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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4685868 #
Numero do processo: 10920.000898/93-61
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Apr 19 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Fri Apr 19 00:00:00 UTC 2002
Ementa: DECORRENTE - IMPOSTO DE RENDA NA FONTE - OMISSÃO DE RECEITAS - Declara-se insubsistente a medida fiscal que se apóia em legislação tacitamente revogada pelo artigo 35 da Lei nº 7.713/88. Recurso provido.
Numero da decisão: 107-06612
Decisão: PUV, DAR provimento ao recurso.
Nome do relator: Edwal Gonçalves dos Santos
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R. F. - EX. 1.989 a 1.991 Recorrente : MIQUERINOS ENGENHARIA LTDA. Recorrida : D.R.J. em FLORIANÓPOLIS/SC. Sessão de : 19 de abril de 2002 Acórdão n° : 107-06.612 DECORRENTE - IMPOSTO DE RENDA NA FONTE - OMISSÃO DE RECEITAS - Declara-se insubsistente a medida fiscal que se apóia em legislação tacitamente revogada pelo artigo 35 da Lei n°7.713/88. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MIQUERINOS ENGENHARIA LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que p- -sam/ egrar o presente julgado. , CL•VIS ALVES a RESIDENTE • ED‘ /V: • L ' DOS SANTOS EÁtnr FORMALIZADO EM: 23 MAI 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ MARTINS VALERO, NATANAEL MARTINS, FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ (SUPLENTE CONVOCADO) , FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES, NEICYR DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, Processo n° : 10920.000898193-61 Acórdão n° : 107-06.612 Recurso n° : 007.002 Recorrente : MIQUERINOS ENGENHARIA LTDA RELATÓRIO A autuada já qualificada nestes autos recorre a este Colegiado, através da petição de fls. 111/114, protocolada em 04-08-95, da decisão da DRF de Julgamento fls. 104/106 — cientificada em 12-07-95, a qual considerou procedente o lançamento consubstanciado no auto de infração: fls 01/03 relativo ao IRF reflexivo do Processo n°10920.000900/93-19, Recurso n°110.882. A irregularidade fiscal apurada no procedimento matriz cujo numero acima mencionamos foi a de "OMISSÃO DE RECEITAS configuradas pela falta de emissão de documentos fiscais de saída e diferenças de estoques apurados em levantamento quantitativo especifico". A Decisão Recorrida mantém a exigência, e, seu entendimento é que o artigo 8° do Decreto Lei n°2.065/83 não foi revogado pelo 35 da Lei n° 7.713/88, vez que referidos dispositivos legais cuidam de circunstâncias diferentes de apuração de resultados. O contribuinte em suas contra razões de recurso, esbate a fundamentação dada na Decisão recorrida, inclusive que se considerado as inclusões das receitas omitidas, as bases resultariam em negativas. CÉ o relatóri 2 Processo n° : 10920.000898/93-61 Acórdão n° : 107-06.612 VOTO Conselheiro: EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS, Relator O recurso preenche as formalidades legais de admissibilidade, dele conheço. Conforme relato, o presente procedimento é reflexo do Processo n° 10920.000900/93-19, Recurso n° 110.882, em cujo ilícito configurou-se a omissão de receitas. A mantença da exigência pelo Julgador Singular vem apoiada no sentido que o artigo 8° do Decreto Lei n° 2.065/83 não foi revogado pelo 35 da Lei n° 7.713/88, vez que referidos dispositivos legais cuidam de circunstâncias diferentes de apuração de resultados. As exigências formalizadas contra uma pessoa jurídica, tendo como fundamento a "omissão de rendimentos" permitem à fiscalização tributária, evidentemente, a presunção de que os rendimentos considerados como tendo sido omitidos, foram distribuídos aos sócios dessa pessoa jurídica a titulo de lucros auferidos. Entretanto no caso presente há de concluir-se que a época dos fatos o artigo 35 da Lei n°7.713/88 estava em pleno vigor - verbis: "Lei 7.713/88 Art. 1° Os rendimentos e ganhos de capital percebidos a partir de 1 0 de janeiro de 1.989, por pessoas físicas residentes ou domiciliadas no Brasil, serão tributados pelo imposto de renda na forma da legislação vigente, com as modificações introduzidas fpor esta lei. (grifos)j 3 Processo n° : 10920.000898193-61 Acórdão n° : 107-06.612 Art. 35 o sócio quotista, o acionista ou o titular de empresa individual ficará sujeito ao imposto de renda na fonte, à alíquota de oito por cento, calculado com base no lucro líquido apurados pelas pessoas jurídicas na data do encerramento do período base." Embora não revogado expressamente o artigo 8° da Lei n° 2.065183, entendo que no caso presente, a alíquota aplicável é aquela prevista no artigo 35 da Lei n° 7.713/88, ou seja, 8% (oito por cento) sobre a receita omitida, vez que nestes casos de considera-se mesma automaticamente distribuídos aos sócios, acionistas ou titular de empresa individual o total da receita omitida. Destas apreciações, de oficio entendo que o enquadramento legal da infração não se coaduna com os fatos objeto da tributação reflexa, bem como, configurou-se erro material na quantificação da exigência diante da incompatibilidade de percentual sobre a alíquota aplicada na exação. Nesta ordem de juízos, declaro insubsistente a exigência fiscal ?dando provimento ao recurso voluntário. É como voto. Sala das Sessões -DF, em 19 de abril de 2002 / / i ED i ' 11(91. 'r DOS SANTOS 4 Page 1 _0009800.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1

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4687386 #
Numero do processo: 10930.002048/99-91
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Mar 20 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Tue Mar 20 00:00:00 UTC 2001
Ementa: FINSOCIAL - TERMO A QUO PARA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DO DIREITO DE REPETIR O INDÉBITO TRIBUTÁRIO - RESTITUIÇÃO - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE - 1. Tratando-se de tributo cujo recolhimento indevido ou a maior se funda no julgamento, pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade, em controle difuso, das majorações da alíquota da exação em foco, o termo a quo para contagem do prazo prescricional do direito de pedir a restituição/compensação dos valores é a data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela administração tributária. 2. Devida a restituição dos valores recolhidos ao FINSOCIAL em alíquota superior a 0,5% ( cinco décimos percentuais), majorada pelas leis já declaradas inconstitucionais pelo Eg. STF, ou a compensação do FINSOCIAL pago em excesso, com parcelas vincendas de tributos administrados pela SRF, exclusivamente nos períodos e valores comprovados com a documentação juntada. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-74280
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso. O Conselheiro José Roberto Vieira apresentará Declaração de voto . Fez sustentação oral o advogado da recorrente Drº Eugênio Luciano Pravato.
