em contas contábeis. Considerando que a empresa possuía liminar (ação 2001.03.99.0000062 – Processo de origem 96.00065080), fl. 115 a 119, para que não sofresse autuações à título de reembolsotransporte, importante destacar que em 30 de setembro de 2008 a ação foi julgada pelo Tribunal Regional Federal da 3 a Região, tendo sido proferido acórdão dando provimento A apelação do Instituto Nacional do Seguro Nacional, com remessa oficial para reformar a sentença, CASSANDO A LIMINAR, nos seguintes termos: "Nenhum fundamento jurídico válido revela a generosa sentença de fls. 333/336, a qual chancelou a liminar que livrou a impetrante para todo o sempre de recolher a contribuição questionada (fls. 304), quando na verdade nem isso foi pedido pela autora (l1s. 17/15, n° 1). Fl. 996DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 6 Conforme o exposto, dou provimento à apelação do Instituto Nacional do Seguro Social bem como a remessa oficial para reformar a sentença, cassando a liminar." Uma vez que a liminar foi cassada, o crédito tributário referente ao vale transporte encontrase exigível, não havendo óbice A constituição do presente crédito previdencidrio que tem por fato gerador o pagamento aos segurados empregados de remuneração sob a forma de vale transporte em pecúnia. ABONO ÚNICO – PERÍODO DE 10/2005 A 08/2006 Foi constatado nesta Auditoria Fiscal, por meio das Folhas de Pagamento e dos Registros Contábeis, apoio financeiro a empregados sob a forma de concessão de "Abono Único". Podese observar que a concessão dessa verba decorre de obrigação prevista em Convenção Coletiva de Trabalho, que nada mais é do que a junção de vontades, cuja vigência restringese As partes que a subscreveram, não produzindo qualquer efeito perante o fisco. Portanto apenas a lei poderia determinar se os abonos são ou não desvinculados do salário. Aquele que advir de outra fonte obrigacional, como a Convenção Coletiva de Trabalho, sera saláriodecontribuição. A natureza do abono, conforme previsto no § 1 ° do artigo 457 da Consolidação das Leis do Trabalho — CLT, é de ser parte integrante do salário. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS – PERÍODO DE 03/2005 A 12/2006 Na auditoriafiscal realizada foi constatado o pagamento de incentivos aos segurados empregados sob a forma de Participação nos Lucros ou Resultados. Os pagamentos das participações foram realizados com base tanto nas Convenções Coletivas de Trabalho — CCT quanto nos Planos Próprios mantidos pelo contribuinte. 31. Foram utilizadas as seguintes rubricas da folha de pagamentos para remunerar os segurados empregados: a. 005003 — Adiant.Part.C.Result.; b. 005028 — Dit. PR/PB Credicard; c. 005030 — Part. Res. Qto. Custa; d. 005158 — Antecip.Part.C.Result; e. 005958 — Antecipação PLR CCT; f. 005974 — PLR Cony Coletiva; g. 005993 — Particip. Resultados; h. 006430 — Compl. PR; e i. 006431 — Compl. PLR. Das Convenções Coletivas de Trabalho — CCT Foram utilizados os seguintes parâmetros para os pagamentos da participação nos lucros ou resultados com base nas CCT's, que foram pactuados com os Sindicatos dos Empregados em Estabelecimentos Bancários: a. Convenção PLR 2005/2006: i. Pagamento, até 03/03/2006, limitado ao valor individual de R$ 5.310,00 (Cinco mil trezentos e dez reais); ii. Se o total da participação for inferior a 5% (cinco por cento) do Lucro Liquido do exercício de 2005, há uma majoração do valor, limitado individualmente a R$ 10.620,00 (Dez mil seiscentos e vinte reais); iii. Antecipação, em 10/2005, do valor individual máximo de R$ 2.655,00 (Dois mil e seiscentos e sessenta e cinco reais). b. Convenção PLR 2006/2007: Fl. 997DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 16327.001327/201036 Acórdão n.º 240102.250 S2C4T1 Fl. 4 7 i. Antecipação, em 10/2006, do valor individual máximo de R$ 5.496,00 (Cinco mil quatrocentos e noventa e seis reais). c. Acordo Coletivo celebrado em 21 de dezembro de 2005 com a Confederação Nacional dos Trabalhadores em Instituições Financeiras —CNTIF que prevê um adiantamento em dezembro de 2005; d. Acordo Coletivo celebrado em 08 de fevereiro de 2007 com a Confederação Nacional dos Trabalhadores no Ramo Financeiro — CONTRAF que prevê uma antecipação em 08/2006 do valor de R$ 360,00 (Trezentos e sessenta reais); Dos Planos Próprios Mantidos pelo Contribuinte – Foram ainda apresentados à fiscalização programas de participação nos resultados mantidos pelo contribuinte: a. Documento elaborado pela Superintendência de Remuneração, denominado Programas de Participação dos Resultados 2005; b. Documento elaborado pela Superintendência de Remuneração, denominado Programas de Participação dos Resultados 2006; Ressalta que os programas elaborados pela Superintendência de Remuneração, descumprindo a legislação aplicável, não demonstram a participação dos funcionários na sua elaboração, tampouco a participação de representante sindical da categoria. Os programas são apresentados como "Sistemas de Remuneração Variável", conforme se verifica em seus indices: "Parte 1 — Sistemas de Remuneração Variável". Tanto no programa de 2005 como no de 2006 não há aposição de assinaturas, sejam elas da comissão de empregados, do representante sindical, e até mesmo dos representantes legais da autuada. Também não se faz menção a datas dos acordos. Os programas elaborados pela Superintendência de Remuneração prevêem a participação dos empregados nos resultados; sendo assim, é prudente pensarmos que anteriormente A vigência dos programas de participação nos resultados todos os critérios que regem essa participação devam estar estabelecidos a fim de que o empregado conheça aquilo que deve ser atingido e como deve proceder para fazer jus A participação. Não constam protocolos de arquivamento dos programas no sindicato representativo da categoria. A partir dos documentos apresentados não foram observados os seguintes requisitos legais: a. Participação dos empregados na elaboração dos planos; b. Participação do representante sindical na elaboração dos planos; c. Metas pactuadas previamente entre as partes; d. Arquivamento dos programas no sindicato representativo da categoria. Transcreveu uma série de dispositivos legais, que descrevem a possibilidade de pagar PLR, sendo que os dispositivos legais reproduzem a previsão constitucional de que a participação nos lucros ou resultados da empresa é desvinculada de caráter remuneratório, não integrando, portanto, o salário de contribuição, desde que observe os ditames da lei especifica. Esse dispositivo estabelece que a participação nos lucros ou resultados, quando pautado em programa de metas, será objeto de negociação prévia entre a empresa e seus empregados, negociação na qual deve ter participação um representante sindical. 0 instrumento resultante da negociação, no qual constarão as reg as sobre a participação, deverá ser arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. Fl. 998DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 8 O pagamento de participação nos lucros ou resultados tem como essência a retribuição pela colaboração do empregado na obtenção de um lucro ou na realização de um resultado previamente pactuado. 0 seu objetivo é estimular o empenho dos trabalhadores para a geração de resultados previamente estabelecidos. Assim, deve haver um acordo entre as partes — empresa e trabalhadores —, no qual cada um se propõe a cumprir uma obrigação. A empresa deve conceder o pagamento a titulo de participação nos lucros ou resultados se os trabalhadores atingirem uma meta pré estabelecida. No caso concreto, comparativamente com os ditames legais, ocorreram as seguintes violações da Lei n° 10.101/200: O artigo 2° dispõe que as partes, de comum acordo, devem escolher um dos instrumentos previstos para o pagamento da participação, ou seja, devem optar entre a convenção coletiva de trabalho e o plano próprio mantido pela empresa. A autuada efetuou os pagamentos segundo os dois instrumentos. Art. 2 ° da lei 10.101 dispõe que a participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II convenção ou acordo coletivo. b. No inciso I do artigo 2 ° acima transcrito, há a obrigatoriedade da participação de uma comissão escolhida pelas partes, com a participação de um integrante do sindicato na negociação da participação nos lucros ou resultados. No plano mantido pela autuada inexistem registros dessas participações. c. O § 1 ° do artigo 2° dispõe que, sendo utilizado os critérios e condições atinentes a programas de metas, resultados e prazos, devem eles ser pactuados previamente, ou seja, pretendese que o empregado esteja ciente daquilo que deve produzir para fazer jus à participação. O plano mantido pela autuada, claramente baseado em cumprimento de metas, não respeitou essa condição, vez que não foi possível a verificação de um pacto, muito menos previamente estabelecido. Art. 2 ° s S' I 2 Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto afixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I indices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. (grifo nosso) d. O § 2° do artigo 2° dispõe que o instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. Dos programas apresentados a fiscalização não fazem parte protocolos de arquivamento no sindicato. O § 2° do artigo 3 impede o pagamento a titulo de participação nos lucros ou resultados em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil. A autuada efetuou pagamentos três vezes no mesmo ano civil conforme descrito abaixo: Fl. 999DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 16327.001327/201036 Acórdão n.º 240102.250 S2C4T1 Fl. 5 9 i. 2005: fevereiro (rubricas 5030 e 5974), agosto (rubrica 5993) e outubro (rubrica 5958) e dezembro (rubrica 5158); ii. 2006: fevereiro (rubricas 5974 e 5993), agosto (rubricas 5003 e 5993) e outubro (rubrica 5958). Portanto, está clara a caracterização da participação nos lucros ou resultados como parcela integrante do salário de contribuição, haja vista o não atendimento dos requisitos legais. Sendo assim, o pagamento de parcela referente A. participação nos lucros ou resultados que não observe os ditames da legislação especifica, seja através de convenção coletiva de trabalho seja através de plano próprio mantido pelo contribuinte, como é o presente caso concreto, integra o salário de contribuição, devendo sobre esses valores incidir as contribuições previdenciárias. BENEFÍCIOS INDIRETOS A DIRETORES E CONSELHEIROS – PERÍODO DE 03/2005 A 12/2006 Durante o curso da ação fiscal verificouse que o contribuinte ora autuado remunerou indiretamente seus Diretores Estatutários e membros do Conselho de Administração através das seguintes condutas: a. Custeio das despesas referentes à utilização do Restaurante Social/VIP; b. Custeio das despesas referentes à utilização de veículos. Os fatos mencionados no item anterior passam a ser tratados individualmente a seguir. RESTAURANTE SOCIAL/VIP (ALIMENTAÇÃO) Na auditoriafiscal realizada foi constatado o pagamento de salário utilidade (salário indireto) referente à alimentação dos diretores estatutários e membros do conselho de administração (administradores) ofertada in natura através de refeições nos seus restaurantes custeados pela empresa, denominados Restaurante VIP e Restaurante Social. O uso dos restaurantes é exclusivo para as pessoas ocupantes dos cargos mencionados no item anterior, conforme política interna do contribuinte. Todas as despesas do Restaurante VIP são custeadas pelo contribuinte, não ocorrendo nenhum desconto ou pagamento por parte dos segurados. As despesas são registradas na conta contábil 8255.001/3 — Despesa Alimentação Diretoria/Conselho/Indedutíveis — Restaurante VIP/Copa VIP. Os Diretores e membros do conselho que desejarem utilizar os serviços do Restaurante Social podem fazêlo normalmente, visto que todas as despesas também serão custeadas pela empresa, contabilizando os gastos na conta 8255.002/1 —Despesas Alimentação Diretoria/Conselho Conselho/Indedutíveis — Restaurante Social. VEÍCULOS Foi constatado nesta Auditoria Fiscal, por meio dos Registros Contábeis e Fiscais, apoio financeiro indireto a diretores estatutários e membros do conselho de administração (administradores) sob a forma utilização de veículos da frota do contribuinte. O contribuinte custeia a utilização dos veículos nos seguintes aspectos: a. concessão do veiculo propriamente dita; b. combustíveis; c. manutenção de. seguros; e. lPVA; f. outras despesas diversas. A partir da leitura dos dispositivos legais citados verificase que somente não se sujeitam à. incidência das contribuições previdenciárias os ressarcimentos de despesas pelo uso do veiculo do segurado, quando comprovadas, o que não se aplica ao presente autuação pois: a. Os veículos fazem parte do ativo do contribuinte, não são de propriedade dos Fl. 1000DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 10 empregados; b. Não houve ressarcimento de despesas pelo contribuinte, mas sim custeio das despesas incorridas pela utilização de seus próprios veículos. Dessa forma, é forçoso convir que a concessão desses veículos, que permaneciam com os segurados por tempo integral, sem que estes tivessem despesa com sua manutenção, configura espécie de salário e está relacionada A existência de ganho econômico para o segurado. Por essa razão, os valores relativos A. concessão de veículos se revestem de caráter remuneratório, motivo pelo qual sobre os mesmos devem incidir as contribuições previdenciárias objeto do presente lançamento. BÔNUS DE PERMANÊNCIA – PERÍODO DE 03/2005 A 12/2006/BÖNUS DE CONTRATAÇÃO – PERÍODO DE 06/2005 A 12/2006 Foi constatado nesta Auditoria Fiscal, por meio dos Registros Contábeis e Fiscais, que a empresa remunerava seus segurados empregados a titulo de Bônus de Contratação e de Bônu de Permanência. O Bônus de Contratação, também conhecido por hiring bônus, revelase como um "prêmio", previamente pactuado, pela transferência do empregado de uma outra empresa para compor o quadro de funcionários da autuada, representando um acréscimo patrimonial para o beneficiário do seu pagamento. Já o Bônus de Permanência, também conhecido por Bônus de Retenção, revelase como um "prêmio" pela permanência do empregado na empresa durante determinado período de tempo, passado ou futuro, previamente pactuado, representando um acréscimo patrimonial para o beneficiário do seu pagamento. A verba paga aos segurados empregados, seja a titulo de Bônus de Contratação, seja a titulo de Bônus de Permanência, devem integrar o salário de contribuição devido ao seu caráter contraprestacional, pois a primeira corresponde, claramente, a um bônus antecipado, que visa remunerar o empregado recémcontratado pelos serviços que prestará ao longo do contrato de trabalho, enquanto que a segunda visa a manutenção de determinado profissional nos quadros do contribuinte, pela sua importância nos serviços já prestados ou nos projetos futuros. A base de calculo, utilizada para o cálculo do crédito previdenciário, é composta pelos levantamentos "05 — Bônus de Permanência" e "14 — Bônus de Contratação". O montante lançado como base de cálculo neste Auto de Infração a titulo de Bônus de Permanência referese aos valores lançados na conta contábil 8392.9612 —Outras Despesas Operacionais — Bônus de Permanência. Já o montante lançado como base de cálculo neste Auto de Infração a titulo de Bônus de Contratação referese aos valores lançados na conta contábil 8262.0956 — Despesas de Pessoal Proventos — Bônus/Novos Funcionários. Importante, destacar que a lavratura do AI deuse em 28/09/2010, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido no dia 04/10/2010. Não conformada com a autuação a recorrente apresentou impugnação, fls. 522 a 558. Foi exarada a DecisãoNotificação DN que confirmou a procedência do lançamento, fls. 861 a 885. Fl. 1001DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 16327.001327/201036 Acórdão n.º 240102.250 S2C4T1 Fl. 6 11 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Período de apuração: 01/03/2005 a 31/12/2006 CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Ê legitimo o lançamento fiscal efetuado com supedâneo em documentação idônea e de acordo com as premissas legais de ocorrência do fato gerador das contribuições. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Com o entendimento sumulado da Egrégia Corte (Súmula n° 08/2008) e do Parecer PGFN/CAT no 1.617/2008, aprovado pelo Sr. Ministro de Estado da Fazenda em 18/08/2008, na contagem do prazo decadencial para constituição do crédito das contribuições devidas à Seguridade Social, na hipótese de lançamento de oficio, utilizase a regra geral do art. 173, I, do CTN. SALÁRIODECONTRIBUIÇÃO. Considerase saláriode contribuição do empregado a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer titulo, durante o tries, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas e os ganhos habituais sob a forma de utilidades. Art. 28, I, da Lei 8.212/91 e art. 214, I, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. Integram o salário decontribuição as verbas a titulo de participação nos lucros ou resultados, quando pagas ern desacordo com a legislação correlata, recebendo a incidência das contribuições sociais previdencidrias e das destinadas a outras entidades (terceiros). Art. 28, § 9°, "j", da Lei 8.212/91 e Art. 214, § 90, X, e § 10, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99. BÔNUS DE CONTRATAÇÃO. INCIDÊNCIA. 0 pagamento de bônus de contratação a profissional, destinado a atrailo para trabalhar na empresa, corresponde, por seu caráter contraprestacional, a remuneração antecipada, integrando, por isso, o salário decontribuição previdencidrio. Art. 28, I, da Lei 8.212/91 e art. 214, I, do Decreto 3.048/99. ALIMENTAÇÃO "IN NATURA". A alimentação "in natura" forneci aos segurados em desacordo com o PAT constitui verba integrante do saláriodecontribuição das contribuições previdencidrias. Lei 8.212/91, art. 28, § 9°, alínea "c". DESPESAS COM VEÍCULO DA EMPRESA. INCIDÊNCIA. Todas as despesas incorridas com veiculo da empresa entregue a contribuinte individual a seu serviço para utilização em tempo integral integram sua remuneração, sobre a qual incidem as correspondentes contribuições previdenciárias. Lei 8.212/91, art. 28, III. PROVISÃO. INCIDÊNCIA. A provisão corresponde a uma reserva de valor lançada na contabilidade para atender a Fl. 1002DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 12 uma despesa provável que, não tendo sido estornada ou revertida ao final do exercício, configurase como obrigação ocorrida, independentemente de quando paga, pelo principio contábil da competência; quando constitui se em parcela integrante do saláriodecontribuição, sobre a provisão incide a contribuição previdencidria na competência em que tenha sido registrada na contabilidade. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIARIAS PATRONAIS. Tendo a empresa remunerado seus segurados com verbas integrantes do saláriodecontribuição previdenciário, tornase obrigada ao recolhimento das contribuições patronais incidentes sobre tais valores, conforme determina o art. 22, caput, da Lei 8.212/91. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA ADICIONAL. Tendo a empresa do ramo financeiro remunerado seus segurados com verbas integrantes do saláriodecontribuição previdencidrio, tornase obrigada ao recolhimento da contribuição adicional incidente sobre tais valores, conforme determina o art. 22, § 1°, da Lei 8.212/91. AÇÃO JUDICIAL. RENÚNCIA AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. MATÉRIA DIFERENCIADA. A propositura pelo sujeito passivo de ação judicial, por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento, que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual trate o processo administrativo, importa renúncia ao contencioso administrativo, conforme art. 126, § 3°, da Lei n ° 8.213/91, combinado com o art. 307 do RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99. 0 julgamento administrativo limitarseá 6. matéria impugnada, distinta da constante do processo judicial. 0 processo administrativo terá prosseguimento regular em relação à matéria diferenciada. INAPLICABILIDADE DE JUROS SOBRE MULTA. No lançamento de oficio, não há previsão legal de aplicação, sobre a multa, de juros de mora, os quais incidem somente sobre o valor originário atualizado da contribuição. Lei 8.212/91, art. 34; Decreto 3.048/99, art. 239, II, e art. 242, § 2°. Impugnação Improcedente Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso pela notificada, conforme fls. 888 a 923, contendo em síntese os mesmo argumentos da impugnação, senão vejamos: 1. A Fiscalização lavrou o presente ATOP sem motivação, já que lançou a contribuição previdenciária referente as refeições dos diretores ignorando disposição expressa do § 9° do art. 28 da Lei 8.212/91, que prevê isenção da parcela in natura recebida de acordo com programas de alimentação; imotivada também a exigência tributária sobre o bônus de permanência, que sequer foi paga nos anos objeto de autuação, constando apenas de Fl. 1003DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 16327.001327/201036 Acórdão n.º 240102.250 S2C4T1 Fl. 7 13 provisão; foram, assim, descumpridos os requisitos exigidos pelo art. 142 do CTN, prejudicando o direito de ampla defesa e contraditório da Impugnante; 2. Sendo certo que o auto de infração abarca o ato de lançamento denominado "de oficio", ele deveria conter todos os elementos necessários à identificação precisa da obrigação tributária, de acordo com o que determina o artigo 142 do CTN. No entanto, não foi o que correu no caso em tela! 3. No que tange à parte da autuação referente aos benefícios indiretos para diretores e conselheiros, a fiscalização entendeu que as despesas contabilizadas como alimentação ofertada in natura para os diretores e membros do conselho, servidas no Restaurante VIP e Restaurante Social, seriam base de cálculo da contribuição previdenciária. 4. Em conformidade com o artigo 142 do CTN, o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente e determinar a matéria tributável atividade vinculada e obrigatória. Assim, somente após a verificação de todos os elementos que dão causa ao nascimento da obrigação tributária caberia à administração efetuar o lançamento para fins de constituição do crédito tributário, observados os princípios pertinentes à atividade da administração. Da decadência 5. Com a edição recente da Súmula Vinculante n° 8, o Supremo Tribunal Federal STF declarou inconstitucional o art. 45 da Lei 8.212/91, impondo As contribuições previdenciárias o prazo decadencial de 5 anos previsto no CTN, de modo que, tendo a ciência da autuação fiscal ocorrido em 04/10/2010, foi alcançado pela decadência o período até 09/2005, nos termos do art. 150, § 4° do CTN, já que houve o recolhimento antecipado, no período autuado, das contribuições sobre as verbas consideradas "salariais" pela Impugnante; Dos créditos com exigibilidade suspensas 6. O lançamento deveria ter sido lavrado com exigibilidade suspensa para os fatos geradores referentes ao VT e ao Abono Único, pois, no primeiro caso, embora tenha sido cassada a liminar concedida em MS, a autuada procedeu ao depósito judicial das contribuições do período de 05/2004 a 12/2009 (anexada a respectiva guia e planilha de composição às fls. 563/564), e, no segundo caso, a Impugnante questiona a incidência de contribuição sobre tal abono na ação judicial n° 2003.61.00.0047043, com sentença procedente no período autuado (documentos As fls. 567/571); Da Participação no Lucros ou Resultados 7. Os pagamentos a titulo de participação nos lucros ou resultados, por sua natureza não contraprestativa e nãohabitual, estão excluídos do conceito de remuneração, além de constarem expressamente do § 9° do art. 28 da Lei 8.212/91, que retira do campo de incidência previdenciária as verbas lá elencadas, entre elas a participação paga de acordo com a legislação especifica, no caso, a Lei 10.101/2000, cujas determinações foram todas atendidas; 8. Contrariamente ao argumentado pela Fiscalização, a citada Lei não exige, na negociação da participação nos lucros ou resultados, a opção entre a CCT e o plano próprio mantido Fl. 1004DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 14 pela empresa, sendo que na autuação ora impugnada, os planos próprios foram validados em acordo coletivo entre a Autuada e o sindicato dos empregados, no qual está devidamente arquivado (fls. 587/592), ou seja, tanto a PLR, estipulada em CCT, como o denominado PR (plano próprio) estão inseridos no inciso II do art. 2° da Lei 10.101/2000, não se aplicando o disposto no inciso I, de modo que prescindese da exigência de uma comissão de empregados com participação sindical; 9. Deve o presente lançamento ser anulado, nos termos do art. 142 do CTN e do art. 10 do Decreto 70.235/72, visto ter sido lavrado, entre outros motivos alegados pelo Auditor Fiscal autuante, por não haver sido previamente pactuado o plano próprio (PR) mantido pela Autuada, quando esta, de fato, em nenhum momento da fiscalização foi intimada a apresentar os contratos de metas elaborados pelos funcionários, incorrendo em inaceitável inversão do ônus da prova; de todo modo, tais documentos foram anexados aos autos (fls. 629/829), para demonstrar que os contratos de metas e os programas de PR, dos quais os empregados tomaram ciência, foram previamente estabelecidos e subseqüentemente aplicados para fins de pagamento dessa verba; 10. Tendose valido de dois programas de participação nos lucros ou resultados, o plano próprio (PR) e o plano estipulado em CCT (PLR), entende a Impugnante não haver violado a periodicidade de pagamentos de até duas vezes ao ano, exigida pela Lei 10.101/2000, pois cada um desses programas, individualmente, contempla apenas duas parcelas anuais; ocorre que a PLR, obrigatória e extensiva a todos os empregados, é definida em CCT para toda a categoria bancária, em longas e complexas negociações entre sindicatos patronais e profissionais, que fogem ao controle direto da Impugnante, tendo como único balizador o alcance de determinado lucro global, sendo que a PR, validada pelo sindicato profissional, visa estimular gerentes e executivoschave da organização a buscarem resultados diferenciados nas suas áreas de atuação, pactuados em contratos de metas, oferecendolhes recompensa bem mais vantajosa que a PLR, de modo que o cronograma de pagamentos de ambas pode ou não coincidir; reconhece a Autuada que esse descompasso de cronogramas resultou, em 2005, em mais de dois pagamentos anuais para 30% dos seus empregados, o que, entrementes, não permite caracterizálos como salário indireto, com base em um rigor excessivo no atendimento a formalidades legais, por ter buscado dar aos seus empregados a possibilidade, através da PR, de exercício mais efetivo do seu direito à participação nos lucros ou resultados, trazendolhes uma negociação mais vantajosa que a PLR pactuada entre sindicatos através de CCT; na pior das hipóteses, deveria a Fiscalização ter exigido as contribuições somente sobre aqueles pagamentos que superaram a periodicidadelimite de duas vezes ao ano, excluindo as parcelas pagas dentro do intervalo correto; Dos gastos com veículos 11. A disponibilização de veículos da empresa para utilização em atividades necessárias ao negócio não configura salárioutilidade, pois não possui natureza remuneratória, tratandose de valor despendido pelo empregador para a viabilização do trabalho e não a titulo de contraprestação pelo trabalho, não tendo sido aos diretores pagos ou creditados valores com este propósito; súmulas do Tribunal Superior do Trabalho — TST firmaram o entendimento de que a utilização de veiculo concedido pela empresa para o trabalho não constitui salárioutilidade, ainda que seja o mesmo atividades particulares; 12. Das despesas com alimentação também aplicado em 2.9. a Impugnante está regularmente inscrita no Programa de Alimentação do Trabalhador — PAT, inclusive em relação aos diretores não empregados e conselheiros (fls. 830/831), o que a credencia à isenção previdenciária prevista na alínea "c" do § 9° do art. 28 da Lei 8.212/91; além disso, a Fl. 1005DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 16327.001327/201036 Acórdão n.º 240102.250 S2C4T1 Fl. 8 15 jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça — STJ pacificou o entendimento de que quando a própria alimentação é fornecida in natura pela empresa, não sofre incidência de contribuição previdenciária, esteja ou não o empregador inscrito no PAT; Dos bônus de contratação e de permanência 13. O bônus não deve sofrer incidência de contribuição previdenciária, pois não se enquadra no conceito de remuneração, já que não é pago como contraprestação ao serviço prestado pelo empregado, como reconhece a própria Fiscalização ao classificálo como "prêmio. O bônus de contratação é uma verba prévia ao contrato de trabalho, que não pode ser entendida como remuneração antecipada, visto que o beneficiário sequer é empregado da empresa pagadora. 14. Conforme já demonstrado no item 2.3, o bônus de permanência sequer foi pago no período autuado, conforme documentos às fls. 832/837, o que demonstra a inocorrência do fato gerador. Do Seguro de Acidente do Trabalho 15. Demonstrada a impossibilidade de todas as verbas ora discutidas integrarem a base de cálculo da contribuição previdenciária, não pode ser exigida a alíquota de 1% a titulo de financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho GILRAT. Do adicional de 2,5% 16. É inconstitucional a exigência da alíquota adicional de 2,5% na contribuição previdenciária das instituições financeiras, pois fere os princípios da igualdade e da isonomia, já que não há diferença entre a folha de salários de uma instituição financeira e de uma empresa de outro ramo de atividade, assim como não se vislumbra correlação lógica e nem previsão constitucional dessa distinção em função de perspectiva de rentabilidade, que, por óbvio, depende do ambiente sócioeconómico do Pais, fator que foge ao controle das instituições financeiras; ao contrário, é facilmente perceptível que a atividade financeira enseja menor demanda de serviços da Seguridade Social, em função de condições de trabalho freqüentemente mais salubres que as verificadas, por exemplo, em ambiente industrial; Da incidência de juros sobre a multa de oficio. 