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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9914468 #
Numero do processo: 35392.000313/2003-37
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 10 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue May 30 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/2002 a 31/12/2002 REQUERIMENTO DE RESTITUIÇÃO DE RETENÇÃO. EXCLUSÃO DO SIMPLES. INEXISTÊNCIA DE VALOR RETIDO. Quando há a exclusão do SIMPLES, se verificado que o valor a restituir está compreendido no valor das contribuições sociais/previdenciárias que deixaram de ser recolhidas, o correspondente requerimento dever ser indeferido.
Numero da decisão: 2401-011.117
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Wilsom de Moraes Filho – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, Eduardo Newman de Mattera Gomes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: WILSOM DE MORAES FILHO
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EXCLUSÃO DO SIMPLES. INEXISTÊNCIA DE VALOR RETIDO. Quando há a exclusão do SIMPLES, se verificado que o valor a restituir está compreendido no valor das contribuições sociais/previdenciárias que deixaram de ser recolhidas, o correspondente requerimento dever ser indeferido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Wilsom de Moraes Filho – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, Eduardo Newman de Mattera Gomes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi e Miriam Denise Xavier (Presidente). Relatório Inicialmente, cumpre esclarecer que se trata de processo paradigma, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, motivo pelo qual os números de e-fls. especificados no Relatório e Voto se referem apenas a este processo. Trata-se o presente de Requerimento de Restituição de Retenção – RRR , relativo a valores retidos sobre as notas fiscais de serviços, prestados mediante cessão de mão de obra. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 35 39 2. 00 03 13 /2 00 3- 37 Fl. 718DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-011.117 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35392.000313/2003-37 No requerimento foi informado que houve a retenção , mas que efetuou a compensação e, que, portanto, possui valor a restituir. Informa, ainda, que é optante do regime tributário simples. Por conseguinte, expediu-se, o Despacho Decisório DRF/TAU/SAORT indeferindo o pedido de Restituição. Diante dessa decisão é apresentada, a Manifestação de Inconformidade , pela qual a interessada justifica o seu pleito sob as alegações, em síntese, que: -O indeferimento do seu requerimento é DE RIGOROSA INCONSTITUCIONALIDADE e de ABSOLUTA ILEGALIDADE e que Raia a prática de ilícito penal por apropriação indébita; -O art. 150, § 7º, da Constituição Federal assegura a restituição imediata de importância indevidamente retida, além do que veda o confisco; -O art. 31 da Lei nº 8.212/1991, que dispõe sobre a retenção e restituição, tem seu fundamento de validade no § 7º do art. 150 da CF; -Se existir qualquer débito, há de ser respeitado o devido processo legal, com a garantia da ampla defesa e do contraditório; -Na comarca de Lorena encontra-se tramitando execuções fiscais relativas a débitos por conta da exclusão do SIMPLES (processos nº 323.01.2010.005127-0 e nº 323.01.2011.005564-3), conforme documentos que junta; -Está havendo duplo locupletamento sem causa. Foi proferido o acórdão na DRJ julgado por unanimidade considerando improcedente a manifestação de conformidade. A seguir transcrevo a ementa do acórdão recorrido: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/2002 a 31/12/2002 REQUERIMENTO DE RESTITUIÇÃO DE RETENÇÃO. EXCLUSÃO DO SIMPLES. INEXISTÊNCIA DE VALOR RETIDO. DESPACHO DECISÓRIO DE INDEFERIMENTO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. LEGALIDADE. No caso de exclusão do SIMPLES, se constatado que o valor a restituir está compreendido no valor das contribuições sociais/previdenciárias que deixou de recolher, o correspondente requerimento há de ser indeferido. Se o despacho decisório é suficientemente claro e preciso quanto aos fatos tributários que os representam, não há que se falar em desrespeito ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido O contribuinte foi cientificado do acórdão através de NOTIFICAÇÃO. Verifica-se INTIMAÇÃO onde consta que a contribuinte fica notificada do cancelamento da Notificação e fica intimado do Acórdão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento. Fl. 719DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-011.117 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35392.000313/2003-37 Cientificado do Acórdão o contribuinte apresentou recurso voluntário em, que contém, em síntese: -O direito de restituição vem confessado no próprio bojo do acórdão prolatado, quando diz expressamente:” parte da controvérsia estabelecida pela SECULUM em relação ao direito de restituição, temos que não se discute o direito de restituir valor retido, conforme previsão contida no parg.2° do art.31 da Lei 8.212 de 24/07/1991...” -O art. 150, § 7º, da Constituição Federal assegura a restituição imediata de importância indevidamente retida, além do que veda o confisco; -O art. 31 da Lei nº 8.212/1991, que dispõe sobre a retenção e restituição, tem seu fundamento de validade no § 7º do art. 150 da CF; -Em maior afronta ao sistema jurídico vigente, o Fisco vem a prestigio duma compensação manu militari, feita unilateralmente sem nenhuma submissão ao Poder Judiciário. Ou seja, sem receber uma decisão jurisdicional transitada em julgado a seu favor, aquela obtida APÓS finalização dum devido processo legal, onde teria havido a ampla defesa e o exercício do contraditório pela parte excluída do regime tributário Simples. -É de rigor a PROIBIÇÃO DE COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA nestes moldes, porque, se houve projeto de existência dela no sistema jurídico (quando da aberração fático-jurídica posta na EC 62/2009), é de certeza inconteste e inexorável que o Poder Judiciário tem se manifestado iterativamente no sentido de declarar sua inconstitucionalidade POR OFENSA A INÚMEROS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. -O fato: da concreta e efetiva restituição do remanescente previsto constitucional e legalmente (art.150 darg.70 da CF e art.31, para 20 da Lei 8212/91) E O fato da suposta existência de débito pelo contribuinte SÃO DUAS COISAS DISTINTAS no ordenamento jurídico. -O quê se quer dizer é que se existir qualquer débito tributário do contribuinte que seja titular de verbas restituendas, esse débito tributário somente poderá ser cobrado através do DEVIDO PROCESSO LEGAL com seus corolários de AMPLA DEFESA e CONTRADITÓRIO, conforme preceitua art.50, incisos LIV e LV da Constituição Federal. O Fisco deve usar dos meios legais a seu alcance para cobrança de créditos tributários, colocando- se sob a égide de legislação específica a seu favor (Lei 6.830/1980), ainda mais sob prerrogativas de odiosos privilégios a si concedidos pelo ordenamento jurídico. -In casu, há impossibilidade intelectiva de se negar que existe, paralelamente ao indeferimento da restituição imediata e preferencial, a cobrança executória das tais contribuições sociais previdenciárias recolhidas. É só atentar para as famigeradas cdas das execuções fiscais trazidas à balha, e daí aferir de que os valores em cobrança executiva jamais vão ser identificados com os valores originários restituendos, face os escorchantes acréscimos financeiros e penalizantes de que se aproveita o Fisco, acrescendo ainda multas confiscatórias. -Está havendo duplo locupletamento sem causa. - Isto posto, aguarda-se judicioso provimento do presente recurso, com reforma da r.decisão de indeferimento, determinando-se que o crédito líquido e certo do presente processo seja corrigido pela taxa Selic cumulativamente desde a data da apropriação, e tal crédito seja restituído à Recorrente de FORMA IMEDIATA E PREFERENCIALMENTE, como de direito. É o relatório. Fl. 720DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-011.117 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35392.000313/2003-37 Voto Conselheiro Wilsom de Moraes Filho, Relator. ADMISSIBILIDADE O recurso voluntário foi oferecido no prazo legal, assim, deve ser conhecido. DOS VALORES RETIDOS Pleiteia a Requerente a restituição de valores retidos sobre nota fiscal de serviços, prestados mediante cessão de mão-de-obra. Quando, então, informa que do valor retido, efetuou a compensação de parte do valor da contribuição devida e, que, portanto, possui valor a restituir. Em análise do requerimento apresentado pela contribuinte a fiscalização informa sobre a opção indevida ao regime tributário do Simples (Lei nº 9.317/1996), por possuir como objeto social atividade impeditiva, ou seja, a prestação de serviços de zeladoria e conservação patrimonial com atividades de limpeza, portaria, jardinagem, telefonista e funções administrativa. Informa, ainda, que se desconsiderada tal opção as contribuições sociais/previdenciárias devidas, que deixaram de ser recolhidas, superam o valor da restituição pretendida. Mas que a exigência dessas contribuições dependerá da manifestação da Secretaria da Receita Federal sobre a Representação Administrativa emitida. Tal representação culminou na expedição do Ato Declaratório Executivo DRF/TAU, nº 564504, exclusão do SIMPLES, com efeitos a partir de 01/01/2002, sobre o qual não houve manifestação por parte do contribuinte. Em seguida foi expedido Despacho Decisório DRF/TAU/SAORT, em que consta: 4. A empresa era optante do SIMPLES, conforme Lei no 9.317/96, doc. de fls. 02, e se enquadra na hipótese de vedação do artigo 9°, item IX, e na letra "f' do item XII, do mesmo artigo da referida Lei, tendo sido excluída conforme Ato Declaratório Executivo DRF/TAU, 564504, de 02 de agosto de 2004, não tendo contestado tal decisão, de acordo com os elementos acostados às fls. 322/326 deste processo. 5. Assim sendo, com base nas informações constantes do parágrafo precedente, não merece pleito da interessada, formulado por meio do pedido em exame. O fato é que inexiste valor a compensar, como se verifica das provas dos autos. A requerente foi excluída do simples, com efeitos a partir de 01/01/2002, na forma do Ato Declaratório Executivo DRF/TAU, nº 564504. Logo, levando-se em conta as contribuições sociais/previdenciárias que deixou de recolher, não há valor a restituir. A recorrente afirma que o direito a restituição vem confessado no próprio bojo do acórdão prolatado, quando diz expressamente: :” parte da controvérsia estabelecida pela SECULUM em relação ao direito de restituição, temos que não se discute o direito de restituir valor retido, conforme previsão contida no parg.2° do art.31 da Lei 8.212 de 24/07/1991...”. Isso não é verdade. O acórdão de piso não está reconhecendo o direito a restituição, mas sim citando o entendimento apresentado pela recorrente na impugnação. Em seguida o acórdão deixa claro que não existe valor a restituir. Concordamos com o acórdão de piso e entendemos que não existe o direito de restituição pleiteado pelo contribuinte. Como já foi dito ele foi excluído do Simples com efeitos a partir de 01/01/2002, logo o valor a restituir está compreendido no valor das contribuições sociais/previdenciárias que ele deixou de recolher. Fl. 721DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-011.117 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35392.000313/2003-37 No que diz respeito ao despacho decisório ele não foi lacunoso, ambíguo, confuso ou dotado de qualquer vício que o tornasse imprestável para sua finalidade. Logo não verificamos qualquer desrespeito ao contraditório e a ampla defesa. A conduta da Administração Pública deve sempre estar de acordo com os princípios gerais que lhe são afetos, tais como a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência (CF, art. 37, caput) e os específicos, como motivação, razoabilidade, proporcionalidade, segurança jurídica e interesse público (Lei n° 9.784/99, art. 2°, caput). Pois, as autoridades administrativas não têm interesse subjetivo a defender. Devem, pois, exercer suas funções dentro do que a lei prescreve, aplicando-a desinteressadamente, como se verificou no presente caso. Razões pelas quais são totalmente improcedentes as alegações de inobservância de qualquer princípio constitucional. Não é possível concluir, com os elementos juntados aos autos, que os processos de execução citados pela contribuinte possuem qualquer relação com o presente requerimento de restituição da retenção. A notícia de que está sendo executada judicialmente pela comarca de Lorena vem demonstrar que a Fazenda Pública está exigindo um crédito em razão da sua inadimplência, que nada tem haver com o valor pleiteado. A recorrente não comprova estar havendo duplo locupletamento sem causa. CONCLUSÃO Isso posto, voto por CONHECER do recurso voluntário, e negar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Wilsom de Moraes Filho. Fl. 722DF CARF MF Original

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4840852 #
Numero do processo: 35710.003162/2003-29
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 04 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Dec 04 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/1991 a 31/01/1998 NORMAS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MOTIVAÇÃO E FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AMPLA DEFESA. NULIDADE. É nula a decisão de primeira instância que, em detrimento ao disposto no artigo 50 da Lei n° 9.784/99, c/c artigo 31 do Decreto n° 70.235/72 e, bem assim, aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa, é proferida sem a devida motivação e fundamentação legal clara e precisa, requisitos essenciais à sua validade. Processo Anulado.
Numero da decisão: 206-01.727
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em anular a Decisão de Primeira Instância. Ausente ocasionalmente o conselheiro Lourenço Ferreira do Prado.
Nome do relator: RYCARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA
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SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° 35710.003162/2003-29 Recurso n° 150.728 Voluntário • Matéria PEDIDO DE REGULARIZAÇÃO DÉBITO NIT Acórdão n° 206-01.727 Sessão de 04 de dezembro de 2008 Recorrente LOURENÇO RODRIGUES DE OLIVEIRA Recorrida SRP - SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCLARIAS Período de apuração: 01/09/1991 a 31/01/1998 NORMAS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MOTIVAÇÃO E FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AMPLA DEFESA. NULIDADE. É nula a decisão de primeira instância que, em detrimento ao disposto no artigo 50 da Lei n° 9.784/99, c/c artigo 31 do Decreto n° 70.235/72 e, bem assim, aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa, é proferida sem a devida motivação e fundamentação legal clara e precisa, requisitos essenciais à sua validade. Processo Anulado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. 1(1/ DV _ 4 2° COMF - Sexta Câmara • CONFERE COMO ORIGINAL Processo n° 35710.003162/2003-29 LUrasilla .3 O [ CCO2C06,Acórdão n.° 206-01.727 Fls. 22 .,... • 10. I- • ' • .e r a• .• '• r.• .. , n s ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em anular a Decisão de Primeira Instância. Ausente ocasionalmentedselheiro Lourenço Ferreira do Prado. ii off ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente ilirrill,1,441ffliÀiiil l'_ RYCARD Ikll ENRIQUE MAGALHÃES DE •LIVEIRA i Relator • Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Bernadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza e Ana Maria Bandeira. 2 9 Processo n° 35710.003162/2003-29 2” Cd/IÇAF - S•mila a CCO2/C06 Acórdão n.• 206-01.727 COnír FRE COM 0 ORIGINAL Fls. 23 Brasiiia 2-- 43Igi Ma! %noMd! ti,. F•1 tr. 1- • mu • t't Canealn0 Relatório LOURENÇO RODRIGUES DE OLIVEIRA, contribuinte, pessoa fisica, já qualificado nos autos do processo administrativo em referência, recorre a este Conselho da decisão da então Gerência Executiva em Goiânia/GO, Oficio n° 411/2003, às fls. 06, que indeferiu integralmente o pedido de regularização de débitos no NIT-1.130.336.300-8, na categoria de autônomo/contribuinte individual em relação ao período de 09/1991 a 01/1998, conforme Requerimento, às fls. 01, e demais documentos que instruem o processo. Inconformado com a Decisão recorrida, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário, às fls. 10, procurando demonstrar sua improcedência, desenvolvendo em síntese as seguintes razões. Insurge-se contra a decisão de primeira instância, trazendo à colação informações a propósito das fases processuais ocorridas durante o processo administrativo fiscal, propugnando pela reforma do decisum guerreado, com o fito de recuperar o tempo de contribuição ao INSS. Por fim, requer seja conhecido e provido o seu recurso voluntário, homologando expressamente sua pretensão nos termos das razões encimadas. A Secretaria da Receita Previdenciária não apresentou suas contra-razões, tendo simplesmente encaminhado o processo a esse Colegiado para julgamento em segunda instância. É o Relatório. Voto Conselheiro RYCARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, Relator Presente o pressuposto de admissibilidade, por ser tempestivo, conheço do recurso voluntário e passo a examinar as razões recursais. Não obstante as razões de fato e de direito ofertadas pelo contribuinte, especialmente no seu recurso voluntário, há nos autos vício processual sanável, ocorrido no decorrer do processo administrativo fiscal, o qual precisa ser saneado, antes mesmo de se adentrar ao mérito da questão, com o fito de se restabelecer a garantia do devido processo legal. Com efeito, ainda que o contribuinte não tenha suscitado em suas razões recursais, do exame dos elementos que instruem o processo conclui-se que a autoridade julgadora de primeira instância, deixou de motivar clara e precisamente a decisão recorrida, bem como de indicar sua fundamentação legal, como passaremos a demonstrar. A corroborar esse entendimento, mister transcrever a integra da decisão de primeira instância, para melhor visualizar a omissão ora apontada de oficio, de onde se extrai 3 CC/MF - Sena Cgr— re, CONFERE COM O °Nicas ^ e_ Processo n° 35710.003162/2003-29 Brasília gl • CCO24:06 Acórdão n.°206-01.727 Fls. 24 Macia lis f-al r• • •• • ne Caí. in r -5Wle 3 j que o julgador recorrido se limitou a redigir 03 (três) parágrafos, para rechaçar a pretensão do contribuinte, senão vejamos: "UI Comunicamos que foi INDEFERIDO o seu pedido de regularização de débitos do NIT-1.130.336.300-8, categoria autônomo/contribuinte individual, referente ao período 09/91 a 01/98, conforme requerimento do processo n°35710.001774/2003-14 datado de 04/07/2003. Esta decisão foi tomada por constar anotação de encerramento de atividade no 1° carnê (verso comp. 08/91) e C7PS n° 84549/00014-Go pagina 61, com reinicio somente em 02/98 como consta do DCT/CI- documento de cadastramento do trabalhador/contribuinte individual e não ter sido apresentado comprovante de atividade para o período solicitado. Dessa decisão poderá interpor recurso junto a JRPS (Junta de Recursos da Previdência Social) no prazo de 15 (quinze) dias a partir da data do recebimento desta. [.J Observe-se, que o nobre julgador ad quo não teve o cuidado nem mesmo de transcrever o(s) dispositivo(s) legal(ais) que poderiam fundamentar seu entendimento e, bem assim, sua motivação clara e precisa, contrariando de forma flagrante a legislação que rege a atividade judicante, a qual impõe sejam devidamente fundamentadas todas as decisões, na condição de atos administrativos. Aliás, a própria autoridade previdenciária competente, confirma a ausência de fundamentação legal da decisão recorrida (despacho de fls. 14), consoante se infere da informação inserida na fl. 17 (verso), o que fora corroborado pela Unidade Descentralizada do INSS em Goiânia, às fls. 18, a qual procurou sanear referida omissão sem conquanto levar ao conhecimento do contribuinte. Com efeito, os atos administrativos, inclusive as decisões e/ou acórdãos, consoante se infere do artigo 50 da Lei n° 9.784/99, que regulamenta o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, devem ser motivados e fundamentados, sob pena de nulidade, in verbis: "Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos [..1 §1° A motivação deve ser explícita, clara e congruente [.. 1 " Com mais especificidade, a Seção VI do Decreto n° 70.235/72, que trata justamente do julgamento de primeira instância, corrobora a necessidade de fundamentação e motivação da decisão administrativa, consoante se infere do artigo 31, assim prescrito: "Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos lezais. conclusão e ordem de iruintacão, devendo referir- se, expressamente, a todos os autos de infração e notcações de lançamentos objeto do processo, bem como às razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra toas as exigências." 4 2r-CrelF - Sexta Cantara CONFERE COM O ornai At-r Processo n°35710.003162/2003-29 Brasilia, 6(//afa d.* CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.727 ~MU Fls. 25 Maria de Fátima "'N.o( a OP dif Vã' matr. S•aik: 75led3 Nesse sentido a jurisprudência administrativa vem se manifestando anulando as decisões/acórdãos que não trazem em seu bojo a devida motivação e a fundamentação legal do entendimento sustentado pelo julgador, conforme fazem certo os seguintes julgados, com suas ementas abaixo transcritas: "IRPJ — CSL — CONTABILIZAÇÃO DE DESPESAS — DIFERENÇA NÃO COMPROVADA — DECISÃO QUE NÃO APRESENTA FUNDAMENTAÇÃO — NULIDADE. O simples decidir que a Recorrente não demonstrou "de maneira clara a razão da diferença apurada pela fiscalização" é decisão que peca pela ausência de fundamentação exigida pela Constituição de 1988 e pela Lei n° 9784199." (7° Câmara do 1° Conselho de Contribuintes — Acórdão n° 107-O7.798— Sessão de 20110/2004) (grifamos) • "IPI - Nulidades - Decisão de Primeira Instância. Falta de Fundamentação. As decisões devem ser fundamentadas e todos os argumentos de defesa devem ser apreciados. Processo que se anula a partir da decisão recorrida, inclusive." (I° Câmara do 2° Conselho de Contribuintes — Acórdão n° 201-67.105 — Sessão de 17/05/1991) (grifamos) "PROCESSO FISCAL - NULIDADES - DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - FALTA DE DESCRIÇÃO E FUNDAMENTAÇÃO. É nula a decisão que deixa de descrever os fatos e fundamentar sua condução." (1° Câmara do 20 Conselho de Contribuintes — Acórdão n° 201-67.297 — Sessão de 28/08/1991) (grifamos) Por sua vez, a doutrina pátria não discrepa deste entendimento, como segue: "116.1. Nulidade por falta de motivação do ato administrativo Motivas consiste em apresentar razões porque a autoridade administrativa tomou determinada decisão, e pode consistir em fundamentos de direito e em fatos. A motivação dos atos processuais no •rocesso administrativo iscai é obri até ria • or eressa 'revisão legal. A Lei n° 9.784/99. em seu artigo 50. determina que os atos administrativos deverão ser motivados de modo explícito, claro e congruente. e com a indicação dos fatos e fundamentos jurídicos que o embasaram (artigo 50). Deste modo, não há margem para a discricionariedade quando se trata de ato vinculado para o Qual a lei e o regulamento estabelecem as normas e as condições de sua realização. Nesta hipótese, à Administração se impõe o dever de motivar sua decisão para demonstrar a adequação do ato às suas exigências legais, pressupostos necessários de sua existência e validade. (NEDER, Marcos Vinícius / LOPEZ, Maria Teresa Martinez — Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado — São Paulo: Dialética, 2002 —pág. 414) (grifamos) 5 2- CCimF sinta ca•-....---ara CONFERE COM O ORIGINAL • Processo n° 35710.003162/2003-29 Brasilta, Zr / tesa CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.727 Mana Is Fat Wma Fls. 26 ima Fm 0"4r • Carvaln0Mal!. Siam§ 751883 , Consoante se positiva da legislação de regência, bem como da jurisprudência e doutrina encimadas, a motivação e a fundamentação legal das decisões e/ou acórdãos são condições sine qua non à sua validade, e suas ausências ensejam a nulidade do decisum. Aliás, a falta da motivação e fundamentação clara e precisa da decisão e/ou acórdão, além de contrariar os dispositivos legais encimados, fere de morte, igualmente, os consagrados direitos de defesa e do contraditório do contribuinte, que não terá a condição necessária para exercê-los, na forma do artigo 5°, inciso LV, da CF, in verbis: "Art. 5°. [--3 LV — aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes:" Na mesma linha de raciocínio, para não deixar dúvidas quanto a nulidade da decisão de primeira instância, o artigo 59, inciso II, do Decreto n° 70.235/72, estabelece o seguinte: "Art 59. São nulos: , H .11 — os despachos e decisões proferidos por autoridades incompetentes ou com pretericão do direito de defesa • " (gnfamos) Nessa esteira de entendimento, deixando o julgador recorrido de motivar e fundamentar clara e precisamente sua decisão, contrariou o disposto no artigo 50 da Lei n° 9.784/99, c/c artigo 31 do Decreto n° 70.235/72, incorrendo, igualmente, em cerceamento dos direitos de defesa e do contraditório do contribuinte, ensejando a nulidade do decisum guerreado, em observância aos preceitos contidos no artigo 59 do Decreto retromencionado, devendo a autoridade julgadora de primeira instância proferir nova decisão na boa e devida forma, devidamente motivada e fundamentada na legislação de regência. Por todo o exposto, estando a Decisão de primeira instância em dissonância com os dispositivos constitucionais/legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO E ANULAR A DECISÃO RECORRIDA, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. • Sala das essões, em 04 de dezembro de 2008 IIIIP• 401 • 1 °Mil * fil RYCARD e ' • ". ir e • GALHÃES DE OLIVEIRA ‘, 6 Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1

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Numero do processo: 15374.940054/2008-02
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 09 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue May 23 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2001 EMBARGOS INOMINADOS. INEXATIDÕES MATERIAIS. ACOLHIMENTO. Os embargos inominados devem ser acatados para correção de inexatidão material, mediante a prolação de um novo acórdão.