Nome do relator: Gilberto Cassuli
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SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 Sessão 20 de março de 2001 Recurso : 114.336 Recorrente : IGOFER - COMERCIAL DE FERRO E AÇO LTDA Recorrida : DRJ em Curitiba - PR FINSOCIAL - TERMO A QUO PARA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DO DIREITO DE REPETIR O INDÉBITO TRIBUTÁRIO — RESTITUIÇÃO - COMPENSAÇÃO — POSSIBILIDADE - 1. Tratando-se de tributo cujo recolhimento indevido ou a maior se funda no julgamento, pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade, em controle difuso, das majorações da aliquota da exação em foco, o termo a quo para contagem do prazo prescricional do direito de pedir a restituição/compensação dos valores é a data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela administração tributária. 2. Devida a restituição dos valores recolhidos ao FINSOCIAL em aliquota superior a 0,5% (cinco décimos percentuais), majorada pelas leis já declaradas inconstitucionais pelo Eg. STF, ou a compensação do FINSOCIAL pago em excesso, com parcelas vincendas de tributos administrados pela SRF, exclusivamente nos períodos e valores comprovados com a documentação juntada. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: IGOFER - COMERCIAL DE FERRO E AÇO LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Fez sustentação oral pela Recorrente o Dr. Eugênio Luciano Pravato. Apresentaram declaração de voto os Conselheiros José Roberto Vieira e Serafim Fern andes Corrêa. Sal ões, em 20 de março de 2001 Jorg Freire Presidente Gi o Cassuli Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Luiza Helena Galante de Moraes, Rogério Gustavo Dreyer, Antonio Mário de Abreu Pinto e Sérgio Gomes Venoso. Iao/ovrs 1 , 0 ik.0... Mc--,4it.- • ." .V. ,,, IN IST C0ÉRI DA FAZEN IDA, . i", SEGUNDO CONSELHO DE CONTFIIBUINTES -V"-!-- 4 Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 Recurso : 114.336 Recorrente : IGOFER COMERCIAL, DE FERRO E AÇO LTDA RELATÓRIO Trata-se de pedido de compensação e de restituição, protocolados em 04/08/99, motivada a contribuinte pelo recolhimento "a maior do finsocial no período de 12189 à 03192, por diferença de 0,5% para 297c considerado inconstitucional pelo STF". Fundamenta alegando a inconstitucionalidade da contribuição ao COFINS, e também a declaração pelo STF da inconstitucionalidade das majorações da aliquota. Baseia-se na IN SRF n° 21/97, referindo-se a restituição, ressarcimento e compensação de tributos e contribuições federais. Requer a compensação do FINSOCIAL, pleiteando os valores relativos aos períodos de dezembro de 1989 a março de 1992, sem, contudo, comprovar o recolhimento referente às competências de fevereiro e novembro de 1991_ A Delegacia da Receita Federal em Londrina - PR, às fls. 125/126, decidiu pelo indeferimento do pedido de compensação, afirmando haver ocorrido a decadência, ao fundamento de que "o direito de pleitear a restituição de tributos extingue-se em cinco anos contados da data do recolhimento (CTIV, arts. 165, I, e 168, 1, e Ato Declaratório SRF n°096/99)". Inconformada, a empresa apresentou suas razões, aduzindo não se tratar de decadência, mas de prescrição; fulcra sua pretensão no julgamento pelo STF da inconstitucionalida.de das majorações da aliquota do FINSOCIAL, e nas Instruções Normativas SRF n's 21/97 e 31/97; fundamenta seu direito de compensar administrativamente no art. 66 da Lei n° 8.383/91, Decreto ti° 2A38/97, bem como afirma haver amparo constitucional para a compensação; diferencia prescrição e decadência, concluindo que "o direito material não se extinguiu pelo tempo ". Resolveu, então, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Curitiba - PR, não acolher a reclamação contra a decisão da DRF em Londrina - PR, mantendo o indeferimento do pedido em face da decadência, ao fundamentando de que "o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormerzte declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário". Embasa, assim, sua decisão, nos arts. 165, I, e 168, I, do criv, e no Ato Declaratório SRF n° 096/99, de 26 de novembro de 1999. 2 f. SG.‘1 Éj;11. MINISTÉRIO DA FAZENDA • • ke:4790, SECUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930-002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 Afirma, com arrimo nos arts. 100, I, e 103, I, do CTN, do caráter vinculante para a administração tributária do ato normativo referido. Em recurso voluntário, a recorrente manifesta sua inconformidade com a decisão atacada, apresentando suas razões sob os fundamentos de que se trata de prazo de prescrição e não de decadência; observa que pleiteou compensação e não restituição, tecendo comentários acerca de ambos os institutos e fundamentando sua pretensão; afirma que o prazo prescricional para o contribuinte pedir a restituição do indébito tributário, em caso de tributo lançado por homologação, é de dez anos, seguindo entendimento do STJ; ventila ainda a tese de que o termo a quo do prazo de prescrição é a data da publicação do acórdão do STF que declara a inconstitucionalidacle da lei que instituiu o gravame; fundamenta seu direito de compensar administrativamente no art. 66 da Lei n° 8.383/91, Decreto n° 2.138/97, bem como afirma haver amparo constitucional para a compensação; diferencia prescrição e decadência, concluindo que "o direito material não se extinguiu pelo tempo", pugnando pelo provimento do recurso. É o relatório. 3 55 MINISTÉRIO DA FAZENDA • 1". SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTESr. Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR GILBERTO CASSULI A empresa contribuinte, ora recorrente, motivou seu pedido de restituição/compensação dos valores recolhidos a maior referentes ao FINSOCIAL na Instrução Normativa n° 21/97 e em outros normas. Resta claro que o entendimento da empresa de que pagou tributo indevidamente funda-se no julgamento, pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade das majorações da alíquota da exação em foco. DO TERMO A QUO PARA PEDIR A RESTITUIÇÃO - DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA - INOCORRÊNCIA Constata-se que o fundamento do indeferimento do pleito do contribuinte pelas autoridades administrativas foi a suposta operação do instituto da prescrição, que pretendem seja caracterizada pelo decurso de prazo, tomado como termo a quo o pagamento do tributo. Para tanto, fulcram o indeferimento da solicitação administrativa no art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional. Inobstante a lógica adotada na premissa da autoridade, a decisão ora atacada não pode prosperar. A decisão da Delegacia da Receita Federal de indeferir o pedido de restituição, por ser o mesmo protocolado em prazo superior a cinco anos da data da extinção do crédito tributário, é manifestamente contrária ao nosso entendimento. A prescrição qüinqüenal é segurança jurídica. A questão surge quando se enfrenta o prazo a quo, e aí há que se levar em conta se a parte estaria juridicamente possibilitada a pedir e dormiu ou se isto não era possível. Nos presentes autos, sem que houvesse certeza jurídica, era inócuo o pedido. Entendemos, em anterior ocasião, que o prazo começaria a fluir do julgamento irrecorrível e definitivo pela mais alta esfera capaz de fazê-lo. Entretanto, curvamo-nos à tese defendida pelo eminente Conselheiro Antonio Mário de Abreu Pinto, entre outros, e, acompanhando o entendimento majoritário adotado por esta Primeira Câmara, vemos que deve o termo a quo do prazo ser o momento em que a Administração Tributária reconheceu o direito do contribuinte ter restituídos os valores recolhidos a maior. 