17. No lançamento de oficio, tanto a multa, que tem caráter de penalidade, como os juros de mora, que indenizam o Fisco pelo pagamento fora do prazo estipulado, aplicamse isoladamente sobre a obrigação principal, não havendo previsão legal incidência dos juros sobre a multa, conforme ocorrido no presente AIOP. DO PEDIDO 18. Requer o recorrente seja acolhida a preliminar de cerceamento de defesa para reconhecer a nulidade do presente AIOP, ou, se assim não for, seja reconhecida a decadência parcial dos valores autuados e, no mérito, seja o auto julgado totalmente improcedente. A DRFB encaminhou o processo para julgamento no âmbito do CARF. Fl. 1006DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 16 É o relatório. Fl. 1007DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 16327.001327/201036 Acórdão n.º 240102.250 S2C4T1 Fl. 9 17 Voto Vencido Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 892. Superados os pressupostos, passo as preliminares ao exame do mérito. DAS QUESTÕES PRELIMINARES: Alegando ainda nulidade, argumenta o recorrente que o procedimento administrativo adotado não poderia ser realizado da forma como foi, independente da causa, legal ou contratual, o que malfere o princípio do devido processo legal, posto que não houve a devida motivação, ou mesmo fundamentação para que se apurasse determinadas verbas como salário de contribuição. Quanto as ditas alegações, em primeiro lugar cumprenos destacar que o procedimento fiscal atendeu todas as determinações legais, não havendo, pois, nulidade por cerceamento de defesa, conforme alegado pela recorrente. Observase anexo ao relatório fiscal e mencionado no corpo do próprio relatório as autorizações por meio da emissão do Termo de Início de Procedimento Fiscal, fls. 45 a 46, com a competente designação do auditor fiscal responsável pelo cumprimento do procedimento. Foi realizada a devida intimação para a apresentação dos documentos conforme Termos de Intimação Fiscal, fl. 47 a 72, intimando o contribuinte para que apresentasse todos os documentos capazes de comprovar o cumprimento da legislação previdenciária, inclusive solicitando esclarecimentos sobre diversos pontos apurados durante o procedimento quanto a não contabilização de valores. Foi realizada a conclusão dos trabalhos com a emissão do Termo de Encerramento, fl. 73, com a apresentação ao contribuinte dos fatos geradores e fundamentação legal que constituíram a lavratura do auto de infração ora contestado, com as informações necessárias para que o autuado pudesse efetuar as impugnações que considerasse pertinentes. Neste sentido, as alegações de que o procedimento não poderia prosperar por não ter a autoridade realizado a devida indicação dos motivos que ensejaram a autuação, entendo que razão não assiste ao recorrente. Quanto à necessidade de justificativa para realização de auditoria, destacase que ao autoridade fical possui competência para verificar o fiel cumprimento da legislação previdenciária. Ademais, o próprio conceito de auditoria descrito na IN 03/2005 esclarece seu objetivo. Art. 570. A AuditoriaFiscal Previdenciária AFP ou Fiscalização é o procedimento fiscal externo que objetiva Fl. 1008DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 18 orientar, verificar e controlar o cumprimento das obrigações previdenciárias por parte do sujeito passivo, podendo resultar em lançamento de crédito previdenciário, em Termo de Arrolamento de Bens e Direitos, em lavratura de Auto de Infração ou em apreensão de documentos de qualquer espécie, inclusive aqueles armazenados em meio digital ou em qualquer outro tipo de mídia, materiais, livros ou assemelhados. Simplesmente alegar, sem demonstrar o cumprimento da legislação, ou mesmo quais os vícios contidos no lançamento não servem como meio para anular o lançamento. Notese que o relatório fiscal, encontrase detalhado, por rubrica, permitindo ao recorrente o exercício do amplo direito de defesa, razão porque correto foi o procedimento adotado. Ademais, não compete ao auditor fiscal agir de forma discricionária no exercício de suas atribuições. Desta forma, em constatando a falta de recolhimento, ou a auência de contabilização do movimento real da empresa, face a ocorrência do fato gerador, cumprilhe lavrar de imediato a notificação fiscal de lançamento de débito de forma vinculada, constituindo o crédito previdenciário. O art. 243 do Decreto 3.048/99, assim dispõe neste sentido: Art.243. Constatada a falta de recolhimento de qualquer contribuição ou outra importância devida nos termos deste Regulamento, a fiscalização lavrará, de imediato, notificação fiscal de lançamento com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, de acordo com as normas estabelecidas pelos órgãos competentes. DA DECADÊNCIA Quanto a decadência, entendo que razão não assiste ao recorrente para que se determine a decadência a luz do art. 150, § 4º do CTN, conforme se demonstra a seguir. Nesse sentido, quanto a aplicação da decadência qüinqüenal, subsumo todo o meu entendimento, quanto a legalidade do art. 45 da Lei 8212/91 (10 anos), outrora defendido à decisão do STF. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, profiro meu entendimento. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n º 8, senão vejamos: Súmula Vinculante nº 8“São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. O texto constitucional em seu art. 103A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicála de pronto, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus Fl. 1009DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 16327.001327/201036 Acórdão n.º 240102.250 S2C4T1 Fl. 10 19 membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional – CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Citese o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela 1a Seção no Recurso Especial de n º 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO LEI Nº 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3.º DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. 1. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decretolei n.º 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindose, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao DecretoLei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445137/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria fáticoprobatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, Fl. 1010DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 20 com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n.º 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQN), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, § 4º, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para a fixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extinguese definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de ofício ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais Fl. 1011DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 16327.001327/201036 Acórdão n.º 240102.250 S2C4T1 Fl. 11 21 apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, contase do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do CTN), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do CTN, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de ofício) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTN), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do CTN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4º, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidamse simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de ofício" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigurase como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora Fl. 1012DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 22 do ilícito, operarseá ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de ofício, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal. Neste caso, o marco decadencial iniciase da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deuse em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contandose o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido.(GRIFOS NOSSOS) Podemos extrair da referida decisão as seguintes orientações, com o intuito de balizar a aplicação do instituto da decadência qüinqüenal no âmbito das contribuições previdenciárias após a publicação da Súmula vinculante nº 8 do STF: Conforme descrito no recurso descrito acima: “A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de ofício ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad, págs. 163/210) Fl. 1013DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 16327.001327/201036 Acórdão n.º 240102.250 S2C4T1 Fl. 12 23 O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, nos casos de lançamentos em que não houve antecipação do pagamento assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extinguese definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Já em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, aplicase o disposto no § 4º, do artigo 150, do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, Senão vejamos o dispositivo legal que descreve essa assertiva: Art.150 O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. § 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (grifo nosso) Contudo, para que possamos identificar o dispositivo legal a ser aplicado, seja o art. 173 ou art. 150 do CTN, devemos identificar a natureza das contribuições omitidas para que, só assim, possamos declarar da maneira devida a decadência de contribuições previdenciárias. Fl. 1014DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 24 No caso, a aplicação do art. 150, § 4º, é possível quando realizado pagamento de contribuições, que em data posterior acabam por ser homologados expressa ou tacitamente. Contudo, antecipar o pagamento de uma contribuição significa delimitar qual o seu fato gerador e em processo contíguo realizar o seu pagamento. Deve ser possível ao fisco, efetuar de forma, simples ou mesmo eletrônica a conferência do valor que se pretendia recolher e o efetivamente recolhido. Neste caso, a inércia do fisco em buscar valores já declarados, ou mesmo continuamente pagos pelo contribuinte é que lhe tira o direito de lançar créditos pela aplicação do prazo decadencial consubstanciado no art. 150, § 4º. Entendo que atribuir esse mesmo raciocínio a todos os fatos geradores de contribuições previdenciária definindo remuneração como algo global, é no mínimo abrir ao contribuinte possibilidades de beneficiarse pelo seu “desconhecimento ou mesmo interpretação tendenciosa” para sempre escusarse ao pagamentos de contribuições que seriam devidas. De forma sintética, podemos separar duas situações: em primeiro, aquelas em que não há por parte do contribuinte o reconhecimento dos valores pagos como salário de contribuição, é o caso, por exemplo, dos salários indiretos não reconhecidos (ABONO, VALE TRANSPORTE EM DINHEIRO, ALIMENTAÇÃO EM DESACORDO COM O PAT, PRÊMIOS, PLR). Nestes casos, incabível considerar que houve pagamento antecipado, simplesmente porque não houve reconhecimento do fato gerador pelo recorrente e caso não ocorresse a atuação do fisco, nunca haveria o referido recolhimento. Tal fato pode ainda ser ratificado, pela não informação, por parte do contribuinte do salário de contribuição em GFIP. Ou seja, houve o efetivo recolhimento, mesmo que parcial, apenas sobre as verbas descritas em GFIP, que nada mais são do que os fatos geradores reconhecidos pelo recorrente. Quando não há o reconhecimento de verbas como salário de contribuição, toda a máquina administrativa, em especial a fiscalização federal, terá que ser movida para identificar a existência pontual de contribuições a serem recolhidas. Não é algo que se possa determinar pelo simples confronto eletrônico de declarações e guias de recolhimento. Dessa forma, em sendo desconsiderada a natureza tributária de determinada verba, como poderseia considerar que houve antecipação de pagamento de contribuições. Entendo que só se antecipa, aquilo que se considera como contribuição devida. No caso ora em análise, identificamos diversos “pagamentos indiretos”, ou seja salários indiretos, nos quais o próprio recorrente entende não existir contribuição, posto se tratar de verbas sem natureza salarial. Afastase, aqui a aplicação do art, 150, § 4º, pois como considerar que houve antecipação de pagamento de algo que o contribuinte nunca pretendeu recolher. Antecipar significa: fazer, dizer, sentir, fruir, fazer ocorrer, antes do tempo marcado, previsto ou oportuno; precipitar, chegar antes de; anteceder. Ou seja, não basta dizer que houve recolhimento em relação a remuneração como um todo, mas sim, identificar sob qual base foi o pagamento realizado. A acepção do termo remuneração não pode ser, para fins de definição do salário de contribuição una, tanto o é, que a doutrina e jurisprudência trabalhistas não admitem o pagamento aglutinado das verbas trabalhista, o denominado salário complexivo ou complessivo. Considerar que os fatos geradores são únicos, e portanto, a remuneração deva ser considerada como algo global, e desconsiderar a complexidade das contribuições previdenciárias, bem como a natureza da relação laboral. Não há como engajarse em tal raciocínio em relação às contribuições previdenciárias, visto que existe até mesmo, documento próprio para que o contribuinte indique mensalmente e por empregado o que é devido e realize o recolhimento das contribuições correspondente a estes fatos geradores. Fl. 1015DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 16327.001327/201036 Acórdão n.º 240102.250 S2C4T1 Fl. 13 25 Assim, deverseá considerar que houve antecipação para aplicação do § 4º do art. 150 do CTN, quando ocorreu por parte do contribuinte o reconhecimento do valor devido e o seu parcial recolhimento, sendo em todos os demais casos de não reconhecimento da rubrica aplicável o art. 173, I do referido diploma. Ocorre que no caso em questão, o lançamento foi efetuado em 28/09/2010, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido no dia 04/10/2010. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 03/2005 a 12/2006, sendo assim, não há reparo a ser feito na Decisão de 1 instância, posto que a luz do art. 173, I a decadência só alcançaria períodos anteriores a 11/2004, período esse não incluído na AIOP em tela. Superadas as preliminares, passo ao exame do mérito DO MÉRITO No mérito, foram atacados os salários indiretos considerados pela auditoria fiscal, como salário de contribuição para efeitos previdenciários. Porém antes mesmo de apreciar cada um dos fatos geradores isoladamente, convém apreciar o conceito de salário de contribuição e remuneração. DA DEFINIÇÃO DE SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO De acordo com o previsto no art. 28 da Lei n ° 8.212/1991, para o segurado empregado entendese por saláriodecontribuição: Art.28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10/12/97) grifo nosso. Como o lançamento envolve ainda contribuições sobre os pagamentos feitos a contribuintes individuais fazse conveniente apreciar o salário de contribuição e também em relação a estes segurados. Para os trabalhadores contribuintes individuais, o art. 28, III da referida lei, assim dispõe: Art.28. Entendese por saláriodecontribuição: III para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o §5º; Fl. 1016DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 26 A legislação previdenciária é clara quando destaca, em seu art. 28, §9º, quais as verbas que não integram o salário de contribuição. Tais parcelas não sofrem incidência de contribuições previdenciárias, seja por sua natureza indenizatória ou assistencial. Art. 28 (...) § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10/12/97) a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o saláriomaternidade; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10/12/97) b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973; c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976; d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do TrabalhoCLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10/12/97) e) as importâncias: (Alínea alterada e itens de 1 a 5 acrescentados pela Lei nº 9.528, de 10/12/97, e de 6 a 9 acrescentados pela Lei nº 9.711, de 20/11/98) 1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; 2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de ServiçoFGTS; 3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT; 4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973; 5. recebidas a título de incentivo à demissão; 6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; 7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; 8. recebidas a título de licençaprêmio indenizada; 9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984; f) a parcela recebida a título de valetransporte, na forma da legislação própria; Fl. 1017DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 16327.001327/201036 Acórdão n.º 240102.250 S2C4T1 Fl. 14 27 g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10/12/97) h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal; i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977; j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; l) o abono do Programa de Integração SocialPIS e do Programa de Assistência ao Servidor PúblicoPASEP; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10/12/97) m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10/12/97) n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxíliodoença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10/12/97) o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10/12/97) p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10/12/97) q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médicohospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10/12/97) r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10/12/97) Fl. 1018DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 28 s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10/12/97) t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20/11/98) u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10/12/97) v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10/12/97) x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10/12/97) Assim, ao não cumprir os dispositivos legais quanto a concessão dos benefícios, assumiu o recorrente o ônus de ter os valores dos benefícios integrando o conceito de salário de contribuição, quando pago em desacordo com as respectivas leis. Não há de se argumentar que existia previsão em acordos ou convenções coletivas de trabalho, posto que esses instrumentos de negociação coletiva são válidos para normatizar direitos trabalhistas e não os reflexos desses nas parcelas que compõem a base de cálculo de contribuições previdenciárias. DO VALE TRANSPORTE PAGO EM DINHEIRO No caso do lançamento de contribuições à título de Vale Transporte pago em Dinheiro relevante informar que a impugnante questiona a incidência de contribuição sobre tal verba na ação judicial n° ação 2001.03.99.0000062 – Processo de origem 96.00065080, fls. 115 a 119. Dessa forma, considerando que a base de cálculo que fundamenta o lançamento é a mesma, a discussão acerca da natureza salarial da verba, também deve observar a decisão na esfera judicial, não podendo ser seu mérito apreciado na esfera administrativa. No mesmo sentido, posicionase este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF ao publicar a súmula nº. 1 aprovada em sessão plenária de 08/12/2009, sessão que determinou nova numeração após a extinção dos Conselhos de Contribuintes. SÚMULA NO 1 Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo. Face o exposto deixo de apreciar o mérito com relação a incidência de contribuições sobre a verba “vale transporte pago em dinheiro”. Fl. 1019DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 16327.001327/201036 Acórdão n.º 240102.250 S2C4T1 Fl. 15 29 DO ABONO No caso do lançamento de contribuições à título de Abono Único, relevante informar que a impugnante questiona a incidência de contribuição sobre tal verba (abono) na ação judicial n° 2003.61.00.0047043, com sentença procedente no período autuado (documentos às fls. 567/571). Dessa forma, considerando que a base de cálculo que fundamenta o lançamento é a mesma, a discussão acerca da natureza salarial da verba, também deve observar a decisão na esfera judicial, não podendo ser seu mérito apreciado na esfera administrativa. No mesmo sentido, posicionase este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF ao publicar a súmula nº. 1 aprovada em sessão plenária de 08/12/2009, sessão que determinou nova numeração após a extinção dos Conselhos de Contribuintes. SÚMULA NO 1 Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo. Face o exposto deixo de apreciar o mérito com relação a incidência de contribuições sobre a verba “abono”. ALIMENTAÇÃO FORNECIDA AOS DIRETORES Quanto a este ponto argumentou em síntese o recorrente que há isenção previdenciária para referida verba prevista na alínea "c" do § 9° do art. 28 da Lei 8.212/91; além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça — STJ pacificou o entendimento de que quando a própria alimentação é fornecida in natura pela empresa, não sofre incidência de contribuição previdenciária, esteja ou não o empregador inscrito no PAT. Neste ponto, embora entenda que a decisão de 1 instância encontrase em perfeita consonância com os dispositivos legais, entendo existir uma questão nova que deve ser levado em consideração para o julgamento da referida verba, qual seja a publicação do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2117/2011 da Procuradoria da Fazenda Nacional, aprovado pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda que ensejou a publicação do Ato Declaratório 03/2011, abaixo trancrito? ATO DECLARATÓRIO Nº 03 /2011 A PROCURADORAGERAL DA FAZENDA NACIONAL, no uso da competência legal que lhe foi conferida, nos termos do inciso II do art. 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do art. 5º do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, tendo em vista a aprovação do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2117 /2011, desta ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, conforme despacho publicado no DOU de 24.11.2011, DECLARA que fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante: nas ações judiciais que visem obter a Fl. 1020DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 30 declaração de que sobre o pagamento in natura do auxílio alimentação não há incidência de contribuição previdenciária. JURISPRUDÊNCIA: Resp nº 1.119.787SP (DJe 13/05/2010), Resp nº 922.781/RS (DJe 18/11/2008), EREsp nº 476.194/PR (DJ 01.08.2005), Resp nº 719.714/PR (DJ 24/04/2006), Resp nº 333.001/RS (DJ 17/11/2008), Resp nº 977.238/RS (DJ 29/11/2007). Brasília, 20 de dezembro de 2011. ADRIANA QUEIROZ DE CARVALHO ProcuradoraGeral da Fazenda Nacional Face o exposto, considerando tratarse de fornecimento de alimentação in natura, por fornecer a empresa alimentação em restaurante diferenciado aos diretores, entendo aplicável o dito parecer, excluindo do lançamento as contribuições sobre a verba “alimentação fornecida aos diretores”. DOS VEÍCULOS FORNECIDOS AOS DIRETORES Em seu recurso destaca o recorrente que diversamente do alegado pela fiscalização, a disponibilização de veículos da empresa para utilização em atividades necessárias ao negócio, não configura "salário utilidade", não se sujeitando incidência da contribuição previdenciária em questão, pois não possui natureza remuneratória. Segundo o recorrente, tratase de um valor despendido pelo empregador para a viabilização do trabalho, e não pelo trabalho a titulo de contraprestação do serviço prestado. Não teria cabimento, naturalmente, que o próprio prestador do serviço arcasse com o desgaste de veiculo próprio para realização de atividades da empresa, salvo se fosse reembolsado para tanto. Em razão disso, o recorrente concedeu veiculo para a utilização nas atividades da empresa. Quanto a essa matéria, entendo que razão assiste em parte ao recorrente. O auditor apurou contribuições, por entender que apenas o reembolso de despesas do empregado poderia estar excluído do conceito de salário de contribuição, o que venho a discordar, posto que existe outro dispositivo legal que também referese ao assunto e oferta guarida a tese exposta pelo recorrente. Para o caso concreto, entendo que o automóvel fornecido pelo empregador, só não será considerado salário de contribuição, quando fornecidos nos exatos termos do § 9º do art. 28, “r” da lei, ou seja: “r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; O argumento da empresa de que os veículos eram fornecidos para o desempenho do trabalho, razão porque arcava com todas as despesas se coaduna com o disposto na legislação, na medida que foram trazidos argumentos de que o carro era utilizado para o trabalho. Neste ponto, também entendo aplicável, mesmo que por exceção a regra, o disposto na súmula 367 do TST, para demonstrar que o relevante é definir a natureza da utilidade fornecida. A Súmula 367 do TST afirma: Fl. 1021DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 16327.001327/201036 Acórdão n.º 240102.250 S2C4T1 Fl. 16 31 "A habitação, a energia elétrica e veiculo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veiculo, seja utilizado pelo empregado também em atividades particulares." Assim sendo, entendo que não há como manter dito levantamento, posto que o argumento trazido basicamente pelo auditor é: por ser carro da empresa, já estaria excluído do previsões do art. § 9º do art. 28. Não estou com isso afirmando que o valor da utilidade veículo aqui descrita, não possa ser configurado como salário de contribuição, mas neste caso, competiria a autoridade fiscal demonstrar que o veículo não era utilizado “para” o trabalho, ou que simplesmente era uma vantagem oferecida ”pelo” trabalho, como já demonstrado por outros auditores em lançamento da mesma espécie. Dessa forma, entendo que deva ser excluído do lançamento os fatos geradores descritos nesse levantamento. DO BÔNUS DE CONTRATAÇÃO E DO BÔNUS DE PERMANÊNCIA Especificamente com relação ao bônus de contratação, ressalta o recorrente que a própria fiscalização, ao afirmar que o bônus de contratação é um "prêmio", previamente pactuado, pela transferência do empregado de outra empresa para compor o quadro de funcionários do Impugnante, reconhece que não se trata de pagamento como contraprestação do serviço realizado. Quanto a esse fato gerador, entendo que razão não assiste ao recorrente, posto que não apresentou argumentos suficientes para desconstituir o lançamento. Entendo que a natureza atribuída pela autoridade fiscal, nomeando a verba com uma espécie de prêmio, para atrair bons funcionários para a recorrente, encontrase, sem dúvida, dentro do conceito do salário de contribuição, posto que nada mais é do que um ganho fornecido como resultante de uma constraprestação, ou mesmo expectativa desta. Atribuindolhe a natureza de prêmio, bônus, ou mesmo estimula à contratação ou permanência na empresa, entendo que os pagamentos feitos à título de premiação constituem sim, salário de contribuição, portanto não assiste razão ao recorrente quanto a inexigência de contribuições sobre os valores pagos à esse título. O ponto chave é a identificação do campo de incidência das contribuições previdenciárias. Conforme já amplamente discutido acima para, o segurado empregado entendese por saláriodecontribuição a totalidade dos rendimentos destinados a retribuir o trabalho, incluindo nesse conceito os ganhos habituais sob a forma de utilidades, seja em que momento da contratação esses pagamentos ocorram, posto que pagamentos em contratos prévios, com a conotação de estímulo para um trabalho ou mesmo vínculo que logo a seguir irá se concretizar, acabar por estar incluído no conceito de remuneração. A definição de “prêmios” dada pela recorrente não se coaduna com a de verba indenizatória, mas, com a de parcelas suplementares pagas em razão do exercício de atividades que ocorreram ou que venham a ocorrer. O ilustre professor Maurício Godinho Delgado, em seu livro “Curso de Direito do Trabalho”, 3º edição, editora LTr, pág. 747, assim referese ao assunto: Fl. 1022DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 32 (...) Os prêmios consistem em parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em decorrência de um evento ou circunstância tida como relevante pelo empregador e vinculada à conduta individual do obreiro ou coletiva dos trabalhadores da empresa.(...) O prêmio, na qualidade de constraprestação paga pelo empregador ao empregado, têm nítida feição salarial. (...) Os prêmios são considerados parcelas salariais suplementares, pagas em função do exercício de atividades atingindo determinadas condições. Neste sentido, adquirem caráter estritamente contraprestativo, ou seja, de um valor pago a mais, um “plus” em função do alcance de metas e resultados, ou como no caso em questão pela manutenção na empresa, ou pela escolha da mesma para trabalhar Não tem por escopo indenizar despesas, ressarcir danos, mas, atribuir um incentivo ao empregado. Segundo o professor Amauri Marcaro Nascimento, em seu livro Manual do salário, Ed. Ltr, p. 334, nestas palavras “Prêmio é modalidade de salário vinculado a fatores de ordem pessoal do trabalhador, como produtividade e eficiência. Os prêmios caracterizamse por seu aspecto condicional, sendo que uma vez instituídos e pagos com habitualidade não podem ser suprimidos .” Pelo exposto o campo de incidência é delimitado pelo conceito remuneração. Remunerar significa retribuir o trabalho realizado. Desse modo, qualquer valor em pecúnia ou em utilidade que seja pago a uma pessoa natural em decorrência de um trabalho executado ou de um serviço prestado, ou até mesmo por ter ficado à disposição do empregador, está sujeito à incidência de contribuição previdenciária. Entendo que o conceito de “habitual”, suscitado pelo recorrente para afastar a incidência de contribuições não se coaduna, com a regra descrita na lei 8212/91. O termo eventual não está relacionado ao número de vezes, mas a correlação direta entre o fornecimento da verba e a prestação de serviços. Ou seja, caso o pagamento não possua qualquer correlação com o trabalho prestado, não sofrerá a incidência de contribuição por tratarse de uma verba eventual. Porém o conceito de prêmio, como o fornecimento pela empresa recorrente, possui relação direta com o contraprestação de serviços, já que o pagamento nada mais é do que um incentivo, seja para contratação, ou mesmo para que se evite o desligamento do empregado da empresa. Por isso a referida verba, independente do número de vezes possui natureza salarial, e por consequência, constitui base de cálculo de contribuição previdenciária. Cabe destacar nesse ponto, que os conceitos de salário e de remuneração não se confundem. Enquanto o primeiro é restrito à contraprestação do serviço devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado, em virtude da relação de emprego; a remuneração é mais ampla, abrangendo o salário, com todos os componentes, e as gorjetas, pagas por terceiros. Nesse sentido é a lição de Alice Monteiro de Barros, na obra Curso de Direito do Trabalho, Editora LTR, 3ª edição, página 730. Pela análise do dispositivo legal, podemos observar que não existe nenhuma exclusão quanto aos bônus concedidos, seja aos segurados empregados ou contribuintes individuais. Assim, não estando entre as exclusões prevista na legislação não há como excluir Fl. 1023DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 16327.001327/201036 Acórdão n.