Numero da decisão: 1003-003.607
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e acolher os Embargos Inominados, com efeitos infringentes, para correção da parte dispositiva e do voto vencedor do Acórdão da 3ª TEx/1ª SEÇÃO/CARF nº 1003-003.470, de 07.03.2023, e-fls. 141-150, cujo conteúdo passa a integrá-lo. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Gustavo de Oliveira Machado e Carmen Ferreira Saraiva.
Nome do relator: CARMEN FERREIRA SARAIVA
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E FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2001 EMBARGOS INOMINADOS. INEXATIDÕES MATERIAIS. ACOLHIMENTO. Os embargos inominados devem ser acatados para correção de inexatidão material, mediante a prolação de um novo acórdão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e acolher os Embargos Inominados, com efeitos infringentes, para correção da parte dispositiva e do voto vencedor do Acórdão da 3ª TEx/1ª SEÇÃO/CARF nº 1003-003.470, de 07.03.2023, e- fls. 141-150, cujo conteúdo passa a integrá-lo. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Gustavo de Oliveira Machado e Carmen Ferreira Saraiva. Relatório Per/DComp e Despacho Decisório A Recorrente formalizou o Pedido de Ressarcimento ou Restituição/Declaração de Compensação (Per/DComp) nº 26730.77880.290906.1.6.02-6688, em 29.09.2006, e-fls. 02- 05, utilizando-se do crédito relativo ao saldo negativo de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) no valor de R$129.257,20 do ano-calendário de 2001, apurado pelo regime de lucro real para compensação dos débitos ali confessados. Consta no Despacho Decisório, e-fls. 06-09: Analisadas as informações prestadas no documento acima identificado, não foi possível confirmar a apuração do crédito, pois o valor informado na Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) não corresponde ao valor do saído negativo informado no PER/DCOMP. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 37 4. 94 00 54 /2 00 8- 02 Fl. 155DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1003-003.607 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15374.940054/2008-02 Valor original do saldo negativo informado no PER/DCOMP com demonstrativo de crédito: R$ 129.257,20 Valor do saldo negativo informado na DIPJ: R$ 5.919,00 Diante do exposto, INDEFIRO o pedido de restituição/ressarcimento apresentado no PER/DCOMP acima identificado. Enquadramento Legal: Parágrafo 1° do art. 6o e art. 28 da Lei 9.430, de 1996. Art. 5° da IN SRF 600, de 2005. Manifestação de Inconformidade e Decisão de Primeira Instância Cientificada, a Recorrente apresentou a manifestação de inconformidade. Está registrado no Acórdão da 1ª Turma DRJ/SPO/SP nº 16-88.895, de 14.08.2019, e-fls. 94-97: PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. É do contribuinte o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido [...] Acordam os membros da 1ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, julgar improcedente a manifestação de inconformidade. Recurso Voluntário Notificada em 02.03.2020, e-fl. 100, a Recorrente apresentou o recurso voluntário em 30.03.2020, e-fls. 102-116, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge. No que concerne ao pedido conclui que: VI – DOS PEDIDOS 27. Diante do exposto, requer seja RECEBIDO, PROCESSADO e ACOLHIDO o presente RECURSO VOLUNTÁRIO, para que, no mérito, seja lhe dado total provimento, eis que ao pedido de restituição eis que os documentos trazidos pela RECORRENTE são aptos a comprovar a origem do crédito. Acórdão de 2ª Instância Consta no Acórdão da 3ª TEx/1ª SEÇÃO/CARF nº 1003-003.470, de 07.03.2023, e-fls. 141-150: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Embargos A Presidente da Turma opôs embargos inominados em 18.03,2023, e-fl. 151, para correção do dispositivo do voto condutor da decisão de segunda instância (art. 66 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015): Tratam-se de Embargos Inominados opostos pela Presidente da Turma em face do Acórdão da 3ª Turma Extraordinária da 1ª Seção nº 1003-003.470, de 07.03.2023, e-fls. 141-150, em cujas parte dispositiva e voto condutor registram equívocos. Dessa forma os textos devem ser alterados: Fl. 156DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1003-003.607 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15374.940054/2008-02 a) Parte Dispositiva DE Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. PARA: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento em parte ao recurso voluntário, para aplicação do direito superveniente previsto nas determinações das Súmulas CARF nº 80 e nº 143 para fins de reconhecimento da possibilidade de formação de indébito, mas sem homologar a compensação por ausência de análise do mérito, com o consequente retorno dos autos à DRF de Origem para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório pleiteado no Per/DComp devendo o rito processual ser retomado desde o início. b) Voto Condutor DE Em assim sucedendo, voto em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. PARA Em assim sucedendo, voto em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento em parte ao recurso voluntário, para aplicação do direito superveniente previsto nas determinações das Súmulas CARF nº 80 e nº 143 para fins de reconhecimento da possibilidade de formação de indébito, mas sem homologar a compensação por ausência de análise do mérito, com o consequente retorno dos autos à DRF de Origem para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório pleiteado no Per/DComp devendo o rito processual ser retomado desde o início. Em assim sucedendo, as inexatidões materiais ali indicadas devem ser analisadas com base no art. 66 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015. É o Relatório. Voto Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora. Tempestividade Os embargos inominados atendem aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, nos termos do art. 66 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, para correção no dispositivo decisão de segunda instância. Verificada a ocorrência de inexatidão material no dispositivo do voto condutor do Acórdão da 3ª TEx/1ª SEÇÃO/CARF nº 1003-003.470, de 07.03.2023, e-fls. 141-150, deve-se corrigi-la no seguinte sentido: Fl. 157DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1003-003.607 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15374.940054/2008-02 a) Parte Dispositiva DE Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. PARA: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento em parte ao recurso voluntário, para aplicação do direito superveniente previsto nas determinações das Súmulas CARF nº 80 e nº 143 para fins de reconhecimento da possibilidade de formação de indébito, mas sem homologar a compensação por ausência de análise do mérito, com o consequente retorno dos autos à DRF de Origem para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório pleiteado no Per/DComp devendo o rito processual ser retomado desde o início. b) Voto Condutor DE Em assim sucedendo, voto em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. PARA Em assim sucedendo, voto em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento em parte ao recurso voluntário, para aplicação do direito superveniente previsto nas determinações das Súmulas CARF nº 80 e nº 143 para fins de reconhecimento da possibilidade de formação de indébito, mas sem homologar a compensação por ausência de análise do mérito, com o consequente retorno dos autos à DRF de Origem para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório pleiteado no Per/DComp devendo o rito processual ser retomado desde o início. Dispositivo Em assim sucedendo, voto, em conhecer e acolher os Embargos Inominados, com efeitos infringentes, para correção da parte dispositiva e do voto vencedor do Acórdão da 3ª TEx/1ª SEÇÃO/CARF nº 1003-003.470, de 07.03.2023, e-fls. 141-150, cujo conteúdo passa a integrá-lo. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva Fl. 158DF CARF MF Original

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4818269 #
Numero do processo: 10380.006768/2007-06
Data da sessão: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/05/2004 PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. NFLD. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ARBITRAMENTO, RETIFICAÇÃO DO DÉBITO. DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA EM SEDE DE IMPUGNAÇÃO. POSSIBILIDADE. I - os dispositivos legais que conferem a autoridade lançadora à prerrogativa do lançamento arbitrado (art. 148 do CTN, e 33 da Lei n° 8.212/91), admitem a possibilidade de sua correção diante da comprovação, por parte do contribuinte, de que o valor obtido não representa a exata grandeza econômica que deve sofrer a incidência da contribuição; II - Se os documentos apresentados em sede de impugnação, demonstram a inexatidão do valor arbitrado, impõe-se a sua revisão. Recurso de Oficio Negado
Numero da decisão: 206-01.662
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Ausente ocasionalmente o conselheiro Lourenço Ferreira do Prado.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: ROGERIO DE LELLIS PINTO
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Siara 751663 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° 10380.006768/2007-06 Recurso n° 158.954 De Oficio Matéria DIFERENÇA DE CONTRIBUIÇÃO Acórdão n° 206-01.662 Sessão de 03 de dezembro de 2008 Recorrente SRP - SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA Interessado MUNICÍPIO DE PACAJUS - PREFEITURA MUNICIPAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/05/2004 PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. NFLD. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ARBITRAMENTO, RETIFICAÇÃO DO DÉBITO. DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA EM SEDE DE IMPUGNAÇÃO. POSSIBILIDADE. I - os dispositivos legais que conferem a autoridade lançadora à prerrogativa do lançamento arbitrado (art. 148 do CTN, e 33 da Lei n° 8.212/91), admitem a possibilidade de sua correção diante da comprovação, por parte do contribuinte, de que o valor obtido não representa a exata grandeza econômica que deve sofrer a incidência da contribuição; II - Se os documentos apresentados em sede de impugnação, demonstram a inexatidão do valor arbitrado, impõe-se a sua revisão. Recurso de Oficio Negado)- Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. (r* — - z a 2" CG/RAF - Sexta Camara ... '0/ CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 10380.006768/2007-06 ..1 é CCO2JC06 Acórdão n.° 206-01.662 Granalha / ff e, 40 ,_ rir /Ar Fls. 720 Maria de Fatima F•rr ra de Cartaino Matr. Sia.. 751683 ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Ausente ocasionalmente o conselheiro Lourenço Ferreira do Prado ELIAS SAM AIO FREIRE Presidente frp RO - 41 r - LELLIS PINTO Rei .çl • • Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Bemadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. - 2 Processo n° 10380.006768/2007-06S ------- . CCO2C06 ; CFCERINIEF Acórdão n.° 206-01.662 FLs. 721C-----CIJOer ot a :42VAL Brasília. n Maria de Fatima Ferr a de Carvaiho Metr Siara* 751553 Relatório Recorre de oficio a Egrégia 6' Turma da Delegacia Regional de Julgamento em Fortaleza-CE, da sua decisão que reconheceu a improcedência parcial da presente Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, referente à cota patronal, tendo como fato imponível às remunerações pagas ou creditadas a servidores comissionados do Município-Recorrente, segurados obrigatórios da Previdência Social. Entendeu a DRJ, em seu julgado, que por ter sido realizado parte da presente NFLD por meio de arbitramento, em decorrência da omissão de documentos durante ação fiscal, e tendo estes sido apresentados na fase litigiosa, e que analisados pela fiscalização, levaram a conclusão da necessidade de retificação de base cálculo, deve esta ser revisada. Com esse entendimento a DRJ deu provimento parcial ao recurso do contribuinte, com ementa vazada nos seguintes termos. "(..) NÃO EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS ARBITRAMENTO. PROVA EM CONTRÁRIO. REVISÃO DO LANÇAMENTO(.) (.) ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Fisco pode, sem prejuízo da penalidade cabível inscrever de oficio a importáncia que reputar devida, cabendo a empresa o ônus da prova em contrário. A apresentação de prova idônea em contrário enseja a revisão do • lançamento.(..) Lançamento procedente em parte." Intimado do Acórdão, o contribuinte dele não recorreu. É o relatório. Voto Conselheiro ROGÉRIO DE LELLIS PINTO, Relator Presentes os pressupostos de admissibilidade, dele toma-se conhecimento. Em profunda análise ao que estampa o procedimento fiscal de que ora cuidamos, parece-me que, como costumeiramente ocorre, andou acertadamente a douta 6° Turma da Delegacia Regional de Julgamento de Fortaleza-CE, ao proceder à retificação do valor lançado em decorrência da comprovação de que a base imponível arbitrada pela autoridade fiscal, como por ela reconhecida, estaria equivocada. Sem embargos, o arbitramento é procedimento legitimo do qual pode-se valer a autoridade fiscal, para fins de alcançar a base a ser tributada, sempre que lhe for sonegado em ação fiscal, ou mesmo não mereçam fé, os documentos do contribuinte. Contudo, o valor arbitrado, até por decorrer de meios indiciários de prova, é um valor precário, ou seja, não é 3 CC PA_F - Semita Cãrnere CONFERE COM O ORIGINAI- Processo n° 10380.00676812007-06 CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.662 latfaSilia. a/1)10k Fls. 722 Metia ele ~ama F ar a • e a Metr. Sina 7516a3 por si absoluto, sustentando-se apenas quando o Contribuinte notificado não consiga comprovar que seria ele irreal. É oportuno mencionar que os dispositivos legais que conferem a autoridade lançadora à prerrogativa do lançamento arbitrado (art. 148 do CTN, e 33 da Lei n° 8.212/91), admite a possibilidade de sua correção diante da comprovação, por parte do contribuinte, de que o valor obtido não representa a exata grandeza econômica que deve sofrer a incidência da contribuição. Na esteira desse raciocínio, a douta DRJ ora Recorrente reconheceu em seu julgado, diante da manifestação fiscal, que os documentos apresentados em sede de impugnação, demonstram a inexatidão dos valores constituídos por meio do arbitramento, o que impõe a sua revisão, já que é prova direta e idônea em relação àqueles fatos narrados no REFISC, o que faz da sua decisão, irrepreensível nesse ponto. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer do recurso de oficio e negar-lhe provimento. Sala das Sessões, em 03 de dezembro de 2008 4 40;ga 11s iu LELLIS PINTO 4 Page 1 _0058100.PDF Page 1 _0058200.PDF Page 1 _0058300.PDF Page 1

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4841711 #
Numero do processo: 37311.002241/2004-21
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 05 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Feb 05 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/1999 a 31/12/2003 CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO. ADICIONAL DE APOSENTADORIA ESPECIAL. AFERIÇÃO INDIRETA. ARBITRAMENTO.AUSÊNCIA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL NO ANEXO FLD. VÍCIO INSANÁVEL. NULIDADE. A ausência do fundamento de direito que autoriza o procedimento de arbitramento, determina a nulidade do lançamento em decorrência de vício formal insanável, nos termos do artigo 37 da Lei nº 8.212/91, /c artigo 11, inciso III, do Decreto nº 70.235/72. Processo Anulado.
Numero da decisão: 206-01.851
Decisão: ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos em anular, por vício formal, a NFLD. Fez sustentação oral o(a) advogado(a) da recorrente Dr(a). Luis Henrique Marotti Toselli, OAB/SP n°207.173.
Nome do relator: CLEUSA VIEIRA DE SOUZA
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CONFERE COMO ORIGINAL CCO2/C06 Brasilla. Fls. 1.899 • Mediambira Isto Mat. Siam 75274a MINISTÉRIO DA FAZENDA tt SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - SEXTA CÂMARA Processo n° 37311.002241/2004-21 Recurso n° 151.118 Voluntário Matéria RAT- RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO - APOSENTADORIA ESPECIAL Acórdão n° 206-01.851 Sessão de 05 de fevereiro de 2009 Recorrente ROCA BRASIL LTDA Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/1999 a 31/12/2003 CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO. ADICIONAL DE APOSENTADORIA ESPECIAL. AFERIÇÃO INDIRETA. ARBITRAMENTO.AUSÊNCIA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL NO ANEXO FLD. VÍCIO INSANÁVEL. NULIDADE. A ausência do fundamento de direito que autoriza o procedimento de arbitramento, determina a nulidade do lançamento em decorrência de vício formal insanável, nos termos do artigo 37 da Lei n° 8.212191, /c artigo 11, inciso III, do Decreto n°70.235/72. Processo Anulado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. r COMF Sexta Câmara Processo na 37311.002241/2004-21 CONFERE COM O ORIGINAL CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.851 Bras111a, F15 1.900 Moda Ed Ira to Mat. Slan 782743 ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos em anular, por vício formal, a NFLD. Fez sustentação oral o(a) advogado(a) da recorrente Dr(a). Luis Henrique Marotti Toselli, OAB/SP n°207.173. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente tee CLEUSA VIElltrDE---SOUZA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 2° COPE Sexta Camara CONFERE COM O ORIGINAL Processo n°37311.002241/2004-21 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.851 Bres1114, 6 Lça_ Fls. 1.901 Maria mel to Mat. 514po 752748 Relatório Trata-se de recurso interposto contra a Decisão-Notificação que julgou procedente o débito lançado contra a empresa acima identificada. O crédito previdenciário lançado contra a empresa em epígrafe, constante da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito —NFLD n° 35.543.162-9, de acordo com o relatório fiscal, fls. 75/82, refere-se a contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à parte da empresa, relativa à aliquota adicional — exposição de trabalhadores a riscos ocupacionais, prevista no § 6° do artigo 57 da Lei n° 8213/91, com a redação dada pela Lei n° 9732/98 e alterações posteriores, à contribuição destinada ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (art. 22 inciso II da Lei n° 8212/91), no período de 04/1999 a 12/2002. Segundo o Relatório Fiscal, da análise dos documentos apresentados, conclui-se que ficou demonstrado a fragilidade a que se reveste o gerenciamento, pela empresa, de seu ambiente de trabalho, caracterizada por elementos próprios (PPRA, PCMSO, LTCAT, PPP) bem como, pelos programas de prevenção e pelo uso de equipamentos de proteção individual — EPI, os quais não refletem a legal e necessária convicção do correto enquadramento de todos os trabalhadores expostos a agentes nocivos, sujeitos à concessão de benefícios previdenciários, custeados pelas contribuições adicionais citadas. O laudo técnico, elemento de suma importância na condução do controle e gerenciamento do ambiente de trabalho quando apresentado o foi de forma insatisfatória e conflitante, por conseqüência, não restou outra alternativa a não ser apurar as contribuições devidas por aferição indireta. Embora solicitado por meio de TIAD, a empresa não apresentou Perfil Profissiográfico Previdenciário —PPP, de empregados ali relacionados, caracterizando a não confecção dos mesmos em época oportuna. Tempestivamente o contribuinte apresentou sua contestação, fls. 341/362, em que alegou, em síntese, a nulidade da NFLD, eis que restou comprovada a afronta aos princípios da verdade material, impessoalidade, motivação e à garantia constitucional da ampla defesa; que foram indevidamente desconsiderados os documentos apresentados pela impugnante, os quais tratam das condições de insalubridade e periculosidade do ambiente do trabalho e seus estabelecimentos, seguindo as determinações legais e regulamentares aplicáveis,não se verificando as inconsistências pretendidas pela fiscalização. Alegou que não se trata de caso de aplicação do método de aferição indireta e a base de cálculo apurada pela fiscalização está incorreta. Juntou aos autos, os documentos de fls. 363/1750. Em face das alegações do contribuinte, a Seção de Análise de Defesas e Recursos da Gerência Executiva do INSS em Jundiaí/SP, os autos foram baixados em diligência, conforme despacho de fls. 1753, resultando no Relatório Fiscal Complementar de fls. 1754. 3 - - _ OC/MF Sexta Camara CONFERE COM O ORIGINAL• Processo n° 37311.002241/2004-21 BrasIllajá-gtaiinaL CCO2C06 Acórdão n." 206-01.851 Fls. 1.902Maria rrelra nto Mat. Mapa 752748 Intimada, a empresa manifestou-se, fls. 1758/1759, no sentido de que a simples menção da legislação supostamente não atendida pela Recorrente, seria suficiente para afastar a hipótese de cerceamento de defesa argüida em sua impugnação e garantir a aplicação da tributação por aferição indireta. Que a autuação em comento, por ser oriunda das condições ambientais de trabalho, deveria necessariamente, estar embasada em perícias ou alegações técnicas sobre em quais pontos e aspectos os laudos da Requerente não condizem com as respectivas normas regulamentadoras. A Secretaria da Receita Previdenciaria em Jundiá/SP, por meio da Decisão- notificação n° 21.426.4/0084/2005 (fls. 1765/1787) julgou procedente o lançamento. trazendo a referida decisão, a seguinte ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL — CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA APOSENTADORIA ESPECIAL. I- Se a empresa não gerenciar adequadamente os agentes nocivos existentes no ambiente do trabalho, se as condições realizadas forem insatisfatórias e se os documentos que apresentar não foram conclusivos, será exigida a contribuição pra o financiamento da aposentadoria especial. LANÇAMENTO PROCEDENTE. Inconformada com a decisão, a notificada apresentou recurso a este Conselho, razões expendidas às fls.1795/1835, em que reproduz as razões aduzidas em sua impugnação, alegando, em síntese, o seguinte: A invalidade do ato fiscalizatório, porquanto é de concluir pelos dispositivos legais que regula a matéria , que o fato gerador do adicional do SAT somente ocorre em relação aos segurados que laborem em condições de exposição de riscos relativos à insalubridade. Dessa forma, resta patente que qualquer fiscalização do INSS que tenha por objeto determinar se o empregador está ou não recolhendo a contribuição adicional, na forma prevista no artigo 57 da Lei n° 8213/91, necessariamente deve apurar as condições efetivas de trabalho às quais estão submetidos os empregados. Que as AFPS que lavraram a presente NFLD não apuraram as condições ambientais de trabalho dos empregados da Recorrente, mas apenas desconsideram seus laudos técnicos de condições ambientais sob o equivocado argumento de que não satisfazem as normas que os regulamentam, substituindo-os por meras presunção de periculosidade ou insalubridade e portanto de ocorrência de fatos geradores desta contribuição; devendo, por essas e outras razões, a presente NFLD ser considerada nula. Reitera que a NFLD debatida é fruto de método de aferição indireta, sem que as AFPS tenham indicado o fundamento legal para sustentar tal aplicação. Tal fato, por si só enseja a nulidade desta autuação, por falta de fundamento legal, nos termos da legislação em vigor. Ressalta que o fundamento legal que supostamente conferiria a legitimidade à aplicação do arbitramento em tela, tampouco foi discriminado no relatório complementar da NFLD. c; 4 r CC/MF Sexta Câmara CONFERE COMO ORIGINAL Processo n°37311.002241/2004-21CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.851 Munia 22_ Fls. 1.903 Maria n mira nto Mat.. Slipe 752748 Alega que os documentos apresentados, que tratam das condições de risco de seus empregados não são deficitários e nem incompatíveis, pois sempre estiveram e estão de acordo com as formalidades legais exigidas e que por se tratar de documentos estritamente técnicos, a análise dos seus respectivos conteúdos encontra-se fora do campo de atuação das AFPS, cabendo a avaliação dos laudos apresentados a pessoas especializadas para esta função. Que a autoridade julgadora entendeu que seria dispensável a participação de profissionais especializados no lançamento guerreado, por entender que os próprios fiscais possuem a capacidade técnica presumida para fins de desconsiderar os laudos ambientais apresentados pela recorrente, que esse argumento não merece prosperar, pelo simples fato de que a premissa adotada no raciocínio em questão não possui pertinência lógica com sua conclusão O fato de a lei outorgar competência para .que os agentes fiscais verifiquem o cumprimento das obrigações previdenciárias não significa, de maneira, alguma, que foi • conferida a tais pessoas capacidade técnica para avaliar, criticar ou desconsiderar laudos emitidos por especialistas. Argumenta que os documentos objeto da controvérsia que se trava nestes autos, são fruto de apurado trabalho técnico dos profissionais envolvidos, de reconhecida capacidade em seus respectivos campos de atuação, e que estabelecem de maneira muito sólida a posição da empresa a respeito do tema. A desconsideração desta documentação, portanto, somente poderia ser feita também por técnicos especializados. Tece considerações sobre o critério de apuração por aferição indireta, alegando que foi incorreta apuração da base de cálculo arbitrada. Argúi violação ao princípio da motivação e do cerceamento de defesa, porquanto não consta da NFLD de forma clara e precisa os eventuais dispositivos legais que se entendam infringidos pelo sujeito passivo. Concluiu solicitando seja conhecido e provido o presente recurso, para o fim de que seja reformada a decisão de primeira instância. A Secretaria da Receita Previdenciária — Unidade de Jundiaí ofereceu contra- razões (fls. 1853/1880). É o Relatório. Voto Conselheira CLEUSA VIEIRA DE SOUZA, Relatora Presentes os pressupostos de admissibilidade, sendo tempestivo e preparado com o respectivo depósito recursal de acordo com a legislação em vigor. Antes de proceder à análise de mérito das razões do presente recurso, cumpre apreciar as preliminares de nulidade suscitadas. A primeira delas diz respeito ao fato de que a NFLD debatida é fruto de método de aferição indireta, sem que as AFPS tenham indicado o fundamento legal para sustentar tal aplicação. Tal fato, por si só enseja a nulidade desta autuação, por falta de fundamento legal, nos termos da legislação em vigor. Ressalta que o fundamento legal que supostamente conferiria a legitimidade à aplicação do arbitramento em tela, tampouco foi discriminado no relatório complementar da NFLD. CC.41F Sem, tr.—A • CONFERÇCOM Processo n° 37311.002241/2004-21 CCO7JC06 Acórdão n.° 206-01.851 BrasIlla, p Fls. 1.904 Marta Edna *Ira nto Mat. 3Iape 762748 De fato, conforme consta do Relatório fiscal da NFLD consta a informação de que o crédito foi apurado por arbitramento, e, embora a aferição indireta seja um meio de que pode se valer a fiscalização para a busca do tributo de obrigação do contribuinte sob ação fiscal, é imprescindível que haja por parte da fiscalização a demonstração da necessidade para a utilização do procedimento, seja pela ausência de documentos solicitados seja pela sua apresentação deficiente, por não espelharem a realidade material ou mesmo formal de modo a ensejar que a apuração somente poderá se dar por elementos indiretos que indiquem aquilo que deve ser tributado. Embora se reconheça que a adoção da aferição indireta, seja essencial para muitos atos de fiscalização, é, sem qualquer dúvida, uma medida excepcional, que visa à demonstração daquilo que não se conseguiu apurar de forma normal, ainda que seja desconsiderando contabilidade, documentos ou requalificando determinadas situações jurídicas, presumindo realidade diversa da formalmente encontrada. No presente caso, embora essa necessidade tenha sido devidamente demonstrada, porquanto, dos documentos foram apresentados de forma deficiente, não houve a indicação do dispositivo legal que o contempla (que no caso seria o § 3° do artigo 33 da Lei n° 8212/91), seja no Relatório Fiscal ou no Relatório fiscal complementar, seja no anexo "Fundamentos Legais do Débito- FLD". A omissão desta cautela vicia todo o procedimento, em razão da flagrante violação do Princípio do Devido Processo Legal, da Ampla Defesa e do Contraditório, tomando deficiente a motivação da NFLD, e conseqüentemente atingindo sua própria validade, conforme legislação de regência. Assim, pelas razões expostas, o lançamento não observou as formalidades legais exigidas para a sua constituição, mormente o art. 37 da Lei n° 8212191, razão porque VOTO no sentido de CONHECER DO RECURSO, para, no mérito, ANULAR A NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO — NFLD, POR VÍCIO FORMAL. Sala das Sessões, em 05 de fevereiro de 2009 CLEUSA VIEIRA DE OUZA 6 Page 1 _0042800.PDF Page 1 _0042900.PDF Page 1 _0043000.PDF Page 1 _0043100.PDF Page 1 _0043200.PDF Page 1

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Numero do processo: 37172.002529/2005-19
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 04 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Dec 04 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1993 a 31/12/1998 PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. NFLD. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS, HOMOLOGAÇÃO E DECADÊNCIA. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS FIXADAS NO CTN. I - Segundo a súmula nº 8 do Supremo Tribunal Federal, as regras relativas a homologação e decadência das contribuições sociais, diante da sua reconhecida natureza tributária, seguem aquelas fixadas pelo Código Tributário Nacional. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 206-01.717
Decisão: ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas. Vencidas as Conselheiras Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira e Bernadete de Oliveira Barros, que votaram por declarar a decadência somente até a competência 11/1997. Apresentará Declaração de Voto o(a) Conselheiro(a) Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira. Ausente ocasionalmente o conselheiro Lourenço Ferreira do Prado.
