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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4716900 #
Numero do processo: 13818.000053/99-81
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 02 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Dec 02 00:00:00 UTC 2003
Ementa: FINSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO. Reforma-se a decisão de primeira instância que aplica retroativamente nova interpretação (art.2º, parágrafo único, inciso XIII, da Lei nº 9.784/99). RECURSO PROVIDO, AFASTANDO-SE A DECADÊNCIA E DETERMINANDO-SE O RETORNO DOS AUTOS À DRJ PARA PRONUNCIAMENTO SOBRE AS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO.
Numero da decisão: 302-35864
Decisão: Por maioria de votos, deu-se provimento ao recurso para afastar a decadência, reformando-se a Decisão Singular, nos termos do voto da Conselheira relatora. Vencido o Conselheiro Walber José da Silva que negava provimento. Os Conselheiros Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior e Simone Cristina Bissoto votaram pela conclusão.
Nome do relator: MARIA HELENA COTTA CARDOZO
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RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP FINSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO. Reforma-se a decisão de primeira instância que aplica retroativamente nova O interpretação (art. 2: parágrafo único, inciso Hl, da Lei n° 9.784/99). RECURSO PROVIDO, AFASTANDO-SE A DECADÊNCIA E DETERMINANDO-SE O RETORNO DOS AUTOS À DR), PARA PRONUNCIAMENTO SOBRE AS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso para afastar a decadência, reformando-se a Decisão Singular, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Walber José da Silva que negava provimento. Os Conselheiros Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior e Simone Cristina Bissoto votaram pela conclusão. Brasília-DF, em 02 de dezembro de 2003 - O PAULO Ri lã "Pe CUCO ANTUNES Presidente em E rc io MAFCIA HELE A COTTA CARDOZO 1 4 ABR 2004 Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO, LUIS ANTONIO FLORA e LUIZ MAIDANA RICARDI (Suplente). Ausente o Conselheiro HENRIQUE PRADO MEGDA. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional PEDRO VALTER LEAL. IMC . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.927 ACÓRDÃO N° : 302-35.864 RECORRENTE : MINI MERCADO ORIENTE LTDA. RECORRIDA : DRJ CAMPINAS/SP RELATORA : MARIA HELENA COTTA CARDOZO RELATÓRIO A empresa acima identificada recorre a este Conselho de Contribuintes, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP. • DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO A interessada apresentou, em 15/06/99, o Pedido de Restituição/Compensação de fls. 01/03, acompanhado dos documentos de fls. 02 e 24 a 97, referente ao Finsocial excedente à alíquota de 0,5%, relativo ao período de setembro de 1989 a março de 1992. DA DECISÃO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL Em 12/01/2000, a Delegacia da Receita Federal em Santo André/SP, por meio do Despacho/Decisão n° 55/2000 (fls. 98/99), concluiu pela decadência do direito da contribuinte à restituição, com base no Ato Declaratório SRF n° 96/99, da Secretaria da Receita Federal. DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE • Cientificada da decisão da DRF em 1°/02/2000 (fls. 103), a interessada apresentou, em 16/02/200, tempestivamente, a Manifestação de Inconformidade de fls. 108 a 112, contendo os argumentos que leio em sessão, para o mais completo esclarecimento de meus pares. DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Em 21/08/2001, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP proferiu a Decisão DIU/CPS n° 1121 (fls. 211 a 217), assim ementada: "RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA O direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, em virtude de posterior declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, no controle difuso, extingue-se após o y 2 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.927 ACÓRDÃO N° : 302-35.864 transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. CONDIÇÃO RESOLUTORIA O crédito tributário é extinto pelo pagamento, não influenciando, na contagem do prazo para pleitear a repetição de indébito, o fato de ter sido sob condição resolutória. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Solicitação Indeferida" IIII DO RECURSO AO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Cientificada da decisão por meio de correspondência que chegou aos Correios de destino em 08/10/2001 (fls. 232), a interessada apresentou, em 28/09/2001, tempestivamente, o recurso de fls. 240 a 247, que leio em sessão para o mais completo esclarecimento de meus pares. Às fls. 256 consta a remessa dos autos ao Segundo Conselho de Contribuintes. Já as fls. 257 contém encaminhamento ao Terceiro Conselho de Contribuintes. O processo foi distribuído a esta Conselheira, numerado até as fls. 258 (última), que trata do trâmite dos autos, no âmbito deste Colegiado. É o relatório. • 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.927 ACÓRDÃO N° : 302-35.864 VOTO O recurso é tempestivo, portanto merece ser conhecido. Trata o presente processo, de pedido de restituição/compensação de valores recolhidos a título de Finsocial, excedentes à aliquota de 0,5%. O pleito tem como fundamento decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado • em 16/12/92 e publicado no Diário da Justiça de 02/04/93, sem que a interessada figure como parte. Naquela decisão, o Excelso Pretório reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 9° da Lei n° 7.689/88, 7° da Lei n° 7.787/89, 10 da Lei n°7.894/89, e 1° da Lei n°8.147/90, preservando, para as empresas vendedoras de mercadorias ou de mercadorias e serviços (mistas), a cobrança do Finsocial nos termos vigentes à época da promulgação da Constituição de 1988. - CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Antes de mais nada, releva notar que a decisão de primeira instância apenas declarou a decadência do direito pleiteado, sem adentrar na matéria referente ao direito material da contribuinte, o que conduz à reflexão sobre os limites de atuação do julgador de segunda instância. 411 Até o momento, esta Conselheira vinha entendendo que tal espécie de lide envolvia apenas questão de direito, em condições de imediato julgamento, já que os respectivos processos, em sua maciça maioria, estão instruídos com os comprovantes do recolhimento, devidamente confirmados pela Secretaria da Receita Federal. Destarte, caso fosse afastada a decadência, poder-se-ia adentrar ao direito material pleiteado, caracterizando-se a causa como "madura". Nesse passo, esta Conselheira assim se manifestava, em seus votos: "Embora normalmente a matéria relativa a prescrição/decadência seja examinada em sede de preliminar, na verdade tal tema constitui mérito, conforme se depreende da análise de art. 269 do CPC — Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal: 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.927 ACÓRDÃO N° : 302-35.864 'Art. 269. Extingue-se o processo com julgamento de mérito: IV — quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição." (grifei) Não obstante, a doutrina reconhece que se trata de sentença de mérito atípica, posto que, embora se considere julgado o mérito, a lide contida no processo, assim entendida como o direito material que se discute nos autos, muitas vezes sequer é mencionada.' Mesmo assim, se a segunda instância afasta a hipótese de decadência/prescrição, o mérito pode ser desde já conhecido pelo • tribunal, ainda que não julgado em primeira instância, justamente por força do citado artigo. Por outro lado, o art. 515 do CPC, com a nova redação conferida pela Lei n° 10.352/2001, assim estabelece: "Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. § 3°. Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (artigo 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.' Assim, no caso em apreço, ainda que se considerasse lb decadência/prescrição como preliminares, o que se admite apenas para argumentar, o dispositivo legal acima transcrito permite a este Colegiado julgar desde logo a lide, uma vez que se trata de questão exclusivamente de direito, em condições de imediato julgamento." Não obstante, a prática vem mostrando que os processos referentes à restituição de Finsocial, na verdade, não se encontram em condições de imediato julgamento, no caso de eventual afastamento da decadência. Isso porque, além da confirmação dos recolhimentos, teriam de ser examinados outros aspectos, nem sempre comprováveis por meio dos autos, tais como a atividade da empresa, a existência de ação judicial sobre o mesmo objeto, e a verificação do próprio quantum a ser eventualmente restituído. 5isLe I Wambier, Luiz Rodrigues e outros. Curso Avançado de Processo Civil. V ed. Inv. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 604. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.927 ACÓRDÃO N° : 302-35.864 É bem verdade que, nesse caso, o voto vencedor que porventura afastasse a decadência e reconhecesse o direito creditório em nome do contribuinte, poderia conter determinação no sentido de que a autoridade incumbida de executar a respectiva decisão promovesse as verificações necessárias. Entretanto, tal procedimento não seria correto, pelas razões a seguir expostas. Em primeiro lugar, as decisões dos Conselhos de Contribuintes não podem estar condicionadas a eventos futuros, posto que, transitadas em julgado, devem ter cumprimento imediato. Ademais, caso a autoridade encarregada de executar a decisão detecte algum fato impeditivo ao direito creditório, ou mesmo, após as verificações, • conclua pela redução do valor pleiteado, o contribuinte não disporá de remédio processual que possibilite contestação, tendo em vista o esgotamento dos trâmites do processo administrativo, inclusive com a existência de decisão definitiva proferida pela autoridade julgadora de segunda instância. Todas essas considerações estão sendo apresentadas porque esta Conselheira, em seus votos anteriores, partia da análise do direito material, para finalmente abordar a decadência, entendendo que, no caso em apreço, ambos encontravam-se interligados. Entretanto, em face dos argumentos contidos no Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, esta Conselheira está convencida de que, independentemente do direito material discutido no presente processo, o prazo decadencial não poderá se afastar do disposto nos artigos 165 e 168 do CTN, conforme será demonstrado na seqüência. Assim, tendo em vista a problemática exposta, embora sem qualquer alteração em sua convicção quanto ao direito material, esta Conselheira partirá da análise da matéria do ponto de vista da decadência.• ANÁLISE DA QUESTÃO DECADENCIAL A questão decadencial, no que diz respeito à restituição/compensação de contribuições para o Finsocial, vem sendo objeto de diversas teses, que a seguir serão analisadas, independentemente do posicionamento desta Conselheira acerca do direito material representado pelo precedente judicial invocado, ou dos efeitos da Medida Provisória n° 1.110/95, convertida na Lei n° 10.522/2002. TESE DA APLICAÇÃO DOS ARTS. 121 E 122 DO DECRETO N°92.698/86 Relativamente a esta tese, vale a transcrição de parte do Acórdão DRJ/CPS n° 3.263, de 06/02/2003, proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP, que esclarece com objetividade e clareza a matéria: ,99( 6 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.927 ACÓRDÃO N° : 302-35.864 "14. Primeiramente, a afirmação de que o prazo para repetição de indébito seria de dez anos, conforme previsto no art. 122 do Decreto 92.698, de 1986, que regulamentou o Finsocial, não convence, haja vista que, desde o advento da nova ordem jurídica, instaurada pela Constituição Federal de 1988, aquele dispositivo não mais possuía eficácia, por não ter sido recepcionado, tendo sido, inclusive, contraditado pela Lei da Seguridade Social, Lei 8.212, de 24 de julho de 1991. 15.Com efeito, dispunha o aludido artigo 122: 'Art. 122 — O direito de pleitear a restituição da contribuição III extingue-se com o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contados (Decreto-Lei n°2.049/83, art. 9°): 1— da data do pagamento ou recolhimento indevido; II — da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.' 16.Por sua vez, o mencionado art. 9° do Decreto n°2.049, de 1° de agosto de 1983, previa apenas que: "Art. 9° - A ação para cobrança das contribuições devidas ao Finsocial prescreverá no prazo de dez anos, contados a partir da data prevista para seu recolhimento." 17. Fica patente, portanto, que, na ausência de previsão legal acerca 411 do prazo para repetição de indébito do Finsocial, o decreto regulamentar adotou entendimento, por interpretação analógica, de que seria ele idêntico ao previsto para cobrança dos créditos da União, observando-se que, à época, as contribuições sociais, desde a Emenda Constitucional n° 8, de 14 de abril de 1977, não estavam sujeitas às disposições do CTN. 18. Sobreleva notar, contudo, que com a promulgação da nova Constituição Federal de 1988 passaram as contribuições sociais, por força do art. 149 da Lei Maior que nos remete ao art. 146, inciso III, a submeterem-se às normas gerais em matéria de legislação tributária, constando da alínea "h" deste inciso expressa referência às regras sobre prescrição e decadência. 19.Em decorrência, e na falta de lei especial tratando da prescrição pçde indébito relativo ao Finsocial, afiguram-se-nos aplicáveis as 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.927 ACÓRDÃO N° : 302-35.864 disposições sobre a matéria previstas no CTN, que no seu art. 168, combinado com 165, inciso I, prevê que o direito de a contribuinte pleitear restituição, de tributo devido ou maior que o devido, extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. 20. Nesse diapasão, o art. 122 do Decreto 92.698, de 1986, restou não recepcionado pelo novo ordenamento jurídico, por não estar fundado na lei geral sobre tributação e nem mesmo em lei especial derrogatória. Aliás, esta conclusão já foi externada pela própria Coordenação-Geral do Sistema de Tributação, que no Parecer Cosit n°58, de 27 de outubro de 1998, em seu item 30, dispõe: 010 'Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a Administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a título de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e contribuições administrados pela SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (CTIV, art. 168)..." Assim, fica demonstrada a inaplicabilidade do art. 122, do Decreto n° 92.698/86, ao presente caso. TESE DA APLICAÇÃO DO POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS 111 De plano, esclareça-se que o posicionamento de nossos Tribunais Superiores, relativamente à restituição/compensação do Finsocial, não é o de que a decadência ocorre após transcorridos dez anos do pagamento indevido, mas sim o de que a extinção do direito ao pleito ocorreu em 01/04/98, conforme se depreende da ementa a seguir: 'TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL COM OUTROS TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. ART. 49, DA MP N° 66, DE 29/08/2002 (CONVERSÃO NA LEI N° 10.637, DE 30/12/2002). ART. 21, DA INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF N° 210, DE 1°/10/2002. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PIC 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.927 ACÓRDÃO N° : 302-35.864 4. A decisão do colendo Supremo Tribunal Federal, proferida no RE n° 150.764-1/PE, que declarou inconstitucional o Finsocial (Lei n° 7.689/88), foi julgada em 16/12/1992 e publicada no DJU de 02/04/1993. Perfazendo o lapso de 5 (cinco) anos para efetivar-se a prescrição, seu término se deu em 01/04/1998. In casu, a pretensão da parte autora não se encontra atingida pela prescrição, pois a ação foi ajuizada em 05/08/1997." (STJ - REsp 496203/RJ — DJ de 09/06/2003) Com todo o respeito à decisão do STJ, analisando-se a questão da decadência com base no Código Tributário Nacional, as conclusões inarredáveis são aquelas esposadas no Parecer PGFN/CAT/N° 1.538/99, cujos principais trechos serão a seguir transcritos. "Do prazo decadencial para a repetição de indébito relativa a tributo pago com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no exercício dos controles difuso e concentrado. Efeitos ex tunc da decisão e da resolução do Senado FederaL Eficácia da retroatividade dos efeitos sobre situações jurídicas consolidadas. 9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10/10/97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão: 'Art. I° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de • forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser untformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimento estabelecidos neste Decreto. ,f 1 0 Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial: 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidenter tantum, pelo STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, (A. 9 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.927 ACÓRDÃO N° : 302-35.864 por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1°. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito ex tune; outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado pela Administração Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisão administrativa ou judicial. 11. Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda 11, seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição ou a decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status quo ante. Não obstante tal conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 13. Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in litteris: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento ressalvado o disposto no § 40 do artigo 162, nos seguintes casos: • I cobranca ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11 erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Art. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: io . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.927 ACÓRDÃO N° : 302-35.864 I — nas hipóteses dos incisos 1 e II do artigo 165. da data da extinção do crédito tributário: II- na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenató ria. (o destaque não consta da norma). 14. Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados 'da data da 110 extinção do crédito tributário', que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera- se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão 15. O Ministro Pádua Ribeiro, do STJ, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.221/PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com 110 a publicação do respectivo acórdão: '... A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegatória do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional.' 16. As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o inicio do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de II . . MINISTÉRIO DA FAZENDA I hRCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.927 ACÓRDÃO N° : 302-35.864 uma das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17. É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública — cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, caput) —, é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. O18. A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais Federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. -Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas -depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. = E _ 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto . ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. 03 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da l' Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de fulcro legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21 Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXIMILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, in verbis: 'Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil;Q5-k. 12 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.927 ACÓRDÃO N° : 302-35.864 porém, não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espírito; faz a critica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht); porém tudo procura achar e resolver com a lei; jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem. 110 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que 'Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional', pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos I a III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, inciso III, alínea "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre 'prescrição e decadência' tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de IP 1988, com status de lei complementar, é pacifica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponivel ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. 24. ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tornou indevido, 'seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo', e que 'Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, ou de ato ,.9..kilegal e arbitrário, são os casos mais frequentes de aplicação do 13 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.927 ACÓRDÃO N° : 302-35.864 inciso I, do art 165' (in Dir. Trib. Bras. 10' ed., rev. e atual, 1991, Forense, pag. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição • expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito ex tune de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente II declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituído ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito ex tune da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em tomo da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é ta. absoluto, já que ataca a lei ab initio, e restaura a ordem jurídica, em 14 - - - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.927 ACÓRDÃO N° : 302-35.864 sua plenitude, ao status quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. 36. Vale transcrever, outrossim, trechos colhidos na obra da Professora REGINA MARIA MACEDO NERY FERRARI, Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade (Rev. Trib., 4a ed., 1999, pags. 208 a 210), onde encontram-se sintetizadas opiniões de renomados juristas acerca da atenuação do efeito da nulidade ex 110 tunc: 'Chama a atenção Gilmar Ferreira Mendes para o fato de a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estabelecer diferença entre o plano concreto, para deste excluir, como forma de proteção à segurança jurídica, a possibilidade de anulação do ato normativo que lhe dá respaldo, registrando que nossa Suprema Corte, após declarar a inconstitucionalidade de lei concessiva de vantagens e beneficios a segmento do funcionalismo público e, em especial, aos magistrados, afirmou que 'a irredutibilidade dos vencimentos dos magistrados garante, sobretudo, o direito que já nasceu e que não pode ser suprimido sem que sejam diminuídas as prerrogativas que suportam o seu cargo', e, mais recentemente, 'retribuição declarada inconstitucional não é de ser devolvida no período de validade inquestionada da lei declarada inconstitucional -mas tampouco paga após a declaração de inconstitucionalidade'. Clèmerson Merlin Clève, ao analisar os efeitos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade da lei em abstrato, considera que hoje está superada a discussão no sentido de saber se estes se fazem sentir ex nunc ou ex tunc, posto que a inconstitucionalidade implica nulidade absoluta da lei ou ato normativo. Mesmo aceitando a nulidade ipso jure e ab initio da lei declarada inconstitucional, observa Clèmerson que isso pode ocasionar sérios problemas, decorrentes da inexistência de prazo determinado para a pronúncia da nulidade, quando a lei, antes de assim ser considerada, vigorou durante longo lapso de tempo, tendo, durante este período, oportunizado a consolidação de um sem-números de situações jurídicas, concluindo que 'é induvidoso que nesses casos o dogma )4 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÁ' MARA RECURSO N° : 125.927 ACÓRDÃO N° : 302-35.864 da nulidade absoluta deve sofrer certa dose de temperamento, sob pena de dar lugar à injustiça e à violação do princípio da segurança jurídica'. Propugna, então uma diferenciação entre efeitos que se operam no plano abstrato, em nível normativo, e os que se produzem no seio das relações jurídicas concretas, ponderando que, 'se é verdade que a declaração de inconstitucionalidade importa na pronúncia da nulidade da norma impugnada, se é certo, ademais, que a declaração de inconstitucionalidade torna, em princípio, ilegítimos todos os atos praticados sob o manto da lei inconstitucional, não é menos certo que há outros valores e • preceitos constitucionais, aliás residentes na mesma posição hierárquica que o principio constitucional implícito da nulidade das normas inconstitucionais, que exigem cumprimento e observância no juizo concreto. E dizer, não é possível aplicar-se um princípio constitucional a qualquer custo. Muito pelo contrário, é necessário desenvolver certo juízo de ponderação a respeito das situações concretas nascidas sob a égide da lei inconstitucional, inclusive para efeito de se verificar que, em determinados casos, razões de equidade e justiça recomendam a manutenção de certos efeitos produzidos pelo ato normativo inconstitucional'. Neste sentido também argumentou Carmem Lúcia Antunes Rocha: 'É certo que, abstratamente posto o problema da declaração de inconstitucionalidade, não se pode deixar de considerar a impossibilidade de alegação correta sobre direitos nascidos em • ato que não é de direito. Na prática, sabe-se bem, a questão é mais difícil e penosa em alguns casos. Nem sempre o simples e fulminante reconhecimento da inconstitucionalidade de uma lei significa que o igual e violento resultado de sua declaração, com a subseqüente declaração de invalidade de seus efeitos, configura a melhor solução de justiça. A lei, que não nasceu - como hoje normalmente não nasce -da fonte direta do povo, incide sobre este, que age em perfeita consonância com ela. Depois de sua ação e quando já consolidados os efeitos dela nascidos, mesmo que não de direito, podem encontrar-se situações cujo desfazimento seja mais injusto que a própria manutenção dela, ainda que desconforme aos parâmetros a serem seguidos' (destacamos). 37. E, finalizando, afirma a ilustre jurista: r.k. 16 _ . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.927 ACÓRDÃO N° : 302-35.864 'Assim, a admissão da retroatividade ex tune da sentença deve ser feita com reservas, pois não podemos esquecer que uma lei inconstitucional foi eficaz até consideração nesse sentido, e que ele pode ter tido conseqüências que não seria prudente ignorar, e isto principalmente em nosso sistema jurídico, que não determina um prazo para a argüição de tal invalidade, podendo a mesma ocorrer dez, vinte ou trinta anos após sua entrada em vigor' (in ob. Cit. pag. 212). 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex tune das decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já 010 consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ab initio da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, torna-se imperioso o abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da 1 2 Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária -'seja inconnitucionalidade, seja ilegalidade do tributo', como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 411 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. 43. Ainda que se admitisse, ad argumentandum tantum, a inexistência de norma expressa dispondo sobre a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, o correto seria buscar na própria legislação tributária, até mesmo em homenagem ao principio da estrita legalidade, a solução para o problema. Assim, dever-se-ia atentar para o disposto no art. 108, inciso I, do CTN, que autoriza, na ausência de disposição expressa, a aplicação da analogia. Ou seja, a regra aplicável deveria ser a contida nos art. 165 e 168 do CTN, afinal, o pagamento feito por conta de um erro do legislador, na formulação da norma inconstitucional, possui o mesmo defeito do pagamento exigido por conta da aplicação errada da lei, ambos são ilegais, um por ofensa à .51,( lei maior, outro por ofensa a lei imponível. 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.927 ACÓRDÃO N° : 302-35.864 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe tributo indevido de forma contrária à lei, toma-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, • notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. IV 46. Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I -o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do 111! Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar o efeito ex tune, de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, inciso III, alínea "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional, III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco ?„,1LR 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.927 ACÓRDÃO N° : 302-35.864 anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código:" Os mesmos argumentos e conclusões esposados aplicam-se à tese de que a contagem do prazo decadencial teria como marco inicial a data de publicação da Medida Provisória n° 1.110/95, que estaria a suprir a ausência de resolução do Senado Federal, no controle difuso de constitucionalidade. Destarte, no presente caso, sendo os pagamentos referentes ao período de setembro de 1989 a março de 1992, e o pedido apresentado em 15/06/99, evidencia-se a ocorrência da extinção do direito de a recorrente solicitar a • restituição/compensação do Finsocial. No que tange à decadência, este é o entendimento desta Conselheira, e também a conclusão a que chegou a autoridade julgadora de primeira instância, com base no Ato Declaratório SRF n°96, de 26/11/99. Não obstante, à época em que o presente pedido de restituição/compensação foi formalizado, a Secretaria da Receita Federal esposava entendimento diverso, firmado por meio do Parecer Cosit n°58, de 27/10/98, segundo o qual o termo inicial para a contagem da decadência, no caso da majoração da aliquota do Finsocial, seria a data da publicação da Medida Provisória n° 1.110/95. Nesse passo, forçosa é a conclusão de que, no caso em tela, houve a aplicação retroativa de nova interpretação, o que não pode ser admitido, por força do parágrafo único, do art. 2°, da Lei n° 9.784, de 29/01/99, que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo fiscal: • "Art. 2°. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: XIII — interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação." (grifei) Embora esta Conselheira esteja convicta de que a interpretação esposada no Parecer Cosit n° 58/98 — considerando a data da publicação da MP n° 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.927 ACÓRDÃO N° : 302-35.864 1.110/95 como termo inicial para contagem da decadência — não observou os princípios da segurança jurídica e do interesse público, não se pode negar que tal entendimento esteve vigente na Secretaria da Receita Federal até a edição do Ato Declarat6rio SRF n° 96, de 26/11/99 e, assim sendo, não há como deixar de aplicá-lo, no caso em exame — em que o pedido foi protocolado antes da adoção da nova interpretação — sob a justificativa de que, à época do respectivo julgamento pela autoridade de primeira instância, a instituição já adotava outro posicionamento. Assim sendo, excepcionalmente no presente caso, VOTO NO SENTIDO DE QUE SEJA REFORMADA A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, AFASTANDO-SE A DECADÊNCIA, E DE QUE RETORNEM OS AUTOS À DRJ, PARA QUE ESTA SE PRONUNCIE SOBRE AS DEMAIS • QUESTÕES DE MÉRITO. Sala das Sessões, em 02 de dezembro de 2003 RIA HELENA COTTA CARDOZO - Relatora • 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Recurso n.° : 125.927 Processo n° : 13818.000053/99-81 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à T Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n.° 302-35.864. Brasília- DF, OG 7041 2--COt MINISTÉ A FAZENDA MF - Y Co ""r ibuintes Ssic't °tocaio Da ' e s: Cartoxo Prudente do Conselho 10 Ciente em: .14/04727004 Sina /U2 CLUI.ro c- P • U1/4, pedro Volte( Leal do fazenda Nacional u1/451 CE 5668

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4716792 #
Numero do processo: 13814.001601/90-19
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 27 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Thu Jan 27 00:00:00 UTC 2000
Ementa: ITR/94 - Incumbe ao autor, ex vi do art. 333, I, CPC, o ônus da prova do direito alegado. No direito brasileiro é da substância do ato, nos contratos translativos de direitos reais, a escritura pública, operando-se a transferência da propriedade só com a averbação da mesma no cartório de registro de imóveis competente. Não havendo tal prova, presume-se mantida a propriedade em nome do antigo proprietário, sujeito passivo do ITR. Recurso voluntário a que se nega provimento.