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .t.S • / •••• Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 Isto porque, quando do pagamento da exação em tela, era devida nos moldes em que exigida pela lei em vigor; não havia decisão judicial irrecorrível proferida pela Corte Suprema no sentido de ser ou não devido o recolhimento nos termos em que era exigido pelo Fisco. Destarte, os contribuintes efetuaram os recolhimentos ao FINSOCIAL à base de cálculo e alíquotas exigidas nos períodos de apuração ocorridos, ex vi do princípio da constitucionalidade das leis. Entretanto, quando do julgamento, pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, do RE n° 150.764-1/PE, publicado no DJU em 02/04/1993, o Pretório Excelso, incidentalmente, declarou a inconstitucionalidade do art. 9° da Lei n° 7.689/88, e ato contínuo, das supervenientes majorações de alíquota, trazidas pelos arts. 7° da Lei n° 7.787/89, 1° da Lei n° 7.894/89 e 1° da Lei n° 8.147/90. Vale trazer a ementa do referido julgamento pelo Eg. STF, cujo relator foi o eminente Ministro Marco Aurélio: "CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PARÂMETROS. NORMAS DE REGÊNCIA. FINSOCIAL BALIZAMENTO TEMPORAL A teor do disposto no art. 195 da Constituição Federal, incumbe à sociedade, como um todo, financiar, de forma direta e indireta, nos termos da lei, a seguridade social, atribuindo-se aos empregadores a participação mediante bases de incidência próprias — folhas de salários, o faturamento e o lucro. Em norma de natureza constitucional transitória, emprestou-se ao FINSOCIAL característica de contribuição, jungindo-se a imperatividade das regras insertas no Decreto-Lei n° 1.940/82, com as alterações ocorridas até a promulgação da carta de 1988, ao espaço de tempo relativo à edição da lei prevista no referido artigo. Conflita com as disposições constitucionais — artigos 195 do corpo permanente da Carta e 56 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias — preceito de lei que, a título de viabilizar o texto constitucional, toma de empréstimo, por simples remissão, a disciplina do FINSOCIAL. Incompatibilidade manifesta do art. 9° da Lei n° 7.689/88 com o Diploma Fundamental, no que discrepa do contexto constitucional." (grifamos) Entretanto, esta decisão fez coisa julgada somente entre as partes da lide, e havia Decreto proibindo a Administração estender estes efeitos. Com o advento do Decreto n° 2.346, de 10 de outubro de 1997, porém, a Administração Pública passou a seguir novas normas relativamente a procedimentos adotados em razão de decisões judiciais. 5 . k - --",,:---,-- M IN I STÉRIO DA FAZENDA •, • . --ff.N. SEG LM DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 Inequivocamente, a extensão dos efeitos jurídicos da decisão proferida em concreto, a que se refere o § 3° do Decreto n° 2.346/97, ocorreu com o precedente da publicação, em 31 de agosto de 1995, da Medida Provisória n° 1.110, de 30 de agosto de 1995, que em seu art. 17 dispôs: "Art. 17- Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, beim assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: - - . III - à contribuição ao Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, exigida das empresas comerciais e mistas, com fulcro no artigo 90 da Lei n° 7.689, de 1988, na a liquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme Leis n os 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990; - -. 2° O disposto neste artigo não implicará restituição de quantias pagas." A partir desse momento, então, surgiu efetivamente o direito dos contribuintes postularem perante a Administração Tributária a restituição dos valores recolhidos a maior. Isto porque, ainda que se considere a hipótese de que o § 2° acima transcrito impossibilite a pretensão, do que discordamos, ressaltamos que desde a Medida Provisória n° 1.621-36, de 10 de junho de 1998, e assim. em suas sucessivas reedições, passando também pela referida MP n° 1699-40 (referida no item 19 do Parecer COSIT n° 58), até a vigente MP 2.095-72, de 22 de fevereiro de 2001, está estabelecido que o disposto não implica em restituição ex officio de quantia paga. Ora, por óbvio que, a requerimento do contribuinte, é viável a restituição. 0 Parecer COSIT n° 58, de 27 de outubro de 1998, estabeleceu que "somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao corztribuirtte o efetivo direito de pleitear a restituição" (sic). Também já havia estabelecido, na letra c do item 32, que o termo inicial do prazo de cinco anos para o pedido de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF seria, com relação ao caso em tela, a data da publicação da MP n° 1.110/1995. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, pelo Parecer/PGFN/CAT n° 678/99, tratou da matéria, trazendo considerações acerca de temas cuidados no Parecer Cosit n° 58 de 1998 e, especialmente no que tange ao prazo para a repetição do indébito, aquele parecer apresentou conclusões divergentes deste. 6 # . 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA • :" • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 Muito elucidativa, em relação à matéria, a Nota MF/SRF/COSIT n° 32, de 16 de julho de 1999, que busca resolver a controvérsia instaurada. Em seu item 10: "O entendimento aqui defendido, em resumo, toma por premissa o fato de que o prazo para o contribuinte pleitear a restituição somente se iniciaria quando ele tivesse o efetivo direito de pleiteá-la, ou, em outras palavras, quando houvesse condições de a Administração poder efetivamente apreciá-la...". (grifamos) O Culto Conselheiro Serafim Fernandes Corrêa, fundamentando com muita clareza e propriedade, como lhe é peculiar, exemplifica porque deve ser este o termo inicial do prazo para o contribuinte pedir a restituição. Em termos práticos, ensina que se assim não fosse, e se prevalecesse o entendimento adotado pelo Parecer PGFN/CAT/N° 1.538/99 "teríamos a mais absoluta falta de compromisso com a moral, a lógica, a razão e o bom senso, princípios que devem nortear a relação fisco contribuinte". Exemplifica: "Imagine-se a situação em que dois contribuintes, ambos sujeitos a uma determinada contribuição, tendo um pago a contribuição relativa a um determinado mês na data do vencimento e o outro atrasado o pagamento em cinqüenta e nove meses. Considerada tal contribuição inconstitucional após sessenta e um meses da data do vencimento teríamos uma situação singular: o contribuinte que pagou em dia não poderia mais pleitear a restituição porque passados mais de cinco anos da data do pagamento mas o outro que atrasou o pagamento em cinqüenta e nove meses teria direito de pedir restituição por mais cinqüenta e oito meses." Não resta dúvida de que o prazo será sempre o do art. 168, I, do CTN, a não ser que Lei Complementar o modifique. O prazo decadencial para a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário é o do art. 173 do CTN; atenção ao princípio do ato vinculado que obriga o Fisco a notificar o contribuinte faltoso desde então. Já o contribuinte, como dito, para que pudesse requerer o que entende de direito, não podia basear-se em expectativa de direito, mormente em se tratando de recolhimento a maior exigido por lei. Destarte, somente quando tal lei deixou de ser exigível, é que ficou afastada a iniqüidade da pretensão, e consolidado o direito de pleitear a restituição do, agora sim, indébito. É dizer, o recolhimento foi efetuado a maior não por erro do contribuinte, mas por exigência legal, eis que devido em face da legislação tributária aplicável. Portanto, somente a 7 : MINISTÉRIO DA FAZENDA;"-- - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - - 1--- --i- Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 partir do momento em que o Sr. Presidente da República, pela Medida Provisória n° 1.110., publicada em 31 de agosto de 1995, estendeu os efeitos jurídicos da decisão proferida em concreto, relativamente à declaração da inconstitucionalidade das leis que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, é que surgiu ao contribuinte o direito de restituir ou compensar a diferença recolhida a maior, que a partir de então se tornou indevida, nos termos do inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional. Por isso, sendo este o momento em que a Administração Pública reconheceu ser indevido o aludido recolhimento, é também este o termo inicial do prazo prescricional que corre contra o contribuinte para exercer seu direito de ação em face do Estado, buscando a restituição do tributo recolhido indevidamente a maior. Então, a situação dos autos nos leva à seguinte conclusão: tendo a Medida Provisória n° 1.110/95 sido publicada em 31/08/1995, e tendo o pedido de restituição/compensação sido protocolado antes do decurso de prazo de cinco anos, não se encontra prescrito o direito do contribuinte de pedir a devolução ou compensação dos valores recolhidos