º 240102.250 S2C4T1 Fl. 17 33 da base de cálculo de contribuições previdenciárias os pagamentos feitos à título de “Bônus”. Dessa forma, razão não assiste ao recorrente. Com relação ao bônus de permanência, cabe trazer os argumentos do recorrente: “devese lembrar que, conforme demonstrado no tópico das nulidades, sequer houve o pagamento dessas verbas no período autuado, caracterizandose como provisões, o que demonstra a não ocorrência do fato gerador”. Quanto a esse argumento entendo que o assunto foi devidamente enfrentado pela autoridade julgadora, não tendo o recorrente apresentado qualquer fato novo, capaz de modificar o raciocínio ali disposto, razão porque adoto o trecho do voto da dita decisão, como razões de decidir: 12.2. O conceito de provisão é exposto com clareza por Júlio César Zanluca, no texto "PROVISÃO X RESERVAS — DIFERENCIAÇÃO CONTABIL", disponível no endereço eletrônico. "Provisão é uma reserva de um valor para atender a despesas que se esperam. A provisão visa à cobertura de um gasto já considerado certo ou de grande possibilidade de ocorrência. As provisões representam expectativas de perdas de ativos ou estimativas de valores a desembolsar que, apesar de financeiramente ainda não efetivadas, derivam de fatos geradores contábeis já ocorridos. A partir do momento que essas perdas de ativos ou obrigações se tornam totalmente definidas, deixam de ser consideradas como provisões, como por exemplo: a provisão para férias se transforma em salários a pagar, a provisão para Imposto de Renda passa a ser Impostos de Renda apagar. Além das citadas provisões de férias e do imposto de renda, temos outras provisões bastante comuns, como: para pagamento do 13° salário, participações dos empregados nos resultados da empresa, contribuição social sobre o lucro, etc. Tratamse de despesas que, ainda que não pagas, configuramse como ocorridas, pelo principio de competência contábil." (grifos nossos) 12.3. A provisão se faz para passivo de prazo e/ou valor incerto, não para obrigação inexistente; se a previsão de gasto não aconteceu, deveria ter sido baixada a respectiva provisão. Não há registro de aproveitamento das referidas provisões, nem do estorno ou reversão delas, nem da sua transferência para resultado do exercício com o efeito de receita ou como abatimento do passivo no balanço; um desses registros indicaria que as mesmas perderam a razão de seu lançamento. Tendo permanecido como tais ao final do exercício, sem aproveitamento ou reversão, indicam o reconhecimento da obrigação — eram remunerações efetivamente devidas aos segurados da Impugnante. Fl. 1024DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 34 12.4. As obrigações previdenciárias obedecem ao regime de competência, tenham os direitos remuneratórios sido pagos ou não. Os bônus apontados como provisionados, não sendo benefícios previstos pela legislação como devidos em época própria (como, por exemplo, o 13° salário e as férias), geram obrigações previdenciárias nas competências em que se constituem como direitos dos beneficiários, independentemente de quando pagos. 12.5. Desta forma, incontestável o lançamento de oficio das contribuições correspondentes ao citado bônus, efetuado pelo AuditorFiscal autuante. Notese que o recorrente nada contestou nesse ponto em relação a Decisão de 1 instância, razão porque deve ser mantido o posicionamento ali disposto, não assistindo razão ao recorrente. DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS O primeiro argumento trazido pelo recorrente é de que os pagamentos a titulo de participação nos lucros ou resultados, por sua natureza não contraprestativa e nãohabitual, estão excluídos do conceito de remuneração, além de constarem expressamente do § 9° do art. 28 da Lei 8.212/91, que retira do campo de incidência previdenciária as verbas lá elencadas, entre elas a participação paga de acordo com a legislação especifica, no caso, a Lei 10.101/2000, cujas determinações foram todas atendidas. Quanto a este primeiro argumento entendo que não assiste razão ao recorrente. No que pertine a verba participação nos lucros e resultados, devese ter em mente que é norma constitucional de eficácia limitada. Com efeito, convém transcrever, apenas para esclarecimento, o item 02, do Parecer CJ/MPAS no 547, de 03 de maio de 1996, aprovado pelo Exmo. Sr. Ministro do MPAS, dispõe, verbis: (...) de forma expressa, a Lei Maior remete à lei ordinária , a fixação dos direitos dessa participação. A norma constitucional em foco pode ser entendida, segundo a consagrada classificação de José Afonso da Silva, como de eficácia limitada, ou seja, aquela que depende "da emissão de uma normatividade futura, em que o legislador ordinário, integrandolhe a eficácia, mediante lei ordinária, lhes dê capacidade de execução em termos de regulamentação daqueles interesses". (Aplicabilidade das normas constitucionais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1968, pág. 150). (Grifamos) Vale ressaltar também, o Parecer CJ/MPAS nº 1.748/99, que traz informações relevantes a respeito do assunto. EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO TRABALHADOR PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS ART. 7º , INC. XI DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. 1) O art. 7º , inciso XI da Constituição da República de 1988, que estende aos trabalhadores o direito a participação nos Fl. 1025DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 16327.001327/201036 Acórdão n.º 240102.250 S2C4T1 Fl. 18 35 lucros desvinculado da remuneração é de eficácia limitada. 2) O Supremo Tribunal Federal ao julgar o Mandado de Injunção nº 426 estabeleceu que só com o advento da Medida Provisória nº 794, de 24 de dezembro de 1994, passou a ser lícito o pagamento da participação nos lucros na forma do texto constitucional. 3) A parcela paga a título de participação nos lucros ou resultados antes da regulamentação ou em desacordo com essa norma, integra o conceito de remuneração para os fins de incidência da contribuição social. (...) 7. No entanto, o direito a participação dos lucros, sem vinculação à remuneração, não é auto aplicável, sendo sua eficácia limitada a edição de lei, consoante estabelece a parte final do inciso anteriormente transcrito. 8. Necessita portanto, de regulamentação para definir a forma e os critérios de pagamento da participação nos lucros, com a finalidade precípua de se evitar desvirtuamento dessa parcela. 9. A regulamentação ocorreu com a edição da Medida Provisória nº 794, 29 de dezembro de 1994, que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados das empresas e dá outras providências, hoje reeditada sob o nº 1.76956, de 8 de abril de 1999. 10. A partir da adoção da primeira Medida Provisória e nos seus termos, passou a ser lícito o pagamento de participação nos lucros desvinculada da remuneração, mas, destaco, a desvinculação da remuneração só ocorrerá se atender os requisitos pré estabelecidos. 11. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ao julgar o Mandado de Injunção nº 426, onde foi Relator o Ministro ILMAR GALVÃO, que tinha por escopo suprir omissão do Poder Legislativo na regulamentação do art. 7º, inc. XI, da Constituição da República, referente a participação nos lucros dos trabalhadores, julgou a citada ação prejudicada, face a superveniência da medida provisória regulamentadora. 12. Em seu voto, o Ministro ILMAR GALVÃO, assim se manifestou: O mandado de injunção pretende o reconhecimento da omissão do Congresso Nacional em regulamentar o dispositivo que garante o direito dos trabalhadores de participarem dos lucros e resultados da empresa (art. 7º, inc. IX, da CF), concedendose a ordem para efeito de implementar in concreto o pagamento de tais verbas, sem prejuízo dos valores correspondentes à remuneração. Tendo em vista a continuação da transcrição a edição, superveniente ao julgamento do presente WRIT injuncional, da Medida Provisória nº 1.136, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou Fl. 1026DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 36 resultados da empresa e dá outras providências, verificase a perda do objeto desta impetração, a partir da possibilidade de os trabalhadores, que se achem nas condições previstas na norma constitucional invocada, terem garantida a participação nos lucros e nos resultados da empresa. (grifei) 14. O Pretório Excelso confirmou, com a decisão acima, a necessidade de regulamentação da norma constitucional (art. 7º, inc. XI), ficando o pagamento da participação nos lucros e sua desvinculação da remuneração, sujeitas as regras e critérios estabelecidos pela Medida Provisória. 15. No caso concreto, as parcelas referemse a períodos anteriores a regulamentação do dispositivo constitucional, em que o Banco do Brasil, sem a devida autorização legal, efetuou o pagamento de parcelas a título de participação nos lucros. 16. Nessa hipótese, não há que se falar em desvinculação da remuneração, pois, a norma do inc. XI, do art. 7º da Constituição da República não era aplicável, na época, consoante ficou anteriormente dito. (Grifamos) Neste contexto podemos descrever normas constitucionais de eficácia limitada são as que dependem de outras providências normativas para que possam surtir os efeitos essenciais pretendidos pelo legislador constituinte. Ou seja, enquanto não editada a norma, não há que se falar em produção de efeitos. Conforme disposição expressa no art. 28, § 9º, alínea “j”, da Lei nº 8.212/91, notase que a exclusão da parcela de participação nos lucros na composição do saláriode contribuição está condicionada à estrita observância da lei reguladora do dispositivo constitucional. Essa regulamentação somente ocorreu com a edição da Medida Provisória nº 794, de 29 de dezembro de 1994, reeditada sucessivas vezes e convertida na Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000, que veio regular o assunto em tela. De forma expressa, a Constituição Federal de 1988 remete à lei ordinária a fixação dos direitos da participação nos lucros, nestas palavras: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XI participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei. A Lei nº 8.212/1991, em obediência ao preceito constitucional, na alínea “j”, § 9º, do art. 28, dispõe, nestas palavras: Art. 28 § 9º Não integram o saláriodecontribuição: (...) j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica. A edição da Medida Provisória nº 794, de 29 de dezembro de 1994, que dispunha sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados das empresas, veio Fl. 1027DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 16327.001327/201036 Acórdão n.º 240102.250 S2C4T1 Fl. 19 37 atender ao comando constitucional. Desde então, sofreu reedições e remunerações sucessivamente, tendo sofrido poucas alterações ao texto legal, até a conversão na Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000. Os pagamentos referentes à Participação nos Lucros pela recorrente sofrem incidência de contribuição previdenciária, haja vista no período em que foram efetuados terem sido realizadas em desacordo com a legislação específica. A Lei nº 10.101/2000 dispõe, nestas palavras : Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II convenção ou acordo coletivo. § 1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. § 2º O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. (...) Art. 3º (...) § 3º Todos os pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados. (...) Art. 4º Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizarse dos seguintes mecanismos de solução do litígio: I – Mediação; II – Arbitragem de ofertas finais. Fl. 1028DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 38 § 1º Considerase arbitragem de ofertas finais aquela que o árbitro deve restringirse a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes. § 2º O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes. § 3º Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes. § 4º O laudo arbitral terá força normativa independentemente de homologação judicial. Assim, totalmente descabida a alegação de que a natureza da PLR, por si só, demonstra, atrelada a falta de habitualidade, que a verba não integra o conceito de remuneração e por conseguinte o de salário de contribuição. A única forma, de desvincular os pagamentos de PLR do conceito de remuneração é observando o cumprimento dos preceitos da lei 10.101/2000. O primeiro ponto trazido pela autoridade fiscal diz respeito a existência de dois planos concomitantes pelos quais a empresa pautouse para realizar pagamentos aos seus empregados. Quanto a este ponto existe o próprio reconhecimento do recorrente de que existem dois planos, que avaliados individualmente tornamse válidos desde que cumpridos os preceitos de lei. Dessa forma, entende que não existe impedimento para que o banco realize pagamentos pautado nos 2 planos. Vejamos trecho do recurso: Nessa medida, fica claro que, individualmente, tanto o Programa de PR quanto a PLR atendem ao propósito de recompensar os empregados pelos lucros e resultados da empresa e atendem as condições da Lei 10.101/00. Os programas são validados em Acordo Coletivo (o caso dos Programas de Participação em Resultados Próprios PR) ou pactuados em Convenção Coletiva (o caso dos Programas de Participação em Lucros PLR). No caso da PR, os pagamentos contam com metas previamente pactuadas com o colaborador, conforme demonstrado. Além disso, cada um dos programas prevê o pagamento vinculado ao lucro da empresa (PR e PLR). Ambos os programas (PR e PLR) prevêem no máximo dois pagamentos anuais. Os cronogramas e valores de pagamento da PR e da PLR dependem essencialmente do acordado nos Programas e validado com o Sindicato, não sendo manipuláveis unilateralmente pelo Impugnante. Neste primeiro ponto, não tenho como concordar com o recorrente. A lei 10.101 descreve expressamente que a PLR será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante UM dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo. Ou seja, ao contrário do entendimento do recorrente, para estar de acordo com a lei, e portanto desvinculado do salário as partes de comum acordo devem escolher apenas um dos instrumentos. Nos termos do art. 2º da Lei 10.101/2000, duas são as possibilidades legais de legitimar a participação nos lucros e resultados de forma a afastar a sua natureza salarial: Fl. 1029DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 16327.001327/201036 Acórdão n.º 240102.250 S2C4T1 Fl. 20 39 Ø Comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; (grifo nosso) Ø Convenção ou acordo coletivo de trabalho. Dessa forma, os empregados e empregadores de comum acordo poderiam eleger qualquer dos mecanismos descritos no dispositivo legal para atribuir legitimidade ao acordo proposto. Portanto, entendo que não se encontra em consonância com a lei, o pagamento baseado em dois acordos, independente de estarem os dois acordos nos estritos limites da lei (questão que será apreciada a seguir). Dessa forma, nesse ponto já houve o descumprimento da lei o que autorizaria o lançamento das contribuições, conforme realizado e trazido pelo auditor em seu relatório, posto que a empresa deveria escolher ou a comissão, com participação de um representante do sindicato, ou um dos instrumentos de negociação coletiva. Apenas para rechaçar os argumentos de que a empresa não poderia deixar de cumprir os termos da CCT, extensível a todos os empregados da categoria, mas também tinha a intenção de valorizar e estimular o trabalho de seus funcionários, principalmente nos cargos de chefia, entendo que é possível atender as duas questões, sem estar em dissonância com a lei. Entendo como o próprio contribuinte descreveu em seu recurso, no seu estudo acerca das negociações coletivas, não existe óbice a que uma empresa firme convenção coletiva (que é mais abrangente), e ao mesmo tempo acordo coletivo (que é mais específico). Tanto que, se existirem dois instrumentos normativos vigente ao mesmo tempo, sobre a mesma matéria, prevalecerá o que for na sua totalidade mais favorável ao empregado, descrito como “teoria do Conglobamento”. (digase não obrigando o empregador a cumprir os dois instrumentos, desde que abranjam os mesmos institutos). Inclusive para corroborar dita assertiva, transcrevo o art. 620 da CLT. Art. 620 A condições estabelecidas em Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo. No caso, a próprio lei 10.101/2000, já vislumbrou a possibilidade de em existindo plano de PLR na empresa, o mesmo poderia ser compensado com as obrigações decorrentes dos instrumentos coletivos de negociação. Assim, caso desejasse efetuar PLR em melhores condições aos seus empregados a empresa, utilizando seja da comissão escolhida pelas partes, seja do acordo coletivo, poderia estabelecer programa de PLR, compensando os valores estabelecidos na convenção, o que entendo estaria dentro dos limites descritos na legislação aplicável. Art. 3º (...) § 3º Todos os pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados. Ao contrário do que tentou demonstrar o recorrente, não entendo que o os programas próprios denominados “sistemas de Remuneração Variável”, estejam inseridos Fl. 1030DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 40 dentro das possibilidades legais, para exclusão do PLR da base de cálculo de contribuições sejam elas: I comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria. Os planos e metas foram elaborados pela empresa unilateralmente, sem a pactuação conjunta e prévia, não houve participação do membro do sindicato, muito menos arquivamento do plano no sindicato da categoria. Da mesma forma, indicou o auditor a inexistência de datas de vigência e assinatura dos mesmos, o que em conjunto fere os ditames legais quanto ao objetivo do plano. Da mesma forma, não acato o argumento de que o contribuinte não fora intimado a apresentar o controle de metas, tendo dessa forma se invertido o ônus da prova. Nesse sentido, já se manifestou a autoridade julgadora, inclusive indicando no Termo de Intimação para apresentação de documentos, as solicitações quanto aos planos de PLR planos próprios e CCT. Vejamos trecho da Decisão de 1 instância que aprecia a questão: Finalmente, não procede a alegação da Impugnante de que não foi intimada pela Fiscalização a apresentar os contratos de metas elaborados pelos funcionários, como parte do seu plano próprio (PR), conforme as intimações abaixo, cujas cópias integram o presentes autos: • Termo de Inicio de Procedimento Fiscal, de 15/10/2009, as fls. 43/44: "Regulamento da participação nos lucros ou resultados —PLR", entregue pela Autuada em 30/10/2009 (fls. 45/46); • Termo de Intimação Fiscal no 01, de 21/12/2009, As fls. 49/50: "Plano próprio da empresa para pagamento de Participação nos Resultados", entregue pela Autuada em 05/02/2010 (fls. 51/52). 8.14.1. Entendese, por óbvio, que tais contratos de metas deveriam ter sido apresentados no curso da ação fiscal juntamente com o plano próprio, porém este, conforme esclarece o AuditorFiscal autuante no Relatório do AIOP (fls. 79), mostrouse suficiente para a compreensão das regras dos planos de PLR da Impugnante, sendo para tanto dispensáveis os contratos de metas e avaliações individuais de alguns empregados trazidos aos autos na impugnação (fls. 629/829), pelo que não há que se falar na "inversão do ônus da prova" pugnada pela Autuada. Notese que ao contrário do que tenta demonstrar o recorrente, pelos argumentos trazidos pela autoridade fiscal, pelo recorrente em sua impugnação, pela autoridade julgadora, e pela análise dos documentos constantes nos autos, não vislumbro que o objetivo da PLR tenha sido cumprido nos pagamentos realizados pela empresa. O objetivo da CF/88 de desvincular o pagamento de PLR do salário, foi no intuito de abrir ao empregador, possibilidades dos empregados participarem do capital das empresas, estimulandoos a alcançarem metas e resultados, e distribuindo com eles o fruto de todo esse esforço. Não quis o legislador naquele momento, ou mesmo hoje, abrir uma brecha para que empresas realizem pagamentos indiretos aos empregados, sem que os mesmos sejam computados no conceito de remuneração, ou mesmo reflitam nos demais direitos do empregados. Com base nesse pensamento, entendo que as metas a serem cumpridas, devem ser previamente pactuadas, para que o empregado tenha conhecimento prévio de quanto Fl. 1031DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 16327.001327/201036 Acórdão n.º 240102.250 S2C4T1 Fl. 21 41 o seu esforço poderá lhe trazer de retorno. Formalizar acordos, quase ao término do exercício para os quais serão pagos valores a título de PRL, nada mais é do que tentar desnaturar pagamentos indiretos aos empregados, dandolhes uma maquiagem de PLR, para que sejam excluídos da base para o pagamento de outros direitos. Nessa seara, bastanos apreciar o disposto no § 1º do art. 2 da Lei 8212/91: § 1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. § 2º O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. Contudo, existe outro ponto trazido pelo recorrente, que deve ser melhor apreciado. O mesmo alega que o Plano próprio “Sistemas de Remuneração Variável” revestiuse das formalidades legais descritas na lei 10.101, na medida que foi convalidado em Acordo Coletivo. Quanto a este ponto, destaca o recorrente a existência de acordos coletivos, que legitimam a distribuição dos lucros. Para tanto, anexa, às fls. 281 a 282, cópia do então Acordo Coletivo de Trabalho do Programa da Participação Complementar nos Resultados (PCR), disciplinado pela Lei 10.101/2000. De pronto, entendo que o então acordo firmado para legitimar o pagamento da PLR complementar, na verdade já nasceu descumprindo os objetivos básicos da lei. Conforme podemos vislumbrar na própria cópia apresentada, o acordo referente a PRL complementar de 2005, foi realizado em 21 de dezembro de 2005. Oras, não posso vislumbrar outra intenção que não a de criar um instrumento, no intuito de encobrir um pagamento indireto feito ao empregado pelo trabalho no ano de 2005. Não há nem que se discutir o cumprimento do requisito de que: “Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições (...). Notese que a cláusula quinta, descreve “que ficam fazendo parte deste acordo, os Programas de Participação nos Lucros ou Resultados próprios mantidos pelos bancos (...). Assim, não entendo que essa mera menção tenha satisfeito o objetivo da lei, que é a negociação das metas entre empregados e empregadores e posterior aprovação em Assembléia Geral dos Empregados. Assim, entendo que firmar o acordo 9 dias antes de concluir o ano, para o qual o acordo foi direcionado, não atende aos ditames legais. Fl. 1032DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 42 Outro não pode ser o raciocínio aplicável ao acordo apresentado para legitimar o Plano Próprio para o ano de 2006. Neste segundo caso, a realização do acordo, deu se em 08 de fevereiro de 2007, ou seja, após o encerramento do exercício para o qual a Participação nos Lucros seria realizada. Novamente, como se pode aceitar que o esse pagamento esteja relacionado a participação do empregado no capital e resultados da empresa, se o acordo que descreveria as metas, os estímulos, foi firmado dois meses após o encerramento do exercício. Novamente, entendo serem os valores meros pagamentos indiretos feitos aos empregados. Outra sorte, não teve a empresa em relação as Convenções Coletivas de Trabalho que pretenderam legitimar o pagamento de PLR a totalidade de empregados da categoria profissional alcançada pelos sindicatos ali mencionados. CONVENÇÃO COLETIVA 2005 – fls. 264 a 266 – firmado em 17/10/2005, com pagamento da primeira parcela em 10 dias após o acordado. CLAUSULA PRIMEIRA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS (P.L.R) Ao empregado admitido até 31.12.2004, em efetivo exercício em 31.12.2005, convencionase o pagamento, pelo banco, até 03.03.2006, de 80% (oitenta por cento) sobre o saláriobase mais verbas fixas de natureza salarial, reajustadas em setembro/2005, acrescido do valor fixo de R$ 800,00 (oitocentos reais), limitado ao valor de R$ 5.310,00 (cinco mil, trezentos e dez reais). PARÁGRAFO PRIMEIRO O percentual, o valor fixo e o limite máximo convencionados no "caput" desta Cláusula, a titulo de Participação nos Lucros ou Resultados, observarão, em face do exercício de 2005, como teto, o percentual de 15% (quinze por cento) e, como minimo, o percentual de 5% (cinco por cento) do lucro liquido do banco. Quando o total de Participação nos Lucros ou Resultados calculado pela regra básica do "caput" desta Cláusula for inferior a 5% (cinco por cento) do lucro liquido do banco, no exercício de 2005, o valor individual deverá ser majorado até alcançar 2 (dois) salários do empregado e limitado ao valor de R$ 10.620,00 (dez mil, seiscentos e vinte reais), ou até que o total da Participação nos Lucros ou Resultados atinja 5% (cinco por cento) do lucro liquido, o que ocorrer primeiro. PARÁGRAFO SEGUNDO No pagamento da Participação nos Lucros ou Resultados o banco poderá compensar os valores já pagos ou que vierem a ser pagos, a esse titulo, referentes ao exercício de 2005. CLÁUSULA SEGUNDA ANTECIPAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS — P.L.R. Excepcionalmente, e respeitados os termos do "caput" e dos parágrafos da Cláusula Primeira, o banco efetuará até 10 (dez) dias úteis da data da assinatura desta Convenção Coletiva de Trabalho, o pagamento de antecipação da Participação nos Fl. 1033DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 16327.001327/201036 Acórdão n.º 240102.250 S2C4T1 Fl. 22 43 Lucros ou Resultados de valor correspondente a 40% (quarenta por cento) sobre o saláriobase mais verbas fixas de natureza salarial, acrescido do valor fixo de R$ 400,00 (quatrocentos reais), observandose as seguintes condições: a) percentual máximo de 15% (quinze por cento) do lucro liquido correspondente ao resultado do 1° semestre de 2005. b) o valor individual máximo a ser pago a titulo de antecipação será de R$ 2.655,00 (dois mil, seiscentos e cinqüenta e cinco reais). c) no pagamento desta antecipação, o banco poderá compensar os valores já pagos a titulo de Participação nos Lucros ou Resultados, referentes ao exercício de 2005. d) o empregado admitido até 31.12.2004 e que se afastou a partir de 1°.01.2005, por doença, acidente do trabalho ou licençamaternidade, faz jus ao pagamento integral da antecipação se pertencente ao quadro funcional na data da assinatura desta Convenção. e) ao empregado admitido a partir de 1 0.01.2005, em efetivo exercício na data da assinatura da Convenção Coletiva de Trabalho, mesmo que afastado por doença, acidente do trabalho ou licençamaternidade, será efetuado o pagamento de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido no caput desta cláusula, por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias. Para efeito de cálculo da proporcionalidade deve ser considerado como trabalhado o período até 31.12.2005. Aos afastados por doença, acidente do trabalho ou licença maternidade fica vedada a dedução do período de afastamento para cômputo da proporcionalidade. 0 o empregado que tenha sido dispensado sem justa causa, entre 02.08.2005 e a data da assinatura desta convenção coletiva de trabalho, será efetuado o pagamento desta antecipação, no prazo de 10 (dez) dias Ateis da data de recebimento, pelo banco, de sua solicitação, por escrito, respeitada a proporcionalidade prevista no item "e" desta Clausula. g) o banco que apresentou prejuízo no 10 semestre de 2005 (balanço de 30.06.2005), está isento do pagamento da antecipação. São Paulo (SP), 17 de outubro de 2005 Assim, não há como se admitir que a convecção acima descrita, tenha cumprido os preceitos legais para que os pagamentos ali descritos estejam excluídos do conceito de salário de contribuição. O acordo foi firmado em meados de outubro, para vigorar em relação aos 10 meses anteriores. Como podese aceitar que um empregado sintase estimulado a participar de algo que nem mesmo existe. Ademais, não existe o estabelecimento de qualquer meta, resultado, política, seja o que for, razão porque legitimo o lançamento de contribuições também nesse ponto. Fl. 1034DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 44 CONVENÇÃO COLETIVA 2006 – fls. 275 a 276 – firmado em 18/10/2006, com pagamento da primeira parcela em 10 dias após o acordado. CLÁUSULA PRIMEIRA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS (P.L.R) Ao empregado admitido até 31.12.2005, ern efetivo exercício em 31.12.2006, convencionase o pagamento, pelo banco, até 02.03.2007, de 80% (oitenta por cento) sobre o saláriobase mais verbas fixas de natureza salarial, reajustadas em setembro/2006, acrescido do valor fixo de R$ 828,00 (oitocentos e vinte e oito reais), limitado ao valor de R$ 5.496,00 (cinco mil, quatrocentos e noventa e seis reais). PARÁGRAFO PRIMEIRO 0 percentual, o valor fixo e o limite máximo convencionados no "caput" desta Cláusula, a titulo de Participação nos Lucros ou Resultados, observarão, em face do exercício de 2006, como teto, o percentual de 15% (quinze por cento) e, como mínimo, o percentual de 5% (cinco por cento) do lucro liquido do banco. Quando o total de Participação nos Lucros ou Resultados calculado pela regra básica do "caput" desta Cláusula for inferior a 5% (cinco por cento) do lucro liquido do banco, no exercício de 2006, o valor individual deverá ser majorado até alcançar 2 (dois) salários do empregado e limitado ao valor de R$ 10.992,00 (dez mil, novecentos e noventa e dois reais), ou até que o total da Participação nos Lucros ou Resultados atinja 5% (cinco por cento) do lucro liquido, o que ocorrer primeiro. PARÁGRAFO SEGUNDO No pagamento da Participação nos Lucros ou Resultados o banco poderá compensar os valores já pagos ou que vierem a ser pagos, a esse titulo, referentes ao exercício de 2006. CLÁUSULA SEGUNDA ANTECIPAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS — P.L.R. Excepcionalmente, e respeitados os termos do "caput" e dos parágrafos da Cláusula Primeira, o banco efetuará até 10 (dez) dias Ateis da data da assinatura desta Convenção Coletiva de Trabalho, o pagamento de antecipação da Participação nos Lucros ou Resultados de valor correspondente a 80% (oitenta por cento) sobre o saláriobase mais verbas fixas de natureza salarial, acrescido do valor fixo de R$ 828,00 (oitocentos e vinte e oito), observandose as seguintes condições: a) percentual máximo de 15% (quinze por cento) do lucro liquido correspondente ao resultado do 10 semestre de 2006. b) o valor individual máximo a ser pago a titulo de antecipação será de R$ 5.496,00 (cinco mil quatrocentos e noventa e seis reais). pagamento desta antecipação, o banco poderá compensar os valores já pagos a titulo de Participação nos Lucros ou Resultados, referentes ao exercício de 2006. d) o empregado admitido até 31.12.2005 e que se afastou a partir de 1°.01.2006, por doença, acidente do trabalho ou Fl. 1035DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 16327.001327/201036 Acórdão n.