Numero da decisão: 201-73550
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Jorge Freire
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O. U. 2.Q . /__Q. 1 / a Qt2t2 ti MINISTÉRIO DA FAZENDA C SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 027,200 Processo : 13814.001601/90-19 Acórdão : 201-73.550 Sessão : 27 de janeiro de 2000 Recurso : 109.515 Recorrente: GILSON SOUZA RAGO Recorrida : DRJ em São Paulo - SP ITFt/94 - Incumbe ao autor, ex vi do art. 333, I, CPC, o ónus da prova do direito alegado. No direito brasileiro é da substância do ato, nos contratos translativos de direitos reais, a escritura pública, operando-se a transferência da propriedade só com a averbação da mesma no cartório de registro de imóveis competente. Não havendo tal prova, presume-se mantida a propriedade em nome do antigo proprietário, sujeito passivo do ITR. Recurso voluntário a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do recurso interposto por GILSON SOUZA RAGO. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Valdemar Ludvig. Sala das Sessões, em 27 de janeiro de 2000 ///Luiza He: 0-44 -: te de Moraes Presidenta Jorge Freire Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Rogério Gustavo Dreyer, Ana Neyle Olímpio Holanda, Roberto Velloso (Suplente), Serafim Fernandes Correa, Geber Moreira e Sérgio Gomes Velloso. Èaal/Ovrs o24. pawastemo DA FAZENDA SEGUNDO CONSE1NO DE copaRteurnes Processo : 13814.001601/90-19 Acórdão : 201-73.550 Recurso : 109.515 Recorrente: GILSON SOUZA RAGO RELATÓRIO Recorre o epigrafado da decisão monocrática que manteve na íntegra o lançamento de ITR relativo ao exercício de 1990. A decisão recorrida julgou improcedente a impugnação que em alegava o contribuinte não mais ser o proprietário da área objeto da exação sob o fundamento de falta de prova. Nesta instância, mantém o contribuinte o mesmo fundamento em suas razões recursais, mas, desta feita, anexando cópia de contrato particular de compra e venda (fls. 21/23). Em suas contra-razões (fl. 25), a Fazenda Nacional pugna pela manutenção da decisão recorrida. É o relatório. /2)7 2 motasTERto DA FAZENDA t.341,„ SEGUNDO coutam De cantieuffres , .. Processo : 13814.001601/90-19 Acórdão : 201-73.550 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JORGE FREIRE Cediço no direito-pátio que é da substância do ato nos contratos translativos de direitos reais sobre imóveis a escritura pública (Cod. Civil, art. 134, II). De outra banda, estreme de dúvidas, a propriedade imóvel só se transfere com o registro da escritura pública no cartório de registro de imóveis competente (Cod. Civil, art. 859). Assim, sendo o fato gerador do ITR a propriedade imóvel, só estará provado que esta não mais pertence ao antigo proprietário com a pertinente matrícula do imóvel no registro de imóveis onde conste a averbação da escritura pública de compra e venda, quando então, pela publicidade do ato, o negócio jurídico terá efeitos erga omnes, e aí sim fazendo efeito contra a Fazenda. Até lá o negócio terá efeito apenas entre as partes. O documento juntado para fazer prova não supre a prova cartorial, mormente quando o documento anexado sequer é uma escritura pública, e, ainda por cima, traveste-se de mera cópia xerográfica. É básico no direito processual que aquele que alega determinado fato ou direito seu, tem a si o ônus da prova, a teor do art 333, 1, do CPC. Isto posto, em não havendo prova nos autos que me convença do direito alegado pelo contribuinte, de modo a ilidir a presunção de legalidade dos atos administrativos, como é espécie o lançamento tributário, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO. É assim que voto. Sala das Sessões, em 27 de janeiro de 2000 L-4-C--- ....- JORGE FREIRE 3

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4715807 #
Numero do processo: 13808.001203/99-38
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 28 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed May 28 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1996 Ementa: AÇÃO JUDICIAL - CONCOMITÂNCIA COM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO - Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Súmula 1º CC nº 1).
Numero da decisão: 103-23.464
Decisão: ACORDAM os membros da TERCEIRA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES,por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso voluntário por estar presente a concomitância, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: CSL - ação fiscal (exceto glosa compens. bases negativas)
Nome do relator: Leonardo de Andrade Couto
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S. LTDA. Recorrida 3a Turma/DRJ - São Paulo/SP I Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1996 Ementa: AÇÃO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA COM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Súmula 1° CC n° 1). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por OWENS CORNING FIBERGLASS A. S. LTDA. ACORDAM os membros da TERCEIRA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUIN ES, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso voluntário por estar pr, ente a con e itância, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente* seiog. o. i LUCIANO DE OLIVEIRA VALENÇ Presidente O C-4141 ia_ An-LIA- ek4 LEONARDO DE ANDRADE COUTO Relator FORMALIZADO EM: 1 5 AGO dg Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Guilherme Adolfo/ dos Santos Mendes, Cheryl Remo (suplente convocado), Waldomiro Alves da Costa Júnior, 1 ., Processo n° 13808.001203/99-38 CCOliCO3 Acórdão n.° 103-23.484 h, Fl.s. 2 Antonio Bezerra Neto e Antonio Carlos Guidoni Filho. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Alexandre Barbosa Jaguaribe e Paulo Jacinto do Nascimento. Vti• 2 Processo n°13808.001203/99-38 CCO I /CO3 Acórdão n.° 103-23.464 • Fls. a Relatório Por bem resumir a controvérsia, adoto o Relatório da decisão recorrida que abaixo transcrevo: Contra a empresa em epígrafe foi lavrado o auto de infração de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) de fls. 43 a 46, relativo ao ano-calendário de 1996, em razão de falta de adição dos juros sobre o capital próprio pagos no período, na apuração da base de cálculo da citada contribuição. O sujeito passivo foi cientificado do lançamento em 24/08/1999, por intermédio de seu representante legal (fls. 69 a 81). 2.Foram apontados como base legal da autuação o artigo 2°, caput e parágrafos, da Lei n° 7.689/1988 e os artigos 9°, § 10, e 19 da Lei n° 9.249/1995. Apurou-se o crédito tributário no montante de R$ 642.604,22, nele incluídos os juros de mora calculados até 30/07/1999. 3.0 Termo de Verificação de fl. 42 esclarece que o procedimento da empresa tem amparo em liminar em Mandado de Segurança, Processo n° 97.0012147-0, concedida em 30/04/1997, com efeitos até a decisão final, que assegurou o direito de deduzir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, os juros pagos aos sócios a título de remuneração do patrimônio (fls. 04 a 27). 4.Acrescenta o mesmo termo que não seria efetuado o lançamento da multa, por força do disposto no artigo 63 da Lei n° 9.430/1996, uma vez suspensa a exigibilidade do crédito tributário nos termos do inciso IV do artigo 151 do Código Tributário Nacional. 5.Às fls. 49 a 66, anexou-se a impugnação, apresentada em 22/09/1999, por procurador legalmente habilitado (fls. 67 a 81). 6.Preliminarmente, pleiteia a interessada o cancelamento do auto de infração, no seu entender injusta e ilegitimamente lavrado, sob pena de o mesmo direito ser objeto de dupla decisão, uma nos autos do Mandado de Segurança, Processo n°97.0012147-O, em curso perante a P Vara da Justiça Federal, e outra no presente processo administrativo, o que ocasionaria a propositura de Ação Anulatória de Débito Fiscal. 7.Quanto ao mérito, aduz diversas razões no tocante à ilegalidade e inconstitucionalidade do artigo 9°, § 10, da Lei n° 9.249/1995, que determinou a indedutibilidade dos juros sobre o capital próprio na apuração da base de cálculo da CSLL. Alega que a referida norma contraria os artigos 50, inciso XXXVI, 150, inciso III, alínea "a", 195, inciso I e § 6°, da Constituição Federal, o artigo 6° da Lei de Introdução ao Código Civil e o artigo 110 do Código Tributário Nacional. 8.De acordo com os elementos constantes deste feito (fls. 124 e 125), ainda não houve a prolação da sentença nos autos do Mandado de Segurança já referido. A Delegacia de Julgamento prolatou o Acórdão DRJ/SPOI n° 7.744/2005 (fls. 127/131) considerando o lançamento integralmente procedente em decisão consubstanciada na seguinte ementa: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL Ano-calendário: 1996 3 Processo n° 13808.001203/99-38 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-23.464 Fls. 4 Ementa: PRELIMINAR. LANÇAMENTO. MATÉRIA "SUB JUDICE". O lançamento deve ser efetuado mesmo na hipótese em que a matéria esteja sob apreciação do Poder Judiciário e ainda que o crédito tributário não possa ser exigido. CONCOMITÁNCIA ENTRE O PROCESSO ADMINISTRATIVO E O JUDICIAL. A busca da tutela jurisdicional do Poder Judiciário acarreta a renúncia ao litígio na esfera administrativa, impedindo a apreciação da matéria objeto de ação judicial. Devidamente cientificado (fl. 139) o sujeito passivo recorre a este Colegiado (fls. 140/160, com documentos de fls. 161/167) ratificando as razões expedidas na peça impugnagória. É o Relatório. 4 Processo n°13808.001203/99-38 CC01/CO3 • Acórdão n.° 103-23.464 Fls. 5 Voto Conselheiro LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Relator A existência de ação judicial tratando do mesmo objeto do processo administrativo foi reconhecida pela interessada nas razões de defesa. Nas alegações do sujeito passivo não consta qualquer argumento além daqueles envolvendo a suposta ilegalidade do § 10, do art. 9°, da Lei n° 9.249/95 que foram levados ao crivo do Poder Judiciário. Nessas circunstâncias, trata-se de matéria consolidada neste Colegiado nos termos da Súmula 1° CC n° 1, com Enunciado: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial Por esse motivo, na mesma linha da decisão recorrida, voto por negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 28 de maio de 2008 uir flex-LÁA C), LEONARDO DE ANDRADE COUTO Page 1 _0013400.PDF Page 1 _0013500.PDF Page 1 _0013600.PDF Page 1 _0013700.PDF Page 1

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4716964 #
Numero do processo: 13819.000351/99-05
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 28 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Jan 28 00:00:00 UTC 2004
Ementa: INCENTIVOS FISCAIS. A concessão ou o reconhecimento de qualquer incentivo ou benefício fiscal relativo a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal fica condicionada à comprovação pelo contribuinte, pessoa física ou jurídica, da quitação de tributos e contribuições federais. Recurso provido. Publicado no DOU nº 78 de 26/04/04.
Numero da decisão: 103-21478
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, DAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Matéria: Outros proc. que não versem s/ exigências cred. tributario
Nome do relator: Nadja Rodrigues Romero
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(ATUAL DEN. DE MERCE- DES BENS DO BRASIL S/A) Recorrida : 3 TURMA/DRJ-CAMPINAS/SP Sessão de : 28 de janeiro de 2004 Acórdão n° : 103-21.478 INCENTIVOS FISCAIS. A concessão ou o reconhecimento de qualquer Incentivo ou beneficio fiscal relativo a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal fica condicionada à comprovação pelo contribuinte, pessoa física ou jurídica, da quitação de tributos e contribuições federais. Recurso provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DAIMLERCHRYSLER DO BRASIL LTDA. (ATUAL DEN. DE MERCEDES BENS DO BRASIL S.A). ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do • relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. "eferrer UBER — ESIDENTE NA DS RODRIGUES ROMERO RELATORA FORMALIZADO EM: 1 9 ABR 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os conselheiros: ALOYSIO JOSÉ PERCÍNIO DA SILVA, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE, PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, NILT9fJ PÉSS e VICTOR LUIS DE SALLES FREIRE. Mas-29/03/04 t. • ." MINISTÉRIO DA FAZENDA :kl" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13819.000351/99-05 Acórdão n° : 103-21.478 Recurso n° : 133.869 Recorrente : DAIMLERCHRYSLER DO BRASIL LTDA. (ATUAL DEN. DE MERCE- DES BENS DO BRASIL S/A) RELATÓRIO Trata o presente processo de manifestação de inconformidade com o indeferimento, datado de 22/01/1999, a Pedido de Revisão de Ordem de Emissão de Incentivos Fiscais — PERC, relativo ao exercício de 1995, ano-calendário de 1994, protocolizado em 25/02/1999, fl. 01. A contribuinte ingressou com Pedido de Revisão de Ordem de Emissão de Incentivos Fiscais — PERC, fl. 26, alegando que houve a emissão de uma ordem de incentivos fiscais em favor do Finam em valor divergente do informado na declaração. Após os procedimentos de praxe para averiguar a regularidade fiscal da contribuinte com vistas à concessão ou indeferimento do pedido, o PERC foi indeferido, fl. 26 verso, pelos seguintes motivos: a)a contribuinte estaria em situação irregular perante a SRF (Lei 9.069/95, art. 59 e 60; NE COSAR/COSIT 04/97); b)pendências no sistema Profisc (Relação de 26 processos); c) irregularidade no recolhimento de tributos: quanto ao IRPJ, nos meses de junho, outubro e novembro de 1998 e em relação à CSLL, no mês de novembro de 1998. Em sua defesa a contribuinte alega que os processos relacionados no verso do PERC estão devidamente impugnados na esfera administrativa, estando com a exigibilidade suspensa, além de terem sido 'ulgados favoravelmente na esfera judicial. G-- NA j Acas-29/03/04 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES % TERCEIRA CAMARA Processo n° :13819.000351/99-05 Acórdão n° : 103-21.478 Quanto às irregularidades mencionadas no IRPJ e CSLL são elas inexistentes, conforme comprovam os documentos anexos, fls. 02/25. Dentre os documentos carreados ao processo pela contribuinte, encontram-se cópias de dois Darf e cópia de uma Declaração de Prestação de Informações de Pagamentos. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas, analisou a peça de defesa da contribuinte e decidiu pela manutenção do indeferimento do pleito, argüindo em síntese: Os débitos de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, considerados como impeditivos da concessão do benefício fiscal, decorrem de processos administrativos, com exigibilidade suspensa por terem sido impugnados administrativamente, além de terem sido julgados favoravelmente na esfera judicial. Também não existe débitos do IRPJ, nem da CSLL, conforme cópias de dois Darf, pagos em 30/06/1998. Conclui que, quanto a este aspecto, não haveria nenhum impedimento à concessão do incentivo pleiteado pela contribuinte. Analisando-se os análise dos autos vê-se que a contribuinte possui vinte e seis processos na SRF, todos com exigibilidade suspensa, como demonstram os extratos de fls. 424/449. O Sistema de Acompanhamento Processual do Tribunal Regional Federal da 3° Região informa que o Mandado de Segurança impetrado pela contribuinte, registrado sob n° 96.03.078890-2 ainda não foi transitado em julgado. Conforme extratos de fls. 454/456, os autos foram remetidos ao Supremo Tribunal Federal em 27/05/1998. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário, de acordo com a Medida Provisória n° 1.973, de 21/12/2000 e reedições posteriores, substituída pela Medida Provisória n.° 2.095, de 28/12/2000, suspende o reço do devedor no Acas-29/03104 3 k MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 , PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13819.000351/99-05 Acórdão n° : 103-21.478 CADIN, autorizando a concessão de incentivos fiscais, como se depreende dos artigos 6° e 7°, a seguir: "Art 6° É obrigatória a consulta prévia ao CADIN, pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta e indireta, para: I - realização de operações de crédito que envolvam a utilização de recursos públicos; II- concessão de incentivos fiscais e financeiros; III - celebração de convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam desembolso, a qualquer titulo, de recursos públicos, e respectivos aditamentos Art 7° Será suspenso o registro no CADIN quando o devedor comprove que: 1 - tenha ajuizada ação, com o objetivo de discutir a natureza da obrigação ou o seu valor, com o oferecimento de garantia idónea e suficiente ao Juízo, na forma da lei; II - esteja suspensa a exigibilidade de crédito objeto do registro, nos termos da /ei." Em que pese tal fato, é preciso ressaltar que nos autos às fls. 330, consta Certidão da Divida Ativa da União, emitida em 17/08/1998, com prazo de validade de 6 meses, e não renovada na apresentação da manifestação de inconformidade a esta DRJ, em 25102/1999. Frise-se que à fl. 453 consta registro da empresa no sistema de Dívida Ativa da União, contrariando disposição do art. 60 da Lei 9.069, de 1995, já transcrito. Ademais, observa-se que nos autos não consta a certidão de quitação de tributos junto ao INSS, outro motivo de não prosperar o pleit da contribuinte. wif Acas-29/03/04 4 h. h .0? • ri, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 13819.000351/99-05 Acórdão n° : 103-21.478 Com base na análise do mérito e nos fundamentos legais acima enunciados voto pelo indeferimento da solicitação do Pedido de Revisão de Ordem de Emissão de Incentivos Fiscais em favor do Finam. Inconformada com a decisão prolatada pela Primeira Instância de julgamento, a interessada interpôs recurso a este Conselho de Contribuintes, alegando que os débitos constantes do sistema de Divida Ativa da União estão suspensos por medida judicial e quanto à quitação das ccf tribuições administrada pelo INSS, apresentou Certidão de Quitação. É o relatório Acas-29/03/04 5 ..e )4 a. • 9; MINISTÉRIO DA FAZENDA.* PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -; TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13819.000351/99-05 Acórdão n° : 103-21.478 VOTO Conselheira NADJA RODRIGUES ROMERO, Relatora O recurso é tempestivo e reúne as demais condições de admissibilidade, por isto deve ser conhecido. O litígio está restrito à comprovação de quitação com os tributos e contribuições devidos à União Federal. No caso em análise, o reconhecimento de qualquer incentivo fiscal fica condicionado à comprovação da quitação de tributos e contribuições federais, conforme previsto no art. 60 da Lei 9.069, de 29 de junho de 1995, a saber "Art. 60. A concessão ou reconhecimento de qualquer incentivo ou benefício fiscal relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal fica condicionada à comprovação pelo contribuinte, pessoa física ou jurídica, da quitação de tributos e contribuições federais". Na decisão proferida pela Primeira Instância de Julgamento, a recorrente comprovou que não havia impedimento para aceitação da sua opção para aplicação em incentivos fiscais, em relação aos tributos em cobrança na Secretaria da Receita Federal. Os débitos inscritos na Divida Ativa da União estão suspensos por medida judicial, conforme comprova a requerente através de Certidão Positiva com efeitos de Negativa, expedida pela Procuradoria da Fazenda Nacional, em Campinas, em 1999 e 2002. Quanto à obrigatoriedade de comprovação de quitação junto à Previdência Social, a recorrente apresentou Certidão Negativa exp ida pelo INSS, atendendo as disposições legais. C-- Acas-29/03/04 6 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA • . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13819.000351/99-05 Acórdão n° : 103-21.478 Diante do exposto, conclui-se que inexistem fatores impeditivos para emissão do beneficio fiscal pleiteado pela recorrente, devendo, portanto, ser restabelecido o seu pedido. Assim, oriento meu voto no sentido de Dar provimento ao recurso voluntário interposto pela interessada. Sala das Sessões-DF., em 28 de janeiro de 2004 vil E-- NA IYJA RODRIGUES ROMERO Acas-29/03/04 7 Page 1 _0049500.PDF Page 1 _0049700.PDF Page 1 _0049900.PDF Page 1 _0050100.PDF Page 1 _0050300.PDF Page 1 _0050500.PDF Page 1

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Numero do processo: 13830.000249/98-44
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue May 22 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Tue May 22 00:00:00 UTC 2001
Ementa: PIS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - ILEGALIDADE DA PORTARIA MF Nº 238/84 - Uma vez declarada a ilegalidade de portaria ministerial que determinava o recolhimento do PIS devido pelos postos varejistas, em sistema de substituição tributária, quando da aquisição das empresas distribuidoras, devem as empresas recolher essa contribuição segundo as normas da Lei Complementar nº 07/70, na medida da efetivação de suas vendas. Recurso negado.
Numero da decisão: 203-07288
Decisão: Por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso. Vencida a Conselheira Maria Teresa Martínez López.