Nome do relator: ROGERIO DE LELLIS PINTO
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Siape 731683 •/fr t-:81 ez•4•''' MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES : SEXTA CÂMARA Processo n° 37172.002529/2005-19 Recurso e 149.189 Voluntário Matéria ÓRGÃO PÚBLICO - CARGO COMISSIONADO Acórdão lis 206-01.717 Sessão de 04 de dezembro de 2008 Recorrente ESTADO DE MINAS GERAIS-GOVERNO Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCLÁRIA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1993 a 31/12/1998 PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. NFLD. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS, HOMOLOGAÇÃO E DECADÊNCIA. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS FIXADAS NO CTN. I - Segundo a súmula n° 8 do Supremo Tribunal Federal, as regras relativas a homologação e decadência das contribuições sociais, diante da sua reconhecida natureza tributária, seguem aquelas fixadas pelo Código Tributário Nacional. Recurso Voluntário Provido// Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. l ME - SEGUNDO CO NNELHO DE CONTR1131~ CONFERE CO510 fwIntNAL .,Processo tf 37172.002529/2005-19 Brasília. /20 I C).—... ,. CCO2/C06 Acórdão 6.° 206-01.717 elri Fls. 214 Maria de Fm' ,, toeira de Carvalho Mat. Siape 751683 ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas. Vencidas as Conselheiras Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira e Bemadete de Oliveira Barros, que votaram por declarar a decadência somente até a competência 11/1997. •Apresentará Declaração de Voto o(a) Conselheiro(a) Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira. Ausente ocasionalmente o nselheiro Lourenço Ferreira do Prado ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente (• ope R' e. :. • "DE LELLIS PINTO 12,1 a ir Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Bemadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 ne~. b. cum O Processo n°37172.002529/2005-19 MF - SEGUNDO cri nTç CCO2/C06 coNt:gAcórdão n.°206-01.717 11 D .HO E C0t4TRIB 1 Fls. 215 nreinINAL Brasília, O de Fás' ck.„ Maria -e`2 Relatório mai. Si ape 7042e3Cuvalbo Trata-se de recurso voluntário interposto pelo ESTADO DE MINAS GERAIS — GOVERNO, contra decisão-notificação exarado pela extinta Secretaria da Receita Previdenciária, a qual julgou procedente a presentes Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, no valor originário de R$ 6.060.761,95 (seis milhões sessenta mil setecentos e sessenta e um reais e noventa e cinco reais), tendo como fato imponível as remunerações pagas a segurados não efetivos ocupantes de cargos em comissão, servidores designados e aqueles cujo emprego público transformaram-se em função pública, todos não vinculados a Regime Próprio de Previdência. Em recurso, sustenta o Estado-recorrente que por força de decisão liminar proferida em Mandado de Segurança os servidores aqui abrangidos estão incluídos no seu Regime Próprio de Previdência, não podendo prevalecer a presente exigência. Aduz ser necessária a realização de prova pericial, a fim se apurar adequadamente o seu eventual débito com a Previdência. Reclama da decadência do direito do Fisco constituir o presente crédito, tendo em vista o transcurso dos prazos previstos no CTN. No mérito, tenta demonstrar que os servidores objeto da presente NFLD estariam sim incluídos no seu Regime Próprio de Previdência, para na seqüência encerrar requerendo o provimento do seu recurso. A extinta SRP apresentou contra-razões, onde pugna pela manutenção do débito. É o relatório. Voto Conselheiro ROGÉRIO DE LELL1S PINTO, Relator Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos. Alega o contribuinte em sede de preliminar, que o crédito tributário em questão, teria sido alcançado pela decadência, haja vista a extrapolação do qüinqüídio fixado pelo CTN, o que acredito faz com razão. Sem embargos, é sabido que a questão do prazo decadencial das contribuições sociais, foi objeto de constantes e ácidas discussões tanto no âmbito doutrinário, quanto jurisprudencial. Analisando a matéria, o E. STJ, por meio de seu plenário, fixou seu entendimento e em decisão unânime, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/91, que fixa o prazo de 10 anos para a decadência das contribuições sociais, reconhecendo a prevalência do prazo quinquenal previsto no CTN. Na esteira do entendimento exarado pelo STJ, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária, e também de forma unânime, reconheceu o mesmo vicio 3 _ MF - SEGUNDO CONISELHO DE COFMUBUINTES CONFERE COM O nit IGIN AL --- • Processo n°371 gramãe, 9‘) 5-rai — CCO2/C06 Acórdão ri? 206-01.717 Fls. 216 magia de Fa 1 I , Carvalho Mat. Siape 751683 constitucionalidade que pairava sobre as diretrizes insertas no art 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, entendendo que os prazos decadências das contribuições sociais, onde se incluem as previdenciárias, devem respeitar os limites temporais do CTN, norma geral a quem a Constituição atribui a prerrogativa de tratar o tema. Eliminando as divergências intetpretativas que impediam a aplicação prática dos prazos decadenciais fixados na norma Codificada em relação às contribuições previdenciárias, o STF acabou por editar a súmula vinculante n° 8, impondo a sua observância pelas demais instâncias judiciárias e administrativas. A referida súmula restou vazada nos seguintes termos: "SÃO INCONSTITUCIONAIS O PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 5° DO DECRETO-LEI N° 1.569/1977 E OS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI N° 8.212/1991, QUE TRATAM DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO". Assim é que, hoje resta inequívoca que a decadência das contribuições previdenciárias, encontram-se reguladas pelas normas e prazos fixados pelo Código Tributário Nacional, não devendo, portanto, qualquer observância às inconstitucionais previsões do art 45 e 46 da Lei n°8.212/91. Se encontra-se resolvida a aplicação do CTN no que tange a decadência das contribuições previdenciárias, o mesmo não se pode dizer em relação a qual regra deve ser aplicada, ou seja, em todas as situações a do § 4° do art 150, cuja contagem @ara fins de homologação) se dá a partir da ocorrência do fato gerador, ou se o art. 173, I, que diz que o referido cálculo se inicia a partir do 1° dia do exercício seguinte aquele em que o débito poderia ser constituído. Em verdade, as contribuições previdenciárias são inegavelmente tributos sujeitos a homologação por parte do Fisco, na medida em que a legislação previdenciária confere ao próprio contribuinte o dever de antecipar o recolhimento dos valores que lhe são reputados, justamente a situação definida no caput do art 150 do CTN. Como efeito, mesmo em se tratando de tributos ditos homologáveis, parte da doutrina vem reconhecendo, na esteira da jurisprudência do próprio STJ (Resp 757922/SC), que a regra prevista no § 4° do art 150 do CTN, somente se aplicaria naquelas situações onde o contribuinte efetivamente tenha efetuado algum recolhimento, sobre o qual caberia então ao Fisco pronunciar-se em 05 anos, sob pena de, transcorrido esse prazo, não mais poder constituir o débito remanescente. Para os defensores dessa tese, portanto, a contagem do prazo para que a Fazenda Pública efetue a referida homologação a partir da ocorrência do fato gerador, somente ocorre naquelas hipóteses em que o contribuinte tenha efetuado algum recolhimento. Do contrário, não havendo antecipação alguma por parte do contribuinte, não haveriam valores a serem homologados, e por conseqüência, incidindo a partir de então regra geral de decadência fixada no art. 173 do Códex. Não obstante esse raciocínio, filio-me aqueles que acreditam que o fator preponderante para a aplicação da regra contida no mensurado § 4° do art. 150, diz respeito ao próprio regime jurídico do tributo, de forma que o fato da legislação conferir o dever de antecipação do recolhimento do tributo ao contribuinte, sem qualquer prévia verificação deoc, 4 MF - stounon 110 DE CONnffi t "NTES CONFERI 011 . . O nrnnINAL Processo n°37172.002529/2005-19 tr2 CCO2/C06 Acórdão ri, 206-01.717 Fls. 217 4•4n-• - Maria de Fa .• ea leira de Cama° Mat. Siapc 751443 Fisco, nos é suficiente para a incidência do mencionado dispositivo legal, sendo, em verdade, regra a regular a situação telada. Desta feita, temos que a nosso ver, e na linha do que diz o abalizado professor Alberto Xavier, in Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro, 3a Ed Pág. 100, "o que é relevante, pois, é saber se, em face da legislação, o contribuinte tem ou não o dever de antecipar o pagamento," (...) "a linha divisória que separa o art. 150 § 40 do 173 do CTN está, pois, no regime jurídico do tributo (...)". De qualquer forma, e alheios à discussão acima citada, os débitos constantes da presente NFLD encontram-se decadentes, mesmo que consideremos a regra do art. 173 do CTN, haja vista que as competências envolvidas nesta NFLD são de 01/93 a 12/98, tendo o lançamento sido concluído, com a devida cientificação do sujeito passivo, em 08/01/04, portanto, há mais de 07 anos do último período. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer do recurso interposto, para acatar a preliminar aventada pelo Contribuinte, e reconhecer a decadência das contribuições ora lançadas. Sala das Sessões, em 04 de dezembro de 2008 R 1B EiELLIS PINTO Processo e 37172.002529/2005-19 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.717 Fls. 218 - StGA)14:2201f)(;.41:11.E: to\"0444 R.1.1trrifTliiiiiM ibtrr: elfr lie I' n 6. a ki.c Cievallw nia. Mat. Siape 75 tbio Declaração de Voto Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA Divirjo do entendimento do ilustre Conselheiro no sentido da aplicação do prazo decadencial. Nesse sentido, quanto a aplicação da decadência qüinqüenal, subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei 8212/91 (10 anos), outrora defendido à decisão do STF, proferida recentemente. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, profiro meu entendimento. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n ° 8, senão vejamos: Súmula Vinculante n° 8 - "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de pronto, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei." Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela Seção no Recurso Especial de n° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - 155. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N° 406/68. ANALOGIA. 6 ME . SEGUE' nn ro l:"Wl.140 DE CUM .10 g:MAL COM. tç R. Processo n°37172.002529/2005-I9 t CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.717 1 rill olf fls. 219 a Maris de Fé ir meiga de Carvalho Mat. Siapc 7M683 IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATiCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO 3. 0 DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO ST'J. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CIN. I. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.° 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afd de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445137/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STO. 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei 77,02141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nbs autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQ.1n0, o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a fixaç'ào dos honorários advocaticios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, ,f 4°, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RI, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/5TF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (P.(cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele 7 _ MF Stki l riljn:“1.H0 DE CONTR1131. •CONVb • • onynniNAL 4.4 Processo n°37172.002529/2005-19 &Wh*. 90_ ' CCO2/C06 Acórdão n.• 206-01.717 g Fls. 220 Marie de Fátima - sra arvalho Mst Saape 751683 em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II- da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra- se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (h) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iis) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3° Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do CT7V), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4 0, e 173, do CnT, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, afim de configurar desarrazoado prazo decadencial decerta 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTIV), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do CTN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por 8 MF - SE.Caltion r. • WSE1.1-0-DE CONEeRI: tom 0 s 't /GINAL Processo n°37172.002529/2005-I9 Basais. 217 dOaa RO' CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.717 Fls. 221 Maria de Fatima toeira de Carvalho Mat. Siape 7516113 homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4 do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não focar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notcação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dias a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notcação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do C7N e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do C77V, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formaL Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo ártico, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponlveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido." (GRIFOS NOSSOS). &-*/) 9 MF SEGUNN ' T.L1-10 DE CONTRIBUNTES COM "_1(t. t1M O nt trINAL Processo n°37172.002529/200519 Brasília. #21-2 ,03 CCOVC06 Acórdão n.° 206-01.717 ' Fls. 222 Maria de Fát rA Carvalho Mat. Sispe 751683 Podemos extrair da referida decisão as seguintes orientações, com o intuito de balizar a aplicação do instituto da decadência qüinqüenal no âmbito das contribuições previdenciárias após a publicação da Súmula vinculante n°8 do STF: Conforme descrito no recurso descrito acima: "A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, V Ed., Max Limonad, págs. 163/210). O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, nos casos de lançamentos em que não houve antecipação do pagamento assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Já em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, aplica-se o disposto no § 4°, do artigo 150, do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, Senão vejamos o dispositivo legal que descreve essa assertiva: "Art 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. 10 — — — MF SEGUNDO relYçhl. HO DE COtfrRIBI-"TES I CONFERE cOnt O esinINAL Processo rr 37172.002529/2005-19 Eirmait_fié) I 0 CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.717 iø 223 Maria de Si coara Carvalho Mat. Siapc 751683 § I° - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. § 2° - Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3° - Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4°- Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." (grifo nosso). Contudo, para que possamos identificar o dispositivo legal a ser aplicado, seja o art. 173 ou art. 150 do CTN, devemos identificar a natureza das contribuições omitidas para que, só assim, possamos declarar da maneira devida a decadência de contribuições previdenciárias. No caso, podemos identificar tratar-se de fatos geradores não reconhecidos pelo recorrente, visto que o mesmo entendia que os comissionados, e contratados poderiam estar vinculados ao RPPS e por conseguinte dispensados do recolhimento para o RGPS. Nestes casos, incabível considerar que houve pagamento antecipado, simplesmente, porque caso não ocorresse a atuação do fisco, nunca haveria o referido recolhimento. Tal fato pode ainda ser ratificado, pela não informação, por parte do contribuinte do salário de contribuição em GFIP. Nesse caso, toda a máquina administrativa, em especial a fiscalização federal terá que ser movida para identificar a existência pontual de contribuições a serem recolhidas. Não é algo que se possa determinar pelo simples confronto eletrônico de declarações e guias de recolhimento. Dessa forma, em sendo desconsiderada a natureza tributária de determinada verba, como poder-se-ia considerar que houve antecipação de pagamento de contribuições. Entendo que só se antecipa, aquilo que se considera. Na verdade, entendo ser aplicável em regra o art. 173 do CTN, só passando para o § 4° do art. 150, nos casos em que se comprova o efetivo recolhimento, ou melhor, a antecipação de um recolhimento. Por fim, outro ponto que entendo pertinente, e que, embora não interfira diretamente na declaração de toda contagem de prazo decadencial, venha a ser relevante em determinados lançamentos como é o caso deste, é considerar como marco inicial para determinação das contribuições que se encontram decaídas a data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Neste caso, considerando que no âmbito da Fiscalização previdenciária, com a extinção do TIAF, assumiu o Mandado de Procedimento Fiscal — MPF status de conferir validade ao procedimento fiscal, ou seja, que o MPF é o instrumento que visa dar conhecimento ao sujeito passivo quanto aos atos da ação/auditoria fiscal em si, cuja ciência dt II 84F- SEGUNDO CO"Q r.1. HO DE coNTRIB CoNf P IN. O 7. "ninke,r4L Processo ri 37172.002529/2005-19 Brasília. ' .0 CCO2/C06 Acórdão st' 206-01.717 ,42,0) Rs. 224 Alaria de fa • de Carvalho Mat. Siape 751613 deverá ser dada por ocasião do início do procedimento fiscal, e que o mesmo se extingue com o registro no termo próprio que é o TEAF, lavrado quando do término da auditoria para cientificar do sujeito passivo do término do procedimento, será a ciência desse instrumento o marco a ser considerado para cálculo do prazo decadencial. Assim sendo, o MPF marca o inicio do procedimento fiscal de constituição do crédito tributário, bem como, por conseqüência, serve também de marco para determinação das contribuições que já não podem ser exigidas. Considerar-se-á a data da cientificação do MPF como marco inicial para contagem retroativa das contribuições que poderão ser englobadas no lançamento que se busca concretizar. Entendo que tal raciocínio, respaldado no teor do acórdão da 1* Sessão STJ, trazido a baila para respaldar este julgamento, que a data do MPF somente pode ser aplicável nos casos de contagem de prazo decadencial consubstanciado no art. 173 do CTN, onde o Parágrafo único é claro em prenunciar dita possibilidade. No presente caso, os fatos geradores ocorreram entre as competências 01/1993 a 12/1998, o lançamento foi realizado em 08/01/2004, porém o procedimento teve inicio ainda no ano de 2003, com a cientificacão ao sujeito passivo do MPF, dessa forma, em considerando a aplicação do art. 173 c/c Parágrafo único, encontram-se alcançados pela decadência qüinqüenal, as contribuições até a competência 11/1997. Sala das Sessões, em 04 de dezembro de 2008 ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA 12 It Page 1 _0014000.PDF Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014200.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014400.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014600.PDF Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014800.PDF Page 1 _0014900.PDF Page 1 _0015000.PDF Page 1

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Numero do processo: 11080.729498/2016-35
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Apr 06 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue May 30 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011 ÁGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. GLOSA. Os atos de reorganização societária registrados pela recorrente ainda que formalmente regulares, se não configuram uma efetiva aquisição de participação societária, mas mera permuta de ativos entre controladora e controlada, sendo correta a glosa dos valores amortizados como ágio efetuada pelo Fisco. ÁGIO. COMPLEMENTARIDADE DAS LEGISLAÇÕES COMERCIAIS E FISCAIS. EFEITOS. Os resultados tributáveis das pessoas jurídicas, apurados com base no Lucro Real, têm como ponto de partida o resultado líquido apurado na escrituração comercial, regida pela Lei nº 6.404/1976, conforme estabelecido pelo DL. 1.598/1977. O ágio é fato econômico cujos efeitos fiscais foram regulados pela lei tributária, com substrato nos princípios contábeis geralmente aceitos. Assim, os princípios contábeis geralmente aceitos e as normas emanadas dos órgãos fiscalizadores e reguladores, como Conselho Federal de Contabilidade e Comissão de Valores Mobiliários, têm pertinência e devem ser observadas na apuração dos resultados contábeis e fiscais. ÁGIO INTERNO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO CONTÁBIL. A ausência de um efetivo dispêndio (sacrifício patrimonial) por parte da investidora pela aquisição de participações em operações com empresas controladas revelam a falta de substância econômica das operações o que impede o seu registro e reconhecimento contábil, pois não há efetiva modificação da situação patrimonial.