indevidamente ou a maior. A jurisprudência do Conselho de Contribuintes confirma este entendimento, como se denota, v.g., de respeitável voto proferido pelo Conselheiro Antonio Mário de Abreu Pinto em casos análogos (Processos n° s 10950.001915/99-14 e 10935.001874/99-73). DO PRAZO PRESCRICIONAL Com efeito, quanto ao prazo de prescrição, em se tratando de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, como o é a contribuição ao FINSOCIAL, tendo em conta o sujeito passivo ter o dever de antecipar o pagamento do tributo sem prévio exame da autoridade administrativa, há discussão que merece abordagem. Firmamos convicção a esse respeito na esteira da tese esposada pelo Ilustre Conselheiro José Roberto Vieira. Nos termos do art. 150, § 40, do CTN, o Fisco tem o prazo de 05 (cinco) anos para homologar expressamente o "lançamento" (que é ato privativo da autoridade fiscal), após o qual ter-se-á tacitamente homologado o lançamento e, então, definitivamente extinto o crédito tributário. Somente a partir da efetiva extinção do crédito tributário, operada a decadência para a Fazenda Pública constituí-lo, é que começa a fluir o prazo de prescrição para o contribuinte buscar a restituição, nos termos do art. 168, I, do mesmo diploma legal. Assim, tem-se que, na prática, a prescrição operara-se decorridos 05 anos da extinção do crédito tributário, a qual, no caso do tributo em exame, somente ocorre com a 8 • t. . M IN IS-TEI=110 DA FAZENDA 70%-" • Arr‘ • .fr-v-N, SEGUNDC:) CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 homologação do Fisco. Sem homologação expressa, a extinção do crédito tributário ocorre tacitamente decorridos 05 anos do fato gerador. Prescreve, então, o direito do contribuinte buscar a restituição de valores recolhidos a maior, somente após o decurso de 10 anos da ocorrência do fato gerador. Nesse sentido, para o qual pende a jurisprudência dominante, há várias decisões, dentre as quais citamos: REsp n° 48.105/PR; REsp n° 70.480/MG. Nos filiamos ao entendimento do Emérito Conselheiro José Roberto Vieira e comungamos da juriclicidade de sua tese, de forma que a vemos aplicável aos casos concretos onde fatos ou atos supervenientes, competentes para marcar o prazo a quo, não hajam ocorrido, e que precipitem a contagem prescricional como é o caso dos autos em apreciação. DA DECADÊNCIA — SEU PRAZO Há entendimento, trazido pela ora recorente, no sentido de que o prazo decadencial para o Fisco constituir o crédito tributário seria, nos casos aplicáveis, o do art. 45 da Lei n° 8.212/91. Não comungamos desse pensamento, porque afronta manifestamente a Carta Magna. 12)e maneira superficial, diz-se que a decadência trata do perecimento do direito mesmo, maculando o direito material, ao passo que a prescrição cuida do desaparecimento, também pelo transcurso de lapso temporal, do direito de ação, direito formal. O CTInT, como é cediço, fixa em 05 (cinco) anos o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, como se infere da leitura de seu art. 150, § 4°. De outra banda, inovando no ordenamento jurídico, a Lei n° 8.212/91, no art. 45, dispõe que a Seguridade Social teria o prazo de 10 (dez) anos para constituir seus créditos. Entretanto, a Constituição da República Federativa do Brasil, na alínea b no inciso III do art.. 146, reza que somente a lei complementar pode estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários. Diante deste confronto de normas, a conclusão acertada, segundo entendemos, é simples. Porque o CT1NI, após o advento da Carta Política, detém eficácia de Lei Complementar, tratando de matérias colocadas pela Constituição Federal sob reserva desta espécie legislativa. Estando as normas gerais em matéria de legislação tributária devidamente estabelecidas era Lei hoje aceita como de eficácia de Lei Complementar, evidentemente não pode 9 •é. e .5:5T MINISTÉRIO DA FAZENDA )0'" SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão • 201-74.280 uma Lei Ordinária inovar no ordenamento jurídico afrontando a Carta Magna, por tratar de assunto reservado a espécie de lei diversa, havendo no caso, interferência do legislador ordinário. Assim, por força do princípio da reserva absoluta da Lei Complementar, não é aplicável o prazo decadencial de 10 (dez) anos para a constituição de créditos tributários atinentes à Seguridade Social como pretensamente estabelece o art. 45 da Lei n° 8.212/91, porque a todas as contribuições sociais se aplica o disposto no art. 146, III, b, da CF/88, e portanto, o prazo decadencial é aquele chumbado no Código Tributário Nacional. DA RESTITUIÇÃO — DA COMPENSAÇÃO Ultrapassadas as preliminares, e estando superados os motivos extintivos do direito da empresa ora recorrente, entendo procedente a pretensão da contribuinte, de compensar os valores recolhidos ao FINSOCIAL a maior, efetuados com base em alíquotas superiores a 0,5%, tendo em conta os dispositivos acima referidos que, diante a declaração de inconstitucionalidade das leis que as elevaram, possibilitaram aos contribuintes pleitear a restituição desses valores. Nos termos do art. 66 da Lei n° 8.383/91, o contribuinte pode efetuar a compensação dos valores referentes a tributos pagos indevidamente ou a maior. Assim, cabível a pretensão da empresa ora recorrente de compensar os valores constantes dos documentos juntados referentes ao recolhimento do FINSOCIAL em alíquota superior a 0,5%, majorada pelas leis já declaradas inconstitucionais pelo Eg. STF. Havíamos entendido anteriormente que, atendendo aos requisitos legais da compensação, somente seria possível a compensação dos valores recolhidos de contribuição ao FINSOCIAL com a COFINS vincenda, por serem tributos da mesma espécie e com mesma destinação constitucional. A esse respeito, o STJ já se manifestara diversas vezes no sentido de somente admitir a compensação de tributos de mesma espécie e mesma destinação orçamentária, como referido. Porém, refletindo melhor sobre a matéria, à luz dos dispositivos legais aplicáveis à espécie, e curvando-se ao entendimento dominante deste Respeitável Conselho, posicionamo-nos no sentido de permitir que o contribuinte possa compensar seu crédito com quaisquer outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, pelas razões que trazemos a lume. A Instrução Normativa SRF n° 21, de 10 de maio de 1997, em seu art. 12, § 1°, estabelece que "a compensação será efetuada entre quaisquer tributos ou contribuições sob a 10 •••• MI NISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 administração da. SRF, ainda que não sejam da mesma espécie nem tenham a mesma destinação constitucional". Assim, com fulcro neste dispositivo legal, e seguindo a o entendimento da Primeira Câmara, entendo possível a compensação requerida de créditos decorrentes do recolhimento a maior do FINSOCIAL com quaisquer outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. Diante do entendimento de que é possível a compensação dos valores pagos indevidamente a maior, conforme fundamentação já exposta, entendemos também procedente o pedido de, subsidiariamente, ter a ora recorrente restituída a quantia recolhida a maior, igualmente atrelada -à documentação juntada, conforme DARFs que instruem os autos. Com relação ao Ato Declaratõrio SRF n° 96, de 26 de novembro de 1999, entendemos inaplicável ao caso em tela, sem sequer adentrar novamente no mérito da questão, já discutida alhures, eis que o pedido de restituição/compensação foi realizado anteriormente à data da declaração do Sr. Secretário da Receita Federal. Pelo exposto, e por tudo mais que dos autos consta, voto pelo provimento ao recurso voluntário interposto pela empresa-recorrente, para assegurar à contribuinte seu direito à compensação do FI1NSOCIAL recolhido a maior, em alíquota superior a 0,5% (cinco décimos percentuais), cora parcelas vincendas de outros tributos administrados pela SRF, exclusivamente nos períodos e valores comprovados com a documentação juntada, ou, à restituição dos valores pagos em excesso, tudo nos termos da fundamentação. Ressalvado o direito da Receita Federal verificar o efetivo recolhimento e cálculos. É como voto. Sala das Sessões, em 20 de março de 2001 ILN _ TO CASSO' 11 . 53t _ ,0 ,..,..... Í MINISTÉRIO DA FAZENDA ,'• • • ; e .• • ' WS.— SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -,-,L...... Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO JOSÉ ROBERTO VIEIRA Partilharnos do entendimento deste Colegiado quanto à maior amplitude do prazo para a repetição do indébito tributário, em casos como o presente; todavia são diversos os nossos fundamentos, que vão abaixo explicitados. Trata-se, aqui, de tributo sujeito ao Lançamento por Homologação, disciplinado no artigo 150 do Código Tributário Nacional, em que cabe ao sujeito passivo o desenvolvimento de uma atividade preliminar, que inclui o pagamento antecipado sem prévio exame da autoridade administrativa, a qual irá posteriormente homologar aquela atividade expressa ou tacitamente, neste caso pelo decurso do prazo de 05 (cinco) anos a contar do fato jurídico tributário, hipótese em que, reza esse dispositivo, "...considera-se homologado o lançamento e definitivarnente extinto o crédito_ .." (artigo 150, § 4°). Tendo havido um pagamento indevido, ensejador de pedido de restituição/compensação, como no presente caso, "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados... da data da extinção do crédito tributario", por força do disposto nos artigos 168, I, e 165, I e II. As autoridades administrativas que apreciam tais casos costumam formular o seguinte raciocínio: desde que o pagamento extingue o crédito tributário (artigo 156, I), o prazo para a repetição do pagamento indevido é de 05 (cinco) anos a contar da data da efetivação do pagamento. Tal reflexão, contudo, a despeito da aparente simplicidade e correção, comete um pecado imperdoável, qual seja, o de estabelecer a equivalência entre o pagamento do artigo 156, I, e o pagamento antecipado do artigo 150. Inexiste tal correspondência, como bem esclarece a lição de PAULO DE BARROS CARVALHO: "Curioso notar que a distinção do pagamento antecipado para o pagamento, digamos assim, em sentido estrito, que é forma extintiva prevista no art. 156, inciso 4 do CTN, aloja-se, precisamente, na circunstância de o primeiro (pagamento antecipado) inserir-se numa seqüência procedimental, que chega ao término com o expediente da homologação, enquanto o segundo opera esse efeito por força da sua própria juridicidade, independendo de qualquer ato ou fato posterior" (Extinção da Obrigação Tributária nos casos de Lançamento por Homologação, in CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO [org.], t 12 M ‘. St5."1" 1.4.40 - MINISTÉRIO DA FAZENDA ," • • ;t SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba — Direito Tributário, v. 1, São Paulo, Malheiros, 1997, p. 227). De fato, no pagamento em sentido estrito (artigo 156, I) temos um ato que já é, por si só, apto a gerar o efeito de extinção do crédito tributário; enquanto no pagamento antecipado (artigo 150) deparamos a existência de um procedimento, uma série de pelo menos dois atos, em que só com a superveniência do segundo deles, a homologação, é que surge a aptidão para gerar aquele mesmo efeito de extinção do crédito tributário. Por essa razão é que o artigo 156 tratou dele num inciso diverso, o VII, estabelecendo que "Extinguetrz o crédito tributário:.., o pagamento antecipado e a homologação do lançamento...". Atente-se, em termos lógicos, para o conjuntor "e" utilizado, e em termos gramaticais, igualmente, para a conjunção aditiva "e" utilizada. Por isso registra, MARCELO FORTES DE CERQUEIRA, que a opinião do mencionado autor é, no particular, "irretorquivel" (Repetição do Indébito Tributário: Delineamentos de uma Teoria, São Paulo, Max Limonad, 2000, p. 247). No mesmo sentido, JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES cogita de eficácia decorrente do ato da homologação, dizendo que o efeito liberatório do pagamento antecipado é condicionado e dependente, enquanto o da homologação é um efeito liberatório defmitivo (Lançamento Tributário, 2.ed., São Paulo, Malheiros, 1999, p. 377 e 380). Mais direto e menos sutil, SACHA CALMON NAVARRO COELHO conclui: "O que ocorre é simples. O pagamento feito pelo contribuinte .s-45 se torna eficaz cinco anos após a sua realização..." (Liminares e Depósitos Antes do Lançarnento por Homologação — Decadência e Prescrição, São Paulo, Dialética, 2000, p. 54). Eis que o pagamento antecipado, no bojo do lançamento por homologação, "...nada extingue" (SACHA CALMON, op. cit., p. 53 e 29), porque anterior ao lançarnento, que só se opera com a homologação, a teor do texto expresso do artigo 150, "caput". Eis que o pagamento antecipado não passa de "...mera proposta de lançamento...", uma vez que lançamento mesmo só teremos com a homologação, constituindo um pagamento "sob reserva" e "por conta" da homologação (ESTEVÃO HORVATH, Lançamento Tributário e "Autolançamento", São Paulo, Dialética, 1997, p. 109-110). E embora PAULO DE BARROS questione o falar-se em extinção provisória do pagamento antecipado e extinção definitiva da homologação (Op. cit., p. 228), é nada menos que SOUTO MAIOR BORGES quem falará em extinção condicionada do primeiro e incondicionada ou definitiva da segunda (Op. cit., p. 387, 388 e 392). Essas as razões pelas quais o prazo de 05 (cinco) anos para a repetição do indébito, nos tributos que se valem do Lançamento por Homologação, só pode começar a fluir da data da homologação, seja ela expressa ou ficta, pois somente então é que, nos termos do artigo 13 1.. 01 ík-ç-- MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -W--!--/- Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 156, VII, dar-se-á por extinto o crédito tributário, cumprindo-se o disposto no artigo 168, I. O que significa dizer que, inexistindo a homologação explícita, como de fato acontece na maioria dos casos, transcorrerão 05 (cinco) anos após a ocorrência do fato jurídico-tributário para que se considere existente a homologação implícita (CTN, artigo 150, § 4°); e só então principiará o prazo, de mais 05 (cinco) anos, para a extinção do direito de pleitear a restituição (CTN, artigo 168, I). É vasto o apoio doutrinário a essa tese. Assim entendem PAULO DE BARROS CARVALHO (Op. cit., p. 232-233), SACHA CALMON NAVARRO COELHO (Op. cit., p. 43), MARCELO FORTES DE CERQUEIRA (Op. cit, p. 365-366), GABRIEL LACERDA TROIANELLI (Repetição do Indébito, Compensação e Ação Declaratória; in HUGO DE BRITO MACHADO [coord.], Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, São Paulo-Fortaleza, Dialética-ICET, 1999, p. 123) e HUGO DE BRITO MACHADO, que é apontado, aliás, como responsável, ao tempo em que integrava o Judiciário, pela construção da jurisprudência a respeito, e que, fazendo a análise crítica das contribuições a uma obra que coordenou sobre o tema, indica outros doutrinadores de opinião convergente: AROLDO GOMES DE MATTOS, OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO, WAGNER BALERA, RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA e muitos outros (Op. cit., p. 21 e 20). Também apreciável é o apoio jurisprudencial a essa tese, notadannente da parte do Superior Tribunal de Justiça. A título meramente exemplificativo, veja-se: "Tributário... Direito à Restituição. Prescrição não configurada. ...Lançamento por homologação, só ocorrendo a extinção do direito após decorridos os cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados da homologação tácita" (STJ, 2a- Turma, Resp 182.612-98/SP, rel. Min. HÉLIO MOSIMANN, j. 1°.10.1998, DJU 03.11.1998, p. 120) (Apud MANOEL ÁLVARES, in VLADIMIR PASSOS DE FREITAS [coord.], Código Tributário Nacional Comentado, São Paulo, RT, 1999, p. 632). Diversas outras decisões da mesma corte são referidas por ALBERTO XAVIER (Do Lançamento: Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, 2.ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 96). Assim também pensamos, infelizmente em desacordo com EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (Decadência e Prescrição no Direito Tributário, São Paulo, Max Limonad, 2000, p. 266-270) e com ALBERTO XAVIER (Op. cit., p. 98-100), mas solidamente escudados no largo apoio doutrinário e jurisprudencial acima referido. Não se olvide a existência daqueles que sublinham o fato de que a extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e pela homologação do lançamento dá-se "...nos termos do disposto no art. 150, e seus §§ 1° e 4°" (artigo 156, VII); e invocam o disposto no § 1° do artigo 150, segundo o qual "O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo 14 Vk *.j)19 MINISTÉRIO DA FAZENDA A .r SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTESr Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 extingue o crédito tributário sob condição resolutó ria da ulterior homologação do lançamento"; para argumentar que o pagamento antecipado, como ato subordinado a uma condição resolutiva, tem efeitos imediatos (inclusive o de extinguir o crédito), que se estendem até o implemento da condição (Código Civil, artigo 119), motivo pelo qual a contagem do prazo do artigo 168, I, do CTN, deve ser feita a partir dele e não da homologação. Uma breve vista de olhos na boa doutrina evidenciará o elevado ntimero de problemas residentes no comando do artigo 150, § 1°, e a infelicidade a toda prova do legislador ao enunciá-lo. Comecemos pela expressão "homologação do lançamento", em face da qual SACHA CAI-MON indaga "Que lançamento ?", pois o que se homologa é a atividade preliminar do sujeito passivo, especialmente o pagamento, e lançamento só haverá mesmo quando da homologação propriamente dita, segundo a letra do artigo 150, "caput" (Op. cit., p. 50-51). Sigamos pela objeção de ALCIDES JORGE COSTA, para quem "...não faz sentido... ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", porque "...condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material..." do pagamento (Da Extinção das Obrigações Tributárias, Tese para Concurso de Professor Titular, São Paulo, USP, 1991, p. 95). Prossigamos com outra crítica, muito bem posta por SACHA CALMON, que lembra que uma condição é a cláusula "...que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto" (Código Civil, artigo 114), o que absolutamente não rima com a figura da homologação no âmbito do lançamento em pauta, que, expressa ou tácita, será sempre inteira e plenamente certa. E fechemos pela observação de que essa figura do pagamento antecipado não só não se caracteriza como condição, como também não se pode dizê-la resolutiva; conforme averba LUCIANO DA SILVA AMARO: "Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sane que, implementada essa negativa, a extinção estaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implerrzento da homologação) " (Direito Tributário Brasileiro, 4.ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 348). Perante todas essas vaguidades e imprecisões, como sempre, mas mais do que nunca, há que se abandonar a literalidade do dispositivo em causa, em prol de uma interpretação sistemática; e o contexto do CTN aponta inexoravelmente no sentido de que, muito além do pagamento antecipado, é somente com a homologação que se opera o respectivo lançamento e se produzem os seus efeitos típicos, sob pena irremissível de esquecimento do nítido e incontestável mandamento do artigo 142: "Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento..." Quanto à natureza do prazo de repetição do indébito do artigo 168, uma -vez que ele cogita de extinção do direito, a doutrina tradicional tendia a interpretá-lo como decaclencial. Mais recentemente, atentou-se para o fato de que o dispositivo trata da extinção do direito de 15 5 tv.r o Lf!.... MINISTÉRIO DA FAZENDA ;4k , .r SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 "pleitear" a restituição, o que parece conduzir na direção do fenômeno prescricional, que atinge o direito de ação judicial que garante um determinado direito material, pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo. Entretanto, razão seja dada a MARCELO FORTES DE CERQUEIRA em que, se entendermos assim a prescrição, sempre referida às ações judiciais, "Descabe falar-se em direito de ação perante a esfera administrativa...", "...onde irzexiste exercício de função jurisdicional", inexiste ação e sua perda, logo inexiste prescrição! (Op. cit., p. 359, nota 612, e p. 362). Daí optarmos por encarar o prazo do artigo 168 como decadencial, quando relativo à via administrativa, e como prescricional, quando concernente à via judicial; na esteira do autor mencionado (Op. cit., p. 362 e 364) e de EURICO MARCOS DINIZ DE S.ANTI (Op. cit., p. 100 e 253). Parecem-nos tão claros e insofismáveis os dispositivos legais pertinentes no sentido em que interpretamos acima o prazo do artigo 168, I, que nos soa inteiramente adequado concluir, com PAULO DE BARROS CARVALHO, que, no caso, "Não se trata, portanto, de mera proposta exegética que a doutrina produz na linha de afirmar suas tendências ideológicas. É prescrição jurídico-positiva, estabelecida pelo legislador de maneira explícita" (Op. cit., p. 233). Há ainda uma outra questão a ser enfrentada em casos como este. Trata—se da possível inconstitucionalidade motivadora do indébito original. Em nosso sistema de controle de constitucionalidade, dispomos do controle concentrado, com decisões dotadas de eficácia 'erga omnes", e do controle difuso, cujas decisões, embora revestidas apenas de efeitos "inter partes", desde que evoluam para a suspensão da execução por parte do Senado Federal (Constituição, artigo 52, X), exibem os mesmos efeitos daquelas outras. As decisões que declaram inconstitucionalidades operam efeitos retroativos, de vez que adotamos, entre nós, o sistema norte-americano, caracterizado pelos efeitos "ex tunc". E no que tange à natureza dos efeitos, fiquemos com PONTES DE MIRANDA (Comentários à Constituição de 1946, v. V, São Paulo, Max Limonad, 1953, p. 292-298) e com JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES (Op. cit., p. 195), identificando em tais sentenças a eficácia constitutiva negativa, que impede que as normas declaradas inconstitucionais sigam produzindo efeitos. As normas alcançadas pela decretação de inconstitucionalidade têm o seu fundamento de validade subtraído, fato que obviamente inova a ordem jurídica, reforçando com a sua declaração o direito do sujeito passivo à repetição do indébito. Cabe cogitar-se aqui, em face da inovação no ordenamento, de um novo prazo para o exercício do direito à restituição do pagamento indevido, cujo termo inicial seria a data do trânsito em julgado ou da publicação da decisão, numa situação em tudo análoga àquela contemplada no artigo 168, II, que também determina um novo prazo para a restituição do indébito. - 16 sa MINISTÉRIO DA FAZENDA ) SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 Esse novo prazo constitui, na explicação de ALBERTO XAVIER (Op. cit., p. 97), conseqüência da ação direta de inconstitucionalidade, com efeitos "erga omnes", instituto jurídico inexistente no Texto Supremo à época da promulgação do CTN, razão pela qual não se encontra nele expressamente previsto. Conquanto haja quem se posicione contra tal prazo, como EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (Op. cit., p. 270-271 e 276), é grande o seu amparo doutrinário: HUGO DE BRITO MACHADO (Op. cit., p. 21), ALBERTO XAVIER (Op. cit., p. 97), RICARDO LOBO TORRES (Restituição dos Tributos, Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 109) e MARCELO FORTES DE CERQUEIRA (Op. cit., p. 330-334), entre outros. Ele encontra supedâneo também nas decisões deste tribunal administrativo: "Decadência - Restituição do Indébito - Norma Suspensa por Resolução do Senado Federal.. - Nos casos de declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ocorre a decadência do direito à repetição do indébito depois de 5 anos da data de trânsito em julgado da decisão proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado Federal que suspendeu a lei..." (1° Conselho de Contribuintes - 8a Câmara - Acórdão n° 108-06283 - rel. JOSÉ HENRIQUE LONGO - Sessão de 08.1 1 .2000). Finalmente, a jurisprudência do STJ também já o encampou: "Tributário - Restituição - Decadência - Prescrição... - o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame" (STJ, Emb. Div. Resp. 43.995-5/RS, rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA - Apud EURICO M. D. DE SANTI, Op. cit., p. 270- 271). A dúvida que se põe é a seguinte: se, aplicável à presente hipótese de repetição do indébito tanto o prazo de dez anos do lançamento por homologação (cinco para a homologação, a partir do fato jurídico tributário, mais cinco para a repetição, a partir da homologação), quanto o novo prazo da declaração de inconstitucionalidade (cinco anos a partir do trânsito em julgado ou da publicação da resolução do Senado), qual deles deve prevalecer ? Só prevalecerá o segundo prazo quando a declaração de inconstitucionalidade venha, como já frisamos acima, a reforçar o direito do sujeito passivo à restituição do indébito, em face da inovação no ordenamento consistente na caracterização da norma inconstitucional, aumentando-lhe ou reabrindo-lhe o prazo para a repetição do tributo indevido. Não fosse assim, a preferência por esse segundo prazo poderia ser desfavorável ao sujeito passivo, terminando por exceder os limites do controle de constitucionalidade. 