Nome do relator: Renato Scalco Isquierdo
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I O% izQoj Rubrica 31%*\ 14.-; MINISTÉRIO DA FAZENDA (","":t1;# ' As?' Lre%f fJP ¡AN.:- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13830.000249198-44 Acórdão : 203-07.288 •Sessão 22 de maio de 2001 Recurso : 112.834 Recorrente : SUPER POSTO BR MARUJA LTDA. Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP PIS — SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA — ILEGALIDADE DA PORTARIA MF N° 238/84 - Uma vez declarada a ilegalidade de portaria ministerial que determinava o recolhimento do PIS devido pelos postos varejistas, em sistema de substituição tributária, quando da aquisição das empresas distribuidoras, devem as empresas recolher essa contribuição segundo as normas da Lei Complementar 7/70, na medida da efetivação de suas vendas, Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SUPER POSTO BR MÁRILIA LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencida a Conselheira Maria Teresa Martinez López, que apresentou declaração de voto. Sala das Sessões, em 22 de maio de 2001 CIASN. \ Otacilio S ntas Cartaxo Presidente iStabScláMs uierdo"-"‘ Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Mauro Wasilewslci, Antonio Augusto Borges Torres, Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva, Francisco Sérgio Nalini e Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz (Suplente). cl/ovrs 1 srAft. MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13830.000249/98-44 Acórdão : 203-07.288 Recurso : 112.834 Recorrente : SUPER POSTO BR MARiLIA LTDA. RELATÓRIO Trata o presente processo do Auto de Infração lavrado para exigir as Contribuições para o Programa de Integração Social — PIS, tendo em vista a sua falta de recolhimento. Segundo a autoridade autuante, a interessada é revendedora de combustíveis, e obteve judicialmente o direito de adquirir das empresas distribuidoras o combustível sem o recolhimento do PIS, conforme determinava a Portaria MF n° 238/84. Essa portaria previa o recolhimento do PIS devido pelas empresas revendedoras de mercadorias antecipadamente, em regime de substituição tributária. Não havendo o recolhimento antecipado, conforme determinava a referida norma legal, foi exigida a contribuição da interessada pelo regime geral previsto na legislação, em face das vendas realizadas. Devidamente cientificada da autuação, a interessada tempestivamente impugnou o feito fiscal. Sustenta que não deve a contribuição lançada por inexistir relação jurídico-tributária, e que, afastada a exigência do PIS, quando da aquisição do combustível por ordem judicial, não se pode concluir que a interessada deva recolher a referida contribuição pela regra geral contida na Lei Complementar n° 07/70. Diz que, entre o modelo genérico e o modelo específico de incidência do PIS, não existe uma relação de "subsidiariedade sucessiva, uma espécie de reserva legal oculta ou sucedânea para garantir eventuais deslizes do primeiro modelo". Pede o total cancelamento da exigência. A autoridade julgadora de primeira instância manteve integralmente a exigência pelos mesmos fimdamentos, razões contidas no lançamento atacado. Inconformada com a decisão monocrática, a interessada interpôs recurso voluntário dirigido a este Colegiado, no qual reitera seus argumentos já expendidos na impugnação. Constam dos autos, ainda, os documentos que comprovam a obtenção de medida liminar judicial, determinando o processamento do recurso administrativo sem a necessidade de depósito prévio. É o relatório. 62. (yi 2 4,47 't MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '4:gí4Í: Processo : 13830.000249/98-44 Acórdão : 203-07.288 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR RENATO S CALCO ISQUIERDO O recurso é tempestivo, e tendo atendido aos demais pressupostos processuais para sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. A questão central do presente processo versa sobre a incidência do PIS sobre as operações de venda de combustíveis. De acordo com os documentos constantes dos autos, a recorrente propôs ação judicial visando a declaração da ilegalidade da Portaria Ministerial n° 238/84, que determinava o recolhimento do PIS incidente sobre as vendas de combustíveis por postos varejistas pela empresa distribuidora no momento da venda aos referidos postos, em um regime de substituição tributária. A ação judicial foi julgada procedente, reconhecendo o direito dos postos de combustíveis de não ter cobrado o PIS na forma determinada pela referida portaria, que foi declarada ilegal. Ora, uma vez afastada a norma ilegal, e de hierarquia inferior, resta, sem qualquer restrição, a norma geral, que determina a incidência do PIS mensalmente sobre o faturamento efetivamente realizado pela recorrente. Não há que se falar em vácuo legislativo, ou subsidiariedade sucessiva. A exigência formulada apenas aplica a única norma válida, segundo a própria decisão judicial, qual seja, a que determina o recolhimento do PIS na modalidade geral. A sentença proferida em favor da recorrente é expressa em referir que o PIS deve ser recolhido de acordo com o faturarnento da empresa. Diz a citada decisão judicial: "O que a portaria em foco fez foi antecipar a obrigação para data anterior à ocorrência do fato gerador. Pelo exposto, concedo a segurança e declaro ilegal e inconstitucional a Portaria n° 238, de 21 de dezembro de 1984, para que os impetrantes possam recolher o PIS após seus respectivos (aturamentos." Por todos os motivos expostos, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 22 de maio de 2001 %á j2o a._ CatIERDO , MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13830.000249/98-44 Acórdão : 203-07.288 DECLARAÇÃO DE VOTO DA CONSELHEIRA MARIA TERESA MARTÍNEZ LÓPEZ Ouso divergir parcialmente do voto apresentado pelo ilustre Conselheiro-Relator no que diz respeito à "omissão" ou à não observância, "ainda que não argüida pelo contribuinte", da semestralidade do PIS, eis que, uma vez restaurada a sistemática da Lei Complementar n° 07/70 pela declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis ifs 2.445/88 e 2.449/98 pelo Supremo Tribunal Federal e pela Resolução do Senado Federal n° 49 (DOU de 10/10/95), no cálculo do PIS das empresas mercantis, a base de cálculo "deveria" ter sido a do sexto mês anterior, sem a atualização monetária. Nesse sentido, tendo em vista que a constituição do crédito tributário pelo lançamento não refletiu atuação, conforme a lei e o Direito, pertinente as observações a seguir. A matéria não apreciada pelo respeitável Conselheiro-Relator diz respeito ao próprio lançamento — ato privativo da autoridade pública -, assim, pode e deve o julgador examiná-la a qualquer tempo, ao dever de não ocasionar, em contrariedade à lei, prejuízos a direitos e interesses do contribuinte. A razão disto está na circunstância de que o Conselho de Contribuintes funciona como órgão de revisão dos atos administrativos. Se o ato administrativo não está em conformidade com a lei, como não está, deve o julgador manifestar-se, independentemente de ter sido alegado pela parte. É, na verdade, o poder de tutela jurídica dos direitos e interesses públicos e privados. Esse poder de tutela do direito é o poder-dever de observar as normas legais e de atuá-las, efetivando direitos e obrigações - quer públicos quer privados -, porque resulta de obrigação jurídica e que se efetiva mediante atos administrativos. Assim, na obrigação de aplicar o bom direito, é que passo a examinar a matéria. A questão, envolvendo a semestralidade do PIS, já foi por diversas vezes analisada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF, de forma que reitero o que lá já vem sendo julgado. Nesse sentido, reproduzo o meu entendimento já expresso, quando relatora naquela instância, no Acórdão n° CSRF/02-0.871, em Sessão de 05 de junho de 2000.1 Tenho comigo que a Lei Complementar n° 07/70 estabeleceu, com clareza (muito embora admita que o conceito de clareza é relativo, dependendo do intérprete), que a base de cálculo da Contribuição para o PIS é o valor do faturamento do sexto mês anterior, ao assim dispor, no seu artigo 6°, parágrafo único: "A contribuição de julho será calculada com base no (aturamento de fevereiro, e assim sucessivamente." (negritei) I Vejam-se no mesmo sentido os Acórdãos de IN CSRF/02-0.914, CSRF/02-0.916; CSRF/02-0.907; C SRF/02-0.908; C SRF/02-0.913. 4 f ÉMINIST RIO DA FAZENDA .:4tos, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13830.000249/98-44 Acórdão : 203-07.288 Assim, a empresa, com respaldo no texto acima transcrito, não recolhe a contribuição de seis meses atrás. Recolhe, isto sim, a contribuição do próprio mês. A base de cálculo é que se reporta ao faturamento de seis meses atrás. Logo, o fato gerador ocorre no próprio mês em que o encargo deve ser recolhido. Dessa forma, claro está que uma empresa, ao iniciar suas atividades, nada deve ao PIS, durante os seis primeiros meses, ainda que já tenha formado a sua base de cálculo, como também é verdade que, quando da sua extinção, nada deverá recolher sobre o faturamento ocorrido nos últimos seis meses, pois não terá ocorrido o fato gerador. Como bem lembrado pelo respeitável Antônio da Silva Cabral (Processo Administrativo Fiscal — Ed. Saraiva — 1993 — pág. 487/488) "... os juristas são unânimes em afirmar que o trabalho do intérprete não está mais em decifrar o que o legislador quis dizer, mas o que realmente está contido na lei. O importante não é o que quis dizer o legislador, mas o que realmente disse." A situação acima permaneceu até a edição da Medida Provisória n° 1.212, de 28/11/95, que conferiu novo tratamento ao PIS. Observa-se que a referida Medida Provisória foi editada e renumerada inúmeras vezes (MP ifs 1249, 1286, 1325/1365, 1407, 1447, 1495/1546, 1623 e 1676-38) até ser convertida na Lei n° 9.715, de 25/11/98. A redação, que vige atualmente, até o presente estudo é a seguinte: "Art. 2° - A Contribuição para o PIS/PASEP será apurada mensalmente: 1 — pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhe são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do mês." (tIP n°1676-36). (grifei). O problema, portanto, passou a residir, no período de outubro de 198 8 a novembro de 1995 (ADIN 1417-0), no que se refere se é devido ou não a respectiva atualização quando da utilização da base de cálculo do sexto mês anterior. Ao analisar o disposto no referido artigo 6°, parágrafo único, há de se concluir que "faturamento" representa a base de cálculo do PIS (faturamento do sexto mês anterior), inerente ao fato gerador (de natureza eminentemente temporal, que ocorre mensalmente), relativo à realização de negócios jurídicos (venda de mercadorias e prestação de serviços). Não há, neste caso, como dissociar os dois elementos (base de cálculo e fato gerador) quando se analisa o disposto no referido artigo. E nesse entendimento vieram sucessivas decisões do Primeiro Conselho de Contribuintes, no sentido de que essa base de cálculo é, de fato, o valor do faturamento do sexto mês anterior (Acórdãos n's 107-05.089; 101-87.950; 107-04.102; 101-89.249; 107-04.721; 107-05.105; dentre outros). 5 • .4,,,kftL MINISTÉRIO DA FAZENDA 241':;": SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13830.000249/98-44 Acórdão : 203-07.288 O Judiciário já teve oportunidade de analisar a questão, decidindo o seguinte: "3. O indébito decorrente do recolhimento do PIS deve ser calculado com base nas disposições da Lei Complementar 7/70, que prevê a incidência da exação sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem atualização da sua base de cálculo." (AC. n° 97.04.44974-7/SC — ReI. Juíza Temia Escobar — TRF da 4° Região). Ainda, a respeitável Juiza assim se justifica: tf • • • e.) Da Correção Monetária da Base de Cálculo do PIS Assiste razão à empresa apelante. Com efeito, julgados inconstitucionais os Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, os mesmos passaram a ser regulados inteiramente pela Lei Complementar n° 7/70, que nem mesmo implicitamente faz alusão à correção monetária da base de cálculo da exação. E se a referida norma, editada em decorrência do exercício da competência tributária conferida à União pela Carta Constitucional, determinou a incidência do PIS sobre uma grande base antiga, ou seja, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem qualquer preocupação com a eventual defasagem desse período, não pode o Fisco pretender corrigir essa diferença, e exigir o que a própria lei não previu. Não se trata de obstar a reposição da moeda. Uma coisa é trazer para os dias atuais, sem perdas, valores recolhidos indevidamente em tempos pretéritos, para efeito de devolução. Para evitar o enriquecimento ilícito, o credor deve receber, quando da devolução do indébito, o mesmo que lhe custou, no passado, pagar. Outra, bem diversa, é o cômputo, para efeitos meramente contábeis, como é o caso, de uma correção monetária que não foi exigida ao tempo do recolhimento. Isso implicaria indevido aumento de tributo, com a conseqüente diminuição da parcela referente ao indébito que o contribuinte pretende ver ressarcido. Diante dessas razões, deve o indébito decorrente do recolhimento do PIS ser calculado com base nas disposições da Lei Complementar n° 7/70, que prevê incidência da exação sobre o 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA ;* 'N43, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13830.000249/98-44 Acórdão : 203-07.288 faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem atualização monetária da base de cálculo." Também, oportuno repetir o entendimento do Ministro do Supremo Tribunal Federal — Carlos Mário Velloso (Mesa de Debates do VIII — Congresso Brasileiro de Direito Tributário n° 64, pág. 149— Malheiros Editores): "... com a declaração de inconstitucionalidade desses dois decretos-leis, parece-me que o correto é considerar o faturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o !aturamento ocorrido seis meses anteriores a esta data." O assunto, também, foi objeto do Parecer PGFN n° 1185/95, posteriormente modificado pelo Parecer PGFN/CAT n° 437/98, assim concluído na época: "III — Terceiro Aspecto: a vigência da Lei Complementar n° 7/70 10. A suspensão da execução dos decretos-leis em pauta em nada afeta a permanência do vigor pleno da Lei Complementar n°7/70 ••• 12. Descendo ao caso vertente, o que jurisprudência e doutrina entendem, sem divergência, é que as alterações inconstitucionais trazidas pelos dois decretos-leis examinados deixaram de ser aplicados inter partes, com a decisão do STF: e, desde a Resolução, deverão deixar de ser aplicadas erga omnes. Com isso voltam a ser aplicados, em toda a sua integralidade, o texto constitucional infringido e, com ele, o restante do ordenamento jurídico afetado, com a Lei Complementar n° 7/70 que o legislador intentara modificar. 13.Mas há outro argumento que põe pá de cal em qualquer discussão. Se os dois decretos-leis revogaram a Lei-Complementar n° 7/70, o art. 239, caput, da Constituição, que lhes foi posterior, repristinou inteiramente a Lei Complementar. Assim, entender que o PIS não é devido na forma da Lei Complementar n° 7/70 é afrontar o art. 239 da CRFB. 14. Em suma: o sistema de cálculo do PIS consagrado na Lei Complementar n° 7/70 encontra-se plenamente em vigor e a Administração está obrigada a exigir a contribuição nos termos desse diploma" (negritei ). 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13830.000249/98-44 Acórdão : 203-07.288 Posteriormente, a mesma respeitável Procuradoria vem, no reexame da mesma matéria, através do citado Parecer n° 437/98, modificando entendimento anterior, assim se manifestar: "7. É certo que o art. 239 da Constituição de 1988 restaurou a vigência da Lei Complementar n° 7/70, mas, quando da elaboração do Parecer PGFN/N° 1185/95 (novembro de 1995), o sistema de cálculo da contribuição para o PIS, disposto no parágrafo único do art. 6° da citada Lei Complementar, já fora alterado, primeiramente pela Lei n° 7691, de 15/12/88, e depois, sucessivamente, pelas Leis res. 7799, de 10/07/89, 8218, de 29/08/91, e 8383, de 30/12/91. Portanto, a cobrança da contribuição deve obedecer à legislação vigente na época da ocorrência do respectivo fato gerador e não mais ao disposto na L. C. n° 7/70. •.. 46. Por todo o aposto, podemos concluir que: 1- a Lei 7691/88 revogou o parágrafo único do art. 6° da L. G n° 7/70; não sobreviveu, portanto, a partir daí, o prazo de seis meses, entre o fato gerador e o pagamento da contribuição, como originalmente determinara o referido dispositivo; If - não havia, e não há, impedimento constitucional á alteração da matéria por lei ordinária, porque o PIS, contribuição para a seguridade social que é, prevista na própria Constituição, não se enquadra na exigência do § 4° do art. 195 da C.F., e assim, dispensa lei complementar para sua regulamentação; • • • VI - em decorrência de todo o exposto, impõe-se tornar sem efeito o Parecer PGFN/N° 1185/95." Com o máximo de respeito, ouso discordar do Parecerista quando conclui, de forma equivocada, que "a Lei 7.691/88 revogou o parágrafo único do artigo 6° da LC n° 7/70" e, desta forma, continua, "não sobreviveu, portanto, a partir daí, o prazo de seis meses, entre o fato gerador e o pagamento da contribuição, como originalmente determinara o referido dispositivo. Em primeiro lugar, ao analisar a citada Lei n° 7.691/88, verifico a inexistência de qualquer preceito legal dispondo sobre a mencionada revogação. Em segundo lugar, a Lei n° 7.691/88 tratou de 8 1/45, MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Processo : 13830.000249/98-44 Acórdão : 203-07.288 matéria referente à correção monetária, bem distinta da que supostamente teria revogado, ou seja, "base de cálculo" da contribuição. Além do que, em terceiro lugar, quando da publicação da Lei n° 7.691/88, de 15/12/88, estavam vigente, sem nenhuma suspeita de ilegalidade, os Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, não havendo como se pretender que estaria sendo revogado o dispositivo da lei complementar que cuidava da base de cálculo da exação, até porque, à época, se tinha por inteiramente revogada a referida lei complementar, por força dos famigerados decretos-leis, somente posteriormente julgados inconstitucionais. O mesmo aconteceu com as Leis que vieram após, citadas pela respeitável Procuradoria (n os 7.799/89, 8.218/91 e 8.383/91), ao estabelecerem novos prazos de recolhimento, não guardando correspondência com os valores de suas bases de cálculo. A bem da única verdade, tenho comigo que a base de cálculo do PIS somente foi alterada, passando a ser o faturamento do mês anterior, quando da vigência da Medida Provisória n° 1.2 12/95, retromencionada. Com efeito, verifica-se, pela leitura do parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 07/70, anteriormente reproduzido, que o mesmo não está cuidando do prazo de recolhimento, e sim da base de cálculo. Aliás, tanto é verdade que o prazo de recolhimento da contribuição só veio a ser fixado com o advento da Norma de Serviço CEF-PIS n° 02, de 27 de maio de 1971, a qual, em seu artigo 3°, expressamente dispunha o seguinte: "3 — Para fins dcr contribuição prevista na alínea "b", do § 1 0, do artigo 4°, do Regulamento anexo à Resolução n° 174 do Banco Central do Brasil, entende-se por faturam caro o valor definido na legislação do imposto de renda, corno receita bruta operacional (artigo 157, do Regulamento do Imposto de Renda), sobre o qual incidam ou não impostos de qualquer natureza. 3.2 — As contribuições previstas neste item serão efetuadas de acordo com o § 1° do artigo 7°, do Regulamento anexo à Resolução n° 174, do Banco Central do Brasil, isto é, a contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro e assim sucessivamente. 3.3 - As contribuições de que trata este item deverão ser recolhidas à rede bancária autorizada até o dia JO (dez) de cada mês" (grifet). Claro está, pelo acima exposto, que, enquanto o item 3.2 da Norma de Serviço cuidou da base de cálculo da exação, nos exatos termos do artigo 6° da Lei Complementar n° 07/70, o item 3.3 cuidou, ele sim, especificamente, do prazo para seu recolhimento. A corroborar tal entendimento, basta verificar que, posteriormente, com a edição da Norma de Serviço n° 568 (CEF/PIS n° 77/82), o prazo de recolhimento foi alterado 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA • • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'rocesso : 13830.000249/98-44 .córdão : 203-07.288 ara o dia 20 (vinte) de cada mês. Vale dizer, a Lei Complementar n° 07/70 jamais tratou do razo de recolhimento como induz a Fazenda Nacional, e sim, de fato gerador e base de cálculo. Por outro lado, se o legislador tivesse tratado, no artigo 6°, parágrafo único, de regra de prazo", como querem alguns, usaria a expressão: "o prazo de recolhimento da ontribuição sobre o faturamento, devido mensalmente, será o dia 10 (dez) do sexto mês •osterior." Mas não, disse com todas as letras que: "a contribuição de julho será calculada com .ase no !aturamento de fevereiro, e assim sucessivamente." Registre-se que, em Sessão Ordinária de 18 de março de 1998, a Primeira :âmara do Segundo Conselho, apreciando Recurso Voluntário relatado pela ilustre Conselheira .uiza Helena Galante de Moraes, enfrentou igual matéria (parágrafo único do artigo 6' da Lei :omplementar ng 07/70 na vigência da Resolução do Senado Federal tf 49/95), conforme kcórdão rig 201-71.545 (decisão unânime), assim ementado: "PIS - Na forma das Leis Complementares n's 07, de 07.09.70, e 17, de 12.12.73, a Contribuição para o PIS/Faturamento tem como fato gerador o !aturamento e como base de cálculo o fctturamento de seis meses atrás, sendo apurado mediante aplicação da aliquota de 0,75%. Alterações introduzidas pelos Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449, de 1988, não acolhidas pelo STF. Recurso provido." No voto condutor do referido acórdão é transcrito parte de um parecer sobre ,ssa matéria, do respeitável Geraldo Ataliba, de inesquecível memória, e J A Lima Gonçalves, ;lie, por oportuno reproduzo: "O PIS é obrigação tributária cujo nascimento ocorre mensalmente. O fato `faturar" é instantâneo e renova-se a cada mês, enquanto operante a empresa. A materialidade de sua hipótese de incidência é o ato de faturar', e a perspectiva dimensivel desta materialidade - vale dizer, a base de cálculo do tributo - é o volume do faturconento. O período a ser considerado - por expressa disposição legal - para 'medir' o referido !aturamento, conforme já assinalado, é mensal. Mas não é - e nem poderia ser - aleatoriamente escolhido pela intérprete ou aplicador da lei. 110 f .47 MINISTÉRIO DA FAZENDA 21.4% SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13830.000249/98-44 Acórdão : 203-07.288 A própria Lei Complementar n2 7/70 determina que o faturamento a ser considerado, para a quantcação da obrigação tributária em questão, é o do sexto mês anterior ao da ocorrência do respectivo fato imponiveL Dispõe o transcrito parágrafo único do artigo 62: 'A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente.' Não há como tergiversar diante da clareza da previsão. Este é um caso em que — ex vi de explicita disposição legal — o auto- lançamento deve tomar em consideração não a base do próprio momento do nascimento da obrigação, mas, sim, a base de um momento diverso (e anterior). Ordinariamente, há coincidência entre os aspectos temporal (momento do nascimento da obrigação) e aspecto material. No caso, porém, o artigo t? da Lei Complementar ri2 7/70 é explícito: a aplicação da aliquota legal (essência substancial do lançamento) far-se-á sobre base seis meses anterior, isso configura exceção (só possível porque legalmente estabelecido) à regra geral mencionada. A análise da seqüência de atos normativos editados a partir da Lei Complementar n2 07/70 evidencia que nenhum deles (..) com exceção dos já declarados inconstitucionais Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449/88 — trata da definição da base de cálculo do PIS e respectivo lançamento (no caso, auto- lançamento). Deveras, há disposições acerca (1) do prazo de recolhimento do tributo e (II) da correção monetária do débito tributário. Nada foi disposto, todavia, sobre a correção monetária da base de cálculo do tributo (faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do respectivo fato imponivel). Conseqüentemente, esse é o único critério juridicamente aplicável." No caso em tela, defendo o argumento de que se trata de inexistência de lei instituidora de correção da base da contribuição antes do fato gerador, e não de contestação à correção monetária como tal. Não pode, ao meu ver, existir correção de base de cálculo sem previsão de lei que a institua. Na época, os contribuintes não atualizavam a base de cálculo por ocasião de seus recolhimentos, não o podendo agora, igualmente. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • .1-.4..t...r. Processo : 13830.000249/98-44 Acórdão : 203-07.288 Portanto, verifica-se que o Parecer PGFN/CAT n° 437/98 não logrou contraditar os sólidos fundamentos que lastreararn as diversas manifestações doutrinárias e decisões do Judiciário e do Segundo Conselho de Contribuintes no sentido de que a base de cálculo da Contribuição ao PIS, na forma da Lei Complementar n° 07/70, ou seja, faturamento do sexto mês anterior, deve permanecer em valores históricos. Oportuno, apenas para corroborar o entendimento retro-exposto, trazer o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n° 240.938/RS (1999/0110623-0), publicado no DJ de 15 de maio de 2000, cuja ementa está assim parcialmente reproduzida: "... 3 - A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC 7/70, art. 6°, parágrafo único ("A contribuição de julho será calculada com base no faturannento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente"), permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95, quando, a partir desta, a base de cálculo do PIS passou a ser considerado "o faturamento do mês anterior" (art. 2°) ...". Dessa forma, diante de tudo o mais retro-exposto, impõe-se, de oficio, o deferimento do recurso apenas para admitir a exigência do PIS a ser calculado mediante as regras estabelecidas pela Lei Complementar n° 07/70, e, portanto, sobre o faturarnento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem a atualização monetária da sua base de cálculo. Sala das Sessões, 22 de maio de 2001 ?...-- MARIA TE? MARTINEZ LÓPEZ 12

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Numero do processo: 13807.002836/00-05
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jul 27 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Jul 27 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IRPJ/CSLL - ANO-CALENDÁRIO DE 1995 - PASSIVO NÃO COMPROVADO - OMISSÃO DE RECEITAS - Até o ano-calendário de 1996, a existência de “passivo não comprovado” não comportava a aplicação direta da presunção legal de omissão de receitas, sem que o trabalho fiscal investigasse os reais efeitos do fato. O parágrafo único do art. 228 do RIR/94 não tinha sustentação legal.