º 240102.250 S2C4T1 Fl. 23 45 licençamaternidade, faz jus ao pagamento integral da antecipação se pertencente ao quadro funcional na data da assinatura desta Convenção. e) ao empregado admitido a partir de 1°.01.2006, em efetivo exercício na data da assinatura da Convenção Coletiva de Trabalho, mesmo que afastado por doença, acidente do trabalho ou licençamaternidade, será efetuado o pagamento de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido no caput desta cláusula, por Ines trabalhado ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias. Para efeito de cálculo da proporcionalidade deve ser considerado como trabalhado o período até 31.12.2006. Aos afastados por doença, acidente do trabalho ou licença maternidade fica vedada a dedução do período de afastamento para cômputo da proporcionalidade. ao empregado que tenha sido dispensado sem justa causa, entre 02.08.2006 e a data da assinatura desta convenção coletiva de trabalho, será efetuado o pagamento desta antecipação, no prazo de 10 (dez) dias úteis da data de recebimento, pelo banco, de sua solicitação, por escrito, respeitada a proporcionalidade prevista no item "e" desta Cláusula. g) o banco que apresentou prejuízo no 10 semestre de 2006 (balanço de 30.06.2006), está isento do pagamento da antecipação. CLÁUSULA TERCEIRA ADICIONAL DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS Os bancos pagarão, independente dos valores estabelecidos na Clausula Primeira desta Convenção Coletiva de Trabalho, o Adicional de Participação nos Lucros ou Resultados que corresponde a 8% (oito por cento) da variação em valor absoluto do crescimento do lucro liquido do exercício de 2006, em relação ao lucro liquido do exercício de 2005, dividido entre os seus empregados em parcelas iguais, com limite individual de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), observandose as seguintes condições: 41) a) Se o lucro liquido de 2006 for pelo menos 15% maior do que o lucro liquido de 2005, a parcela adicional não sera inferior a R$ 1.000,00 (um mil reais) para cada empregado. b) Esta parcela adicional não será compensável com valores devidos em razão de planos próprios. c) A parcela adicional paga não sera computada para calculo do mínimo de 5% (cinco por cento) e do teto de 15% (quinze por cento) de distribuição da PLR. A parcela adicional não está sujeita, também, aos tetos estabelecidos, em valor, no "caput" e no parágrafo primeiro da cláusula primeira. d) 0 banco pagará, até o dia 02.03.2007, a parcela adicional de que trata a presente cláusula. e) 0 empregado admitido até 31.12.2005 e que se afastou a partir de 1°.01.2006, por doença, acidente do trabalho ou Fl. 1036DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 46 licençamaternidade, faz jus ao pagamento integral do valor decorrente de aplicação da presente cláusula. Ao empregado admitido a partir de 1°.01.2006, em efetivo exercício em 31.12.2006, mesmo que afastado por doença, acidente do trabalho ou licençamaternidade, será efetuado o pagamento de 1/12 (um doze avos) do valor estabelecido, por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias. Ao afastado por doença, acidente do trabalho ou auxilio maternidade fica vedada a dedução do período de afastamento para cômputo da proporcionalidade. São Paulo (SP), 18 de outubro de 2006 Novamente, temos um acordo firmado entre dois os mais sindicatos, que no meu entender, não cumpriu os preceitos legais para que os pagamentos ali descritos estejam excluídos do conceito de salário de contribuição. O acordo também foi firmado em meados de outubro, para vigorar em relação aos 10 meses anteriores. Como se pode aceitar que um empregado sintase estimulado a participar de algo que nem mesmo existe. Ademais, não existe o estabelecimento de qualquer meta, resultado, política, seja o que for, razão porque legitimo o lançamento de contribuições também nesse ponto. Ao descumprir os preceitos legais e efetuar pagamentos de participação nos lucros, o recorrente assumiu o risco de não se beneficiar pela possibilidade de que tais valores estariam desvinculados do salário. NATUREZA SALARIAL DAS UTILIDADES Após a apreciação individual de cada uma das utilidades fornecidas, entendo importante firmar entendimento do papel das utilidades dentro do conceito de salário de contribuição. Segundo o ilustre professor Arnaldo Süssekind em seu livro Instituições de Direito do Trabalho, 21ª edição, volume 1, editora LTr, o significado do termo remuneração deve ser assim interpretado: No Brasil, a palavra remuneração é empregada, normalmente, com sentido lato, correspondendo ao gênero do qual são espécies principais os termos salários, vencimentos, ordenados, soldo e honorários. Como salientou com precisão Martins Catharino, “costumeiramente chamamos vencimentos a remuneração dos magistrados, professores e funcionários em geral; soldo, o que os militares recebem; honorários, o que os profissionais liberais ganham no exercício autônomo da profissão; ordenado, o que percebem os empregados em geral, isto é, os trabalhadores cujo esforço mental prepondera sobre o físico; e finalmente, salário, o que ganham os operários. Na própria linguagem do povo, o vocábulo salário é preferido quando há prestação de trabalho subordinado.” Não se pode descartar o fato de que os valores pagos á título de vale transporte em dinheiro, alimentação, bônus (prêmios), PLR, não representam alguma espécie de ganho para seus empregados Pelo contrário, estão inseridos no conceito lato de remuneração, assim compreendida a totalidade dos ganhos recebidos como contraprestação pelo serviço executado. Fl. 1037DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 16327.001327/201036 Acórdão n.º 240102.250 S2C4T1 Fl. 24 47 Também convém reproduzir a posição da professora Alice Monteiro de Barros acerca da distinção entre utilidades salariais e nãosalariais: "As utilidades salariais são aquelas que se destinam a atender às necessidades individuais do trabalhador, de tal modo que, se não as recebesse, ele deveria despender parte de seu salário para adquirilas. As utilidades salariais não se confundem com as que são fornecidas para a melhor execução do trabalho. Estas equiparamse a instrumentos de trabalho e, conseqüentemente, não têm feição salarial." Ademais, a interpretação para exclusão de parcelas da base de cálculo é literal. A isenção é uma das modalidades de exclusão do crédito tributário, e desse modo, interpretase literalmente a legislação que disponha sobre esse benefício fiscal, conforme prevê o CTN em seu artigo 111, I, nestas palavras: Art. 111. Interpretase literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I suspensão ou exclusão do crédito tributário; Assim, onde o legislador não dispôs de forma expressa, não pode o aplicador da lei, por mais que se vislumbre a boa intenção do empregador, estender a interpretação, sob pena de violarse os princípios da reserva legal e da isonomia. ALÍQUOTA SAT (RAT) Em sendo julgadas procedentes as bases de cálculo pagas na forma de utilidades, conforme descrito acima, legitima é a cobrança de contribuições à título de seguro contra Acidentes do Trabalho, atual RAT. A exigência da contribuição para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente de riscos ambientais do trabalho RAT é prevista no art. 22, II da Lei n ° 8.212/1991, alterada pela Lei n ° 9.732/1998, nestas palavras: Art.22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (...) II para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11/12/98) a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; Fl. 1038DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 48 c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. Regulamenta o dispositivo acima transcrito o art. 202 do RPS, aprovado pelo Decreto n ° 3.048/1999, com alterações posteriores, nestas palavras: Art.202. A contribuição da empresa, destinada ao financiamento da aposentadoria especial, nos termos dos arts. 64 a 70, e dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho corresponde à aplicação dos seguintes percentuais, incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, no decorrer do mês, ao segurado empregado e trabalhador avulso: I um por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado leve; II dois por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado médio; ou III três por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado grave. § 1º As alíquotas constantes do caput serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, respectivamente, se a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa ensejar a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição. § 2º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. § 3º Considerase preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos. § 4º A atividade econômica preponderante da empresa e os respectivos riscos de acidentes do trabalho compõem a Relação de Atividades Preponderantes e correspondentes Graus de Risco, prevista no Anexo V. § 5º O enquadramento no correspondente grau de risco é de responsabilidade da empresa, observada a sua atividade econômica preponderante e será feito mensalmente, cabendo ao Instituto Nacional do Seguro Social rever o autoenquadramento em qualquer tempo. § 6º Verificado erro no autoenquadramento, o Instituto Nacional do Seguro Social adotará as medidas necessárias à sua correção, orientando o responsável pela empresa em caso de recolhimento indevido e procedendo à notificação dos valores devidos. Fl. 1039DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 16327.001327/201036 Acórdão n.º 240102.250 S2C4T1 Fl. 25 49 DA INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DE 2,5% PARA OS BANCOS No que tange a argüição de inconstitucionalidade de legislação previdenciária que dispõe sobre a exigência da alíquota de 2,5% por se tratar de instituições financeiras, frise se que incabível seria sua análise na esfera administrativa. Não pode a autoridade administrativa recusarse a cumprir norma cuja constitucionalidade vem sendo questionada, razão pela qual são aplicáveis as exigências previstas na Lei n ° 8.212/1991. Dessa forma, quanto à inconstitucionalidade/ilegalidade na cobrança das contribuições previdenciárias, não há razão para a recorrente. Como dito, não é de competência da autoridade administrativa a recusa ao cumprimento de norma supostamente inconstitucional, razão pela qual são exigíveis a aplicação da referida alíquota, assim como da taxa de juros SELIC, e a multa pela inadimplência. Toda lei presumese constitucional e, até que seja declarada sua inconstitucionalidade pelo órgão competente do Poder Judiciário para tal declaração ou exame da matéria, deve o agente público, como executor da lei, respeitála. Nesse sentido, entendo pertinente transcrever trecho do Parecer/CJ n ° 771, aprovado pelo Ministro da Previdência Social em 28/1/1997, que enfoca a questão: Cumpre ressaltar que o guardião da Constituição Federal é o Supremo Tribunal Federal, cabendo a ele declarar a inconstitucionalidade de lei ordinária. Ora, essa assertiva não quer dizer que a administração não tem o dever de propor ou aplicar leis compatíveis com a Constituição. Se o destinatário de uma lei sentir que ela é inconstitucional o Pretório Excelso é o órgão competente para tal declaração. Já o administrador ou servidor público não pode se eximir de aplicar uma lei, porque o seu destinatário entende ser inconstitucional, quando não há manifestação definitiva do STF a respeito. A alegação de inconstitucionalidade formal de lei não pode ser objeto de conhecimento por parte do administrador público. Enquanto não for declarada inconstitucional pelo STF, ou examinado seu mérito no controle difuso (efeito entre as partes) ou revogada por outra lei federal, a referida lei estará em vigor e cabe à Administração Pública acatar suas disposições. No mesmo sentido posicionase este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF ao publicar a súmula nº. 2 aprovada em sessão plenária de 08/12/2009, sessão que determinou nova numeração após a extinção dos Conselhos de Contribuintes. SÚMULA N. 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. DA ILEGALIDADE DA APLICAÇÃO DE JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. Alega o recorrente que ilegal a cobrança de juros sobre a multa de ofício, contudo, entendo que razão não assiste ao recorrente neste ponto. Conforme já apreciado pela Fl. 1040DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 50 autoridade julgadora, no caso em questão não existe a cobrança de juros em relação a multa aplicada, sendo as duas aplicadas em relação ao montante do débito apurado. Os juros de mora são aplicáveis sobre o valor original da contribuição devida, conforme descrito no relatório fiscal fl. 91 e 92, item 100 e seguintes. Na aplicação da multa, a autoridade fiscal procedeu a análise da situação mais favorável, não havendo a aplicação da multa de ofício, posto que implicaria situação mais gravosa para o recorrente. Notese que a autoridade julgadora na decisão de 1 instância já refutou os argumentos do recorrente, não havendo reparo a ser feito na referida decisão. Transcrevo trecho pertinente: 16. Finalmente, não procede a alegação da Autuada de que teriam sido aplicados juros de mora sobre a multa no presente lançamento de oficio. 16.1. Agisse a Impugnante com a necessária diligência, teria encontrado, as fls. 23 dos autos, no anexo "Fundamentos Legais do Débito — FLD", item 602, a forma de "Cálculo dos juros: juros calculados sobre o valor originário, mediante a aplicação dos seguintes percentuais:...".; verificase, portanto, que os juros não incidem sobre a multa, mas somente sobre o valor da contribuição. 16.2. Nesse mesmo item, estão indicados os dispositivos legais que disciplinam esta matéria, a seguir transcritos: "Lei 8.212/91.. Art. 34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de CustódiaSELIC, a que se refere o art. 13 da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevciveL" "Decreto 3.048/99: Art. 239. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas a: II juros de mora, de caráter irrelevcivel, incidentes sobre o valor atualizado, equivalentes a: a) um por cento no mês do vencimento; b) taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia nos intermediários; e c) um por cento no mês do pagamento; Art. 242. Os valores das contribuições incluídos em notificação fiscal de lançamento e os acréscimos legais, observada a legislação de regência, serão expressos em moeda corrente. Fl. 1041DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 16327.001327/201036 Acórdão n.º 240102.250 S2C4T1 Fl. 26 51 § 22 Os juros e a multa serão calculados com base no valor da contribuição. "(grifos nossos) 16.3. Como se vê, em nenhum momento a legislação pertinente menciona a alegada cobrança de juros sobre a multa, ao contrário, deixa claro que os juros e a multa serão sempre exigidos individualmente sobre o valor principal atualizado. 16.4. Caso estivesse convicta da sua argumentação, deveria a Autuada ter apresentado demonstrativo de cálculo exemplificativo para ao menos uma competência do caso concreto aqui discutido, provando sua afirmativa, ao invés de lançar ilações genéricas sobre o tema, sem apontar qualquer erro de fato. DA APLICAÇÃO DE JUROS E MULTA SOBRE AS VERBAS DISCUTIDAS EM JUÍZO. Contudo, com relação aos valores depositados em juízo para o fato gerador vale transporte, onde houve o depósito do montante integral, entendo inaplicável juros e multa, seja a aplicação de multa moratória, como já vinha sendo aplicado por parte deste colegiado. Para a multa de ofício, como existiu por parte do recorrente o depósito, tendo o lançamento como fundamento evitar a decadência entendo deva ser afastada a multa de ofício nos termos do art. 63 da lei 9430. Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001) § 1º O disposto neste artigo aplicase, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo. § 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição. Já para a rubrica abono único, embora haja ação judicial, não houve por parte do recorrente a comprovação do depósito, nem mesmo foram trazidas pela autoridade fiscal informações nesse sentido, razão porque inaplicável os termos da referida lei, devendo ser mantido a aplicação dos juros e multa Por todo o exposto o lançamento fiscal seguiu os ditames previstos, haja vista que os argumentos apontados pelo recorrente em sua maioria são insuficientes para refutar a totalidade lançamento. Estando, portanto, no campo de incidência do conceito de remuneração e não havendo dispensa legal para incidência de contribuições previdenciárias sobre as verbas Fl. 1042DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 52 (conforme apreciado individualmente acima), no período objeto do presente lançamento, conforme já analisado, deve persistir o lançamento. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO PARCIAL do recurso para rejeitar a preliminar de nulidade, rejeitar a preliminar de decadência e no mérito DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO para excluir as contribuições atinentes ao lançamento de veículos e alimentação fornecida in natura para os diretores. É como voto. Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira Fl. 1043DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 16327.001327/201036 Acórdão n.º 240102.250 S2C4T1 Fl. 27 53 Voto Vencedor Kleber Ferreira de Araújo – Redator Designado Em que pese a boa fundamentação apresentada pela relatora, concluo de forma diversa no que diz respeito ao critério para fixação do prazo decadencial. Passarei, de imediato, a expressar meu entendimento, posto que a legislação aplicável já foi suficientemente mencionada no voto da Conselheira Elaine Cristina Vieira. A bem da verdade, tanto esse Conselheiro quanto a Ilustre Relatora entendemos que, havendo recolhimento antecipado da contribuição, há de se contar o prazo decadencial pela norma do art. 150, § 4.º do CTN, qual seja, cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. Divergimos, todavia, para os casos em que, embora existam recolhimentos efetuados pela empresa, esta não reconhece a incidência de contribuição sob determinada rubrica. Nesses casos, a Conselheira Elaine Cristina pondera que as guias de recolhimento embora existentes, dizem respeito a outras rubricas, haja vista que, para as parcelas sobre as quais não se considerou a incidência tributária, não há o que se falar em antecipação de pagamento. Ouso divergir dessa tese. É cediço que na Guia da Previdência Social – GPS não são identificados os fatos geradores, mas são lançados em campo único – “Valor do INSS” – todas as contribuições previdenciárias e, inclusive a dos segurados. Por esse motivo, havendo recolhimentos, não vejo como segregar as parcelas reconhecidas pela empresa, daquelas que não tenham sido tratadas como saláriodecontribuição. Verificase na espécie, que há fortes índicos da existência de recolhimentos posto que, embora não exista nos autos o Relatório de Documentos Apresentados – RDA, na ação fiscal, de acordo com o item 106 do relato do fisco (fl. 93), somente houve lançamento sobre os ditos ganhos indiretos (PLR, abono e outros benefícios), fato que nos leva a supor que houve recolhimentos para as contribuições decorrentes de outros fatos geradores. Nesses casos, o entendimento que tem prevalecido nessa Turma de Julgamento é que se aplique o § 4.º do art. 150 do CTN para contagem do prazo decadencial. Assim, considerandose que a ciência do lançamento deuse em 04/10/2010, voto pela declaração de decadência para o período de 03/2005 a 09/2005. Kleber Ferreira de Araújo Fl. 1044DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 54 Fl. 1045DF CARF MF Impresso em 14/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 22/02/2012 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 06/03/2012 por KLEBER FERREI RA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE
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Numero do processo: 44000.000608/2004-41
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 24 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 23 00:00:00 UTC 2010
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/1990 a 30/09/1999
CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - NFLD
- NULIDADE DA DECISÃO DE 1° INSTÂNCIA - ERRADA PREMISSA ADOTADA PELA AUTORIDADE JULGADORA ACERCA DA BASE DE CALCULO - INAPLICÁVEL.
Tendo a decisão de 1ª instância rebatido os argumentos apresentado pelo impugnante de forma fundamentada, com interpretação diversa da que possui o recorrente acerca da natureza das verbas pagas não conduz a' nulidade da decisão.
PREVIDENCIÁRIO. PRAZO DECADENCIAL. PAGAMENTO ANTECIPADO. CONTAGEM A PARTIR DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR
Constatando-se a antecipação de pagamento parcial do tributo aplica-se, para fins de contagem do prazo decadencial, o critério previsto no § 4º do art. 150 do CTN, ou seja, cinco anos contados da ocorrência do fato gerador.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1990 a 30/09/1999
PREVIDENCIÁIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - DIFERENÇA DE SAT - ATIVIDADE PREPONDERANTE -
A exigência da contribuição para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade é prevista no art. 22, II da Lei n ° 8.212/1991, alterada pela Lei n ° 9.732/1999.
0 enquadramento da empresa leva em consideração o n° de trabalhadores da empresa e não em cada estabelecimento após a edição do Decreto 2.173/97.
Em relação aos lançamentos de contribuição 6. titulo de contribuição adicional, face a exposição a agentes nocivos que sujeitam o empregado a aposentadoria especial, observa-se que o lançamento foi realizado sobre a totalidade dos empregados, tendo em vista não ter o recorrente apresentado, mesmo devidamente intimado, laudo técnico da época dos lançamentos que
comprovariam os empregados expostos.
SALÁRIO INDIRETO - AJUDA DE CUSTO. NÃO INCIDÊNCIA. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO EM PARCELA ÚNICA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEGISLAÇÃO TRIBUTARIA. IMPOSSIBILIDADE.
Não se pode aplicar retroativamente, para fins de incidência de contribuições sobre a verba ajuda de custo, a regra que estipulou que a mesma deveria ser paga em parcela única para se afastar a tributação.
SALÁRIO INDIRETO - VALE TRANSPORTE EM DESACORDO COM A LEI.
O fornecimento de vale transporte em dinheiro, desrespeita os preceitos da legislação sobre o tema, passando a constituir espécie de salário indireto do trabalhador.
SALÁRIO INDIRETO - RUBRICAS DE FOLHAS DE PAGAMENTO NÃO RECONHECIDAS - NATUREZA DE PRÊMIOS, GRATIFICAÇÕES, ADICIONAIS - SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO.
A definição de "prêmios", "gratificações" dada pela recorrente não se coaduna com a de verba indenizatória, mas, com a de parcelas suplementares pagas em razão do exercício de atividades, tendo o empregado alcançado resultados no exercício da atividade laboral, ou de certa forma visa compensá-lo por um desgaste maior, como nos casos das transferência para localidades diversas, ou ainda nos casos de termino do contrato, ou
afastamento para aposentar-se. Assim, constituem salário indireto para o trabalhador.
A interpretação para exclusão de parcelas da base de calculo é literal. A isenção é uma das modalidades de exclusão do crédito tributário, e desse modo, interpreta-se literalmente a legislação que disponha sobre esse beneficio fiscal, conforme prevê o CTN em seu artigo III, I.
SALÁRIO INDIRETO - BÔNUS REDUNDÂNCIA
A previsão descrita no artigo 28, § 9° prevê é que os valores pagos à titulo de programa de Demissão incentivada, não constituiriam base de calculo de
contribuições. 0 que se observa no caso em questão é o mero pagamento de uma gratificação, chamado pelo recorrente de bônus redundância, mas que na verdade representa um ganho a mais destinado ao empregado, além de todas as verbas que lhe são devidas pela dispensa imotivada.
SALÁRIO INDIRETO - EXTENSÃO DE BENEFÍCIOS PREVISTOS EM ACORDOS COLETIVOS PARA OUTRAS UNIDADES
As verbas excluídas do conceito do salário de contribuição são restritas, não sendo possível afastar simplesmente a natureza salarial, posto que o recorrente entende que foram pagas por liberalidade, de forma eventual e consubstanciada em acordos coletivos, mesmo que firmados com unidade diversa.
A previsão em acordo coletivo s6 retira a natureza salarial, quando expressamente previsto na lei previdenciária ou em legislação correlata. No caso, o pagamento de PLR nos termos de lei que exige dentre outros requisitos acordo ou convenção coletiva, realmente não faz incidir contribuição, mas pautar-se nessa premissa para estender esse beneficio por liberalidade a outros trabalhadores, nada mais mostra do que uma forma de
remunerar, indiretamente o empregado.
0 fato do pagamento ser habitual, não reflete diretamente na sua natureza, quando por si só, a verba possui natureza salarial.
CARACTERIZAÇÃO DE VÍNCULO COMO EMPREGADO COM OS DIRETORES DA EMPRESA - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS - NULIDADE. VÍCIO MATERIAL
A falta de indicação dos requisitos que teriam levado o fisco h. caracterização de relação empregatícia ,entre a empresa e seus diretores leva ao reconhecimento de nulidade do lançamento por vicio material.
LEVANTAMENTO SEGURADO EMPREGADO RICHARD HAWES
Restou demonstrado pelo Registro do empregado na empresa sua
qualificação como segurado empregado, sem que não fez o recorrente qualquer prova diversa capaz de desconstituir o lançamento.
ERRO MATERIAL -REVISÃO DE VALORES APURADOS DURANTE 0 PROCEDIMENTO - PERÍODO ATINGIDO PELA DECADÊNCIA QÜINQÜENAL.
Não há de ser apreciada a matéria mesmo que fundada em erro, quando os fatos geradores nela descritos encontram-se decadentes.
MULTA COBRADA DA INCORPORADORA - SUCESSORA - MULTA MORATÓRIO PELO NÃO RECOLHIMENTO NA ÉPOCA PRÓRIA - SELIC - MULTA EXACERBADA.
Os valores das multas são aplicáveis as sucessoras, na mesma medida que aplicável a cobrança de contribuições, não recolhidas em época própria, tendo em vista que a multa diz respeito a mora.
A pessoas jurídica de direito privado que resultar da fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas e incorporadas.
0 contribuinte inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos.
RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
Numero da decisão: 2401-001.085
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / lª Turma Ordinária da Segunda
Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos, em declarar a decadência até a competência 11/1994 para os levantamentos: DAS-DSF —DSI —DSJ —DSP —DSR —DSU — DSV — F01 — F10 — F11 — F12 — F13 — F14 — F16 — F18 — F21 FFL — FJA — FRC — J92. II) Por maioria de votos, em declarar a decadência até a competência 11/1994 para os levantamentos FPN e FRH. Vencida a Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (relatora), que votou por declarar a decadência até 11/1993. III) Por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância. IV) Por maioria de votos, em dar provimento parcial
ao recurso para excluir do lançamento a rubrica Ajuda de Custo. Vencida a Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (relatora), que votou por manter a rubrica Ajuda de Custo. V)
Por maioria de votos, em excluir do lançamento, por vicio material os valores referentes aos pagamentos efetuados aos diretores Peter Ahlgrimm e Eduardo Gomes Guimarães. Vencida a
Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (relatora), que votou por excluir do lançamento por vicio formal. VI) Por maioria de votos mantidos os demais levantamentos. Vencidos os conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que votaram por excluir a rubrica Participação nos Resultados. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheira Kleber Ferreira de Araújo.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA
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decisao_txt : ACORDAM os membros da 4ª Câmara / lª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos, em declarar a decadência até a competência 11/1994 para os levantamentos: DAS-DSF —DSI —DSJ —DSP —DSR —DSU — DSV — F01 — F10 — F11 — F12 — F13 — F14 — F16 — F18 — F21 FFL — FJA — FRC — J92. II) Por maioria de votos, em declarar a decadência até a competência 11/1994 para os levantamentos FPN e FRH. Vencida a Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (relatora), que votou por declarar a decadência até 11/1993. III) Por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância. IV) Por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para excluir do lançamento a rubrica Ajuda de Custo. Vencida a Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (relatora), que votou por manter a rubrica Ajuda de Custo. V) Por maioria de votos, em excluir do lançamento, por vicio material os valores referentes aos pagamentos efetuados aos diretores Peter Ahlgrimm e Eduardo Gomes Guimarães. Vencida a Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (relatora), que votou por excluir do lançamento por vicio formal. VI) Por maioria de votos mantidos os demais levantamentos. Vencidos os conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que votaram por excluir a rubrica Participação nos Resultados. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheira Kleber Ferreira de Araújo.
