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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4642519 #
Numero do processo: 10120.000138/92-14
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 18 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Tue Sep 18 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO - IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - RESTITUIÇÃO - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE. A restituição de Imposto de Importação e de Imposto sobre Produtos Industralizados recolhidos a maior, cujo direito já foi reconhecido pelo órgão competente, pode ser compensada com débito existente em processo administrativo fiscal julgado em última instância administrativa, mesmo que seu mérito esteja sendo questionado em ação ordinária na Justiça Federal. A exigibilidade do crédito tributário somente é suspensa, na esfera judicial, através de medida liminar em Mandado de Segurança - art. 151 do Código Tributário Nacional. Recurso improvido.
Numero da decisão: 303-29.916
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Manoel D'Assunção Ferreira Gomes, Irineu Bianchi e Nilton Luiz Bartoli.
Nome do relator: PAULO ASSIS
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RECORRIDA : DRJ/BRASÍLIA/DF IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO — IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS — RESTITUIÇÃO — COMPENSAÇÃO — POSSIBILIDADE • A restituição de Imposto de Importação e de Imposto sobre Produtos Industrializados recolhidos a maior, cujo direito já foi reconhecido pelo órgão competente, pode ser compensada com débito existente em processo administrativo fiscal julgado em última instância administrativa, mesmo que seu mérito esteja sendo questionado em ação ordinária na Justiça Federal. A exigibilidade do crédito tributário somente é suspensa, na esfera judicial, através de medida liminar em Mandado de Segurança - art. 151 do Código Tributário Nacional. RECURSO IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Manoel D'Assunção Ferreira Gomes, Irineu Bianchi e Nilton Luiz Bartoli. • Brasília-DF, em 18 de setembro de 2001 • JO O • DA COSTA P esidente PAU CdtÉ/11(S/ 19 W'T 700 Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ANELISE DAUDT PRIETO, ZENALDO LOIBMAN e CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS. unc MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.267 ACÓRDÃO N° : 303-29.916 RECORRENTE : TELEVISÃO ANHANGUERA DE ARAGUANA LTDA. RECORRIDA : DRJ/BRASÍLIA/DF RELATOR(A) : PAULO DE ASSIS RELATÓRIO A recorrente apresentou à DRF/GO, pedido de restituição, em 24/07/1992, de Imposto de Importação e de Imposto sobre Produtos Industrializados, pagos a maior (fls. 01, 02/18). O processo foi encaminhado à DRF-PALMAS/TO por ser o órgão de jurisdição do recorrente. Em despacho decisório datado de 29/10/94, fls. 68/72, o pedido foi julgado parcialmente procedente nos seguintes termos: - Foi reconhecido o direito ao crédito integral solicitado; - Foi autorizada a compensação do crédito reconhecido com os débitos constantes do processo administrativo n° 10120.000.245/92-16 tanto quanto bastar para quitar os mesmos. - Foi autorizada a restituição do direito creditório reconhecido desde que o contribuinte efetuasse a quitação integral do crédito tributário pendente com a Receita Federal. Inconformada com a decisão que deferiu parcialmente seu pedido, a recorrente propôs, em 01/08/00, recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes (fls. 75/82), requerendo a reforma do decisum, apresentando como razões do recurso, resumidamente, o seguinte. Que não procede a compensação do crédito deferido com o débito do processo administrativo citado porquanto este débito não é definitivo nem inquestionável, visto que não foi inscrito em dívida ativa conforme determina a IN- SRF 21/97, requisito necessário para tornar o débito passível de compensação. Que propôs uma ação ordinária tributária perante a Justiça Federal do Estado de Tocantins questionando o débito relativo ao processo administrativo 10120.000245/92-16, na qual, mesmo já tendo sido proferida sentença que julgou 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.267 ACÓRDÃO N° : 303-29.916 improcedente a ação, desfavorável à recorrente, esta decisão ainda não transitou em julgado tendo em vista recurso apresentado ao Tribunal Regional Federal da 1a região. Que juridicamente inexiste o crédito tributário exigido no citado processo administrativo. O recurso foi recebido como Manifestação de Inconformidade e apreciado pela DRJ/BRASILIA, que indeferiu a solicitação conforme decisão n° 1514 de 15/08/2000, fundamentando a decisão no fato de que a IN-SRF 21/97 estabelece condições concomitantes para que se proceda à restituição, à inscrição em • dívida ativa e à verificação de regularidade fiscal, e a recorrente não atende à segunda condição. Inconformada, a recorrente apresentou novo recurso voluntário requerendo a restituição a que tem direito sem a compensação pretendida pela recorrida, fundamentando o pedido nas mesmas razões já apresentadas no recurso anterior, apenas salientando adicionalmente que a irregularidade fiscal apontada decorre unicamente do processo administrativo citado. É o relatório. • 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.267 ACÓRDÃO N° : 303-29.916 VOTO O recurso foi impetrado dentro do prazo recursal, é portanto tempestivo. A lide gira em torno da exigibilidade ou não do crédito tributário existente no processo administrativo fiscal n° 10120.000245/92-16, para que sua quitação seja ou não efetuada por compensação do crédito a restituir a que tem • direito o recorrente. De um lado, a recorrente defende a posição de que este crédito não pode ser compensado porque não é exigível, tendo em vista estar sendo discutido na esfera judicial através da ação ordinária proposta perante a Justiça Federal, em que requer a declaração de inexistência do mesmo. Esta ação, julgada improcedente em primeira instância, encontra-se atualmente no Tribunal Regional Federal da 1a região, aguardando julgamento. Alega ainda que o que faz nascer o crédito tributário é o lançamento seguido da devida notificação e posterior inscrição em dívida ativa, o que não aconteceu. Ao final requer que o valor a restituir não seja compensado com o crédito do citado processo. De outro lado, o recorrido, que já reconheceu o direito ao crédito da recorrente, porém, amparado na legislação tributária que rege o assunto, decidiu que a restituição somente será possível mediante a compensação do valor que está sendo exigido no processo acima referido. • Analisando o caso com mais acuidade verifica-se que no processo administrativo fiscal, o crédito tributário é exigível quando já não caiba reclamação nem recurso contra o lançamento respectivo, quer porque transcorreu o prazo legalmente estipulado para tanto, quer porque tenha sido proferida decisão de última instância administrativa, conforme dispõe o Decreto n° 70.235/72, que disciplina o processo administrativo. A Lei determina também as formas em que o crédito tributário é suspenso, conforme artigo 151 do Código Tributário Nacional. São elas a moratória, o depósito do seu montante integral, as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo, e a concessão de medida liminar em mandado de segurança. O crédito tributário do processo 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.267 ACÓRDÃO N° : 303-29.916 administrativo 10120.000245/92-16 não se enquadra em nenhuma delas, sendo portanto exigível a qualquer momento. A constituição do crédito tributário é disciplinada pelo Capítulo II, Seção I do CTN, não havendo nenhuma exigência de inscrição em dívida ativa para que a mesma se aperfeiçoe. Tal inscrição é regida pela Lei de Execução Fiscal n° 6.830/80, que disciplina a cobrança do crédito tributário pela via judicial da execução fiscal. Para que este crédito seja cobrado nos termos da LEF é necessário que o mesmo seja regularmente inscrito em dívida ativa, adquirindo assim presunção - de certeza e liquidez. O crédito tributário, por sua própria natureza, é exigível, quando definitivamente constituído. • A ação judicial que tramita na Justiça Federal, por sua natureza, não suspende a exigibilidade do crédito tributário discutido. Não há previsão legal para tal. No âmbito administrativo, o crédito tributário exigido no processo administrativo fiscal n° 10120.000245/92-16 foi definitivamente constituído, conforme acórdão da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes às fls. 139/142, podendo ser exigido em qualquer momento, inclusive compensado com a restituição requerida. Cabe ressaltar que a decisão de primeira instância na Justiça Federal que julgou improcedente o pedido da recorrente, embora sem ainda ter transitado em julgado, denota um forte indício de que o crédito exigido pelo recorrido é devido. - Com relação à IN-SRF n° 21/97, o artigo 6°, § 3 0 e 4° dispõe sobre a compensação de créditos, que pode ser efetuada com quaisquer débitos, significa dizer, sejam inscritos em dívida ativa ou não. Desta forma, nada impede que os créditos a que tem direito o recorrente sejam compensados pelo recorrido com os valores exigidos no processo administrativo n° 10120.000245/92-16. Diante do exposto, sou favorável a que seja negado provimento ao recurso. É como voto. Sala das Sessões, em 18 de setembro de 2001 tri/J 2 ‘/ PA E ASSIS - Relator e . ji$21k:,, 'MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' r'44'',. f.--.• .sitpk . TERCEIRA CÂMARA Processo n.°: 10120.000138/92-14 Recurso n.° 123.267 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador, Representante da Fazenda Nacional junto à Terceira Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 303-29.916 11 Brasília-DF, 16 de outubro de 2001 Atenciosamente J.o ' olan e a Costa 'residente da Terceira Câmara - Ciente em: _¡9 ao /2:-„n ir 19 0111- 2001 O0 1 , ..i Or, \ LeAms30 rELIX)-E' BUEN0 ' AC toNAL PRbCv P_ADC)IL, IN A fra-Ç 1n0 A IV Page 1 _0012900.PDF Page 1 _0013000.PDF Page 1 _0013100.PDF Page 1 _0013200.PDF Page 1 _0013300.PDF Page 1

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4641349 #
Numero do processo: 13851.000073/00-32
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/1991 a 31/07/1994 PIS REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.573
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martinez Lopez e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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'02”0 ai:AOS- MINISTÉRIO DA FAZENDA s \rir nrori CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS 4 .....,....:0, CAMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS 4Ithchtett4 Processo n° 13851.000073/00-32 Recurso n° 229.948 Especial do Procurador Acórdão n° 9303-00.573 — 3' Turma Sessão de 2 de fevereiro de 2010 Matéria PIS - Restituição/compensação - Termo inicial do prazo de prescrição Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado LEA MARIA MARQUES LEPERA ME . ASs UNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/1991 a 31/07/1994 PIS REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescncional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir _ daquela data Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martinez LOpez e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente e Relator EDITADO EM: 19/02/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Passas. Mana Teresa Martinez Lepez, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Assinado dsdaIRerte em 11'03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO :Autent.cado drgrt2I ser:13 ern 11/03'2010 por CLEUZA TAKAFUJI ErnItiO) em 30(04/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 2 Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recursos n° 227.494, julgados na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARI, aprovado pela Portaria MF n°256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Nos termos do § 2°, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso n°227.494, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de inicio da contagem da prescrição para repetição de indébito da extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc, 1, do CTN De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional— para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não Assinado digitalmente em 11/03/2010 por CARLOS ALBERTO FRETAS CARRETO Autenticado digitalmenteente em 11/0312010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 30/04/2010 pele Ministério da Fazenda DF CSRF/CARli NIF EL 3 Processo n° /3851.000073/00-32 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.573 Ft. 209 apresenta qualquer relevância razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n° 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do credito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso Ido art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3°, assim dispôs: Art. 3 0 Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporeineo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras criticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das criticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Assinado digitalmente em 11/03I2010 par CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 3 Autenticado dicitatmenie em 1110S2013 per OLEOSA TAKAFUJI Emitido em 30/04/2010 pela Ministério da Fazenda DF CS1217CARE ME El. 4 A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3 Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art 40 da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4 0 • Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3°, o disposto no art. 106, inciso 1, da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: 1 - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluida a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; De outro lado, os críticos da Lei Complementar n' 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas caracteristiccis, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas criticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relataria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a titulo de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar n' 118/2005, no tocante ao art. 3°, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. Assinado digilahnente em 11/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREMAS BARRETO 4Autenticado digitalmente em 11/03/2010 por CLEUZA TAKAFUE Emitido em 30/0412010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRIF/CARFM2 Fl. 5 Processo a° 13851.000073/00-32 CSRF-T3 Acórdáo a.° 9303-00.573 Fl. 210 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 30 E 4°. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratorio de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-Ia sob critérios diversos alegadamente extraidos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, EXI de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à arguida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4", segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescrieional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {Dl . de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavaselci, D7 de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE Assinada digitalmente em 11103/20'10 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 5Autenticado digital nitente em 1110312010 por CLEUZA TP,KttFUJI Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DE CSRECARF MF Ti. 6 INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE 1NTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3°. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (ia Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem inicio, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou - tácita - do lançannento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria inicio o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 30 da LC 118/2005, a pretexto de interpretar eáses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que• defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possiveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 40, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o principio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato juridico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 50, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3 0 Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966- Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito Assinado digitalmente em 11/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmeme em 11/03;2010 per CLEUZA TAKARIJI 6 Emitida em 30/0412010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRECARF ME Fl. 7 Processo e° 13851.000073/00-32 CSRF-13 Acerdâo n. © 9303-00.573 Fl. 211 a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. Art. 4" Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados," Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 30 da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 30 e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3' da LC 118(2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° c o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça fintara orientação segundo a qual o prazo para restituição da indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1°c 4°, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homolo gação tácita do lançamento, O art. 3" da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescricão de indébito relativo a tributo sujeito ao lancamento por homologação. Destaque). Assinado digitânente em 11:03;201C por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO As:esticado digitalmente em 111031201 O per CLE ISZA TAKAFUS: Emitido em 30/04/2010 peto Ministério da Fazenda DF CSRFICARF ME Fl. Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 4" da Lei 118/2005 e do art. 106, 1, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 3270431DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança juridica, consoante perfilhado no voto-vista desta relataria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. E que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitu.cionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentissimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao •ângulo da máxima tempus regit actua, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo nigida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vicios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a ineonstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do Assinada digitalmente em 11(03,2010 per CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11/0312010 por CLEUZA TAKAFUJi a Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DE CSRF/CARF ME Fl. 9 Processo n° 13851.000073/00-32 CSRF-T3 Acórdâo n.° 9303-00.573 E. 212 julgamento do RE 24 0.096 (rei. mm . Sepúlveda Pertence, DI de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua ineonstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3 0 e 40 da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STI, por sua corte especial, declarou a inconstitucional idade da parte final do art. 40 da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3' (ia citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se refrrirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridas a partir de junho de 2005. Assinado disFahente em 11103/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 9Autersisado digitalmente era 11/0312010 per CLEUZA TAKARJR Emitido em 30/042010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF ME' Fl. 10 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3° da Lei Complementar n° 11812005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vicio de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer I Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difluo, é também conhecido como sistema de controle do tipo americana em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbuty versus Maclison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8° e 9°j Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2juridico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. M. CAPPELLETTI O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2 ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. O Decreto 848, de II de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie c por provocação da parte. Assinado dig italmente em 1110312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11/03/2010 por CLEUZA TAKA.FUJI 10 Emitido em 30/0412010 pela Ministério da Fazenda DF CSRETCARF MF Fl. 11 Processo n°13851.000073/00-32 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.573 Fl. 213 A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n" 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, lambem denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem á famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbuiy versus Madison, cuja sentença foi redigida pelojuiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juizes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode muda-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição d uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexivel, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é Como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juizes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juizes é a de interpretar as leis e aplica- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; Assinado digitalmente em 11/0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado disidirg ente em 11103/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 30/04/2010 pela i`dinimérie da Fazenda DF CSRP/CARli RIF Fl. 12 - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: Ia posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali etc Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, ah o critério á o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não Revive!. Do mesmo modo, a lei prevalecerá • sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Corta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, 6 1°, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuiria no art. 2° ria Lei n°9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2°. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo na verificacão prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais. ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de jarma dijiisa, ou seja, como incidente processual, nojulgamento de casos concretos. Assinado digitalmente ern 11/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11103/2010 por OLEOSA TAKAFUJI 12 Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRECARF M.F Fl. 13 Processo n° 13851.000073/00-32 CSRF-T3 Acerdéo n.°9303-00.573 Fl. 214 Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos Tudicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula nitiguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, e "h"), tem-se que a competência para realizar o controle difiiso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocinio - que ousaríamos chamar tática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos Multes cm que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bitteizcozirt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É principio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacifica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade. Forense, 1968, 28 edição, págs.91 a 96. Assinado digitalmente em 11103/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11M12010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 30/0412010 pela Ministério da Fazenda DF CSRF.ICARE E4F H. 14 em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se este cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em apreço, nenhum dos outros poderes tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, esse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutõres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercido do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a - esfera de competência da Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o principio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tanturn, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e integra aquela fârça formal que a toma irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fosse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Assinado digitalmente em 11103/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS CARRETO Autenticado digitalmente em 11103/2010 por CLEUZA TAKAPUJI 14 Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DE CSRFICARE ME Fl. 15 Processo n° 13851.000073/00-32 CSRF-T3 Acórdão n3 9303-00.573 Fl. 215 Política. A lei, enquanto Mo declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barrosol: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tentam, que pode ser infinnada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O principio desempenha urna função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o' fundamento de ineonstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A med sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidacle pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no confrole concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difilso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle clifitso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que O represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capitulo 111 - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucioncilidctde no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos • tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difilso de âonstitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, corno então, querer que os órgãos juclicantes administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionaliclade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio 4 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paula: ed. Saraiva, 3° edição, pp !70e 171. Assinado digitabente em 11103/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 15 Autenticado digitalmente em 11/0312010 por =OEA TAKAFUJI Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DFCSRF/CARFMF Fl. 16 judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional ern controle difuso, a questão, se as partes limem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiada afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-14 do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo ars 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do C,4RF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afistar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normalização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei complementar n°118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiada afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que - não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n' 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de incanstitucionalidatie. Assinado digitalmente em 11103/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11/03/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 16 Emitido em 30/04/2010 pelo HPiStéli0 da Fazenda • DF CSRF/CARF MF Fl. 17 Processo tf 13851,000073M-32 CSRF-T3 Acórdão ne 9303-00573 F1.216 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normalização da repetição de indébito é toda dada pelo CTIV, mais especcamente, no art. 168, e c caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. .3° tia Lei Complementar n°118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4 0 da Lei Complementar n° 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 165 5do Código Tributário Nacional - CIN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigir! lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "b" do inciso 111 do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadância tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n°5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionado pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: 1- da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: 1 - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributaria aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Assinado digitalmente em 11/03/2010 por CARLOS ALBERTO FRE:TAS BARRETO Autenficado digRatmenta em 11/0312010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 30/04/2010 pelo Ministado da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 18 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da ai/quota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão conclenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 168 6 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira- data da extinção do crédito tributárió — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTIV: e a segunda— data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatoria, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de inicio da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extincão do crédito tributário eme se pretende repetir e da data em que se tornar de mitiva a decisão administrativa ou ' assar em 'ul•ado a decisão .udicial ene tenha re armado anulado revo•ado ou rescindido a decisão condenatária — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de inicio alternativos ao dado pelo CTIV, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, ia casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1- nas hipóteses dos incisos 'e i' do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. Assinada digitalmente em 11/0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 160312010 por CLEUZA TAKAFUJI 18 Emitido em 30/0412010 pelo Ministério da Fazenda DF C512E/CARI MF Fl. IP Processo n° 13851.000077/00-32 CSRF-T3 Acórdão ri.