Numero da decisão: 107-08.670
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso voluntário e NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Luiz Martins Valero
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O parágrafo único do art. 228 do RIR/94 não tinha sustentação legal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela ir TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SPI e DIAS PASTORINHO S/A COMÉRCIO E INDÚSTRIA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso voluntário e NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o • presente julgado. 441 • •R, O iffNICIUS NEDER DE LIMA PR- •- n1 * TE IZ MARIS ALERO FORMALIZADO M: 22 ABO 2006 PARTICIPARAM, AINDA, DO PRESENTE JULGAMENTO, OS CONSELHEIROS: NATANAEL MARTINS, ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, HUGO CORREIA SOTERO, RENATA SUCUPIRA DUARTE, FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ (Suplente convocado) E CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. • W MINISTÉRIO DA FAZENDA is PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,LIA.15 SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 13807.002836/00-05 Acórdão n° : 107-08.670 Recurso n° : 149021 Recorrente : 4' TURMA/DRJ-S,ÃO PAULO/SPI e DIAS PASTORINHO S/A COMÉRCIO E INDÚSTRIA. RELATÓRIO 4' TURWVDRJ-SÂO PAULO/SPI e DIAS PASTORINHO S/A COMÉRCIO E INDÚSTRIA, qualificada nos autos, foi autuada pela fiscalização da Delegacia da Receita Federal de São Paulo - SP em 24.03.2000, para exigência de Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ e Contribuição Social sobre o Lucro do ano-calendário de 1995. Exigem-se, por decorrência, contribuições ao PISA/Pasep e COFINS e Imposto de Renda na Fonte, nos termos do art. 44 da Lei n°8.541/92. A acusação fiscal é de omissão de receitas operacionais, presumida a partir da constatação de falta de comprovação de parte da conta passiva "Fornecedores", constante do balanço de 31.12.1995, com enquadramento legal principal no art. 228 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041/94 - RIR194. Relata a fiscalização, fls. 160/166, que a conta fornecedores no passivo apresentou, em 31.12.1995, saldo de R$ 8.188.872,86, tendo o contribuinte, sob ação fiscal, comprovado o valor de R$ 7.665.121,93, restando inoomprovado o valor de R$ 523.750,94. Impugnando as exigências, a autuada alegou que, de fato, no decorrer da fiscalização não havia encontrado todos os documentos que comprovam o valor da conta passiva questionada pelo fisco, afirmando que agora todos foram encontrados e anexados por cópias autenticadas. Apreciando o litígio instaurado com a impugnação, a 48 Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo converteu o julgamento em diligência para que a fiscalização comprovasse a efetividade das escriturações mencionadas na planilha preparada pelo contribuinte em acompanhamento aos documentos apresentados. 2 ( -;% • :tt . MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4P SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 13807.002836/00-05 Acórdão n° : 107-08.670 Cumprindo o determinado pela Turma Julgadora, a fiscalização informou, fls. 437 que as informações prestadas pela empresa correspondem ao livro Diário e páginas onde os pagamentos se encontram contabilizados. Ressalvou entretanto o diligenciante que a autuada não anexou ao processo e não lhe apresentou comprovante do pagamento da nota fiscal n° 1997, de emissão de Visagis S/A no valor de R$ 11.795,00 e que a baixa da mesma está contabilizada por R$ 1.691,85. Falando sobre o resultado da diligência a autuada alegou que o produto adquirido pela referida nota fiscal foi panetone e que parte dele tomou-se imprópria para o consumo sendo devolvidos. Mencionou várias notas fiscais de devolução, bem assim as fls do livro Diário onde foram contabilizadas. Os julgadores de primeiro grau acolheram à unanimidade o voto do Relator que aceitou e excluiu da base de cálculo das exigências os valores comprovados pela autuada. Entretanto, o Relator não aceitou os argumentos da recorrente para a nota fiscal 1997 antes referida. Disse o Relator, no que foi acompanhado pela Turma: • '[...] ocorre, entretanto, que os lançamentos constantes às folhas anexadas do mencionado livro Diário, embora se reportem a devoluções efetuadas ao fornecedor Visagis, em nenhum momento vincula tais devoluções à Nota Fiscal de n° 1997, emitida por aquela empresa Foram mantidas então as exigências sobre o valor de R$ 10.103,15 Cientificada da Decisão, a autuada recorre a este Colegiado em 08 de março de 2005. Às fls. 2.085.2.091 há o regular arrolamento de bens, necessário ao seguimento do recurso. É o Relatório. 3 t: MINISTÉRIO DA FAZENDA kt , ;nd. r 9 Wpri k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •i4t..af.'? SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 13807.002836/00-05 Acórdão n° : 107-08.670 VOTO Conselheiro LUIZ MARTINS VALERO, Relator Recurso tempestivo e que atende os demais requisitos legais. Dele conheço. O perfeito entendimento dos eventos denominados "passivo fictício" e "passivo não comprovado", bem assim da natureza e alcance do efeitos que se irradiam pela contabilidade da empresa, são fundamentais para que o fisco não cometa impropriedades ao formular exigência fiscais sancionadoras, ainda que, comodamente, lance mão das presunções legais. É que, mesmo nas presunções legais, a fiscalização não está dispensada de fazer prova do fato indiciário (fato índice). O que o fisco não precisa provar é o fato presumido, ou seja, a conseqüência (omissão de receitas) tida como ocorrida pela experiência cristalizada na norma que veicula a presunção. Em outras palavras: provada a ocorrência do fato "A", presume-se ocorrido o fato "B", reservando-se ao acusado a possibilidade de produzir prova em contrário. A experiência demonstrava à exaustão que os contribuintes ao liquidarem obrigações com recursos mantidos à margem da escrituração, porque amealhados em anterior omissão de receitas, e não dispondo de saldo escriturai suficiente nas contas de disponibilidade, não baixavam contabilmente referida obrigação, exatamente para não provocar saldo credor naquelas contas, denunciativo direto de utilização de recursos estranhos à escrita oficial. A valoração dessa experiência é que permitiu ao legislador introduzir no ordenamento jurídico a presunção legal de omissão de receitas quando a fiscalização se deparasse com eventos dessa natureza. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA• ritL PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES S.f> SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 13807.002836/00-05 Acórdão n° : 107-08.670 Com efeito, dispunha o art. 180 do RIR/80: "Art. 180. O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, autoriza presunção de omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção (Decreto- lei n° 1.598/77, art. 12, § 2°). (grifamos) Veja, era preciso que o fisco provasse a manutenção no passivo de obrigação já pagas, mais especificamente: era preciso que o fisco provasse o pagamento não registrado. Apesar do artigo em tela reproduzir fielmente a norma inserta no § 2° do art. 12 do Decreto-lei n° 1.598/77, prevalecia o equivocado entendimento de que se o contribuinte não apresentasse os documentos comprobatórios do passivo era porque as obrigações haviam sido liquidadas no curso do ano base, e assim estaria configurada a hipótese de manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, prevista literalmente no discutido artigo. Era equivocado o entendimento porque era diferente a situação em que o contribuinte não conseguia comprovar as obrigações constantes do passivo. Não cabia, nessa hipótese, a aplicação pura e simples da presunção legal , sob pena de se perpetrar uma injurídica presunção da presunção. Com efeito, numa situação desta poderia ter ocorrido: a) pagamento da obrigação com recursos à margem da escrituração, negando-se o contribuinte a apresentar o título liquidado, exatamente para não produzir prova em seu desfavor, b) extravio, verdadeiro, do documento; c) obrigação inexistente, cuja contrapartida serviu a outros propósitos (majoração indevida de custos/despesas, "notas frias", suprimentos fictícios na conta caixa, etc.); ou até d) mero erro de contabilização. 5 4,4:-.44- MINISTÉRIO DA FAZENDA "Opz, i PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4[0:255 SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 13807.002836/00-05 Acórdão n° : 107-08.670 Cabia à fiscalização, por prova direita, desnudar as conseqüência da situação que poderia até desembocar no "passivo fictício". O Poder Executivo, reconhecendo a existência dessa divergência de interpretação do texto legal, introduziu no art. 228 do Decreto n° 1.041/94, que aprovou o RIR/94, um parágrafo dispondo, In verbis: "Parágrafo único. Caracteriza-se, também, como omissão de receitas: a) (...) b) a manutenção, no passivo de obrigações cuja exigibilidade não seja comprovada. Mas, em se tratando de uma presunção, a sua validade somente poderia ter lugar se proveniente de lei, em face do principio da reserva legal consagrado no Código Tributário Nacional (arts. 30, 97 e 142). Daí, fez-se necessário respaldar a medida regulamentar com disposição expressa de lei, o que veio a acontecer com o art. 40 da Lei n°9.430, de 27/12/96 (DOU de 30/12/96), que tema seguinte teor: "Art. 40. A falta de escrituração de pagamentos efetuados pela pessoa jurídica assim como a manutenção, no passivo, de obrigações cuja exigibilidade não seja comprovada caracterizam, também, omissão de receita.' Sem embargo da minha posição de que a experiência não permite, nessa hipótese, inferir-se na maioria das vezes, a ocorrência de omissão de receitas, o fato é que, com essa norma, instituiu-se uma nova modalidade de presunção legal de omissão de receitas, confirmando-se a tese da a ausência de previsão legal para que a falta de comprovação de obrigações constantes do passivo do balanço pudesse, antes, ser tomada como presunção de passivo já liquidado. Não que a situação de "passivo não comprovado" não possa, de fato, esconder irregularidades tributárias, como dissemos antes. É que não há como fugir da necessidade, antes da Lei n° 9.430/96, da investigação por parte do fisco da contra-partida do lançamento. Vale dizer o fato requeria prova direta do fisco, a ser feita ampliando-se o trabalho investigativo. 6 •', ele 44 • • rz.,-; MINISTÉRIO DA FAZENDA •er.f.,:w PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ):;41:1;75' S ÉTI MA CÂMARA Processo n° : 13807.002836/00-05 Acórdão n° : 107-08.670 Neste autos temos uma clássica aplicação de presunção, não legal, e não respaldada por indícios convergentes. A prova que cabia ao fisco não foi feita adequadamente. Não foi provado o pagamento da obrigação constante do passivo, antes do balanço. Não foram investigadas as contrapartidas das obrigações não comprovadas. Não foram feitas diligências nos fornecedores. Outro fato que macula a pretensão do fisco, e que foi objeto de argumento do contribuinte na impugnação, afastado pelos julgadores de primeiro grau sob a alegação de falta de comprovação, é o fato de que parte do passivo tido como não comprovado em 1995 é o mesmo que continuou constando do balanço de 1996. Por exemplo: As notas fiscais do fornecedor Raj do Brasil, constantes no passivo do balanço de 31.12.95, para as quais a autuada registra o pagamento no ano de 1998 (fls. 1.536), são as mesmas que constam da relação do passivo de 1996 (fls. 1.647). Ora, o que caracteriza a omissão de receitas é, no fundo, o pagamento não registrado porque tidos como originado do "caixa 2". Se essas notas já foram pagas, só o foram uma única vez. Não é razoável supor que foram pagas em 1995 e também em 1996. Em suma, todas as divergência apontadas pelo contribuinte desde a impugnação poderiam ser esclarecidas, tanto a favor dele, quanto do fisco, com simples diligências ou circularização junto aos seus fornecedores. Os Auditores Fiscais da Receita Federal, detém, com exclusividade, a prerrogativa do lançamento tributário. Mas esse poder-dever tem que ser exercido em sua plenitude, nos estritos termos do Código Tributário Nacional, de forma a dar ao lançamento a necessária presunção de certeza e liquidez. 7 , MINISTÉRIO DA FAZENDA 4e19P:k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES >. SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 13807.002836/00-05 Acórdão n° : 107-08.670 A busca da verdade real, embora árdua e espinhosa, é atividade inseparável do poder conferido pela Lei. Não é o caso destes autos em que a fiscalização limita-se a tributar a falta de comprovação de obrigações constantes do balanço, hipótese não contemplada na Lei, para os períodos de apuração investigados (anos-calendário de 1995 e 1996). Nessa ordem de juízo, voto por se dar provimento ao recurso para afastar a tributação pelo IRPJ e decorrentes que incidiu sobre o passivo não comprovado, única matéria questionada. Não há reparos a fazer no tocante ao crédito exonerado pelos julgadores de primeiro grau, se não pelas provas apresentadas pelo contribuinte pelos fundamentos do meu voto. Sala das Sessões - DF, em 27 de julho de 2006. 'te UIZ MAR 1 n•• VALERO Page 1 _0031400.PDF Page 1 _0031500.PDF Page 1 _0031600.PDF Page 1 _0031700.PDF Page 1 _0031800.PDF Page 1 _0031900.PDF Page 1 _0032000.PDF Page 1

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Numero do processo: 13808.006263/2001-78
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 13 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Jun 13 00:00:00 UTC 2007
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - ALEGAÇÃO DE ALTERAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL PELAS AUTORIDADES JULGADORAS - Não há se falar em alteração da fundamentação legal da exigência quando as autoridades julgadoras apenas especificam dispositivo de lei genericamente referido no auto de infração, ou quando aludem a dispositivo legal que não define infração. Recurso negado.
Numero da decisão: 105-16.526
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: CSL- auto eletrônico (exceto glosa compens. bases negativas)
Nome do relator: Eduardo da Rocha Schmidt
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N, st:' fl PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA, .-. Processo n° :13808.006263/2001-78 Recurso n° : 152.168 Matéria : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - EX.: 1997 Recorrente : CERVEJARIAS REUNIDAS SKOL CARACU S/A Recorrida :5' TURMA/DRJ em SÃO PAULO/SP I Sessão de : 13 DE JUNHO DE 2007 Acórdão n° : 105-16.526 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - ALEGAÇÃO DE ALTERAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL PELAS AUTORIDADES JULGADORAS - Não há se falar em alteração da fundamentação legal da exigência quando as autoridades julgadoras apenas especificam dispositivo de lei genericamente referido no auto de infração, ou quando aludem a dispositivo legal que não define infração. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por CERVEJARIAS REUNIDAS SKOL CARACU S/A ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ,'2( / dr • 41 ÓVIS e; ES P ESIDENTE 4e."-e_ 9 1p r________ . EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT RELATOR FORMALIZADO EM: 06 JUL 2007 - ip e t 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° :13608.00626312001-78 Acórdão n° :105-16.526 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CLÁUDIA LÚCIA PIMENTEL MARTINS DA SILVA (Suplente Convocada), DANIEL SAHAGOFF, WILSON FERNANDES GUIMARÃES, MARCOS RODRIGUES DE MELLO, ROBERTO BEKIERMAN (Suplente Convocado) e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. Ausente, justificadamente o Conselheiro IRINEU BIANCHI.g '2 2 n a I. 4.. MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. 2 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° : 13808.006263/2001-78 Acórdão n° :105-16.526 Recurso n° :152.168 Recorrente : CERVEJARIAS REUNIDAS SKOL CARACU S/A RELATÓRIO Trata o processo de auto de infração de CSLL, lavrado para tributação da contribuição que deixou de ser recolhida em virtude a contribuinte ter deixado de adicionar à base de cálculo as seguintes provisões não dedutíveis: (i) Provisão Participação Fundação Brahma (R$ 6.393,68); (ii) Participação da Diretoria (R$ 876.245,02); (iii) Complemento de Honorários da Diretoria (R$ 401.684,71); (iv) Provisão Participação Empregados (R$ 2.557.471,92); (v) Depreciação Acelerada Incentivada (R$ 733.735,92); (v1) Provisão para Créditos de Liquidação Duvidosa (R$ 220.526,04); (vii) Provisão para Perdas em Investimentos — FINOR (R$ 2.452.787,93); (viii) Provisão para Perdas em Investimentos — FINAM (R$ 474.757,57). Impugnação às folhas 69 a 76. Acórdão julgando o lançamento parcialmente procedente às folhas 93 a 101, com a seguinte ementa: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 1996 Ementa: PROVISÕES NÃO DEDUTIVEIS. ADIÇÃO AO LUCRO LIQUIDO. Para efeito de apuração da base de cálculo da CSLL, há que se adicionar ao lucro líquido o valor das provisões não dedutíveis da determinação do lucro real. DESPESAS INDEDUTIVEIS PARA EFEITO DE IMPOSTO DE RENDA. ADIÇÃO AO LUCRO LIQUIDO PARA A APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. Na apuração da base de cálculo da CSLL, não há previsão legal para que sejam adicionadas ao lucro líquido as despesas consideradas indedutiveis para efeito de imposto de renda. 3 4.A. MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. m• c: 'g PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • dPtij QUINTA CÂMARA Processo n° :13808.006263/2001-78 Acórdão n° : 105-16.526 DEPRECIAÇÃO ACELERADA INCENTIVADA. ADIÇÃO AO LUCRO LIQUIDO PARA A APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL. INCOERÊNCIA E FALTA DE PREVISÃO LEGAL. Não tendo a DepreciaçãoAcelerada Incentivada influência no cálculo do lucro líquido, e não havendo previsão legal, improcede a sua adição na apuração da base de cálculo da CSLL. POSTERGAÇÃO DE PAGAMENTO. FALTA DE COMPROVAÇÃO. Considera-se postergada a parcela de imposto ou de contribuição social relativa a determinado período-base apenas quandoefetiva e espontaneamente paga em período-base posterior, fato que deve ser comprovado, e não apenas alegado. Lançamento Procedente em Parte.* Entenderam, em suma, as autoridades julgadoras, o seguinte: i) que a indedutibilidade de provisões, da base de cálculo da CSLL, teria fundamento legal no art. 2°, § 1°, 'c", da Lei 7.689/88, com a redação dada pelo art. 2° da lei 8.034/90, bem como no art. 13, I, da Lei n. 9.249/95, do que resultaria a procedência da autuação quanto a "Provisão Participação Fundação", a "Provisão Participação Empregados"; a "Provisão para Créditos de Liquidação Duvidosa", 'Provisão para Perdas em Investimentos — FINOR" e a "Provisão para Perdas em Investimentos — FINAM"; ii) que autuação seria improcedente em relação à "Participação da Diretoria" e ao "Complemento de Honorários da Diretoria", pois tais rubricas se refeririam não a provisões, mas sim despesas, que, apesar de indedutiveis para fins de apuração do lucro real, são dedutíveis da base de cálculo da CSLL, haja vista a inexistência de vedação legal nesse sentido; lu) que a autuação seria improcedente em relação à rubrica "Depreciação Acelerada Incentivada", porquanto sua dedução ou reversão não teria qualquer efeito na apuração do lucro líquido; 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. ..- •• • : I PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° 13808.006263(2001-78 Acórdão n° :105-16.526 iv) que não se haveria de falar, no caso concreto, em postergação da contribuição, haja vista a ausência de prova do pagamento do tributo. Recurso voluntário às folhas 116 a 126, alegando em síntese, o seguinte: 1) que as autoridades julgadoras teriam justificado a manutenção do lançamento com base em fundamentação legal diversa daquela adotada no auto de infração, efetuando novo lançamento, sem observância das prescrições legais aplicáveis; e ii) que essa mudança na fundamentação legal do lançamento, operada pelas autoridades julgadoras, teria sido efetuada a destempo, depois de terminado o prazo decadencial aplicável. É o relatório. 5 . • • MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. u .Ç PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° :13808.006263/2001-78 Acórdão n° :105-16.526 VOTO Conselheiro EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT, Relator Conheço do recurso, por tempestivo. Não merece acolhida a alegação de nulidade do auto de infração, decorrente de alagada mudança da fundamentação legal pelas autoridades julgadoras. Com efeito, como reconhece a própria recorrente, a autuação está amparada no art. 2° e parágrafos da Lei 7.689/88 e no art. 19 da Lei 9.249/95, enquanto que as autoridades julgadoras justificam sua manutenção com base no art. 2°, § 1°, "c", da Lei 7.689/88, com a redação dada pelo art. 2° da lei 8.034/90, bem como no art. 13, I, da Lei n. 9.249/95. Ora, o que fizeram as autoridades julgadoras, quanto ao art. 2° da Lei 7.689/88, foi simplesmente especificar qual disposição legal foi violada, no caso, o § 1°, "c", no que nada inovaram, uma vez que o lançamento se amparou em todos os parágrafos do citado artigo. A referência ao artigo 13, I, da Lei n. 9.249195, no acórdão recorrido, inexistente no auto de infração, não chega a configurar nulidade, porquanto referido dispositivo apenas afastou a aplicação do art. 2°, § 1°, "c", da Lei 7.689/88 para algumas provisões, não implicando em qualquer prejuízo para a defesa da recorrente. As considerações acima afastam, igualmente, a alegação de decadência, porquanto fundada numa inocorrente alteração a destempo da fundamentação legal do rlançamento. .12 ó .. . . . • • ,,:k k ,• MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. C" ...• 2 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :kl i'=; > QUINTA CÂMARA Processo n° :13808.006263/2001-78 Acórdão n° :105-16.526 Forte no exposto, nego provimento ao recurso voluntário. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 13 de junho de 2007. r?---9_ if EDUARDO DÁ OCHA SCHMIDT 7 Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1