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ementa_s : PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1990 a 30/09/1999 CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - NFLD - NULIDADE DA DECISÃO DE 1° INSTÂNCIA - ERRADA PREMISSA ADOTADA PELA AUTORIDADE JULGADORA ACERCA DA BASE DE CALCULO - INAPLICÁVEL. Tendo a decisão de 1ª instância rebatido os argumentos apresentado pelo impugnante de forma fundamentada, com interpretação diversa da que possui o recorrente acerca da natureza das verbas pagas não conduz a' nulidade da decisão. PREVIDENCIÁRIO. PRAZO DECADENCIAL. PAGAMENTO ANTECIPADO. CONTAGEM A PARTIR DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR Constatando-se a antecipação de pagamento parcial do tributo aplica-se, para fins de contagem do prazo decadencial, o critério previsto no § 4º do art. 150 do CTN, ou seja, cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1990 a 30/09/1999 PREVIDENCIÁIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - DIFERENÇA DE SAT - ATIVIDADE PREPONDERANTE - A exigência da contribuição para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade é prevista no art. 22, II da Lei n ° 8.212/1991, alterada pela Lei n ° 9.732/1999. 0 enquadramento da empresa leva em consideração o n° de trabalhadores da empresa e não em cada estabelecimento após a edição do Decreto 2.173/97. Em relação aos lançamentos de contribuição 6. titulo de contribuição adicional, face a exposição a agentes nocivos que sujeitam o empregado a aposentadoria especial, observa-se que o lançamento foi realizado sobre a totalidade dos empregados, tendo em vista não ter o recorrente apresentado, mesmo devidamente intimado, laudo técnico da época dos lançamentos que comprovariam os empregados expostos. SALÁRIO INDIRETO - AJUDA DE CUSTO. NÃO INCIDÊNCIA. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO EM PARCELA ÚNICA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEGISLAÇÃO TRIBUTARIA. IMPOSSIBILIDADE. Não se pode aplicar retroativamente, para fins de incidência de contribuições sobre a verba ajuda de custo, a regra que estipulou que a mesma deveria ser paga em parcela única para se afastar a tributação. SALÁRIO INDIRETO - VALE TRANSPORTE EM DESACORDO COM A LEI. O fornecimento de vale transporte em dinheiro, desrespeita os preceitos da legislação sobre o tema, passando a constituir espécie de salário indireto do trabalhador. SALÁRIO INDIRETO - RUBRICAS DE FOLHAS DE PAGAMENTO NÃO RECONHECIDAS - NATUREZA DE PRÊMIOS, GRATIFICAÇÕES, ADICIONAIS - SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. A definição de "prêmios", "gratificações" dada pela recorrente não se coaduna com a de verba indenizatória, mas, com a de parcelas suplementares pagas em razão do exercício de atividades, tendo o empregado alcançado resultados no exercício da atividade laboral, ou de certa forma visa compensá-lo por um desgaste maior, como nos casos das transferência para localidades diversas, ou ainda nos casos de termino do contrato, ou afastamento para aposentar-se. Assim, constituem salário indireto para o trabalhador. A interpretação para exclusão de parcelas da base de calculo é literal. A isenção é uma das modalidades de exclusão do crédito tributário, e desse modo, interpreta-se literalmente a legislação que disponha sobre esse beneficio fiscal, conforme prevê o CTN em seu artigo III, I. SALÁRIO INDIRETO - BÔNUS REDUNDÂNCIA A previsão descrita no artigo 28, § 9° prevê é que os valores pagos à titulo de programa de Demissão incentivada, não constituiriam base de calculo de contribuições. 0 que se observa no caso em questão é o mero pagamento de uma gratificação, chamado pelo recorrente de bônus redundância, mas que na verdade representa um ganho a mais destinado ao empregado, além de todas as verbas que lhe são devidas pela dispensa imotivada. SALÁRIO INDIRETO - EXTENSÃO DE BENEFÍCIOS PREVISTOS EM ACORDOS COLETIVOS PARA OUTRAS UNIDADES As verbas excluídas do conceito do salário de contribuição são restritas, não sendo possível afastar simplesmente a natureza salarial, posto que o recorrente entende que foram pagas por liberalidade, de forma eventual e consubstanciada em acordos coletivos, mesmo que firmados com unidade diversa. A previsão em acordo coletivo s6 retira a natureza salarial, quando expressamente previsto na lei previdenciária ou em legislação correlata. No caso, o pagamento de PLR nos termos de lei que exige dentre outros requisitos acordo ou convenção coletiva, realmente não faz incidir contribuição, mas pautar-se nessa premissa para estender esse beneficio por liberalidade a outros trabalhadores, nada mais mostra do que uma forma de remunerar, indiretamente o empregado. 0 fato do pagamento ser habitual, não reflete diretamente na sua natureza, quando por si só, a verba possui natureza salarial. CARACTERIZAÇÃO DE VÍNCULO COMO EMPREGADO COM OS DIRETORES DA EMPRESA - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS - NULIDADE. VÍCIO MATERIAL A falta de indicação dos requisitos que teriam levado o fisco h. caracterização de relação empregatícia ,entre a empresa e seus diretores leva ao reconhecimento de nulidade do lançamento por vicio material. LEVANTAMENTO SEGURADO EMPREGADO RICHARD HAWES Restou demonstrado pelo Registro do empregado na empresa sua qualificação como segurado empregado, sem que não fez o recorrente qualquer prova diversa capaz de desconstituir o lançamento. ERRO MATERIAL -REVISÃO DE VALORES APURADOS DURANTE 0 PROCEDIMENTO - PERÍODO ATINGIDO PELA DECADÊNCIA QÜINQÜENAL. Não há de ser apreciada a matéria mesmo que fundada em erro, quando os fatos geradores nela descritos encontram-se decadentes. MULTA COBRADA DA INCORPORADORA - SUCESSORA - MULTA MORATÓRIO PELO NÃO RECOLHIMENTO NA ÉPOCA PRÓRIA - SELIC - MULTA EXACERBADA. Os valores das multas são aplicáveis as sucessoras, na mesma medida que aplicável a cobrança de contribuições, não recolhidas em época própria, tendo em vista que a multa diz respeito a mora. A pessoas jurídica de direito privado que resultar da fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas e incorporadas. 0 contribuinte inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
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Tendo a decisão de la instância rebatido os argumentos apresentado pelo impugnante de forma fundamentada, com interpretação diversa da que possui o recorrente acerca da natureza das verbas pagas não conduz a' nulidade da decisão. PREVIDENCIÁRIO. PRAZO DECADENCIAL. PAGAMENTO ANTECIPADO. CONTAGEM A PARTIR DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR Constatando-se a antecipação de pagamento parcial do tributo aplica-se, para fins de contagem do prazo decadencial, o critério previsto no § 4 • 0 do art. 150 do CTN, ou seja, cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1990 a 30/09/1999 PREVIDENCIARIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - DIFERENÇA DE SAT - ATIVIDADE PREPONDERANTE - A exigência da contribuição para o financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade é prevista no art. 22, II da Lei n ° 8.212/1991, alterada pela Lei n ° 9.732/1999. 0 enquadramento da empresa leva em consideração o n° de trabalhadores da empresa e não em cada estabelecimento após a edição do Decreto 2.173/97. Em relação aos lançamentos de contribuição 6. titulo de contribuição adicional, face a exposição a agentes nocivos que sujeitam o empregado a aposentadoria especial, observa-se que o lançamento foi realizado sobre a totalidade dos empregados, tendo em vista não ter o recorrente apresentado, mesmo devidamente intimado, laudo técnico da época dos lançamentos que comprovariam os empregados expostos. SALÁRIO INDIRETO - AJUDA DE CUSTO. NÃO INCIDÊNCIA. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO EM PARCELA UNICA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEGISLAÇÃO TRIBUTARIA. IMPOSSIBILIDADE. Não se pode aplicar retroativamente, para fins de incidência de contribuições sobre a verba ajuda de custo, a regra que estipulou que a mesma deveria ser paga em parcela única para se afastar a tributação. SALÁRIO INDIRETO - VALE TRANSPORTE EM DESACORDO COM A LEI. O fornecimento de vale transporte em dinheiro, desrespeita os preceitos da legislação sobre o tema, passando a constituir espécie de salário indireto do trabalhador. SALÁRIO INDIRETO - RUBRICAS DE FOLHAS DE PAGAMENTO NÃO RECONHECIDAS - NATUREZA DE PRÊMIOS, GRATIFICAÇÕES, ADICIONAIS - SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. A definição de "prêmios", "gratificações" dada pela recorrente não se coaduna com a de verba indenizatória, mas, com a de parcelas suplementares pagas em razão do exercício de atividades, tendo o empregado alcançado resultados no exercício da atividade laboral, ou de certa forma visa compensá-lo por um desgaste maior, como nos casos das transferência para localidades diversas, ou ainda nos casos de termino do contrato, ou afastamento para aposentar-se. Assim, constituem salário indireto para o trabalhador. A interpretação para exclusão de parcelas da base de calculo é literal. A isenção é uma das modalidades de exclusão do crédito tributário, e desse modo, interpreta-se literalmente a legislação que dispónha sobre esse beneficio fiscal, conforme prevê o CTN em seu artigo 111, I. SALÁRIO INDIRETO - BÔNUS REDUNDÂNCIA A previsão descrita no artigo 28, § 9° prevê é que os valores pagos à titulo de programa de Demissão incentivada, não constituiriam base de calculo de contribuições. 0 que se observa no caso em questão é o mero pagamento de uma gratificação, chamado pelo recorrente de bônus redundância, mas que na verdade representa um ganho a mais destinado ao empregado, além de todas as verbas que lhe são devidas pela dispensa imotivada. SALÁRIO INDIRETO - EXTENSÃO DE BENEFÍCIOS PREVISTOS EM ACORDOS COLETIVOS PARA OUTRAS UNIDADES As verbas excluídas do conceito do salário de contribuição são restritas, não sendo possível afastar simplesmente a natureza salarial, posto que o recorrente entende que foram pagas por liberalidade, de forma eventual e consubstanciada em acordos coletivos, mesmo que firmados com unidade diversa. 2 Processo n°44000.000608/2004-41 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.085 Fl. 6.225 A previsão em acordo coletivo s6 retira a natureza salarial, quando expressamente previsto na lei previdencidria ou em legislação correlata. No caso, o pagamento de PLR nos termos de lei que exige dentre outros requisitos acordo ou convenção coletiva, realmente não faz incidir contribuição, mas pautar-se nessa premissa para estender esse beneficio por liberalidade a outros trabalhadores, nada mais mostra do que uma forma de remunerar, indiretamente o empregado. 0 fato do pagamento ser habitual, não reflete diretamente na sua natureza, quando por si só, a verba possui natureza salarial. CARACTERIZAÇÃO DE ViNCULO COMO EMPREGADO COM OS DIRETORES DA EMPRESA - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS - NULIDADE. VÍCIO MATERIAL A falta de indicação dos requisitos que teriam levado o fisco h. caracterização de relação empregaticia ,entre a empresa e seus diretores leva ao reconhecimento de nulidade do lançamento por vicio material. LEVANTAMENTO SEGURADO EMPREGADO RICHARD HAWES Restou demonstrado pelo Registro do empregado na empresa sua qualificação como segurado empregado, sem que não fez o recorrente qualquer prova diversa capaz de desconstituir o lançamento. ERRO MATERIAL -REVISÃO DE VALORES APURADOS DURANTE 0 PROCEDIMENTO - PERÍODO ATINGIDO PELA DECADÊNCIA QÜINQÜENAL. Não há de ser apreciada a matéria mesmo que fundada em erro, quando os fatos geradores nela descritos encontram-se decadentes. MULTA COBRADA DA INCORPORADORA - SUCESSORA - MULTA MORATóRIO PELO NÃO RECOLHIMENTO NA ÉPOCA PRORIA - SELIC - MULTA EXACERBADA. Os valores das multas são aplicáveis as sucessoras, na mesma medida que aplicável a cobrança de contribuições, não recolhidas em época própria, tendo em vista que a multa diz respeito a mora. A pessoas jurídica de direito privado que resultar da fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas e incorporadas. 0 contribuinte inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4a Câmara / l a Turma Ordinária da Segunda Seed() de Julgamento, I) Por unanimidade de votos, em declarar a decadência até a competência 11/1994 para os levantamentos: DAS-DSF —DSI —DSJ —DSP —DSR —DSU — DSV — F01 — F10 ONTEIRO E SILVA VIEIRA — Relatora ELA KLEBER FERREIRA DE ARA O — Redator Designado — F 1 1 — F12 — F13 — F14 — F16 — F18 — F21 FFL — FJA — FRC — J92. II) Por maioria de votos, em declarar a decadência até a competência 11/1994 para os levantamentos FPN e FRH. Vencida a Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (relatora), que votou por declarar a decadência até 11/1993. III) Por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância. IV) Por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para excluir do lançamento a rubrica Ajuda de Custo. Vencida a Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (relatora), que votou por manter a rubrica Ajuda de Custo. V) Por maioria de votos, em excluir do lançamento, por vicio material os valores referentes aos pagamentos efetuados aos diretores Peter Ahlgrimm e Eduardo Gomes Guimarães. Vencida a Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (relatora), que votou por excluir do lançamento por vicio formal. VI) Por maioria de votos mantidos os demais levantamentos. Vencidos os conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que votaram por excluir a rubrica Participação nos Resultados. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheira leber Ferreira de Araujo. ELIAS S 0 FREIRE - Presidente Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Cleusa Vieira de Souza, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 4 Processo n°44000.000608/2004-41 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.085 Fl. 6.226 Relatório O presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo dos segurados, da empresa, financiamento da complementaçdo das prestações das prestações por acidente do trabalho — SAT (até a competência 06/1997), bem como as destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho (após a competência 07/1997) e a destinada aos Terceiros, levantadas sobre os seguintes fatos geradores descritos no relatório fiscal, fls. 342 a 356: No Discriminativo Analítico de Débito — DAD, estão assim distribuídos os levantamentos. DIFERENÇAS DE ALÍQUOTAS SAT - DAS — DIFERENÇA DE SAT — FILIAL 60.744.463/0012-42 —(PORTO ALEGRE - PERÍODO DE 11/1991 ATE 09/1994. DSF — DIFERENÇA DE SAT — FILIAL 60.744.463/0013-23 — (FARRAPOS) — PERÍODO DE 07/1997 A 09/1999. DSI — DIFERENÇA DE SAT — FILIAL 60.744.463/0011-61 — (JACAREI) — PERÍODO DE 11/1991 A 08/1994. DSJ — DIFERENÇA DE SAT — FILIAL 60.744.463/0001-90 — (JAÇANA) — PERÍODO DE 11/1991 A 01/1994. DSP — DIFERENÇA DE SAT — FILIAL 60.744.463/0010-80 — (PAULÍNIA) —PERÍODO DE 01/1991 A 08/1994 E 04/1999 A 09/1999. DSR — DIFERENÇA DE SAT — FILIAL 60.744.463/0018-38 — (RECIFE) — PERÍODO DE 11/1991 A 09/1994. DSU — DIFERENÇA DE SAT — FILIAL 60.744.463/0014-04 — (PAULÍNIA II) — PERÍODO DE 11/1991 A 08/1994. DSV — DIFERENÇA DE SAT — FILIAL 60.744.463/0001-90 — (VERBO DIVINO) — PERÍODO DE 07/1997 A 09/1999. DIFERENÇAS DE FOLHA DE PAGAMENTO - Conforme demonstrado na planilha anexo II, foram apuradas diferenças entre os valores lançados as fls. De pagamento e os considerados como salário de contribuição nas GRPS. F01 — FOLHA DE PAGAMENTO E.CENTRAL — FILIAL 60.744.463/0001-90 — PERÍODO DE 01/1990 A 09/1995. — F10 — FOLHA DE PAGAMENTO PALILINIA — FILIAL 60.744.463/0010- 80 — PERÍODO DE 01/1990 A 09/1995 Fl 1 — FOLHA DE PAGAMENTO JACAREI — FILIAL 60.744.463/0011-61 — PERÍODO DE 01/1990 A 09/1995. F12 — FOLHA DE PAGAMENTO PORTO ALEGRE — FILIAL 60.744.463/0012-42 — PERÍODO DE 01/1990 A 09/1995. F13 — FOLHA DE PAGAMENTO FARRAPOS— FILIAL 60.744.463/0013- 23 — PERÍODO DE 01/1992 A 09/1995. F14 — FOLHA DE PAGAMENTO PAULÍNIA II — FILIAL 60.744.463/0014-04 — PERÍODO DE 03/1990 A 12/1994. F16 — FOLHA DE PAGAMENTO RIO DE JANEIRO — FILIAL 60.744.463/0016-76 —PERÍODO DE 01/1990 A 12/1994. F18 — FOLHA DE PAGAMENTO RECIFE — FILIAL 60.744.463/0018-38 — PERÍODO DE 01/1990 A 08/1995. F21 — FOLHA DE PAGAMENTO BELO HORIZONTE — FILIAL 60.744.463/0021-33 —PERÍODO DE 01/1990 A 12/1994. FFL — FOLHA DE PAGAMENTO FARIA LIMA— FILIAL 60.744.463/0001-90 — COMPETÊNCIA 02/1990, 03/1990, 08/1990 A 02/1991, 07/1991 A 10/1991. FJA — FOLHA DE PAGAMENTO JAÇANA — FILIAL 60.744.463/0001-90 — PERÍODO DE 01/1990 A 12/1993 RUBRICAS DE FOLHA DE PAGAMENTO - . verificando as folhas de pagamento identificou a autoridade fiscal, que diversas rubricas pagas aos segurados empregados não foram consideradas como salário de contribuição, para o período compreendido entre as competências — 01/1990 a 09/1999. Sao elas: FP1 — RUBRICAS DE F.PAGTO MATRIZ — FILIAL 60.744.463/0001- 90,PERÍODO DE 10/1995 A 09/1999. FP2 — RUBRICAS DE F.PAGTO RIO DE JANEIRO — FILIAL 60.744.463/0016-76,PERÍODO DE 07/1996. FP3 — RUBRICAS DE F.PAGTO PAULINIA — FILIAL 60.744.463/0010- 80,PERÍODO DE 02/1996 A 07/1996, 07/1997 A 05/1999. FP4 — RUBRICAS DE F.PAGTO PORTO ALEGRE — FILIAL 60.744.463/0012-42,PERÍODO DE 06/1996. FP5 — RUBRICAS DE F.PAGTO JACAREI — FILIAL 60.744.463/0011- 61,PERIODO DE 10/1995 A 07/1996. FP6 — RUBRICAS DE F.PAGTO RECIFE — FILIAL 60.744.463/0018- 38,PERÍODO DE 11/1995 A 04/1996. FP7 — RUBRICAS DE F.PAGTO FARRAPOS — FILIAL 60.744.463/0013- 23,PERÍODO DE 10/1995 A 01/1997, 02/1998 A 07/1998. 6 Processo n° 44000.000608/2004-41 82-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.085 Fl. 6.227 FP8 — RUBRICAS DE F.PAGTO CRAVINHOS FILIAL 60.744.463/0009-47,PERIODO DE 01/1995 A 06/1996. FRC — FOLHA DE PAGAMENTO RIO CLARO — FILIAL 60.744.463/0001-90,PERIODO DE 01/1990 A 08/1990. AJUDA DE CUSTO ESPECIFICA — definida pela empresa como ajuda aluguel na política de transferência de empregados. INDENIZAÇÃO DE VALE TRANSPORTE — ADIANTAMENTO DE DESPESAS — pagamento de vale transporte em desacordo com a legislação, a empresa pagou em dinheiro conforme planilha — anexo III, sendo que no período de 01/1990 a 06/1994, recebeu a nomenclatura de vale transporte e para o período subseqüente — Adiantamento de despesas. VERBA ESPECIAL — valor correspondente a 1% da folha a ser utilizado para pagamento de bônus. (variável de 1 a 2 salários) para os empregados que desenvolverem projetos relacionados a sua área de atuação. NO período de 12/1994 a 03/1999 a empresa fez incidir contribuições sobre essa rubrica. GRATIFICAÇÃO — sob o titulo de gratificação — cód. 211 na FOPAG a empresa pagou diversas gratificações ao empregados (dentre elas: gratificação de transferência por pazo indeterminado ou determinado, gratificação Secondee, gratificação dos empregados de Mato Grosso, Bônus Bruto, Bônus Liquido, Verba especial, Bônus política de mérito, concurso deslocamento a concorrência, bônus gerencial, gratificação reconhecimento performance, gratificação PAR, prêmio "Can Do", Reconhecimento/estimulo, Campo Demonstração, Prémio Zeneca. BONUS REDUNDÂNCIA — gratificação baseada em uma tabela d eidade serviços, ocorre com a eliminação e/ou mudança fundamental de cargo e rescisão do contrato de trabalho.. ABONO ESPECIAL — a empresa continua pagando aos seus empregados, nas competências 09/1991 e 10/1991, o abono salarial previsto na Lei 8178/91, apesar de a referida lei só autorizar a não incidência de contribuição até 08/1991. REMUNERAÇÃO DE DIRETOR EMPREGADO — EDUARDO GOMES GUIMARÃES E PETER AHLGRIM — com a transformação da empresa se S/A para LTDA, os diretores passaram a condição de diretores empregados , em razão disso a partir da competência 10/1995, os valores pagos aos referidos segurados deviriam ser incluídos como salário de contribuição: DIFERENÇA D E13° SALÁRIO — não houve incidência quando da rescisão contratual. DIFERENÇA SALÁRIO/AUX. ESTAG. — para a competência 08/1995, a empresa utilizou a rubrica para pagar salário e bolsa para estagiários, sem incidir a respectiva contribuição. AC COLETIVO E GRATIFICAÇÃO EXTRA AC JACAREi E PAULÍNIA — a empresa apresentou AC para pagamento de gratificação nas unidades descritas, tendo estendido o acordo ao Escritório Central. PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS — PPR - a empresa apresentou acordo coletivo para os período de 1995, 1996, 1997 e1998 para filial Paulinia, tendo por liberalidade estendido o beneficio para o Escritório Central e Jacarei em dezembro de 1995, bem corno para o Escritório e Farrapos em setembro de 1996. Também foram apuradas diversas rubricas cuja natureza do pagamento não restou esclarecida pela empresa, quais sejam: bonificações. Diferença janeiro93, bônus promoção, gratificação Fang, gratificação quitação, gratificação quitação complementar, gratificação 250, gratificação eventual, bônus mérito extraordinário, adiantamento extra, diferença plano econômico, e difereças não identificadas, ajuda de custo até 50%, ajuda de custo transferência local, gratificação aposentadoria. FRH — FP RICHARD HANES — PERÍODO DE 09/1991 A 09/1995 — na folha de pagamento de diretores no período de 91 a 95, consta o nome do SR. Richard como diretor, embora não conste sua eleição, nem mesmo existe registro na Ficha de Empregados. J92 — DIFERENÇA DE SEGURADO JAN 92 CGC 61 — PERÍODO DE 01/1992 PARA DISVERSOS ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. - DIFERENÇA TABELA INSS — diferença referente faixa de salários dos segurados empregados na competência 01/1992. FPN - PAGAMENTO A PETER NEUSCHULL — FILIAL 60.744.463/0001- 90 — PERÍODO DE 05/1991 A 07/1993. — desconto feito em folha de pagamento referente a contribuição do segurado não esta de acordo com a a faixa salarial. Importante, destacar que a lavratura da NFLD deu-se em 30/11/1999, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 03/12/1999. Inconformado com a NFLD, a notificada apresentou defesa, confoime fls. 754 a 807. Face a interposição de defesa o processo foi baixado em diligência, tendo a autoridade fiscal emitido informação, fiscal, às fls. 834 a 835. Rebatendo, que todas informações pertinentes ao processos encontrams-e devidamente esclarecidas, não apresentou a empresa os documentos que constestam a ajuda de custo especifica, foi respeitado o limite máximo do salário de contribuição exceto para o levantamento Richard hawes, as diversas rubricas contestadas são na verdade prêmios e portanto, possuem natureza salarial, não restou cobrado salário educação, foram emitidos 16 TIAD durante o procedimento, e em diligência recusou-se a empresa a assinar TIAD de requisição de novos documentos. Houve complemento da defesa fl. 839 - vol. 2, a 4789, vol. 11. Todos os documentos juntados foram objeto de análise pela fiscalização, confoline informação fiscal, fl. 4620/4626, vol. 11), da qual resultou na constatação de um único equivoco, qual seja valor de 13° salário lançado a maior por incorreção na folha do contribuinte na competência 12/1992; tal valor - Cr$ 54,00, contudo, dito valor não tem expressão monetária atualmente, portanto não alterou o valor lançado, fl. 4635/4638, vol. 11. A empresa protocolizou o segundo complemento de defesa, em 15/05/2000 , (fl. 4630/4650, vol. 11). 8 Processo n°44000.00060812004-41 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.085 Fl. 6.223 Foi exarada Decisão Notificação n.o 21.004/0200/200, de 02/10/2004 (1.4941/4972, vol. 13), que julgou procedente o lançamento, fazendo referência apenas a retificação proposta quanto ao 131 salário, mas que acabou, face o valor irrisório a não interferir no momento do débito. Não concordando com os termos da DN, a empresa interpôs recurso tempestivo (fl. 4978/5028, vol. 13) com juntada de documentos As fl. 5046, vol. 13 a 5518, vol. 14). Em síntese, a recorrente alegou o seguinte: 1. Preliminarmente, erro material nos lançamento efetuados pela fiscalização, considerando por exemplo, as competências 01 a 03/1993. Nesse sentido, argumenta que está refazendo todos os cálculos até a compet. 09/1999, baseados nos mesmos critérios adotados pela fiscalização. 2. Parte do crédito encontra-se alcançado pela decadência qüinqüenal; 3. Nulidade da decisão de la instância, posto que segundo o recorrente a decisão recorrida demonstra a falta de critério e a imprecisão que orientam a ação fiscal. Nesse sentido, entendeu o recorrente que a detelminação velada parece ter sido: havendo dúvida quanto a natureza da verba, autue-se o contribuinte e deteiiiiine a ele que busque demonstrar a efetiva natureza da verba. 4. Nas condições em que foram pagos, os valores de: gratificações eventuais, premiações esporádicas, programas de participação nos resultados, vale transporte, programa de incentivo a demissão, pacotes de transferência, não possuem natureza salarial. 5. Assim, equivocada encontra-se a decisão, por considerar primeiramente que as exclusões previstas no § 9° do art. 28 da Lei 8212/91 são exaustivas, neste caso, a autoridade julgadora está negando a própria natureza do que venha a ser salário. 6. Com relação a diferença de aliquota SAT, segundo a fiscalização para o período de 11/91 e 09/94, a Impugnante deveria ter recolhido o SAT pela aliquota de 3%, correspondente ao risco grave, e não 2%, correspondente ao risco médio. Dita a fundamentação acerca do tema a Lei 8.212/91 e decreto 612/92. Segundo o recorrente poderia ter recolhido o SAT de forma individualizada, com a classificação por estabelecimento, mas recolheu pela aliquota de 2% para todos os estabelecimentos. E, considerando que a atividade preponderante da recorrente para alguns estabelecimentos é a administrativa, deveria ter utilizado a aliquota de 1%, possuindo na verdade um crédito contra o INSS. Assim, mesmo na possibilidade de haver estabelecimento sujeito à aliquota de 3%, no cômputo global o recorrente provavelmente recolheu valores superiores aos devidos. 7. Para o período entre 07/97 e 09/99 de acordo com a NFLD, o recorrente teria deixado de recolher em seu escritório central e em sua filial em Porto Alegre a diferença de 2% da contribuição ao SAT, já que nesse período, nessas unidades, a contribuição foi recolhida A aliquota de 1%, ao invés de 3%. 0 fato deve-se a que os estabelecimentos administrativos recolheram 1%, enquanto a fiscalização fundamentou-se na Orientação Normativa 02/97, que detei mina o enquadramento pela atividade preponderante, que corresponde àquela constante do cartão CGC. A referida Orientação Normativa extrapolou os limites da legislação previdencidria, porque limitou o conceito de atividade preponderante. Já o Decreto n. ° 2.173/97 não traz essa limitação. Assim, a Orientação Noimativa não pode fundamentar o lançamento. 8. JA para o período entre 04/99 e 09/99: a fiscalização pretende a cobrança dos adicionais de 4% e 8% nos períodos de 04/99 a 08/99 e 09/99 a 11/99, para o financiamento dos segurados sujeitos a aposentadorias especiais, na filial de Paulinia. Tal arbitrariedade se deve ao fato de a empresa não possuir laudo atualizado dos agentes nocivos, sendo que a fiscalização teria condições de identificar os funcionários sujeitos a esses agentes. A ausência do laudo :poderia no máximo ensejar multa por descumprimento de obrigação acessória e jamais, lançamento de credito previdenciário sobre a totalidade dos empregados, sendo que nos moldes como realizado o lançamento fere os princípios da referibilidade e da capacidade contributiva. 0 INSS está cobrando adicionais destinados ao financiamento das aposentadorias especiais sobre a remuneração de empregado que dela não se beneficiam, cite-se o gerente de recursos humanos. 0 lançamento não guarda pertinência entre a contribuição cobrada e o beneficio a ser prestado, sendo que a recorrente protesta por juntada posterior de laudo sobre os segurados sujeitos a agente nocivo. 9. Em seu recurso quanto aos levantamentos de DIFERENÇA 13° salário, diferença salário/auxilio estágio e Peter Neuschull, esclarece o recorrente que já em sede de impugnação reconheceu os levantamentos, frente a erros materiais de sua contabilidade, quanto ao regime de apuração das contribuições previdenciárias. 10. exceto ponto destaca o recorrente que o erro apontado pela fiscalização não existiu, servindo para ilustrar a vagueza e imprecisão com que o presente NFLD foi lavrada, impedindo o direito de defesa do recorrente. Para tanto em sua impugnação o recorrente demonstrou o erro cometido pela fiscalização, tendo o argumento sido acatado pela autoridade de la instÂncia no tópico 51, todavia absurdamente no tópico 66, indica a mesma autoridade que o erro não ocasionou nenhuma mudança. Embora, demonstre sua indiguinação o recorrente nada mais menciona acerca dos levantamentos, razão porque devam ser mantidos, face a não impugnação expressa por parte do recorrente. 11. Com relação ao mérito das rubricas incluídas pela fiscalização como salário de contribuição entende o recorrente estar correta a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Para o recorrente a maioria absoluta das rubricas constantes do lançamento não possui natureza salarial, conforme prevê os artigos 22, caput e I, e 28, caput e I, da Lei n.o 8.212/91; art. 457, caput e parágrafo 1° e 458 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Fundamenta seus argumentos com 10 Processo n°44000.000608/2004-41 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.085 Fl. 6.229 doutrina trabalhista sobre o conceito de remuneração. Discorre sobre o conceito de salário e salário indireto e pagamento em utilidades. Frisa que a caracterização ou não como salário indireto depende da análise das peculiaridades de cada situação. A mesma rubrica pode numa situação ser considerada como de natureza salarial e em outra não. Se ficar patente que determinada parcela é feita para o trabalho ou para facilitar a prestação do serviço, não terá índole remuneratória, correspondendo a despesa operacional da empresa, ficando fora da incidência das contribuições previdencidrias. 12. As exclusões previstas no art. 28, § 9° são meramente exemplificativas, estando totalmente equivocada a decisão notificação, que a atribuiu caráter exaustivo. 13. No caso a Ajuda de custo especifica não possui natureza salaria, por tratar-se de auxilio dado a funcionários transferidos de local de trabalho, de acordo com programas de transferência da recorrente. Os pagamentos eram feitos durante quatro anos, conforme consta do próprio relatório fiscal, dada a dificuldade de serem feitos uma única vez. Mas a forma como os pagamentos são feitos não é suficiente para desqualificar a verdadeira natureza jurídica de despesa com transferência, de cunho indenizatório, de acordo com o artigo 469 da CLT. Destaca, ainda que somente a Lei n.o 9.259, de 10/12/97, veio a exigir que a ajuda de custo a que se refere o artigo 470 da CLT fosse realizada de uma única vez, disposição que não está de acordo com todo o sistema trabalhista e que não pode por si só alterar a natureza jurídica de verbas indiscutivelmente não salariais. As verbas pagas pela recorrente aos seus funcionários transferidos enquadram-se nos parâmetros estabelecidos pela CLT, mesmo não tendo sido pagas de uma s6 vez. Nem a fiscalização põe em dúvida o fato das transferências terem ocorrido, confoime documentação anexa. Tais verbas não têm caráter de remuneração, pois revertem 6. empresa; são gastos para o trabalho, e não pelo trabalho. Cita o artigo 245 do Decreto n.o 3.048/99, que reconhece situações em que os gastos efetuados pela empresa não constituem salário. 