Numero da decisão: 9101-006.547
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por voto de qualidade, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli, Alexandre Evaristo Pinto e Gustavo Guimarães da Fonseca que votaram por dar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Nome do relator: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011 ÁGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. GLOSA. Os atos de reorganização societária registrados pela recorrente ainda que formalmente regulares, se não configuram uma efetiva aquisição de participação societária, mas mera permuta de ativos entre controladora e controlada, sendo correta a glosa dos valores amortizados como ágio efetuada pelo Fisco. ÁGIO. COMPLEMENTARIDADE DAS LEGISLAÇÕES COMERCIAIS E FISCAIS. EFEITOS. Os resultados tributáveis das pessoas jurídicas, apurados com base no Lucro Real, têm como ponto de partida o resultado líquido apurado na escrituração comercial, regida pela Lei nº 6.404/1976, conforme estabelecido pelo DL. 1.598/1977. O ágio é fato econômico cujos efeitos fiscais foram regulados pela lei tributária, com substrato nos princípios contábeis geralmente aceitos. Assim, os princípios contábeis geralmente aceitos e as normas emanadas dos órgãos fiscalizadores e reguladores, como Conselho Federal de Contabilidade e Comissão de Valores Mobiliários, têm pertinência e devem ser observadas na apuração dos resultados contábeis e fiscais. ÁGIO INTERNO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO CONTÁBIL. A ausência de um efetivo dispêndio (sacrifício patrimonial) por parte da investidora pela aquisição de participações em operações com empresas controladas revelam a falta de substância econômica das operações o que impede o seu registro e reconhecimento contábil, pois não há efetiva modificação da situação patrimonial.

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AMORTIZAÇÃO. GLOSA. Os atos de reorganização societária registrados pela recorrente ainda que formalmente regulares, se não configuram uma efetiva aquisição de participação societária, mas mera permuta de ativos entre controladora e controlada, sendo correta a glosa dos valores amortizados como ágio efetuada pelo Fisco. ÁGIO. COMPLEMENTARIDADE DAS LEGISLAÇÕES COMERCIAIS E FISCAIS. EFEITOS. Os resultados tributáveis das pessoas jurídicas, apurados com base no Lucro Real, têm como ponto de partida o resultado líquido apurado na escrituração comercial, regida pela Lei nº 6.404/1976, conforme estabelecido pelo DL. 1.598/1977. O ágio é fato econômico cujos efeitos fiscais foram regulados pela lei tributária, com substrato nos princípios contábeis geralmente aceitos. Assim, os princípios contábeis geralmente aceitos e as normas emanadas dos órgãos fiscalizadores e reguladores, como Conselho Federal de Contabilidade e Comissão de Valores Mobiliários, têm pertinência e devem ser observadas na apuração dos resultados contábeis e fiscais. ÁGIO INTERNO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO CONTÁBIL. A ausência de um efetivo dispêndio (sacrifício patrimonial) por parte da investidora pela aquisição de participações em operações com empresas controladas revelam a falta de substância econômica das operações o que impede o seu registro e reconhecimento contábil, pois não há efetiva modificação da situação patrimonial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por voto de qualidade, acordam em negar-lhe provimento, AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 72 94 98 /2 01 6- 35 Fl. 2990DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.547 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.729498/2016-35 vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli, Alexandre Evaristo Pinto e Gustavo Guimarães da Fonseca que votaram por dar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Fl. 2991DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.547 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.729498/2016-35 Relatório Trata-se de Recurso Especial de Divergência interposto pela Contribuinte em face do acórdão nº 1302-005.725, proferido pela 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção do CARF, através do qual o colegiado decidiu, por unanimidade, rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, por maioria, NEGAR provimento ao recurso voluntário. A questão discutida nos autos e que repercute no recurso especial interposto pela Contribuinte refere-se à glosa de amortização de ágio em operações societárias, consideradas como não dedutíveis pela autoridade fiscal, por terem sido gerados internamente entre empresas do mesmo grupo econômico, sem alteração substancial na estrutura e sem propósito negocial. A Contribuinte foi cientificada eletronicamente do acórdão acima referido em e, tempestivamente, interpôs o recurso especial alegando divergência jurisprudencial quanto à possibilidade de se deduzir despesa com amortização de ágio interno. O Sr. Presidente da 3ª Câmara decidiu por dar seguimento ao recurso especial. No mérito do recurso, a Contribuinte defende em síntese: a) Que houve propósito negocial com a reorganização societária do grupo, processo que objetivou redução de custos, otimização de investimentos e maximização da eficiência, visando o fortalecimento de Conservas Oderich SA no seu segmento de mercado; b) Que o ágio registrado na operação tem substrato econômico lastreado em laudo de avaliação e de rentabilidade futura, conforme preconizam os arts. 20, § 2º, “b” do Decreto-Lei nº 1.598/1977 e o 385, § 2º, II do RIR/1999; c) Que a amortização do ágio é autorizada pelo art. 7º, III da Lei nº 9.532/1997 e art. 386, § 6º, II do RIR/1999; d) Que os atos praticados não constituem fraude à lei ou simulação. Encaminhados os autos à Procuradoria da Fazenda Nacional – PFN foram apresentadas suas tempestivas contrarrazões. Alega, em suma, que o ágio para existir deve decorrer de operação com propósito negocial e com substrato econômico. Pleiteia o não conhecimento do recurso especial por supostamente não haver indicação do dispositivo legal que seria objeto de divergência. Ao final, requer que seja negado provimento ao recurso especial, caso seja conhecido. É o relatório. Fl. 2992DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.547 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.729498/2016-35 Voto Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, Relator. O recurso especial é tempestivo e foi regularmente admitido. A PFN, em suas contrarrazões, questionou seu conhecimento, alegando que o recurso não teria indicado a legislação tributária objeto de divergência interpretativa. Não há razão para a alegação da Procuradoria. O recurso especial expressamente menciona quais os dispositivos normativos elencados no acórdão recorrido que são objeto de divergência, conforme seguinte passagem dele destacada (com destaques acrescidos): IV – MATÉRIA PREQUESTIONADA Com o objetivo de demonstrar o preenchimento dos requisitos legais exigidos para o fim de admissão do presente Recurso Especial, mormente o prequestionamento prescrito no art. 67, § 5º, do anexo II, do RICARF, segue a transcrição dos excertos da decisão recorrida, pelos quais se comprova o prequestionamento implícito e explícito da matéria e dos dispositivos legais contrariados e, portando, violados e passíveis de ensejar a admissão deste recurso. Vejamos: Trata-se de autos de infração lavrados para reduzir prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL do ano-calendário 2011, em razão de glosa de amortização de ágio, decorrente de operações societárias entre pessoas jurídicas pertencentes ao Grupo Oderich realizada no ano-calendário 2005, com reflexos no ano-calendário em análise. (...) Registre-se que a presente autuação é uma extensão dos mesmos fatos tratados no PAF n° 11065.722.073/2011-89, que teve por objeto lançamentos referentes aos anos-calendários de 2006 a 2009 (com decisão definitiva no âmbito do CARF) e do PAF n° 11065.725.343/2011-11, que retificou os saldos de prejuízo fiscal e da base negativa da CSLL para o ano-calendário de 2010 (julgado nesta mesma sessão, com base na sistemática de recursos repetitivos). Segue o resumo da situação, adaptada dos fatos descritos no Relatório de Ação Fiscal, na decisão recorrida e no recurso voluntário: 1) Em 10/10/2005, os sócios da ODEPAR, Marcos Odorico Oderich e Cláudio Oderich, aumentam seu capital social de R$ 1.000,00 para R$ 102.000,00, mediante a emissão de 101.000 novas ações ordinárias nominativas, sem valor nominal, e por eles mesmos inteiramente subscritas e integralizadas, mediante a transferência de 101.000 ações ordinárias nominativas integrantes do capital social de ODERICH IRMÃOS, pelo valor declarado em suas declarações da Pessoa Física, de R$ 101.000,00. Sobre tais ações recaía reserva de usufruto vitalício, firmado em 10/10/2005, em nome dos usufrutuários Marcos e Cláudio Oderich; Fl. 2993DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.547 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.729498/2016-35 2) Em 31/10/2005, os sócios da LUCPAR, Sra. Lucia Oderich Moreira, irmã de Marcos Odorico Oderich e de Cláudio Oderich, e Iguatemi Lucio Moreira, divorciado daquela senhora, decidem pelo aumento do capital social de R$ 1.000,00 para R$ 43.124.000,00, mediante a emissão de 43.123.000 novas ações ordinárias nominativas, sem valor nominal, totalmente subscritas pela nova acionista, a ODEPAR, e integralizadas mediante a transferência de 101.000 ações ordinárias nominativas integrantes do capital social de ODERICH IRMÃOS, gravadas com usufruto em nome de Marcos e Cláudio Oderich e avaliadas em R$ 43.123.000,00. Foi apresentado pela interessada "Laudo de Avaliação" elaborado em 10/05/2005, que contem a informação de que o valor foi apurado utilizando-se o método de fluxo descontado para um período de projeção de cinco anos, tendo como data base 31/12/2004. A LUCPAR foi constituída em 12/04/2001 e até o ano-calendário de 2004 apresentou as DIPJ como inativa. Segundo informações prestadas pelo contribuinte (em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 03), a LUC PAR não incorreu em custos e despesas (afora as despesas de registro societário) e não auferiu receitas nos anos-calendário de 2001 a 2004. 3) Com essa reestruturação societária, formou-se na LUCPAR um ágio de R$ 31.397.005,27, correspondente à diferença entre o valor da "aquisição" do investimento em ODERICH IRMÃOS (R$ 43.123.00,00) e o valor de patrimônio líquido do investimento "adquirido" (R$ 11.725.994,73). A Recorrente esclarece que na aquisição do investimento em ODERICH IRMÃOS, a incidência do TRPJ e da CSSLL, sobre a diferença decorrente da subscrição e da integralização das ações, ficou diferida na forma do art. 36, § 1°, II, da Lei n° 10.637/02. A empresa ODERICH IRMÃOS, cujas ações foram transferidas da empresa ODEPAR para a empresa LUCPAR cm 31/10/2005, gerando o ágio objeto da presente ação fiscal, era administrada, no ano-calendário de 2005, pelos sócios e diretores Marcos e Claudio Oderich, conforme Ata de Transformação de Sociedade Limitada em Sociedade por Ações, datada de 20/01/2004, que conferia aos mesmos poderes de administração pelo prazo de três anos. 4) Em 03/11/2005, a pessoa jurídica ODERICH IRMÃOS incorpora a LUCPAR ("operação reversa"), passando a registrar em sua contabilidade o ágio que a LUCPAR havia contabilizado na etapa anterior. A contribuinte apresentou "Proposta, Justificativa e Protocolo de Incorporação" (anexo I da Ata de Assembleia Geral Extraordinária da ODERICH IRMÃOS) e "Laudo de Avaliação", elaborado com base nas demonstrações contábeis da empresa incorporada (LUC PAR) de 31/10/2005. Fl. 2994DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.547 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.729498/2016-35 5) Em 31/12/2005, a ODERICH IRMÃOS foi incorporada pela CONSERVAS ODERICH (autuada). Consequentemente, o ágio foi transferido para a pessoa jurídica remanescente (CONSERVAS ODERICH), que passou a amortiza-lo a partir de 2006. A recorrente, que incorporou a empresa ODERICH IRMÃOS e que amortiza o ágio à razão de 10% ao ano desde o ano- calendário de 2006, sempre foi administrada pelos acionistas e diretores Marcos Odorico Oderich e Cláudio Oderich. conforme Atas de Assembleia Geral Ordinárias e/ou Extraordinárias apresentadas à fiscalização, e datadas de 01/03/2002, 01/03/2005, 05/03/2008 e 07/03/2011. A "Ata da Assembleia Geral Extraordinária" da CONSERVAS ODERICH aprovou a incorporação da ODERICH IRMÃOS, em conformidade com a "Proposta, Justificativa e Protocolo de Incorporação" (anexo I da referida Ata) e "Laudo de Avaliação", elaborado com base nas demonstrações contábeis da empresa incorporada em 30/11/2005. Consta no documento que a incorporação teve como justificativa atender ao preceito de reestruturação das atividades operacionais e administrativas, resultando na unificação das rotinas administrativas, principalmente aquelas contábeis e fiscais, com a consequente redução de tempo despendido na execução das tarefas e racionalização de documentos. Menciona, ainda, que a simplificação da estrutura legal e a redução dos custos administrativos e operacionais das duas empresas (incorporada e incorporadora), teria por objetivo maximizar a eficiência nas esferas organizacional, financeira e administrativa, em beneficio de seus usuários e consumidores, tomando menos onerosa a distribuição de juros sobre o capital próprio e facilitando a distribuição de lucros. Registre-se, a esta altura, que tenho por incontroverso que a reorganização societária na qual se formou e transferiu o ágio aqui discutido se deu internamente ao grupo econômico Oderich. Não bastasse a minuciosa descrição do Fisco quanto aos quadros societários e dirigentes de cada uma das pessoas jurídicas envolvidas (fls. 2237/2238), a própria recorrente o admite, ao se referir à "reorganização societária realizada no grupo ODERICH" (fl. 2689). Em tais circunstâncias, tenho que o cerne da questão não é a possibilidade, ou não de aproveitamento do ágio, autorizado pelos arts. 7º e 8° da Lei n° 9.532/1997, mas sim a própria formação dessa mais-valia, desvinculada de qualquer fundamento econômico e originada de atos meramente aparentes, sem substância ou existência real, ainda que formalmente regulares. Não é concebível, econômica e contabilmente o reconhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o registro de ágio, em transações como essas, somente seria concebível se realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros Fl. 2995DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.547 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.729498/2016-35 interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas na literatura internacional como "arrn s length". Portanto é nosso entendimento que essas transações não se revestem de substancia econômica e da indispensável independência entre as partes para que seja passível de registro. mensuração e evidenciação pela contabilidade." (Os grifos constam do original). No caso concreto, como visto, as operações societárias foram integralmente realizadas dentro do grupo econômico (mesmas pessoas físicas e jurídicas), em curto espaço de tempo, sem qualquer desembolso, sendo que, ao final das operações, tudo retomou ao status ano ante, no que toca às participações societárias, mas com a apropriação de "ágio". As operações não revelaram qualquer propósito negocial ou necessidade societária, nem modificarana algum aspecto da organização empresarial do grupo económico. Em 10/10/2005 os irmãos Srs- Marcos e Cláudio Oderich eram os únicos SÓCiOS da ODEPAR. e esta controlava diretamente a IRMÃOS ODERICH. Em 03/11/2005 a LUC PAR já havia entrado e saído do panorama, e novamente os irmãos Srs. Marcos e Cláudio Oderich eram os únicos sócios da ODEPAR e esta controlava diretamente a IRMÃOS ODERICH. Mas agora havia um ágio, supostamente amortizável, registrado na IRMÃOS ODERICH. Nenhuma riqueza nova foi gerada, nenhum pagamento foi feito para a aquisição de uma riqueza inédita, externa ao grupo econômico. (...) Dessa forma, estando prequestionada a matéria e os dispositivos normativos mencionados, a ora Recorrente ingressa no mérito deste Recurso, demonstrando-se a contrariedade aos mesmos pelo julgamento citado. Além de restarem evidenciados os dispositivos legais que seriam objeto de divergência interpretativa, não há como afastar a similitude entre os casos cotejados, que tiveram decisões diversas, restando caracterizada a divergência prevista no art. 67 do Anexo II do RICARF. Ante ao exposto, voto por conhecer do recurso especial. Mérito No mérito, conforme relatado trata-se de examinar conjunto de operações societárias realizadas pela Recorrente junto com outras empresas que compõem o mesmo grupo econômico que estão sob controle dos mesmos sócios e que, ao final, resultaram no reconhecimento pela Contribuinte de ágios nas operações e cuja amortização foi objeto de glosa pela fiscalização. Antes de adentrar ao exame das operações e da divergência jurisprudencial estabelecida em relação à elas, julgo oportuno tecer algumas considerações acerca da questão da amortização do ágio em face de reorganizações societárias, que vem sendo largamente utilizado e discutido enquanto mecanismo de planejamento tributário das empresas. Tal discussão é bastante tormentosa, o que se revela na própria jurisprudência administrativa, e não está imune a algum grau de subjetividade por parte dos intérpretes e aplicadores do direito. Da liberdade de auto-organização do contribuinte Fl. 2996DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.547 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.729498/2016-35 A primeira questão a ser analisada refere-se à liberdade de auto-organização do contribuinte, tida como absoluta pelos intérpretes e doutrinadores liberais, que defendem que “o Fisco só pode cobrar (tributos) mediante tipicidade fechada e legalidade estrita” enquanto que o contribuinte pode fazer tudo que não está restringido pela lei. Desta visão decorre o entendimento de que atendidos os aspectos puramente formais dos atos e operações do contribuinte, independente de seu conteúdo real, nenhuma objeção pode ser feita pelo Fisco. Tal visão desconsidera o aspecto finalístico da lei e sua interpretação sistêmica. Não há dúvidas de que o contribuinte tem ampla liberdade de se auto-organizar, inclusive no sentido de adotar as opções negociais que lhe propiciem a menor carga tributária possível. Esta liberdade de auto-organização, no entanto, não é absoluta; está sujeita a restrições, como o respeito à livre concorrência, à boa fé, à função social da empresa, etc. Tampouco se aplica às hipóteses de simulação, fraude à lei e abuso de direito. Um dos poucos doutrinadores a tratar do tema sem o viés estritamente liberal, Marco Aurélio Greco leciona que “não há dúvida de que o contribuinte tem o direito encartado na Constituição Federal, de organizar sua vida da maneira que melhor julgar. Porém, o exercício desse direito supõe a existência de causas reais que levem a tal atitude. A auto- organização com a finalidade predominante de pagar menos imposto configura abuso de direito, além de poder configurar algum outro tipo de patologia do negócio jurídico, como, por exemplo, fraude à lei” 1 . Nesse sentido, observa Greco que “a possibilidade de serem identificadas situações concretas em que os atos realizados pelos particulares, embora juridicamente válidos, não serão oponíveis ao Fisco, quando forem fruto de um uso abusivo do direito de auto- organização que, por isso, compromete a eficácia do princípio da capacidade contributiva e da isonomia fiscal” 2 . A observância aos princípios da capacidade contributiva e da isonomia fiscal na interpretação e aplicação da lei tributária, especialmente quando se trata do Imposto de Renda, revela-se de todo pertinente, não podendo tais princípios serem subjugados ou simplesmente esquecidos em face do direito de auto-organização do sujeito passivo. “A eficácia do princípio da capacidade contributiva está em assegurar que todas as manifestações daquela aptidão sejam efetivamente atingidas pelo tributo” 3 . E, “na medida em que a lei qualificou uma determinada manifestação de capacidade contributiva como pressuposto de incidência de um tributo, só haverá isonomia tributária se todos aqueles que se encontrarem na mesma condição tiverem de suportar a mesma carga fiscal. Se, apesar de existirem idênticas manifestações de capacidade contributiva, um contribuinte puder se furtar ao imposto (ainda que licitamente), esta atitude estará comprometendo a igualdade, que tem dignidade e relevância até mesmo maiores que a proteção à propriedade (CF, artigo 5º)” 4 . Desta feita, não há que se falar em liberdade de auto-organização quando o ato praticado visa única e exclusivamente a reduzir o tributo devido, pois “a carga tributária decorre da lei e não pode ficar ao sabor da ‘criatividade’ do contribuinte. Nem se diga que o 1 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 3a. ed.São Paulo: Dialética, 2011. p 228 2 GRECO, Marco Aurélio. Op cit, p. 211 3 GRECO, Marco Aurélio. Op cit. p.209. 4 GRECO, Marco Aurélio. Op cit. p.210. Fl. 2997DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.547 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.729498/2016-35 ordenamento autoriza estas condutas, pois a opção fiscal (desejada ou induzida pelo ordenamento) é diferente da ‘montagem fiscal” (construção de um modelo apenas formal para atingir uma redução do tributo)”. 5 Se o contribuinte que pratica atos, abusando do direito de auto-organização, não pode ter reconhecido os efeitos tributários os quais buscou beneficiar-se, aquele que simula a prática de atos com vistas unicamente a redução de tributos menos ainda pode usufruir do benefício fiscal almejado. Primeira conclusão: a liberdade de auto-organização do contribuinte perante o Fisco e a sociedade não é absoluta; está sujeita a restrições, como o respeito à livre concorrência, à boa fé, à função social da empresa e não se coaduna com as práticas de simulação, abuso de direito ou fraude à lei. Os fundamentos da existência ágio e das condições para sua amortização. A questão do ágio com fundamento econômico na rentabilidade futura da empresa investida, ganhou relevância em meados da década de 1990 no âmbito do Programa Nacional de Desestatização, com a edição da Lei nº 9.532, de 1997, mais especificamente dos seus artigos com base nos artigos 7º, inciso III, e 8º 6 . Antes da edição da Lei nº 9.532/1997, o ágio na aquisição de investimento somente tinha efeitos fiscais na tributação do ganho ou perda de capital quando de sua alienação (DL nº 1.598/77, art. 33), sendo sua amortização fiscalmente neutra (era adicionada no LALUR). Muitos doutrinadores e estudiosos do direito enxergam os dispositivos da Lei nº 9.532/97 como um incentivo fiscal às privatizações, visando a aumentar a participação nos leilões de privatização de estatais. Em sentido contrário, Luiz Eduardo Shoueri enxerga a norma como uma restrição “da consideração do ágio como despesa dedutível, mediante a instituição de óbices à amortização de qualquer tipo de ágio nas operações de incorporação. Com isso, o legislador visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem acarretados efeitos econômico- tributários que o justificassem” 7 Qualquer que fosse o objetivo, é certo que o legislador baseou-se em um motivo econômico da maior relevância quando tratou da possibilidade fiscal de dedução do ágio pago na aquisição de investimentos, com fundamento na expectativa de rentabilidade futura, na Lei nº 9.532/1997. 