° 9303-00.573 Fl. 217 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro': Nessa linha penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o principio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988 s , na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concreuide para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito principio assume feições diversas da prevista no art. 5, II da CF de 1988 9 , denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste ultimo, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (rena jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho w , que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do principio em discussão: "O princípio dá legalidade postula dois princípios fundamentais: o principio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o principio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do principio democrático (dai a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (dai a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a vinca/ação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o principio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Juridica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã' l pontifica: julgamento do recurso voluntário n 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos principias de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 9 "II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer al guma coisa senão em virtude de lei;" 10 Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 79 Edição, p. 256 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apid Navarro, Sacha Calmou, Reflexões Sobre o Artigo 3° da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Assinado digitalmente em 11/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autor:irado digitalmente em 1110312010 por CLEUZA TARAR:21 19 Emitido em 30/04/2010 polo Ministério da Fazenda DF CSRIOCARE MF Fl. 20 "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muita pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse principio é freqüentemente denominado 'principio da proporcionalidade...." (rifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do principio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possivel, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passiyeis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho', informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os principios invocados, a bem da verdade, não são regras juridicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização" I3 , assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para la distinción entre regias y principios es que los principias son normas que ordenar, que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por to tanto, los principias son mandatos de opnnización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sói.° depende de las posibilidades reates sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principias y regias opuestos. En cambio, las regias son normas que solo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las regias contienen determinaciones en el ámbito de Ia Táctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Intel-lucrativas no Direito Tributálio Brasileiro. Disponível em http://www,sacha.adv.briadminiarq_publica/bc7f621451b4f5d508a8e098112185d.pdf 12 Curso de direito tributário. V edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, P . 85. Assinado digitalmente em 11/03/2010 par CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11/03)2010 por CLEUZA TAKAFUJI 20 Emitido em 30/0412010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 21 Processo n" 13851.000073/00-32 CSAF-T3 Acórdão nA 9303-00.573 FI. 218 Como esclarece José Afonso da Silva m , apesar de sempre vigentes, as normas prineipiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Dai porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é passível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e- --Juan Ruiz Manero u que as regras: "constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de• ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima fatie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um principio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, corno Paulo Bonavides I6 , defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de 14Aplicabilidade das Normas Constitucionais. ja• ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: Is Ilícitos atípicos apud Decadéncia e Prescrindo do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Ternas de Direito Priblico — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalls g es Peixoto. Curitiba, 2005. Jun/á, pp 149 a 178 Assinado dioitaIngente em 1118212010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Au:endoado digitalmente em 1110512010 por CLEUZA TAKAFUR Emitido em 3D/0412010 pelo blinistérlo do Fazenda DF CSRFICARF MF Fl. 22 harmonização da norma infraconstitucional aos principias constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a uni método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos I1 e Jorge Miranda's. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratária de Inconslitucionalidade ou da Ação Declaratária de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF na 54: 38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo principio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiada para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sereia Augusto Zampol Pavani. A Inteipretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade Estudas em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenaçáo Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. la Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constinicionaliciade. Estudos em Homenageei ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiana Carvalho e Marcelo Maga/hães Peixota. Curitiba, 2005. Juni pp. 581 a 599. Assinado digitalmente em 11;03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11;03;2010 por CLEUZA TAKAFUJI 22 Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF ME Fl. 23 Processo n° 13851.000073/00-32 C8RF43 Acórdão n.° 9303-00.573 El. 219 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gemes Canotilho l9 , não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explicita no texto".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: "III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucional idade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticos de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o PretOrio Excelso na decisão proferida nos autos da Representação ne "O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegurzg) é principio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse principio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como k. i._filor negativo, mas não tem o poder de agir como legislador p2stj-o para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o principio da "'não conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. - AD caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituieão por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente aclimada pelo legislador, expressa literalmente • °Op, cit., p. 1265/1266 20 Re/ator Min, Sepúlveda Pertence (resp, pelo acórdão) ; 03 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, IN 15.04.1988. Assina& digItalmente em 11/03/2010 per CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Aurentleede digitalmente te e 11.10312010 por CLEUZA TAKAFUJI 23 Emitido em 30104'2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF1CARF MF Fl. 24 no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5 0, capta, inciso VXXI e §1 42 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se - discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo legal 13, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por ai vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3 0 deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso T do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1°, da Lei n°5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, 1, do CTN, Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competéncia para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Afeito proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora tome inviável o exercício dos direitas e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § l - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providencias tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Assinado digitalmente em 11E3/2010 por CARLOS ALBERTO FRETAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11103/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 24 Emitido em 30/0412010 peio Ministério da Fazenda DF CSRFICARF NIF El. 25 Processo rI© 13351.000073/00-32 CSRF-13 Acórdão n. © 9303-00.573 Al. 220 matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o principio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 11812005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4°, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de inicio, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos refrangem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, corno dito linhas acima, interpreta-o de forma afixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou aposição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCLÁRIA LEI 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DL de 04106/2007; Assinada digitalmente em 11103/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 25Autenticado diAftaknenle. em 11/0312010 por CLEUZA TAKAEU.5 Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRFiCARF ME F1. 26 N° 7387/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. I.Está uniforme na Ia Seção do STI que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançado, pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STI id est, a corrente dos cinco mais cinco. • AgRg no REsp 852086 / CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. . PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão MM. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652/ PR 26 : . TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINTS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 25 Relatar: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meirm julgado em 17/0512007, Publicado no DI de 29.05.2007. Assinado digitalmente em 11103/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11/0312010 per CLEUZA TAKAFUJI 26 Emaido em 3U/0412010 pelo MinistOr• da Fazenda DF CSRF/CARF MF EL 27 Processo n° 13851.000073/00-32 CSRF-T3 Acedi:Ido nd 9303-00.573 FI, 221 Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTiV, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nety Ferrarin apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melon, leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira amara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declarató rio. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 27 Efeitos da Declaraçao de Inconstitucioncilidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205. 29 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstaucionalidade. Sâo Paulo, Resista dos Tribunais, 2004, 5' ed. Assinada digitalmente em 1110ei2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 27 Autenticado dr .:da:mente em 11/03,2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 3010412010 pelo Nlinistério da Fazenda DF CSRFiCARY ME EL 28 confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva 29, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tune, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki", em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tune, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por ineonstitucionalidade toma sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisório'. Esclareceu o MM. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nuncl A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça", sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MGP: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tomando os 20 Curso de Direito Constitucional Positiva São Paulo. Malheiros, 1994, 10 ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional, São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Cântara do Terceiro Conselho de Contribuintes, 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fax. Assinado digitalmente em 11103/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11103/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 28 Emitdo em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRFiCARF MF FL 29 Processo n" 13851.000073;00-32 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.573 Fl. 222 direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tomar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos peias seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do principio da actio nata. Trata-Se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituido pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitacionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teor) Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp 423.994/MG°, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as parles diretamente vinculadas á ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendesn, sobre os efeitos desconstiuttivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidacle, pondera: 33 Publicado no 13.1 de 05104/2004. 34 Jur/sei/crio Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, pp. 333 e 334. Assínado digitalmente em 1110312010 por CARLOS-ALBERTO FREITAS BARRETO Autenfr,ado digitalmente em 11/0372010 por CLEUZA TAKAFWE 29 Emitido em 30/042010 pelo Mnistério da Fazenda DF CSRE/CARF ME Fl. 30 Não se está a negar caráter de principio constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal principio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidgneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o principio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jundica). (EL Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgeticht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao principio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einze/aktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) • Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilhon Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a nomia declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encenadas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactivo., esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do 35 Canutilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, p. 388. Assinado digitalmente em 11'0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11.10312010 par CLEUZA TAKAFUJI 30 Emitido em 30/0412010 pelo Ministério da Fazenda DE CSREXARII ME Fl. 31 Processo n° 13851.000073;00-32 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.573 Fl. 223 Resp n°686.058 36 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitu.cionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. EVIPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (-4 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga onan6, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sie stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3 0 , I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável. (grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tomou-se pacifico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais Reator desi gnado: Ministra Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no D1 de 16711/2006. Assinado diaitaimente em 11103,i2010 por CARLOS ALBERTO FRETAS BARRETO Autenticado dr iEadmenle em 11;0312010 por CLEUZA TAKAFUSI 31 Emitido em 30/04;2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 32 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alclenin, nos autos do RE 86.05e: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavaselci, em vaio proferido no EREsp n° 423.994/W8: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STI, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio universal em matéria de prescrição: o principio da uno nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento • indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a -correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) (...) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corte a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o inicio do prazo prescricional não a um termo fato faturo e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. al 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no Dl de 05/0412004. Assinado digitalmente em 11/03/2010 per CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11/03/2010 por CLELIZA TAKAFUJI 32 Emitido em 30/04 12010 peb Ministério da Fazenda DF CSRFICARF MF Fl. 3$ Processo n° 13851.000073/00-32 CSRF-T3 Acórdão m° 9303-00.573 FI. 224 Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Molheiras, o Professor e Doutor Enrico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com apalavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, "a inicio do caos": a origem da tese dos 10 anos • IR, LPI, ICMS, ISS, 1PVA etc, demais contribuiçbes e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do principio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela rega de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I — nas hipóteses do inciso 1 ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do •crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do ...direito de repetir o indébito (por exemplo, no T1T, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei n° 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustiveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — Le, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, Assinado digitalmente rn 1110.312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 33 Anienlicado digPalrnente em 11M312010 por BLEUZA TAKAFUJI Emitido em 39/04/2010 pele Ministério da Fazenda DF CSRECARF MF Fl. 34 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua clansula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, "c". A partir dai, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio principio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei n° 2.288/86 — Restituição - Decadência — Prescrição — Inocorrencia. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo presericional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame."(DJ: 24/04/1995) Assinado digitalmente em 11/0312010 par CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 34Autenticado digitalmente em 11/0312010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 30/0412010 pelo Ministério da Fazenda DF CS/RE/CARI AT Fl. 35 Processo n" 13851.000073/00-32 CSRF-T3 Acórdão nT 9303-00.573 Fl. 225 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do principio da legalidade exige o respeito a sua triplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o principio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamenta/ nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1° refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a titulo de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais ILERBERT HART40, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutOria, a negativa de homologação (de tal sorte que, implemcntada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homolo gação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa ate o implemento da homologação). Direita tributário brasileiro, p. 344 40 0 conceito de direito, p. 155-6 Assinado digitalmente em 1 1/03/2010 per CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 35 euttentleade digitalmente em 1 1/03/2010 por CLEUZA TAKAFUJi Emitido em 30(0412010 pelo Ministro da Fazenda DF C51117CARF -.N1F El. 36 Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial") com relação às regas do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do ST.1 são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART 4I : "R) resultado é o que o marcador diz que é' não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, coma diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de criquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é etiquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tido não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n° 4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto jéderal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Presa, 1961. Assinado digitalmente em 11/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11103/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 36 Emitido em 30/042010 pelo Ministerio da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 37 Processo n° 13851.000073/00-32 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.573 FI, 226 eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres publicas, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo • sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por zuna geração, que, aliás, dele se beneficiou Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.52212002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43 , que é impossivel estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia" deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita a prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo4a. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, 43 Tratado de direito privado, apud Fanico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudas em Homenagem ao Minierro José Augusto Delgado. Coordenação Ctistiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Jund, 2005, pp 149 a 178. 44Art 114. Os negócios juridicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Assinado digitalmente em 11/0312010 per CARLOS ALBERTO FREITAS CARRETO 37 A:der-tacada dIgitarmente era 1110312010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 3010412010 pelo Ministério da Fazenda DF CS1417CARF ME Fl. 38 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3 0 do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial n° 747.09147 "Sem razão, contido. Em nosso sistema, considerado o principio • da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, dai porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "imensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.1535P, Segunda Turma, Mim Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 34535). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n°40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522.'2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Peio contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito . tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito â repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. 46 8 3° O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 41 Relatar: Ministro Teori Albino Zavaseki, publicado no D1 de 06/02/2006 Assinado digitalmente em 11/0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11/0312010 por CLEUZA TAKAFUJI 38 Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DE CSRF/CARF MF Fl. 39 Processo n° 13851.000073/00-32 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.573 Fl, 227 Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Carlos Alberto Freitas Barreto • • Assinado digitaheente em 11103/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 39Autenticado danada:ente era 11103/2010 par °TERRA TAKAELEI Emitido em 30/04:2010 pela Nenistado da Fazenda

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4643301 #
Numero do processo: 10120.002507/2003-46
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 01 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Dec 01 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FALTA DE MPF-COMPLEMENTAR - INOCORRÊNCIA DE NULIDADE DO LANÇAMENTO - A falta do MPF-Complementar para ampliar o período de apuração previsto no MPF-F, bem assim sua ciência ao contribuinte, não acarreta a nulidade do lançamento relativamente aos períodos não alcançados pelo MPF-F, tendo em vista que o MPF-F é documento de uso interno da SRF. DECADÊNCIA - Nos casos de dolo, fraude ou simulação, aplica-se o inciso I do art. 173 do Código Tributário Nacional para fins de determinação do prazo de que a Fazenda dispõe para constituir o crédito tributário. MULTA QUALIFICADA - A prática sistemática de ilícito, adotada durante anos consecutivos, caracteriza a conduta dolosa. Tal situação fática se subsume perfeitamente aos tipos previstos nos arts. 71 e 72 da Lei nº 4.502/1964, ainda que a contribuinte tenha escriturado corretamente suas receitas nos Livros de Apuração do ICMS e nas DPIs. ARBITRAMENTO DE LUCRO - O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal. BASE DE CÁLCULO - RECEITA BRUTA CONHECIDA - O lucro arbitrado representa uma forma de apuração da base de cálculo do imposto, em oposição ao lucro real. Sua interpretação deve ser estrita, o que determina a prevalência da receita conhecida em detrimento das formas heterodoxas de apuração do lucro arbitrado. EXTRAVIO DE LIVROS E DOCUMENTOS - Não procede a alegação de extravio de livros e documentos se a empresa não publicou, em jornal de grande circulação do local de seu estabelecimento, aviso concernente ao fato e deste não der informação ao Registro do Comércio e à Secretaria da Receita federal. LIVRO REGISTRO DE APURAÇÃO DO ICMS E DECLARAÇÃO PERIÓDICA DE INFORMAÇÃO DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE GOIÁS - O art. 9º do Decreto-Lei nº 1.598/1977 autoriza a autoridade tributária a determinar a base do imposto com fundamento em informação ou esclarecimentos do contribuinte ou de terceiros, ou em qualquer outro elemento de prova. Recurso de ofício provido e recurso voluntário negado.
Numero da decisão: 105-14.859
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso de oficio e NEGAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro arbitrado
Nome do relator: Daniel Sahagoff
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ementa_s : FALTA DE MPF-COMPLEMENTAR - INOCORRÊNCIA DE NULIDADE DO LANÇAMENTO - A falta do MPF-Complementar para ampliar o período de apuração previsto no MPF-F, bem assim sua ciência ao contribuinte, não acarreta a nulidade do lançamento relativamente aos períodos não alcançados pelo MPF-F, tendo em vista que o MPF-F é documento de uso interno da SRF. DECADÊNCIA - Nos casos de dolo, fraude ou simulação, aplica-se o inciso I do art. 173 do Código Tributário Nacional para fins de determinação do prazo de que a Fazenda dispõe para constituir o crédito tributário. MULTA QUALIFICADA - A prática sistemática de ilícito, adotada durante anos consecutivos, caracteriza a conduta dolosa. Tal situação fática se subsume perfeitamente aos tipos previstos nos arts. 71 e 72 da Lei nº 4.502/1964, ainda que a contribuinte tenha escriturado corretamente suas receitas nos Livros de Apuração do ICMS e nas DPIs. ARBITRAMENTO DE LUCRO - O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal. BASE DE CÁLCULO - RECEITA BRUTA CONHECIDA - O lucro arbitrado representa uma forma de apuração da base de cálculo do imposto, em oposição ao lucro real. Sua interpretação deve ser estrita, o que determina a prevalência da receita conhecida em detrimento das formas heterodoxas de apuração do lucro arbitrado. EXTRAVIO DE LIVROS E DOCUMENTOS - Não procede a alegação de extravio de livros e documentos se a empresa não publicou, em jornal de grande circulação do local de seu estabelecimento, aviso concernente ao fato e deste não der informação ao Registro do Comércio e à Secretaria da Receita federal. LIVRO REGISTRO DE APURAÇÃO DO ICMS E DECLARAÇÃO PERIÓDICA DE INFORMAÇÃO DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE GOIÁS - O art. 9º do Decreto-Lei nº 1.598/1977 autoriza a autoridade tributária a determinar a base do imposto com fundamento em informação ou esclarecimentos do contribuinte ou de terceiros, ou em qualquer outro elemento de prova. Recurso de ofício provido e recurso voluntário negado.