14. Quanto a indenizacdo de vale transporte/adiantamento de despesas: trata-se de quantias pagas aos empregados a titulo de vale transporte, para custear o transporte de casa ao trabalho e vice-versa. Lik época, não tendo ainda aderido ao programa oficial de vale transporte, a recorrente efetuava o pagamento através de folha de pagamento, sob a rubrica vale transporte, que passou a chamar-se adiantamento de despesas. Ainda que concedido fora dos padrões normais, como apontou a fiscalização em seu relatório, o vale transporte não tem natureza salarial, sendo que o que define a natureza da verba não é a sua concessão ou não nos moldes em que estabelecidos por um programa oficial, sendo o pagamento de transporte aos empregados um beneficio de caráter social, concedido por liberalidade do empregador. 15. Todos as rubricas descritas abaixo possuem nítida natureza ou de gratificação paga com eventualidade ou de prêmios concedidos esporadicamente através da comprovação de determinados requisitos, o que as excluem da base de cálculo de contribuições previdencidrias, sendo vejamos: a. Verba especial: corresponde a 1% da folha de pagamento anual e destina-se ao pagamento de prêmios As pessoas que conseguem alcançar performances profissionais excepcionais. b. Gratificagao de transferência: está incluída no denominado pacote de transferência, paga aos funcionários removidos para lugares distantes dos locais onde estavam lotados, não possuindo, portanto natureza salarial. c. Gratificagao de transferência com prazo determinado: idêntica à gratificação de transferência, com a especificidade do prazo determinado da transferência. d. Gratificaçâo secondee: paga aos expatriados, também incluída no pacote de transferência. e. Gratificagao para os funcionários que trabalham no Mato Grosso: também incluída no pacote de transferência, paga As pessoas removidas para o Estado do Mato Grosso. f. Bônus política de mérito: premiação dada aos funcionários que alcançavam grau de eficiência extraordinário em circunstancias especificas. g. Concurso deslocando a concorrência: prêmio conferido àqueles que conseguissem para a recorrente aumento da produtividade com ganho de espaço em relação concorrência. h. Bônus gerencial: prêmio conferido aos gerentes pela produtividade, quando evidenciada nos resultados da empresa. i. Gratifica çao reconhecimento performance: premiação aos funcionários que alcançavam grau de eficiência notável. Gratificação PAR: numerário atribuído aos gerentes para que esses bonificassem seus funcionários mais eficientes. k. Prêmio "Can do": premiação destinada A. area de vendas aos vinculados ao projeto, recompensando desempenho excepcional. 1. Reconhecimento/estimulo: bonificação destinada aos funcionários que alcançavam destaque em relação ao conjunto. 12 Processo n°44000.000608/2004-41 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.085 Fl. 6.230 m. Campo demonstração VANOX ICl/ISK: prêmios atribuidos aos vendedores de uma empresa incorporada ao grupo pela eficiência no processo de transição. n. Prémio ZenecaASK: premio aos vendedores com alto nível de eficiência comprovada. o. Bônus promo cão: gratificação concedida ao funcionário promovido da função. Gratificação FANG — gratificação paga na rescisão contratual a titulo de férias não gozadas. Gratificação quitação — gratificação paga a titulo de indenização quando da rescisão contratual. r. Gratificação quitação complementar. idem ao anterior, paga alguns dias após a rescisão do contrato e trabalho. s. Gratificação 250/gratificação bruta/gratificação eventual/bônus mérito/ extraordinário: premiação a funcionários com desempenho excepcional. t. Adiantamento extra: adiantamento posterion -nente abatido do montante fixado em dissídio coletivo. u. Diferenças não identificadas: decorre de diferenças apontadas pela fiscalização das bases de cálculo entre as folhas de pagamento e as GRPS, parcela contestada no item 111.4 da peça de impugnação (item 9 desta Decisão). v. Ajuda de custo até 5O%: integra o pacote de transferência. w. Ajuda de custo transferência de local: compõe as verbas do pacote de transferência. x. Gratifica cão aposentadoria: incentivo dado pela empresa aos funcionários.;." que optam por solicitar a aposentadoria quando já têm as condições. 16. Assim são todas rubricas descritas e pagas pelo recorrente tem natureza jurídica de gratificação eventual ou prêmio esporádico. Conforme preceitua o artigo 201, parágrafo 4°, da Constituição Federal, na redação anterior a Emenda Constitucional n.° 20, a Constituição estabelece com clareza que os ganhos eventuais não integram o salário de contribuição, sendo habitualidade o requisito indispensável para que se atribua natureza salarial a qualquer verba. 17. Quanto a verba Bônus redundância, trata-se do pagamento de um determinado valor por ocasião da rescisão do contrato de trabalho, com caráter indenizat6rio pela perda do emprego em decorrência de reestruturação da recorrente. Assim, sua natureza se coaduna com P. q. verba de natureza indenizatória, razão porque não constitui salário de contribuição. 18. Quanto ao Acordo coletivo TRT/94 e Gratificação estendendo acordo coletivo Jacarei/Porto Alegre, e participação nos resultados — PPR para outra unidades, trata-se primeiramente de beneficios concedidos mediante acordo coletivo. Os funcionários de uma determinada filial fizeram jus ao pagamento de uma parcela fixa de PPR (participação nos resultados), e a recorrente estendeu esse beneficio a todos os empregados das outras unidades. E um bônus de caráter eventual, sem natureza salarial, razão porque não constitui salário de contribuição. 19. NO que pertine a remuneração de Diretor Empregado trata-se das verbas recebidas pelo diretores Peter Ahlgrimm e Eduardo Gomes Guimarães. A alegação da fiscalização é de que, com a transformação da empresa de sociedade anônima em sociedade por quotas de responsabilidade limitada, os referidos diretores passaram da categoria de diretores estatutários para a de diretores empregados, sem que houvesse o devido recolhimento previdencidrio. Na verdade, não foi considerada a natureza da atividade desenvolvida pelos citados diretores, que em nada mudou com a alteração societária, suas atribuições continuaram as mesmas, como gerentes, e não lid como cogitar-se de aplicação de regime jurídico diverso. 20. Quanto aos pagamentos feitos ao Sr. Richard Hawes: trata-se de remunerações pagas ao diretor cujo nome consta na folha de pagamentos dos diretores sem a respectiva eleição para o cargo nas atas das assembléias e sem registro na ficha de registro de empregados. 0 nome do Sr. Richard consta como diretor na ata de assembléia de uma outra empresa do mesmo grupo econômico, conforme documentação anexa. Na existência de débitos trabalhistas, o segurado empregado pode acionar qualquer uma das empresas do grupo econômica pelo pagamento das dividas de uma outra empresa do mesmo grupo. Pela isonomia, deve ser reconhecida a regularidade dos pagamentos feitos. 21 Necessária, ainda a exclusão da parcela correspondente A. multa no período anterior à incorporação da empresa: a Impugnante surgiu a partir da incorporação da sociedade Zeneca Brasil S/A pela sociedade Zeneca Brasil Ltda. Ressalte-se que a recorrente foi autuada na qualidade de sucessora da sociedade, em relação aos fatos geradores anteriores a 1995, em desacordo com a legislação fiscal e a jurisprudência pacifica dos principais tribunais. Com a incorporação, ocorreu o fenômeno da sucessão, previsto no artigo 132 do Código Tributário Nacional. Esse artigo prevê que a pessoa jurídica sucessora de outra é responsável apenas pelos tributos devidos até a data da incorporação, entendendo-se tributos no exato significado que lhe dá o artigo 3° do CTN, que transcreve. Assim, ao considerar que tributo é diferente de multa, então é inquestionável que a recorrente não pode responder pela multa imputada a sociedade incorporada, pois sua responsabilidade cinge-se exclusivamente aos tributos devidos. 14 Processo n°44000.000608/2004-41 82-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.085 Fl. 6.231 22. Com a edição da Lei 9528/97 as multas aplicadas As hipóteses de lançamento de oficio foram sensivelmente reduzidas, razão porque aplicável a retroatividade das multas menos severas, prevista no art. 106 do Código Tributário Nacional. 23. Inaplicável a cobranca da TR no período entre 01/90 e 11/91, fundamento da cobrança da TR é a Lei n.o 8.218/91, que jamais poderia ter retroagido para alcançar fatos geradores ocorridos antes de sua vigência. 24. Inaplicável ainda a taxa SELIC 25. Ante o exposto, requer: a. Nulidade da decisão Notificação, em razão de todos os vícios insanáveis, conforme demonstrado no recurso. b. Não sendo este o entendimento requer seja julgada procedente o recurso, para que se determine a improcedência da NFLD. c. Ou em sendo mantida a NFLD seja: realizado novo cálculo face o manifesto excesso na autuação. d. Seja acatada a decadência parcial. e. Sejam canceladas as multas relativas a fatos geradores ocorridos anteriormente a data da incorporação que deu origem A. sociedade Impugnante; f. Sejam revistos os percentuais das multas, superiores àqueles atualmente aplicáveis; g. A TR não poderia ter sido aplicada para calculo dos juros de mora no período entre 03/89 a 11/91, bem como a SELIC para o período posterior. 0 processo foi baixado em diligência para apreciação dos novos documentos apresentados. A fiscalização examinou os novos documentos e manifestou-se pela inabilidade dos mesmos para ilidir o lançamento (fl. 5521/5523, vol. 14). Antes de promover o julgamento, a 4' CAJ do CRPS converteu o julgamento em diligência para que a fiscalização se manifestasse sobre a alegação da empresa a respeito das verbas pagas a titulo de férias indenizadas e incentivo A. demissão (fI. 5540, vol. 14), Ressalte-se que não consta nos autos levantamento acerca deste tipo de fato gerador. Apesar de não constar nenhuma referência no lançamento sobre verbas pagas a titulo de férias e incentivo A. demissão, os autos foram devolvidos à fiscalização que se pronunciou pela impertinência das alegações de que o lançamento incluiria tais verbas (fl. 5541, vol. 14). A empresa protocolizou no CRPS aditamento de recurso à NFLD 35.040.136-5, processo distinto deste. (fl. 5544/6062, vol. 14). Mesmo considerando o equivoco 2a CAJ do CRPS, através da Decisão n.° 000836, de 26/09/2003, solicitou à Autarquia o pronunciamento sobre a documentação juntada (fl. 6171/6175 vol. 15); A fiscalização manifestou-se, as fl. 6181, vol. 15, pela impertinência da documentação juntada ao lançamento. A 2a CAJ do CRPS, através da Decisão n.o 0000281, de 23/08/2004, converteu o julgamento em diligência para que o recorrente seja regularmente intimado do pronunciamento da fi. 6181 para, querendo, se manifestar a seu respeito. Manifestou-se a DRFB, argumentando:que de acordo com as normas que regem o contencioso administrativo no âmbito do INSS e do CRPS, não há previsão de juntada imotivada de documentos, nem para reabertura de prazos sem que haja agravamento ou prejuízo ao contribuinte. Ao contrario, conforme o Parágrafo Único do art. 37 do Regimento Interno do CRPS, é ao INSS que deve ser dada ciência e vistas para manifestação, em caso de juntada justificada e aprovada de documentos em fase de recurso. A empresa, além da impugnação e do recurso de direito, fez juntada de documentos em pelo menos três momentos: dois complementos de defesa e um aditamento de recurso. Consta ainda o despacho de fl. 5540, vol. 14, onde se relata manifestação da empresa que não está documentada nos autos. Nenhum dos documentos juntados em pelo menos cinco ocasiões - defesa, dois complementos de defesa, recurso, aditamento de recurso - deu causa à retificação do lançamento. Enfatiza a autoridade julgadora de a instancia que considerando ainda que se trata de lançamento no valor atualizado de R$ 13.803.981,70, recebido pelo CRPS para julgamento em 02/02/2001. Considerando que o julgamento pelo CRPS já foi convertido em diligência por quatro vezes: 1. Em 30/05/2001 (fl. 5540, vol. 14), para que a fiscalização se manifestasse sobre a alegação da empresa a respeito das verbas pagas a titulo de férias indenizadas e incentivo à demissão, apesar de em nenhum lugar nos autos tais verbas terem sido mencionadas, quer pela fiscalização quer pela empresa; 2. Em 37/08/2003, para comprovação pela empresa de que ainda era amparada por decisão judicial que a exime do deposito recursal. Não ha comprovação nos autos de que tenham eles sido devolvidos ao INSS para dar ciência à empresa da exigência. Constam documentos de if 6063/6170 e duas folhas não numeradas entre as 6170 e 6171, vol. 15, sem o devido despacho de juntada pelo servidor que a promoveu. 3. Em 26/09/2003 (fl. 6171/6175, vol. 15), para que a Autarquia se pronunciasse sobre a documentação juntada as H. 5677/6062, vol. 14, relativa ao aditamento de recurso à NFLD 35.040.136-5. 4. Em 23/08/2004, para que fosse intimado o contribuinte da informação de if 6181, vol. 15, com abertura de oportunidade de manifestação de sua parte. 5. Considerando que os autos estão prontos para julgamento desde fevereiro de 2001; 16 Processo n° 44000.000608/2004-41 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.085 Fl. 6.232 6. Considerando portanto que as sucessivas juntadas de documentos impertinentes e conversões em diligência representam protelação do julgamento, com prejuízo ao INSS e também ao contribuinte, porque sobre o valor devido são, mês a mês, acrescidos juros e multa; 7. Considerando que não há necessidade de infounar ao contribuinte que os documentos juntados as if 5544/6062, vol. 14, não guardam relação com o presente lançamento porque a empresa já sabe disso, tanto que faz referência a NFLD aos quais eles pertencem; 8. Considerando que não existe preterição do direito de defesa, já que constam desde o relatório fiscal todas as informações necessárias para a plena compreensão do lançamento, sendo todos os argumentos e documentos juntados em pelo menos cinco ocasiões diferentes impertinentes ao lançamento; 9. Considerando que abertura de novo prazo ao contribuinte não encontra amparo nas normas que regem o contencioso, conforme já exposto acima; 10. Considerando que o único efeito prático de abertura de prazo para manifestação do contribuinte é permitir-lhe uma sexta juntada de documentos impertinentes aos autos, com nova determinação de diligência pelo CRPS, com nova reabertura de prazo para manifestação etc; 11. Considerando que dessa forma se realimenta o ciclo protelatório ao qual a Decisão da 2a CAJ dá continuidade quando determina - sem previsão legal ou normativa, reafirme-se o procedimento de dar ciência ao contribuinte de cada manifestação da fiscalização pela não alteração do lançamento; Ao Serviço de Protocolo desta Gerência para encaminhamento à Segunda Camara de Julgamento do Conselho de Recursos da Previdência Social. 0 recorrente solicitou a retirada de pauta do documento para saneamento do feito, tendo em vista a constatação de juntada equivocada de outra NFLD, fls. 6198. Informa a Secretaria que procedeu ao translado dos documentos anexados equivocadamente, fls. 6199. 0 presidente da Sexta Camara, determinou o retorno dos autos a SRP, para que se cumpra a o que foi determinado na decisão do CRPS, fls. 6200. Manifestou o recorrente no seguinte sentido, fsl. 6215 a 6220 de desmonstrar sua irresignação pela demora em proceder ao julgamento do recurso, considerando que a lavratura da NFLD deu-se em 30/11/1990 com fatos geradores compreendidos no período de 01/1990 a 09/1999. Uma das determinações emanadas do CRPS, foi a ciência do recorrente de infolinação fiscal em 08/2004, fato esse só consumado em 15 de outubro de 2008, mais de 4 anos aposa sessão de julgamento ter ocorrido. Tais fatos demonstram a flagrante violação dos princípios da celeridade processual e da razoável duração do processo. Quanto ao teor da intimação, fls. 6180, o recorrente não diverge do posicionamento da fiscalização, proferido em 02/2004. Reitera de forma sintética os pontos do recurso, quais sejam: decadência; erro material relativo ao valor autuado; descaracterização das verbas de gratificação e prêmios como integrantes do salário de contribuição; não tributação dos diretores Peter e Eduardo Gomes; A atividade prponderante deve ser considerada em casa estabelecimento da empresa; impossibilidade de o recorrente responder pelas multas impostas enquanto sucessora. Requer, por fim, sejam considerados todos os argumentos descritos na peça recurs ai. É o relatório. 18 Processo n°44000.00060812004-41 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.085 Fl. 6.233 Voto Vencido Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, confomie informação à fl. 5519. Superados os pressupostos, passo as preliminares ao exame do mérito. DAS PRELIMINARES AO MÉRITO O primeiro ponto a ser apreciado em sede de preliminar diz respeito ao argumento de que parte dos créditos encontram-se alcançados pela decadência qüinqüenal. Nesse sentido, entendo que razão assiste em parte ao recorrente. Com relação a aplicação da decadência para o fisco constituir os créditos objeto desta NFLD, entendo cabível a sua apreciação. Nesse sentido, quanto a aplicação da decadência qüinqüenal, subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei 8212/91 (10 anos), outrora defendido à decisão do STF, proferida recentemente. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, profiro meu entendimento. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n ° 8, send() vejamos: Súmula Vinculante n° 8"Scio inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". 0 texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa fauna, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de pronto, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: Art. 103-A. 0 Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar sumula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e a administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder a sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdencidria constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdencidrias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela 1a Sec -do no Recurso Especial de n ° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO- LEI N° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3.° DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FA' TICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE 0 FISCO CONSTITUIR 0 CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. 1. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.° 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fcitico probatório dos autos, insindiccivel ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445137/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Divida Ativa demanda exame de matéria fcitico-probatória, providencia inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Divida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n.° 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQN), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Inicio de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, afixação dos honorários advocaticios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de calculo o valor dado a causa ou a condenação, nos termos do artigo 20, § 40, do CPC 20 Processo n°44000.000608/2004-41 82-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.085 Fl. 6.234 (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para a fixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, afixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias -da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Sumula 389/STF).8. 0 Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. 0 direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II- da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. 0 direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data ern que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (it) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3' Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do CTN), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bent como inexistindo notificaçii o de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte a ocorrência do fato imponivel, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, sç 40, e 173, do CT1V, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos ern que in existe dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de ofício) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), 144 omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que in ocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CT1V), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do CTN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4°, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial quinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, • in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CT1V, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevéin decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da vercação de vicio formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a 22 Processo n°44000.000608/2004-41 82-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.085 Fl. 6.235 lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Inicio da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributciveis, pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificaça o de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponiveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. (GRIFOS NOSSOS) Podemos extrair da referida decisão as seguintes orientações, com o intuito de balizar a aplicação do instituto da decadência qüinqüenal no âmbito das contribuições previdencidrias após a publicação da Sumula vinculante n° 8 do STF: Confoime descrito no recurso descrito acima: "A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se da com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3' Ed., Max Limonad, págs. 163/210) O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, nos casos de lançamentos em que não houve antecipação do pagamento assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. 0 direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele ern que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. 0 direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificaçã o, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Já em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido ern fraude, dolo ou simulação, aplica-se o disposto no § 4 0, do artigo 150, do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo h. homologação, sera ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, Senão vejamos o dispositivo legal que descreve essa assertiva: Art.150 - 0 lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1° - 0 pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. ,§' 2° - Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores ci homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3° - Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4° - Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (grifo nosso) Contudo, para que possamos identificar o dispositivo legal a ser aplicado, seja o art. 173 ou art. 150 do crN, devemos identificar a natureza das contribuições omitidas para que, só assim, possamos declarar da maneira devida a decadência de contribuições previdencidrias. No caso, a aplicação do art. 150, § 4 0, é possível quando realizado pagamento de contribuições, que em data posterior acabam por ser homologados expressa ou tacitamente. Contudo, antecipar o pagamento de uma contribuição significa delimitar qual o seu fato gerador e em processo contíguo realizar o seu pagamento. Deve ser possível ao fisco, efetuar de forma, simples ou mesmo eletrônica a conferência do valor que se pretendia recolher e o efetivamente recolhido. Neste caso, a inércia do fisco em buscar valores já declarados, ou mesmo continuamente pagos pelo contribuinte é que lhe tira o direito de lançar créditos pela aplicação do prazo decadencial consubstanciado no art. 150, § 4 0. Assim, no lançamento em questão deve-se adotar a decadência prescrita pelo art. 150, 4° do CTN para os seguintes levantamentos: 24 Processo n°44000.000608/2004-41 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.085 Fl. 6.236 DAS — DIFERENÇA DE SAT — FILIAL 60.744.463/0012-42 — (PORTO ALEGRE - PERÍODO DE 11/1991 ATE 09/1994. DSF — DIFERENÇA DE SAT — FILIAL 60.744.463/0013-23 — (FARRAPOS) — PERÍODO DE 07/1997 A 09/1999. DSI — DIFERENÇA DE SAT — FILIAL 60.744.463/0011-61 — (JACAREI) — PERÍODO DE 11/1991 A 08/1994. DSJ — DIFERENÇA DE SAT — FILIAL 60.744.463/0001-90 — (JAÇANA) — PERÍODO DE 11/1991 A 01/1994. DSP — DIFERENÇA DE SAT — FILIAL 60.744.463/0010-80 — (PAULtNIA) —PERÍODO DE 01/1991 A 08/1994 E 04/1999 A 09/1999. DSR — DIFERENÇA DE SAT — FILIAL 60.744.463/0018-38 — (RECIFE) — PERÍODO DE 11/1991 A 09/1994. DSU — DIFERENÇA DE SAT — FILIAL 60.744.463/0014-04 — (PAULÍNIA II) — PERÍODO DE 11/1991 A 08/1994. DSV — DIFERENÇA DE SAT — FILIAL 60.744.463/0001-90 — (VERBO DIVINO) — PERÍODO DE 07/1997 A 09/1999. No caso, trata-se de diferença de enquadramento de aliquota SAT descrita is lis. 350 do Relatório fiscal, assim, considerando que a lavratura da NFLD deu- se em 30/11/1999, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido no dia 03/12/1999. Os fatos geradores referentes as diferenças de SAT ocorreram entre as competências 11/1991 a 09/1999, sendo assim, consubstanciado no art. 150, § 4 0 do CTN devem ser excluídas as competências até 11/1994. Quanto ao levantamento que descrevem diferenças entre os valores dos salários de contribuição apurados em FOPAG e os descritos na GRPS outro não pode ser o racioncinio, senão a apreciação da decadência a luz do art. 150, § 4 0 do CTN, fundamentando nos mesmos argumentos descritos para aliquota SAT. Assim, devem ser apreciados a luz desse entendimento os seguintes levantamentos: F01 — FOLHA DE PAGAMENTO E.CENTRAL — FILIAL 60.744.463/0001-90 — PERÍODO DE 01/1990 A 09/1995. — F10 — FOLHA DE PAGAMENTO PAULINIA — FILIAL 60.744.463/0010- 80 — PERÍODO DE 01/1990 A 09/1995 Fll — FOLHA DE PAGAMENTO JACAREI — FILIAL 60.744.463/0011-61 — PERÍODO DE 01/1990 A 09/1995. F12 — FOLHA DE PAGAMENTO PORTO ALEGRE — FILIAL 60.744.463/0012-42 — PERÍODO DE 01/1990 A 09/1995. F13 — FOLHA DE PAGAMENTO FARRAPOS— FILIAL 60.744.463/0013- 23 — PERÍODO DE 01/1992 A 09/1995. F14 — FOLHA DE PAGAMENTO PAULÍNIA II — FILIAL 60.744.463/0014-04 — PERÍODO DE 03/1990 A 12/1994. F16 — FOLHA DE PAGAMENTO RIO DE JANEIRO — FILIAL 60.744.463/0016-76 — PERÍODO DE 01/1990 A 12/1994. F18 — FOLHA DE PAGAMENTO RECIFE —FILIAL 60.744.463/0018-38 -- PERÍODO DE 01/1990 A 08/1995. F21 — FOLHA DE PAGAMENTO BELO HORIZONTE — FILIAL 60.744.463/0021-33 — PERÍODO DE 01/1990 A 12/1994. FFL — FOLHA DE PAGAMENTO FARIA LIMA— FILIAL 60.744.463/0001-90 — COMPETÊNCIA 02/1990, 03/1990, 08/1990 A 02/1991, 07/1991 A 10/1991. FJA — FOLHA DE PAGAMENTO JAÇANA — FILIAL 60.744.463/0001-90 —PERÍODO DE 01/1990 A 12/1993 FRC — FOLHA DE PAGAMENTO RIO CLARO — FILIAL 60.744.463/0001-90,PERÍODO DE 01/1990 A 08/1990. J92 — DIFERENÇA DE SEGURADO JAN 92 CGC 61 — PERÍODO DE 01/1992 PARA DISVERSOS ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. Novamente, trata-se de diferença de contribuições descritas no próprio relatório fiscal, fls. 349 do Relatório fiscal, assim, considerando que a lavratura da NFLD deu-se em 30/11/1999, tendo a cientiflcação ao sujeito passivo ocorrido no dia 03/12/1999. Os fatos geradores referentes as diferenças de folha ocorreram entre as competências 01/1990 a 08/1995, dependendo do levantamento, sendo assim, consubstanciado no art. 150, § 4° do CTN devem ser excluídas as competências até 11/1994. JA para os levantamentos: PAGAMENTO A PETER NEUSCHULL — FILIAL 60.744.463/0001-90 — PERÍODO DE 05/1991 A 0711993; e FRH — FP RICHARD HANES — PERÍODO DE 09/1991 A 09/1995, entendo que não é aplicável a tese descrita acima, devendo ser adotada a decadência qüinqüenal a luz do que dispõe o art. 173 do CTN, sendo vejamos. Entendo que atribuir esse mesmo raciocínio a todos os fatos geradores de contribuições previdencidrias, para aplicação do art. 150, §4° do C'TN, é no mínimo abrir ao contribuinte possibilidades de beneficiar-se pelo seu "desconhecimento ou mesmo interpretação tendenciosa" para sempre escusar-se ao pagamentos de contribuições que seriam devidas. De forma sintética, podemos separar duas situações: em primeiro, aquelas em que não há por parte do contribuinte o reconhecimento dos valores pagos como salário de contribuição, é o caso, por exemplo, dos salários indiretos não reconhecidos (PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS, PRÊMIOS, ALIMENTAÇÃO EM DESACORDO COM 0 PAT, ABONOS, AJUDAS DE CUSTO, GRATIFICAOES ETC), ou mesmo não reconhecimento como tributáveis de pagamentos feitos a diretores. Nestes casos, incabível considerar que houve pagamento antecipado, simplesmente, porque caso não ocorresse a atuação do fisco, nunca haveria o referido recolhimento. Tal fato pode ainda ser ratificado, pela não informação, por parte do contribuinte do salário de contribuição em GFIP. 26 Processo n°44000.000608/2004-41 82-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.085 Fl. 6.237 Nesse caso, toda a máquina administrativa, em especial a fiscalização federal terá que ser movida para identificar a existência pontual de contribuições a serem recolhidas. Não e algo que se possa deteiiiiinar pelo simples confronto eletrônico de declarações e guias de recolhimento. Dessa forma, em sendo desconsiderada a natureza tributária de determinada verba, como poder-se-ia considerar que houve antecipação de pagamento de contribuições. Entendo que s6 se antecipa, aquilo que se considera. Como considerar que houve antecipação de pagamento de algo que o contribuinte nunca pretendeu recolher. Antecipar significa: Fazer, dizer, sentir, fruir, fazer ocorrer, antes do tempo marcado, previsto ou oportuno; precipitar;.Chegar antes de; anteceder, ou seja, não basta dizer que houve recolhimento em relação a remuneração como um todo, mas sim, identificar sob qual base foi o pagamento realizado. A acepção do termo remuneração não pode ser, para fins de definição do salário de contribuição una, tanto o 6, que a doutrina e jurisprudência trabalhistas não admitem o pagamento aglutinado das verbas trabalhista, o denominado salário complexivo ou complessivo. Considerar que os fatos geradores são únicos, e portanto, a remuneração deva ser considerada como algo global, e desconsiderar a complexidade das contribuições previdencidrias, bem como a natureza da relação laboral. Não há como engajar-se em tal raciocínio em relação As contribuições previdencidrias, visto que existe até mesmo, documento próprio para que o contribuinte indique mensalmente e por empregado o que e devido e realize o recolhimento das contribuições correspondente a estes fatos geradores. Assim, dever-se-á considerar que houve antecipação para aplicação do § 40 do art. 150 do CTN, quando ocorreu por parte do contribuinte o reconhecimento do valor devido e o seu parcial recolhimento, sendo em todos os demais casos de não reconhecimento da rubrica aplicável o art. 173 do referido diploma. Face o exposto, considerando o não reconhecimentos dos valores como salário de contribuição, não