5 GRECO, Marco Aurélio. Op cit, p.246 6 Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-lei n.º 1.598, de 26 de dezembro de 1977: [...] III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b” do § 2º do art. 20 do Decreto- Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. 7 SCHOUERI, Luis Eduardo. ÁGIO EM REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIAS (ASPECTOS TRIBTÁRIOS). São Paulo: Dialétic, 2012, p. 67. Fl. 2998DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.547 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.729498/2016-35 Independente da premissa ou pressuposto para a instituição da previsão legal de dedução do ágio, verifica-se que a lei não cuidou de restringir o seu alcance apenas para as operações de aquisições de participações visando o programa nacional de desestatização, de sorte que é correta a sua extensão a toda e qualquer operação de aquisição de investimentos, inclusive naquelas ocorridas entre particulares, desde que seja equivalente às da previsão legal. Assim é que, em uma operação de aquisição de investimentos entre duas empresas independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros interesses, havendo o pagamento de ágio com fundamento na expectativa de rentabilidade futura e, cumpridos os requisitos legais, o Fisco não pode opor qualquer óbice à sua amortização. Por outro lado, a lei não ampara as reorganizações societárias em que não existe uma efetiva aquisição de investimentos; quando há uma mera simulação de negócios societários visando unicamente a criar um ágio artificial para reduzir a carga tributária do contribuinte. São os casos em que ainda que formalmente regulares, os negócios societários não tem substância ou existência real. As principais características desses arranjos societários artificiais são: - reorganização societária dentro de um grupo de empresa sob controle comum: - a aquisição ou criação de empresas sem atividade econômica real (empresas veículos); - subscrição de capital na empresa veículo, integralizada com quotas ou ações da empresa operacional do grupo (ou outra holding intermediária), avaliadas “a valor de mercado” com base na expectativa de rentabilidade futura; - ausência de pagamento efetivo (não há qualquer dispêndio ou sacrifício patrimonial); - inexistência de outra finalidade nas operações, que não a geração/aproveitamento do ágio, ou preponderância desta última; - operações formais realizadas em curto espaço de tempo; - incorporação reversa da investidora pela investida, que passa a adotar a razão social ou marca daquela; - o controle societário da empresa operacional (direto ou indireto) resulta inalterado ao final da reorganização societária. Nem todas as variáveis acima elencadas deverão estar presentes, ao mesmo tempo, para se constatar a geração artificial de um ágio na operação societária. No exame das operações societárias visando a aferir a efetividade da existência do ágio há que se levar em consideração, fundamentalmente: - a existência de motivação econômica para a operação; - a independência entre as partes na formação do preço pago pela participação; - a existência de efetivo pagamento (dispêndio ou sacrifício patrimonial); modificação da participação no controle (direto ou indireto) da empresa operacional após a reorganização. Ainda deve ser observado que a lei exige que o contribuinte demonstre documentalmente os fundamentos do ágio pago, valendo-se os interessados, geralmente, de laudos técnicos de empresas especializadas que avaliam o investimento a preço de mercado. Quanto a esse aspecto destaquei, ao proferir o voto vencedor no Acórdão nº 1302- 001.108, que é praticamente inviável o desafio do Fisco contrapor-se aos "laudos" de avaliação elaborados pela empresas de consultoria contratadas pelo próprio contribuinte que engendra tais reorganizações societárias intragrupo. Além da natural precariedade e incerteza quanto à "expectativa de rentabilidade futura" estimada, agregam-se à projeções dados empíricos e subjetividades não passíveis de serem questionados. O único mecanismo de aferição do valor real do negócio em uma operação de aquisição de investimento por uma sociedade em outra, é o efetivo pagamento pelo preço fixado. Neste caso, o ágio surge límpido, bastando comparar o valor efetivamente pago com o valor patrimonial da investida na data do negócio. Fl. 2999DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.547 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.729498/2016-35 De se observar que na avaliação do investimento a valor de mercado pode estar embutido no ágio pago o preço atualizado de outros bens ou intangíveis e não apenas a rentabilidade futura da investida, mas para o Fisco desqualificar o laudo, se o mesmo atribuir o fundamento de rentabilidade futura ao total do ágio pago, necessitará de outros elementos concretos, como documentos contendo outras avaliações realizadas pelos próprios envolvidos na operação apontando noutro sentido. O ágio sob a perspectiva do reconhecimento contábil Por fim, examino a questão do ágio sob a perspectiva de sua apuração e reconhecimento na contabilidade. Essa discussão ganha sua relevância em face do argumento utilizado quando se discute a questão do ágio no âmbito das operações societárias no sentido de que o regime contábil dado ao instituto seria diferente daquele previsto na legislação tributária. Tal entendimento deriva do fato do legislador ter disciplinado o instituto no âmbito de uma lei que tratava Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas. E esta, de fato, disciplinou a matéria por meio do art. 20 do DL. 1598/77 8 . Com a devida vênia, ainda que a legislação tributária tenha regulado procedimentos contábeis no seu bojo, até pela falta de maior detalhamento pela lei societária, não autoriza a conclusão de que existam dois tipos de ágios para um mesmo fato econômico: um jurídico-tributário e outro contábil. Em que pese a contabilidade e direito tributário tenham seus campos próprios de conhecimento e ciência, é inegável a interseção entre ambos no âmbito das relações jurídico- tributárias. Não se deve olvidar que o lucro tributável é definido pela legislação do Imposto de Renda a partir do lucro líquido apurado na escrituração comercial, tendo o próprio Decreto- Lei nº1.598/77, no inc. X do seu art. 67, estabelecido expressamente que o lucro líquido do 8 Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. § 1º - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. § 2º - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2º deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. Fl. 3000DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.547 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.729498/2016-35 exercício deverá ser apurado, a partir do primeiro exercício social iniciado após 31 de dezembro de 1977, com observância das disposições da Lei nº 6.404 de 15 de dezembro de 1976. Desta forma, as normas contábeis exaradas pelas entidades responsáveis pela normatização e regulamentação da contabilidade não são elementos estranhos à aplicação da legislação tributária, pelo contrário, fazem parte do arcabouço de mensuração do resultado tributável obtido pelas sociedades empresariais. E aí provavelmente resida um dos pontos nodais nesta discussão, concernente ao reconhecimento do ágio sob a perspectiva de sua apuração contábil. O Regulamento do Imposto de Renda – RIR/1999 (Decreto nº 3.000/1999) dispõe extensamente sobre o registro e amortização do ágio na contabilidade da pessoa jurídica, in verbis: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2º do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2º do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, Fl. 3001DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.547 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.729498/2016-35 levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, § 1º). § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, § 2º): I - o ágio em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; II - o deságio em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º O valor registrado na forma do inciso II (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, § 3º): I - será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; II - poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese do inciso II do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos ou contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, § 4º). § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, § 5º). § 6º O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei nº 9.532, de 1997, art. 8º): I - o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do patrimônio líquido; II - a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. § 7º Sem prejuízo do disposto nos incisos III e IV, a pessoa jurídica sucessora poderá classificar, no patrimônio líquido, alternativamente ao disposto no § 2º deste artigo, a conta que registrar o ágio ou deságio nele mencionado (Lei nº 9.718, de 1998, art. 11). Como se vê, tanto o registro da ocorrência do ágio quanto os de sua amortização, de acordo com a legislação tributária devem ser feitos na contabilidade do sujeito passivo, que por sua vez deve seguir as normas de escrituração da legislação comercial. Ora, o art. 20 do DL. 1598/77 define a existência de ágio ou deságio como sendo a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor do patrimônio líquido na época da aquisição. Deste conceito emanam duas grandezas a serem determinadas com vistas à apuração da existência de ágio (ou deságio). A primeira é o custo de aquisição e a segunda é o valor do patrimônio líquido. Quanto a este último não há dúvidas de que se trata do valor patrimonial da empresa investida na data do investimento. Quanto à primeira é que surgem controvérsias quando se trata de operações societárias realizadas internamente num grupo econômico: qual é o custo de aquisição? Fl. 3002DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.547 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.729498/2016-35 O Conselho Federal de Contabilidade, por meio da Resolução 750/93 9 , que dispõe sobre os princípios fundamentais da contabilidade, ao tratar do registro dos componentes patrimoniais assim estabelecia no seu art 7º: Art. 7º Os componentes do patrimônio devem ser registrados pelos valores originais das transações com o mundo exterior, expressos a valor presente na moeda do País, que serão mantidos na avaliação das variações patrimoniais posteriores, inclusive quando configurarem agregações ou decomposições no interior da ENTIDADE. Parágrafo único – Do Princípio do REGISTRO PELO VALOR ORIGINAL resulta: I – a avaliação dos componentes patrimoniais deve ser feita com base nos valores de entrada, considerando-se como tais os resultantes do consenso com os agentes externos ou da imposição destes; [...] (grifo nosso) Fundada nesses princípios a Comissão de Valores Mobiliários, por meio do Ofício Circular CVM/SNC/SEP no 01/2007 condenou o reconhecimento do chamado ágio interno, ou seja, gerado dentro do mesmo grupo de empresas sob controle comum, in verbis: "20.1.7 "Ágio" gerado em operações internas A CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação societária de grupos econômicos (incorporação de empresas ou incorporação de ações) resultam na geração artificial de "ágio". Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas, inicia-se com a avaliação econômica dos investimentos em controladas ou coligadas e, ato continuo, utilizar-se do resultado constante do laudo oriundo desse processo como referência para subscrever o capital numa nova empresa. Essas operações podem, ainda, serem seguidas de uma incorporação. Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações a valor de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico. Em nosso entendimento ainda que essas operações atendam integralmente os requisitos societários do ponto de vista econômico-contábil é preciso esclarecer que o ágio surge única e exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da equivalência patrimonial supera o valor patrimonial desse investimento. E mais preço ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter algo de terceiros. Assim não há do ponto de vista econômico geração de riqueza decorrente de transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não se fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal e, portanto, inadmissível. Não é concebível, econômica e contabilmente o reconhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o registro de ágio, em transações como essas, somente seria concebível se realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas na literatura internacional como "arm's length". Portanto é nosso entendimento que essas transações não se revestem de substancia econômica e da indispensável independência entre as partes para que seja passível de registro. mensuração e evidenciação pela contabilidade." (Os grifos constam do original). 9 Essa redação foi Alterada pela Resolução CFC nº 1282/2010, por conta do processo de convergência às normas internacionais de contabilidade introduzidas pela Lei nº 11.941/2009. Fl. 3003DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.547 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.729498/2016-35 Resta evidente a convergência Ofício Circular CVM/SNC/SEP no 01/2007 com o princípio emanado do CFC quando se trata da definição do custo de aquisição de um componente patrimonial. Não obstante, respeitáveis vozes têm se insurgido contra a invocação desta norma da CVM para fins de interpretação da lei tributária, alegando que a mesma não teria o condão de modificar os conceitos legais do ágio ou mesmo ser utilizada na interpretação da legislação tributária, pois abrigaria conceitos de caráter meramente econômicos ou contábeis. Com a devida vênia aos que assim pensam, entendo que a nota da CVM apenas proclama o óbvio, seja em termos jurídicos, contábeis ou econômicos, deixando nua a falta de substância das operações societárias realizadas com o intuito de gerar ágios artificialmente, unicamente com vistas à redução da carga tributária, situação não amparada pela lei, conforme já examinamos. Ora, se não se concebe a ocorrência de acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios, como se justificaria a existência de um ágio nestes casos? Afinal, qual a finalidade da lei tributária (do imposto de renda, em especial), senão estabelecer a carga tributária conforme a capacidade econômica do contribuinte? No voto que restou vencido, no Acórdão nº 1101-00.708, a ilustre Conselheira Edeli Pereira Bessa, cita o exame do conceito de ágio pela doutrina contábil, in verbis: [...] “[...]o Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações, elaborado pela referida FIPECAFI (Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras), e citado pela Fiscalização nos termos de sua edição de 2008, afirma o mesmo entendimento no âmbito doutrinário, expondo com clareza o conceito contábil de ágio nos termos a seguir transcritos: 11.7.1 — Introdução e Conceito Os investimentos, como já vimos, são registrados pelo valor da equivalência patrimonial e, nos casos em que os investimentos foram feitos por meio de subscrições em empresas coligadas ou controladas, formadas pela própria investidora, não surge normalmente qualquer ágio ou deságio. Veja-se, todavia, caso especial no item 11.7.6. Todavia, no caso de uma companhia adquirir ações de unia empresa já existente, pode surgir esse problema. O conceito de ágio ou deságio, aqui, não é o da diferença entre o valor pago pelas ações e seu valor nominal, mas a diferença entre o valor pago e o valor patrimonial das ações, e ocorre quando adotado o método da equivalência patrimonial. Dessa forma, há ágio quando o preço de custo das ações for maior que seu valor patrimonial, e deságio, quando for menor, como exemplificado a seguir. 11.7.2 Segregação Contábil do Ágio ou Deságio Ao comprar ações de uma empresa que serão avaliadas pelo método da equivalência patrimonial, deve-se, já na ocasião da compra, segregar na Contabilidade o preço total de custo em duas subcontas distintas, ou seja, o valor da equivalência patrimonial numa subconta e, o valor do ágio (ou deságio) em outra subconta (..) 11.7.3 Determinação do Valor do Ágio ou Deságio a) GERAL Para permitir a determinação do valor do ágio ou deságio, é necessário que, na data-base da aquisição das ações, se determine o valor da equivalência patrimonial do Fl. 3004DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.547 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.729498/2016-35 investimento, para o que é necessária a elaboração de um Balanço da empresa da qual se compraram as ações, referencialmente na mesma data-base da compra das ações ou até dois meses antes dessa data. Todavia, se a aquisição for feita com base num Balanço de negociação, poderá ser utilizado esse Balanço, mesmo que com defasagem superior aos dois meses mencionados. Ver exemplos a seguir. b) DATA-BASE Na prática, esse tipo de negociação é usualmente um processo prolongado, levando, As vezes, a meses de debates até a conclusão das negociações. A data-base da contabilização da compra é a da efetiva transmissão dos direitos de tais ações aos novos acionistas a partir dela, passam a usufruir dos lucros gerados e das demais vantagens patrimoniais.() 11.7.4 Natureza e Origem do Ágio ou Destigio (...) c) ÁGIO FOR VALOR DE RENTABILIDADE FUTURA Esse ágio (ou deságio) ocorre quando se paga pelas ações um valor maior (menor) que o patrimonial, em função de expectativa de rentabilidade futura da coligada ou controlada adquirida. Esse tipo de ágio ocorre com maior frequência por envolver inúmeras situações e abranger diversas possibilidades. No exemplo anterior da Empresa B, os $ 100.000.000 pagos a mais na compra das ações representam esse tipo de ágio e devem ser registrados nessa subconta especifica. Sumariando, no exemplo anterior, a contabilização da compra das ações pela Empresa A, por $ 504.883.200, seria (...). 11.7.5 Amortização do Ágio ou Destigio a) CONTABILIZAÇÃO I - Amortização do ágio (deságio) por valor de rentabilidade futura O ágio pago por expectativa de lucros futuros da coligada ou controlada deve ser amortizado dentro do período pelo qual se pagou por tais futuros lucros, ou seja, contra os resultados dos exercícios considerados na projeção dos lucros estimados que justifiquem o ágio. O fundamento aqui é o de que, na verdade, as receitas equivalentes aos lucros da coligada ou controlada não representam um lucro efetivo, já que a investidora pagou por eles antecipadamente devendo, portanto, baixar o ágio contra essas receitas. Suponha que uma empresa tenha pago pelas ações adquiridas um valor adicional ao do patrimônio liquido de $ 200.000, correspondente a sua participação nos lucros dos 10 anos seguintes da empresa adquirida. Nesse caso, tal ágio deverá ser amortizado na base de 10% ao ano. (Todavia, se os lucros previstos pelos quais se pagou o ágio não forem projetados em uma base uniforme de ano para ano, a amortização deverá acompanhar essa evolução proporcionalmente).(..) Nesse sentido, a CVM determina que o ágio ou o deságio decorrente da diferença entre o valor pago na aquisição do investimento e o valor de mercado dos ativos e passivos da coligada ou controlada deverá ser amortizada da seguinte forma (..). [..] (destaques cfe original) Como se observa, tanto as normas contábeis quanto a doutrina são convergentes em não reconhecer a existência de ágio quando não há negociação, ainda que indireta, com terceiros e efetivo pagamento pelas participações subscritas. Fl. 3005DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.547 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.729498/2016-35 A utilização dos princípios contábeis para dar uma resposta satisfatória ao desafio de mensuração do resultado das pessoas jurídicas, foi bem observado por Schoueri, que aborda a solução encontrada pelo legislador pátrio para a questão da dedutibilidade do ágio, in verbis: “Conforme já referido, pelo princípio contábil do confronto das despesas com as receitas (o matching principle), as despesas que sejam diretamente relacionadas a receitas de determinado período devem ser com estas confrontadas, a fim de que não sejam geradas quaisquer distorções. Não seria razoável que se contabilizasse uma receita sem que a despesa que a originou fosse a essa contraposta; caso contrário, se verificariam valores absolutamente fictícios, com resultados negativos no período em que se contabilizasse a despesa e positivos no período que se escriturasse a receita, quando, em verdade, esses valores contrapostos acarretariam um resultado global neutro. Segundo explana Sérgio de Iudcibus, os princípios dão as grandes linhas filosóficas da resposta contábil aos desafios do sistema de informação da Contabilidade, operando num cenário complexo, no nível dos postulados, formando, pois, o núcleo da doutrina contábil. Muito além de influenciar as ciências contábeis, é de se notar que os princípios influenciam todos os demais âmbitos de estudo dotado de cientificidade, dentre esses o Direito. Um princípio que fornece respostas satisfatórias a uma ciência pode perfeitamente oferecer respostas também satisfatória a outros âmbitos científicos. E ocorreu justamente isso em matéria de amortização de ágio. Além de fornecer resposta aos desafios contábeis, o princípio do confronto das despesas com as receitas também foi utilizado pelo legislador para fornecer respostas satisfatórias aos desafios fiscais de amortização do ágio. Foi de rara felicidade a introdução desse princípio, de natureza primordialmente contábil, na apuração do lucro real das pessoas jurídicas nacionais, por parte do Poder Executivo quando formulou o tratamento do ágio na incorporação que atualmente observamos em nosso ordenamento jurídico. Entendeu-se que o momento de dedutibilidade fiscal dó ágio deveria estar estritamente vinculado ao momento em que as receitas que acarretaram o seu pagamento fossem auferidas, isto é, o momento em que o ágio fosse considerado realizado. Ora, qual o motivo de se ter pago um montante superior ao valor do patrimônio líquido de uma pessoa jurídica para adquiri-la? A expectativa de auferir resultados positivos futuros em decorrência desse ágio pago é a resposta. Se os resultados positivos futuros tiveram sua origem em dispêndio com ágio ocorrido no passado, nada mais correto que registrar esse ágio em ativo para que apenas seja considerado em conta de resultado quando os referidos resultados positivos futuros foram auferidos. Eis onde o legislador acertou ao edificar a regulamentação do ágio ora em vigor.” 