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MINISTÉRIO DA FAZENDA *j.t;:., PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA / Processo n° : 101201002507/2003-46 Recurso n° : 140.103 - EX OFFICIO e VOLUNTÁRIO Matéria : IRPJ - EXS.: 19993 2004 Recorrentes : r TURMA/DRJ em BRASíLIA/DF e GOIÁS REFRIGERANTES S/A Sessão de : 01 DE DEZEMBRO DE 2004 Acórdão n° : 105-14.859 FALTA DE MPF-COMPLEMENTAR - INOCORRÊNCIA DE NULIDADE DO LANÇAMENTO - A falta do MPF-Complementar para ampliar o período de apuração previsto no MPF-F, bem assim sua ciência ao contribuinte, não acarreta a nulidade do lançamento relativamente aos períodos não alcançados pelo MPF-F, tendo em vista que o MPF-F é documento de uso interno da SRF. DECADÊNCIA - Nos casos de dolo, fraude ou simulação, aplica-se o inciso I do art. 173 do Código Tributário Nacional para fins de determinação do prazo de que a Fazenda dispõe para constituir o crédito tributário. MULTA QUALIFICADA - A prática sistemática de ilícito, adotada durante anos consecutivos, caracteriza a conduta dolosa. Tal situação fática se "\ subsume perfeitamente aos tipos previstos nos ais. 71 e 72 da Lei n° 4.502/1964, ainda que a contribuinte tenha escriturado corretamente suas i receitas nos Livros de Apuração do ICMS e nas DPIs. ; ARBITRAMENTO DE LUCRO - O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal. BASE DE CÁLCULO - RECEITA BRUTA CONHECIDA - O lucro arbitrado representa uma forma de apuração da base de cálculo do imposto, em oposição ao lucro real. Sua interpretação deve ser estrita, o que determina a prevalência da receita conhecida em detrimento das formas heterodoxas de--___ apuração do lucro arbitrado. EXTRAVIO DE LIVROS E DOCUMENTOS - Não procede a alegação de extravio de livros e documentos se a empresa não publicou, em jornal de grande, circulação do local de seu estabelecimento, aviso concernente ao fato e deste não der informação ao Registro do Comércio e à Secretaria da Receita federal. LIVRO REGISTRO DE APURAÇÃO DO ICMS E DECLARAÇÃO PERIÓDICA DE INFORMAÇÃO DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE GOIÁS - O art. 9° do Decreto-Lei n° 1.598/1977 autoriza a autoridade tributária a determinar a base do imposto com fundamento em informação ou esclarecimentos do contribuinte ou de terceiros, ou em qualquer outro elemento de prova. Recurso de ofício provido e recurso voluntário negado. /(, . - • MINISTÉRIO DA FAZENDA 2 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 174:V QUINTA C MIARA Processo n° : 10120.002507/2003-46 Acórdão n° : 105-14,859 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de oficio e voluntário interpostos pela 2° TURMA da DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM BRASÍLIA/DF e GOIÁS REFRIGERANTES S.A. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso de oficio e NEGAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. J• (:/lIS AL ES "." SIDENTE ; DANIEL SAHAGOFF RELATOR FORMALIZADO EM: 31 JAN 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUIS GONZAGA MEDEIROS NOBREGA, CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT, NADJA RODRIGUES ROMERO, IRINEU BIANCHI e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. . . .. : . • 4,...,,i MINISTÉRIO DA FAZENDA 3 : t';:it PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES jÇ• li QUINTA CÂMARA Processo n° : 10120.002507/2003-46 Acórdão n° : 105-14.859 Recurso n° : 140.103 - EX OFFICIO e VOLUNTÁRIO Recorrentes : r TURMA/DRJ em BRASILIA/DF e GOIÁS REFRIGERANTES S/A RELATÓRIO A empresa GOIÁS REFRIGERANTES S/A, já qualificada nos autos deste processo, foi autuada relativamente ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ, perfazendo o crédito tributário no valor total de R$ 2.166.328,82, por terem sido constatadas em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias, as irregularidades abaixo descritas (fls. 399 a 404): IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA — RECEITAS OPERACIONAIS DA ATIVIDADE NÃO IMOBILIÁRIA — DIFERENÇA APURADA ENTRE O VALOR ESCRITURADO E O DECLARADO/PAGO — REC. OPER. DA ATIV. NÃO IMOB (VERIFICAÇÕES OBRIGATÓRIAS). Enquadramento legal de 01.01.1995 a 31.03.1999, artigo 47, inciso III, da Lei n° 8.981/95, a partir de 01.04.1999, artigo 530, inciso III, do RIR/99. A empresa Recorrente apresentou impugnação ao Auto de Infração (fls. 429 a 460), no qual alega o quanto segue: 1. Preliminar de nulidade do Auto de Infração, por entender que a constituição de crédito tributário, no que se refere ao período de apuração, depende de prévia emissão de Mandado de Procedimento Fiscal, o que não ocorreu no processo em tela, posto que o período a ser fiscalizado constante do MPF é o ano-calendário de 1999, entretanto os Autuantes efetuaram lançamentos relativos a períodos não compreendidos no referido MPF, quais sejam: 1998, 2000, 2001, 2002 e 2003), extrapolando, assim, os limites Ainstituídos pela Portaria SRF n° 3.0( si At..": - MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 W?:::t:+:\. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° : 10120.002507/2003-46 Acórdão n° : 105-14.859 2. Preliminar de decadência de tributos sujeitos a homologação relativamente aos créditos tributários constituídos até 05/1998, por ter ocorrido o transcurso do lapso temporal de 05 anos, a contar da ocorrência do fato gerador; 3. No mérito, entende que o arbitramento é um equívoco, pois os livros refeitos encontravam-se a disposição do Fisco em 05.05.2003 e os desaparecidos também, o que se comprova pela "denúncia anônima", entendendo que o arbitramento somente teria lugar no caso de ficar comprovado nos autos a inexistência de livros ou a recusa de sua entrega, o que diz não ter ocorrido. Ademais, as provas teriam sido obtidas por meios ilícitos (denúncia anônima), sendo desta forma nulas e acarretando a nulidade de todo o processo fiscal (ilicitude por derivação); 4. Não estando comprovada a existência de fraude, não há que se falar em exasperação da multa, cabendo, no caso, a regra da interpretação benigna do artigo 112 do CTN, pois os Autuantes não estavam certos quanto às acusações injustamente formuladas, havendo dúvidas quanto a tipificação da conduta praticada pelo contribuinte, por se constituir de crime contra a ordem tributária "em tese"; 5. Ao final requer o cancelamento total da autuação seja pelas questões preliminares ou pelo mérito. Em 29 de agosto de 2003, a 2a Turma da DRJ de Brasília/DF, proferiu o Acórdão DRJ/BSA N° 7.370 (fls. 548 a 562), julgando o lançamento procedente em parte, conforme Ementas abaixo transcritas: "Mandado de Procedimento Fiscal — MPF. Nulidade de Auto de Infração por inexistência de MPF-Complementar. Não tendo sido emitido MPF-Complementar para ampliar o período de apuração previsto no MPF-F, bem assim sua ciência ao contribuinte, reputa-se nulo o lançamento relativamente aos períodos não alcançados pelo Mandado Inicial, tendo em vista que o ato de lançamento não foi efetivado na forma legalmente prevista. O , ..7 . . _ . .. MINISTÉRIO DA FAZENDA 5 ,41-e., :N::.:}c,,fs -, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' • t"re 00) QUINTA CÂMARA • Processo n° : 10120.002507/2003-46 Acórdão n° : 105-14.859 Decadência. Improcede o alegado de que o ano-base/1998 tenha decaído, visto que se aplica o inciso I do art. 173 do Código Tributário Nacional para fins de determinar o prazo de que a Fazenda dispõe para constituir o crédito tributário, haja vista a comprovada ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Arbitramento de Lucro. O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal. Extravio (Roubo) de Livros e Documentos. Não subsiste a alegação de extravio (roubo) de livros e documentos se a empresa não observou os requisitos do parágrafo primeiro do art. 120 do RIR194, quais sejam publicar, em jornal de grande circulação do local de seu estabelecimento, aviso concernente ao fato e deste dar minuciosa informação, dentro de quarenta e oito horas, ao órgão competente do Registro do Comércio. Base de Cálculo — Receita Bruta Conhecida. O conceito de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo do imposto e da contribuição social, quer incidente sobre o lucro real, quer lucro presumido ou arbitrado, é o que está definido no art. 31 da Lei n°8.981/1995. . O lucro arbitrado representa uma norma especial de apuração da base de cálculo do imposto, em oposição à regar geral do denominado lucro real. Como toda norma especial, a sua interpretação deve ser estrita, o que determina a prevalência da receita conhecida em detrimento das formas heterodoxas de apuração do lucro arbitrado. Livro Registro de Apuração do ICMS e Declaração Periódica de Informação da Secretaria de Fazenda do Estado de Goiás. O art. 9° do Decreto-Lei n° 1.598/1977 autoriza a autoridade tributária determinar a base do imposto com supedâneo em informação ou esclarecimentos do contribuinte ou de terceiros, ou em qualquer outro elemento de prova. O livro Registro de Apuração de ICMS e a Declaração Periódica de Informação — DPI — apresentados pelo fisco estadual, onde conta o valor das vendas de mercadorias efetuadas pela contribuinte, se presta a este fim, visto que neles a empresa registrou o resultado de suas vendas. 9.yMulta Qualificada. Z/I • MINISTÉRIO DA FAZENDA 6 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ?CiWN)- QUINTA CÂMARA Processo n° : 10120.002507/2003-46 Acórdão n° : 105-14.859 Informando em suas declarações de rendimentos valores zerados, a contribuinte tentou impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal. A prática sistemática, adotada durante anos consecutivos, caracteriza a conduta dolosa. Tal situação fática se subsume perfeitamente aos tipos previstos nos arts. 71 e 72 da Lei n° 4.502/1964, ainda que a contribuinte tenha escriturado corretamente suas receitas nos Livros de Apuração do ICMS e nas DPIs. Lançamento Procedente em Parte." A r. autoridade "a quo" recorreu de ofício a este Primeiro Conselho de Contribuintes, tendo em vista a exoneração de valor superior ao limite de alçada. A empresa Recorrente, por sua vez, foi intimada da decisão em 02 de março de 2004 (fls. 509) e inconformada com a decisão de primeiro grau que manteve parte do crédito tributário, apresentou Recurso Voluntário a este Conselho de Contribuintes em 23 de março de 2004, no qual alega: 1. que deve ser mantida a decisão de improcedência dos lançamentos constituídos a descoberto do MPF, entretanto entende que deve ser modificado o entendimento de que tal anulação se deu em face de vício formal, tendo em vista que, tratando-se de vício de competência, o defeito atingiu a própria essência do ato; 2. ser descabida a aplicação da multa majorada de 150%, pois entende que não haveria prova conclusiva sobre a prática do crime contra a ordem tributária; 3. não sendo a hipótese de dolo, fraude ou simulação prevista no parágrafo 4° do art. 150 do CTN, afirma ter operado a decadência do direito do fisco constituir crédito tributário relativamente aos créditos constituídos até 05/1998; /2 , . . .. . MINISTÉRIO DA FAZENDA 7 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ), ‘ QUINTA CÂMARA:..i.,, Processo n° : 10120.002507/2003-46 Acórdão n° : 105-14.859 4. ser incabível o arbitramento de lucro, que somente teria lugar no caso de ser constatada nos autos a inexistência de livros ou a recusa da contribuinte em entrega-los, o que sustenta não ter sido o caso; 5. que a afirmação dos julgadores de primeira instância de que a contribuinte não teria informado à fiscalização a ocorrência do desaparecimento de sua escrituração fiscal, tampouco tomado qualquer das providências necessária para os casos de extravio de livros e documentos não reflete a realidade dos fatos, posto que os Autuantes já tinham posse de toda sua documentação que teria sido encaminhada através da denúncia anônima. Também rebate a alegação de que não consta dos autos que a escrituração estava à disposição da fiscalização em 05.05.2003, posto que a fiscalização teria sido realizada "na informalidade" e que a contribuinte em alguma conversa telefónica com os Autuantes teria informado tal fato e que não foi registrado pela fiscalização. Diz, mais, que não poderia ter realizado a publicação do extravio dos livros em jornal, tampouco comunicado tal fato à Junta Comercial e à Receita Federal posto que somente tomou conhecimento do furto após ter sido surpreendida com a denúncia; 6. que as provas obtidas pela "suposta denúncia anônima" são ilícitas, sendo imprestáveis ao uso no processo em questão, sendo inquestionavelmente nulas, contaminando todo o ato administrativo, tornando nula a autuação fiscal; 7. para fins de garantia do seguimento do Recurso Voluntário apresenta Termo de Arrolamento de Bens e Direitos. toiljis e É o relatório. ir ...'. . MINISTÉRIO DA FAZENDA 8 -.'*w/N, :Ym-,:::4,::.-. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , QUINTA CÂMARA -<$1*----, Processo n° : 10120.002507/2003-46 Acórdão n° : 105-14.859 VOTO Conselheiro DANIEL SAHAGOFF, Relator Conheço de ambos os recursos por estarem presentes todos os requisitos de admissibilidade. A r. decisão "a quo" deve ser reformada. Com efeito, o entendimento da r. autoridade julgadora de primeira instância diverge daquele que é unânime neste Conselho de Contribuintes. Primeiramente porque o MPF constitui-se em elemento de controle da administração tributária, disciplinado por ato administrativo. Desta forma, eventual inobservância da norma infralegal não pode gerar nulidades no âmbito do processo administrativo fiscal. Desta forma, o fato de as Autoridades Fiscalizadoras não terem observado as disposições constantes dos artigos 7°, parágrafos 10 e 2° e 10, parágrafo 2° da Portaria SRF n° 3.007/2001 de forma a abranger outros períodos de apuração não fixados no MPF- F, mediante a emissão de MPF-C, porquanto a ampliação do período de apuração previsto no MPF-F autoriza verificações até cinco anos anteriores ao Início da Fiscalização. Este o entendimento constante do Acórdão n° 2787, de 17 de abril de 2003, proferido pela 3° Turma da DRF de Fortaleza: "EMENTA: Mandado de Procedimento Fiscal - MPF - Nulidade do Auto de Infração por Inexistência de MPF-Complementar - Argüição Rejeitada O lançamento da Contribuição para o PIS, decorrente de verificações obrigatórias, correspondência entre os valores declarados e os valores apurados pelo sujeito passivo em sua escrituração contábil e fiscal, independe da emissão de MPF-Complementar, quer para ampliar ,e7 período de apuração previsto no MPF-F, quer para alterar o tributo ou contribuição, pois o MPF-F autoriza aquelas verificações ate os cincoi ti1 ripo ..". . •:' -=::;.:::. MINISTÉRIO DA FAZENDA 9 '.:;v =- :..;4".-:W .- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '' "rf ítWi.' QUINTA CÂMARA Processo n° : 10120.002507/2003-46 Acórdão n° : 105-14.859 anos anteriores à ciência do Termo de Início de Fiscalização, tanto para tributos como para contribuições sociais do PIS, da COFINS e da CSLL." Portanto, a simples inexistência do MPF-C para incluir outros períodos de apuração, além do fixado no MPF-F (1999), não é suficiente _para que seja declarada a nulidade do lançamento do IRPJ, por vício formal, no que se refere aos anos de 1998, 2000, 2001, 2002 e 2003, cancelando-se, conseqüentemente os valores lançados para estes períodos-base e mantendo-se o de 1999 e isto porque a mera ocorrência de problemas com o MPF, não invalidaria os trabalhos de fiscalização desenvolvidos, nem dados por imprestáveis os documentos obtidos para respaldar o lançamento de créditos tributário apurados. Este o entendimento absolutamente pacifico neste Primeiro Conselho de Contribuintes: "Número do Recurso: 121 725 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 13116.00002512002-28 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: PIS Recorrente: ELDORADO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CARNES LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-BRASÍLIA/DF Data da Sessão: 15/04/2003 10:00:00 Relator: Ana Neyle Olimpio Holanda Decisão: ACÓRDÃO 202-14692 Resultado: NPU - NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: I) Por maioria de votos acolheu-se parcialmente a preliminar de decadência. Vencidos os Conselheiros Antônio Cados Bueno Ribeiro, Nayra Bastos Manatta e Henrique Pinheiro Torres; II) por unanimidade em rejeitar as demais preliminares, nos termos do voto da relatora; e III) quanto ao mérito, por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso. Ementa: LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO - MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - O MPF, principalmente, presta-se como um instrumento de controle criado pela Administração Tributária para dar segurança e tranparência a relação Fisco- contribuinte, que objetiva assegurar ao sujeito passivo que seu nome foi selecionado segundo critérios objetivos e impessoais, e que o agente fiscal nele indicado recebeu do Fisco a incumbência para executar aquela ação fiscal. Pelo MPF o auditor está autorizado a dar inicio ou a levar adiante o procedimento fiscal, mas, de nada adianta estar habilitado pelo MPF, se não forem lavrados os termos que indiquem o inicio ou o prosseguimento do procedimento fiscal. E, mesmo mediante um MPF, o procedimento de fiscalização apenas estará formalizado após notificação por escrito do sujeito passivo, exarada por servidor competente. O MPF sozinho não é suficiente para demarcar o inicio do procedimento fiscal, o que força o seu caráter de subsidiariedade aos atos de fiscalização; isto importa em que, se ocorrerem problemas com o MPF, não seriam invalidados os trabalhos de fiscalização desenvolvidos, nem dados por imprestáveis os documentos obtidos para respaldar o lançamento de créditos tributário géne; /- _ • , • MINISTÉRIO DA FAZENDA 10 ; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ''N'tqf)., QUINTA CÂMARA Processo n° : 10120.002507/2003-46 Acórdão n° : 105-14.859 apurados. Isto se deve ao fato de que a atividade de lançamento é obrigatória e vinculada, e, detectada a ocorrência da situação descrita na lei como necessária e suficiente para ensejar o fato gerador da obrigação tributária, não poderia o agente fiscal deixar de efetuar o lançamento, sob pena de responsabilidade funcional. Preliminar rejeitada. (4" Com relação à preliminar de decadência, não resta a menor dúvida de que se trata da hipótese prevista no parágrafo 4° do artigo 150 do CTN, devendo a contagem do prazo decadencial obedecer aos preceitos do inciso I do artigo 173 do referido CTN, razão pela qual também é procedente o agravamento da multa, posto que reiteradamente nada declarou sobre sua receita de vendas à SRF. Improcede o entendimento da empresa Recorrente de que é incabível o arbitramento de lucro. Ao contrário do alegado, ao ser intimada a apresentar os livros fiscais e contábeis, informou que teria ocorrido atraso na escrituração, já na Impugnação, diz que os mesmos teriam sido extraviados ou furtados e que teria reconstituído sua receita contábil em 05.05.2003 e que a mesma estaria à disposição do Fisco, fato este não comprovado em qualquer momento ao longo do processo. Não tendo a empresa apresentado a escrituração contábil exigida pela legislação do imposto de renda, devem os lucros ser arbitrados de ofício: "Número do Recurso:114410 Câmara:TERCEIRA CAMARA Número do Processo:10935.000844/95-43 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria:IRPJ Recorrente:SUPERMERCADO SUDOESTE LTDA Recorrida/Interessado:DRJ-FOZ DO IGUAÇU/PR Data da Sessão:10/12/1997 01:00:00 Relator:Sandra Maria Dias Nunes Decisão:Acórdão 103-19101 Resultado:DPPU - DAR PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO PARA REDUZIR O PERCENTUAL DE ARBITRAMENTO DO LUCRO PARA 15% REDUZIR A MULTA DE LANÇAMENTO EX OFFICIO DE 100% PARA 75% E EXCLUIR A INCIDÊNCIA DA TRD NO PERÍODO DE FEVEREIRO A JULHO DE 1991. Ementa: IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURlDICA - ARBITRAMENTO DO LUCRO - LIVROS EXTRAVIADOS - A lei autoriza o Fisco a fixar os lucros . •_ •-• MINISTÉRIO DA FAZENDA 11 7l- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Ar*Mk; QUINTA CÂMARA Processo n° : 10120.002507/2003-46 Acórdão n° : 105-14.859 tributáveis quando falte a escrita, situação que abrange a hipótese de ela ter sido extraviada antes da revisão fiscal. As declarações de rendimentos, por sua vez, são informações unilaterais não fazendo prova em favor do contribuinte se o mesmo não puder apresentar a escrituração que a sustenta. E na falta de documentação fiscal atinente ao imposto de renda e à contribuição social e que possibilite averiguar a receita de suas vendas, há que se utilizar dos dados constantes das DPIs e Livros de ICMS, pois neles a empresa registrou o resultado de suas vendas. Ademais, o artigo 276 do RIR/94 permite a utilização de informação ou esclarecimento do contribuinte ou de terceiros, ou ainda em qualquer outro elemento de prova. Entendo que a DPIs e os Livros de ICMS não são provas ilícitas. São provas emprestadas, não há a menor dúvida, mas tal fato não lhes retira a validade e licitude. Por fim, quanto à alegação de extravio de livros e documentos, caso fosse verdade, cumpriria ao contribuinte proceder nos termos do disposto nos parágrafos 1° e 2° do artigo 210 do RIR194, ainda mais quando há evidente conflito entre as informações prestadas por época da fiscalização e aquelas constantes da Impugnação e do Recurso. Face ao que foi aqui exposto e tudo o mais que dos autos consta, voto por dar provimento ao recurso de ofício e negar provimento recurso voluntário, reformando-se, a decisão de primeira instância que julgou parcialmente improcedente o lançamento fiscal, mantendo-se o lançamento original. Sala das Sessões - DF, em 01 de dezembro de 2004. jeli--aneett 9 DANIEL SAHAGOFF Page 1 _0010600.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010800.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10120.002279/97-13
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Mar 18 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Thu Mar 18 00:00:00 UTC 1999
Ementa: IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA - EXERCÍCIOS 1.993/1.994 - COMPENSAÇÕES INDEVIDAS DE PREJUÍZOS FISCAIS. VERIFICADA A OCORRÊNCIA DE INFRAÇÕES CONSISTENTES NA APROPRIAÇÃO A MAIOR DE VARIAÇÕES MONETÁRIAS PASSIVAS E FALTA DE CORREÇÃO MONETÁRIA DO ATIVO DIFERIDO, IMPÕE-SE A RECOMPOSIÇÃO DAS COMPENSAÇÕES DE PREJUÍZOS FISCAIS EFETUADAS MENSALMENTE PELO CONTRIBUINTE, EXIGINDO-SE O IMPOSTO CORRESPONDENTE NOS MESES EM QUE HOUVER LUCRO REAL. DECORRÊNCIA - C. SOCIAL - SE OS LANÇAMENTOS APRESENTAM O MESMO SUPORTE FÁTICO DEVEM LOGRAR IDÊNTICAS DECISÕES. Recurso negado.