tendo como considerar a antecipação de pagamento, entendo aplicável a tese do art. 73 do CTN. No caso, considerando que a lavratura da NFLD deu- se em 30/11/1999, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido no dia 03/12/1999. Os fatos geradores referentes as levantamentos FPN e FPH ocorreram entre as competências 05/1991 a 05/1995, dependendo do levantamento, sendo assim, devem ser excluídas as competências ate 11/1993. Quanto aos demais levantamentos observa-se que os períodos Ili dispostos não estão abarcados por qualquer das teses para que se declare a decadência razão porque dispensável manifestação a respeito. Nessa situação encontra-se as rubricas abaixo descritas: FP1 — RUBRICAS DE F.PAGTO MATRIZ — FILIAL 60.744.463/0001- 90,PERÍODO DE 10/1995 A 09/1999. FP2 — RUBRICAS DE F.PAGTO RIO DE JANEIRO — FILIAL 60.744.463/0016-76,PERiODO DE 07/1996. FP3 — RUBRICAS DE F.PAGTO PAULINIA — FILIAL 60.744.463/0010- 80,PERÍODO DE 02/1996 A 07/1996, 07/1997 A 05/1999. FP4 — RUBRICAS DE F.PAGTO PORTO ALEGRE — FILIAL 60.744.463/0012-42,PERÍODO DE 06/1996. FP5 — RUBRICAS DE F.PAGTO JACAREI — FILIAL 60.744.463/0011- 61,PERIODO DE 10/1995 A 07/1996. FP6 — RUBRICAS DE F.PAGTO RECIFE — FILIAL 60.744.463/0018- 38,PERÍODO DE 11/1995 A 04/1996. FP7 — RUBRICAS DE F.PAGTO FARRAPOS — FILIAL 60.744.463/0013- 23,PERIODO DE 10/1995 A 01/1997, 02/1998 A 07/1998. FP8 — RUBRICAS DE F.PAGTO CRAVINHOS — FILIAL 60.744.463/0009-47,PERÍODO DE 01/1995 A 06/1996. Outra preliminar que entendo deva ser apreciada diz respeito a NULIDADE DA DECISÃO DE la INSTfiNCIA. Segundo o recorrente a decisão recorrida demonstra a falta de critério e a imprecisão que orientam a ação fiscal. Nesse sentido, entendeu o recorrente que a determinação velada parece ter sido: havendo dúvida quanto a natureza da verba, autue-se o contribuinte e determine a ele que busque demonstrar a efetiva natureza da verba. Nas condições em que foram pagos, os valores de: gratificações eventuais, premiações esporádicas, programas de participação nos resultados, vale transporte, programa de incentivo a demissão, pacotes de transferência, não possuem natureza salarial. Assim, equivocada encontra-se a decisão, por considerar primeiramente que as exclusões previstas no § 9° do art. 28 da Lei 8212/91 são exaustivas, neste caso, a autoridade julgadora está negando a própria natureza do que venha a ser salário. Contudo, considerando a tese argumentativa apresentada pelo recorrente para nulidade da decisão, entendo que razão não lhe assiste. Entendo que ao contrário do que tentou demonstrar o recorrente a decisão notificação em momento algum foi genérica, deixando de apreciar seus argumentos. Pelo contrário ás fls. 4956 a 4964, buscou a autoridade julgadora rubrica a rubrica demonstrar a natureza de cada pagamento realizado, contudo, observa-se que, para o recorrente, muitos dos pagamentos, por si só não possuem natureza salarial, estando errada a interpretação adotada pela autoridade julgadora para manutenção do crédito. Nesse ponto, não encontro qualquer nulidade na decisão notificação prolatada. Quanto ao mérito da natureza salarial, abordaremos o assunto nas razões de mérito. Superadas as preliminares, passo ao exame do mérito. DO MÉRITO Para melhor elucidação dos pontos apreciados no recurso, esse voto será separado por levantamento, sendo em para cada um dos levantamento serão rebatidos os pontos do recurso, com a fundamentação legal para procedência ou improcedência do lançamento. DIFERENCA DE ALiOUOTA SAT 28 Processo n° 44000.000608/2004-41 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.085 Fl. 6.233 Quanto ao reenquadramento da aliquota SAT, promovida pela autoridade fiscal, em diversas das filiais da empresa ao longo do período objeto de fiscalização, entendo que razão não assiste ao recorrente. Três são os pontos argüidos pelo recorrente acerca desta questão: Em primeiro lugar, com relação a possibilidade de enquadramento por estabelecimento, sendo que a fiscalização reenquadrou para o gran de risco 3%, desconsiderando que em alguns estabelecimento o recorrente recolhia a maior, portanto cabível compensação, deixo de apreciar a questão. Conforme apreciado em sede de preliminar, parte dos levantamentos referentes a diferenças de SAT encontram-se decadentes, mais precisamente até a competência 11/1994, ou seja, toda a matéria objeto de recurso neste ponto foi alcançada pela decadência, razão porque não hi o que ser apreciado. Com relação ao período de 07/97 e 09/99 de acordo com a NFLD, o recorrente teria deixado de recolher em seu escritório central e em sua filial em Porto Alegre a diferença de 2% da contribuição ao SAT, já que nesse período, nessas unidades, a contribuição foi recolhida à aliquota de 1%, ao invés de 3%. Os argumentos apresentados fundams-e na impossibilidade de consubstancia o crédito em Orientação normativa, visto que o decreto vigente, qual seja 2.173, permitia dito enquadramento, não lhe confiro razão. A exigência da contribuição para o financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente de riscos ambientais do trabalho — RAT (antigo SAT) é prevista no art. 22, II da Lei n ° 8.212/1991, alterada pela Lei n ° 9.732/1998, nestas palavras: Art.22. A contribuição a cargo da empresa, destinada a Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: • - para o financiamento do beneficio previsto nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei n°9.732, de 11/12/98) a) I% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. Regulamenta o dispositivo acima transcrito o art. 202 do RPS, aprovado pelo Decreto n ° 3.048/1999, com alterações posteriores, nestas palavras: Art.202. A contribuição da empresa, destinada ao financiamento da aposentadoria especial, nos termos dos arts. 64 a 70, e dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho corresponde a aplicação dos seguintes percentuais, incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer titulo, no decorrer do mês, ao segurado empregado e trabalhador avulso.. I - um por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado leve; II - dois por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado médio; ou III - três por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado grave. § 1° As aliquotas constantes do caput serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, respectivamente, se a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa ensejar a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição. § 2° 0 acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito as condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. § 3° Considera-se preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos. (grifos nossos) § 4° A atividade econômica preponderante da empresa e os respectivos riscos de acidentes do trabalho compõem a Relação de Atividades Preponderantes e correspondentes Graus de Risco, prevista no Anexo V. § 5° 0 enquadramento no correspondente grau de risco é de responsabilidade da empresa, observada a sua atividade econômica preponderante e será feito mensalmente, cabendo ao Instituto Nacional do Seguro Social rever o auto- enquadramento em qualquer tempo. § 6° Verificado erro no auto-enquadramento, o Instituto Nacional do Seguro Social adotará as medidas necessárias a sua correção, orientando o responsável pela empresa em caso de recolhimento indevido e procedendo a notificação dos valores devidos. (grifos nossos) § 7° 0 disposto neste artigo não se aplica ci pessoa física de que trata a alínea "a" do inciso V do caput do art. 9°. § 8' Quando se tratar de produtor rural pessoa jurídica que se dedique a produção rural e contribua nos moldes do inciso IV do caput do art. 201, a contribuição referida neste artigo corresponde a zero virgula um por cento incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção. 30 Processo n°44000.000608/2004-41 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.085 Fl. 6.239 § 9 0 (Revogado pelo Decreto n°3.265, de 29/11/99) § 10. Sera devida contribuição adicional de doze, nove ou seis pontos percentuais, a cargo da cooperativa de produção, incidente sobre a remuneração paga, devida ou creditada ao cooperado filiado, na hipótese de exercício de atividade que autorize a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pelo Decreto n° 4.729/2003) § 11. Set-6 devida contribuição adicional de nove, sete ou cinco pontos percentuais, a cargo da empresa tomadora de serviços de cooperado filiado a cooperativa de trabalho, incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, conforme a atividade exercida pelo cooperado permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pelo Decreto n° 4.729/2003) § 12. Para os fins do § 11, será emitida nota fiscal ou fatura de prestação de serviços específica para a atividade exercida pelo cooperado que permita a concessão de aposentadoria especial. (Redação dada pelo Decreto n°4.729/2003) No mesmo sentido dispunha o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n ° 2.173/1997, art. 26, § 3 0, o enquadramento no grau de risco é realizado mensalmente, nestas palavras: § 3° 0 enquadramento no correspondente grau de risco é de responsabilidade da empresa, observada a sua atividade econômica preponderante e será feito mensalmente, cabendo ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS rever o auto- enquadramento em qualquer tempo. O próprio recorrente em seu recurso fls. 5020, descreve o enquadramento previsto no decreto 2173/97: "0 Decreto 2173/97 considera atividade preponderante aquela que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados, não limitando em nenhum momento o conceito de atividade preponderante , como fez a Orientação Normativa, ao número constante no CGC da empresa.". Ou sei a, delimita-se atividade preponderante pelo maior n° de empregados que na empresa (não estabelecimento, como descrevia o Decreto anterior). Assim, entendo acertada a cobrança da diferença de contribuições. NO caso, o Decreto 612/92 e posteriores alterações (Decretos 2.173/97 e 3.048/99), que, regulamentando a contribuição em causa, estabeleceu os conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio ou grave", deve-se afastar a argüição de contrariedade ao principio da legalidade, uma vez que a lei fixou os parâmetros, deixando para o regulamento (Decreto) apenas a delimitação dos conceitos necessários à aplicação concreta da norma. Reforçando tal entendimento já decidiu o STF, no RE n ° 343.446-SC, cujo relator foi o MM. Carlos Velloso, em 20.3.2003, cuja ementa segue abaixo: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDEIVTE DO TRABALHO - SAT. LEI 7.787/89, ARTS. 3° E 4'; LEI 8.212/91, ART. 22, II, REDAÇÃO DA LEI 31 9.732/98. DECRETOS 612/92, 2.173/97 E 3.048/99. C.F., ARTIGO 195, § 4 0; ART. 154, II; ART. 5°, II; ART. 150, I. I. - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. 3°, II; Lei 8.212/91, art. 22, alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4 0, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT. - 0 art. 30, II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao principio da igualdade, por isso que 6 art. 4° da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. - As Leis 7.787/89, art. 3°, II, e 8.212/91, art. 22, IL definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. 0 fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao principio da legalidade genérica, C. F., art. 5°, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. IV. - Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V. - Recurso extraordinário não conhecido." Assim, os conceitos de atividade preponderante, bem como, a graduação dos riscos de acidente de trabalho, não precisariam estar definidos em lei. 0 Decreto é ato normativo suficiente para definição de tais conceitos, uma vez que são complementares e não essenciais na definição da exação. Com relação ao período de 04/1999 a 09/1999, em que foram realizados lançamentos de contribuição à titulo de contribuição adicional, face a exposição a agentes nocivos que sujeitam o empregado a aposentadoria especial, observa-se que o lançamento foi realizado sobre a totalidade dos empregados, tendo em vista não ter o recorrente apresentado, mesmo devidamente intimado, laudo técnico da época dos lançamentos, que demonstrassem quais os segurados expostos aos agentes nocivos. Assim, ao não apresentar os documentos durante o procedimento fiscal, inverteu-se o ônus da prova, não tendo o recorrente conseguido demonstrar nem a nulidade do lançamento, nem tampouco conseguiu o recorrente provar, quais os empregados a época do lançamento, encontravam-se expostos. NO caso, deve persistir o lançamento neste ponto. DIFERENÇAS DE FOLHA DE PAGAMENTO Quanto a este ponto, destaca-se que a grande parte dos créditos apurados restaram excluídos pela aplicação da decadência qüinqüenal, so permanecendo os levantamentos: F01 , F10, F11, F12, F13 , F14, F16 , F18, F21, para o período compreendido entre as competências 12/1994, inclusive 13° salário e 09/1995. Com relação a estes levantamentos reconheceu o recorrente, ainda ern sede de impugnação que diversas das diferenças, foram reconhecidos, face a erros materiais no regime de apuração, são elas: (diferenças d e13° salário, diferença salário/auxílio estágio, 32 Processo n°44000.000608/2004-41 82-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.085 Fl. 6.240 diferenças de base de cálculo e pagamentos a Peter Neuschull. Sendo assim ,neste ponto, não há o que ser apreciado. Contudo, ainda com relação a estes levantamentos destaca o recorrente que o erro apontado pela fiscalização não existiu, servindo para ilustrar a vagueza e imprecisão corn que o presente NFLD foi lavrada, impedindo o direito de defesa do recorrente. Para tanto em sua impugnação o recorrente demonstrou o erro cometido pela fiscalização, tendo o argumento sido acatado pela autoridade de la instAncia no tópico 51 (competência 12/1992), todavia absurdamente no tópico 66, indica a mesma autoridade que o erro não ocasionou nenhuma mudança. Embora, demonstre sua indignação o recorrente nada mais menciona acerca dos levantamentos, razão porque devam ser mantidos, face a não impugnação expressa por parte do recorrente. Com relação a competência 12/1992, item 66 do relatório não o que ser discutido, visto ter sido excluídos os lançamentos pela decadência qüinqüenal. RUBRICAS DE FOLHAS DE PAGAMENTOS NÃO RECONHECIDAS Para que possamos fundamentar a procedência ou não de cobrança de contribuições sobre diversos pagamentos feitos aos segurados empregados apuradas em folha de pagamento, necessária a apreciação quanto a natureza dos pagamentos, fazendo paralelo entre a legislação trabalhista e previdencidria, quanto ao conceito de remuneração e salário de contribuição. De acordo corn o previsto no art. 28 da Lei n ° 8.212/1991, para o segurado empregado entende-se por salário -de-contribuição a totalidade dos rendimentos destinados a retribuir o trabalho, incluindo nesse conceito os ganhos habituais sob a forma de utilidades, nestas palavras: Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer titulo, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo a disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) sabido que existem parcelas que não sofrem incidência de contribuições, seja por sua natureza indenizatória ou assistencial, tais verbas estão arroladas no art. 28, § 9° da Lei n ° 8.212/1991, nestas palavras: Art. 28 (..) ,¢ 9° Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei n" 9.528, de 10/12/97) a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97) b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei n" 5.929, de 30 de outubro de 1973; c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n°6.321, de 14 de abril de 1976; d) as importâncias recebidas a titulo de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente a dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redação dada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) e) as importâncias: (Alínea alterada e itens de I a 5 acrescentados pela Lei n° 9.528, de 10/12/97, e de 6 a 9 acrescentados pela Lei n°9.711, de 20/11/98) I. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; 2. relativas a indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS; 3. recebidas a titulo da indenização de que trata o art. 479 da CLT; 4. recebidas a titulo da indenização de que trata o art. 14 da Lei n°5.889, de 8 de junho de 1973; 5. recebidas a titulo de incentivo a demissão; 6. recebidas a titulo de abono de ferias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; 7. recebidas a titulo de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; 8. recebidas a titulo de licença-premio indenizada; 9. recebidas a titulo da indenização de que trata o art. 9° da Lei n° 7.238, de 29 de outubro de 1984; j) a parcela recebida a titulo de vale-transporte, na forma da legislação própria; g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal; 34 Processo n° 44000.000608/2004-41 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.085 Fl. 6,241 1) a importância recebida a titulo de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei n° 6.494, de 7 de dezembro de 1977; j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei especifica; 1) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público-PASEP; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97)Grifo nosso n) a importância paga ao empregado a titulo de complementa0 o ao valor do auxilio-doença, desde que este direito seja extensivo a totalidade dos empregados da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) o) as parcelas destinadas a assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei n° 4.870, de I° de dezembro de 1965; (Alínea acrescentada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97) p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível a totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9° e 468 da CLT; (Alínea acrescentada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97) q) o valor relativo a assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97) r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veiculo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) 35 N■4\-j'A t) o valor relativo a plano educacional que vise a educação básica, nos termos do art. 21 da Lei n°9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados as atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei n°9.711, de 20/11/98) u) a importância recebida a titulo de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente ate quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei n° 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) x) o valor da multa prevista no § 8° do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) Pelo que se depreende do recurso interposto, o contribuinte alega que as parcelas enumeras no art. 28, §O são meramente exemplificativas,o o que não posso concordar, visto que se o objetivo do legislador, não fossem restringir os pagamentos que estariam excluídos da base de cálculo das contribuições previdencidrias, não teria porque de forma tão detalhada cada um dos pagamentos, como é o caso dos abonos previstos em lei. Entendo que o conceito de remuneração, descrito no art. 457 da CLT, deve ser analisado em sua acepção mais ampla, ou seja, correspondendo ao gênero, do qual são espécies principais os termos salários, ordenados, vencimentos etc. Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. § 1° Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. § 2" Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de cinqüenta por cento do salário percebido pelo empregado. § 3° Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer titulo, e destinada a distribuição aos empregados. Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum sera permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. 36 44) Processo n°44000.000608/2004-41 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.085 Fl. 6.242 AJUDA DE CUSTO Com relação ao ponto em destaque razão não confiro ao recorrente para excluir da base de cálculo de contribuições os valores pagos a Titulo de ajuda de custo, tendo em vista, ate mesmo pelos argumentos descritos pelo recorrente, que não se trata de valor pago uma única vez, mas pagamento feito por 4 anos seguidos em função da transferência do empregado, sendo que a legislação previdência, é clara em dizer, que ajuda de custo, paga uma única vez é que não constitui salário de contribuição. Contudo, o argumento do recorrente é que a mudança na legislação, exigindo o pagamento de ajuda de custo em uma única parcela é posterior aos fatos geradores, razão porque não é aplicável. Entendo, que a legislação ao definir o pagamento em uma única vez, veio apenas para evitar conflitos de entendimento, quanto a natureza do pagamento da ajuda de custo. Entendo, com respaldo na legislação aplicável à definição de ajuda de custo, qual seja a legislação trabalhista, que a natureza dessa tipo de pagamento é indenizatória, a medida que, cumprindo seus preceitos essenciais, quais sejam, pagamentos das despesas inerentes a transferência do trabalhador de uma unidade para outra (assim como descrito no art. 470 da CLT). Contudo, não deve constituir um pagamento continuo, conforme o que se observou nos pagamentos realizados pela empresa notificada, pois perde a sua natureza principal, qual seja, "pagamento resultante da transferência", passando a constituir uma mera ajuda financeira para o empregado, como por exemplo ajuda aluguel, o que apenas reforça a sua natureza salarial. Para corroborar dito posicionamento, transcrevo o entendimento de doutrinadores que melhor explicitam o conceito de ajuda de custo: Para Arnaldo Sussekind, em seu livro Instituições de Direito do Trabalho, Ed. LTr escrito em co-outoria com outros escritores renomados, assim expõe: Ajuda de Custo. Tal como as diárias de viagem, também as ajudas de custo constituem indenização e não salário. Relamente, elas se destinam a indenizar as despesas do empregado, oriundas da sua transferência para local diverso daquele em que tem domicilio. Distinguem-se das diárias de viagem, porque estas, como assinalamos acima, são pagas continuamente durante o deslocamento transitório do empregado, enquanto as ajudas de custo correspondem a um único pagamento, para atender as despesas resultantes da transferência do empregado, a que alude o caput do art. 470 da Consolidação. Para os autores Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Calvalcante, em sua obra Direito do Trabalho, Ed. Lumen Júris, assim se define ajuda de custo: Ajuda de Custo é a indenização das despesas feitas pelo empregado feitas pelo empregado com a sua transferência para local diverso daquele em que esta domiciliado, onde passará exercer seu trabalho para a empresa empregadora. A diferença entre ajuda de custo e a diária é que a segunda é para os deslocamentos do empregado a trabalho em viagens, o que não ocorre com a primeira, a qual representa a indenização pela mudança de local de trabalho. Por outro lado, o pagamento das diárias é habitual, enquanto a ajuda de custo é eventual ou originário de um único pagamento. Assim, ao contrário do que tenta demonstrar o recorrente em seu recurso, não se trata apenas do fato da legislação previdencidria apenas a posteriori exigir o pagamento de ajuda de custo uma única vez, para exclui-la do conceito de salário de contribuição. 0 conceito de que ajuda de custo não e salário apenas quando destinada a cobrir despesas com a transferência, sempre existiu, sendo que o seu pagamento por 4 anos, ou seja de forma habitual, apenas vem confiiinar que se trata apenas da adoção da nomenclatura "ajuda de custo", para tentar desnaturar na verdade uma parcela salarial. Assim, entendo que correto o lançamento quanto a está rubrica. VALE TRANSPORTE 0 argumento trazido pelo recorrente de que apesar de não inscrito em programa de vale-transporte fornecia o valor do vale em folha de pagamento do empregado, razão porque mantida a sua natureza inicial de verba não salarial, não merece prosperar. A legislação pertinente ao fornecimento do vale proibe o pagamento em dinheiro, justamente pela possibilidade de ao efetivar o pagamento em dinheiro, afastada encontra-se a destinação original, que o fornecimento do vale para chegar ao trabalho, passando o empregado a poder fazer uso do dinheiro para outros fins. GRATIFICAÇÕES E PRÊMIOS DIVERSOS PAGOS PELO RECORRENTE. Pelos pontos trazidos pelo recorrente em seu recurso, itens 15 (alíneas de a- x) e 16, bem como os apresentados pela autoridade lançadora podemos, independente da nomenclatura atribuida pelo recorrente, identificar 3 modalidades básicas de pagamentos: Prêmios/bônus, por alcance de resultados, Gratificações pela transferência, que no caso da transferência por prazo deteiiiiinado assemelha-se ao adicional de transferência, previsto no art. 469 da CLT e gratificação por dispensa. Assim, ante a natureza similar das verbas, descrita pelo próprio recorrente, passo a apreciá-las em conjunto. Entendo que os pagamentos feitos A. titulo de premiação, Bônus ou mesmo gratificação constituem sim, salário de contribuição, portanto não assiste razão ao recorrente quanto a inexistência de contribuições sobre os valores pagos nessas modalidades. Conforme descrito quando do inicio da análise do mérito deste recurso o ponto chave é a identificação do campo de incidência das contribuições previdencidrias. De acordo com o previsto no art. 28 da Lei n ° 8.212/1991, para o segurado empregado entende-se por salário -de -contribuição a totalidade dos rendimentos destinados a retribuir o trabalho, incluindo nesse conceito os ganhos sob a forma de utilidades. A definição de "prêmios", "gratificações" dada pela recorrente não se coaduna corn a de verba indenizatória, mas, com a de parcelas suplementares pagas em razão do exercício de atividades, tendo o empregado alcançado resultados no exercício da atividade laboral, ou de certa foima visa compensá-lo por um desgaste maior, como nos casos das transferência para localidades diversas, ou ainda nos casos de termino do contrato, ou afastamento para aposentar-se. 38 39 Processo n°44000.000608/2004-41 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.085 FL 6.243 0 ilustre professor Mauricio Godinho Delgado, em seu livro "Curso de Direito do Trabalho", 3° edição, editora LTr, pág. 747, assim refere-se ao assunto: Os prêmios consistem em parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em decorrência de um evento ou circunstância tida como relevante pelo empregador e vinculada a conduta individual do obreiro ou coletiva dos trabalhadores da empresa.(.) O prêmio, na qualidade de constraprestação paga pelo empregador ao empregado, têm nítida feição salarial. (.) Os prêmios são considerados parcelas salariais suplementares, pagas em função do exercício de atividades atingindo determinadas condições. Neste sentido, adquirem caráter estritamente contraprestativo, ou seja, de um valor pago a mais, um "plus" em função do alcance de metas e resultados Não tem por escopo indenizar despesas, ressarcir danos, mas, atribuir um incentivo ao trabalhador seja ele empregado ou contribuinte individual. Segundo o professor Amauri Marcaro Narcimento, em seu livro Manual do salário, Ed. Ltr, p. 334, nestas palavras "Prêmio é modalidade de salário vinculado a fatores de ordem pessoal do trabalhador, como produtividade e eficiência. Os prêmios caracterizam-se por seu aspecto condicional, sendo que uma vez instituídos e pagos com habitualidade não podem ser suprimidos ." A definição de "adicionais", (que no caso em questão se assemelham as gratificações pagas em função de deslocamento para outras cidades), dada pela doutrina trabalhista não se coaduna com a de verba indenizatória, mas, com a de parcelas suplementares pagas em razão do exercício de atividades mais graves ou mais desgastantes, ou seja, o de contraprestação por um serviço prestado. Constituem essas espécies de pagamento verdadeiras parcelas salariais suplementares, pagas em função do exercício de atividades mais gravosas. Neste sentido, adquirem caráter estritamente contraprestativo, ou seja, de um valor pago a mais, um "plus" em função do desconforto, do desgaste etc. Não tem por escopo indenizar despesas, ressarcir danos, mas, atribuir um incentivo ao empregado, por estar este, submetido a um maior desgaste. 0 ilustre professor Mauricio Godinho Delgado, em seu livro "Curso de Direito do Trabalho", 3° edição, editora LTr, assim refere-se ao assunto: (.)0s adicionais consistem em parcelas contraprestativas suplementares devidas ao empregado ern virtude do exercício do trabalho em circunstâncias tipificadas mais gravosas.(.) 0 fundamento e objetivo dos adicionais justificam a normatização e efeitos jurídicos peculiares que o direito do trabalho confere a tais parcelas de natureza salarial. Embora sendo salário, os adicionais não se mantêm organicamente vinculados ao contrato, podendo ser suprimidos, caso desaparecida a circunstância tipificada ensejadora de sua percepção durante certo período contratual. No mesmo sentido, posiciona-se o ilustre mestre Arnaldo Silssekind, na obra "Instituição de Direito do Trabalho", 21 0 edição, Vol. 1, editora LTr, quanto a natureza das gratificações: (..)Na aplicação da legislação brasileira do trabalho, cumpre distinguir o salário fixo, ajustado por unidade de tempo ou de obra (salário básico ou normal), das prestações que, por sua natureza jurídica, integram o complexo salarial, como complementos do salário básico. Se, em face do que preceitua o §1 0 do art. 457 da CLT, as gratificações ajustadas, os adicionais de caráter legal ou contratual integram o salário do empregado, isto significa apenas que tais prestações possuem natureza mas não compõem o salário básico fixado no contrato de trabalho.(..) Face o exposto entendo, ao contrário do recorrente que é inquestionável que os prêmios, adicionais e gratificações instituidas por lei, convenção coletiva, norma regulamentar da empresa ou, explicitamente, nos próprios contratos de trabalho por liberalidade do contratante, têm natureza salarial, sendo devidos nas condições prescritas nos respectivos atos. Pelo exposto o campo de incidência é delimitado pelo conceito remuneração. Remunerar significa retribuir o trabalho realizado. Desse modo, qualquer valor em pecúnia ou em utilidade que seja pago a uma pessoa natural em decorrência de um trabalho executado ou de um serviço prestado, ou até mesmo por ter ficado A. disposição do empregador, está sujeito incidência de contribuição previdencidria. Cabe destacar nesse ponto, que os conceitos de salário e de remuneração não se confundem. Enquanto o primeiro é restrito h. contraprestação do serviço devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado, em virtude da relação de emprego; a remuneração é mais ampla, abrangendo o salário, com todos os componentes, e as gorjetas, pagas por terceiros. Nesse sentido é a lição de Alice Monteiro de Barros, na obra Curso de Direito do Trabalho, Editora LTR, j a edição, página 730. Novamente, conforme descrito anteriormente, a legislação previdencidria clara quando destaca, em seu art. 28, §9°, quais as verbas que não integram o salário de contribuição. Pela análise do referido dispositivo, podemos observar que não existe nenhuma exclusão quanto aos prêmios, gratificações e adicionais nas modalidades como pagos pelo recorrente. Assim, não estando entre as exclusões prevista na legislação não há como excluir da base de cálculo de contribuições previdencidrias os pagamentos feitos. Ademais, observa-se ainda, que a interpretação para exclusão de parcelas da base de cálculo é literal. A isenção é uma das modalidades de exclusão do credito tributário, e desse modo, interpreta-se literalmente a legislação que disponha sobre esse beneficio fiscal, conforme prevê o CTN em seu artigo 111, I, nestas palavras: Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I - suspensão ou exclusão do crédito tributário; 40 Processo n°44000.000608/2004-41 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.085 Fl. 6.244 Assim, onde o legislador não dispôs de fauna expressa, não pode o aplicador da lei estender a interpretação, sob pena de violar-se os princípios da reserva legal e da isonomia. BÔNUS REDUNDÂNCIA • Quanto ao pagamento dessa verba, entendo que novamente razão não assiste ao recorrente. 