17 531 , MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 Esses limites são naturalmente encontrados na noção de Segurança Jurídica, que confere estabilidade às relações sociais. Para GERALDO ATALIBA, os efeitos garantidos pela segurança jurídica são a coisa julgada..., o direito adquirido e o ato jurídico perfeito (República e Constituição, São Paulo, RT, 1985, p. 154). Do mesmo modo para RICARDO LOBO TORRES: "... a invalidade da lei declarada genericamente opera de imediato, anulando no presente os efeitos dos atos praticados no passado, salvo com relação à coisa julgada, ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido.., no campo tributário, especificamente, isso significa que a declaração de inconstitucionalidade não atingirá a coisa julgada, o lançamento definitivo, os créditos prescritos e as situações que denotem vantagem econômica para o contribuinte" (A Declaração de Inconstitucionalidade e a Restituição de Tributos, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 8, maio 1996, p. 99-100). Situações essas que EURICO DE SANTI aceita, desde que recebam os efeitos da coisa julgada, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido (Op. cit_ , p. 273, nota 386). Esses os cuidados a serem tomados com a eficácia retrooperante das decisões pela inconstitucionalidade. Em casos como o que se encontra em tela, tal decisão não poderia retroagir para prejudicar o direito adquirido do sujeito passivo ao prazo de repetição vinculado ao lançamento por homologação, reduzindo-o. Quando efetuado o pedido de restituição do indébito antes do advento do termo final do prazo de decadência dos dez anos, aplicável aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, não há que se cogitar do acontecimento desse fenômeno jurídico. Tudo isso posto, manifestamo-nos pelo conhecimento do recurso, para lhe dar provimento no que diz respeito à inocorrência do fenômeno decadencial do seu direito de pleitear a restituição/compensação. Outrossim, que seja devolvido o presente processo ao órgão de origem para, superada a questão da decadência, verificar-se a efetividade dos alegados recolhimentos a maior. É o nosso voto. Sala das Sessões, em 20 de março de 2001 ,, JOSÉ . 1 • E TO VIEIRAVIEIRA 18 5410 o r5 --or MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO SERAFIM FERNANDES CORRÊA Trata o presente processo de pedido de restituição/compensação de FINSOCIAL pago além da aliquota de 0,5%, de vez que os aumentos para 1%, 1,2% e 2% foram considerados inconstitucionais pelo STF. A autoridade julgadora indeferiu o pedido, considerando que, nos termos do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26.11.99, publicado no Diário Oficial da União de 30.11.99, o termo inicial para contagem do prazo de cinco anos para o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior do que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento haver sido efetuado com base em lei posteriormente considerada inconstitucional pelo STF, conta-se a partir da extinção do crédito tributário. Considera a decisão que a extinção ocorre com o pagamento, seguindo o entendimento do Parecer PGFN/n°1 _538/99. Tal matéria tem merecido pelo menos quatro entendimentos. O primeiro, de que o prazo conta-se da publicação da primeira decisão do STF, que considerou os aumentos inconstitucionais. O segundo, consubstanciado no Parecer COSIT n° 58, de 27 de outubro de 1998, que entende que o prazo do item anterior aplica-se aos contribuintes que foram parte na ação que declarou a inconstitucionalidade. No entanto, em relação aos demais, o termo inicial é o da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. No caso, a data é a da Medida Provisória n° 1.110/95, ou seja, 31.08.95. O terceiro, é o entendimento do Ato Declaratório n° 96/99, que se baseou no Parecer PGFN n° 1.538/99, qual seja, o de que o prazo conta-se da data da extinção do crédito tributário, assim entendida a data do pagamento. O quarto, é o de que o termo inicial conta-se da data da extinção e que a mesma ocorre cinco anos após o pagamento sem manifestação do Fisco. Filio-me à segunda corrente. Entendo que o Parecer COSIT n° 58, de 26.11.98, abordou o assunto de forma a não deixar dúvida e faço das suas razões as minhas para optar pelo seu entendimento. Por oportuno, transcrevo o seu inteiro teor, a seguir: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. 19 5 ti I MINISTÉRIO DA FAZENDA77rt" • .•10,- ; '§` • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS. A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos ex tunc. TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL. RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES. Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não-participantes da ação - como regra geral - apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato específico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Dispositivos Legais: Decreto n°2.346/1997, art.1°. Medida Provisória n° 1.699- 40/1998, art. § 2°. Lei n° 5.172/1966 (Código Tributário Nacional) art. 168. RELATÓRIO As projeções do Sistema de Tributação formulam consulta sobre restituição/compensação de tributo pago em virtude de lei declarada inconstitucional, com os seguintes questionamentos: a) com a edição do Decreto n° 2.346/1997, a Secretaria da Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda Nacional passam a admitir eficáci. tunc às decisões do Supremo Tribunal Federal que declaram a inconstituc . $ n. idade de lei ou ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção? 20 544- MINISTÉRIO DA FAZENDA • )11 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 b) nesta hipótese, estariamos delegados e inspetores da Receita Federal autorizados a restituir tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF? c) se possível restituir as importâncias pagas, qual o termo inicial para a contagem do prazo de decadência a que se refere o art. 168 do CTN: a data do pagamento efetuado ou a data da interpretação judicial? d) os valores pagos à título de Finsocial, pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas no que excederam à 0,5% (meio por cento), com fundamento na Lei n° 7.689/1988, art. 9°, e conforme Leis nos 7.787/1989 e 8.147/1990, acrescidos do adicional de 0,!% (zero virgula um por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do Decreto-lei 2.397/1987, art. 22, podem ser restituídos a pedido dos interessados, de acordo com o disposto na Medida Provisória n° 1.621-36/1998, art. 18, § 2°? Em caso afirmativo, qual o prazo decadencial para o pedido de restituição? e) a ação judicial o contribuinte não cumula pedido de restituição, sendo a mesma restrita ao pedido de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos- leis IN 2.445/1988 e 2.449/1988 e do ireito ao pagamento do PIS pela Lei Complementar n° 7/1970. Para que seja afastada a decadência, deve o autor cumular com a ação o pedido de restituição do indébito? f) considerando a IN SRF n° 21/1997, art. 17, § 1°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, que admite a desistência da execução de título judicial, perante o Poder Judiciário, para pleitear a restituição/compensação na esfera administrativa, qual deve ser o prazo decadencial (cinco ou dez anos) e o termo inicial para a contagem desse prazo (o ajuizamento da ação ou da data do pedido na via administrativa)? Há que se falar em prazo prescricional ("prazo para pedir")? O ato de desistência, por parte do contribuinte, não implicaria, expressamente, renúncia de direito já conquistado pelo autor, vez que o CTN não prevê a data do ajuizamento da ação para contagem o prazo decaclencial, o que justificaria o autor a prosseguir na execução, por ser mais vantajoso? FUNDAMENTOS LEGAIS 2. A Consti ão de 1988 firmou no Brasil o sistema jurisdicional de constitucio Aidade pelos métodos do controle concentrado e do controle difuso. A4I 21 7fir-A*0-; MINISTÉRIO DA FAZENDA j. I". SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 3. O controle concentrado, que ocorre quando um único órgão judicial, no caso o STF, é competente pala decidir sobre a inconstitucionalidade, é exercitado pela ação direta de inconstitucionalidade - ADIn e pela ação declaratória de constitucionalidade onde o autor propõe demanda judicial tendo como núcleo a própria inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei, e não um caso concreto. 