Numero da decisão: 107-05573
Decisão: NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Edwal Gonçalves dos Santos
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S. ALIMENTOS LTDA. Recorrida : DRJ EM BRASÍLIA /DF. Sessão de : 18 de março de 1999 Acórdão n° : 107-05.573 IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA - EXERCÍCIOS 1.993/1.994 - COMPENSAÇÕES INDEVIDAS DE PREJUÍZOS FISCAIS. VERIFICADA A OCORRÊNCIA DE INFRAÇÕES CONSISTENTES NA APROPRIAÇÃO A MAIOR DE VARIAÇÕES MONETÁRIAS PASSIVAS E FALTA DE CORREÇÃO MONETÁRIA DO ATIVO DIFERIDO, IMPÕE-SE A RECOMPOSIÇÃO DAS COMPENSAÇÕES DE PREJUÍZOS FISCAIS EFETUADAS MENSALMENTE PELO CONTRIBUINTE, EXIGINDO-SE O IMPOSTO CORRESPONDENTE NOS MESES EM QUE HOUVER LUCRO REAL DECORRÊNCIA - C. SOCIAL - SE OS LANÇAMENTOS APRESENTAM O MESMO SUPORTE FÁTICO DEVEM LOGRAR IDÊNTICAS DECISÕES. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por M. S. ALIMENTOS LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. /// /i„ff , FRANCIS( () DE LES ' IBEIRO DE QUEIROZ. PRESID TE sit EDWair: ArS DOS SANTOS RE r e ; FORMALIZADO EM: .17 MAI 1999 — . , Processo n° : 10120.002279/97-13 Acórdão n° : 107-05.573 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ, NATANAEL MARTINS, PAULO ROBERTO CORTEZ, FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES, MARIA DO CARMO SOARES RODRIGUES DE CARVALHO e CARLOS ALBERTOALBERTO GONÇALVES NUNES. i il 2 — — _ Processo n° : 10120.002279/97-13 Acórdão n° : 107-05.573 Recurso n° : 117.544 Recorrente : M. S. ALIMENTOS LTDA. RELATÓRIO A autuada já qualificada neste autos, recorre a este Colegiado, através da petição de fls. 188/196, da decisão prolatada às fls. 172/179, da lavra do Sr. Delegado da Receita Federal de Julgamento em Brasília/DF, que julgou parcialmente procedentes os lançamentos consubstanciados no auto de infração: fls. 82/92 relativo ao IRPJ; fls. 93/98 relativo a Contribuição Social s/ o lucro, e cancelou os autos de infração: fls. 99/104 relativo ao PIS; fls. 105/109 relativo ao COFINS e fls. 110/114 relativo ao I. R. Fonte. As irregularidades fiscais apuradas pela fiscalização encontram-se assim descritas na peça básica da autuação: a) OMISSÃO DE RECEITAS - Omissão de receitas operacionais caracterizada pela manutenção de obrigação já pagas ou incomprovada referente ao mês de dezembro de 1.993. Enquadramento legal Art. 157, § 1°; 179; 180 e 387, II do RIR/80; art. 43/44 da Lei 8.541/92; b) OUTROS RESULTADOS OPERACIONAIS - GLOSAS DE VARIAÇÕES MONETÁRIAS PASSIVAS lançadas a maior na Declaração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica no valor de Cr$ 342.944.761,90 referente ao mês de junho de 1.993, conforme intimação e demonstrativo em anexo. 3 Processo n° : 10120.002279/97-13 Acórdão n° : 107-05.573 Enquadramento Legal - Art. 157, § 1°, 191 e §§; 254, II, § único; 387, I, do RIR/80; c) CORREÇÃO MONETÁRIA - INSUFICIÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA, caracterizada em virtude de não ter procedido a correção monetária do Ativo Diferido no 1° semestre de 1.992, no valor de Cr$ 8.139.503.193,47, conforme demonstrativo anexo. Enquadramento Legal - art. 4°; 10°, 11°, 12°, 15°, 16°, e 19° da Lei n° 7.799/89 e art. 387, II, do RIR/80; d) COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS - REGIME DE COMPENSAÇÃO - compensações indevidas de Prejuízos Fiscais apurados nos primeiro e segundo semestre do ano calendário de 1.992, tendo em vista suas reversões após o lançamento da infração constatada no primeiro semestre de 1.992. Fatos Geradores: 04/93 13.827.963.958,17 09/93 486.003,21 Enquadramento legal - Art. 157, §1°, 382; 386, §2°; 388, III do RIR/80. A Decisão Singular afastou a infração do IRPJ de omissão de receitas - configurada como passivo não fictício ante a comprovação realizada pelo contribuinte, por via de conseqüência cancelou a exigências a titulo de PIS, COFINS E IRRF de vez que essa foi a única matéria refletida para os mesmos. Quanto a glosa de variações monetárias sobre mutuo (doc. de fls. 74/76) em não tendo o contribuinte esbatido objetivamente, foi ela mantida. No que diz respeito a falta de correção monetária do ativo deferido no primeiro semestre de 1.992, a mesma foi mantida por reflexo da reconstituição dos prejuízos a compensar, cujo refazimento elaborado pela autoridade fiscal apontou uma supervaloração do prejuízo fiscal em junho de 1.992 na ordem de Cr$ 9.189.504 223,00, 4 Processo n° : 10120.002279/97-13 Acórdão n° : 107-05.573 quando em verdade seria Cr$ 1.050.001.029,53, o que resultou conforme demonstrativo de fls. 80/81, em prejuízos indevidamente compensados em abril de 1.993 no valor de 13.827.963.958,17, e setembro de 1.993 no valor de 485.003,21. Em seu apelo sustenta: a) que reconhece o equívoco cometido sobre a insuficiência de IRPJ e CSL sobre as bases tributadas, entretanto os mesmo já foram tributados pelo fundamentos do tópico "2' adiante (recomposição da demonstração de prejuízos acumulados (fls. 81). b) reconhece não haver corrigido em junho de 1.992 o ativo deferido, mas que a contabilizou em dezembro de 1.992, conseqüentemente não houve acréscimo patrimonial no ano calendário de 1.993. c) levanta tese que a apuração para recolhimento mensal é simplista vez que contraria o sistema de apuração nos termos da legislação societária (fundamento art. 176, § 3° da Lei 6.404/76). d) que em um procedimento normal, em que a recorrente tivesse pago o IRPJ e CSLL nos termos que entendeu a autoridade tributária, o prejuízos fiscal apurado nos meses subsequentes seria objeto de uma compensação, em volume superior, de exações futuras. • Isso, na prática ensejaria um recolhimento a menor das exações efetuadas pela recorrente nos anos calendários subsequentes a 1.993, dentro dos critérios de compensação permitidos pela legislação em vigor. É pois o caso típico de postergação de tributo, ao qual sujeitaria a recorrente única e exclusivamente a sucumbéncia dos juros de mora incidente sobre aqueles valores. , Processo n° : 10120.002279/97-13 Acórdão n° : 107-05.573 As fls. 212 dos autos consta deferimento de Liminar abstendo a exigência do depósito recursal de 30%. É o relatóriiflop 'If.6 Processo n° : 10120.002279/97-13 Acórdão n° : 107-05.573 VOTO Conselheiro EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS, Relator O recurso preenche as formalidades legais, razão pela qual dele conheço. A matéria oferecida a julgamento deste colegiado, trata sobre a falta de reconhecimento das variações monetárias passivas contabilizadas a maior sobre os contratos de mutuo (doc. de fls. 74/74) demonstrativo fiscal as fls. 76 e 81, sendo o seu enquadramento legal o art. 157 § 1°; 191 e §§; 254, II § único e 387 do RIR/80, e falta da correção monetária no balanço de junho de 1.992 dos valores do ativo diferido, pelo que os dois ilícitos para cobrança se fez mediante a recomposição dos prejuízos acumulados conforme demonstrativo fiscal fls. 77 a 81. Sobre a falta de reconhecimento das variações monetárias passivas, o sujeito passivo confessa o lapso cometido, entretanto não lhe assiste razão a argüição que as mesmas já foram objeto de tributação, uma vez que referida parcela foi considerada na recomposição do prejuízo a compensar do mês de junho de 1.993, e não exigida separadamente. Portanto correto os fundamentos do Julgador Singular para a sua manutençãorí (11— 7 Processo n° : 10120.002279/97-13 Acórdão n° : 107-05.573 Quanto a tese desenvolvida que o diciplinamento da Lei n° 8.541/92, fere os ditames do artigo 176, § 3° da Lei n° 6.404/76, que determina que as demonstrações financeiras (encerramento de Balanço) se de a fim de cada exercício social. Ainda, que conforme os ditames do art. 178 e seguintes da referida Lei, ao que consta não existe qualquer obrigatoriedade para que os resultados sejam apurados mensalmente, e os lucros dessa forma auferidos, transferidos para o património liquido. E concluí que o levantamento e recomposição dos prejuízos a compensar mensalmente não pode subsistir por ferir o conceito de renda previsto no artigo 43 do CTN. Sobre este assunto há que observar-se que a própria recorrente reconheceu mensalmente seus períodos de apuração, tanto é que os documentos de fls. 150/164 do LALUR Parte "B" temos os prejuízos mensais ali controlados. Oportuno frisar que o artigo 177, § 2° da Lei n°6.404/76 prescreve: "§ 2° - A companhia observará em registro auxiliares, sem modificação da escrituração comercial e das demonstrações reguladas nesta lei as disposições da lei tributária ou de legislação especial sobre a atividade que constitui seu objeto, que prescrevem métodos ou critérios contábeis diferentes ou determinem a elaboracão de outras demonstrações financeiras" Diante dos elementos e fundamentos acima, concordo com o entendimento da autoridade monocrática, que assim manifestou-se: '26- Toda a argumentação desenvolvida pela defesa, para mostrar a improcedência da autuação resultante da recomposição das compensações dos prejuízos fiscais 1 9r efetuada pela fiscalização, com as citações do art. 43 do CTN e q87( Processo n° : 10120.002279/97-13 Acórdão n° : 107-05.573 as disposições das Leis n°s. 8.541/92 e 6.404/76, tem por objetivo evidenciar que no cômputo geral, o ano calendário de 1.993 apresentou um saldo de prejuízo fiscal da ordem de Cr$ 36.680.149,73, equivalente a 198142,5527 UFIR, conforme planilha que anexou às (Is. 158 e cópia da parte "B a do LALUR as fls. 159/166. 27- Assim sendo, considerando o ano calendário de 1.993 como um todo, teria havido apenas, no entendimento da impugnante, postergação de pagamento. Com efeito, raciocina a defendente, se ela tivesse pago o IRPJ e CSLL, nos termos em que entendeu a autoridade fiscal, o prejuízo por ela apurado nos meses subsequentes seriam objeto de compensação, em volume superior, das exações futuras o que revela um caso típico de postergação. 28 - Desde 1° de janeiro de 1.993, com a entrada em vigor da Lei n° 8.541192, a apuração e o pagamento do imposto de renda pessoa jurídica passou a ocorrer em bases mensais para qualquer que fosse o regime de tributação a que estivessem sujeitas as empresas. A única exceção a essa regra, dizia respeito às pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, que tivessem optado pelo recolhimento mensal do imposto por estimativa, pois nesse caso, deveriam apurar o resultado tributável em 31 de dezembro de cada ano ou no encerramento de suas atividades (art. 25 da citada Lei). 29- Não foi esse o caso do contribuinte, que optou pela apuração mensal dos resultados para efeito de tributação, no ano calendário de 1.993, certamente objetivando compensar mensalmente os prejuízos fiscais existentes conforme se pode ver em sua declaração de rendimentos de 1.994, fls. 12/29 dos autos." (grifei) Nego provimento ao recurso voluntário no sentido de manter a Decisão da autoridade monocrática porque irretocável. Sala das Sessões - DF, em 18 de março de 1999 fra 11:001; ED 6F'1 DOS SANTOS 91f Page 1 _0019600.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019800.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10120.002232/95-98
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 10 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu May 10 00:00:00 UTC 2001
Ementa: ITR/95. NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. NULIDADE. AUTORIDADE LANÇADORA. IDENTIFICAÇÃO. É nula, por vício formal, a notificação de lançamento que não contenha a identificação da autoridade que a expediu, requisito essencial previsto em lei.
Numero da decisão: 301-29.767
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, declarar a nulidade da notificação de lançamento, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros íris Sansoni, relatora, Roberta Maria Ribeiro Aragão e Márcio Nunes Iório Aranha Oliveira (Suplente), que votou pela conclusão. Designado para redigir o acórdão o Conselheiro Carlos Henrique Klaser Filho.
Nome do relator: LEDA RUIZ DAMASCENO
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NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. NULIDADE. AUTORIDADE LANÇADORA. IDENTIFICAÇÃO. • É nula, por vício formal, a notificação de lançamento que não contenha a identificação da autoridade que a expediu, requisito essencial previsto em lei. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, declarar a nulidade da notificação de lançamento, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. • Vencidos os Conselheiros íris Sansoni, relatora, Roberta Maria Ribeiro Aragão e Márcio Nunes Iório Aranha Oliveira (Suplente), que votou pela conclusão. Designado para redigir o acórdão o Conselheiro Carlos Henrique Klaser Filho. Brasília-DF, em 10 de maio de 2001 MOAC ' et' MEDEIROS Pre -nte aa CARL r ''iiv KLASER FILHO Relator D- signado 24 JAN 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: LUIZ SÉRGIO FONSECA SOARES, MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ e FRANCISCO JOSÉ PINTO DE BARROS. Ausente o Conselheiro PAULO LUCENA DE MENEZES. unc. • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.115 ACÓRDÃO N° : 301-29.767 RECORRENTE : IVANOV ABREU MURICI RECORRIDA : DM/BRASÍLIA/DF RELATOR(A) : ÍRIS SANSONI RELATOR DESIG. : CARLOS HENRIQUE ICLASER FILHO RELATÓRIO O presente processo trata de recurso ao lançamento do Imposto O Territorial Rural, onde se verifica que na notificação de lançamento de fl. 03, emitida por sistema eletrônico, não consta a indicação do cargo ou função, nome ou número de matricula do agente fiscal do Tesouro Nacional autuante. É o relatóriol 1 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.115 ACÓRDÃO N° : 301-29.767 VOTO VENCEDOR Embora não questionada a validade da Notificação de Lançamento, passo a examiná-la em obediência aos princípios da legalidade e ao da isonomia. A falta de identificação da autoridade responsável pela Notificação de Lançamento acarreta sua nulidade, por vício formal, o que impede a manutenção 110 ou declaração de improcedência da exigência fiscal, embora lamentando ter de fazê- lo, porque isso acarretará, caso refeito o lançamento, encargos para a Fazenda Nacional, comprometendo os escassos recursos financeiros e humanos de que dispõe, e para o próprio contribuinte, que, além de não ver seu pleito decidido, deverá novamente envolver-se com todas as providências para contrapor-se à nova exigência, com prejuízos para a economia nacional e para o bom relacionamento entre o Fisco e os contribuintes, fator importante para o cumprimento espontâneo das obrigações tributárias e para o incremento da cidadania. A legislação é, a meu ver, absolutamente clara. Dispõe o CTN: "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento,... Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. • Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de oficio pela autoridade administrativa... Estabelece o Decreto 70.235/72: "Art. II. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: 1V - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico." 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÃMARA RECURSO N° : 122.115 ACÓRDÃO N° : 301-29.767 É a atividade de lançamento plenamente vinculada, não só em relação à apuração dos fatos e seu enquadramento legal, como também em relação às normas procedimentais. Quando a forma do ato jurídico está prescrita em lei, sua legitimidade depende da observância dessa forma, sendo considerados inválidos os atos administrativos a que faltem os requisitos essenciais previstos em lei. Dispensa a lei a assinatura da autoridade, porque as notificações são expedidas, não sendo lavradas, mas exige sua identificação. Esse entendimento foi corroborado pela IN SRF 54/97, que determina, em seu art. 6°, a declaração, de oficio, da nulidade dos lançamentos em desacordo com seu o disposto em seu artigo 5°, ainda que essa preliminar não tenha sido suscitada pelo sujeito passivo. Os precedentes jurisprudenciais das DRJ são uniformes no sentido de julgar improcedente o lançamento, determinando seu cancelamento por vício formal. Há inúmeras decisões do Conselho, como se pode ver no extraordinário "Manual de Processo Administrativo Tributário", de Ippo Watanabe e Luiz Pigatti Jr, ed. Juarez de Oliveira, p.. 104 e 105 e 449 e seguintes. Destaco os Acórdãos do Primeiro Conselho de res. 102-26571/91 e 107-03.438/96. A recente decisão em contrário da Segunda Câmara deste Conselho, ao julgar o Recurso n° 121.519 parece-me destituída de fundamentos jurídicos. O raciocínio constante do voto vencedor, do insigne Conselheiro Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, a quem admiro e respeito, no sentido de que a notificação do ITR seria atípica, por não se referir a um só imposto, os quais têm objetivos e destinações Oamplamente diversos, não sendo, propriamente, uma das formas de exigência de crédito tributário, uma vez que, inclusive, não segue os ditames do CTN e do PAF, acrescentando que, se apenas uma das cobranças apresenta irregularidade ou sofre contestações, isso impede o prosseguimento do recolhimento das demais, pelo que não estaria "dita Notificação de Lançamento sujeita às normas legais que cuidam de nulidade". Não vejo como extrair essa conseqüência dos dois raciocínios constantes do voto. A uma, porque ditas contribuições, tendo a natureza de tributo, são constitucionais e sujeitam-se a todos os dispositivos legais relativos aos tributos, ou, não sendo tributo, são inconstitucionais, por violação do princípio constitucional da liberdade de sindicalização. A duas, porque a inclusão de mais de um tributo no mesmo lançamento, embora não seja, por si só, causa de nulidade, não pode ser erigido como barreira à declaração de nulidade em relação a uma delas, porque afetaria as demais ou retardaria sua extinção, mesmo porque a própria legislação já estabelece os procedimentos para as hipóteses de contestação parcial das exigências fiscais, e principalmente à declaração de nulidade relativamente a todas elas, pela não identificação da autoridade responsável pelo lançamento. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.115 ACÓRDÃO N° : 301-29.767 Estabelece a doutrina uma série de classificações dos vícios dos atos administrativos e dos atos administrativos inválidos, sendo que, para o deslinde deste processo, parece-me suficiente a distinção dos atos administrativos como nulos, anuláveis ou irregulares, ou seja, nulidade absoluta ou relativa, a fim de que verifiquemos se a sua convalidação é possível, por ratificação ou confirmação, conforme seja efetuada pela mesma ou por outra autoridade. Estamos no presente processo diante de lançamento expedido pelo Fisco sem identificação da autoridade responsável e, em alguns outros casos, tendo a Notificação, como remetente, o SERPRO. Acompanho o entendimento constante das citadas decisões do Conselho de que se trata de lançamento anulável por vicio formal, eis que não cabe falar de • incompetência ou de incapacidade de autoridade, de ato administrativo inexistentes ou simplesmente irregular, cabendo, portanto, sua convalidação, por ratificação, caso identificável a autoridade responsável, ou confirmação, mediante a expedição de nova notificação de lançamento. Cabe, ainda, a meu ver, registrar que consta em inúmeras intimações expedidas pelas autoridades preparadoras a exigência de multa de mora, mesmo que não proposta na Notificação de Lançamento e não aplicada pela autoridade de Primeira Instância, a fim de que a autoridade administrativa examine a questão, caso determine a expedição de novo ato lançamento, permitindo-me registrar que a doutrina e a jurisprudência administrativa e judicial consideram incabível essa multa antes que o lançamento do ITR, relativo a exercícios regidos pela Lei 8.847/94, se torne definitivo e decorra o prazo de trinta dias para sua satisfação pelo contribuinte. Pelo exposto, voto para que se determine o cancelamento da Notificação de Lançamento por vicio formal. • Sala das Sessões, e 10 de maio de 2001, IP CARL 11--v—HENRIQUE KLASER FILHO - Relator Designado 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.115 ACÓRDÃO N° : 301-29.767 VOTO VENCIDO PRELIMINAR Como esta Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, pela maioria de votos de seus membros, tem se inclinado pela declaração de oficio da nulidade das Notificações de Lançamento eletrônicas que não contenham estes dados, tO enfrento primeiramente esta preliminar, para defender solução diferente, pois apenas se superada esta questão, será possível analisar o mérito do litígio. NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO ELETRÔNICA E REQUISITOS Examino questão referente a Notificações de Lançamento do ITR, no período em que o tributo era lançado após apresentação de declaração do contribuinte, onde foi omitido o nome e o número de matricula do chefe da Repartição Fiscal expedidora, no caso uma Delegacia da Receita Federal. Segundo a Instrução Normativa SRF n° 54/97 (que trata da formalização de notificações de lançamento), hoje revogada pela IN-SRF 94/97 (pois os tributos federais não mais são lançados após apresentação de declaração, mas sim através de homologação de pagamento, cabendo Auto de Infração nos casos de pagamento a menor ou sua falta), as notificações de lançamento devem conter todos os requisitos previstos no artigo 11, do Decreto 70.235/72, sob pena de serem declaradas nulas. Os requisitos são: - qualificação do notificado; - matéria tributável, assim entendida a descrição dos fatos e a base de cálculo; - a norma legal infringida, se for o caso; - o montante do tributo ou contribuição; - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e número de matrícula. Obs: prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processamento eletrônico. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.115 ACÓRDÃO N° : 301-29.767 DA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DECRETO 70.235/72. Apesar de elencar nos artigos 10 e 11 os requisitos do Auto de Infração e da Notificação de Lançamento, o Decreto 70.235/72, ao tratar das nulidades, no artigo 59, dispõe que são nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. O parágrafo segundo do citado artigo 59 determina que "quando • puder decidir o mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta." E no artigo 60 dispõe que "as irregularidades e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhe houver dado causa, ou não influirem na solução do litígio". Observa-se claramente que o Processo Administrativo é regido por dois princípios basilares, contidos nos artigos citados, que são o princípio da economia processual e o principio da salvabilidade dos atos processuais. Antonio da Silva Cabral, in Processo Administrativo Fiscal (Saraiva, 1993), explicita que: "Embora o Decreto 70.235/72 não tenha contemplado explicitamente o principio da salvabilidade dos atos processuais, é • ele admitido no artigo 59 de forma implícita. Segundo tal principio, todo ato que puder ser aproveitado, mesmo que praticado com erro de forma, não deverá ser anulado. Tal principio se encontra no artigo 250 do CPC que diz: o erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as norma.s. legais." É por esse motivo que, embora o artigo 10, do Decreto 70.235/72 exija que o Auto de Infração contenha data, local e hora da lavratura, sua falta não tem acarretado nulidade, conforme jurisprudência administrativa pacifica. Isso porque a data e a hora não são utilizadas para contagem de nenhum prazo processual. Como se sabe, tanto o termo final do prazo decadencial para formalizar lançamento, como o termo inicial para contagem de prazo de apresentação de impugnação, se contam da data da ciência do Auto de Infração e não da sua lavratura. Assim, embora seja desejável que o autuante coloque tais dados no lançamento, sua falta não invalida o 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.115 ACÓRDÃO N° : 301-29.767 feito, pois o ato deve ser aproveitado, já que não causa nenhum prejuízo ao sujeito passivo. E é por economia processual que não se manda anular ato que deverá ser refeito com todas as formalidades legais, se no mérito ele será cancelado. A NOTIFICAÇÃO ELETRÔNICA SEM NOME E MATRÍCULA DO CHEFE DA REPARTIÇÃO TEM VÍCIO PASSÍVEL DE SANEAMENTO Tendo em vista a interpretação sistemática exposta, podemos • concluir que a notificação eletrônica sem nome e número de matrícula do chefe da Repartição, não é, em princípio, nula. Não cerceia direito de defesa, e, até prova em contrário, não foi emitida sem ordem do chefe da repartição ou servidor autorizado. Uma notificação da Secretaria da Receita Federal, emitida com base em declaração entregue pelo sujeito passivo, presume-se emitida pelo órgão competente e com autorização do chefe da repartição (princípio da aparência e da presunção de legitimidade de ato praticado por órgão público). Declarar sua nulidade, pela falta do nome do chefe da repartição, implica refazer novamente a notificação, intimar novamente o sujeito passivo, exigir dele nova apresentação de impugnação, nova juntada de documentos de instrução processual, etc...Tudo para se voltar à mesma situação anterior, pois a nulidade de vício formal devolve à SRF novos cinco anos para retificar o vicio de forma, conforme consta do artigo 173, inciso II, do CTN. Antonio da Silva Cabral (op. cit.) ao tratar do Principio da Relevância das Formas Processuais, informa: • "Em direito Processual Fiscal predomina este princípio, pois as formas, quando determinadas em lei, n'à'o podem ser desobedecidas. Assim a lei diz como deve ser feita uma notificação, como deve ser inscrita a divida ativa, como deve ser feito um lançamento ou um Auto de Infração, de tal sorte que a não observância da forma acarreta nulidade, a não ser que esta falha possa ser sanada, por se tratar de mera irregularidade, incorreção ou omissão. Lembre- se mais uma vez, que o principio da relevância das formas não pode ser estudado sem se levar em conta o princípio da instrumentalidade das formas. Este último nos conduz à consideração de que as formas processuais são meios de se atingir determinada finalidade, e não fins em si mesmas. Se se atingiu a finalidade, mesmo com unta forma inadequada, não há que se declarar nulo o ato que atingiu a sua finalidade. ... Invoco o artigo 244 do CPC que determina: Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato, se 8 . • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.115 ACÓRDÃO N° : 301-29.767 realizado de outro modo, lhe alcançar afina/idade. Se é assim no direito processual civil, que é mais rígido, o que não dizer do processo fiscal? Se no processo judicial já se deixou de lado o uso de formas sacramentais, no processo administrativo o uso de formas ou de fórmulas não tem sentido. Aqui, mais do que nas outras espécies de processo, predomina o principio da economia processual..." Ao referir-se especificamente à Notificação de Lançamento, o citado autor explica que "o artigo 11, (do Decreto 70.235/72) também exige a assinatura do • Chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e seu número de matricula. Esta parte é importante, principalmente nos lançamentos de oficio, para evitar cobranças arbitrárias. Mas na maioria dos casos, o lançamento é feito por processo eletrônico e a identificação do lançador não é importante, pois esse tipo de lançamento é característico da Repartição Fiscal e não propriamente da responsabilidade deste ou daquele funcionário." Nesse sentido, as INs 54 e 94/97 do Secretário da Receita Federal, deram interpretação errônea ao Decreto 70.235/72, concluindo que a falta de qualquer elemento citado nos artigos 10 e 11 seriam causa de declaração de nulidade, o que não é verdade, quando se analisa também os artigos 59 e 60 do mesmo decreto, e os princípios que o regem. Assim, se o contribuinte recebeu a notificação da SRF e nela identificou seus dados e sua declaração, e presumiu que a notificação foi expedida pelo órgão competente e com autorização do chefe da repartição, uma declaração de nulidade praticada de oficio pelos órgãos julgadores da Administração seria um • exagero. Já se o contribuinte, á falta do nome do Chefe da repartição e seu número de matrícula, levantar dúvidas sobre a procedência da notificação eletrônica e se ela foi expedida com ordem do chefe da repartição, causando suspeita de que possa ter sido expedida por pessoa incompetente não autorizada para tanto, é absolutamente razoável que o processo seja devolvido à origem para ratificação pelo chefe da repartição, para sanar a suspeita. Em havendo ratificação, pode o processo retornar para julgamento, após ciência do contribuinte desse ato, e abertura de prazo para manifestação, se assim o desejar. Caso a ratificação não ocorresse, provando-se que o documento é espúrio, então caberia a declaração de nulidade. Diante do exposto, voto por rejeitar a nulidade da Notificação de Lançamento. Sala das S7seises, em 10 de maio de 2001 J,Ito 4-7 WYYD ÍRIS SANSONI — Caree(-a 9 • "1 ' °3gli MINISTÉRIO DA FAZENDA g> TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ?fié- PRIMEIRA CÂMARA Processo n°: 10120.002232/95-98 Recurso n°: 122.115 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional - junto à Primeira Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 301.29.767. Brasília-DF, ° J/-1 0,72,00d OAtenciosamente, Moac • e • esmos —Gente da Primeira Câmara Ciente em 0211. • W \D2-- LÇcrJtaU n r ECt 1-PE Ç3J4CJ° ryn o c .) f2- 1)00a F-A-ècNDIà IVA C °NAL Page 1 _0011800.PDF Page 1 _0011900.PDF Page 1 _0012000.PDF Page 1 _0012100.PDF Page 1 _0012200.PDF Page 1 _0012300.PDF Page 1 _0012400.PDF Page 1 _0012500.PDF Page 1 _0012600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10120.002474/93-65
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Dec 11 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Fri Dec 11 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPF - DECORRÊNCIA - Uma vez dado provimento parcial ao recurso apresentado no processo principal, este deve seguir o mesmo caminho face a íntima relação de causa e efeito entre ambos. Recurso provido parcialmente Por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso.
Numero da decisão: 107-05489
Decisão: DAR PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Francisco de Assis Vaz Guimarães
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Numero do processo: 10120.000683/99-60
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 16 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Thu Oct 16 00:00:00 UTC 2003
Ementa: OMISSÃO DE RENDIMENTOS - CONTRATO DE HONORÁRIOS - PAGAMENTO EM BENS IMÓVEIS - FATO GERADOR - BASE DE CÁLCULO - A imprecisão na determinação do momento da ocorrência do fato gerador, aliada à distorções na determinação da base de cálculo, comprometem a constituição do crédito tributário por afronta ao art. 142 do CTN. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - ALTERAÇÃO DE LANÇAMENTO ORIGINAL QUANTO A FATOS E FUNDAMENTOS - Falece competência ao Colegiado Administrativo para alterar fatos e fundamentos constantes do lançamento, sob pena de nulidade. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-19.596
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Vera Cecília Mattos Vieira de Moraes
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-10T18:18:41Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-10T18:18:40Z; Last-Modified: 2009-08-10T18:18:41Z; dcterms:modified: 2009-08-10T18:18:41Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-10T18:18:41Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-10T18:18:41Z; meta:save-date: 2009-08-10T18:18:41Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-10T18:18:41Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-10T18:18:40Z; created: 2009-08-10T18:18:40Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 15; Creation-Date: 2009-08-10T18:18:40Z; pdf:charsPerPage: 1280; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-10T18:18:40Z | Conteúdo => MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10120.000683/99-60 Recurso n°. : 133.742 Matéria : IRPF — Ex(s): 1995 Recorrente : WANESSA ARAÚJO DE REZENDE Recorrida : 3a TURMA/DRJ-BRASÍLIA/DF Sessão de : 16 de outubro de 2003 Acórdão n°. : 104-19.596 OMISSÃO DE RENDIMENTOS — CONTRATO DE HONORÁRIOS — PAGAMENTO EM BENS IMÓVEIS — FATO GERADOR — BASE DE CÁLCULO - A imprecisão na determinação do momento da ocorrência do fato gerador, aliada à distorções na determinação da base de cálculo, comprometem a constituição do crédito tributário por afronta ao art. 142 do CTN. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - ALTERAÇÃO DE LANÇAMENTO ORIGINAL QUANTO A FATOS E FUNDAMENTOS - Falece competência ao Colegiado Administrativo para alterar fatos e fundamentos constantes do lançamento, sob pena de nulidade. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por WANESSA ARAÚJO DE REZENDE. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 440:34.3-2L LEILA MAIRIA CHERRER LEITÃO PRESIDENTE C.U.U2-tCL.-4-kçaj2-US k-Ge(çx VERA CECILIA MATTOS VIEIRA DE MORAES RELATORA FORMALIZADOS EM: 2 6 MAI 20" Uí`,/! MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10120.000683/99-60 Acórdão n°. : 104-19.596 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, MEIGAN SACK RODRIGUES, JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRA e REMIS ALMEIDA ESTOL. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10120.000683/99-60 Acórdão n°. : 104-19.596 Recurso n°. : 133.742 Recorrente : WANESSA ARAÚJO REZENDE RELATÓRIO A infração verificada diz respeito a rendimentos oriundos de honorários advocatícios referentes ao contribuinte Nélio Rezende da Silva (espólio), conforme Contrato de Honorários Advocatícios celebrado em 17/08/1993, pela concessão de liminar antes da audiência prévia de justificação de posse em litígio firmado com a TERRACAP (Processo n° 6.568/93). Em razão do aludido contrato e ainda de acordo com o Ofício n° 015/95 — LOT — MPDFT, Nélio Rezende da Silva recebeu de Arnaldo Cordova Duarte em 04/08/94, o total de 145 (cento e quarenta e cinco) lotes de 800 m2 (20 x 40) no condomínio Residencial Hollywood. Já falecido o contribuinte e encerrado o seu inventário, o auto de infração foi lavrado contra a meeira e sucessores, limitando-se ao monte partilhado, fundamentando-se a exigência nos artigos 1° a 3° e parágrafos 8° da Lei 7713/88; artigos 10 a 40 da Lei n° 8134/90; artigos 40, 5° e 6° da Lei n° 8383/91. Em impugnação de fls. 238 a 252, alega, resumidamente o sujeito passivo que: 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10120.000683/99-60 Acórdão n°. : 104-19.596 1 — Instalou-se Comissão Parlamentar de Inquérito na Câmara Legislativa do Distrito Federal, com objetivo de apurar supostas ilicitudes envolvendo loteamentos. Tece comentários sobre a legalidade dos meios utilizados pela Comissão para alcançar a finalidade a que se propôs. Esclarece que seu pai era Promotor de Justiça aposentado, e que não foi ouvido por dita Comissão na ocasião oportuna. 2 — O ofício n° 015/95 — LOT — MPDFR, de 28/08/1995, endereçado à Delegacia da Receita Federal em Brasília, comunicava fatos relacionados ao Sr. Nélio Rezende da Silva, com conseqüência de caráter tributário, já que quando de sua oitiva, realizada em 13/03/1995, teria reconhecido o recebimento, a título de honorários, de mais de cem lotes no "Condomínio Hollywood", tendo já comercializado cerca de quarenta. 3— A documentação trazida no âmbito da CPI foi obtida irregularmente. Para ratificar sua posição, pondera que o Distrito Federal propôs Ação Civil Pública contra . _Arnaldo Cordova Duarte e Nélio Rezende da Silva e a ora impugnante, que tramitou perante a 2a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, sob n° 25.607/95, sendo ambos excluídos do pólo passivo da ação, por decisão já transitada em julgado. Restou patente apenas a prestação de serviços advocatícios do Sr. Nélio ao Sr. Arnaldo Cordova Duarte. 4 — A decisão judicial teria deixado a salvo qualquer responsabilidade do de cujus, inclusive tributariamente. Em resposta à notificação da DRF/Goiânia, juntou-se o Formal de Partilha, no qual não se verifica a existência de qualquer lote do Condomínio Residencial Hollywood. Por conseguinte, não houve Fato Gerador do tributo. 5 — Não há no inventário, menção a lotes no condomínio citado. Do mesmo modo, a Fazenda Pública não impugnou as declarações prestadas nos autos da partilha e 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA 'Or::"...-nYr.- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10120.000683/99-60 Acórdão n°. : 104-19.596 tampouco a averbação no contrato para prevenir alegação de terceiros de boa fé. Assim considera inexistir auferimento de bens em retribuição aos trabalhos advocatícios. 6 — Conclui pela nulidade do Auto de Infração, citando Súmulas do STF de n° 346 e 473, a respeito de anulação de atos emanados da administração Pública. Menciona ainda o art. 156, inciso X, do CTN, que diz respeito à extinção do crédito tributário por decisão judicial passada em julgado. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Brasília, através de acórdão proferido pela 3a Turma Julgadora, ao analisar a questão, primeiramente discorre sobre a autuação e a abrangência do julgamento. Pondera que os fatos ocorridos na esfera judicial, relacionados com a Ação Civil Pública, em princípio, trazem pouca repercussão para o deslinde do problema. A seguir conclui que realmente houve a venda de 67 lotes, atingindo o equivalente a 1.088.422,65 UFIR, vendas estas que consolidam a convicção do Auditor Fiscal responsável pelo lançamento, que ao efetuá-lo, observou o limite do montante partilhado entre a meeira e os herdeiros. Observa a decisão de primeira instância, que a base de cálculo utilizada pela fiscalização é inferior ao montante referente à venda dos 67 lotes. Entenderam os julgadores restar provada a relação de prestação de serviço pelo advogado Nélio ao Sr. Arnaldo Cordova Duarte. Desta forma, considerando o esboço de partilha aprovado em sentença pelo juízo competente, efetuou os cálculos, concluindo que o imposto a ser exigido da meeira e dos herdeiros corresponde respectivamente: 5 ;M:=4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10120.000683/99-60 Acórdão n°. : 104-19.596 Edith Araújo Rezende R$ 133.746,66 Sérgio Araújo Rezende R$ 33.436,60 Argeu Araújo Rezende R$ 33.436,60 Eduardo Araújo Rezende R$ 33.436,60 Wanessa Araújo Rezende R$ 33.436,60 Assim, rejeitou as preliminares relativas à obtenção de provas por meios ilícitos e de lançamento por sentença transitada em julgado, matéria estranha ao fato gerador da obrigação tributária. A contribuinte foi intimada através de AR em 30 de setembro de 2002 (fls. 283). O recurso foi recepcionado em 30 de outubro de 2002 (fls. 289). Em razões de fls. 290/320, a recorrente após breve histórico da situação renova os argumentos expendidos ' quando - da -impugnação, principalmente quanto_ à nulidade do auto, visto que os contratos juntados não se revestem dos requisitos formais exigidos, como por exemplo, assinatura de ambas as partes. Preliminarmente alega afronta ao art. 142 do CTN, dado que o fiscal autuante considerou que os lotes supostamente recebidos pelo de cujus, ao todo 145, teriam sido todos alienados (sic). Conclui que o auto foi lavrado com fundamento em presunções não amparadas em disposição legal, viciando-o por flagrante ilegalidade coibida pelo art. 142 do CTN e art. 150, inciso I, da Constituição Federal. 6 .;•:2-!::-.‘ine MINISTÉRIO DA FAZENDA ':'1->• ; -:* PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES..,-.-...x. '%'-:;# QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10120.000683/99-60 Acórdão n°. : 104-19.596 Alega ainda que o Contrato de Promessa de Compra e Venda, anexado aos autos, com objetivo de comprovar suposta dação em pagamento pela prestação de serviços advocatícios de 145 lotes (fls. 17/19) não está firmado por testemunha e não foi averbado em cartório ou providenciada sua inclusão no Registro Imobiliário. Não há também prova da alienação dos 145 lotes. Acrescenta o recorrente que a fiscalização trouxe aos autos 56 contratos, e não 67 como mencionado, entretanto, todos despidos dos requisitos de validade. Insurge-se ainda quanto ao arbitramento, hipótese tida como excepcional e que somente aplicável na completa omissão ou desonestidade do contribuinte, caso em que cabível o disposto no art. 148 do CTN. Quanto ao critério de apuração da exigência tributária, ressalta o recorrente que em-todos os contratos juntados aos autos (fls. 20 a 216) apagamento dos lotes foi realizado de forma parcelada. Deste modo, a renda não poderia ter sido tributada como integralmente recebida no ano-calendário de 1994 (fls. 218/220). Em relação ao mérito, esclarece que seu pai prestou serviços advocatícios para o Dr. Arnaldo Cordova Duarte, sem qualquer vínculo entre o de cujus e aqueles P., imóveis. Instalada a CPI denominada "CPI da Grilagem", os documentos de fls. 17 a 216 foram apreendidos na residência e escritório do de cujus, em arrepio ao disposto no art. 1 7°, inciso II, da Lei n° 8906/94. 7 1 .-,t.•_!.:.i; MINISTÉRIO DA FAZENDA ''-,;: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10120.000683/99-60 Acórdão n°. : 104-19.596 Considera o recorrente, que a prova assim obtida apresenta-se como inidônea. Relaciona os problemas encontrados em relação aos contratos, concluindo que dos 56 contratos juntados aos autos, 40 não cumprem o requisito referente ao 1 consentimento. Aduz que não restou demonstrada a aquisição, disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou de bens, em decorrência de transmissão de direito sucessório. Insurge-se também contra o uso da TAXA SELIC, aplicada para cálculo dos juros de mora. Anexa à fls. 309 documento emitido pela Secretaria de Estado de Assuntos Fundiários, certificando que no processo n° 030.017.332/92, que trata da regularização do parcelamento. denominado "Condomínio Residencial Hollywood", há andamento normal, não constando qualquer documento ou requerimento que indique participação ou autuação do 1._/ comoespólio de Nélio Rezende da Silva, mo procurador ou em causa própria, no período dey1/4 agosto de 1994 até novembro de 1997. É o Relatório. , 8 _ • MINISTÉRIO DA FAZENDA >.;...'t- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10120.000683/99-60 Acórdão n°. : 104-19.596 VOTO Conselheira VERA CECÍLIA MATTOS VIEIRA DE MORAES, Relatora O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. Trata-se de auto de infração mediante o qual se exige crédito tributário relativo a imposto de renda do exercício de 1995, ano-base 1994, com a acusação de omissão de rendimentos recebidos a título de honorários advocatícios não declarados pelo titular Nelio Rezende da Silva, em sua declaração de ajuste anual. Como se colhe do relatório, o -procedimento teve- início com o Ofício n° 015/95 — LOT — MPDFT (fls. 02) datado de 28.08.95, dirigido à Delegacia da Receita )")) Federal, através do qual eram dadas, entre outras, as seguintes informações: "Em depoimento prestado no dia 20/03/95, o Sr. Arnaldo Córdova Duarte declarou ter pago ao Sr. Nélio Rezende da Silva, a título de honorários advocatícios, 145 (cento e quarenta e cinco) lotes de 800 m2. (20 x 40) no "Condomínio Residencial Hollywood". O pagamento teria sido realizado no ano de 1992, sendo que cada lote está avaliado, hoje, em aproximadamente R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais). Ouvido no dia 13.03.95, o Sr. Nélio Rezende da Silva reconheceu ter recebido, a título de honorários, mais de 100 (cem) lotes no "Condomínio Hollywood", tendo comercializado uns 40 (quarenta)." 