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Numero do processo: 13821.000116/2005-40
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 28 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Feb 28 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2000 Ementa: DCTF. ANTERIORIDADE Existe legislação anterior ao período em que não foram entregues as DCTFs cuidando de sua implantação e regulamentação. DENÚNCIA ESPONTÂNEA A entidade denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a DCTF. Precedentes do STJ e da Câmara Superior de Recursos Fiscais. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 302-38496
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR
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ementa_s : Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2000 Ementa: DCTF. ANTERIORIDADE Existe legislação anterior ao período em que não foram entregues as DCTFs cuidando de sua implantação e regulamentação. DENÚNCIA ESPONTÂNEA A entidade denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a DCTF. Precedentes do STJ e da Câmara Superior de Recursos Fiscais. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-10T14:16:19Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-10T14:16:19Z; Last-Modified: 2009-08-10T14:16:19Z; dcterms:modified: 2009-08-10T14:16:19Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-10T14:16:19Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-10T14:16:19Z; meta:save-date: 2009-08-10T14:16:19Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-10T14:16:19Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-10T14:16:19Z; created: 2009-08-10T14:16:19Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2009-08-10T14:16:19Z; pdf:charsPerPage: 972; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-10T14:16:19Z | Conteúdo => CCO3/CO2 Eis. 40 Jr9h MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° 13821.000116/2005-40 Recurso n° 135.841 Voluntário Matéria DCTF Acórdão n° 302-38.496 Sessão de 28 de fevereiro de 2007 Recorrente BRANICAL CORRETORA DE SEGUROS LTDA. Recorrida DRJ-RIBEIRÃO PRETO/SP • Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2000 Ementa: DCTF. ANTERIORIDADE Existe legislação anterior ao período em que não foram entregues as DCTFs cuidando de sua implantação e regulamentação. DENÚNCIA ESPONTÂNEA A entidade denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a DCTF. Precedentes do STJ e da Câmara Superior de Recursos Fiscais. • RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da SEGUNDA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. JUDITH 00 • • RAL MARCONDES ARMAND - Presidente Processo n.° 13821.000116/2005-40 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-38.496 Fls. 41 PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR — Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Corintho Oliveira Machado, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Mércia Helena Trajano D'Amorim e Luciano Lopes de Almeida Moraes. Ausentes o Conselheiro Luis Antonio Flora e a Procuradora da Fazenda Nacional Maria Cecilia Barbosa. • • Processo n.° 13821.000116/2005-40 CCO3/CO2 Acórdlio n.° 302-38.496 Fls. 42 Relatório Pelo Acórdão 14-11.967 da 3' Turma da DRERIBEIRÃO PRETO, em 07/04/2006, de fls. 15/20, foi considerado procedente o AI (fis.05), lavrado em 12/07/2005 contra a contribuinte por haver entregue em 04/03/2002 as DCTFs referentes aos 4 trimestres (com montante informado) do ano de 2000, cobrando multa mínima de R$ 500,00 quanto aos 1° e 2° trimestres e as de R$ 487,39 e R$ 401,38 quanto aos 3° e 4° trimestres, totalizando R$ 1.888,77, no qual consta toda a fundamentação legal. Transcrevo o seguinte trecho do Relatório da decisão de P Instância para complementar este relato por bem descrever os fatos narrados. "O lançamento teve fulcro nas seguintes disposições legais, citadas no referido auto: Lei n° 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional -CTN), art. 113, § 3° e 160; Instrução • Normativa (IN) SRF n°73, de 1996, art. 4° c/c art. 20; IN SRF n° 126, de 1998, arts. 2° e 6°, c/c Portaria MF n° 118, de 1984; Decreto-lei n° 2.124, de 1984, art. 5'; Medida Provisória n° 16- 01, convertida na Lei n° 10.426, de 2002. Ciente da exigência da multa, a contribuinte ingressou, tempestivamente, com impugnação na qual solicitou o cancelamento da exigência tributária, em suma, sob as seguintes alegações: Apresentou a DCTF sem que houvesse qualquer manifestação ou notificação da autoridade administrativa com relação à infração apontada no auto. Portanto, entregou espontaneamente a declaração. Especificamente no art. 138 do CTN encontra-se a normatização básica para o perfeito entendimento do caso. A Doutrina e a Jurisprudência apontam que a denúncia espontânea exclui por inteiro a responsabilidade pela infringência, excluindo a aplicabilidade de multa." • Questiona ainda a fixação de valores diferenciados para cada trimestre por ser ilegal e acrescenta que a obrigatoriedade de apresentação da DCTF só foi institucionalizada por lei a partir da MP 16/2001, posterior às penalidades impostas. Leio em Sessão a decisão da DRJ que manteve o lançamento pois a denúncia espontânea não se aplica ao presente caso porque a multa em discussão é decorrente da satisfação extemporânea de uma obrigação acessória, prevista em dispositivo próprio da legislação tributária, com citações doutrinárias e jurisprudenciais do STJ e do Conselho de Contribuintes. Adicionou, também, que não cabe à autoridade administrativa pronunciar-se a respeito da constitucionalidade de atos legais. Em Recurso tempestivo, de fls. 26/29, que leio em Sessão, sem garantia de instância, por desnecessária em razão de o débito ser inferior a R$ 2.500,00, conforme a 1N/SRF 264/02, repete as alegações da impugnação, pedindo a anulação da cobrança da multa, 11) Processo n.* 13821.00011612005-40 CCO31CO2 Ac6relao n.° 302-38.496 Fls. 43 contesta o critério de fixação de valores, além de mostrar seu inconfortnismo com a exigência de entrega de DCTF antes da edição da MP 16/2001, posterior aos fatos ora em discussão. Este processo foi enviado a este Relator, conforme documento de fls. 39, nada mais havendo nos Autos a respeito do litígio. É o Relatório. IP Ill Processo n.° 13821.000116/2005-40 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-38.496 Fls. 44 Voto Conselheiro Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Relator Conheço do Recurso por reunir as condições de admissibilidade. Não procede a alegação de que o dispositivo legal que introduziu a obrigatoriedade da entrega da DCTF é a MP 16/2001, posterior às exigências ora feitas relativas a fatos geradores ocorridos no ano de 2000. A implantação e regulamentação da DCTF são tratadas, além da legislação anterior adiante mencionada, pelos art. 5 2 do Decreto-lei n2 2.124, de 13 de junho de 1984, art. 16 da Lei n2 9.779, de 19 de janeiro de 1999, art. 18 da Medida Provisória n2 2.189-49, de 23 de agosto de 2001, art. 90 da Medida Provisória n 2 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, e também pelo art. 72 da Lei n2 10.426, de 24 de abril de 2002, além de diversas Instruções Normativas. Os critérios para fixação dos valores das multas estão devidamente especificados na legislação pertinente, descabendo sua contestação. Assim verifica-se a existência de disposições legais a respeito da DCTF anteriores ao exercício de 2000. A autuação refere-se a uma obrigação acessória. O STJ vem se pronunciando de maneira uniforme no sentido de que não há de se aplicar o beneficio da denúncia espontânea, nos termos do Art. 138 do CTN, quando se referir à prática de ato puramente formal, de entrega, com atraso, das DCTFs. •Nesse mesmo sentido tem a Câmara Superior de Recursos Fiscais se manifestado, como no caso do Acórdão CSRF/02-0996: "DCTF- DENÚNCIA ESPONTÂNEA — É devida a multa pela omissão na entrega da DCTF. As responsabilidades acessórias autónomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo artigo 138 do CTN". Essas Decisões mostram o entendimento correto a respeito da não aplicação da denúncia espontânea nos casos de cumprimento fora do prazo de obrigações acessórias. Foi ao abrigo do Art. 113, §§ 2° e 3°, do CTN e Portaria MF 118/84, que lhe delegou competência para tanto, o Secretário da SRF, pela IN 129/1986, instituiu a DCTF, bem como a obrigação acessória de serem apresentadas periodicamente informações relativas à obrigação principal de tributos e/ou contribuições federais através desse formulário, fixando, caso não obedecidos os prazos, a multa de que tratam os §§ 2°, 3° e 4° do Art. 11 do DL 1968, de 23/11/1982, com a redação a ele dada pelo DL 2065, de 26/10/1983. . , Processo n.°13821.000116/200540 CCO3/CO2 " Acórdão n.°302-38.496 Fls. 45 Com base nesses DLs, outros atos normativos foram editados, estabelecendo orientações técnicas e procedimentais, sem criar ou inovar qualquer obrigação. Hoje, a Lei 10426/2002 e a IN/SRF 695 de 20/12/2006 cuidam da matéria. Pertinente legislação, presentemente, está consolidada no Art. 966 do RIR/99, em data anterior à entrega das DCTFs deste processo. Face ao exposto, nego provimento ao Recurso. Sala das Sessões, em 28 de fevereiro de 2007 PAULO AFFONSECA DE BARVSS*RIA JUNIOR - Relator • • Page 1 _0014900.PDF Page 1 _0015000.PDF Page 1 _0015100.PDF Page 1 _0015200.PDF Page 1 _0015300.PDF Page 1

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4714037 #
Numero do processo: 13805.004477/98-64
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 21 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Sep 21 00:00:00 UTC 2006
Ementa: AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. A se defender da acusação fiscal atacando todos os pontos da acusação, a contribuinte demonstra que a entendeu perfeitamente, se afastando, por isto mesmo, a nulidade do auto de infração argüida com a alegação de ser vago, impreciso e genérico. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS - FALTA DE COMPROVAÇÃO DE SALDO DEVEDOR DA CONTA DE CORREÇÃO MONETÁRIA RESULTANTE DA DIFERENÇA IPC/BTNF - Indemonstrada a existência de saldo devedor da diferença de correção monetária complementar IPC/BTNF, que teria sido informada, equivocadamente, como compensação de prejuízos fiscais e não como exclusão do lucro líquido, procede a glosa. MULTA DE OFÍCIO - Correta a aplicação da multa de ofício, prevista no art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, no percentual lançado no auto de infração e mantida na decisão recorrida. JUROS DE MORA - TAXA SELIC - “A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC para títulos federais”. (Súmula nº 4 do Primeiro Conselho de Contribuintes). Recurso improvido.
Numero da decisão: 103-22.636
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Paulo Jacinto do Nascimento
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DE MULTIPLIC CORRETORA DE VALORES MOBILIÁRIOS S.A. Recorrida : 7° TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I Sessão de : 21 de setembro de 2006. Acórdão n° :103-22.636 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. A se defender da acusação fiscal atacando todos os pontos da acusação, a contribuinte demonstra que a entendeu perfeitamente, se afastando, por isto mesmo, a nulidade do auto de infração argüida com a alegação de ser vago, impreciso e genérico. COMPENSAÇÃO DE PREJUIZOS FISCAIS. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE SALDO DEVEDOR DA CONTA DE CORREÇÃO MONETÁRIA RESULTANTE DA DIFERENÇA IPC/BTNF. Indemonstrada a existência de saldo devedor da diferença de correção monetária complementar IPC/BTNF, que teria sido informada, equivocadamente, como compensação de prejuízos fiscais e não como exclusão do lucro líquido, procede a glosa. MULTA DE OFICIO. Correta a aplicação da multa de ofício, prevista no art. 44, I, da Lei n° 9.430/96, no percentual lançado no auto de infração e __ • mantida na decisão recorrida. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. "A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórias incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SELIC para títulos federais". (Súmula n° 4 do Primeiro Conselho de Contribuintes). Recurso improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MÚLTIPLA CORRETORA DE MERCADORIAS LTDA; ATUAL DENOM. DE MULTIPLIC CORRETORA DE VALORES MOBILIÁRIOS S.A. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mé ito, 143.021*MSR*1711 0/06 • MINISTÉRIO DA FAZENDA wpr.09, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13805.004477/98-64 Acórdão n° :103-22.636 NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. dedge.rf,e--Praeor- •1 i; • RODRIGU ;dr ri BER ESIDENTE )00r, PAULO "C TO • NASCIMENTO RELATO - FORMALIZADO EM: 2 o Offit 2006 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: ALOYSIO JOSÉ PERCNIO DA SILVA, MARCIO MACHADO CALDEIRA, FLAVIO FRANCO CORRÊA, EDSON ANTÔNIO COSTA BRITTO GARCIA (Suplente Convocado), ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO e LEONARDO DE ANDRADE COUTO. 143 0211ASR*17/10/06 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEI RA CÂMARA»z=„r-ri-,.: Processo n° :13805.004477/98-64 Acórdão n° : 103-22.636 Recurso n° :143.021 Recorrente : MÚLTIPLA CORRETORA DE MERCADORIAS LTDA; ATUAL DENOM. DE MULTIPLIC CORRETORA DE VALORES MOBILIÁRIOS S.A. RELATÓRIO Aos 22/02/1998 foi lavrado contra a contribuinte o auto de infração de IRPJ relativo aos meses de janeiro a setembro de 1993 em decorrência da compensação indevida de prejuízo fiscal na demonstração do lucro real. Aos 23/04/1998 a autuada apresentou impugnação, alegando que: - O prejuízo fiscal apontado como indevidamente compensado é originário do saldo devedor da conta de correção monetária em virtude da aplicação do IPC sobre o balanço de 1990; - O art. 3° da Lei n°8.200/91, o art. 11 da Lei n° 8.682/93 e a INSRF N° 96/93 autorizam a dedução do saldo devedor da correção monetária das demonstrações financeiras relativas ao período-base de 1990, decorrente da diferença IPC/BTNF; - Obediente á determinação legal, registrou na Parte B do LALUR, o saldo devedor da conta de correção monetária — diferença IPC/BTNF da Lei n° 8.200/91, especificando, inclusive a porcentagem de 25% determinada para o período base de 1993. A autoridade julgadora de primeiro grau julgou procedente o lançamento por entender que, havendo a autuada alegado que a compensação apontada na declaração constitui, na verdade, a diferença IPC/BTNF que a legislação autorizou excluir do lucro real, lhe cabia comprovar o saldo devedor da conta de c reção 143.0211ASR*17/10/06 3 e . ,./fi3O41:kg MINISTÉRIO DA FAZENDA \,44,M0i PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13805.004477/98-64 Acórdão n° :103-22.636 monetária do ano de 1990 e, assim, provar o erro no preenchimento da DIRPJ, o que não foi feito. Dessa decisão recorre a empresa, argüindo a preliminar de nulidade do auto de infração por não se revestir das formalidades previstas no Decreto n° 70.235/72 e não fazer prova ou trazer indícios da materialidade da infração imputada a recorrente, descrevendo os fatos de forma vaga, imprecisa e genérica, citando a título de base legal normas que apenas veiculam regras gerais sobre a compensação de prejuízos fiscais e revisão das declarações. No mérito, traz à colação as normas já referidas na impugnação como autorizadoras da dedutibilidade, na determinação do lucro real, do saldo devedor da correção monetária da diferença IPC/BTNF; transcreve meia dúzia de decisões deste Primeiro Conselho de Contribuintes reconhecedoras do direito do contribuinte de aproveitar a referida correção monetária e afirma que a documentação trazida com a impugnação é suficiente para a demonstração de que os valores em questão correspondem ao saldo devedor de correção monetária IPC/BTNF. De outra parte, alega o descabimento da multa de oficio de 75%, representativa da quase totalidade do valor do tributo exigido e a inaplicabilidade da Taxa SELIC aos créditos tributários, já que não foi criada por lei com esta finalidade. Aautoridade preparadora atesta o arrolamento de bens e direitos em valor suficiente. It É o relatório 143.021*MSR*17/10/06 4 4.;:p4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA :00 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES M?'t TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 13805.004477/98-64 Acórdão n° :103-22.636 VOTO Conselheiro PAULO JACINTO DO NASCIMENTO - Relator A impugnação apresentada, demonstrando que a contribuinte entendeu perfeitamente a acusação fiscal que lhe foi feita, tanto que dela se defende atacando todos os pontos da autuação, por si só, afasta a preliminar de nulidade do auto de infração suscitada no recurso, ao argumento de que os fatos e o enquadramento legal teriam sido apresentados vaga, imprecisa e genericamente. Quanto ao mérito, a autuação se deve às alterações promovidas pela fiscalização na linha 43 do quadro 4 do anexo 2 da declaração de rendimentos do ano- calendário de 1993, na qual a recorrente informou prejuízos fiscais a compensar relativos ao ano de 1992 que não possuía e que, por isto mesmo, foram glosados. A se crer na argumentação desenvolvida pela recorrente, teria ela incorrido em erro na elaboração de sua declaração, informando, equivocadamente, como compensação de prejuízos, o saldo devedor da diferença de correção monetária complementar IPC/BTNF, que constitui uma exclusão do lucro liquido e, como tal, deveria ter sido informada no campo próprio, que era a linha 31 do quadro 4 do anexo 2. Nessas circunstâncias, incumbia à recorrente a demonstração inequívoca do erro cometido, apresentando os elementos necessários à sua comprovação, a tanto não se prestando a mera informação constante do LALUR, que parte da premissa da existência do saldo devedor da conta de correção monetária, mas não o comprova e, por esta razão, não é suficiente para infirmar o lançamento. 143.0211ASR*17/10/06 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13805.004477/98-64 Acórdão n° :103-22.636 Quanto à inaplicabilidade da multa de oficio, neste ponto a recorrente se • insurge contra expressa disposição do art. 44, I, da Lei n° 9.430/96, que a prevê no percentual lançado no auto de infração e mantido pela decisão recorrida. No que pertine à utilização da Taxa SELIC como juros de mora, a Súmula n° 04 deste Primeiro Conselho pacificou a matéria no seguinte sentido: "A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SELIC para títulos federais". Diante disso, rejeito a pr, liminar de nulidade e, no mérito, nego provimento ao recurso. Sala das Sessõe -F, -m 21 de setembro de 2006 I PAULO *lite IASCIMENTO 143.021*MSR*17/10106 6 Page 1 _0042200.PDF Page 1 _0042300.PDF Page 1 _0042400.PDF Page 1 _0042500.PDF Page 1 _0042600.PDF Page 1

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Numero do processo: 13808.001765/97-56
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2005
Ementa: IRPJ – CERCEAMENTO DE DEFESA – NULIDADE – INEXISTÊNCIA. Quando o contribuinte toma ciência do Auto de Infração não se pode exigir que o Poder Público lhe entregue fotocópias de todos os documentos existentes no processo, devendo, sim, deixar à sua disposição para ter o devido acesso e realizar as reproduções que entender necessárias à sua defesa. DECADÊNCIA – IMPOSTO DE RENDA – LEI Nº 8.383/91 – LANÇAMENTO POR DECLARAÇÃO – ART. 173, I DO CTN. Até o advento da Lei n.º 8.383/91, o IRPJ era considerado tributo com lançamento por declaração. Assim, o prazo decadencial era o constante do art. 173, I do CTN, mas que, em função do parágrafo único desse mesmo dispositivo, poderia ser antecipado para a data da entrega da declaração. No presente caso, entre a data da entrega da declaração e o lançamento de ofício transcorreram-se mais de 05 (cinco) anos, motivo pelo qual se operou a decadência. DECADÊNCIA – IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE – §4º DO ART. 150 DO CTN. Ao Imposto de Renda na Fonte aplica-se o §4º do art. 150 do CTN, para fins de cômputo do prazo decadencial. Desta forma, os fatos ocorridos em período superior ao prazo de cinco anos até o lançamento de ofício foram alcançados pela decadência, não podendo ser tocados pelo Poder Público. IRPJ - OMISSÃO DE RECEITA. Toma-se de empréstimo ementa assinada pelo Conselheiro Natanael Martins, quando assevera que “A não comprovação, por meio de documentos hábeis e idôneos, da efetiva entrada e da boa origem dos recursos, caracteriza omissão de receitas” (Recurso Voluntário n.º 115202). No presente caso, verifica-se que a aplicação do art. 181 do RIR/80 não ofendeu qualquer preceito constitucional, pois as presunção de omissão de receita, apesar de ser instituto excepcional para utilização por parte da Fiscalização, quando lastreada em documentos e fortes fatos indiciários, servem de respaldo para a inversão do ônus da prova, do qual, todavia, não conseguiu se livrar a Recorrente.
Numero da decisão: 107-08.155
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER os Embargos de Declaração, para RE-RATIFICAR o Acórdão 107-07.416, de 05/11/2003, no sentido de rejeitar as preliminares de nulidade dos lançamentos, acolher a preliminar de decadência em relação ao exercício de 1992, período base de 1991, para o IRPJ, e também acolher a preliminar de decadência em relação aos fatos geradores ocorridos até abril de 1992 em relação ao IRRF, e no mérito, por maioria de votos, DAR provimento parcial ao recurso, para afastar as exigências relativas ao IRPJ lançadas relativos ao período de 01/01/1992 a 30/06/1992, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. vencidos os conselheiros Octavio Campos Fischer (Relator), Hugo Correia Sotero e Natanael Martins. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Nilton Pêss. O conselheiro Luiz Martins Valero, declarou-se impedido de votar.