0 que a legislação previdencidria em seu artigo 28, § ° prevê é que os valores pagos à titulo de programa de Demissão incentivada, não constituiriam base de cálculo de contribuições. 0 que se observa no caso em questão é o mero pagamento de uma gratificação, chamado pelo recorrente de bônus redundância, mas que na verdade representa urn ganho a mais destinado ao empregado, além de todas as verbas que lhe são devidas peta dispensa imotivada. Ressalte-se que a legislação prevê indenização para os casos de dispensa nos contratos indeterminados (40% do FGTS) e para o téimino dos contratos determinados (art. 479 da CLT), sendo que ambas não integram o salário de contribuição. Razão porque entendo que correto o entendimento da autoridade fiscal também quanto a esse ponto. QUANTO A EXTENSÃO DE BENEFÍCIOS PREVISTOS EM ACORDOS COLETIVOS PARA OUTRAS UNIDADES Quanto a este ponto, para não ser repetitiva, volta a mencionar que as verbas excluídas do conceito do salário de contribuição são restritas, não sendo possível afastar simplesmente a natureza salarial, posto que o recorrente entende que foram pagas por liberalidade, de foima eventual e consubstanciada em acordos coletivos, mesmo que firmados com unidade diversa. Discordo do recorrente em todos os pontos apresentados. Primeiro, entendo que a previsão em acordo coletivo so retira a natureza salarial, quando expressamente previsto na lei previdencidria ou em legislação correlata. No caso, o pagamento de PLR nos termos de lei que exige dentre outros requisitos acordo ou convenção coletiva, realmente não faz incidir contribuição, mas pautar-se nessa premissa para estender esse beneficio por liberalidade a outros trabalhadores, nada mais mostra do que uma forma de remunerar, indiretamente o empregado. Entendo que o fato do pagamento ser habitual, não reflete diretamente na sua natureza, quando por si só a verba possui natuerza salarial. A relevância de identificar a habitualidade de uma verba se faz presente para que se possa determinar o reflexos em outros direitos trabalhistas, principalmente aqueles pagos em função de um tempo determinado, como é o caso do 13° salário e férias. VÍNCULO DOS DIRETORES PETER AHLGRIMM E EDUARDO GOMES GUIMARÃES NA CONDIÇÃO DE EMPREGADO. Quanto a este ponto, entendo que razão assiste ao recorrente. Apesar de vislumbrar a possibilidade de que ditos diretores possam a partir da transformação da sociedade, passarem a executar serviços na condição de empregados, não é suficiente para manutenção do lançamento neste ponto. Deveria a autoridade fiscal, demonstrar quais os requisitos que a levou a identificar a condição de empregado nos trabalhadores em questão, visto que não identifiquei no relatórios fiscais os requisitos que pudessem determinar seu vinculo na condição de autônomos, sejam eles: habitualidade, subordinação, pessoalidade e onerosidade. 4 41 Assim, entendo que os fatos geradores referentes aos valores pagos devem ser excluídos do lançamento, por considerar nulo por vicio formal o lançamento de ditos fatos sem a devida caracterização. RICHARD HAWES Quanto aos pagamentos feitos ao Sr. Richard Hawes,:pagamentos estes qualificados pela autoridade fiscal como pagamento de segurado empregado, entendo que correta a interpretação atribuida pela autoridade fiscal. As fls. 637, anexou o auditor Ficha de Registro de Empregado, que demonstra a condição de trabalhador durante todo o período, inclusive com direito a férias anuais e desconto para o correspondente sindicato, características inerentes a condição de segurado empregado. Assim, os argumentos apresentados pelo recorrente são incapazes de refutar o lançamento nesse ponto. QUANTO AS DIFERENÇAS APURADAS PELA FISCALIZAÇÃO E PELA EMPRESA Em seu recurso, o recorrente argumenta que apurou em diversas competência, considerando os mesmos critérios adotados pela fiscalização, montante de base de cálculo diversas, conforme planilhas às fls. 5046 a 5052, contudo, todos as diferenças apontadas, referem-se a períodos excluídos do lançamento, face a aplicação da decadência qüinqüenal. Assim, deixo de apreciar a questão. MULTA COBRADA DA INCORPORADORA SUCESSORA Discordo do entendimento do recorrente de que os valores das multas não são aplicáveis as sucessoras, mas apenas os tributos passam a sua reponsabilidade. NO caso, a multa aplicada na NFLD em tela refere-se a multa moratória pelo não recolhimento em época própria de contribuições previdencidrias. Os art. 132 e 133 assim descrevem a sucessão no caso de incorporação. Art. 132. A pessoas jurídica de direito privado que resultar da fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas e incorporadas. Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer titulo, fundo de compercio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos aos fundo ou estabelecimento adquirido devido até a data do ato. Assim, entendo que não há como afastar a incidência da multa moratório, por corresponder ao tributo não pago em época própria. MULTA MORATÓRIA - FUNDAMENTAÇÃO Conforme descrito acima, a multa moratória é bem aplicável pelo não recolhimento em época própria das contribuições previdencidrias. Ademais, o art. 136 do CTN descreve que a responsabilidade pela infração independe da intenção do agente ou do responsável, e da natureza e extensão dos efeitos do ato. 42 Processo n°44000.000608/2004-41 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.085 Fl. 6.245 0 art. 35 da Lei n ° 8.212/1991 dispõe, nestas palavras: Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pelo art. V', da Lei n° 9.876/99) I - para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n° 9.876/99). II - para pagamento de créditos incluídos em notificcição fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS, enquanto não inscrito em Divida Ativa; (Redação dada pela Lei n°9.876/99). 111 -para pagamento do crédito inscrito em Divida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). b) setenta por cento, se houve parcelamento; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n° 9.876/99). c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n° 9.876/99). cl) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n° 9.876/99). 43 § 1 0 Nas hipóteses de parcelamento ou de reparcelamento, incidirá um acréscimo de vinte por cento sobre a multa de mora a que se refere o Caput e seus incisos. (Parágrafo acrescentado pela MP n° 1.571/97, reeditada ate a conversão na Lei n° 9.528/97) § 2' Se houver pagamento antecipado a vista, no todo ou em parte, do saldo devedor, o acréscimo previsto no parágrafo anterior não incidirá sobre a multa correspondente a parte do pagamento que se efetuar. (Parágrafo acrescentado pela MP n° 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei n° 9.528/97) § 3" 0 valor do pagamento parcial, antecipado, do saldo devedor de parcelamento ou do reparcelamento somente poderá ser utilizado para quitação de parcelas na ordem inversa do vencimento, sem prejuízo da que for devida no mês de competência em curso e sobre a qual incidirá sempre o acréscimo a que se refere o § 1 0 deste artigo. (Parágrafo acrescentado pela MP n° 1.571/97, reeditada ate a conversão na Lei n°9.528/97) § 4° Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador domestico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinqüenta por cento. (Parágrafo acrescentado pela Lei n°9.876/99) JUROS SELIC — FUNDAMENTAÇÃO Com relação à cobrança de juros está prevista em lei especifica da previdência social, art. 34 da Lei n ° 8.212/1991, abaixo transcrito, desse modo foi correta a aplicação do índice pela autarquia previdencidria: Art.34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia-SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável. (Artigo restabelecido, com nova redação dada e parágrafo único acrescentado pela Lei n° 9.528, de 10/12/97) Parágrafo único. 0 percentual dos juros moratórios relativos aos meses de vencimentos ou pagamentos das contribuições corresponderá a um por cento. Nesse sentido já se posicionou o STJ no Recurso Especial n ° 475904, publicado no DJ em 12/05/2003, cujo relator foi o Min. José Delgado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. VALIDADE. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ. COBRANÇA DE JUROS. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. A averiguação do cumprimento dos requisitos essenciais de validade da CDA importa o revolvimento de matéria probatória, situação inadmissível em sede de recurso especial, nos termos da 44 Processo n°44000.000608/2004-41 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.085 Fl. 6.246 Sumula 07/STJ. No caso de execução de divida fiscal, os juros possuem a função de compensar o Estado pelo tributo não recebido tempestivamente. Os juros incidentes pela Taxa SELIG estão previstos em lei. São aplicáveis legalmente, portanto. Não há confronto com o art. 161, § 1°, do CTN. A aplicação de tal Taxa já está consagrada por esta Corte, e é devida a partir da sua instituição, isto é, 1°/01/1996. (REsp 439256/MG). Recurso especial parcialmente conhecido, e na parte conhecida, desprovido. Não tendo o contribuinte recolhido â. contribuição previdencidria em época própria, tem por obrigação arcar com o ônus de seu inadimplemento. Caso não se fizesse tal exigência, poder-se-ia questionar a violação ao principio da isonomia, por haver tratamento similar entre o contribuinte que cumprira em dia com suas obrigações fiscais, com aqueles que não recolheram no prazo fixado pela legislação. Dessa forma, não há que se falar em excesso de cobrança de juros, estando os valores descritos na NFLD, em consonância com o prescrito na legislação previdencidria. Por todo o exposto o lançamento fiscal seguiu os ditames previstos, devendo ser mantido nos termos acima expostos, haja vista que os argumentos apontados pelo recorrente, em sua maioria são incapazes de refutar a presente notificação em sua totalidade. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso para, rejeitar a preliminar de nulidade da decisão de P instância, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para que se exclua do lançamento, face a aplicação da decadência qüinqüenal nos termos do art. 150, §4° do CTN, as contribuições até a competência 11/1994 para os levantamentos: DAS- DSF —DSI —DSJ —DSP —DSR —DSU — DSV — F01 — F10 — Fll — F12 — F13 — F14 — F16 — F18 — F21 — FFL — FJA — FRC — J92. Já para os levantamentos FPN e FRH deve ser declarada decadência até a competência 11/1993, a luz do que dispõe o art. 173 do CTN. Quanto ao mérito deve ser excluído do lançamento por vicio formal, devido a falta de caracterização da condição de empregados para os diretores Eduardo e Peter, sendo que em relação aos demais fatos geradores NEGO PROVIMENTO AO RECURSO. como voto. Sala das Sessões, em 24 de fevereiro de 2010 A MONTEIRO E SILVA VIEIRA — Relatora Voto Vencedor Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Redator Designado Em que pese a boa fundamentação apresentada pela relatora, concluo de foi nia diversa no que diz respeito aos critérios para fixação do prazo decadencial. Passarei, de imediato, a expressar meu entendimento, posto que a legislação aplicável já foi suficientemente mencionada no voto da Conselheira Elaine Cristina Vieira. Verifica-se na espécie, conforme consta no Relatório de Documentos Apresentados, que para todas as competências presentes na NFLD (01/1990 a 09/1999), há recolhimentos de contribuições. Todavia, não há como identificar a quais fatos geradores as mesmas estão vinculadas. cediço que na Guia da Previdência Social — GPS não são identificados os fatos geradores, mas são lançados em campo único — "Valor do INSS" — todas as contribuições previdencidrias, inclusive a dos segurados. Por esse motivo, havendo recolhimentos, não vejo como segregar determinados levantamentos para verificar a decadência. Nesse sentido, deve ser aplicado para a contagem do prazo decadencial o critério do art. 150, § 4° do CTN, . Assim, verificando-se que o contribuinte foi cientificado do lançamento em 03/12/1999, vislumbro que a decadência operou-se para o período que vai de 01/1990 a 11/1994, sejam quais forem os levantamentos. esse o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça., conforme se observa da ementa abaixo reproduzida (REsp n 2 1034520/SP, Relatora: Ministra Teori Albino Zavascki, julgamento em 19/08/2008, DJ de 28/08/2008): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. QÜINQÜENAL. TERMO INICIAL: (A) PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE AO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, SE NÃO HOUVE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO (CT1V, ART. 173, I); (B) FATO GERADOR, CASO TENHA OCORRIDO RECOLHIMENTO, AINDA QUE PARCIAL (CT7V, ART. 150, ,§s 4'). PRECEDENTES DA 1' SEÇÃO. DECISÃO ULTRA PETITA. INVIABILIDADE DE EXAME EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DESPROVIDO.: Assim, voto pelo reconhecimento da decadência para as competências de 01/1990 a 11/1994, para todos os levantamentos presentes na NFLD em apreço. Com relação a verba denominada AJUDA DE CUSTO, entendo que não deve haver a incidência de contribuições sobre a mesma. Veja que a ilustre Relatora conclui pela existência de tributação pelo fato da verba, disponibilizada em razão de transferência de 46 • Processo n° 44000.000608/2004-41 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.085 Fl. 6.247 empregado, haver sido paga em mais de uma parcela, todavia, a referida rubrica, confoi me exposto no voto vencido, refere-se a competências anteriores a 09/1995. Ocorre que alteração legislativa que passou a exigir pagamento em parcela 1:mica, para que a verba relativa à ajuda de custo de transferência fosse excluída da tributação, so veio ao mundo em 1997. Vejamos. Na sua redação original, a Lei n.° 8.212/1991 previa: Art. 28 (..) § 9° Não integram o salário-de-contribuição: g) a ajuda de custo recebida exclusivamente em z decorrência de mudança de local de trabalho do empregado; A Medida Provisória n.° 1.596-14, de 10/11/1997, posteriormente convertida da Lei n.° 9.258, de 10/12/1997, trouxe alterações ao citado dispositivo, que passou a carregar a seguinte redação: g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; Pois bem, vê-se claramente que a alteração legislativa que trouxe como requisito de não-incidência de contribuições para a referida verba o pagamento em parcela única somente teve vigência a partir de 02/1998, em face da anterioridade nonagesimal a que estão sujeitas as contribuições sociais. Diante disso, tendo-se em conta que o pagamento da ajuda de custo deu-se em momento anterior, não há o que se falar em tributação, por respeito ao principio da irretroatividade da lei tributária. Voto, assim, pelo exclusão da NFLD das contribuições incidentes sobre a rubrica ajuda de custo. Por fim, a relatora concluiu que a caracterização dos diretores PETER AHLGRIMM E EDUARDO GOMES GUIMARÃES na condição de empregados foi insuficientemente fundamentada pelo fisco. Assevera no seu voto: " Deveria a autoridade fiscal, demonstrar quais os requisitos que a levou a identificar a condição de empregado nos trabalhadores em questão, visto que não identifiquei no relatórios fiscais os requisitos que pudessem determinar seu vinculo na condição de autônomos, sejam eles: habitualidade, subordinação, pessoalidade e onerosidade". Todavia a ilustre Relatora entendeu tratar-se de vicio foimal, no que eu deixo de acompanhá-la, pois vejo-me diante de cristalino vicio material. Zifr 47 Segundo De Plácido e Silva l "Vicio de Forma. É o defeito, ou a falta, que se anota em um ato jurídico, ou no instrumento, em que se materializou, pela omissão de requisito, ou desatenção a solenidade, que se prescreve como necessária a sua validade ou eficácia juridica", e ainda: "Formalidade - Derivado de forma (do latim formalitas), significa a regra, solenidade ou prescrição legal, indicativas da maneira por que o ato deve ser formado". Nos teillios expressos no voto da Relatora Elaine Cristina Monteiro não enxergo a falta de atendimento a qualquer solenidade legal prevista para a confecção do lançamento. Os elementos formais ao meu sentir foram atendidos. No caso sob testilha, vislumbro a ocorrência, na falta de exposição pelo fisco dos pressupostos da relação empregaticia, de outro tipo de defeito. Temos nessa situação a falta de atendimento ao prescrito no art. 243 do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n.° 3.048, de 06/05/1999 2 . Ao deixar de discriminar com precisão uma das circunstâncias essenciais para a ocorrência do fato gerador, qual seja a existência dos pressupostos que levariam caracterização da relação de emprego dos diretores da empresa, a autoridade notificante incorreu em vicio substancial. A par dessas considerações, voto pela exclusão do lançamento, por vicio material, os valores referentes aos pagamentos efetuados aos diretores Peter Ahlgrimm e Eduardo Gomes Guimarães Sala das Sessões, em 24 de fevereiro de 2010 KljEBER FERREIRA DE A' • TJJO - Redator Designado SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982, v.11, p. 317 2 Art. 243. Constatada a falta de recolhimento de qualquer contribuição ou outra importância devida nos termos deste Regulamento, a fiscalização lavrará, de imediato, notificação fiscal de lançamento com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, de acordo com as normas estabelecidas pelos órgãos competentes. 48 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS QUARTA CÂMARA - SEGUNDA SEÇÃO -Processo n°: 44000.000608/2004-41 Recurso n°: 150.669 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 3° do artigo 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Quarta Camara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 2401-01.085 Bra 6 de abril de 2010 ELIAS A AIO FREIRE Presidente da Quarta Camara Ciente, com a observação abaixo: [ 1 Apenas com Ciência [ ] Corn Recurso Especial [ ] Com Embargos de Declaração Data da ciência: / / Procurador (a) da Fazenda Nacional
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Numero do processo: 10680.012790/2001-15
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 28 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Wed Feb 29 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/10/1995 a 29/02/1996
PIS CONSTITUCIONALIDADE MP n° 1.212 E ALTERAÇÕES LEI N°9.715/98.
Descabe a alegação de vacância legislativa no período de outubro de 1995 a outubro de 1998, nem pedido de compensação de pretenso
crédito decorrente de recolhimentos feitos neste mesmo intervalo de
tempo.
Numero da decisão: 3201-000.890
Decisão: ACORDAM os membros da 2ªCâmara/1ªTurma Ordinária da Terceira
Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
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Matéria PIS Recorrente Deltatronic Comércio e Representações Ltda Recorrida Fazenda Nacional ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/1995 a 29/02/1996 PIS CONSTITUCIONALIDADE MP n° 1.212 E ALTERAÇÕES LEI N°9.715/98. Descabe a alegação de vacância legislativa no período de outubro de 1995 a outubro de 1998, nem pedido de compensação de pretenso crédito decorrente de recolhimentos feitos neste mesmo intervalo de tempo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Presidente. MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA Relator. EDITADO EM: 22/03/2012 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mércia Helena Trajano D'Amorim, Paulo Sérgio Celani (Suplente), Adriana Oliveira e Ribeiro (Suplente) e Luciano Lopes de Almeida Moraes. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional. Relatório Fl. 169DF CARF MF Impresso em 18/04/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2012 por MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2012 por MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 17/04/2012 por MARCOS AURELIO PEREIRA VA LADAO 2 Adoto o relatório da decisão de primeira instância por entender que o mesmo resume bem os fatos dos autos até aquele momento processual: A contribuinte aqui identificada requereu em 06/11/2001, junto A Delegacia da Receita Federal em Belo Horizonte/MG, a restituição de valores recolhidos relativos ao PIS no período de 01/10/1995 a 29/02/1996, no montante de R$31.131,86. Em 28/05/2002 apresentou o pedido de compensação, fl. 87, solicitando a compensação do crédito precitado com débitos de PIS e Cofins dos períodos de dez/01 a fev/02. 0 pedido decorre do fato de que a contribuinte julga ter se tornado credora dos valores pagos no período citado, porque o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional, em ADIN, a retroatividade (a partir de 01 de outubro de 1995) contida no art.18 da Lei 9.715, de 25/11/1998, originariamente editada no art.15 da Medida Provisória n° 1.212/1995 e reedições, ou seja, a contribuinte julga indevida a exigência de PIS no período de 01/10/1995 a 29/02/1996. Tal solicitação foi apreciada pela DRF Belo Horizonte, Despacho Decisório de fls. 105/108, tendo havido deferimento parcial, motivado pelo fato de que no período discutido o PIS era devido na forma estabelecida pela LC 07/70. Tomando ciência da decisão, a interessada apresenta, em 18/07/2008, a manifestação de inconformidade As fls. 117/120, complementada As fls. 122/123, com as argumentações abaixo sintetizadas: Da prescrição: questiona a cobrança de pretensos débitos tributários no importe de R$388.000,66 referentes ao PIS correspondente ao período de outubro/95 a fevereiro/96, tendo em vista a prescrição da cobrança nos termos do art. 156, V, do CTN; ressalta que o pedido de compensação não tem o condão de suspender o prazo prescricional, conforme jurisprudência judicial que faz citar; Da aplicação da Lei Complementar 07/70: alega que a retroatividade do fato gerador do PIS a 01/10/1995, prevista no artigo 18 da Lei n° 9.715, de 1998, foi considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal — STF na ADIN n° 14170. Como conseqüência, alega não existir fato gerador de 01/10/1995 até 29/02/1996; Finaliza argumentando que os dados apresentados na cobrança dos débitos, que não identificam de forma clara sua origem e o motivo de sua cobrança, não permitem a sua impugnação, violando os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa. Ressalta que, ademais, o processo em epígrafe, de onde se pretende a cobrança dos aludidos débitos, se trata de procedimento de restituição de PIS, além de que na própria carta de cobrança sequer foi dada oportunidade para a contribuinte impugnar a divida pretendida. Fl. 170DF CARF MF Impresso em 18/04/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2012 por MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2012 por MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 17/04/2012 por MARCOS AURELIO PEREIRA VA LADAO Processo nº 10680.012790/200115 Acórdão n.º 320100.890 S3C2T1 Fl. 162 3 A decisão recorrida recebeu de seus julgadores a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/1995 a 29/02/1996 PIS CONSTITUCIONALIDADE MP n° 1.212 E ALTERAÇÕES LEI N°9.715/98. Não cabe alegação de inexistência de fato gerador, uma vez que, na ADIN no 14170, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional somente a parte final do citado art. 18 da Lei n.° 9.715/98, restringindose a decisão ao período de 1° de outubro de 1995 a 29 de fevereiro de 1996, período no qual aplicase o disposto na Lei Complementar n° 7/70. As disposições da Medida Provisória n° 1.212, de 1995, e suas reedições, convalidadas pela Lei n° 9.715, de 1998, aplicamse aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de março de 1996. AVISO DE COBRANÇA. De acordo com a legislação de regência, às Delegacias de Julgamento não compete apreciação das manifestações de inconformidade apresentadas contra os Avisos de Cobrança, mas apenas Aquelas dirigidas contra o indeferimento, pelas Delegacias, Alfândegas e Inspetorias da SRF, dos pedidos de restituição e compensação. Solicitação Indeferida O contribuinte, restando inconformado com a decisão de primeira instância, apresentou recurso voluntário no qual ratifica e reforça os argumentos trazidos em sua peça de impugnação. Os autos foram enviados a este Conselho e fui designado como relator do presente recurso voluntário, na forma regimental, tendo requisitado a sua inclusão em pauta para julgamento. É o Relatório. Voto Conselheiro Marcelo Ribeiro Nogueira Entendo que o recurso voluntário é tempestivo e atende aos requisitos legais, portanto, dele tomo conhecimento. Sobre o mérito do recurso voluntário em questão há decisão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, submetida à sistemática do artigo 543C do CPC, o que vincula a decisão deste Colegiado, na forma do disposto no artigo 62A do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. A referida decisão tem a seguinte ementa: Fl. 171DF CARF MF Impresso em 18/04/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2012 por MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2012 por MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 17/04/2012 por MARCOS AURELIO PEREIRA VA LADAO 4 PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. PIS. EXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO NO PERÍODO DE OUTUBRO DE 1995 A OUTUBRO DE 1998. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS DECRETOSLEIS 2.445/88 e 2.449/88 (RE 148.754). RESTAURAÇÃO DOS EFEITOS DA LEI COMPLEMENTAR 7/70. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 18, DA LEI 9.715/98 (ADI 1.417). PRAZO NONAGESIMAL DA LEI 9.715/98 CONTADO DA VEICULAÇÃO DA PRIMEIRA EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.212/95. 1. A contribuição social destinada ao PIS permaneceu exigível no período compreendido entre outubro de 1995 a fevereiro de 1996, por força da Lei Complementar 7/70, e entre março de 1996 a outubro de 1998, por força da Medida Provisória 1.212/95 e suas reedições. 2. A contribuição destinada ao Programa de Integração Social PIS disciplinada pela Lei Complementar 7/70, foi recepcionada pelo artigo 239, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (RE 169.091, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 07.06.1995, DJ 04.08.1995). 3. O reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade formal dos DecretosLeis 2.445/88 e 2.449/88 (RE 148.754, Rel. Ministro Carlos Velloso, Rel. p/ Acórdão Ministro Francisco Rezek, Tribunal Pleno, julgado em 24.06.1993, DJ 04.03.1994) teve o condão de restaurar a sistemática de cobrança do PIS disciplinada na Lei Complementar 7/70, no período de outubro de 1995 a fevereiro de 1996 (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 713.171 AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 09.06.2009, DJe148 DIVULG 06082009 PUBLIC 07082009 EMENT VOL 0236819 PP04055; RE 479.135 AgR, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 26.06.2007, DJe082 DIVULG 16.08.2007 PUBLIC 17.08.2007 DJ 17.08.2007; AI 488.865 ED, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 07.02.2006, DJ 03.03.2006; AI 200.749 AgR, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 18.05.2004, DJ 25.06.2004; RE 256.589 AgR, Rel. Ministro Maurício Corrêa, Segunda Turma, julgado em 08.08.2000, DJ 16.02.2001; e RE 181.165 EDED, Rel. Ministro Maurício Corrêa, Segunda Turma, julgado em 02.04.1996, DJ 19.12.1996. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: AgRg no REsp 531.884/SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 25.11.2003, DJ 22.03.2004; REsp 625.605/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 08.06.2004, DJ 23.08.2004; REsp 264.493/PR, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em 06.12.2005, DJ 13.02.2006; AgRg no Ag 890.184/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20.09.2007, DJ 19.10.2007; e REsp 881.536/CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 28.10.2008, DJe 21.11.2008). 4. É que a norma declarada inconstitucional é nula ab origine , não se revelando apta à produção de qualquer efeito, inclusive o de revogação da norma anterior, que volta a viger plenamente, não se caracterizando hipótese de repristinação vedada no § 3º, do artigo 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil. 5. Outrossim, é pacífica a jurisprudência da Excelsa Corte, anterior à Emenda Constitucional 32/2001, no sentido de que as medidas provisórias não apreciadas pelo Congresso Nacional, não perdiam a eficácia, quando reeditadas dentro do prazo de validade de 30 (trinta) dias, contandose a anterioridade nonagesimal, prevista no artigo 195, § 6º, da CRFB/88, da edição da primeira medida provisória (ADI 1417, Rel. Ministro Octávio Gallotti, Tribunal Pleno, julgado em 02.08.1999, DJ 23.03.2001). Fl. 172DF CARF MF Impresso em 18/04/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2012 por MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2012 por MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 17/04/2012 por MARCOS AURELIO PEREIRA VA LADAO Processo nº 10680.012790/200115 Acórdão n.º 320100.890 S3C2T1 Fl. 163 5 6. Destarte, até 28 de fevereiro de 1996 (início da vigência das alterações introduzidas pela Medida Provisória 1.212, de 28 de novembro de 1995), a cobrança das contribuições destinadas ao PIS era regida pelo disposto na Lei Complementar 7/70. A partir de março de 1996 e até a publicação da Lei 9.715, de 25 de novembro de 1998, a contribuição destinada ao PIS restou disciplinada pela Medida Provisória 1.212/95 e suas reedições, inexistindo, portanto, solução de continuidade da exigibilidade da exação em tela. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (STJ, Primeira Seção, Min. Relator Luiz Fux, REsp nº 1136210, DJe 01/02/2010) Assim, não há de se falar em vacância legislativa no período de outubro de 1995 a outubro de 1998, nem em crédito decorrente de recolhimentos feitos neste mesmo intervalo de tempo. Quanto à alegação de decadência do direito de lançar pela administração tributária, observo que, em verdade, o crédito tributário exigido é aquele dos períodos que a ora recorrente pretendia compensar e não aqueles relativos aos fatos gerados de seu pretenso crédito contra a Fazenda, portanto, não há decadência de direito algum. Deste modo, VOTO por conhecer do recurso voluntário para negarlhe provimento. MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA relator Fl. 173DF CARF MF Impresso em 18/04/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2012 por MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2012 por MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 17/04/2012 por MARCOS AURELIO PEREIRA VA LADAO
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