10 (grifos nosso) Muito feliz a observação de Schoueri de que o legislador buscou na ciência contábil a solução para a questão da amortização do ágio. E o fez tanto com relação à adoção do princípio do confronto entre despesas e receitas como também ao já citado princípio do registro pelo valor original, resultante do consenso com os agentes externos ou da imposição destes, pois ambos se complementam neste caso. 10 SCHOUERI, Luis Eduardo. op cit, p. 71 e 72 Fl. 3006DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.547 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.729498/2016-35 Senão, como se pode falar em dispêndio com ágio pago numa transação que não envolve terceiros? Como se admitir a dedução de um dispêndio que não existiu sobre uma receita que dele não decorreu? Seria absolutamente contraditório aceitar um princípio e negar o outro. As conclusões de Luis Eduardo Schoueri 11 , acerca da previsão legal de dedutibilidade do ágio formado com base na expectativa de rentabilidade futura, reforçam meu entendimento nesse sentido: “Já na hipótese do dispêndio antes contabilizado como ágio concernente a rentabilidade futura, o auferimento de lucros tributáveis na empresa A é per se suficiente para traduzir a realização do dispêndio com o ágio antes incorrido, que deverá ser realizado para compensar os resultados positivos, à medida em que forem ocorrendo. Daí o porque de após a incorporação o ágio passar a ser ativo intangível, amortizável, uma vez que apenas a partir desse momento os lucros passam a ser tributados na investidora, pois antes disso no máximo haverá receita de equivalência patrimonial, não tributável. Dessa forma, para que se possa considerar os lucros auferidos pela Empresa B como real resultado global positivo na Empresa A, faz-se essencial primeiramente baixar o valor originalmente pago a título de ágio contra esses lucros. Isso porque os lucros passarão a ser tributados na Empresa A, e se não forem baixados os dispêndios anteriormente efetuados, contra as receitas que o fundamentaram, proceder-se-á a tributação de uma não renda. Essa é a lógica que informa o art. 7º da Lei nº 9.532/1997: a pessoa jurídica que absorver, em virtude de incorporação, patrimônio de outra na qual detenha participação societária adquirida com ágio, deverá lançar o valor correspondente ao ágio cujo fundamento seja o de rentabilidade futura da coligada ou controlada incorporada no ativo intangível. Nos termos do art. 7º da Lei nº 9.532/1997, a amortização do ativo diferido, oriundo do ágio fundamentado em rentabilidade futura poderá ocorrer à razão de 1/60, no máximo, para cada mês do período de apuração, o que corresponde a um período mínimo de amortização de cinco anos. Ou seja: após a incorporação, a cada mês será lançada uma parcela de 1/60 do valor originariamente pago a título de ágio, a título de despesa de amortização do ativo diferido surgido com a incorporação. Essa amortização não é qualquer favor ou benefício, já que o legislador pressupõe que, com a incorporação, o empreendimento lucrativo passe a compro o resultado da incorporadora. Terá, pois, a incorporadora mensalmente, dois efeitos: - um valor, lançado a despesa, relativo à amortização do ativo diferido correspondente ao que, antes da incorporação era ágio; e - um ganho correspondente a lucratividade do empreendimento incorporado. E por que não se trata de benefício? Exatamente porque a incorporadora pagou aquele ágio. Ou seja: não há como falar em renda se o suposto ganho não corresponde a qualquer riqueza nova. É verdade que o empreendimento é lucrativo; o contribuinte (incorporadora), entretanto, não tem qualquer ganho, até que recupere o ágio que pagou. “ (destaques nossos) 11 SCHOUERI, Luis Eduardo. Op cit, p. 79 e 80 Fl. 3007DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.547 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.729498/2016-35 Ora se é lógico não haver a tributação do resultado antes de deduzido o ágio efetivamente pago em face da expectativa de lucratividade futura, da mesma forma não faz sentido deduzir do lucro, como despesa, um valor que não foi efetivamente despendido. O lucro, neste último caso, é o mesmo que a empresa já teria antes da suposta reorganização societária e não ocorreu nenhum dispêndio que justifique a sua redução. Observe-se ainda que, quando se fala em ágio pago, não se está discutindo a possibilidade do pagamento de uma subscrição ser feita por outros meios que não o pagamento em dinheiro, tais como a dação em pagamento de bens ou direitos. Não há dúvidas de que o pagamento de uma subscrição possa ser feito sob diversas formas ou meios, como a dação em pagamento de bens ou direitos, p.ex. A questão que se coloca é que para que se admita a existência do pagamento de ágio é que haja um efetivo sacrifício patrimonial por parte da adquirente. Não caracteriza qualquer desembolso a mera transferência escritural das ações registrados pela investidora em seu patrimônio (indevidamente reavaliados) para o da investida. Mormente, se, ato contínuo, é feita a reversão do investimento, mediante a incorporação reversa, apenas para cumprir um requisito legal, sem qualquer modificação do seu controle direto ou indireto, seja quantitativa, seja qualitativamente. A ausência de um efetivo pagamento (sacrifício patrimonial) por parte da investidora pelas participações subscritas em operações com empresas controladas revela a falta de substância econômica das operações o que impede o seu registro e reconhecimento contábil, pois não há efetiva modificação da situação patrimonial. Ora, como já visto, os resultados tributáveis das pessoas jurídicas, apurados com base no Lucro Real, têm como ponto de partida o resultado líquido apurado na escrituração comercial, regida pela Lei nº 6.404/1976, conforme estabelecido pelo DL. 1.598/1977. O ágio na subscrição de investimentos é um fato econômico captado pela ciência contábil e regulado pela lei tributária com substrato nos princípios contábeis. É nessa perspectiva que a orientação normativa da CVM e demais normas contábeis devem ser vistas. Não como fonte normativa tributária, mas como elementos para a adequada interpretação da lei quanto aos efeitos do fato econômico (ágio) por ela regulado, pois os seus fundamentos foram buscados na ciência contábil. Assim, os princípios contábeis geralmente aceitos e as normas emanadas dos órgãos fiscalizadores e reguladores, como Conselho Federal de Contabilidade e Comissão de Valores Mobiliários, observadas disposições legais específicas em contrário, têm pertinência e devem ser observadas na apuração dos resultados contábeis e fiscais. Pelo exposto, entendo que, também sob o ponto de vista de apuração dos resultados segundo os princípios e as normas contábeis, só pode ser aceita a dedutibilidade de ágio, com base nos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, quando este puder ser reconhecido segundo as normas contábeis, uma vez que os referidos dispositivos remetem ao ágio apurado nos temos do art. 20 do Decreto-lei nº 1.598/1997, que por sua vez deve ser reconhecido contabilmente conforme com as normas da escrituração comercial estabelecidas pela Lei nº 6.404, de 1976. Feitas tais considerações, importa examinar o caso concreto. Fl. 3008DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.547 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.729498/2016-35 Como relatado, o ágio registrado pela Contribuinte e que passou a ser amortizado (montante total de R$ 31.397.005,27) decorre da incorporação da empresa Oderich Irmãos pela Conservas Oderich SA (autuada). Entendo que as operações societárias realizadas pela recorrente não se enquadram nas condições de dedutibilidade previstas na lei, conforme razões e fundamentos acima detalhados. Como dito, trata-se de ágio apurado em operações societárias realizadas pela recorrente e outras empresas sob o mesmo grupo de controle. Conforme destacado no recorrido, o ágio supostamente gerado teve origem em evento meramente contábil que decorreu da interposição da empresa veículo Lucpar como intermediária entre a Odepar e a Irmãos Oderich, este última incorporada pela Recorrente, sem que se alterasse, de fato, seus controladores societários. Eis as conclusões do recorrido sobre os fatos: [...] De maneira geral, o ágio surge na aquisição de investimento avaliado pelo método de equivalência patrimonial, quando o valor pago pelas cotas/ações é maior do que o valor patrimonial destas. Pode ocorrer tanto na aquisição da participação societária junto a terceiros, como na subscrição/integralização de capital em sociedade já existente ou em fase de constituição. Para a caracterização do ágio é necessário que haja dispêndio para obter algo de terceiros. A operação surge da vontade das partes independentes, que, no interesse comum, estabelecem um preço que reflita o valor real do investimento, baseado em fundamentos econômicos que demonstrem não estar plenamente representado na contabilidade da investida, o seu valor justo. No caso dos autos, constatou-se, que o ágio teve origem em uma construção contábil que decorreu da interposição da empresa LUCPAR como intermediária entre ODEPAR e ODERICH IRMÃOS (incorporada pela recorrente), sem que se alterasse, de fato, os verdadeiros controladores desta: Marcos Odorico Oderich e de Cláudio Oderich. Deve ser destacado, ainda, que a reserva de usufruto em nome dos usufrutuários Marcos e Claudio Oderich, observada desde o início das operações, com a transferência das ações de Oderich Irmãos para integralizar o aumento de capital da Odepar, também aponta para a ausência de independência entre as partes envolvidas. Dessa forma, as operações societárias mantiveram o direito dos sócios, Marcos e Claudio Oderich, aos rendimentos de qualquer natureza gerados pelas ações da ODERICH IRMÃOS. Não houve alienação ou aquisição do controle da empresa ODERICH IRMÃOS, o que sempre foi de Marcos Odorico Oderich e de Cláudio Oderich. Portanto, a incorporação da Irmãos Oderich pela autuada (ora Recorrente) não representou qualquer dispêndio a justificar o reconhecimento do ágio registrado, pelos motivos já expostos. Com efeito, as operações em questão não se amoldam a hipótese de dedução do ágio prevista nos artigos 385 e 386 do RIR/1999, pois se considerado isoladamente o ágio decorre de operação gerada internamente ao grupo econômico, ou seja entre partes dependentes, Fl. 3009DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.547 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.729498/2016-35 e sem qualquer propósito negocial que não a dedução fiscal, haja visto o exíguo prazo em que foram realizadas e concluídas com vistas à sua amortização. Trata-se efetivamente de ágio de si mesmo, sem qualquer substância econômica que possa permitir a sua dedutibilidade na forma do artigo 386 do RIR/1999, pelos fundamentos já apontados nas considerações iniciais deste voto. Conforme já apontado, as leis fiscal e societária não amparam o reconhecimento do ágio nas reorganizações societárias em que não existe uma efetiva aquisição de investimentos; quando há uma mera simulação de negócios societários visando unicamente a criar um ágio artificial para reduzir a carga tributária do contribuinte. Ainda que formalmente regulares, estes negócios societários não tem substância ou existência real. Com efeito, ao examinar as operações societárias verifica-se a falta de motivação econômica para a operação; ausência de independência entre as partes; falta de sacrifício patrimonial uma vez que decorre de troca de ativos dentro do mesmo grupo de controle; inexistência de modificação da participação no controle (direto ou indireto) da empresa investida após as operações realizadas. Ao fim e ao cabo, a única modificação que subsiste é a reavaliação do ativos pré- existentes e o ágio a ser amortizado como contrapartida. Nesse mesmo sentido já se pronunciou este colegiado em outra composição 12 sobre as mesmas operações societárias e glosa do ágio amortizado, por meio do Acórdão nº 9101-003.399, proferido em 05 de fevereiro de 2018, conforme se colhe da seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2010 ÁGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE. A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer a participação de uma pessoa jurídica investidora originária, que efetivamente tenha acreditado na "mais valia" do investimento e feito sacrifícios patrimoniais para sua aquisição. Inexistentes tais sacrifícios, notadamente em razão do fato de alienantes e adquirentes integrarem o mesmo grupo econômico e estarem submetidos a controle comum, evidencia-se a artificialidade da reorganização societária que, carecendo de propósito negocial e substrato econômico, não tem o condão de autorizar o aproveitamento tributário do ágio que pretendeu criar. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL, TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Sendo a tributação decorrente dos mesmos fatos e inexistindo razão que demande tratamento diferenciado, aplica-se à CSLL o quanto decidido em relação ao IRPJ. 12 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Leonardo de Andrade Couto (suplente convocado), Luís Flávio Neto, Rafael Vidal de Araújo, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra e Adriana Gomes Rego (Presidente em exercício). Acordaram os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negarlhe provimento, vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra, que lhe deram provimento. Votou pelas conclusões a conselheira Cristiane Silva Costa. Fl. 3010DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.547 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11080.729498/2016-35 Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e, no mérito em negar- lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Fl. 3011DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10280.722331/2009-03
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 11 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon May 29 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2007 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. AÇÃO TRABALHISTA. FGTS. São isentos do imposto de renda os valores recebidos a título de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.
Numero da decisão: 2301-010.529
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para excluir, da base de cálculo, o valor de R$ 61.676,92 e reconhecer o valor a restituir de R$ 6.880,51. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flávia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Mauricio Dalri Timm do Valle, João Mauricio Vital (Presidente). Ausente o conselheiro Alfredo Jorge Madeira Rosa.
Nome do relator: JOAO MAURICIO VITAL
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AÇÃO TRABALHISTA. FGTS. São isentos do imposto de renda os valores recebidos a título de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para excluir, da base de cálculo, o valor de R$ 61.676,92 e reconhecer o valor a restituir de R$ 6.880,51. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flávia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Mauricio Dalri Timm do Valle, João Mauricio Vital (Presidente). Ausente o conselheiro Alfredo Jorge Madeira Rosa. Relatório Trata-se de lançamento de Imposto de Renda de Pessoa Física (IRPF) do exercício de 2007, incidente sobre omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica decorrentes de ação trabalhista. O lançamento foi impugnado (e-fls. 2 a 10). O julgamento da impugnação foi convertido em diligência para que fossem juntadas informações da Justiça do Trabalho acerca do AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 28 0. 72 23 31 /2 00 9- 03 Fl. 146DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-010.529 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722331/2009-03 processo trabalhista. Sobre a diligência, manifestou-se o contribuinte (e-fls. 116 a 119). Por fim, a impugnação foi apreciada e julgada improcedente (e-fls. 121 a 127). Manejou-se recurso voluntário (e-fls. 134 a 145) em que se arguiu: a) que o IRPF devido foi integralmente retido pela Justiça do Trabalho quando do recebimento das verbas trabalhistas; b) que parte dos valores considerados no lançamento estariam fora do campo de incidência tributária, por corresponderem a parcelas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS); c) que também não incidiria IRPF sobre os juros calculados sobre o FGTS recebido; d) que não incide multa de ofício, porquanto não teria havido omissão, pois o contribuinte declarou os valores recebidos, embora no quadro de rendimentos isentos; e) que não há imposto devido e, portanto, não haveria de incidir multa de ofício ou juros. É o relatório. Voto Conselheiro João Maurício Vital, Relator. O recurso é tempestivo e dele conheço. O lançamento decorreu de omissão de rendimentos tributáveis, no valor de R$ 167.782,69, recebidos de pessoa jurídica em face de ação trabalhista em 2006. A questão essencial refere-se à natureza dos rendimentos recebidos e que foram declarados pelo contribuinte como isentos. O recorrente admitiu que parte desses rendimentos deveria ter sido, de fato, declarada como rendimentos tributáveis, mas outra parte referia-se a FGTS e, portanto, estaria corretamente declarada como isenta. Alegou ter juntado elementos suficientes para que fosse identificada a parte isenta dos valores recebidos. A decisão recorrida consignou que o impugnante não teria provado que parte dos rendimentos recebidos seria isenta de tributação. Percebo que o recorrente tem, em parte, razão. A diligência promovida pelo colegiado a quo resultou na juntada de documento obtido da Justiça do Trabalho (e-fls. 77 a 80) em que se percebe, em resumo, que, na data de 19/09/1997, os valores devidos a Gilberto Carlos Cardoso Massoud, ora recorrente, correspondiam a R$ 59.149,98, dos quais R$ 21.745,34 eram diferenças de FGTS; portanto, equivalente a 36,76% do total da sentença. Nenhuma outra parcela foi acrescida, exceto a correção monetária e os juros incidentes sobre o valor principal da condenação, de R$ 59.149,98, de modo que a proporção Fl. 147DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-010.529 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722331/2009-03 entre diferenças de FGTS e o total da sentença não se alterou até o momento da ocorrência do fato gerador de que trata estes autos, que foi o recebimento de valores em 2006. Segundo certificou a Justiça do Trabalho (e-fls. 37 e 38), o valor líquido pago ao reclamante Gilberto Carlos Cardoso Massoud em 2006 foi de R$ 128.789,27, com incidência de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) proporcional ao reclamante no valor de R$ 33.362,33 e Contribuição Previdenciária no valor de R$ 5.630,79. Embora o recorrente não tenha declarado os valores tributáveis, beneficiou-se tanto do IRRF quanto da Contribuição Previdenciária ele relativos (e-fl. 22). O valor da omissão de rendimentos tributáveis considerada no lançamento corresponde, pois, ao total bruto devido ao reclamante antes dos descontos de Contribuição Previdenciária e IRRF (e-fl. 89). Com base nessas informações, o lançamento deve ser modificado a se excluir da base de cálculo as diferenças de FGTS, que correspondem a 36,76% de R$ 167.782,69; ou seja, R$ 61.676,92, aí incluídos a correção monetária e os juros incidentes sobre a parcela isenta. Desse modo, a omissão de rendimentos tributáveis foi, na verdade, equivalente a R$ 106.105,77 (R$ 167.782,69 – 61.676,92). Assim, o Demonstrativo de Apuração do Imposto Devido (e-fl. 16) passa a ser o que segue: Descrição Valores em Reais 1) Total dos Rendimentos Tributáveis Declarados 72.000,00 2) Omissão de Rendimentos Apurada 106.105,77 3) Total das Deduções Declaradas 24.465,91 4) Glosa de Deduções Indevidas 0,00 5) Prev.Oficial sobre Rendimento Omitido 0,00 6) Base de Cálculo Apurada (1+2-3+4-5) 153.639,86 7) Imposto Apurado Após Alterações (Calculado pela Tabela Progressiva Anual) 36.257,25 8) Dedução de Incentivo e/ou Contrlb. Prev, Ernp. Doméstico Declarado 0,00 9) Glosa de Dedução de Incentivo 0,00 10) Total de Imposto Pago Declarado 43.137,76 11) Glosa de Imposto Pago 0,00 12) IRRF sobre infração e/ou Carnê-Leao Pago 0,00 13) Saldo do Imposto a Pagar Apurado apôs Alterações (7-8+9-10+11-12) -6.880,51 14) Imposto a Restituir Declarado/Calculado 36.059,62 15) Imposto já Restituído 0,00 16) Imposto Suplementar 0,00 Embora o recorrente tenha declarado Imposto a Restituir de R$ 36.059,62, após a inclusão dos rendimentos tributáveis omitidos, no montante de R$ 106.105,77 a restituição devida equivale a R$ 6.880,51, sobre a qual devem incidir os juros da espécie. Na inexistência de imposto suplementar residual, não há como se aplicar multa de ofício ou juros moratórios sobre o lançamento, que deve ser parcialmente mantido somente para efeito de reduzir a restituição devida. Conclusão Voto por dar parcial provimento ao recurso voluntário para excluir, da base de cálculo, o valor de R$ 61.676,92 e reconhecer o valor a restituir de R$ 6.880,51. Fl. 148DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-010.529 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722331/2009-03 (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital Fl. 149DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10380.908962/2008-09
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Nov 22 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/07/2003 a 30/09/2003 IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. EXPORTAÇÃO DE PRODUTOS NÃO-TRIBUTADOS. IMPOSSIBILIDADE DE GOZO DO INCENTIVO. O caput do art. 1º da Lei 9.363/96, ao dispor que “a empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados [...]” revela, de antemão, que o direito a aludido crédito se restringe a pessoa jurídica que, cumulativamente, satisfaça às seguintes condições: seja produtora e exportadora de mercadorias nacionais. O alcance conceitual do termo “empresa produtora”, por expressa disposição legal contida no parágrafo único do artigo 3° da Lei n° 9.363/96, deverá ser aquele objeto da legislação do IPI, aplicável para a definição “[...] de produção, matéria-prima, produtos intermediários e material de embalagem”. Nesse âmbito, o artigo 6° da Lei n° 10.451/02 exclui do campo de incidência do IPI os produtos relacionados na TIPI com a notação “NT” (não-tributado). Ainda, o artigo 3° da Lei n° 4.502/64 considera “estabelecimento produtor todo aquele que industrializar produtos sujeitos ao imposto”. Como os produtos gravados na TIPI como “NT” estão fora do campo de incidência do IPI, tais produtos, portanto, para fins do referido imposto, não podem ser considerados como advindos de um processo de industrialização, não sendo, pois, abrangidos, pelo incentivo de que trata o crédito presumido do IPI. Recurso ao qual se nega provimento. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3802-000.766
Decisão: ACORDAM os membros da colegiado, por voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros TATIANA MIDORI MIGIYAMA (Relatora), Bruno Mauricio Macedo Curi e Cláudio Augusto Gonçalves Pereira, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: TATIANA MIDORI MIGIYAMA
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/07/2003 a 30/09/2003 IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. EXPORTAÇÃO DE PRODUTOS NÃO-TRIBUTADOS. IMPOSSIBILIDADE DE GOZO DO INCENTIVO. O caput do art. 1º da Lei 9.363/96, ao dispor que “a empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados [...]” revela, de antemão, que o direito a aludido crédito se restringe a pessoa jurídica que, cumulativamente, satisfaça às seguintes condições: seja produtora e exportadora de mercadorias nacionais. O alcance conceitual do termo “empresa produtora”, por expressa disposição legal contida no parágrafo único do artigo 3° da Lei n° 9.363/96, deverá ser aquele objeto da legislação do IPI, aplicável para a definição “[...] de produção, matéria-prima, produtos intermediários e material de embalagem”. Nesse âmbito, o artigo 6° da Lei n° 10.451/02 exclui do campo de incidência do IPI os produtos relacionados na TIPI com a notação “NT” (não-tributado). Ainda, o artigo 3° da Lei n° 4.502/64 considera “estabelecimento produtor todo aquele que industrializar produtos sujeitos ao imposto”. Como os produtos gravados na TIPI como “NT” estão fora do campo de incidência do IPI, tais produtos, portanto, para fins do referido imposto, não podem ser considerados como advindos de um processo de industrialização, não sendo, pois, abrangidos, pelo incentivo de que trata o crédito presumido do IPI. Recurso ao qual se nega provimento. Recurso Voluntário Negado.