9 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '1>j,,-Cfr QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10120.000683/99-60 Acórdão n°. : 104-19.596 Juntamente com o oficio do Ministério Público, também foram encaminhados documentos à Delegacia da Receita Federal, notadamente diversos Contratos Particulares de Promessa de Compra e Venda e/ou Cessão de Direitos. Com base nesses documentos foi efetivado o lançamento, que está assim descrito no Auto de Infração (fis. 218): "RENDIMENTOS ORIUNDOS DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (ESPÓLIO) Aos 17/08/93, o contribuinte NELIO REZENDE DA SILVA, CPF 070.742.391-00, firmou com ARNALDO CORDOVA DUARTE, CPF 044.347.848-00, CONTRATO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS pela concessão de liminar antes da audiência prévia de justificação de posse (Processo n.° 6.568/93) em litígio firmado com a TERRACAP, conforme Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda de frações ideais de Imóvel em Condomínio, datado de 04/08/94. Em razão de aludido contrato, e de acordo com o Ofício n.° 015/95-LOT- MPDFT, o primeiro recebeu do segundo, em 04/08/94, o total de 145 (cento e quarenta e cinco) lotes de 800 m2 (20x40) no Condomínio Residencial 1 Hollywood. Uma vez já falecido o contribuinte e encerrado o seu inventário, foi a sua meeira intimada a apresentar referido contrato de honorários, não o fazendo no prazo determinado. Assim sendo, foi o valor médio dos lotes arbitrado em função do valor das vendas confirmadas em contratos juntados ao dossiê em tela, e a tributação foi efetuada em razão da parte que coube a cada herdeiro/meeiro, limitada ao monte partilhado, conforme abaixo demonstrado." É de se deixar claro que, na hipótese dos autos, ou seja, contrato de 1 ).»,f-'--honorários com pagamento em bens imóveis, o fato gerador somente ocorre com a transmissão da propriedade. 1 o MÁ, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .7P" QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10120.000683/99-60 Acórdão n°. : 104-19.596 A autuação fiscal afirma que a transmissão da propriedade, ainda que de forma precária, teria ocorrido em 04.08.1994, com base no instrumento de fls. 17/19, intitulado de "Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda de Frações Ideais de Imóveis em Condomínio". Ocorre que diversos elementos constantes destes autos estão a indicar que a data em que a propriedade dos lotes teria sido transmitida para o Sr. Nélio Rezende da Silva seria outra. Senão vejamos: - no ofício n° 015/95 (fls. 02) que é o documento indiciário inicial, está indicado que o pagamento do contrato de honorários (ausente dos autos), teria ocorrido no ano de 1992; - não só no contrato de fls. 17/19, mas também em todos os outros (fls. 20/216), menciona-se que o Sr. Nélio Rezende da Silva, denominado nos instrumentos, ora como "Outorgante Cedente", ora como "Promitente Vendedor", teria -adquirido o bem em 20.02.1992; - entre os 67 lotes relacionados no auto de infração (fls.218/220), que serviram para calcular o valor médio de venda, 22 deles teriam sido vendidos em data anterior a 04.08.1994. Além do mais, há elementos que desautorizam a conclusão de que os lotes tenham sido transferidos ao Sr. Nélio Rezende da Silva, isto pelos seguintes fatos: - na Ação Civil Pública, movida contra diversos réus, a sentença (já ,u),P-- transitada em julgado) exarada pelo Juiz Titular da 2a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal (fls. 251) decidiu-se pela exclusão do pólo passivo do Sr. Nélio Rezende da Silva e 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '`>`4:4L-rP• QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10120.000683/99-60 Acórdão n°. : 104-19.596 sua mulher Edith Araújo de Rezende por entender que ambos não eram compradores e/ou titulares de lotes no Loteamento tidos como irregular; - a essa conclusão se chega pela simples leitura dos fundamentos constantes da mesma sentença (fls. 250), que diz: "Três outros réus formularam pedidos de sua exclusão da relação processual. São eles; Juscelino Corrêa da Mota (fls. 413/416) e Antônio Duarte Filho e sua mulher, Maria de Fátima Goulart Duarte (fls. 418/419). E a análise da prova produzida nos autos, até esta fase processual, deixa evidente tratar-se de situação bem diversa da que cerca o réu Nélio Rezende da Silva. Veja-se pois. O primeiro Juscelino Corrêa da Mota, alega ser mero adquirente de alguns lotes, não podendo ser classificado como empreendedor. Entretanto, referido réu é corretor de imóveis (fls. 417), sendo certo que, ademais, o mesmo aparece como procurador dos herdeiros de José Alves Rabelo (fls. 70/71), pretensamente envolvido em transações imobiliárias fraudulentas (fls. 44/48 e 68/69), - até onde se pode extrair dos autos, em summaria • cognitio- -, vez que . realizadas com . a participação, em 18.06.93, de Francisco Alves Rabelo (fls. 44/45), morto em 01.05.64 (fls. 49). Tais circunstâncias recomendam que se aguarde a fase probatória a fim de que se possa aquilatar de modo preciso a participação de Juscelino Corrêa da Mota na alegada implantação do Condomínio Hollywood, sendo de se indeferir, por ora, o pedido de sua exclusão da relação processual. Quanto aos outros réus, Antônio Duarte Filho e sua esposa, Maria de Fátima Goulart Duarte, que também se dizem meros compradores de lotes no local, o só fato de os mesmos terem adquirido cento e oitenta e cinco (185) lotes (fls. 180/182 e 421/423) aponta na direção de que os mesmos haveriam de ser comercializados — como bem notou o autor às fls. 434 -, o que faz com que ambos os réus pareçam estar concorrendo para a implantação do loteamento dito irregular. Conveniente, por isso, aguardar a fase instrutória, que certamente trará mais subsídios à formação do convencimento judicial sobre o tema em debate, ficando indeferido, nesta oportunidade, o pedido de sua exclusão do pólo passivo da demanda." 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA 'Oni:n1, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4:4417f, QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10120.000683/99-60 Acórdão n°. : 104-19.596 Ora, caso o Sr. Nélio Rezende da Silva fosse comprador ou titular dos tais 145 lotes, a qualquer título, jamais teria sido excluído do pólo passivo da Ação Civil Pública, sob pena de absoluta e inaceitável contradição na sentença que restou irrecorrida. Por outro lado, a apuração da base de cálculo da exigência também demonstra fragilidade, imprecisão e contradição, que resultam do cotejo dos Contratos de fls. 20/216 em relação ao cálculo constante do Auto de Infração (fls. 218/220), são elas: - alguns Contratos de Compra e Venda têm como objeto a comercialização de "lote" (ex. fls. 20); - outros Contratos de Compra e Venda têm como objeto a comercialização de "Fração Ideal" (ex. fls. 45). - Também há Contratos de Compra e Venda em que não consta a assinatura do Outorgado ou Comprador (ex. fls. 112); • - diversos outros Contratos de Compra e Venda não têm a assinatura do Outorgante, que eram dois, nem do Outorgado (ex. fls. 108). Fato mais grave ainda, na determinação da base de cálculo, surge quando se constata as seguintes circunstâncias, quais sejam: 1 - alienação com valor a receber em prestações que alcançam ano- calendário que não aquele objeto da autuação; \)))).-»- 2 - alienação com valor da primeira prestação a receber no ano-calendário subseqüente; 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA52 .7i.:*-: .iiz PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .4w....'>' QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10120.000683/99-60 Acórdão n°. : 104-19.596 3 — contratos sem a devida assinatura dos outorgados cessionários, quando é imprescindível à efetivação de qualquer contrato, ainda que particular, mormente quando não se fez diligência para a devida averiguação do fato, ou seja, efetividade da alienação. Observa-se, ainda, que o fato gerador ocorreu exatamente na data de 4 de agosto de 1994, quando da assinatura do Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda de Frações Ideais de Imóveis em Condomínio (fls. 17/19), ou seja, recebimento de lotes/frações ideais, em decorrência de honorários advocatícios. Equivocado o momento do fato gerador quando da alienação dos imóveis. Em tal ocasião, ocorre o fato gerador relativo a ganho de capital. Ou seja, equivocada a base de cálculo ao considerar o valor da alienação para cálculo de rendimento recebido a título de honorário advocatício. De se acrescentar, ainda, que após a vigência da Lei n° 7.713, de 1988, a incidência do imposto da pessoa física se dá pelo regime de caixa, ou seja, à medida em que os rendimentos forem percebidos. De se observar, no caso dos autos, que a acusação decorre de "RENDIMENTOS ORIUNDOS DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS". Dessa forma, ainda que procedente a exigência, o que não é o caso, não se poderia exigir o imposto sobre a totalidade do valor da alienação. Apenas a título exempliflcativo, temos que a operação constante às fls. 20/21, embora não constante a assinatura do cessionário, teria sido }.)-f- pactuada pelo valor de R$ 19.320,00, valor este constante no lançamento (fls. 220). Mas verifica-se que no ano-calendário não se efetivou a totalidade daquele valor. 14 - • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10120.000683/99-60 Acórdão n°. : 104-19.596 Outrossim, o instrumento particular de fls. 84, pactua-se uma entrada de R$ 1.000,00 e mais 16 prestações, sendo a primeira com vencimento para o ano-calendário subseqüente, ou seja, fora do alcance da incidência do ano-calendário fiscalizado. Nesse contexto e partindo do princípio de que o lançamento é ato administrativo vinculado, tendente a declarar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável e calcular o montante do tributo (art. 142 — CTN), é de se concluir que a imprecisão do momento da ocorrência do fato gerador, aliada às distorções na determinação da base de cálculo do tributo, toma irremediavelmente comprometida a constituição do crédito tributário. Assim sendo, com as presentes considerações e diante dos elementos de prova carreados aos autos, o voto é no sentido de DAR provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 16 de outubro de 2003 G2-(2:34,_ch,(Çurco-, u ,c2,\Á,Ge-kcfts2, VERA CECÍLIA MATTOS VIEIRA DE MORAES 15 Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007200.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10945.003749/2007-87
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 01 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Dec 01 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/05/2000 a 30/06/2006 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Constatada a existência de obscuridade, omissão ou contradição no Acórdão exarado pelo extinto Conselho de Contribuintes, correto o manejo dos embargos de declaração visando sanar o vicio apontado. LEGISLAÇÃO POSTERIOR - MULTA MAIS FAVORÁVEL - APLICAÇÃO A lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. EMBARGOS ACOLHIDOS.
Numero da decisão: 2402-000.285
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em acatar os embargos da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, para rerratificar o acórdão, a fim de dar provimento parcial ao recurso a fim de que se aplique, no cálculo da multa, o disposto na Lei 11.941/2009, caso seja benéfico à recorrente, na forma de voto.
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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ementa_s : OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/05/2000 a 30/06/2006 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Constatada a existência de obscuridade, omissão ou contradição no Acórdão exarado pelo extinto Conselho de Contribuintes, correto o manejo dos embargos de declaração visando sanar o vicio apontado. LEGISLAÇÃO POSTERIOR - MULTA MAIS FAVORÁVEL - APLICAÇÃO A lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. EMBARGOS ACOLHIDOS.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-03-29T19:31:08Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-03-29T19:31:08Z; Last-Modified: 2010-03-29T19:31:08Z; dcterms:modified: 2010-03-29T19:31:08Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2010-03-29T19:31:08Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-03-29T19:31:08Z; meta:save-date: 2010-03-29T19:31:08Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-03-29T19:31:08Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-03-29T19:31:08Z; created: 2010-03-29T19:31:08Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2010-03-29T19:31:08Z; pdf:charsPerPage: 1360; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-03-29T19:31:08Z | Conteúdo => S2-C4T2 Fl. 296 26 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO .. . .. Processo n° 10945.003749/2007-87 Recurso n° 145.835 Embargos Acórdão n° 2402-00.285 - 4a Câmara / r Turma Ordinária Sessão de 1 de dezembro de 2009 Matéria AUTO DE INFRAÇÃO Embargante PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL Interessado CODOMÍNIO EDIFÍCIO RIO NEGRO ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/05/2000 a 30/06/2006 EMBARGOS.DE DECLARAÇÃO Constatada a existência de obscuarade, cansa° ou contrata° no Acórdão exarado pela extinto Conselho de Contribuintes, correto o manejo dos embargos de declaração visando sanar o vicio apontado. LEGISLAÇÃO POSTERIOR - MULTA MAIS FAVORÁVEL - APLICAÇÃO A lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. EMBARGOS ACOLHIDOS. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4 n Câmara / 2a Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em acatar os embargos da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, para rerntificar o acórdão, a fim de dar provimento parcial ao recurso a fim de que se aplique, no cálculo da multa, o disposto na Lei 11.941/2009, caso seja benéfico à recorrente, na forma de ti o. 9,, a - ó É VEIRA - Presidente , i M*fARIA BANDEI ' • - Relatora Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Marcelo Oliveira, Ana Maria Bandeira, R gério de Lellis Pinto, Lourenço Ferreira do Prado, Marcelo Freitas de Souza Costa (Convocado) e Núbia Moreira Barros Mazza (Suplente). r\t 2 Processo n° 10945.003749/2007-87 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.285 Fl. 297 Relatório . Trata-se de Embargos de Declaração apresentados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional — PGFN (fls. 288/291), contra o Acórdão n° 206-01.878 (fls. 275/284), em que a Sexta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes deu provimento parcial ao recurso para reconhecer a decadência de parte da multa aplicada, face ao disposto na Súmula Vinculante n° 8 do Supremo Tribunal Federal, bem como para que fosse aplicado no cálculo da multa, o art. 32-A, acrescentado à Lei n°8.212/1991 pela então Medida Provisória n°449/2008, haja vista a cominação de penalidade menos severa pela lei posterior. Segundo a PGFN, ao aplicar as disposições trazidas pela MP 449/2008, o acórdão em questão teria sido omisso ao não se pronunciar a respeito da aplicabilidade do art. 35-A, também introduzido na Lei n°8.21211991, pela mesma Medida Provisória. 'ItSolicita que os embargos sejam acolhid É o relatório. , , 3 Voto Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora Quanto à admissibilidade dos Embargos de Declaração propostos, entendo que assiste razão à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional — PGFN. De fato, ante as modificações trazidas pela MP 449/2008, posteriormente convertida na Lei n° 11.941/2009, a sistemática para o cálculo de multa pelo não recolhimento de contribuições à época própria, passou a ser regida pelos novos dispositivos acrescentados à Lei n°8.212/1991. Embora o decidido no acórdão em questão tenha como base o art. 106, inciso II, alínea "c", do CTN, houve a conclusão, equivocada de que o novo cálculo se restringiria à aplicação do art. 32-A e, conseqüentemente, a multa segundo o novo dispositivo seria mais favorável ao contribuinte. Ocorre que outras alterações foram introduzidas pela MP 449/2008, convertida na Lei n° 11.941/2009, as quais não poderia ser desconsideradas para fins de verificação do cálculo da multa e verificação da ocorrência ou não de penalidade menos severa. Assim, entendo que o acórdão embargado, da forma como tratou a matéria, foi omisso e, como conseqüência, o julgamento resultou em conclusão equivocada. Diante dos argumentos apresentados, manifesto-me pela necessidade de retificação do Acórdão n°206-01.878. Assim, no que tange à multa aplicada, devem ser observadas as alterações trazidas nos dispositivos da Lei n° 8.212/1991, pela Medida Provisória n° 449, de 3 de dezembro de 2008, ora convertida na Lei n° 11.941/2009, pelos quais foi alterada a sistemática de cálculo de multa pelo descumprimento de obrigações acessórias relacionadas ao preenchimento da GFIP. Conforme dispõe o art 106, inciso II, aliena "c" do Código Tributário Nacional, a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Portanto, entendo que deve ser verificado se a superveniência de novo dispositivo legal alterando o cálculo da multa a ser aplicada nas infrações da espécie, resulta em valor mais favorável ao sujeito passivo com amraro no citado artigo do Códex Tributário. Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta. Voto no sentido de ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO e RERRATIFICAR O ACÓRDÃO N° 206-01.878, CONHECER do recurso e DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para reconhecer a ocorrência de decadência e concluir que deve ser retirado do cálculo da multa os valores correspondentes às competências de 05/200 e\ 11/2000, inclusive, ressaltando que a multa deve ser calculada conforme a nova legislaç• 4 Processo ne 10945.003749/2007-87 S2-C4T2 Acórdão ft° 2402-00.285 Fl. 298 comparada com a multa aplicada, a fim de que se utilize a forma de cálculo de multa mais benéfica ao sujeito passivo. É como voto. Sala das Sessões, em 01 de dezembro de 2009 • (ir . /eldor , • • RIA BANDEI - Relatora • ., P' 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA , CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS nt:3-33- QUARTA CÂMARA - SEGUNDA SEÇÃ 4:3;O Processo 11°: 10945.003749/2007-87 Recurso n°: 145.835 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 3° do artigo 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Quarta Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 2402-00.285 Brasília, O' de ivereiro de 2010 .4 ELIAS SAM13 O FREIRE Presidente da Quarta Câmara Ciente, com a observação abaixo: [ ] Apenas com Ciência [ ] Com Recurso Especial ] Com Embargos de Declaração Data da ciência: / / Procurador (a) da Fazenda Nacional

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4642395 #
Numero do processo: 10108.000542/2001-27
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 18 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Oct 18 00:00:00 UTC 2006
Ementa: ITR/1997. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. ADA Incabível a incidência do ITR quando houver a comprovação da referida área mesmo que fora do prazo de seis meses pretendido pelo fisco com base na IN-SRF nº 43 de 07/05/1997 com a redação dada pelo art. 1º da IN-SRF nº 67 de 01/09/1997. A declaração do recorrente, para fins de isenção do ITR, relativa à área de preservação permanente, não está sujeita à prévia comprovação por parte do declarante, conforme dispõe o art. 10, parágrafo 1º, da Lei n.º 9.393/96, ficando o mesmo responsável pelo pagamento do imposto correspondente, com juros e multa previstos nesta Lei, caso fique comprovado que a sua declaração não é verdadeira, sem prejuízo de outras sanções aplicáveis. ÁREA DE UTILIZAÇÃO LIMITADA. RESERVA LEGAL. A falta de averbação da área de reserva legal na matrícula do imóvel, ou a averbação feita após a data de ocorrência do fato gerador, não é, por si só, fato impeditivo ao aproveitamento da isenção de tal área na apuração do valor do ITR. Recurso voluntário parcialmente provido.