Nome do relator: Octávio Campos Fischer
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Ir l'• a eid‘ MINISTÉRIO DA FAZENDA j-bi. '- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • f SÉTIMA CÂMARA Mfaa-7 Processo n° :13808.001765/97-56 Recurso n° : 134171 Matéria : IRPJ e OUTROS — Exs.:1992 E 1995 Embargante : AMI DO BRASIL REPRESENTAÇÕES, ASSESSORIA E CONSULTORIA LTDA Embargada :SÉTIMA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Recorrida : 1 a TURMNDRJ-PORTO ALEGRE/RS Sessão de : 06 DE JULHO DE 2005 Acórdão n° :107-08.155 IRPJ — CERCEAMENTO DE DEFESA — NULIDADE — INEXISTÊNCIA. Quando o contribuinte toma ciência do Auto de Infração não se pode exigir que o Poder Público lhe entregue fotocópias de todos os documentos existentes no processo, devendo, sim, deixar à sua disposição para ter o devido acesso e realizar as reproduções que entender necessárias à sua defesa. DECADÊNCIA — IMPOSTO DE RENDA — LEI N° 8.383/91 — LANÇAMENTO POR DECLARAÇÃO — ART. 173, I DO CTN. Até o advento da Lei n.° 8.383/91, o IRPJ era considerado tributo com lançamento por declaração. Assim, o prazo decadencial era o constante do art. 173, I do CTN, mas que, em função do parágrafo único desse mesmo dispositivo, poderia ser antecipado para a data da entrega da declaração. No presente caso, entre a data da entrega da declaração e o lançamento de oficio transcorreram-se mais de 05 (cinco) anos, motivo pelo qual se operou a decadência. DECADÊNCIA — IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE — §4° DO ART. 150 DO CTN. Ao Imposto de Renda na Fonte aplica-se o §4° do art. 150 do CTN, para fins de cômputo do prazo decadencial. Desta forma, os fatos ocorridos em período superior ao prazo de cinco anos até o lançamento de oficio foram alcançados pela decadência, não podendo ser tocados pelo Poder Público. IRPJ - OMISSÃO DE RECEITA. Toma-se de empréstimo ementa assinada pelo Conselheiro Natanael Martins, quando assevera que "A não comprovação, por meio de documentos hábeis e idôneos, da efetiva entrada e da boa origem dos recursos, caracteriza omissão de receitas" (Recurso Voluntário n.° 115202). No presente caso, verifica-se que a aplicação do art. 181 do RIR/80 não ofendeu qualquer preceito constitucional, pois as presunção de missão de receita, apesar de ser - Mel nsi • , . MINISTÉRIO DA FAZENDA at„ `-;- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :...;#` SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 13808.001765/97-56 Acórdão n° : 107-08.155 instituto excepcional para utilização por parte da Fiscalização, quando lastreada em documentos e fortes fatos indiciários, servem de respaldo para a inversão do ônus da prova, do qual, todavia, não conseguiu se livrar a Recorrente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por AMI DO BRASIL REPRESENTAÇÕES, ASSESSORIA E CONSULTORIA LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER os Embargos de Declaração, para RE-RATIFICAR o Acórdão 107-07.416, de 05/11/2003, no sentido de rejeitar as preliminares de nulidade dos lançamentos, acolher a preliminar de decadência em relação ao exercício de 1992, período base de 1991, para o IRPJ, e também acolher a preliminar de decadência em relação aos fatos geradores ocorridos até abril de 1992 em relação ao IRRF, e no mérito, por maioria de votos, DAR provimento parcial ao recurso, para afastar as exigências relativas ao IRPJ lançadas relativos ao período de 01/01/1992 a 30/06/1992, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. vencidos os conselheiros Octavio Campos Fischer (Relator), Hugo Correia Sotero e Natanael Martins. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Nilton Pêss. O conselheiro Luiz Martins Valero, declarou-se impedido de votar. MiCS VINICIUS NEDER DE LIMA PRESIDENTE / rirrr NILT• P S REDATOR-DESIGNADO FORMALIZADO EM: 26 otsr 2005 2 • MINISTÉRIO DA FAZENDA etis "44 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES isp -'74. SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 13808.001765/97-56 Acórdão n° :107-08.155 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA e CARLOS ALBERTO GONÇALVES UNES. c., 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA.n _ V„, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 741eAg' SÉTIMA CÂMARA ›Sy.: Processo n° : 13808.001765/97-56 Acórdão n° :107-08.155 Recurso n° : 134171 Embargante : AMI DO BRASIL REPRESENTAÇÕES, ASSESSORIA E CONSULTORIA LTDA. RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração em Recurso Voluntário, opostos, dentro do prazo legal, por AMI DO BRASIL REPRESENTAÇÕES, ASSESSORIA E CONSULTORIA LTDA, que foi autuada, em 06.05.97, pelo não pagamento de IRPJ e decorrentes, por omissão de receitas nos anos calendários de 1991 a 1994. No acórdão embargado, decidiu-se votar "no sentido de (a) rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento, (b) acolher a preliminar de decadência em relação ao exercício de 1992, ano base de 1991 para o IRPJ, bem como (c) para os fatos geradores ocorridos até abril de 1992 em relação a IRRF e, no mérito, (d) afastar a multa por atraso na entrega da DIRPJ de 1992 e (e) negar provimento ao Recurso Voluntário". A ementa do acórdão foi assim elaborado: IRPJ — CERCEAMENTO DE DEFESA — NULIDADE — INEXISTÊNCIA. Quando o contribuinte toma ciência do Auto de Infração não se pode exigir que o Poder Público lhe entregue fotocópias de todos os documentos existentes no processo, devendo, sim, deixar à sua disposição para ter o devido acesso e realizar as reproduções que entender necessárias à sua defesa. DECADÊNCIA — IMPOSTO DE RENDA — LEI N° 8.383/91 — LANÇAMENTO POR DECLARAÇÃO — ART. 173, I DO CTN. Até o advento da Lei n.° 8.383/91, o IRPJ era considerado tributo com lançamento por declaração. Assim, o prazo decadencial era o constante do art. 173 1 I do CTN, mas que, em função do parágrafo único desse mesmo dispositivo, poderia ser antecipado para a data da entrega da declaração. No presente caso, entre a data da entrega da declaração e o lançamento de oficio transcorreram-se mais de 05 (cinco) anos, motivo pelo qual se o rou a decadência. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA t4,?-235._ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1‘;4-* ',f SÉTIMA CÂMARA Processo n° :13808.001765/97-56 Acórdão n° :107-08.155 DECADÊNCIA — IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE — §4° DO ART. 150 DO CTN. Ao Imposto de Renda na Fonte aplica-se o §4° do art. 150 do CTN, para fins de cômputo do prazo decadencial. Desta forma, os fatos ocorridos em período superior ao prazo de cinco anos até o lançamento de ofício foram alcançados pela decadência, não podendo ser tocados pelo Poder Público. IRPJ - OMISSÃO DE RECEITA. Toma-se de empréstimo ementa assinada pelo Conselheiro Natanael Martins, quando assevera que "A não comprovação, por meio de documentos hábeis e idôneos, da efetiva entrada e da boa origem dos recursos, caracteriza omissão de receitas" (Recurso Voluntário n.° 115202). No presente caso, verifica-se que a aplicação do art. 181 do RIR/80 não ofendeu qualquer preceito constitucional, pois as presunção de omissão de receita, apesar de ser instituto excepcional para utilização por parte da Fiscalização, quando lastreada em documentos e fortes fatos indiciários, servem de respaldo para a inversão do ônus da prova, do qual, todavia, não conseguiu se livrar a Recorrente. Alega a Embargante que, em razão do reconhecimento da decadência para o ano-calendário de 1991, deve ser reestabelecido o prejuízo fiscal desse período. Alega que se trata "de reconhecimento do direito da recorrente de compensação dos prejuízos fiscais de 1990, 1991 e 1992, com as receitas omitidas em 1993 e 1994, para efeito de IRPJ; e à compensação de base negativa da CSLL de 1991, com as receitas consideradas omitidas em 1993 e 1994. Essa questão, que foi levantada na impugnação, no recurso, no memorial..., tem conteúdo que transcende o mero aspecto de execução do julgado pelo órgão incumbido da arrecadação tributária. É imperativo, portanto, que o colegiado sobre ela se manifeste, para que o órgão de execução tenha plena compreensão do alcance do julgado e realize corretamente os cálculos de sua alçada" (fls. 1052 e 1053). Assim, a Embargante apresentou "demonstrativos de cálculo da compensação de prejuízos fiscais e de bases negativas da CSLL (decorrente, tal compensação, da exclusão das exigências de IRPJ e CSLL relativas a 1991) com as receitas consideradas omitidas nos anos de 1992, 1993 1994. Registra ainda que, em , • MINISTÉRIO DA FAZENDA 4.e -.it. 4§ ,--• a --..:k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA et Processo n° :13808.001765/97-56 Acórdão n° :107-08.155 conseqüência de tal compensação, as exigências de IRRF relativas a 1992, 1993 e 1994 deixam de subsistir, solicitando à Câmara que esclareça também este ponto" (Fls. 1053). (7/É o Relatório. 24_, 6 , MINISTÉRIO DA FAZENDA ......... PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :Zokr:-S SÉTIMA CÂMARA Processo n° :13808.001765/97-56 Acórdão n° : 107-08.155 VOTO VENCIDO Conselheiro - OCTAVIO CAMPOS FISCHER, Relator. Os Embargos de Declaração são tempestivos, merecendo ser admitido. A questão em discussão tem por pano de fundo um problema bastante importante, que é o reconhecimento do caráter sancionatório da Lei n° 8.541/92, especificamente no seu art. 41. Sobre o assunto, recentemente, redigi texto doutrinário, para coletânea organizada pelo ilustre tributarista Dr. Marcelo Magalhães Peixoto, que utilizo para acolher os presentes Embargos de Declaração: "1. Considerações Iniciais Com o presente estudo, pretendemos desenvolver uma análise a respeito do caráter punitivo do art. 43 da Lei n° 8.541/92 e dos efeitos da sua revogação pela Lei n° 9.249/95 (art. 36). Em que pese tratarmos de uma legislação não muito recente, a atualidade e a importância de seu estudo apresentam-se claras pelo fato de verificarmos que ainda não se alcançou uma orientação pacifica na jurisprudência, administrativa e judicial. Pelo §2° do art. 43 da Lei n° 8541/92, em sua redação original, a omissão de receita não poderia compor a determinação do lucro real, 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ke. SÉTIMA CÂMARA .4X31't Processo n° :13808.001765/97-56 Acórdão n° :107-08.155 de forma que a tributação seria realizada com aliquota de 25% sobre o valor da receita omitida, além dos acréscimos e penalidades de lei: Art. 43. Verificada omissão de receita, a autoridade tributária lançará o imposto de renda, à aliquota de 25%, de oficio, com os acréscimos e as penalidades de lei, considerando como base de cálculo o valor da receita omitida. (..-) § 2° O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real e o imposto incidente sobre a omissão será definitivo. Com a Lei n°9.064 de 20.06.1995, tal regulação passou a ser adotada, também, para o lucro presumido e para o lucro arbitrado. Esclareça-se que esta lei é originária da Medida Provisória n° 423/94, que, a partir da sua terceira reedição, consubstanciada na Medida Provisória n° 492 de 5 de maio de 1994, através do seu art. 3°, conferiu novo alcance ao supracitado §2°: §2° O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real, presumido ou arbitrado, nem a base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, e o imposto e a contribuição incidentes sobre a omissão serão definitivos. Inicialmente, pretendia-se fazer incidir tal dispositivo já a partir de 9 de maio de 1994, nos termos do art. 7° da MP 492/94: Art. 7° Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1° de janeiro de 1994, exceto o disposto nos arts. 3° e 4°, que aplicar-se-ão aos fatos geradores ocorridos a partir de 9 de maio de 1994. Porém, para evitar questionamentos em tomo do princípio da anterioridade, a MP 544/94, quinta reedição da MP n° 423/94, "o repetiu essa especifica determinação: MINISTÉRIO DA FAZENDA zt.:4=S;;;-1.1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;::::;;;f: SÉTIMA CÂMARA Processo n° :13808.001765/97-56 Acórdão n° : 107-08.155 Art. 8° Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos, com referência aos artigos 1°, 2° e 5°, a partir de 1° de janeiro de 1994. Com isto, considerou-se que a nova redação do §2° do art. 43 da Lei n° 8.541/92 somente passou a produzir efeitos a partir do ano-calendário de 1995. Tal entendimento foi agasalhado pelo próprio Conselho de Contribuintes, como se verifica dos seguintes precedentes: Recurso de Divergência: 107-121524 - Acórdão: CSRF/01-03.776 a Turma da CSRF - Relator: Manoel Antônio Gadelha Dias Data da Sessão: 18/02/2002 Ementa: IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS - LUCRO PRESUMIDO - ANOS DE 1993 e 1994- ART. 43, LEI 8.541/92 - A determinação do art. 3° da MP 492/94, de que as regras dos arts. 43 e 44 da Lei 8541/92 passariam a incidir, também, sobre as empresas tributadas pelo Lucro Presumido e Arbitrado, relativamente aos fatos geradores ocorridos a partir de 09/05/94, por não constar das reedições subseqüentes, nem da Lei 9064/95 em que foi convertida, e em respeito ao principio da anterioridade, pela majoração da base de cálculo para 100%, só pode ser aplicada a partir de 1995. Entretanto, o art. 36 da Lei n.° 9.249/95, que, por força do art. 35, somente produziu efeitos a partir de janeiro de 1996, estabeleceu expressamente a revogação do supracitado artigo 43 (além do art. 44): Art. 36. Ficam revogadas as disposições em contrário, especialmente: (...) IV - os art. 43 e 44 da Lei n° 8.541, de 23 de dezembro de 1992. O tratamento da omissão de receitas passou, então, a ser feito nos termos do art. 24 da Lei n° 9.249/95, pelo qual o valor do imposto a ser pago seria determinado de acordo com o regime de tributação a que estivesse submetida a pessoa jurídica: 9 (1ü MINISTÉRIO DA FAZENDA.tr1,p4, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •rinr".a. SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 13808.001765/97-56 Acórdão n° :107-08.155 Art. 24. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no período-base a que corresponder a omissão. Em suma, na vigência do art. 43 da Lei n° 8.541/92, a omissão de receita era tributada em separado, tendo como base de cálculo o valor da omissão. Com o advento da Lei n° 9.249/95, a tributação da omissão passou a ser feita de acordo com o regime a que estava submetido a pessoa jurídica no momento em que ocorreu a infração. A partir deste quadro normativo, é pertinente indagar se o art. 43 da Lei n° 8.541/92 tinha ou não um cunho sancionatório e se, em caso afirmativo, por força do art. 106, II do CTN, a sua revogação poderia provocar a retroatividade da norma revogadora, acaso mais benéfica ao contribuinte: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: (...) II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: (...) c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Tal questão é relevante para os contribuintes que foram tributados pelo lucro real de 1993 a 1995, mas, em relação àquelas pessoas jurídicas que optaram pelo lucro presumido, não se pode dizer que o debate restringe-se apenas ao ano-calendário de 1995, em razão do advento da MP n° 492/94 e reedições. Isto porque a apuração da omissão de receita, nessa modalidade de tributação, já apresentava um tratamento normativo similar, ao menos,ch Àp. ek, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° :13808.001765/97-56 Acórdão n° :107-08.155 desde a Lei n° 6.468/77, cujo art. 6°, que foi repetido pelo art. 396 do Regulamento do Imposto de Renda de 1980, assim prescrevia: Verificando a fiscalização a ocorrência de omissão de receita, deverá considerar como lucro liquido o valor correspondente a 50% (cinqüenta por cento) dos valores omitidos, que ficará sujeito ao pagamento do imposto à razão de 30% (trinta por cento), acrescido das penalidades cabíveis. É dizer, a omissão de receita, para o lucro presumido, já recebia uma tributação diferenciada das receitas não omitidas pelo contribuinte. Assim, se na Lei n° 8.541/92, o art. 43 impunha que se levasse em consideração o total das receitas como base de cálculo, no supracitado Decreto-Lei estipulava-se 50% dos valores omitidos como base para a aplicação da aliquota de 30%. Alterou-se apenas a aliquota (de 30% para 25%) e a base de cálculo (de 50% para 100%), mas a lógica de tributação foi mantida. 2. A Regra da Anterioridade Tributária e o Art. 36 da Lei n.° 9.249/95 Uma primeira tentativa de análise da questão poderia ser feita a partir da regra da anterioridade, prevista no art. 150, III, "b" da CF/88. Estipula tal norma constitucional que é vedado aos entes federativos "cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que foi publicada a lei que os aumentou ou instituiu". Tem-se, de forma inquestionável, que a norma da anterioridade somente se aplica às situações em que há instituição ou majoração de I I ÇÇb MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 13808.001765/97-56 Acórdão n° :107-08.155 um tributo. Assim, quando a norma tributária alterar o ordenamento jurídico, mas não levar à criação ou ao aumento do ônus tributário, não há que se cogitar da aplicação de tal preceito constitucional. Com base nesse raciocínio, poder-se-ia construir a conclusão de que, mesmo não se admitindo o caráter punitivo dos arts. 43 e 44 da Lei n° 8.541/92, a sua revogação produziria efeitos já em 1995 e não em 1996, pois se o art. 36 da Lei n° 9.249/95, não implicou em qualquer aumento ou criação de tributo não precisaria observar a regra da anterioridade (É o entendimento de Hugo de Brito Machado e Hugo de Brito Machado Segundo: Imposto de renda. Omissão de receita. Regime jurídico. Aplicação imediata da lei tributária. Retroatividade da lei punitiva benéfica. In: Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo : Dialética, n. 107, p. 94, 2004). Todavia, não se adota uma tal orientação em razão, especificamente, do art. 35 da Lei n° 9.249/95, ter estipulado a data de 01.01.96 como o termo inicial para a produção dos efeitos de toda essa lei e não somente para os dispositivos que importassem em aumento da carga tributária. Trata-se de opção dessa própria lei que seus efeitos se realizem somente a partir do ano seguinte ao da sua entrada em vigor. Não há aqui, portanto, choque com a regra da anterioridade. Imagine- se, por exemplo, se a lei tivesse determinado como data inicial para a produção de seus efeitos o ano de 2005. Neste caso, de 1995 até 2004, algum de seus dispositivos poderia ser aplicado pelo Poder Judiciário? Não. A não ser que, dentre eles, encontrássemos um que, por força de uma norma de hierarquia superior, devesse ser aplicado em outra data; por exemplo, de forma retroativa, em razão do art. 106, II do CTN. Todavia, o fato do art. 150, III, "b" da CF/88, determinar que todo e qualquer dispositivo legal majorador ou instituidor de tributo só 12 n 11, MINISTÉRIO DA FAZENDA jaCL:49 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tgf:;,;:7-4 SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 13808.001765/97-56 Acórdão n° :107-08.155 pode incidir no exercício seguinte, não implica em obrigatória leitura inversa de que todos os demais dispositivos que não signifiquem aumento ou instituição de tributo sempre devem incidir (produzir efeitos) já no mesmo ano em que são publicados ou em que entram em vigor. Assim, entendemos que a única forma de admitir a aplicação da revogação dos arts. 43 e 44 da Lei n° 8.541/92 a (s) período (s) anterior (es) a 1996 está na caracterização de tais dispositivos como uma forma de punição ao contribuinte que omitiu receita; o que será discutido mais à frente. 3. Do Argumento Topográfico Frise-se, porém, que a caracterização do caráter punitivo dos arts. 43 e 44 da Lei n° 8.541/92, não pode estar fundada no argumento de que os mesmos encontravam-se previstos em capítulo com o titulo "Das Penalidades". A localização de um dispositivo em determinado texto de lei não é importante para a investigação da natureza jurídica do instituto por ele tratado. Pode até servir de indício, primeiro passo de investigação, mas não é um norte seguro e não pode ser tomado como elemento conclusivo e definitivo. Lembre-se, por exemplo, a discussão travada a respeito da natureza jurídica das contribuições previstas nos arts. 195 e 239 da CF/88. Alguns respeitados doutrinadores entendiam que, por estarem fora do Titulo da Constituição de 1988 dedicado à tributação, não ostentavam elas a natureza de tributo (Especificamente em relação ao art. 195 da CF/8á)/ 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES wrC.3 SÉTIMA CÂMARA Processo n° :13808.001765/97-56 Acórdão n° :107-08.155 ver. NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de direito tributário. 11' ed. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 124). Mas, a maioria da doutrina e da jurisprudência não se curvou a tal linha de argumentação. Consolidou-se, ao revés, a orientação de que a topografia normativa de um instituto não define a sua natureza jurídica, o que deve ser seguido, também, para a análise que se pretende desenvolver no presente trabalho. 4. Tributo não é sanção por ato ilícito Por outro lado, é, igualmente, importante mencionar que, tradicionalmente, o direito tributário brasileiro separa o tributo da sanção por ato ilícito. Paulo de Barros Carvalho leciona que se trata de traço sumamente relevante para a compreensão daquele, "uma vez que os acontecimentos ilícitos vêm sempre atrelados a uma providência sancionatória e, fixando o caráter lícito do evento, separa- se, com nitidez, a relação jurídica do tributo da relação jurídica atinente às penalidades exigidas pelo descumprimento de deveres tributários" (Curso de direito tributário. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 26). Assim é que o art. 3° do CTN fez questão de deixar claro que: Art. 3° Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Ricardo Lobo Torres assevera, ainda, que "A ressalva do art. 3° do CTN, de que o tributo é uma prestação pecuniária que não constitui sanção de ato ilícito, serve para as duas situações: nem o tributo sanciona o ato ilícito, nem a penalidade é tributo" (Curso de direito financeiro e tributário. 9' ed. Rio de Janeiro : Renovar, 2002, p. 302). 14 Jr à if-n1/4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA .~.•• Processo n° :13808.001765/97-56 Acórdão n° :107-08.155 Não se deve esquecer, porém, que durante um bom período a doutrina e a jurisprudência debateram acirradamente sobre a possibilidade de um tributo incidir sobre ato ilícito (Veja-se o estudo de SANTIAGO, Myriam Passos. Tributação do ilícito: non olet — critica à jurisprudência da Suprema Corte. In: Revista da Associação Brasileira de Direito Tributária, n° 02, Belo Horizonte: Dei Rey, p. 319-323. 1999). Inclusive, com a Constituição de 1988, houve quem sustentasse que o IPTU Progressivo no Tempo (Art. 182, §4°, II da CF/88) teria um caráter punitivo, porque estaria a se referir a tal tributação como uma pena para o proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado que não promoveu o se adequado aproveitamento (Em profundo estudo Ehzabeth Nazar Carrazza, assevera que "O caráter sancionatório da progressividade no tempo, ora em exame, não decorre da incidência do IPTU sobre um ato ilícito. O IPTU, mesmo nesse caso, incide sobre o fato lícito de uma pessoa ser proprietária de um imóvel urbano. A sanção advém, sim, do mau uso (de acordo com a lei local) que esta pessoa faz de sua propriedade urbana'. In: Iptu e progressividade: igualdade e capacidade contributiva. Curitiba: Juruá, 2001, p. 98): §4° É facultado ao poder público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: (...) II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo. Discordamos de tal orientação. Em verdade, nesta específica questão, estamos diante de um tributo extra fiscal proibitivo (BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. 3' Ed. São Paulo: Lejus, p. 607 e ss.) que, nas lições de Hugo de Brito Machado, efetivamente "tem o mesmo objetivo da sanção, vale dizer, tem por fim desestimular determinada is MINISTÉRIO DA FAZENDA a ..‘4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 13808.001765/97-56 Acórdão n° : 107-08.155 conduta. Por isto, no plano axiológico, a distinção é impossível. No plano jurídico, porém, tal distinção é indiscutível. A sanção, como visto, pressupõe um cometimento ilícito. É conseqüência da não-prestação. Já o tributo extrafiscal proibitivo não tem ilícito em sua hipótese de incidência" (Comentários ao Código Tributário Nacional. v. I, São Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 96-97). Portanto, o fato tributável deve ser um fato lícito. Isto não significa que aqueles cidadãos que retiram a sua subsistência de atos ilícitos tenham o direito de não ser tributados. Pelo contrário. A atividade ilícita não será objeto de tributação, porque antes de qualquer raciocínio neste sentido ela é de ser considerada proibida, mas o produto dela, este sim, pode sofrer a incidência tributária. Isto porque o que se estará tributando, neste caso, será um fato lícito (auferir renda, por exemplo). De qualquer forma, o importante é deixar claro que tributo e sanção têm natureza e regime jurídico-constitucionais diversos. Não nos é suficiente, neste sentido, dizer que a distinção encontra respaldo somente no art. 3° do CTN. Porque da própria Constituição é possível extrair um núcleo conceituai para o tributo, que o diferencia da multa. Bem lecionou a respeito desse assunto o mestre Geraldo Ataliba, quando tratou de forma brilhante do reconhecimento do tributo na Constituição e seu distanciamento de figuras tais como o contrato, a indenização por dano e a multa (Hipótese de incidência tributária. 