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decisao_txt : ACORDAM os membros da colegiado, por voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros TATIANA MIDORI MIGIYAMA (Relatora), Bruno Mauricio Macedo Curi e Cláudio Augusto Gonçalves Pereira, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2327; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­TE02  Fl. 169          1 168  S3­TE02  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10380908962/2008­09  Recurso nº  911982                Acórdão nº  3802­000.766  –  2ª Turma Especial   Sessão de  22 de novembro de 2011  Matéria  DCOMP ­ ELETRONICO ­ RESSARCIMENTO DE IPI ­ IPI  Recorrente  AMÊNDOAS DO BRASIL LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS ­ IPI    Período de apuração: 01/07/2003 a 30/09/2003    IPI.  CRÉDITO  PRESUMIDO.  EXPORTAÇÃO  DE  PRODUTOS  NÃO­ TRIBUTADOS. IMPOSSIBILIDADE DE GOZO DO INCENTIVO.    O caput  do  art.  1º  da Lei  9.363/96,  ao  dispor que  “a  empresa  produtora  e  exportadora  de  mercadorias  nacionais  fará  jus  a  crédito  presumido  do  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados  [...]”  revela,  de  antemão,  que  o  direito a aludido crédito se restringe a pessoa jurídica que, cumulativamente,  satisfaça às seguintes condições: seja produtora e exportadora de mercadorias  nacionais.   O alcance conceitual do termo “empresa produtora”, por expressa disposição  legal contida no parágrafo único do artigo 3° da Lei n° 9.363/96, deverá ser  aquele  objeto  da  legislação  do  IPI,  aplicável  para  a  definição  “[...]  de  produção,  matéria­prima,  produtos  intermediários  e  material  de  embalagem”. Nesse âmbito, o artigo 6o da Lei no 10.451/02 exclui do campo  de  incidência do  IPI os produtos  relacionados na TIPI com a notação “NT”  (não­tributado).  Ainda,  o  artigo  3o  da  Lei  no  4.502/64  considera  “estabelecimento  produtor  todo  aquele  que  industrializar  produtos  sujeitos  ao imposto”.   Como  os  produtos  gravados  na  TIPI  como  “NT”  estão  fora  do  campo  de  incidência do IPI, tais produtos, portanto, para fins do referido imposto, não  podem ser considerados como advindos de um processo de industrialização,  não sendo, pois, abrangidos, pelo incentivo de que trata o crédito presumido  do IPI.   Recurso ao qual se nega provimento.     Fl. 189DF CARF MF Impresso em 18/01/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/12/2011 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 09/01/2 012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/12/2011 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA , Assinado digitalmente em 16/01/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10380908962/2008­09  Acórdão n.º 3802­000.766  S3­TE02  Fl. 170          2         Recurso Voluntário Negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  da  colegiado,  por  voto  de  qualidade,  NEGAR  provimento  ao  recurso,  vencidos  os  Conselheiros  TATIANA  MIDORI  MIGIYAMA  (Relatora), Bruno Mauricio Macedo Curi e Cláudio Augusto Gonçalves Pereira, nos termos do  relatório e voto que integram o presente julgado.  Designado  para  redigir  o  voto  vencedor  o  Conselheiro  Francisco  Jose  Barroso Rios.  Assinado digitalmente  Regis Xavier Holanda ­ Presidente.   Assinado digitalmente  Tatiana Midori Migiyama ­ Relatora.  Assinado digitalmente  Francisco Jose Barroso Rios – Redator Designado    Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros  RÉGIS  XAVIER  HOLANDA  (Presidente),  FRANCISCO  JOSÉ  BARROSO  RIOS,  JOSÉ  FERNANDES  DO  NASCIMENTO,  BRUNO  MACEDO  MAURÍCIO  CURI,  CLAUDIO  AUGUSTO  GONCALVES PEREIRA e TATIANA MIDORI MIGIYAMA (Relatora).    Fl. 190DF CARF MF Impresso em 18/01/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/12/2011 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 09/01/2 012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/12/2011 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA , Assinado digitalmente em 16/01/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10380908962/2008­09  Acórdão n.º 3802­000.766  S3­TE02  Fl. 171          3 Relatório    Trata­se  de  recurso  voluntário  interposto  por  AMÊNDOAS  DO  BRASIL  LTDA contra Acórdão nº 01­15.866, de 17 de dezembro de 2009 (de fls. 144 a 146), proferido  pela 3ª  Turma da DRJ/BEL,  que  julgou  por  unanimidade  a manifestação  de  inconformidade  improcedente.    Por  bem  descrever  os  fatos,  adoto  parte  do  relatório  integrante  da  decisão  recorrida, a qual transcrevo a seguir:    Trata­se de pedido de ressarcimento de crédito presumido do IPI.referente ao  terceiro trimestre de 2003, no valor de R$ 76.310,94, utilizado na compensação de  débitos próprios da empresa.  2. A DRF/Fortaleza/CE, após diligência,  indeferiu a  totalidade do pedido e  considerou não homologadas as  compensações  sob o argumento de que o produto  exportado pela empresa é não tributado (NT).  3.  Cientificada  em  15.01.2009  (AR  fl.  122)  a  interessada  apresentou,  tempestivamente, em 15.01.2009, manifestação de inconformidade (fls. 123/140), na  qual em síntese:  a)  Tece  comentários  acerca  dos  conceitos  de  produção,  industrialização,  produto  industrializado  e  campo  de  incidência,  citando  exemplos  de  produtos  que  sofrem  complexo  processo  de  transformação  e  são  classificados  como  NT  e  de  produtos in natura incluídos no campo de incidência sob alíquota zero da Tipi;  b) "Quando a Lei n° 9.363/1996, no parágrafo único do art. 3°, pediu ao IPI  de  forma  subsidiária  o  conceito  de  produção,  fê­lo  de  modo  a  determinar  que  o  incentivo  somente  alcançasse  os  produtos  submetidos  a  uma  daquelas  cinco  operações que caracterizam a industrialização/produção";  c) "Houvesse a lei 9.363/1996 pretendido alcançar restritivamente tão­só aos  produtos  localizado no 'campo de incidência' do IPI,  tê­lo­ia feito, quando, em vez  de  'mercadorias'  (gênero)  teria  referido  'produtos  industrializados,  tributados pelo  IPI.  Sabe­se,  brocardo  muito  antigo,  que  onde  a  lei  não  distingue  não  cabe  ao  intérprete a pretensão de distinguir. De sorte que, se as mercadorias industrializadas  pela impugnante (produtora e exportadora) fossem do tipo NT, hipótese que admite­ se apenas para facilitar o convencimento, o creditamento haveria de ser mantido ao  principio da reserva legal. Sim, aquele princípio de que o fazer, o deixar de fazer e o  desfazer, se coercitivos, hão de se dar a partir da lei, como se diz no latinório, ex­ lege"  d)  "Castanhas de caju,  industrializadas a partir de  castanhas  in natura  ­tal  como a impugnante as produz e exporta ­ serão sempre 'castanhas industrializadas'.  A  despeito  de  qualquer  intenção  de  classificá­las  como  zero,  NT,  'ex'  ou  noutra  qualquer tipologia";  e)  "Com  o  advento  da  Lei  Complementar  104/2001,  a  verdade  material  passou a ter o devido tratamento de coisa­mor, principal, definitiva, pouco ou nada  importando os nomes que se dêem aos fatos";  f) Comenta sobre a classificação do produto na Tipi e na NCM, esclarecendo  que não há de ser misturado tratamento fiscal de mercado externo com tratamento  fiscal de mercado  interno. Acrescenta que a NCM não  faz  referência a produto à  alíquota zero por se destinar ao comércio exterior;  Fl. 191DF CARF MF Impresso em 18/01/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/12/2011 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 09/01/2 012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/12/2011 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA , Assinado digitalmente em 16/01/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10380908962/2008­09  Acórdão n.º 3802­000.766  S3­TE02  Fl. 172          4 g) Manifesta entendimento de que a Lei n° 9.363 apenas regulamentou uma  imunidade pré­existente do PIS/Pasep e da Cofins;  h)  Prossegue,  afirmando  ser  absurdo  classificar  castanhas  industrializadas  como  produto  não  industrializados,  citando  o  Parecer  Normativo  408/71,  o  qual  estabeleceu  que  a  venda  de  castanhas  em  latas  tipo  querosene  implicava  em  classificação de alíquota zero.  Atualmente,  as  referidas  latas  foram substituídas por  sacos mais  resistentes  para  o  tratamento  a  vácuo,  "devidamente  rotulados  em  embalagens  de  apresentação".  i) Requer, ao final, a reforma do despacho que negou seu direito.”        A  DRJ  considerou  improcedente  a  Manifestação  de  Inconformidade,  mantendo o crédito tributário exigido:      ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS ­ IPI    Período de apuração: 01/07/2003 a 30/09/2003    CRÉDITO PRESUMIDO. EXPORTAÇÃO DE PRODUTOS "NT".  O direito ao crédito presumido do IPI, instituído pela Lei n.° 9.363, de 1996,  é  condicionado  a  que  os  produtos  estejam  dentro  do  campo  de  incidência  do  imposto, ficando fora desse rol os produtos por ele não tributados (NT).  CASTANHA  DE  CAJU  SEM  CASCA.  EMBALAGEM  DE  TRANSPORTE.  PRODUTO NÃO­TRIBUTADO.  A castanha de caju sem casca, quando não acondicionada em embalagem de  apresentação, deve ser classificada na posição 0801.32.00 da TIPI, correspondendo  à notação N/T.  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Direito Creditório Não Reconhecido    Cientificado  do  referido  acórdão  em  30  de  janeiro  de  2010,  o  interessado  apresentou  recurso  voluntário  em  14    de  fevereiro  de  2010  (fls.  148  a    166),  pleiteando  a  reforma do decisum e reafirmando seus argumentos apresentados à DRJ.    É o relatório.    Fl. 192DF CARF MF Impresso em 18/01/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/12/2011 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 09/01/2 012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/12/2011 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA , Assinado digitalmente em 16/01/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10380908962/2008­09  Acórdão n.º 3802­000.766  S3­TE02  Fl. 173          5 Voto             Conselheira Tatiana Midori Migiyama, Relatora    Das Preliminares  Da admissibilidade    Por conter matéria desta E. Turma da 3ª Seção do Conselho Administrativo  de  Recursos  Fiscais  e  presentes  os  requisitos  de  admissibilidade,  conheço  do  Recurso  Voluntário  tempestivamente  interposto  pelo  contribuinte,  considerando que  a  recorrente  teve  ciência da decisão de primeira instância em 30 de janeiro de 2010, quando, então, iniciou­se a  contagem  do  prazo  de  30  (trinta)  dias  para  apresentação  do  presente  recurso  voluntário  ­   apresentando a recorrente recurso voluntário em 14 de fevereiro de 2010.    Do Mérito    Do direito ao aproveitamento do crédito presumido de IPI  DOS PRODUTOS "NT"    O presente processo administrativo é decorrente de compensações fiscais do  3°  trimestre  de  2003,  a  título  de  ressarcimento  do  crédito  de  exportação,  Leis  9.363/1996  e  10.276/2001.  A  fiscalização  entendeu  que  a  esta  empresa  não  tem  o  direito  aos  totais  compensados  porque  a  quase  totalidade  das  exportações  foi  de  produtos  NT  (castanhas  de  caju). E, segundo a fiscalização, produtos NT não geram o direito ao crédito.    A  Recorrente  vem  demonstrar,  no  entanto,  que  não  há  na  legislação  pertinente qualquer  restrição a seu direito ao crédito presumido de  IPI,  já que cumpre com a  única condição legalmente estabelecida: a de ser empresa produtora de mercadorias exportadas.    Para melhor elucidar a questão, quanto aos fatos, demonstra a recorrente:  ü  Que  a  lei  9.363/1996  refere  «mercadorias  produzidas»)  que  é  muito  diferente se o fizesse a «produtos industrializados tributados pelo IPI».  ü  Que a  tabela NCM, adotada no comércio exterior  (Siscomex),  traz uma  Única classificação para as castanhas de caju, tanto faz que em qualquer  tipo  de  embalagem,  tornando  assim  impossível  distingui­las  em NT  ou  em alíquota zero;  ü  Que  os  produtos  exportados  pela  impugnante  são  "produtos  industrializados",  isto  é,  "produtos  de  produção  própria",  na  melhor  acepção da lei 4.502/1964;  ü  Que  a  autoridade  fiscal  faz  confusão  entre:  (i)  produto  industrializado,  perante o IPI, e (ii) campo de incidência do IPI­ e, finalmente,  ü  Que, em qualquer hipótese, os produtos exportadores, industrializados ou  não,  usufruem  de  imunidade  constitucional  de  PIS  e  da  COFINS,  de  Fl. 193DF CARF MF Impresso em 18/01/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/12/2011 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 09/01/2 012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/12/2011 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA , Assinado digitalmente em 16/01/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10380908962/2008­09  Acórdão n.º 3802­000.766  S3­TE02  Fl. 174          6 modo  que  negar­lhes  o  direito  ao  crédito  de  operações  anteriores  (presumido ou real), implica negar­lhes a imunidade.      Aduz a recorrente que o crédito presumido de IPI foi instituído pela Lei n.°  9.363/96 visando, primordialmente, o incentivo à exportação de produtos nacionais, mediante o  ressarcimento  do  PIS  e  da  COFINS  incidentes  sobre  as  matérias  primas,  produtos  intermediários e materiais de embalagem adquiridos para utilização no processo produtivo dos  produtos destinados ao exterior.     Vê­se  que  o  benefício  fiscal  concedido  pela  Lei  n°  9.363/96,  foi  instituído  com a finalidade de ressarcimento, às empresas produtoras e exportadoras, das contribuições  para o PIS e da Cofins incidentes sobre as aquisições, no mercado interno, de matérias­primas  (MP), produtos intermediários (PI) e material de embalagem (ME), para utilização no processo  produtivo, como estabelece o art. 1° e seu parágrafo único, abaixo reproduzidos, em conjunto  com o art. 40, também transcritos pela interessada em sua manifestação de inconformidade:  "Art. 1° A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará  jus  a  crédito  presumido  do  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados,  como  ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares n° 7, de 7  de  setembro  de  1970,  8,  de  3  de  dezembro  de  1970,  e  70,  de  30  de  dezembro de  1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias­ primas,  produtos  intermediários  e  material  de  embalagem,  para  utilização  no  processo produtivo.  Parágrafo  único.  O  disposto  neste  artigo  aplica­se,  inclusive,  nos  casos  de  venda a empresa comercial exportadora com o fim especifico de exportação para o  exterior.  Art  4°  Em  caso  de  comprovada  impossibilidade  de  utilização  do  crédito  presumido  em  compensação  do  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados  devido,  pelo produtor exportador, nas operações de venda no mercado interno,  far­se­á o  ressarcimento em moeda  corrente."  (sublinhei).    Vê­se que a Lei é bastante precisa ao se referir a:  (i)  Utilização de matérias­primas, produtos intermediários e material de  embalagem para a utilização no “processo produtivo”, e não processo  industrial; e  (ii)             que a empresa “produtora e exportadora” de mercadorias nacionais  fará  jus  ao  crédito  presumido  do  IPI  –  para  fins  de  ressarcimento  dos  valores  do  PIS  e  da  Cofins.    Ora,  consoante  as  disposições  das  Leis  n.º  9.363/96  e  nº  10.276/01  é  concedido crédito presumido do IPI a título de ressarcimento dos valores da COFINS e do PIS  que hajam incidido sobre a aquisição de insumo nacional utilizado em produto exportado.   O  incentivo  aplica­se,  inclusive,  nos  casos  de  venda  à  empresa  comercial  exportadora com o fim específico de exportação para o exterior – sendo que o crédito pode ser  transferido para qualquer estabelecimento da empresa para efeito de compensação com o IPI,  observadas as normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal – SRF.  A  base  de  cálculo  do  crédito  presumido  estabelecido  na  Lei  nº  9.363/96  é  determinada  mediante  a  aplicação  sobre  o  valor  total  das  aquisições  de  matérias­primas,  Fl. 194DF CARF MF Impresso em 18/01/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/12/2011 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 09/01/2 012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/12/2011 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA , Assinado digitalmente em 16/01/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10380908962/2008­09  Acórdão n.º 3802­000.766  S3­TE02  Fl. 175          7 produtos  intermediários  e  materiais  de  embalagem,  do  percentual  correspondente  à  relação  entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador.  Nota­se  que  se  trata­se  de  um  incentivo  fiscal  às  exportações,  por meio  da  concessão  de  um  crédito  presumido  de  IPI,  lançado  no  Livro Registro  de Apuração  de  IPI,  como forma de ressarcimento do Pis/Pasep e da Cofins incidentes sobre os insumos adquiridos  no mercado interno (excluindo­se os insumos importados) e consumidos na produção de bens  efetivamente exportados.  Dessa  forma, o  crédito  presumido de  IPI  somente poderá  ser  efetuado pela  empresa  exportadora  ou,  no  caso  de  exportação  indireta,  pelo  fornecedor  da  comercial  exportadora, levando­se em conta apenas os insumos adquiridos no mercado interno, onerados  pelo Pis/Pasep e Cofins, e utilizados na produção de bens destinados à exportação.      Ou  seja,  de  acordo  com  o  disposto  no  art.  1º  da Lei  9.363/96,  o  benefício  fiscal de ressarcimento de crédito presumido do IPI, como ressarcimento do PIS e da COFINS  é relativo ao crédito decorrente da aquisição de mercadorias que são integradas no processo de  produção de produto final destinado à exportação.    Portanto,  inexiste  óbice  legal  à  concessão  de  tal  crédito  pelo  fato  de  essa  operação ter sido ou não tributada pelo IPI .    O motivo da existência do crédito são os insumos utilizados no processo de  produção,  em cujo preço  foram acrescidos os valores do PIS e COFINS,  sendo que  estar no  campo de incidência do IPI não é indispensável para fruição do crédito –  o essencial é que as  matérias­primas, os produtos intermediários e o material de embalagem estejam no campo de  incidência do PIS e da Cofins, porque o ressarcimento é desta contribuição, e não do IPI.    Para melhor elucidar, vê­se que a recorrente promove o beneficiamento das  castanhas in natura para obtê­las sem casca e sem película, classificando­as por tipo, qualidade  e  tamanho;  e,  numa  etapa  final,  promove o  seu  acondicionamento. O que  efetivamente  seria  caracterizado tal processo como sendo tais matérias­primas utilizadas no processo de produção.    Além disso, o art. 3º da Lei n.º 9.363/96 garante a interpretação da recorrente.    “Art.  3º  Para  os  efeitos  desta  Lei,  a  apuração  do  montante  da  receita  operacional  bruta,  da  receita  de  exportação  e  do  valor  das  matérias­primas,  produtos  intermediários  e  material  de  embalagem  será  efetuada  nos  termos  das  normas que regem a incidência das contribuições referidas no art. 1º, tendo em vista  o  valor  constante  da  respectiva  nota  fiscal  de  venda  emitida  pelo  fornecedor  ao  produtor exportador.  Parágrafo único. Utilizar­se­á, subsidiariamente, a legislação do Imposto de  Renda  e  do  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados  para  o  estabelecimento,  respectivamente, dos conceitos de receita operacional bruta e de produção, matéria­ prima, produtos intermediários e material de embalagem.”    Ainda que o produto não se classificasse à alíquota zero, não seria possível  negar  que  o  processo  de  beneficiamento  da  castanha  in  natura  se  encaixa  perfeitamente  no  conceito de produção.   Fl. 195DF CARF MF Impresso em 18/01/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/12/2011 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 09/01/2 012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/12/2011 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA , Assinado digitalmente em 16/01/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10380908962/2008­09  Acórdão n.º 3802­000.766  S3­TE02  Fl. 176          8   Sendo assim, a meu sentir, entendo que não há óbice à fruição do benefício  na exportação de produtos classificados na TIPI como N/T, posto que a lei concede o benefício  à  exportação  de mercadorias  nacionais,  haja  vista  ser  essencial  é  que  as matérias­primas,  os  produtos intermediários e o material de embalagem estejam no campo de incidência do PIS e  da Cofins.      Da conclusão    Ante  todo  o  exposto,  por  conseguinte,  voto  por DAR  PROVIMENTO  ao  recurso Voluntário.    Sala das Sessões, em 22 de novembro de 2011  Assinado digitalmente  Tatiana Midori Migiyama    Fl. 196DF CARF MF Impresso em 18/01/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/12/2011 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 09/01/2 012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/12/2011 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA , Assinado digitalmente em 16/01/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10380908962/2008­09  Acórdão n.º 3802­000.766  S3­TE02  Fl. 177          9 Voto Vencedor  Conselheiro Francisco José Barroso Rios:  O mérito da lide diz respeito a pedido de ressarcimento de crédito presumido  do IPI instituído pela Lei nº 9.363, de 13/12/1996. O pleito, referente ao 3º trimestre de 2003,  foi totalmente indeferido sob o fundamento de a empresa beneficiar produtos não­tributados –  NT.  Sobre a questão, peço vênia para discordar do entendimento da i. Relatora.  O caput do art. 1º da Lei 9.363/1996, ao dispor que “a empresa produtora e  exportadora  de  mercadorias  nacionais  fará  jus  a  crédito  presumido  do  Imposto  sobre  Produtos Industrializados [...]” revela, de antemão, que o direito a aludido crédito se restringe  a  pessoa  jurídica  que,  cumulativamente,  satisfaça  às  seguintes  condições:  seja  produtora  e  exportadora  de  mercadorias  nacionais.  Tais  requisitos  demonstram  nítida  intenção  do  legislador  de  conceder  o  favor  fiscal  para  o  setor  produtor  e  exportador  de  mercadorias  elaboradas, v. g. indústria, em detrimento dos setores que se dedicam a produtos primários.   E aqui o pleito da reclamante já esbarra na não satisfação do primeiro desses  requisitos – a produção/industrialização da mercadoria – uma vez que os produtos saídos de  seu  estabelecimento  –  envolvidos na  lide  –  são  classificados  como não­tributados  – NT,  estabelecimento que, para fins da legislação fiscal, não é considerado como produtor.  E o alcance conceitual do termo em destaque – “empresa produtora” –, por  expressa determinação legal contida no parágrafo único do artigo 3° da Lei n° 9.363/96,  deverá,  sim,  ser  aquele  objeto  da  legislação  do  IPI,  aplicável  para  a  definição  “[...]  de  produção, matéria­prima, produtos intermediários e material de embalagem” (grifei).  Neste comenos, estabelece o artigo 6o da Lei no 10.451, de 10/05/2002, que  O  campo  de  incidência  do  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados  (IPI)  abrange  todos  os  produtos  com alíquota,  ainda que  zero,  relacionados  na  Tabela  de  Incidência  do  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados  (TIPI),  aprovada pelo Decreto no 4.070, de 28 de dezembro de 2001, observadas as  disposições  contidas  nas  respectivas  notas  complementares,  excluídos  aqueles a que corresponde a notação "NT" (não­tributado). (grifo nosso)  Vale lembrar que o mesmo entendimento já se encontrava expresso no artigo  13 da Lei n° 9.493, de 10/09/19971.  Ainda, tal exegese está em perfeita sintonia com o artigo 3o da Lei no 4.502,  de  30/11/1964,  segundo  o  qual  “considera­se  estabelecimento  produtor  todo  aquele  que  industrializar produtos sujeitos ao imposto” (grifo nosso). Como os produtos gravados na TIPI  como não­tributados  estão  fora  do  campo de  incidência do  IPI,  tais  produtos,  portanto,  para                                                              1     Art. 13. O campo de incidência do IPI abrange todos os produtos com alíquota, ainda que zero, relacionados  na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados ­ TIPI, aprovada pele Decreto nº 2.092, de 10  de  dezembro  de  1996,  observadas  as  disposições  contidas  nas  respectivas  notas  complementares,  excluídos  aqueles a que corresponde a notação “NT” (não­tributário).  Fl. 197DF CARF MF Impresso em 18/01/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/12/2011 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 09/01/2 012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/12/2011 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA , Assinado digitalmente em 16/01/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10380908962/2008­09  Acórdão n.º 3802­000.766  S3­TE02  Fl. 178          10 fins  do  referido  imposto,  não  podem  ser  considerados  como  advindos  de  um  processo  de  industrialização.   Não há nenhuma dúvida, pois, com respeito ao alcance conceitual do termo  “produção”  para  fins  de  legislação  do  IPI  e,  por  expressa  disposição  legal,  também  para  a  legislação de que  trata o direito ao crédito presumido do  IPI para  ressarcimento do PIS e da  COFINS. Em tais casos, como demonstrado, o legislador quis excluir do alcance do incentivo  os produtos gravados na TIPI com a notação “NT”.   E  a  necessidade  de  anulação  do  crédito  do  IPI  decorrente  da  aquisição  de  insumos empregados em mercadorias não­tributadas, prescrita pelo Regulamento do  IPI, está  em prefeita harmonia  com o alcance conceitual  do processo de  industrialização/produção no  âmbito tributário aqui estudado.     Com efeito, o Regulamento do IPI então vigente (aprovado pelo Decreto no  4.544,  de  26/12/2002),  prescrevia,  em  seu  artigo  173,  inciso  I,  alínea  “a”,  a  necessária  anulação,  “mediante  estorno  na  escrita  fiscal”,  do  crédito  do  IPI  decorrente  da  aquisição  de  matérias­primas,  produtos  intermediários  e  material  de  embalagem  empregados  em  mercadorias  não­tributadas.  Tal  regramento  permanece  plenamente  vigente  no  atual  Regulamento  do  IPI  –  Decreto  no  7.212,  de  15/06/2010  (artigo  254,  inciso  I,  alínea  “a”),  e  todos tem como raiz legal o artigo 25, § 3o, da Lei no 4.502/64, segundo o qual:  §  3º  O  regulamento  disporá  sobre  a  anulação  do  crédito  ou  o  restabelecimento do débito, correspondente ao imposto deduzido, nos casos  em  que  os  produtos  adquiridos  saiam  do  estabelecimento  com  isenção  do  tributo,  ou  os  resultantes  da  industrialização  gozem  de  isenção  ou  não  estejam tributados. (grifou­se)    Importa  lembrar  ainda  o  disposto  na  Súmula CARF  nº  20,  segundo  a  qual  “não  há  direito  aos  créditos  de  IPI  em  relação  às  aquisições  de  insumos  aplicados  na  fabricação  de  produtos  classificados  na  TIPI  como  NT”.  Referida  súmula,  pelos  seus  paradigmas, aplica­se especialmente aos casos de ressarcimento do IPI nos moldes do artigo 11  da  Lei  no  9.779/99.  Contudo,  a  mesma  se  presta  para  reforçar  a  impossibilidade  de  creditamento  do  IPI  decorrente  da  aquisição  de  insumos  empregados  em  mercadorias  não­ tributadas.  Portanto, dada a não caracterização da atividade da recorrente como processo  produtivo para fins de legislação do IPI e, por expressa disposição legal, também para fins da  legislação de que  trata o direito ao crédito presumido do  IPI para  ressarcimento do PIS e da  COFINS,  conclui­se  pela  impossibilidade  de  gozo  do  pleiteado  crédito  presumido  em  evidência.         Fl. 198DF CARF MF Impresso em 18/01/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/12/2011 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 09/01/2 012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/12/2011 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA , Assinado digitalmente em 16/01/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10380908962/2008­09  Acórdão n.º 3802­000.766  S3­TE02  Fl. 179          11 Da conclusão    Por  todo  o  exposto,  voto,  para  negar  provimento  ao  recurso  voluntário  interposto pela recorrente.  Sala de Sessões, em 22 de novembro de 2011.  (assinado digitalmente)  Francisco José Barroso Rios ­ Relator                     Fl. 199DF CARF MF Impresso em 18/01/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/12/2011 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinado digitalmente em 09/01/2 012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/12/2011 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA , Assinado digitalmente em 16/01/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA

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Numero do processo: 12045.000329/2007-18
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2008
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/1997 a 31/01/1999 Tendo em vista a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos dos RE's nºs 556664, 559882 e 560626, oportunidade em que fora aprovada Súmula Vinculante n° 08, disciplinando a matéria. Termo inicial: (a) Primeiro dia do exercício seguinte ao da ocorrência do fato gerador, se não houve antecipação do pagamento (CTN, ART. 173, D; (b) Fato Gerador, caso tenha ocorrido recolhimento, ainda que parcial (CTN, ART. 150, § 4°). No caso, trata-se de tributo sujeito a lançamento por homologação e houve antecipação de pagamento. Aplicável, portanto, a regra do art. 150, § 4° do CTN. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/1997 a 31/01/1999 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - CIÊNCIA A TODOS OS SOLIDÁRIOS - INOCORRÊNCIA -NULIDADE. Recebida a notificação do débito, a empresa ou segurado terá o prazo de 15 dias para apresentar defesa. Para que todos os solidários possam exercer o direito de defesa, cópia do documento de constituição do crédito previdenciário e anexos deverão ser remetidos a todos os responsáveis solidários pelo pagamento do crédito. Com o objetivo de preservar o sigilo fiscal dos sujeitos passivos não é possível o encaminhamento de notificação que contenha lançamentos de contribuições de diversos prestadores num mesmo documento. Processo Anulado.