Numero da decisão: 303-33.631
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para afastar a glosa de 290,08 ha de área de preservação permanente e de 1108,63 ha de área de reserva legal, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Tarásio Campelo Borges, que mantinha a glosa da área de reserva legal.
Matéria: ITR - ação fiscal - outros (inclusive penalidades)
Nome do relator: Marciel Eder Costa
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ementa_s : ITR/1997. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. ADA Incabível a incidência do ITR quando houver a comprovação da referida área mesmo que fora do prazo de seis meses pretendido pelo fisco com base na IN-SRF nº 43 de 07/05/1997 com a redação dada pelo art. 1º da IN-SRF nº 67 de 01/09/1997. A declaração do recorrente, para fins de isenção do ITR, relativa à área de preservação permanente, não está sujeita à prévia comprovação por parte do declarante, conforme dispõe o art. 10, parágrafo 1º, da Lei n.º 9.393/96, ficando o mesmo responsável pelo pagamento do imposto correspondente, com juros e multa previstos nesta Lei, caso fique comprovado que a sua declaração não é verdadeira, sem prejuízo de outras sanções aplicáveis. ÁREA DE UTILIZAÇÃO LIMITADA. RESERVA LEGAL. A falta de averbação da área de reserva legal na matrícula do imóvel, ou a averbação feita após a data de ocorrência do fato gerador, não é, por si só, fato impeditivo ao aproveitamento da isenção de tal área na apuração do valor do ITR. Recurso voluntário parcialmente provido.

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ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. ADA Incabível a incidência do ITR quando houver a comprovação da referida área mesmo que fora do prazo de seis meses pretendido pelo fisco com base na IN- SRF n° 43 de 07/05/1997 com a redação dada pelo art. 1° da 1N-SRF n° 67 de 01/09/1997. A declaração do recorrente, para fins de isenção do ITR, relativa à área de preservação permanente, não está sujeita à prévia comprovação por parte do declarante, conforme dispõe o art. 10, parágrafo 1°, da Lei n.° 9.393/96, • ficando o mesmo responsável pelo pagamento do imposto correspondente, com juros e multa previstos nesta Lei, caso fique comprovado que a sua declaração não é verdadeira, sem prejuízo de outras sanções aplicáveis. ÁREA DE UTILIZAÇÃO LIMITADA. RESERVA LEGAL. A falta de averbação da área de reserva legal na matricula do imóvel, ou a averbação feita após a data de ocorrência do fato gerador, não é, por si só, fato impeditivo ao aproveitamento da isenção de tal área na apuração do valor do 1TR. Recurso voluntário parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para afastar a glosa de 290,08 ha de área de preservação permanente e de 1108,63 ha de área de reserva legal, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Tarásio Campeio Borges, que mantinha a glosa da área de reserva legal. e -trk ANELI • . R mo " ETO IIPreside, e IP d ‘4 I, 1U o r .4 . tk piei , Vil' Relator Formalizado em: 14 DEZ 106 Participaram, ainda, do presente julga ento, os Conselheiros: Nanci Gama, Zenaldo Loibman, Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Nilton Luiz Bartoli e Sérgio de Castro Neves. DM Processo n° : 10108.000542/2001-27 Acórdão n° : 303-33.631 RELATÓRIO Pela clareza das informações prestadas, adoto o relatório proferido pela DRJ-CAMPO GRANDE/MS, o qual passo a transcrevê-lo: 2. Trata o presente processo do auto de infração de fls. 76 a 79, através do qual se exige, da interessada, o Imposto Territorial Rural - ITR no valor original de RS 7.433,4Z acrescido de juros moratórias e multa de oficio, decorrentes de glosa das áreas de preservação permanente, e de utilização limitada, de 800,0 ha e 1.099,5 ha, respectivamente, informadas em sua Declaração do Imposto sobre a Propriedade Territorial - DITR (DIAC/DIAT), do 1110 Exercício de 1997, por falta de apresentação do Ato Declaratório Ambienta - ADA, referente ao imóvel rural denominado "Fazenda Juazeiro", com área total de 5.497,6 ha, Número do Imóvel na Receita Federal- NIRF 2.681.009-3, localizado no município de Corumbá/ MS. 3. A interessada apresentou impugnação tempestivamente, fls. 87 a 9Z na qual argumenta que: 3.1 Foi intimada a apresentar documentos para comprovar a área de preservação permanente e a área de reserva legal, declarada como de utilização limitada, tendo, para essa finalidade, apresentado Laudo Técnico emitido por Engenheiro Agrônomo, acompanhado de cópia da Anotação de Responsabilidade Técnica - ARP e cópia autenticada da matricula do imóvel, contendo a averbação da área de reserva legal. 110 3.2 Segundo dispõe a Lei n° 4.771, de 15109/1965 (Código Florestal), os proprietários dos imóveis rurais que possuírem as áreas de reserva legal, devem averbá-las à margem da inscrição da matricula do respectivo imóvel - §2° do artigo 16 - e que este ato, independentemente de qualquer outro, é prova incontestável da existência da área de reserva legal. 3.3 Como prova da área de preservação permanente, além do Laudo Técnico, foi apresentada a planta de localização da propriedade, na qual se pode visualizar, claramente, a distribuição da área do imóvel, com a localização das áreas de preservação permanente. 2 Processo n° : 10108.000542/2001-27 Acórdão n° : 303-33.631 3.4 Os documentos citados comprovam a distribuição da área do imóvel e a existência das áreas de reserva legal e de preservação permanente, sendo totalmente irrelevante o fato de não se ter apresentado o protocolo junto ao IBAMA de solicitação do Ato Declaratório AmbientaL 3.5 O único documento exigido pelo IBAMA, para fins de protocolização do ADA é a matricula do imóvel, com a averbação da área de reserva legal. Daí, o que de fato comprova a existência da área de reserva legal, mesmo para o IBAMA, é a certidão de matricula do imóvel com a averbação da respectiva área de reserva legal. 3.6 Portanto, a autuação fiscal é equivocada, por basear-se apenas na ausência de um protocolo, quando existem outros documentos que comprovam o que fora declarado e que foram injustamente desconsiderados. 3.7 Confonne já confessado, por ocasião da apresentação dos documentos, a autuada não apresentou a solicitação da ADA junto ao IBAMA, em função do Mandado de Segurança impetrado pela FAMASUL, órgão ao qual é compulsoriamente finada, conforme comprovam as cópias dos pagamentos anexos à peça impugnatória. A decisão de se privilegiar apenas quem é associado de algum Sindicato é plenamente contestável, tendo em vista o fato de ter sido a própria FAMASUL, órgão da qual a autuada é finada, a autora do questionamento. 3.8 Segundo dispõe o §7°, do artigo 10, da Lei n° 9.393/96, na redação dada pela Medida Provisória n° 2.166-67, de 24/08/01 (DOU de 25/08/01), "a declaração para fim de isenção do ITR 410 relativa às áreas de que tratam as alíneas 'a' e 'cl', do inciso II, §1°,deste artigo, não está sujeita à prévia comprovação por parte do declarante ...". Se o contribuinte não está previamente obrigado à comprovação, por que então desconsiderar os documentos idóneos, legítimos e inquestionáveis, os quais comprovam de fato a existência das áreas declaradas, em prol de um único documento cuja importáncia, conforme restou comprovado é totalmente irrelevante. Este dispositivo, por si só, torna sem efeito a exigência de se apresentar o protocolo da ADA, como único documento comprobatório da existência das áreas de preservação pennanente e de reserva legal. Porém, o fundamental é que a autuada comprovou, inequivocamente, a existência das áreas declaradas. 3.9 Compulsando os dispositivos da Le .393/96, mesmo os introduzidos pela Medida Provisória n° 2.166-6 , 4/08/01, fica 3 Processo n° : 10108.000542/2001-27 Acórdão n° : 303-33.631 evidente que o objetivo de tais normas é o de sobre-taxar os imóveis improdutivos. O fato de não terem sido aceitas, mesmo que indevidamente, as áreas declaradas de preservação permanente e de reserva legal do imóvel, não quer dizer deva perder o status, que inicialmente lhe foi atribuído, de produtivo, tornando-o improdutivo ou menos produtivo e, em conseqüência, aplicando-lhe progressividade de aliquota. 3.10 O que determinará, caso seja constatado que o imóvel não preserva o meio ambiente, se o mesmo deverá ser sobre-taxado ou não, é o uso dado às áreas declaradas indevidamente como não tributáveis, com a finalidade de se determinar o grau de utilização do imóvel. Obviamente que isso deverá ser levantado através de documentos idôneos da distribuição da área do imóvel, tais como planta, Laudo Técnico, etc. Simplesmente não aceitar ou glosar as • áreas de preservação do meio ambiente, as quais não são tributadas, significa afirmar que o imóvel não possui tais áreas. Não possuir tais áreas do ponto de vista do 1TR é totalmente irrelevante. Uma vez que o que interessa na apuração do 1TR é a produtividade do imóvel; imóvel produtivo paga menos ITR; e imóvel improdutivo é sobre-taxado, paga mais 1TR. 3.11 Afirmar que as áreas de preservação do meio ambiente, pelo simples fato de terem sido glosadas ou não aceitas, não sejam produtivas ou não estejam produzindo, com o simples propósito de aumentar o valor do tributo, é absurdamente incorreto. É necessário apurar antes, qual o uso, efetivamente dado, a tais áreas, uma vez que se partir do princípio de que se não foram aceitas significa afirmar que não existem e se não existem, com que são utilizadas, caso o imóvel realmente não as possua. • 3.12 Obviamente, se as áreas de preservação permanente e de reserrva legal não são tributadas, não as ter significa pagar, nominalmente, mais imposto se comparado com outro imóvel com as mesmas características, que as tenha. Porém, do ponto de vista econômico será sempre mais produtivo, ou seja, produzirá mais. É isso que interessa à legislação do ITR. A produtividade. Sobre-taxar o imóvel produtivo, como quer a autoridade autuante, é ir contra os princípios da Lei e não é isso que se apregoa nos textos legais. 3.13 A produtividade, conforme determina a legislação do 1TR, é medida pela relação entre a área aproveitável total do imóvel e a área efetivamente utilizada, levando se em consideração a quantidade colhida no caso de produtos a rico e o número médio de bovinos no caso da pecuária, com os índice ínimos estabelecidos nas normas próprias. 4 Processo n° : 10108.000542/2001-27 Acórdão n° : 303-33.631 3.14 A Fazenda Joazeiro, a qual é explorada exclusivamente com a atividade pecuária, possui a seguinte distribuição, conforme o que foi comprovado: 1. ÁREA TOTAL DO IMÓVEL 5.497,6672 ha 2. ÁREA DE PASTAGEM (formada/nativa) 3.758,6730 ha 3. ÁREA NÃO TRIBUTÁVEL (reserva lega I /preser. permanente) 1.398,7148 ha 4. ÁREA APROVEITÁVEL TOTAL 4.098,9524 ha 1111 5. GRAU DE UTILIZAÇÃO DO IMÓVEL (3.758,673/4.098,9524) = 91,69% 3.15 Conforme determina a legislação pertinente, a lotação mínima para o município de Corumbá MS, é de 0,15 cabeças por ha. Assim, para uma área de pastagens de 3.758,673 ha, conforme comprovado, a média mínima de bovinos, para que o imóvel não alcançasse grau de utilização superior a 80% (oitenta por cento) e fosse considerado improdutivo, e portanto, sobre-taxado, como quer a autoridade autuante, seria de 564 (quinhentas e sessenta e quatro) cabeças; o número médio de bovinos no imóvel durante ao ano de 1.996, conforme DITR, foi de 680 (seiscentas e oitenta reses). 3.16 Compulsando a declaração de ITR (DIAC/D1AT), apresentada pela autuada, e comparando a com os documentos apresentados, único lapso cometido foi ter declarado como área de preservação permanente 800,0 ha, quando na realidade ficou comprovado que a área precisa é de 290,0 (duzentos e noventa) ha. 3.17 A legislação determina nesses casos que se exija o pagamento do imposto sobre a área tributável e declarada indevidamente como não tributável. Querer alterar a classificação do imóvel, uma vez que isso é apurado de outra forma, é simplesmente afrontar as normas especificas já legalmente instituídas para isso. A diferença de área a ser tributada é de 510,0 (quinhentos e dez) ha, o que resulta no valor original do imposto de R$132,68 (cento e trinta e dois reais e sessenta e oito centavos) a ser recolhido. 3.18 Como já foi dito, tal lapso nãçpode implicar em progressividade de aliquota, devendo ser mantida, e unção do imóvel ter alcançado grau de utiliz ção de 91,69% n ta e um Processo n° : 10108.000542/2001-27 Acórdão n° : 303-33.631 virgula sessenta e nove por cento), a menor aliquota, ou seja, 0.45% (zero virgula quarenta e cinco por cento), diferentemente do que constou do auto de infração. 3.19 Obviamente que jamais poderá haver progressividade de alicota, uma vez que se o objetivo da legislação é sobre-taxar os imóveis improdutivos. A Fazenda Joazeiro nunca poderá ser considerada improdutiva. O número médio de bovinos empastados na mesma durante o ano de 1996, foi de 680 (seiscentas e oitenta cabeças). Esse número é compatível com uma área de pastagem de 4.533,3 (quatro mil, quinhentos e trinta e três virgula três) ha. Assim, mesmo que a área total do imóvel pudesse ser explorada, o imóvel alcançaria grau de utilização de 82,45% (oitenta e dois vírgula quarenta e cinco por cento), não podendo jamais ser sobre- taxado ou classificado como improdutivo, como quer a autoridade • autuante. 4. Por fim, requer totalmente acolhida a contestação (sic) e considerado sem efeito o Auto de Infração. 5. Foram juntadas, à impugnação, os seguintes documentos: a) cópia da matricula do imóvel, _fls. 99 a 101; c) mapa do imóvel, fl. 102; d) guia de recolhimento de contribuição síndica, fls. 103 a 105. Cientificada em 09 de dezembro de 2004 da decisão de fis.107-116, a qual julgou procedente em parte o lançamento, a Contribuinte apresentou Recurso Voluntário (fls.124-136) em 04 de janeiro de 2005, onde, em apertada síntese, ratificou todos os argumentos da impugnação neste já relacionados. Na forma do art. 33 do Decreto 70.235/72, procedeu o depósito • (f1.141) de 30% do valor discuto nos autos. Subiram então os autos a este Colegiado, tendo sido distribuídos, por sorteio, a este Relator, em Sessão realizada no dia 19/06/2006. É o relatório. 6 Processo n° : 10108.000542/2001-27 Acórdão n° : 303-33.631 VOTO Conselheiro Mareie' Eder Costa, Relator Tomo conhecimento do presente Recurso Voluntário, por ser tempestivo e por tratar de matéria da competência deste Conselho. Consiste a presente lide na glosa procedida pela autoridade fiscal na Declaração do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural 1999, entendendo a 1' Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal pela procedência em parte do lançamento, para com base no Laudo Técnico apresentado determinar o grau de utilização do imóvel, e manter a glosa procedida pela autoridade autuante. tendo em vista não ter sido apresentado o Ato Declaratório Ambiental — ADA ou o protocolo de • requerimento desse ato no prazo de seis meses contado da data da entrega da DIRT, para a exclusão das áreas de Preservação Permanente e de Reserva Legal. A Recorrente questiona a legalidade do lançamento efetuado mediante o auto de infração, argumentando que, considera dispensável a apresentação do ADA- Ato Declaratório Ambiental para comprovar a área declarada como de preservação permanente, bem como a área de Reserva Legal quando devidamente averbada na matricula do imóvel. A matéria dos autos ficou delimitada pelo Ilustre Relator da primeira instância da seguinte maneira (fl.114): Assim, embora tenha sido apresentada cópia da matricula e Laudo Técnico, com mapa, discriminando distribuição das áreas do imóvel, por não ter sido apresentado o Ato Declarató rio Ambiental ou prova de sua protocolização tempestiva, nem comprovada a qualidade, por parte da interessada, de associado a sindicato filiado à FAMASUL, o lançamento de oficio, decorrente da glosa das áreas de preservação permanente e da área de utilização limitada — reserva legal — deve ser considerado procedente, no aspecto da exigibilidade do Ato Declaratório Ambiental. • Seja pela ausência do ADA ou pela entrega do mesmo em atraso, seja, ainda, pela averbação da área de reserva legal extemporânea, assiste razão à Contribuinte. Vejamos. A Lei n° 9.393/96 (art.10,§1°,I1) e seu Decreto regulador de n° 4.382/2002 (art.10) estabelecem determinadas áreas que n ser sideradas para fins do ITR: ç 7 Processo n° : 10108.000542/2001-27 Acórdão n° : 303-33.631 I - de PRESERVAÇÃO PERMANENTE, cujo conceito encontramos nos arts. 2° e 3° da Lei n°4.771, de 15 de setembro de 1965 - Código Florestal - com a redação dada pela Lei n°7.803, de 18 de julho de 1989, art. 1°; II - de RESERVA LEGAL, definida no art. 16 do Código Florestal (Lei n° 4.771/65) com a redação dada pela Medida Provisória n° 2.166-67, de 24 de agosto de 2001, art. 1°; III - de reserva particular do patrimônio natural (Lei n° 9.985, de 18 de julho de 2000, art. 21; Decreto n° 1.922, de 5 de junho de 1996); IV - de servidão florestal (Lei n° 4.771, de 1965, art. 44-A, acrescentado pela Medida Provisória n°2.166-67, de 2001); V - de interesse ecológico para a proteção dos ecossistemas, assim 11, declaradas mediante ato do órgão competente, federal ou estadual, e que ampliem as restrições de uso previstas nos incisos I e II do caput deste artigo (Lei n° 9.393, de 1996, art. 10, § 1°, inciso II, alínea" b" ); VI - comprovadamente imprestáveis para a atividade rural, declaradas de interesse ecológico mediante ato do órgão competente, federal ou estadual (Lei n°9.393, de 1996, art. 10, § 1°, inciso II, alínea" c" ). A teor do artigo 10, §7° da Lei 9.393/96, modificado pela Medida Provisória 2.166-67/2001, cuja aplicação pretérita encontra respaldo no art. 106 do CTN, basta a simples declaração do contribuinte para a isenção do ITR sobre às áreas acima relacionadas. Só haverá pagamento do imposto e consectários legais em caso de falsidade da referida declaração. § 7° A declaração para fim de isenção do ITR relativa às áreas de que tratam as alíneas "a" e "d" do inciso II, § IQ, deste artigo não está sujeita à prévia comprovação por parte do declarante ficando • o mesmo responsável pelo pagamento do imposto correspondente, com juros e multa previstos nesta Lei, caso fique comprovado que a sua declaração não é verdadeira sem prejuízo de outras sanções aplicáveis. (destaque nosso) A glosa da fiscalização ocorreu em virtude do contribuinte não ter apresentado o ADA no prazo de seis meses contados da data da entrega da DITR. Entretanto, parece de maior importância a efetiva comprovação da área de Preservação Permanente e de Utilização Limitada (Reserva Legal) por meio de provas idôneas, do que o simples registro da mesma junto ao órgão ambiental, que nem sequer dispõe de estrutura para fins de fiscalizço das quantidades físicas alegadas pelo contribuinte. a . . Processo n° 10108.00054212001-27 . Acórdão n° : 303-33.631 Ademais, se há que se exigir o referido ADA em obediência ao Princípio da Estrita Legalidade, que se faça a partir da publicação da Lei 10.165/2000, que adotou a utilização do ADA para efeitos de exclusão das áreas de preservação permanente, mas não em relação aos fatos geradores de 1.999. As hipóteses de isenção tributária relativas ao ITR tem justamene o escopo de