5' ed. São Paulo : Malheiros, 1992, p. 34-35. Em 1977, semelhante raciocínio foi desenvolvido a Espanha por Fernando Arché-Domingo. In: Apuntes sobre el instituto Dei tributo, com especial referencia ai 16 • „. MINISTÉRIO DA FAZENDA -,-•----. ;ré PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 13808.001765/97-56 Acórdão n° :107-08.155 derecho espahol. In: Filosofia y derecho: estudios en honor dei Profesor José Corts Grau. Valencia, Universidad de Valencia Secretariado de Publicaciones, t. II, 1977, p. 758-759). Nesta trilha, entendemos ser inquestionável a existência de um conceito constitucional de tributo; o instituto jurídico fundamental do direito tributário. De um lado, porque, na feliz expressão de J.A. Lima Gonçalves, estamos diante de um "conceito aglutinante" do Sistema Constitucional Brasileiro (Isonomia na norma tributária. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 15), já que todos os demais institutos do direito tributário encontram nele a sua razão de existir. De outro lado, porque saber o que é tributo é saber até onde se aplicam as normas tributárias; é definir a amplitude do campo de incidência destas. Muitos autores ainda não aceitam a existência de um conceito constitucional de tributo (Análise mais detida do conceito de tributo pode ser encontrada em nosso livro A Contribuição ao PIS. São Paulo : Dialética, 1999). Mas, em nosso entender, por força do modo como a matéria tributária foi regulamentada pela Carta Magna, trata-se de uma questão lógica. Do contrário, não faria sentido a Constituição estabelecer regras tão rígidas e minuciosas a respeito da competência tributária e dos direitos e garantias do contribuinte que funcionam como limites ao exercício daquela. É que o conceito de tributo é um conceito nuclear para o direito tributário, porque saber o que é o tributo é saber até onde se aplicam todas as normas constitucionais tributárias. Isto é, saber se tributo é "a+b+c" ou se é "a+b+c+d+e" é definir o campo de atuação daquelas. 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA -c —, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESs kçan SÉTIMA CÂMARA g; Processo n° :13808.001765/97-56 Acórdão n° : 107-08.155 Bem por isto não se pode deixar nas mãos do legislador infraconstitucional uma liberdade para conceituar o tributo, sob pena de deixar nas suas mãos a definição do âmbito de aplicação das normas constitucionais tributárias e que, justamente, a ele são dirigidas. Ou seja, dar condições ao legislador infraconstitucional de conceituar o tributo é o mesmo que lhe conferir poderes sobre até onde devem ser aplicadas as normas constitucionais tributárias. É conferir a um poder constituído um poder para limitar a obra do poder constituinte. Neste sentido, vemos a prescrição do art. 146, III, "a" da CF188, mais como uma determinação para o legislador infraconstitucional esclarecer, tomar explícito o que se encontra nas entrelinhas da Constituição do que como um comando para estabelecer como quiser o conceito de tributo. Felizmente, o art. 3° do CTN, apesar dos excessos de linguagem, não se pôs em conflito com a Lex Legum. Ao contrário, parece ter deixado claro que o conceito de tributo, implicitamente adotado por essa, é de uma prestação pecuniária compulsória que não seja sanção por ato ilícito. Pela clareza e profundidade com que tratou do assunto, vale a pena trazer à colação o entendimento de Edmar Oliveira Andrade Filho (Infrações e sanções tributárias. São Paulo : Dialética, 2003, p. 113): O legislador não está autorizado a permutar esses dois conceitos jurídicos, ou seja, lhe é vedado utilizar tributo como pena e vice- versa. O STF já decidiu que à pessoa jurídica dotada de competência tributária é vedado utilizar tributo para infligir uma pena pelo descumprimento de um dever (...) Essa diversidade de regime 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° :13808.001765/97-56 Acórdão n° :107-08.155 jurídico entre penalidade e tributo não tem relação alguma com o problema da exigência de tributo sobre benefício econômico gerado por atividade ilícita. Assim não fosse, teríamos enorme e inadequada confusão conceituai para uma compreensão racional de tais institutos, pois não saberíamos dizer se determinada norma estaria a veicular um tributo ou uma sanção. É importante, porém, esclarecer que o termo "sanção" é reconhecidamente polissêmico. Em nosso direito, pode ter, ao menos, três significados: (i) sanção enquanto ato de aprovação de uma lei, (ii) sanção enquanto estímulo de condutas (sanção positiva) e (iii) sanção "no sentido de desaprovação institucional a uma conduta contrária ao Direito positivo" (PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e o direito tributário. São Paulo: Dialética, 2000, p. 129). COMO se pode observar, é neste último sentido que nos servimos de tal instituto no presente trabalho. Portanto, diferentemente do tributo, a sanção (negativa) representa uma resposta pelo descumprimento de normas jurídicas tributárias, tendo por finalidade básica, nas lições de Sacha Calmon Navarro Coelho, "tutelar o direito do Estado de receber tributos e de impor deveres secundários, visando a evitar o periculum in mora, sem necessidade de recorrer à lei penal" (Infração tributária e sanção. In: MACHADO, Hugo de Brito (coord.). Sanções administrativas tributárias. São Paulo/Fortaleza : Dialética/ICET, 2004, p. 426). 3. O nome não influi na caracterização jurídica de um instituto 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA tr..' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° :13808.001765/97-56 Acórdão n° : 107-08.155 Não basta, porém, distinguir tributo e sanção. É importante mencionar que, além da questão topográfica, também, o nome é irrelevante para a caracterização da natureza jurídica de tais institutos (veja-se o art. 4° do CTN). Algo não deixará de ser tributo simplesmente porque o Estado, caprichosamente, conferiu-lhe outro nome (tarifa no lugar de taxa, por exemplo). Da mesma forma, não se pode conferir a um instituto a natureza jurídica de tributo somente porque lhe foi atribuído o nome de uma de suas espécies. É o caso, por exemplo, da contribuição no art. 8°, IV, primeira parte, CF/88. Apesar do nome "contribuição", que remeteria à idéia de ser uma espécie de tributo, a ela, com acerto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não conferiu tal natureza: EMENTA: 1. RE: prequestionamento por embargos de declaração (Súmula 356). 1. Se o acórdão recorrido deixou de enfrentar questão constitucional aventada no processo, a interposição dos embargos de declaração a respeito satisfez a exigência do prequestionamento para o recurso extraordinário, não importando que, persistindo na omissão, o Tribunal recorrido não se tenha pronunciado sobre os temas aventados (Súmula 356). II. Sindicato: contribuição assistencial estipulada em convenção coletiva: sujeição do desconto em folha à autorização ou à não oposição do trabalhador, que não ofende a Constituição. 2. Não se confundem a contribuição confederativa, prevista no art. 8°, IV, 1° parte da Constituição e a contribuição assistencial estipulada em convenção coletiva ou sentença normativa, de que não cuidou a Lei Fundamental, sequer implicitamente, em nenhum dos preceitos aventados (CF, art. 8°, III, IV e VI e art. 7°, XXVI). 3. É, pois, de alçada infraconstitucional a questão de saber se o desconto em folha da contribuição assistencial se funda no art. 462 CLT e independe da vontade do trabalhador ou ao contrário, no art. 545 CLT, caso em que, como se firmou na jurisprudência, a ele se pode opor o empregado (RE 220120/SP, Relator Min. Sepúlveda Pertence, i a Turma, DJU I 22- 05-1998, p. 30). 20 4-p,aiiÁg MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES % _,fr;:-S SÉTIMA CÂMARA Processo n° :13808.001765/97-56 Acórdão n° :107-08.155 Portanto, a distinção entre tributo e sanção é de raiz ontológica e não apenas terminológica ou topográfica. Como não é possível camuflar a exigência de um tributo atribuindo-lhe a nomenclatura de uma sanção, para fugir das limitações à competência, também não é possível querer exigir uma sanção travestida de tributo, apenas com o intuito de se evitar um discussão respeito da sua validade (razoabilidade, por exemplo). Em suma, não será com a mudança de nome que o legislador conseguirá alterar a natureza jurídica de um instituto. 4. Da Natureza Punitiva do §2° do Art. 43 da Lei n. 8.541/92 Feitas tais considerações, é o momento de aplicá-las à específica questão que pretendemos analisar se o §2° do art. 43 supracitado tem ou não natureza de sanção por ato ilícito. De um lado, há orientação de que não se está diante de uma sanção, mas de verdadeiro tributo. É o que se pode retirar das lições de Luciano Amaro, em profundo estudo sobre as omissões de receita (Omissão de receitas e efeitos fiscais. In: MARTINS, Nes Gandra da Silva (coord.). Imposto de renda: conceitos, princípios e comentários. São Paulo : Atlas, 1996, p. 73. Por outro lado, preciosas e importantes, também, são as considerações críticas do autor a respeito do tratamento conferido pelo art. 44 da Lei n. 8541(92.): Não se pode, porém, dizer que o comportamento do contribuinte (qualquer que tenha sido o procedimento utilizado para reduzir o 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA -té Tr: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES vi 4!" SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 13808.001765/97-56 Acórdão n° :107-08.155 lucro sujeito a tributação) seja punível com o imposto sobre a distribuição automática, pois imposto não é sanção (art. 3. do CTN; RE 94.001-SP, unânime, Rel. Ministro Moreira Alves, 11-3-82, RTJ 104/1.129). Como vimos, o próprio art. 43 ressalva expressamente a aplicação das sanções legais, mas, tecnicamente, entre as tais sanções, não se pode entender que esteja incluída a incidência do imposto do art. 44. Recusamo-nos a imaginar que o art. 43 ressalve a "penalidade" (tributação) prevista no art. 44, enquanto o art. 44 ressalva o imposto previsto no art. 43. Só a literalidade dos textos, obtusamente examinada, poderia levar a essa estapafúrdia exegese. Curiosamente, os arts. 43 e 44, bem como os antecedentes arts. 40 a 42, da Lei n. 8.541/92 compõem o Título IV — Das Penalidades. E mais curioso ainda é que, em rigor, nenhum desses artigos dispõe sobre penalidades, o que demonstra atecnia aguda. (...) Custa a crer que o legislador tenha confundido penalidades com lançamento de ofício. No Conselho de Contribuintes, também encontramos orientação de que não se tem uma sanção no art. 43 em questão. No julgado abaixo, verifica-se que o órgão julgador apenas não admitiu a aplicação do art. 43 para o lucro presumido até 1994 por falta de previsão legal: ACÓRDÃO 107-06213 Órgão: 1° Conselho de Contribuintes / 7a. Câmara Publicado no DOU em: 21.06.2001 Relator Edwal Gonçalves dos Santos PENALIDADE - ARTIGO 43 DA LEI N° 8.541/92 - Ainda que inserido no titulo das "penalidades" não tem este caráter, vez que se trata de forma de tributação. O art. 24 da Lei 9.249/95 revogou a forma de tributação, conseqüentemente, a retroatividade benigna do art. 106, II, "c" do CTN aplica-se somente á legislação que trata das penalidades. Número do Recurso: 121731 Câmara: TERCEIRA CÂMARA f Data da Sessão: 16/08/2000 Relator Neicyr de Almeida 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA -14 ‘;'-',n;:c PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES si se-,..8,t SÉTIMA CÂMARA Processo n° :13808.001765/97-56 Acórdão n° :107-08.155 Ementa: IRPJ - IR-FONTE - LUCRO PRESUMIDO - ARTIGOS 43 E 44 DA LEI N.° 8.541/92 - OMISSÃO DE RECEITA - IMPERTINÊNCIA DA BASE LEGAL ERIGIDA - LANÇAMENTO INSUBSISTENTE - No regime da lei n.° 8.541/92, por falta de permissivo legal aplicável à espécie, a omissão de receita havida nas empresas sujeitas à forma de apuração com base no lucro presumido há de estar submissa, até o ano-calendário de 1994, ao artigo 6° da Lei n.° 6.468/77 - matriz legal do artigo 396 do RIR/80, quando, a partir do ano-calendário de 1995 adquiriu eficácia impositiva o artigo 3° da Medida Provisória n.° 492, de 05.05.94 (DOU de 06.05.94). De outro lado, também, pode-se encontrar precedentes do Conselho de Contribuinte de que o art. 43 seria válido para os contribuintes optantes pelo lucro real, mas, em relação, ao lucro presumido haveria afronta ao conceito de renda: Número do Recurso: 116947 Data da Sessão: 09/12/1998 Relator: Sandra Maria Dias Nunes Ementa: IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA - LUCRO PRESUMIDO - OMISSÃO DE RECEITAS - A tributação prevista no art. 43 da Lei n° 8.541/92 alcança tão-somente as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real. Embora a Lei n° 9.064/95 tenha incluído essa hipótese de incidência às empresas tributadas pelo lucro presumido e arbitrado, o dispositivo contraria o conceito de renda e da base de cálculo do imposto a que se refere o CTN que autoriza tributar o lucro e não o valor da receita omitida. Enfim, há a orientação de que o art. 43, tanto quanto o art. 44 da Lei n. 8541/92, possui natureza de penalidade. Hugo de Brito Machado e Hugo de Brito Machado Segundo, em brilhante Parecer, seguem este caminho: Realmente, se a lei coloca na hipótese de incidência tributária,..., uma circunstância ilícita, não está criando um tributo, mas instituindo 23 QS MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES.4, NiiIr *ir SÉTIMA CÂMARA Processo n° :13808.001765/97-56 Acórdão n° :107-08.155 uma penalidade. A presença da ilicitude na composição da hipótese de incidência da norma caracteriza essa norma como instituidora de sanção. Realmente,..., o art. 43, estabelece que verificada a omissão de receita, a autoridade tributária lançará o imposto de renda, a aliquota de 25%..., de oficio, com os acréscimos e penalidades de lei, considerado como base de cálculo o valor da receita omitida. É fácil de se ver que a ilicitude está colocada como elemento essencial da hipótese de incidência dessa norma. (...) A omissão de receita é elemento sem o qual tais dispositivos legais não incidem (Imposto de renda. Omissão de receita. Regime jurídico. Aplicação imediata da lei tributária. Retroatividade da lei punitiva benéfica. Op. cit., p. 92). Com isto, tais juristas sustentam que a revogação dos arts. 43 e 44 em questão pelo art. 36 da Lei n. 9.249/95, "produz efeitos retroativos, por tratar-se de norma punitiva. Invocável, no caso, o disposto no caso o art. 106, inciso II, do Código Tributário Nacional" (Idem, ibidem, p. 94). No âmbito da jurisprudência do 10 Conselho de Contribuintes, a tese da natureza punitiva, também, tem sido acolhida, mas com temperamentos. Esse Tribunal Administrativo tem tomado a cautela de analisar a questão a partir da modalidade de tributação adotada pelo contribuinte (lucro real ou presumido). Assim é que, tratando-se de lucro real, tem-se admitido a tributação em separado desde que o contribuinte seja autorizado a compensar os prejuízos fiscais, acaso existentes (se não existem prejuízos fiscais a compensar, a tese do caráter punitivo não tem resultados práticos). Todavia, em caso de opção pelo lucro presumido, reconhece-se não só o cunho sancionatório, mas, também, a ofensa ao conceito de renda tributável, chegando-se, inclusive, a ir além da idéia de retroatividade da lei posterior mais benéfica, para agasalhar a tese de que a mesma 24 t: MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA e. Processo n° :13808.001765/97-56 Acórdão n° : 107-08.155 importaria em inovação do Lançamento, o que seria defeso ao Conselho de Contribuintes: Recurso de Divergência n. 103-122828 1a Turma da CSRF do 10 CC/MF Data da Sessão: 14/04/2003 Relator: Mário Junqueira Franco Júnior Ementa: IRPJ — 1994 — LUCRO PRESUMIDO-LEI 8.541, ARTIGOS 43 E 44 — PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE — A majoração de tributos prevista nos artigos em destaque, para a tributação de omissão de receitas no regime do lucro presumido, não se aplica ao ano de 1994, vedada a alteração da fundamentação do lançamento em fase distinta da autuação. IRPJ E CSL - LUCRO PRESUMIDO - OMISSÃO DE RECEITAS - ANO DE 1995 - REVOGAÇÃO DO ART. 43 DA LEI n° 8.541/92 - PENALIDADE - EFEITOS DA RETROATIVIDADE BENIGNA: Com a revogação do art. 43, § 2°, da Lei n° 8.541/92, que impunha verdadeira penalidade ao tributar a totalidade da omissão de receitas apurada pelo Fisco, pelo art. 36 da Lei n° 9.249/95, deve ser aplicada a retroatividade benigna prevista no art. 106, "c", do CTN. Excluído o caráter penal do lançamento, a receita omitida deveria ser tributada tal qual a receita declarada, conforme o art. 28 da Lei n° 8.981/95. No entanto, tendo em vista a impossibilidade de inovação no lançamento, resta improcedente a exigência. IR FONTE - LUCRO PRESUMIDO - OMISSÃO DE RECEITAS - ANO DE 1995 - REVOGAÇÃO DO ART. 44 DA LEI n° 8.541/92 - PENALIDADE - EFEITOS DA RETROATIVIDADE BENIGNA: Com a revogação do art. 44, § 2°, da Lei n° 8.541/92, que impunha verdadeira penalidade ao tributar a totalidade da omissão de receitas apurada pelo Fisco, pelo art. 36 da Lei n° 9.249/95, deve ser aplicada a retroatividade benigna prevista no art. 106, "c", do CTN. Excluído o caráter penal do lançamento, a regra aplicável para a tributação do IR Fonte seria a prevista no art. 20 da Lei n° 8.541/92, que estabelecia a incidência sobre os rendimentos pagos aos sócios no montante que ultrapassasse o lucro presumido deduzido do imposto de renda pessoa jurídica, tributação na fonte e na declaração anual do beneficiário. Esta incidência não pode aqui ser alterada para adequação da base de cálculo do imposto lançado. Não cabendo ao julgador administrativo retificar o lançamento, deve ser cancelada a exigência. ) 25 k.; MINISTÉRIO DA FAZENDA , PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tr. SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 13808.001765/97-56 Acórdão n° : 107-08.155 Número do Recurso: 132678- V Câmara Data da Sessão: 14/04/2004 Relator: Paulo Roberto Cortez Decisão: Acórdão 101-94537 (-..) IRPJ — LUCRO ARBITRADO — APLICAÇÃO DO ART. 43 DA LEI N° 8.541/92, ALTERADO PELA LEI N° 9.064/95 E REVOGADO PELA LEI N° 9.249/95 — RETROATIVIDADE BENIGNA: A forte conotação de penalidade da norma de incidência , combinada com a quebra de isonomia e da sistemática que instrui o lucro presumido e o conflito entre os conceitos de receita e lucro, fazem com que seja aceitável a aplicação da retroatividade benigna quando da revogação da norma de caráter punitivo, aplicando-se aos casos de omissão de receita de empresa que tributou pelo lucro presumido seus resultados do ano- calendário de 1995. Por impedimento legal, não cabe a este Colegiado inovar no lançamento, tomando-se inevitável o cancelamento da exigência como um todo. IRRF — ART. 44 DA LEI N° 8.541/92 — APLICAÇÃO RETROATIVA DA NORMA REVOGADORA DE PENALIDADE — ALÍQUOTA EXPUNGIDA DO ACRÉSCIMO DE NATUREZA PENAL — Revela caráter de penalidade a tributação, prevista no art. 44 da Lei n° 8.541/92, incidente sobre o lucro indevidamente reduzido e presumido distribuído ao sócio da pessoa jurídica tributada com base no lucro real. Aplica-se retroativamente o art. 36, inciso IV, da Lei n° 9.249/95, que a revogou. Em conseqüência, tratando-se de ato não definitivamente julgado, deve ser afastada a aplicação do dispositivo revogado, expungindo-se a alíquota daquilo que constitui acréscimo penal. No ano-calendário 1993, a inexistência de previsão legal para a incidência do IRRF sobre a regular distribuição de lucros aos sócios (art. 75 in fine da Lei n° 8.383/91) faz com que a tributação prevista no art. 44 da Lei n° 8.541/92 (aplicação da aliquota de 25% sobre 100% da receita omitida) se constitua integralmente em acréscimo penal, devendo ser cancelada. Registre-se, porém, que há decisões no sentido de que o reconhecimento do caráter punitivo do art. 43 da Lei n° 8.541/92, importaria na tributação da receita omitida tal qual a receita declarada, seja no que se refere ao lucro presumido, seja no que se refere ao 26 (tH MINISTÉRIO DA FAZENDA0147À, --• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESwi;43: 1. • SETIMA CÂMARA G;&*(j,.:P Processo n° :13808.001765/97-56 Acórdão n° : 107-08.155 lucro real (ainda que em relação a este não seja o entendimento mais comum): Número do Recurso: 118549 — 8a Câmara Data da Sessão: 13/07/1999 Relator: José Antônio Minatel Ementa: IRPJ — LUCRO PRESUMIDO — BASE DE CÁLCULO DAS RECEITAS OMITIDAS NO ANO DE 1995 - Por traduzir tributação com natureza de penalidade, tem aplicação retroativa a revogação do art. 43 da Lei 8.541/92, consumada pela Lei 9.249/95, devendo ser quantificado o lucro sobre as receitas não declaradas, mediante aplicação dos coeficientes normais aplicáveis à apuração do Lucro Presumido, no período da omissão. ACÓRDÃO 108-07.812 Órgão: 1° Conselho de Contribuintes / 8a. Câmara Data de Julgamento: 13/05/2004 Publicado no DOU em: 19.07.2004 Relator José Henrique Longo IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS - LUCRO PRESUMIDO - ANO- CALENDÁRIO 1994- ART. 43 LEI 8.541/92 - A determinação do art. 3o da MP 492/94, de que as regras dos arts. 43 e 44 da Lei 8.541 passariam a incidir, também, sobre as empresas tributadas pelo Lucro Presumido e Arbitrado, relativamente aos fatos geradores ocorridos a partir de 9/5/94, por não constar das reedições subseqüentes, nem da Lei 9.064/95 em que foi convertida, e por respeito ao princípio da anterioridade, a majoração da base de cálculo para 100% só pode ser aplicada a partir de 1995. IRPJ - LUCRO PRESUMIDO - OMISSÃO DE RECEITAS - ANO- CALENDÁRIO DE 1995 - REVOGAÇÃO DO ART. 43 DA LEI 8541/92 - CARÁTER PENAL DO DISPOSITIVO - EFEITOS DA RETROATIVIDADE BENIGNA - Levando em conta que o art. 43, § 2o, da Lei 8541/92, impunha penalidade no caso de omissão de receita ao determinar que fosse tributada a totalidade da omissão, e que o mesmo foi revogado pelo art. 36 da Lei 9249/95, deve ser obedecida a retroatividade benigna prevista no art. 106, "c", do CTN. Excluindo-se a penalidade, a receita omitida deve ser tributada tal qual a receita declarada, conforme o art. 28 da Lei 8981/95 com aplicação dos índices para obtenção da base tributável, pelo regime do lucro presumido. r, 27 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 3/4 ‘‘ c"- S Ènos. - TI MA CÂMARA gzi",.14:4> Processo n° :13808.001765/97-56 Acórdão n° :107-08.155 IRFONTE - LUCRO PRESUMIDO - OMISSÃO DE RECEITAS - REVOGAÇÃO DO ART. 44 DA LEI 8541/92 - CARÁTER PENAL DO DISPOSITIVO - EFEITOS DA RETROATIVIDADE BENIGNA - Levando em conta que o art. 44, da Lei 8541/92, impunha penalidade no caso de omissão de receita, e que o mesmo foi revogado pelo art. 36 da Lei 9249195, deve ser obedecida a retroatividade benigna prevista no art. 106, "c", do CTN. Como a regra aplicável seria a prevista no art. 20 da Lei 8541/92, que estabelecia sobre valor que ultrapassasse o valor do lucro presumido deduzido do imposto de renda a tributação na fonte e na declaração anual do beneficiário, e como ao julgador administrativo não compete retificar o lançamento, a exigência merece cancelamento. Recurso parcialmente provido. Por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para afastar o IRPJ do ano-base de 1994, IR-Fonte de 1994 e 1995, e reduzir a base de cálculo do IRPJ do ano-base de 1995 para o percentual do lucro presumido da atividade respectiva. Dorival Padovan - Presidente Número do Recurso: 119185 — 8° Câmara Data da Sessão: 15/03/2000 Relator Marcia Maria Lona Meira (...) RECEITA OMITIDA NO ANO DE 1.995 — TRIBUTAÇÃO EM SEPARADO POSTERIORMENTE REVOGADA — APLICAÇÃO RETROATIVA DA NORMA REVOGADORA - Por revelar caráter de penalidade, tem efeito retroativo a revogação do art. 43 da Lei 8.541/92, que previa a tributação integral das receitas omitidas, sem comunicação com o resultado da pessoa jurídica. Prevalência da regra que adiciona a receita omitida no cálculo do lucro real de cada período de apuração. (...) CSL - IRRF -A tributação em separado prevista nos arts 43 e 44 da Lei n8.541/92 tem caráter de penalidade, aplicando-se, retroativamente, o art.36 da Lei n9.249/95. Em conseqüência, tratando-se de ato não definitivamente julgado, deve ser afastada sua aplicação, excluindo-se do lançamento o que constitui acréscimo penal. Número do Recurso: 135079—? Câmara Data da Sessão: 21/10/2004 28 , e 0.. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES joit.5,f SÉTIMA CÂMARA 4%-tan> Processo n° :13808.001765/97-56 Acórdão n° :107-08.155 Relator: Sandra Maria Faroni Decisão: Acórdão 101-94726 Resultado: DPPM - DAR PROVIMENTO PARCIAL POR MAIORIA Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para: 1) excluir das exigências as matérias realtivas às devoluções de mercadorias discriminadas às fls. 564/574 e ao lucro tido como não declarado; 2) excluir da base de cálculo da multa isolada os valores referentes às discriminadas devoluções, vencido o Conselheiro Valmir Sandri que também excluía os valores das receitas consideradas omitidas; 3) afastar a multa de ofício incidente sobre as exigências da contribuição para o PIS e da COFINS; 4) reduzir a aliquota do IR-Fonte para 15%, vencidos os Conselheiros Sandara Maria Faroni (Relatora), Paulo Roberto Cortez, Orlando José Gonçalves Bueno e Caio Marcos Cândido, que mantinham a alíquota aplicada, e os Conselheiros Sebastião Rodrigues Cabral e Valmir Sandri, que cancelavam integralmente a exigência do IR-Fonte. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Mário Junqueira Franco Junior. Ementa: (...) IRF - ARTIGO 44 DA LEI 8.541/92 - REVOGAÇÃO - RETROATIVIDADE BENIGNA - Tendo em vista a revogação do artigo 44 da Lei 8.541/92 pela Lei 9.249/95, e considerando que a disposição revogada possuía caráter punitivo, já que incluída em título dedicado às penalidades, razoável a aplicação retroativa para afastar qualquer incidência superior àquela correspondente à hipótese de efetiva distribuição. Nota-se, portanto, que a matéria em análise é bastante polêmica. De nossa parte, entendemos restar nítido o caráter punitivo do art. 43 da Lei n. 8.541/92. A omissão de receita, por certa, deve ser punida exemplarmente, principalmente quando se tem dolo, fraude ou simulação. Mas, este motivo não pode autorizar a imposição de qualquer sanção negativa. O legislador deve estar atento para os princípios constitucionais e, em situações como a do presente caso, também para o conceito de renda tributável. Assim é que, ainda que não tivesse ocorrido a revogação pelo art. 36 da Lei n. 9.249/95, 29 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° :13808.001765/97-56 Acórdão n° :107-08.155 poderíamos sustentar a invalidada do art. 43 supra, por não se coadunar com o conceito de renda, com o princípio da proporcionalidade e com alguns princípios tributários. Mas, o fato é que a tributação em separado da omissão de receita revela, sim, uma natureza de punição. Ora, tomando de empréstimos as lições de Celso Ribeiro Bastos, estamos diante de uma sanção, na medida em que se tem uma "...reação do Direito diante da não- realização dos comportamentos devidos, ante a falta de acatamento que o Direito crê desejável numa sociedade determinada, num momento dado...". Isto é, temos uma "...conseqüência derivada da desobediência ao mandamento principal de uma norma jurídica" (Sanções em matéria tributária. In: MARTINS, Nes Gandra da Silva [coordenador]. Curso de direito tributário. 7° ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 356). Neste sentido, é importante retomarmos a magistral lição de Bulhões Pedreira, quando comentava o supracitado art. 6° da Lei n° 6.468/77: Esse dispositivo legal usa a fixação de porcentagem para determinar o lucro presumido como sanção à omissão de receita, o que conduz à imposição de duas penalidades pela mesma infração. Se o contribuinte omite receita, o imposto sonegado é o que resulta da aplicação da porcentagem de estimativa do lucro presumido sobre essa receita. Aumentar a porcentagem porque a receita foi sonegada implica cobrar, simultaneamente, imposto e multa, e não apenas imposto. Se a pessoa jurídica tributada com base no lucro real omite receita, o imposto devido continua a ser o da alíquota geral, acrescido da multa. Não há por que duplicar a sanção no caso de pessoa jurídica com base no lucro presumido (Imposto sobre a renda: pessoas jurídicas. Rio de Janeiro: Adcoas, 1979, v. II, p. 869). Assim, entendemos que se o contribuinte omite receitas, a tributação destas deve levar em consideração a modalidade de lucro adotada por 30 ( , MINISTÉRIO DA FAZENDA -*-4,`•-•,-4--. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES W. l trft. t 'ON; Átt SÉTIMA CÂMARA rsc-, rr.% Processo n° : 13808.001765/97-56 Acórdão n° : 107-08.155 aquele (real ou presumido), além das penalidades cabíveis. Agora, quando se tem uma tributação diferenciada, apartada, o caráter punitivo é indiscutível. Porém, não se deve confundir tal questão com as formas corriqueiras de tributação em separado de rendimentos. Nestas, o que se tem levantado é a ofensa ao conceito constitucional de renda, mas não o seu caráter sancionatório, pois não há a intenção de reprimir a conduta do contribuinte; apenas, pretende-se efetivar uma tributação. No caso da omissão de receitas, porém, a natureza de pena resta clara porque o fato tributável é a renda (ou receita) e haverá uma tributação em separado pelo simples fato do descumprimento pelo contribuinte do dever de pagar o imposto sobre a renda (ou receita). Pela teoria da norma pode-se compreender melhor o assunto. Se, de um lado, temos a norma de tributação, formada por uma hipótese e por um mandamento, de outro, temos a norma de sanção, também, formada por uma hipótese e por um mandamento. Naquela, haverá a descrição de um fato lícito, cuja realização importará no nascimento da obrigação tributário. Na segunda, haverá a descrição de um ilícito, cuja prática terá por conseqüência a imposição de uma penalidade . No presente caso, em que norma se encaixa o art. 43 da Lei n.° 8.541/92? Em nosso modo de análise, na norma de sanção, pois o que se tem é a descrição de um ilícito ("tendo em vista que o contribuinte omitiu receitas") e a conseqüente imposição de uma sanção ("as receitas devem ser tributadas em sua totalidade, sem levar em consideração a modalidade de tributação adotada"). Por esta razão, entendemos que, tanto para o lucro real, como para o lucro presumido, o caráter punitivo há de ser reconhecido para aguei O31 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA - Processo n° : 13808.001765/97-56 Acórdão n° : 107-08.155 dispositivo. Assim, não importa em nosso modo de ver o problema se no lucro real haverá ou não diferença no pagamento do tributo se o contribuinte apurar ou não prejuízo fiscal. O que importa é definir a natureza jurídica do instituto em análise. Afinal, no presente caso, até se poderia dizer que o advento da revogação pela Lei n° 9.249/95 não traria maiores conseqüências práticas. É dizer, o contribuinte que optou pelo lucro real não teria benefícios, pois o valor a ser pago seria o mesmo se ele não tivesse prejuízos. Mas — e ai está a nossa preocupação - e se a norma revogadora tivesse implementado uma condição, inquestionavelmente, mais benéfica, pela qual não seria sequer necessário indagar acerca da existência dos prejuízos fiscais? Portanto, a natureza jurídica do art. 43 não pode depender da situação fiscal do contribuinte. Em tese, portanto, tem-se uma sanção, independente da conseqüência prática de tal reconhecimento. Caracterizando-se referido dispositivo como uma sanção pela omissão de receitas, é inegável a necessidade de aplicação do art. 106, II do CTN. Em verdade, em nosso entender, a retroatividade de normas punitivas mais benéficas ou de normas revogadoras de normas sancionadoras é derivada de um valor constitucional fundamental (igualdade) e não está a depender da existência de uma previsão legal. De outro lado, em relação à conseqüência da revogação do art. 43 da Lei n° 8.541/92, entendemos que se deve restabelecer a tributação nos termos da modalidade adotada pelo contribuinte à época dos fatos apurados. Não se trata, aqui, de refazer o lançamento, mas, sim, de reduzir a tributação aos moldes normais, retirando-se o excesso punitivo, caracterizado por aquela tentativa de impor uma sanção com 32 e MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° :13808.001765/97-56 Acórdão n° :107-08.155 o nome de tributo. Em suma, aplica-se, retroativamente, o art. 24 da Lei n° 9249/95. No caso concreto, verifica-se que Embargante optou pela tributação na modalidade do lucro real. Assim, considerando a argumentação desenvolvida acima, voto no sentido de acolher os Embargos de Declaração, para o fim de retificar o v. acórdão, ora embargado, e assim reconhecer o direito da contribuinte de utilizar os prejuízos fiscais relativos ao ano calendário de 1991 na tributação dos anos calendários subseqüentes (1992, 1993 e 1994). S. d-s Sessõ-s — 6 em • d: lho de 2005. Á./ d OCTAVIO CAMPOS r ISCHER 33 MINISTÉRIO DA FAZENDA . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° :13808.001765/97-56 Acórdão n° :107-08.155 PROCESSO N.° 13808.001765/97-56 RECURSO N.° 134.171 ACÓRDÃO N.° 107-08.155 VOTO VENCEDOR Conselheiro NILTON PÊSS, Relator Designado Por deliberação do Sr. Presidente da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, fui designado para proferir o voto vencedor, que ora apresento. Nada tendo a acrescentar aos relatórios, de lavra do ilustre Conselheiro Octávio Campos Fischer, contidos nos Acórdãos 107-07.416, Sessão de 05 de novembro de 2003, e também no presente, que acata os Embargos de Declaração, aqui os adoto. Quanto às questões preliminares contidas no recurso voluntário, foram as sua análises, contidas no Acórdão embargado (107-07.416), totalmente ratificadas, que para uma melhor leitura as adoto e a seguir transcrevo. 1— PRELIMINARES Há algumas preliminares a serem analisadas. A que se refere (a) à inexistência de indicação do local, da data e da hora da lavratura não foi admitida pela DRJ e, também, penso que não merece 34d7D . , . MINISTÉRIO DA FAZENDA4,,e4k 44 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;9;7'740" SÉTIMA CÂMARA Processo n° :13808.001765/97-56 Acórdão n° : 107-08.155 acolhimento, pois se trata de mero equívoco que não prejudica a defesa. Mas, se bem olharmos, o Auto de Infração contém a data e o horário (29.04.97 às 11:40 hs). Quanto a esta matéria, a orientação desse e. Conselho de Contribuintes ratifica tal entendimento: Recurso n.° 126793 - 8° Câmara Recorrente: STACON ESTA QUEAMENTO E CONSTRUÇÃO LTDA. Data da Sessão: 21/09/2001 Relatora lvete Mala quias Pessoa Monteiro Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — PRELIMINAR DE NULIDADE — Considera-se válido o procedimento administrativo fiscal que obedece às determinações do artigo 59 do Decreto 70235 de 1972. Não é causa de nulidade, a ausência de data e local de lavratura na autuação, quando nos autos onde consta a ciência do sujeito passivo, está devidamente preenchido. Quanto ao (b) Cerceamento de defesa, pois o Auto de Infração não veio acompanhado de cópia de vários outros documentos, como fotocópias dos Termos das diligências realizadas, dos Ofícios, dos esclarecimentos, dos documentos fornecidos pelos terceiros, não se pode alegar que houve ofensa ao princípio da ampla defesa, pois tais documentos constam do processo administrativo e estavam, como estão, à disposição da Recorrente, não se aplicando, aqui, o art. 8° do Decreto 70.235112, nem o art. 5°, inciso LV da CF/88. Mesmo raciocínio é aplicado no processo judicial. Quando o requerido é intimado da existência de determinada ação não pode exigir que o Poder Público entregue a ele fotocópia de todos os documentos constantes dos autos, mas apenas que disponibilize para que tenha acesso ou realize as fotocópias necessárias. Todavia, relativamente à (c) decadência pelos fatos ocorridos em 1991 e (em parte de) 1992, tem-se uma questão interessante a respeito da comprovação da data da entrega da DIRPJ/92. 35 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .f SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 13808.001765197-56 Acórdão n° :107-08.155 A Recorrente alega que, às lis. 35 e 814, consta prova de que a Declaração foi entregue em 04.05.92, de forma que, se a autuação ocorreu em 06.05.97, então se operou a decadência. A i. DRJ entendeu, porém, que deveria ser aplicado o inciso I do art. 173 do CTN, mas se contado fosse pela data da entrega da declaração, à luz das fls. 35 e 903, entenderia que a referida declaração foi entregue em 24.05.92 e, portanto, que, também sob este prisma, não teria ocorrido a decadência. Em nosso modo de analisar a questão, apesar de no documento de fis. 903, que é o IRPJCons., constar essa data como a de entrega da declaração, verificamos que, às fls. 35, a data da entrega é de 04.05.92, a qual entendemos ser a correta, sendo aquela talvez decorrente de um lapso interno do sistema. Para o IRRF, a DRJ entendeu que, uma vez que há omissão do pagamento por parte da Recorrente, não há que se falar em homologação, de forma que se aplica, também, o inciso I do art. 173 do CTN, não se podendo falar em decadência em relação ao período de 1991, nem em relação aos fatos ocorridos até 06105/92. Em seu memorial, a Recorrente diz que o fato gerador para o IRRF ocorreu em 31.12.91, de forma que em maio de 1997 já teria ocorrido a decadência. Quanto à decadência para o IRRF relativo aos fatos geradores até maio de 1992, a Recorrente reiterou o seu argumento, no sentido de que se trata de fato instantâneo, citando jurisprudência do Conselho no sentido de que o "dies a quo" é o da distribuição de lucros. Neste particular, a r. decisão da 1. DRJ entendeu que se deveria aplicar o art. 35 da Lei n° 7.713188, para considerar que é o final do exercício em que se considera ocorrido o fato. Não concordamos, porém, com a tese da L DRJ. Sem maiores discussões a respeito do assunto, podemos afirmar que a jurisprudência desse e. Conselho de Contribuintes é no sentido de que até o advento da Lei n.° 8.383191, o IRPJ era tributo com lançamento por declaração, aplicando-se à contagem do prazo decadencial o disposto no art. 173, I do CTN, mas que era antecipado, por exemplo, para a data seguinte ao da entrega da declaração de rendimentos: 36 „ • MINISTÉRIO DA FAZENDA -riz•-•;•,.. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES w; ai.: 1 'nr-ÁZ' sl SÉTIMA CÂMARArt Processo n° :13808.001765/97-56 Acórdão n° : 107-08.155 ACÓRDÃO CSRF/01-04.241 IRPJ - EXERCÍCIO DE 1990 - ANO BASE DE 1989 - LANÇAMENTO POR DECLARAÇÃO - DECADÊNCIA - O Imposto de Renda, antes do advento da lei n° 8.383, de 30/12/91, era tributo sujeito a lançamento por declaração, operando-se o prazo decadencial a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, consoante o disposto no art. 173 do Código Tributário Nacional. A contagem do prazo de caducidade antecipava-se para o dia seguinte à data da notificação de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento ou da entrega da declaração de rendimentos (CTN, art. 173 e seu único). Assim, se a Declaração do IRPJ foi entregue antes de 05 (cinco) anos do lançamento de oficio, resta caracterizada a decadência. De outro lado, se o lançamento foi realizado em 06/05/97, para os tributos lançados por homologação, os fatos ocorridos até abril de 1992 não podem ser objeto de lançamento, inclusive para o IRRF, pois se aplica a regra do §4° do art. 150 do CTN: Recurso Voluntário n.° 134266 7° Câmara Data da Sessão: 11/09/2003 Relator: Luiz Martins Valero Ementa: IRPJ E IRF - O direito de o fisco constituir exigências tributárias relativas ao IRPJ e ao Imposto de Renda na Fonte, em decorrência de omissão de receitas, extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador. CSLL - PIS - DECADÊNCIA. Em entendimento majoritário, para a 79 Câmara do 1° Conselho de Contribuintes, o prazo decadencial da CSLL e do PIS encontra-se, também, no §4o. do art. 150 do Código Tributário Nacional - CTN. Portanto, também para o período de janeiro a outubro de 1995, inclusive, há que se reconhecer a decadência quanto a essas contribuições. 37 Se • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tvf- SÉTIMA CÂMARA Processo n° :13808.001765/97-56 Acórdão n° : 107-08.155 Da mesma forma entendemos pela não aplicação da multa pela entrega da declaração de rendimentos entregue em 1992, que teria ocorrido em 04/05/1992, enquanto a Portaria MEPF n° 362/1992, prorrogou o prazo de entrega para 14/05/1992. Resumindo o até aqui analisado, rejeito as preliminares de nulidade do lançamento, acolho a preliminar de decadência em relação ao exercício de 1992, período base de 1991, para o IRPJ, bem como também acolho a preliminar de decadência em relação aos fatos geradores ocorridos até abril de 1992 em relação ao IRRF, além de afastar a multa por atraso na entrega da DIRPJ 1992. No mérito. Apesar do brilhante voto apresentado pelo Conselheiro relator Dr. Octávio Campos Fischer, ouso discordar de seu posicionamento, por entender que, para as pessoas jurídicas sujeitas a tributação pelo Lucro Real, cabia a aplicação do contido nos artigos 43 e 44 da Lei n° 8.541 de 23 de dezembro de 1992, durante sua vigência. Os artigos citados, assim se apresentavam originalmente: Art. 43. Verificada omissão de receita, a autoridade tributária lançará o imposto de renda, à aliquota de 25%, de oficio, com os acréscimos e as penalidades de Lei, considerando como base de cálculo o valor da receita omitida. § V O valor apurado nos termos deste artigo constituirá base de cálculo para lançamento, quando for o caso, das contribuições para a seguridade social. § 2° O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real e o imposto incidente sobre a omissão será definitivo. c_7(2.2.° 38 MINISTÉRIO DA FAZENDAh..44 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA getp, Processo n° :13808.001765/97-56 Acórdão n° : 107-08.155 Art. 44. A receita omitida ou a diferença verificada na determinação dos resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implique redução indevida do lucro líquido será considerada automaticamente recebida pelos sócios, acionistas ou titular da empresa individual e tributada exclusivamente na fonte à alíquota de 25%, sem prejuízo da incidência do imposto sobre a renda da pessoa jurídica. § 1° O fato gerador do imposto de renda na fonte considera-se ocorrido no mês da omissão ou da redução indevida. § 2° O disposto neste artigo não se aplica a deduções indevidas que, por sua natureza, não autorizem presunção de transferência de recursos do patrimônio da pessoa jurídica para o dos seus sócios. Vê-se pois, que os artigos transcritos previam a tributação integral das receitas omitidas, como base de cálculo para os lançamentos de ofício, sem entretanto comporem a determinação do lucro real, sendo o imposto incidente sobre as mesmas em caráter definitivo. Pela redação original dos artigos, claro igualmente que somente tinham aplicabilidade para as pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real, não tendo aplicação portanto, para as pessoas jurídicas sujeitas à tributação pelo lucro presumido e arbitrado. Com a redação dada pela MP 492, de 05 de maio de 1994, passou a regra a ter aplicação também para as pessoas jurídicas sujeitas a tributação pelo lucro presumido ou arbitrado, ampliando portanto sua aplicabilidade. Assim, quando o artigo 3° da MP 492/1994, que originou a Lei 9.064/1995, deu nova redação aos artigos 43 e 44 da Lei n° 8.541/94, com a inclusão da expressão "...não comporá a determinação do lucro real, presumido ou arbitrado..." veio a confirmar o entendimento de que anteriormente, não havia previsão que justificasse o lançamento de ofício sobre omissão e receitas para as empresas 39 c,vg . • • • e• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4.74" SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 13808.001765/97-56 Acórdão n° :107-08.155 tributadas com base no lucro presumido ou arbitrado, o que somente foi possível sobre fatos geradores a partir de 01 de janeiro de 1995, por força da vedação constitucional contida no artigo 1250, inciso III, "a", da Constituição Federal de 1988. Quanto às alegações de que o artigo 43 teria caráter punitivo, talvez pelo fato de fazer parte do TITULO IV — DAS PENALIDADES, da Lei n° 8.541/92, colho as afirmativas contidas no voto vencido, de onde aproveito o seguinte trecho: "3. Do Argumento Topográfico Frise-se, porém, que a caracterização do caráter punitivo dos arts. 43 e 44 da Lei n° 8.541/92, não pode estar fundada no argumento de que os mesmos encontravam-se previstos em capitulo com o título "Das Penalidades". A localização de um dispositivo em determinado texto de lei não é importante para a investigação da natureza jurídica do instituto por ele tratado. Pode até servir de indício, primeiro passo de investigação, mas não é um norte seguro e não pode ser tomado como elemento conclusivo e definitivo. Lembre-se, por exemplo, a discussão travada a respeito da natureza jurídica das contribuições previstas nos arts. 195 e 239 da CF/88. Alguns respeitados dou trinadores entendiam que, por estarem fora do Título da Constituição de 1988 dedicado à tributação, não ostentavam elas a natureza de tributo (Especificamente em relação ao art. 195 da CF/88, ver. NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de direito tributário. 11" ed. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 124). Mas, a maioria da doutrina e da jurisprudência não se curvou a tal linha de argumentação. Consolidou- se, ao revés, a orientação de que a topo afia normativa de um instituto 40 , I 44 kt, MINISTÉRIO DA FAZENDA ....... PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° :13808.001765/97-56 Acórdão n° : 107-08.155 não define a sua natureza jurídica, o que deve ser seguido, também, para a análise que se pretende desenvolver no presente trabalha" Verifica-se, acolhendo os embargos de declaração apresentados pelo contribuinte, que realmente o acórdão embargado, ao concluir pelo afastamento da exigência relativa ao IRPJ, quanto à receita omitida em 1991, por ter sido atingido pela decadência, omitiu-se quanto ao aproveitamento dos prejuízos fiscais relativos ao mesmo período. Não se confirmando o lançamento relativo ao IRPJ, correspondente ao período base de 1991, o prejuízo fiscal referente ao mesmo período, declarado tempestivamente pelo contribuinte, readquire as condições de ser futuramente compensado, dentro dos critérios legais previstos pela legislação tributária. Acatando os argumentos dos embargos, limitados aos contidos no recurso voluntário submetido à apreciação em sessão de 05 de novembro de 2003, entendo que os prejuízos fiscais demonstrados à folha 944, no Acórdão DRJ/SPO n° 00.510 pela DRJ de São Paulo (fls. 913/946), correspondentes aos períodos base de 1990 e 1991 (agora restabelecidos), devam ser considerados como compensáveis com os saldos positivos de LUCRO REAL, apurados nos períodos bases seguintes. Com o ressurgimento dos prejuízos compensáveis, gerados nos períodos base de 1990 e 1991, e sendo o seu valor superior às omissões apuradas e lançadas no período correspondente ao primeiro semestre de 1992, igualmente as exigências correspondentes ao IRPJ no respectivo período, devem também serem excluídas. Da mesma forma, considero que com relação aos períodos base de 1993 e 1994, a compensação não se faz possível, vist os referidos exercícios 'as 41 c a. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Nos,-k4 SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 13808.001765/97-56 Acórdão n° :107-08.155 exigências lançadas foram com base em receitas omitidas, que não devem ser considerados na determinação do lucro real dos respectivos exercícios, de acordo com o parágrafo segundo do artigo 43 da Lei n°8.541 de 23 de dezembro de 1992. Resumindo e concluindo, voto no sentido de re-ratificar o Acórdão 107- 07.416, de 05/11/2003, para acatar os embargos apresentados, rejeitar as preliminares de nulidade dos lançamentos, acolher a preliminar de decadência em relação ao exercício de 1992, período base de 1991, para o IRPJ, e também acolher a preliminar de decadência em relação aos fatos geradores ocorridos até abril de 1992 em relação ao IRRF, e no mérito, dar provimento parcial ao recurso para afastar também as exigências relativas ao IRPJ lançadas relativos ao período de 01/01/1992 a 30/06/1992. É o meu voto. Sala das Sessões — Brasília - DF, em 06 de julho de 2005 rárr 1.• • • Jur NIL • 4ÊSS — R LATOR DESIGNADO 42 Page 1 _0004000.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1 _0004400.PDF Page 1 _0004500.PDF Page 1 _0004600.PDF Page 1 _0004700.PDF Page 1 _0004800.PDF Page 1 _0004900.PDF Page 1 _0005000.PDF Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005200.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005400.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005600.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007000.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007200.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008000.PDF Page 1

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