Numero da decisão: 206-01.693
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES: I) Por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/1997; II) Por maioria de votos, em declarar, também, a decadência das contribuições apuradas até 11/1998. vencidas as conselheiras Bernadete de Oliveira Barros, Ana Maria Bandeira (Relatora) e Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, que votaram por declarar a decadência até a competência 11/1997 e aquelas referentes ao ano de 1998 para as quais considerou-se que houve antecipação de pagamento; e III) Por unanimidade de votos, em anular o remanescente do lançamento. Designado para redigir o voto vencedor, na parte referente à decadência, o(a) Conselheiro(a) Cleusa Vieira de Souza
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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Mat. :tape 731683 r" MINISTÉRIO DA AtElTD t/OAÇ It VP Zr:St' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES nciaiy> SEXTA CÂMARA Processo e 12045.000329/2007-18 Recurso n° 146.333 Voluntário Matéria Responsabilidade Solidária - Construção Civil Acórdão n° 206-01.693 Sessão de 03 de dezembro de 2008 Recorrente USINAS ITAMARATI S/A Recorrida SRP - SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/1997 a 31/01/1999 Tendo em vista a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos dos RE's nas 556664, 559882 e 560626, oportunidade em que fora aprovada Súmula Vinculante n° 08, disciplinando a matéria. Termo inicial: (a) Primeiro dia do exercício seguinte ao da ocorrência do fato gerador, se não houve antecipação do pagamento (CTN, ART. 173, D; (b) Fato Gerador, caso tenha ocorrido recolhimento, ainda que parcial (CTN, ART. 150, § 4°). No caso, trata-se de tributo sujeito a lançamento por homologação e houve antecipação de pagamento. Aplicável, portanto, a regra do art. 150, § 4 ° do CTN. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/1997 a 31/01/1999 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - CIÊNCIA A TODOS OS SOLIDÁRIOS - INOCORRÊNCIA -NULIDADE. Recebida a notificação do débito, a empresa ou segurado terá o prazo de 15 dias para apresentar defesa. Para que todos os solidários possam exercer o direito de defesa, cópia do documento de constituição do crédito previdenciário e anexos deverão ser remetidos a todos os responsáveis solidários pelo pagamento do crédito. Com o objetivo de preservar o sigilo fiscal dos sujeitos passivos não é possível o encaminhamento de notificação que contenha lançamentos de contribuições de diversos prestadores num mesmo documento. Processo Anulado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. cV Qç 141; SEGODUrFEREMONSMELOligilDIEGCZNI L R1131111 • Processo n°12045.000329/2007-IS Brasília, 21 CCO2/C0,2._ 6 Acórdão n.• 206-01.693 Fls. 147 Maria de Fatiam Ferreira de Carvalho Mas Siape 751683 aa. ACORDAM os Membros dã SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES: I) Por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/1997; II) Por maioria de votos, em declarar, também, a decadência das contribuições apuradas até 11/1998. vencidas as conselheiras Bemadete de Oliveira Barros, Ana Maria Bandeira (Relatora) e Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, que votaram por declarar a decadência até a competência 11/1997 e aquelas referentes ao ano de 1998 para as quais considerou-se que houve antecipação de pagamento; e III) Por unanimidade de votos, em anular o remanescente do lançamento. Designado para redigir o voto vencedor, na parte referente à decadência, o(a) Conselheiro(a) Cleusa Vieira de Souza ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente CLEUSA VIEIRA DE S UZA Relatora designada Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa (Suplente convocado), Bemadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Processo n" 12045.000329/2007-18 ME • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTE S ' CCO2JC06 Acórdão n.° 206-01.693 CONFERE COM O ORIGINAL Fls. 148 Maria de Fátima Ferietrat de Carvalho Mat. Seape 751683 Relatório Trata-se de lançamento de contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à contribuição dos segurados, da empresa e à destinada ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, apuradas com base na mão de obra constante em notas fiscais de prestação de serviços de construção civil, para os quais a tomadora não apresentou a documentação necessária para elidir a responsabilidade solidária com a contratada. No Relatório de Fatos Geradores (fls 43/61) constam as prestadoras de serviços, cujas contribuições estão sendo lançadas na presente notificação pelo instituto da responsabilidade solidária, bem como o número das notas fiscais e do salário de contribuição aferido. A notificada apresentou defesa (fls. 82/957) onde alega que as empresas contratadas recolheram diretamente ao INSS as contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração paga a seus empregados, conforme guias anexadas. Argumenta que verificado o pagamento pelas contratadas, extinta estaria a responsabilidade da defendente. Afirma que houve transcurso do prazo decadencial e que o direito do INSS em constituir o débito, em parte, já sofreu os efeitos da decadência. Considera inconstitucional a aplicação da taxa de juros SELIC como juros moratórios, uma vez que esta não foi criada por lei de fins tributários. Requer o direito a posterior juntada de documentos. Pela Decisão-Notificação n° 10.401.4/0287/2004 (fls. 146/160), o lançamento foi considerado procedente. Irresignada, a notificada apresentou recurso tempestivo (fl.s 165/180) onde efetua repetição das alegações já apresentadas na defesa. Posteriormente, a notificada reforça sua alegação quanto à decadência e menciona a recente Súmula Vinculante n°08 do Supremo Tribunal Federal. É o relatório. Voto Vencido Conselheira ANA MARIA BANDEIRA, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. A recorrente apresenta preliminar de decadência que deve ser acolhida. (\340 MF . $1.0 na10 CO mSELHO 1W CONTRIBU:NTES Cl"; "'"nINALCONt'EttE Processo n° 12045.000329/2007-18 Bonita, COZ2JC06_ Acórdão n.°206-01.693 W Fls. 149 w. Mana de Fálloa t'EfaCifIl de CalValhO - Mat. Stace 731583 O lançamento em questa-o foi efetuado com amparo no art. 45 da Lei n° 8.212/1991, que trata da decadência das contribuições previdenciárias da seguinte forma: "Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar è constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada." A constitucionalidade do dispositivo encimado sempre foi objeto de questionamento, seja no âmbito administrativo, como no caso em tela, seja no âmbito judicial. Em sede do contencioso administrativo fiscal, em obediência ao principio da legalidade e, considerando que o art. 45 da Lei n° 8.212/1991 encontra-se vigente no ordenamento jurídico pátrio, as alegações a respeito da constitucionalidade do citado artigo não eram acolhidas. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários n° 556664, 559882, 559943 e 560626, negou provimento aos mesmos por unanimidade, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei n° 8212/91. Em decisão unânime, o entendimento dos ministros foi no sentido de que o artigo 146, III, 'tf da Constituição Federal, afirma que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária. Na oportunidade, os ministros ainda editaram a Súmula Vinculante n° 08 a respeito do tema, a qual transcrevo abaixo: Súmula Vinculante 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." Vale lembrar que o art. 49 do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda veda o afastamento de aplicação ou inobservância de legislação sob fundamento de inconstitucionalidade. Porém, em caráter excepcional, autoriza no inciso I do § único, a não aplicação de dispositivo que tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal, que é o caso. O dispositivo citado encontra-se transcrito abaixo: "Art. 49. No julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no capuz não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; (g.n)" I*1 jej 4 MF - SEGUNDO MN3E1110 DE CONTRIBUINTES CONFERE Colo O OP TflINAL Processo n• 12045.000329/2007-18 Brasília. 21( ta-t- CCO2/4206 Acérdâo n.° 206-01.693 Fls. 150 Maria de Fátima Ferreira de Carvalho Mat. Siape 751683 Apenas o contido no Regimento Interno do Conselho de Contribuintes já autorizaria, nos julgados ocorridos a partir das decisões da Egrégia Corte, declarar a extinção dos créditos, cujo lançamento tenha ocorrido após o prazo de cinco anos previsto no art. 173 e incisos ou do § 4° do art. 150 do Código Tributário Nacional, conforme o caso, os quais passam a ser aplicados em razão da declaração de inconstitucionalidade dos arts 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991. Não obstante, ainda é necessário observar os efeitos da súmula vinculante, conforme se depreende do art. 103-A e parágrafos, da Constituição Federal que foram inseridos pela Emenda Constitucional n° 45/2004. in verbis: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1° A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2° Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3° Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso Da leitura do dispositivo constitucional, pode-se concluir que, a vinculação à súmula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal. E mais, no termos do artigo 64-8 da Lei n° 9.784/99, com a redação dada pela Lei n° 11.417/06, as autoridades administrativas devem se adequar ao entendimento do STF, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal. "Art 644. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação findada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal." MF -SEGUNDO CONSIIII0 DE CONTRIBUINTES CONFERE COM o mmiNAL Processo n° 12045.000329/2007-IS Brasília, "gf. (7 e ca2c06 Acórdão n.° 206-01.693 Fls. 151 Maria de Fátima Ferreira de Carvalho Mat. Siape 751683 Da análise do caso concreto, verifica-se que o lançamento em te a refere-se a período compreendido entre 01/07/1997 a 31/01/1999 e foi efetuado em 04/12/2003, data da intimação do sujeito passivo. O Código Tributário Nacional trata da decadência no artigo 173, abaixo transcrito: "Art.173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva à decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo Único - O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Por outro lado, ao tratar do lançamento por homologação, o Códex Tributário definiu no art. 150, § 40 o seguinte: "Art 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (.) § 40.. Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." Entretanto, tem sido entendimento constante em julgados do Superior Tribunal de Justiça, que nos casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do pagamento da contribuição, aplica-se o prazo previsto no § 4° do art. 150 do CTN, ou seja, o prazo de cinco anos passa a contar da ocorrência do fato gerador, uma vez que resta caracterizado o lançamento por homologação. Se, no entanto, o sujeito passivo não efetuar pagamento algum, nada há a ser homologado e, por conseqüência, aplica-se o disposto no art. 173 do CTN, em que o prazo de cinco anos passa a ser contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Para corroborar o entendimento acima, colaciono alguns julgados no mesmo sentido: 6 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUNIES CONFERE rNI O n"NIINAL Processo n° 12045.000329/2007-18 eatX:5 CCO2/C06 Acórdão o.° 206-01.693 ns. 152 Maria de Fátima Ferreira de Carvalho Mat. Siape 751683 "TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 173,!. E 150, § 4°, DO CIN. 1. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. 173, I, do CTN, segundo o qual 'o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado'. 2. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação — que, segundo o art. 150 do CIN, 'ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' —,há regra especifica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por pane do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4° do art. 150 do C77V. Precedentes jurisprudenciais. 3.No caso concreto, o débito é referente à contribuição previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação, e não houve qualquer antecipação de pagamento. É aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 173, I, do CTN. 4. Agravo regimental a que se dá parcial provimento." (AgRg nos EREsp 216.7581SP, 1° Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10.4.2006) "TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO QÜINQÜENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR. SUSPENSÃO DO PRAZO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nas exaçães cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, 4°, do CIN), que é de cinco anos. 2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN. Omissis. 4. Embargos de divergência providos." (EREsp 572.603/PR, 1° Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 5.9.2005) No caso em tela, sob qualquer das duas hipóteses, o crédito estaria extinto pela decadência até a competência 11/1997, inclusive 13° salário, se houver. 7 ME- SEGUNDO CEWSEL. HO DE CONPRIBU CONFLP : o rn.nri,s7 AL S • Processo n° 12045.000329/2007-18 Brasília CCOVCD6 Acórdão n.° 206-01.693 Fls. 153 Maria de Fadini t. cuba de Carvalho a*,-•pe 751683 - Para o exercício de 1998, pode-se considerar que ocorreu a • ecadência para aqueles prestadores que efetuaram antecipação de pagamento, conforme guias juntadas, conforme relacionado abaixo: 04/1998 - Jurandir R. dos Santos; 05/1998 — Jurandir R. dos Santos, Senivaldo Eusébio; 06/1998 — Ferracini Araújo, Jurandir R. dos Santos, J. Correia da Silva; 07/1 998 — Ferracini Araújo, Jurandir R. dos Santos, J. Correia da Silva; 08/1998 — Ferracini Araújo, Senivaldo Eusébio, J. Correia da Silva; 09/1998 —Jurandir R. dos Santos, Ferracini Araújo, Senivaldo Eusébio; 10/1998 — Ferracini Araújo, J. Correia da Silva; 11/1998 — Senivaldo Eusébio, Jurandir R. dos Santos, Ferracini Araújo. Da análise dos documentos que compõem os autos, nota-se que o lançamento em tela está eivado de vicio insanável, devendo ser anulado de oficio, conforme passo a demonstrar. A presente notificação traz contribuições resultantes de responsabilidade solidária de diversas prestadoras e cumpre ressaltar que a mesma foi lavrada em 12/2003, em período posterior à vigência do Parecer da CJ n° 2.376/2000 que veio definir que a obrigação tributária é uma só e o fisco pode cobrar o seu crédito tanto do contribuinte, quanto do responsável tributário. Assim a partir do citado Parecer ficou esclarecido que o lançamento tanto pode ser efetuado frente ao tomador como frente ao prestador de serviços Em qualquer das situações, para garantir o direito ao contraditório e ampla defesa a todos os envolvidos, há a necessidade de se intimar ambos os sujeitos passivos do lançamento realizado, a fim de cumprir o disposto no § 1° do art. 37 da Lei n° 8.212/91, segundo o qual, recebida a notificação do débito, a empresa terá o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar defesa. Após a publicação do Parecer n° 2376/2000, que determinava que fossem tomadas providências para que se cumprissem as disposições nele contidas, o INSS, permaneceu inerte até a publicação da IN INSS/DC n° 70/2002 que veio a estabelecer claramente os procedimentos a serem adotados pela fiscalização naquele sentido, por meio do § 4° do art. 296, in verbis: "5 4° Para os fins previstos no st 1° do art. 37 da Lei n°8.212, de 1991, cópia do documento de constituição do crédito previdencicirio e anexos deverá ser remetida a todos os responsáveis solidários pelo pagamento desse crédito." No caso em tela, a notificação foi lavrada durante a vigência da própria normativa citada e, ainda assim, não cumpriu as determinações nela contidas. 8 nnilaN I tà CONFT $/,.E Cl •M O ilftr.TrPC kL ~Me O Processo n° 12045.000329/2007-18 CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.693 Fls. 154 F: . ;',•., lit 1 .419V td ho (*H A presente notificação, da forma como foi efetuada, não permite que se cumpram as determinações do Parecer n° 2.376/2000, ao qual estava vinculado o órgão à época, conforme disposto na Lei Complementar n° 73/1993, art. 11, inciso III, segundo a qual, as Consultorias Jurídicas tem a competência de fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos e tal interpretação deve ser uniformemente seguida em suas áreas de atuação e coordenação. Conclui-se, portanto, que para os lançamentos por solidariedade efetuados após o Parecer n° 2376/2000, todos os solidários devem ser devidamente intimados, o que não se verifica no presente caso. Entretanto, o vicio apontado não pode ser saneado, in casu, em razão de terem sido incluídas numa mesma notificação as contribuições correspondentes a diversos prestadores. Pela necessidade de se preservar o sigilo fiscal de cada prestador, não seria possível encaminhar cópia da NFLD a todos os prestadores. Assim, entendo que a presente notificação não pode subsistir pelas razões expostas e deve ser anulada por vicio formal. Ademais, ainda que a auditoria fiscal tenha utilizado o procedimento de arbitramento para apurar os salários de contribuição contidos nas notas fiscais de serviços, não fez constar no relatório FLD — Fundamentos Legais do Débito os dispositivos legais que amparam tal procedimento. Nesse sentido e considerando tudo o mais que dos autos consta, voto no sentido de CONHECER do recurso e DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para reconhecer que as contribuições relativas até à competência 11/1997 e aquelas referentes ao ano de 1998, elencadas acima, para as quais considerou-se que houve antecipação de pagamento. Quanto ao restante da notificação, voto por ANULA-LA por vício formal pelas razões apresentadas. Sala das Sessões, em 03 de dezembro de 2008 , ‘yl,/ • • • BANi IRA Processo n° 12045.000329/2007-18 CC0VC06 Acórdão n.° 206-01.693 - SEGUNDO CONSELHO TF r Fls. 155CONFER fim; o n:yi-jekNLIMBUTITTES Maria d: ) • F • • &:et..Stpe e"g13653eagnnie Voto Vencedor Conselheira CLEUSA VIEIRA DE SOUZA, Relatora designada Ouso divergir da ilustre Conselheira Relatora no que se refere à decadência argüida pela Recorrente e acolhida pela relatora com fulcro no artigo 173 inciso I do CTN. Com relação à qual, vale esclarecer que até a Seção do mês de maio/2008, esta Câmara de julgamento, bem como esta Conselheira mantinha o entendimento de que a constituição do crédito previdenciário, aplicava-se as disposições contidas na Lei n° 8212/91, art. 45 que determina: "O direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se em após dez anos a contar do V dia do exercício seguinte àquele que o crédito poderia ter sido constituído." Entretanto, o Supremo Tribunal Federal - STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: Súmula linculante n" 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5' do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." No REsp 879.0581PR, DJ 22.02.2007, a l a Turma do STJ pronunciou-se nos temos da seguinte ementa: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO ASSENTADO SOBRE FUNDAMENTAÇÃO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. TRIBUTÁI?I0. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCL4L DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL: (A) PRIMEIRO DIA DO EXERCíCIO SEGUINTE AO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, SE NÃO HOUVE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO (CTIV, ART. 173, I); (B) FATO GERADOR, CASO TENHA OCORRIDO RECOLHIMENTO, AINDA QUE PARCIAL (CTN, ARE 150, g 4°).PRECEDEIVTES DA V SEÇÃO. I. omissis 1. omissis 3. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art.173, I, do CM, segundo o qual 'direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado'. I(D) I WI r • JIKI N DO CONSELHO DE CON FRIBLINTES • CONF RE COM O n11 IGINAL Processo n° 12045.000329/2007- 18 n CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.693 /IP / Fls. 156 Maria de f sizm fel t,:ita de Carvalho Mat. Siape 751683 4. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação — que, segundo o art. 150 do CTN, 'ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' —, há regra especifica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por pane do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4° do art. 150 do CIN. Precedentes da I° Seção: ERESP I01.407/SP, Min. Ari Pargendler, DJ de 08.05.2000: ERESP 278.727/DF, Min.Franciulli Netto, DJ de 28.10.2003; ERESP 279.473/5P, Min. Teori Zavascld, DJ de 11.10.2004; AgRg nos ERESP 216.758/5P, Min. Teori Zavascld, D.1 de 10.04.2006. 5. No caso concreto, todavia, não houve pagamento. Aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 173, I, do C7W. 6.Recurso especial a que se nega provimento." E ainda, no REsp 757.922/SC, DJ 11.10.2007, a 1' Turma do STJ, mais uma vez, pronunciou-se nos temos da ementa colacionada: "EMENTA CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCI4RL4. ARTIGO 45 DA LEI 8.212/91. OFENSA AO ART. 146, III. B, DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL: (A) PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE AO DA OCORRÉNCIA DO FATO GERADOR, SE NÃO HOUVE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO (CTN, ART. 173, I); (B) FATO GERADOR, CASO TENHA OCORRIDO RECOLHIMENTO, AINDA QUE PARCIAL (CTN, ART. 150, § 49. PRECEDENTES DA I° SEÇÃO. I. "As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146. III, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social" (Corte Especial, Argüição de Inconstitucionalidade no REsp n° 6I6348/MG) 1. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. 173, I, do C77V; segundo o qual "o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, - bsd )0 CO NSUMO DE CON FRIE1U1NTES CONFERE C004 O n ^ 'GNI A L • Processo n° 12045.000329/2007-18 CCOVC06 Acórdão n.°206-01.693 Fls. 157 Maria de Reirua Ferreira de Carvalho Siape 751683 contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado". 3. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação — que, segundo o art. 150 do CIN, "ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa "e "opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa " — , regra específica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4° do art. 150 do CTN. Precedentes jurisprudenciais. 4. No caso, trata-se de contribuição previdenciá ria, tributo sujeito a lançamento por homologação, e não houve qualquer antecipação de pagamento. Aplicável, portanto, a regra do art. 173, I, do CIN. 5. Recurso especial a que se nega provimento." É a orientação também defendida em doutrina: "Há uma discussão importante acerca do prazo decadencial para que o Fisco constitua o crédito tributário relativamente aos tributos sujeitos a lançamento por homologação. Nos parece claro e lógico que o prazo deste § 4° tem por finalidade dar segurança jurídica às relações tributárias da espécie. Ocorrido o fato gerador e efetuado o pagamento pelo sujeito passivo no prazo do vencimento, tal como previsto na legislação tributária, tem o Fisco o prazo de cinco anos, a contar do fato gerador, para emprestar definitividade a tal situação, homologando expressa ou tacitamente o pagamento realizado, com o que chancela o cálculo realizado pelo contribuinte e que supre a necessidade de um lançamento por parte do Fisco, satisfeito que estará o respectivo crédito. É neste prazo para homologação que o Fisco deve promover a fiscalização, analisando o pagamento efetuado e, entendendo que é insuficiente, fazendo o lançamento de oficio através da lavratura de auto de infração, em vez de chancelá-lo pela homologação. Com o decurso do prazo de cinco anos contados do fato gerador, pois, ocorre a decadência do direito do Fisco de lançar eventual diferença. A regra do § 4° deste art. 150 é regra especial relativamente à do art. 173, I, deste mesmo Código. E. em havendo regra especial, prefere à regra geral. Não há que se falar em aplicação cumulativa de ambos os artigos." (Leandro Paulsen, Direito Tributário, Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, Ed. Livraria do Advogado, 60 ed., p. 1011) "Ora, no caso da homologação tácita, pela qual se aperfeiçoa o lançamento, o Cl?, estabelece expressamente prazo dentro do qual se deve considerar homologado o pagamento, prazo que corre contra os interesses fazendários, conforme § 40 do art. 150 em análise. A conseqüência –homologação tácita, extintiva do crédito – ao transcurso in albis do prazo previsto para a homologação expressa do pagamento está igualmente nele consignada." (Misabel A. Machado Derzi, Comentários ao CIN, Ed. Forense, 3a ed., p. 404) 12 • Mf - SEGUNDO CO \151-1.110 DE CONTRrounnEs CON1Tn • . ,--Iforod. 404. Processo e 12045.000329/2007-18 CCO2/C06 • Acórdão n.°206-01.693 &sarna. ' a.. ns. 158frhe Maria de Failibei Peneira de Carvalho Mat. Siape 751683 No caso em exame, como nau houve a aemonsta-ação por parte da fiscalização que não houve a antecipação de pagamento, para a aplicação da regra contida no artigo 173, entendo que há que se manter a regra geral e aplicar-se ao caso a regra do art. 150, § 4°, do CTN, ou seja, conta-se o prazo decadencial a partir do fato gerador. Portanto, na data da ciência da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, que se deu em 12/12/2006, as contribuições apuradas até 11/1998 já se encontravam fulminadas pela decadência, razão porque acolho a preliminar suscitada para excluir do presente lançamento, as contribuições relativas ao período mencionado. Sala das Sessões, em 03 de dezembro de 2008 CLEUSA VIEIRA DE UZA 13 Page 1 _0081100.PDF Page 1 _0081200.PDF Page 1 _0081300.PDF Page 1 _0081400.PDF Page 1 _0081500.PDF Page 1 _0081600.PDF Page 1 _0081700.PDF Page 1 _0081800.PDF Page 1 _0081900.PDF Page 1 _0082000.PDF Page 1 _0082100.PDF Page 1 _0082200.PDF Page 1

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