limitar a tributação à área rural com capacidade produtiva, ou seja, com possibilidade de aproveitamento para a agropecuária e, por outro lado, incentivar o proprietário a manter áreas de interesse ecológico, reservas e proteger o meio ambiente enquanto patrimônio de interesse coletivo. Desta feita, tem-se por dispensável a apresentação do ADA no prazo exigido pelo Autoridade Fiscal de seis meses contados da entrega da DITR, quando por documentos idôneas como os constantes dos autos (laudo técnico devidamente acompanhado da guia ART — fls. 14-22) prova-se a existência de áreas de Preservação • Permanente. Com relação a área de Reserva Legal desconsiderada pela Autoridade Fiscal por ter sido averbada na matrícula no imóvel em data posterior àquela que entende cabível, tem-se que também não assiste razão ao Fisco. No mesmo rumo que a área de Preservação Permanente, restou incontroverso nos autos que a área de Reserva Legal estipulada em 20% (vinte por cento), correspondente a 1.108,6330ha do imóvel, existia e estava preservada à época do fato gerador do tributo que aqui se discute, ou seja, em 01/01/1997. Tal fato resta evidenciado e efetivamente comprovado pela cópia da matrícula do referido imóvel (fl.12). Com efeito, a manutenção da área de Reserva Legal de 20% da propriedade rural situada em área de floresta ou de vegetação nativa está prevista no art. 16, inciso III do Código Florestal, Lei n° 4.771 de 15/09/65. Não se pode desconhecer que a condição de "área de reserva legal" não decorre nem da sua • averbação no Registro de Imóveis, nem da vontade do contribuinte, mas de texto expresso de lei. Também é fato inconteste que a falta da averbação da área de reserva legal na matrícula do imóvel não desobriga o contribuinte de respeitá-la e, por conseguinte, aproveitar-se das deduções fiscais. Se houve algum descumprimento de norma (1N-SRF 43/97 alterada pela IN-SRF 67/97) pela Recorrente, em relação à questionada averbação na matricula do imóvel junto ao Registro de Imóveis, ou mesmo a obtenção do ADA fora do prazo, trata-se, efetivamente, de procedimento acessório, que não pe4cJpplicar, certamente, na imposição de tributo, multas punitivas, etc. C>9 . . . Processo n° : 10108.000542/2001-27 Acórdão n° : 303-33.631 Existindo tais áreas, não tendo ficado comprovada qualquer falsa declaração da Contribuinte, há que se promover a apuração do ITR, excluindo-se as mesmas da tributação, independentemente de qualquer procedimento acessório (averbação no Registro de Imóveis, emissão de ADA, etc.). Esta colenda Câmara já manifestou posição, afastando a exigência da apresentação do ADA, no prazo pretendido pelo fisco de seis meses da entrega da DIRT ou a averbação na matrícula do imóvel quando do fato gerador para as áreas de reserva legal, se restou comprovada a efetiva existência de tais áreas, como no caso dos autos. A primeira e a segunda Câmara seguem o mesmo rumo. ITR/1998. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. FALTA DE PROTOCOLO DE REQUERIMENTO DE ADA. A isenção quanto ao ITR independe de prévia comprovação das áreas declaradas. Não encontra base legal a exigência de requerimento de • ADA ao IBAMA como requisito para o reconhecimento de isenção do ITR. No caso concreto não foi contestada a existência da área de preservação permanente pela fiscalização ou pela decisão recorrida. Houve comprovação documental da existência da área. (...) (Acórdão 303-33181, Rel. Zenaldo Loibman, julgado em 25/05/2006, processo n° 10620.001323/2002-47, 3 3 Câmara) ITR11997. NÃO AVERBAÇÃO DA ÁREA DE RESERVA LEGAL. FALTA DE PROTOCOLO DE REQUERIMENTO DE ADA. A isenção quanto ao ITR independe de averbação da área de reserva legal no Registro de Imóveis. A exigência de requerimento de ADA ao IBAMA como requisito para o reconhecimento de isenção do ITR não encontra base legal. No caso concreto foi demonstrada a existência das áreas de reserva legal e de preservação permanente através de provas documentais idôneas. Recurso Provido (Acórdão • 303-32552, Rel Zenaldo Loibman, julgado em 10/11/2005, processo n° 10680.010798/2001-39, V Câmara). ITR EXERCÍCIO 1999. ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL. A obrigatoriedade de apresentação do ADA como condição para o gozo da redução do ITR nos casos de áreas de reserva legal e de preservação permanente, teve vigência apenas a partir do exercício de 2001, em vista de ter sido instituída pelo art. 17-0 da Lei n° 6.938/81, na redação do art. 1° da Lei n° 10.165/2000. ÁREAS DE RESERVA LEGAL E DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. Constatada a apresentação de laudo técnico que comprova a existência de área de preservação permanente. Efetuada a averbação co____ .da área de reserva legal na matrícula do • 'vel, é lícita a redução dessa área da incidência do imposto visto que a . ão estabeleceu " como condicionante que a averb ão's 'a p enciada até o io - . . _ Processo n° : 10108.000542/2001-27 Acórdão n° : 303-33.631 momento de ocorrência do fato gerador do imposto. RECURSO PROVIDO (Acórdão 301-32384, Rel. José Luiz Novo Rossari, processo n° 11075.002216/2003-11, I' Câmara). GLOSA DE ÁREA DE UTILIZAÇÃO LIMITADA (ÁREA DE RESERVA LEGAL, ÁREA DE RESERVA PARTICULAR DO PATRIMÔNIO NATURAL E ÁREA DE INTERESSE ECOLÓGICO). LANÇAMENTO DECORRENTE DE DIFERENÇAS CONSTATADAS ENTRE DADOS INFORMADOS NA DITR E NO ADA. A rigor não há nenhuma superioridade em termos de credibilidade entre a declaração de ITR (DITR) apresentada pelo contribuinte à SRF e as informações fornecidas pelo mesmo ao IBAMA por ocasião do protocolo do pedido de Ato Declaratório Ambiental. Tendo sido trazido aos Autos documentos hábeis, inclusive revestidos das formalidades • legais, que comprovam serem as utilizações das terras da propriedade aquelas declaradas pelo recorrente, é de se reformar o lançamento como efetivado pela fiscalização. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. (Acórdão n° 302-37646, Rel. Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, julgado em 20/06/2006, processo n° 10855.004782/2003-18, r Câmara). Todavia, havendo divergência entre as áreas declaradas na DITR/97 (fis.02-03) e àquelas demonstradas no Laudo Técnico e Mapa (fl.21), deve prevalecer as do laudo e, por conseqüência, proceder-se a retificação da respectiva declaração para considerar a área de 290,0818ha como de Preservação Permanente e a área de 1.108,6330ha como de Reserva Legal, recalculando-se o imposto devido. Pelo exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, para acatar a área de preservação permanente relativa 290,0818, bem como da averbação da área de Reserva Leal, para fins de isenção do ITR- Imposto • Territorial Rural no montante de 1.10: • 3 ha, procedendo-se a retificação da DITR/97 com base nas áreas demons • '.1* f o Laudo Técnico. Sala das - - sõ‘es, e • outubro de 2006. ‘1/ r , . EL , *E'') *9. ' - lator i i Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1 _0004400.PDF Page 1

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4642508 #
Numero do processo: 10120.000083/96-40
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Nov 08 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Fri Nov 08 00:00:00 UTC 2002
Ementa: ITR/94 - VALOR DA TERRA NUA - VTN - A autoridade administrativa competente poderá rever, com base em laudo de avaliação emitido por entidade de reconhecida capacidade técnica ou proficional devidamente habilidado, o Valor da Terra Nua - VTN declarado, que vier a ser questionado. Negado provimento por unanimidade.
Numero da decisão: 302-35362
Decisão: Por maioria de votos rejeitou-se a preliminar de nulidade da Notificação de Lançamento, argüída pelo Conselheiro Paulo Roberto Cuco Antunes, vencido também, o Conselheiro Luis Antonio Flora. No mérito, por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso, nos termos do voto do Conselheiro relator. O Conselheiro Paulo Roberto Cuco Antunes votou pela conclusão.
Nome do relator: HÉLIO FERNANDO RODRIGUES SILVA
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A autoridade administrativa competente poderá rever, com base em laudo de avaliação emitido por entidade de reconhecida capacidade técnica ou profissional devidamente habilitado, o Valor da Terra Nua — VTN declarado, que vier a ser questionado• NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a preliminar de nulidade da Notificação de Lançamento, argüida pelo Conselheiro Paulo Roberto Cuco Antunes, vencido, também, o Conselheiro Luis Antonio Flora. No mérito, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. O Conselheiro Paulo Roberto Cuco Antunes votou pela conclusão. Brasília-DF, em 08 de novembro de 2002 HENRIQU RADO MEGDA. Presidente e Relator 16 DEZ 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ELIZABETH EMíLIO DE MORAES CHIEREGATTO, MARIA HELENA COTTA CARDOZO e WALBER JOSÉ DA SILVA. Ausentes os Conselheiros PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR e SIDNEY FERREIRA BATALHA. une MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 122.002 ACÓRDÃO N° : 302-35.362 RECORRENTE : VALDIJAM PEREIRA DE RESENDE RECORRIDA : DM/BRASÍLIA/DF RELATOR(A) : HENRIQUE PRADO MEGDA RELATÓRIO VALDIJAM PEREIRA DE RESENDE foi notificado e intimado a recolher o crédito tributário referente ao ITR/94 e contribuições acessórias (doc. fls. 03), incidentes sobre o imóvel rural denominado "Fazenda Formosa", localizado no município de Parauna — GO, com área de 1.100.6 hectares, cadastrado na SRF sob o • n°2571407-4. Inconformado, impugnou o feito (doc. fls. 01), questionando o VTN adotado na tributação, tendo sido observadas divergências nos VTNm adotados pela SRF nos diferentes municípios. A autoridade julgadora monocrática indeferiu a impugnação, considerando ter sido observado o princípio constitucional de anterioridade da lei tributária e que não foram atendidos os requisitos e pressupostos para revisão do VTNm utilizado na tributação. Devidamente cientificado da decisão singular e com ela inconformado, o sujeito passivo interpôs tempestivo recurso ao Conselho de Contribuintes (fls. 23 a 25), repisando os argumentos da peça impugnatória, acompanhado de laudo técnico de utilização e avaliação do imóvel em tela (fls. 26 a 31). • É o relatório. 2 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 122.002 ACÓRDÃO N° : 302-35.362 VOTO Conforme consta dos autos, o lançamento do imposto está feito com fundamento na Lei n° 8.847/94, Decreto n 84.685/80 e IN SRF n 16/95, utilizando-se o VTNm fixado para o município de localização do imóvel por ser superior ao VTN declarado pelo contribuinte. No entanto, em relação às particularidades de cada imóvel, a Lei 8.847/94 estatui que a autoridade administrativa competente poderá rever, com base • em laudo técnico emitido por entidade de reconhecida capacitação técnica ou profissional devidamente habilitado, o Valor da Terra Nua mínimo - VTNm, que vier a ser questionado pelo contribuinte, permissivo legal este que se encontra disciplinado detalhadamente pela SRF através da Norma de Execução COSARJCOS1T/N 01, de 19/05/95. De fato, para ser acatado, o laudo de avaliação deve estar acompanhado da respectiva Anotação de Responsabilidade Técnica junto ao CREA da região e subordinado às normas prescritas na NBR 8799/85, demonstrando entre outros requisitos: 1- a escolha e justificativa dos métodos e critérios de avaliação; 2- a homogeneização dos elementos pesquisados, de acordo com o nível de precisão da avaliação; 4111 3- a pesquisa de valores, abrangendo avaliações e/ou estimativasanteriores, produtividade das explorações, transações e ofertas. No caso em comento verifica-se, no entanto, que o laudo técnico juntado pela recorrente deixou de abordar elementos imprescindíveis à valoração da terra nua tais como caracterização física da região e do imóvel, pesquisa de valores, justificativa dos métodos e critérios de avaliação, homogeneização dos elementos pesquisados de acordo com o nível de precisão da avaliação, bem como a data da vistoria do imóvel, alem de se encontrar desacompanhado da indispensável Anotação de Responsabilidade Técnica — ART do profissional responsável pela sua emissão. Destarte, é forçoso considerar que os documentos acostados aos autos não fazem prova suficiente para se efetivar a modificação solicitada, havendo que manter-se a base de cálculo do imposto utilizada no lançamento, confirmando-se a decisão singular por seus próprios e judiciosos fundamentos. 3 0 MINISTÉRIO DA FAZENDA . TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 122.002 ACÓRDÃO N° : 302-35.362 Do exposto e por tudo o mais que dos autos consta, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 08 de novembro de 2002 HENRIQUE •-• • 10 MEGDA — Relator 11111 • i 4 I . MINISTÉRIO DA FAZENDA à TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 122.002 ACÓRDÃO N° : 302-35.362 DECLARAÇÃO DE VOTO Antes de qualquer outra análise, reporto-me ao lançamento do crédito tributário que aqui se discute, constituído pela Notificação de Lançamento de fls. 03, a qual foi emitida por processo eletrônico, não contendo a indicação do cargo ou função, nome ou número de matricula do chefe do órgão expedidor, tampouco de outro servidor autorizado a emitir tal documento. O Decreto n° 70.235/72, em seu art. 11, determina: "Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Parágrafo único - Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico." Percebe-se, portanto, que embora o parágrafo único do mencionado dispositivo legal dispense a assinatura da notificação de lançamento, quando emitida por processo eletrônico, é certo que não dispensa, contudo, a identificação do chefe do órgão ou do servidor autorizado, nem a indicação de seu cargo ou função e o número da respectiva matrícula. Acompanho entendimento do nobre colega, Conselheiro Irineu Bianchi, da D. Terceira Câmara deste Conselho, assentado em vários julgados da mesma natureza, que assim se manifesta: "A ausência de tal requisito essencial, vulnera o ato, primeiro, porque esbarra nas prescrições contidas no art. 142 e seu parágrafo, do Código Tributário Nacional, e segundo, porque revela a existência de vício formal, motivos estes que autorizam a decretação de nulidade da notificação em exame. Com efeito, segundo o art. 142, parágrafo único, do CTN, atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória...", entendendo-se que esta vincula ção refere-se não apenas aos fatos e seu enquadramento legal, mas também às normas procedimentais. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 122.002 ACÓRDÃO N° : 302-35.362 Assim, o "ato deverá ser presidido pelo princípio da legalidade e ser praticado nos termos, forma, conteúdo e critérios determinados pela lei..." (MAIA, Mary Elbe Gomes Queiroz. Do lançamento tributário: Execução e controle. São Paulo: Dialética, 1999, p. 20). Para Paulo de Barros Carvalho, "a vincula ção do ato administrativo, que, no fundo, é a vincula ção do procedimento aos termos estritos da lei, assume as proporções de um limite objetivo a que deverá estar atrelado o agente da administração, mas que realiza, imediatamente, o valor da segurança jurídica" (CARVALHO, Paulo de Barros, Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 372). Ou seja, o ato de lançamento deve ser executado nas hipóteses previstas em lei, por agente cuja competência foi nela estabelecida, em cumprimento às prescrições legais sobre a forma e o modo de como deverá revestir-se a exteriorização do ato, para a exigência de obrigação tributária expressa na lei. Assim sendo, a notificação de lançamento em análise, por não conter um dos requisitos essenciais, passa à margem do princípio da estrita legalidade e escapa dos rígidos limites da atividade vinculada, ficando ela passível de anulação. Outrossim, como ato administrativo que é, o lançamento deve apresentar-se revestido de todos os requisitos exigidos para os atos jurídicos em geral, quais sejam, ser praticado por agente capaz, referir-se a objeto lícito e ser praticado consoante forma prescrita ou não defesa em lei (art. 82, Código Civil), enquanto que o art. • 145, 11, do mesmo diploma legal diz que é nulo o ato jurídico quando não revestir a forma prescrita em lei. Para oS casos de lançamento realizado por Auto de Infração, a SRF, através da Instrução Normativa n° 94, de 24/12/97, determinou no art. 5°, inciso VI, que "em conformidade com o disposto no art. 142 da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional - CTIV) o auto de infração lavrado de acordo com o artigo anterior conterá, obrigatoriamente, o nome, o cargo, o número de matrícula e a assinatura do AFTN autuante". Na seqüência, o art. 6° da mesma IN prescreve que "sem prejuízo 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 122.002 ACÓRDÃO N° : 302-35.362 do disposto no art. 173, inciso II, da Lei n° 5.172/66, será declarada a nulidade do lançamento que houver sido constituído em desacordo com o disposto no art. 5°." Posteriormente e em sintonia com os dispositivos legais apontados, o Coordenador-Geral do Sistema de Tributação, em 3 de fevereiro de 1999, expediu o ADN COSIT n° 2, que "dispõe sobre a nulidade de lançamentos que contiverem vício formal e sobre o prazo decadencial para a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário objeto de lançamento declarado nulo por essa razão", assim dispondo em sua letra "a": Os lançamentos que contiverem vício de forma - incluídos aqueles constituídos em desacordo com o disposto no art. 50 da IN SRF n° 94, de 1997 - devem ser declarados nulos, de oficio, pela autoridade competente: Infere-se dos termos dos diplomas retrocitados, mas principalmente do ADN COSIT n° 2, que trata do lançamento, englobando o Auto de Infração e a Notificação, que é imperativa a declaração de nulidade do lançamento que contiver vício formal." Acrescento, outrossim, que tal entendimento encontra-se ratificado pela instância máxima de julgamento administrativo tributário, qual seja, a E. Câmara Superior de Recursos Fiscais, que em recentes sessões, de 07/08 de maio do corrente ano, proferiu diversas decisões de igual sentido, como se pode constatar pela leitura dos Acórdãos n°s. CSRF/03.150, 03.151, 03.153, 03.154, 03.156, 03.158, 03.172, 03.176, 03.182, dentre muitos outros. • Por tais razões e considerando que a Notificação de Lançamento do ITR apresentada nestes autos não preenche os requisitos legais, especificamente aqueles estabelecidos no art. 11, do Decreto n° 70.235/72, voto no sentido de declarar, de oficio, a nulidade do referido lançamento e, conseqüentemente, de todos os atos que foram a seguir praticados. Sala das Sessões, em 08 de novembro de 2002 PAULO RO:" 70 CUCO ANTUNES - Conselheiro 7 • , MINISTÉRIO DA FAZENDA `,. TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1/4:.'ih?1•-•-•• SEGUNDA CÂMARA Processo n°: 10120.000083/96-40 Recurso n.°: 122.002 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à 2' Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n.° 302-35.362. Brasília- DF, 0-11 MF - 3! malhe - de_Conir • aloto Reit. i ';.")•':"..1 .itiegda Pfgal.'nut) J Cámata • Ciente emAlo V I L imo felipt .130ww 01 I agl. MOumi. Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1

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