4. O controle difuso - também conhecido por via de exceção, controle indireto, controle em concreto ou controle incidental (incidenter tantum) - ocorre quando vários ou todos os órgãos judiciais são competentes para declarar a inconstitucionalidade de lei ou norma. 4.1 Esse controle se exerce por via de exceção, quando o autor ou réu em uma ação provoca incidentalmente, ou seja, paralelamente à discussão principal, o debate sobre a inconstitucionalidade da norma, querendo, com isso, fazer prevalecer a sua tese. 5. Com relação aos efeitos das declarações de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, no caso de controle concentrado, segundo a doutrina e a jurisprudência do STF, no plano pessoal, gera efeitos contra todos (erga omnes); no plano temporal, efeitos ex tunc (efeitos retroativos, ou seja, desde a entrada em vigor da norma); e, administrativamente, têm efeito vinculante. 5.1 Os efeitos da ADIn se estendem além das partes em litígio, pois o que se está analisando é a lei em si mesma, desvinculada de um caso concreto. Tal declaração atinge, portanto, a todos os que estejam implicados na sua objetividade. 5.2 Nesse sentido, quando o STF conhecer da Ação de Inconstitucionalidade pela via da ação direta, prescinde-se da comunicação ao Senado Federal para que este suspenda a execução da lei ou do ato normativo inquinado de inconstitucionalidade (Regimento Interno do STF, arts. 169 a 178). 6. Passando a analisar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso, devem ser consideradas duas possibilidades, posto que, no tocante ao caso concreto, à lide em si, os efeitos da declaração estendem-se, no plano pessoal apenas aos interessados no processo, vale dizer, têm efeitos interpartes; sua dimensão temporal, para essas mesmas partes, teria efeito ex func. 22 5 li '-1 . . 7":: ',-"yr•, ,f • ;i1 , MINISTÉRIO DA FAZENDA -....- SEGUNDO CONSELHO IDE CONTRIBUINTES Processo : 10930-002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 6.1 No que diz respeito a terceiros não-participantes da lide, tais efeitos somente seriam os 'mesmos depois da intervenção do Senado Federal, porquanto a lei ou o ato continuariam a viger, ainda que já pronunciada a sentença de inconformidade com a Constituição. É o que se depreende do art. 52 da Carta Magna, verbis: "Ar-t.52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - susperad'er- a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional par decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;" 7. Vale dizer, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade obtida pelo controle difuso somente alcançam terceiros, não-participantes da lide, se for suspensa a execução da lei por Resolução baixada pelo Senado Federal. 7.1 Nesse sentido, manifesta-se o eminente constitucionalista José Afonso as Silva: "... A declaração de inconstitucionalidade, na via indir-eta, não anula a lei nem a revoga: teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos termos do artigo 52, X; ..." 8. Quanto aos efeitos, no plano temporal, ainda com relação ao controle difuso, a doutrina não é pacífica, entendendo alguns que seriam ex tunc (como Celso Bastos, Gilmar Ferreira Mendes) nquanto outros (como José Afonso da Silva) defendem a teoria de que os efeitos seriam ex nunc (impediriam a continuidade dos atos para o futuro, irias não desconstituiria, por si só, os atos jurídicos perfeitos e acabados e as situações definitivamente constituídas). 9. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, apoiada na mais autorizada doutrina, conforme o Parecer PGFN n° 1.185/1995, tinha, na hipótese de controle difuso, posição definida no sentido de que a Resolução do Senado Federal que declarasse a inconstitucionalidade de lei seria dotada de efeitos ex nunc .. 9.1 Contudo, por força do Decreto n° 2.346/1997, aquele órgão passou a adotar entendimento diverso, manifestado no Parecer PG /CAT/n°437/1998. 10. Dispõe o art. V do Decreto n° 2.346/199 . , 23 511 , MINISTÉRIO DA FAZENDA j1 .r Tsk. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 "Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta ou indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. § 10 Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão dotada de eficácia "ex tunc", produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. § 2° O dispositivo do parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal." 11. O citado Parecer PGFN/CAT/n°437/1998 tornou sem efeito o Parecer PGFN n° 1.185/1995, concluindo que "o Decreto n° 2.346/1997 impôs, com força vinculante para a Administração Pública Federal, o efeito ex tune ao ato do Senado Federal que suspenda a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF". 11.1 Em outras palavras, no controle de constitucionalidade difuso, com a publicação do Decreto n° 2.346/1997, os efeitos da Resolução do Senado foram equiparados aos da ADIn. 12. Conseqüentemente, a resposta à primeira questão é afirmativa: os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, seja por via de controle concentrado, seja por via de controle difuso, são retroativos, ressaltando-se que, pelo controle difuso, somente produzirá esses efeitos, em relação a terceiros, após a suspensão pelo Senado da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional. 12.1 Excepcionalmente, o Decreto prevê, em seu art. 4°, que o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional possam adotar, no âmbito de suas competências, decisões defis tivas do STF que declarem a inconstitucionalidade de lei, tratado ou at. normativo que teriam, assim, os mesmos efeitos da Resolução do Senado. jo 24 544 , MINISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -- Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 13. Com relação à segunda questão, a resposta é que nem sempre os delegados/inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF. Isto porque, no caso de contribuintes que não foram partes nos processos que ensejaram a declaração de inconstitucionalidade - no caso de controle difuso, evidentemente - para se configurar o indébito, é mister que o tributo ou contribuição tenha sido pago com base em lei ou ato normativo declarado inconstitucional com efeitos erga omnes, o que, já demonstrado, só ocorre após a publicação da Resolução do Senado ou na hipótese prevista no art. 4° do Decreto n° 2.346/1997. 14.Esta é a regra geral a ser observada, havendo, contudo, uma exceção à ela, determinada pela Medida Provisória n° 1.699-40/1998, art. 18 § 2°, que dispõe: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: § 2° - O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas." 15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n° 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n° 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n° 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16.A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n° 1.621-36), acrescentou ao § 2° a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se • ue, nos termos da Lei n° 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil , art. 1° § 4°, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 25 ké• MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2° "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributária, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18.Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na NIP n° 1.699/1998, art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 2°. 19. Com relação ao questionamento da compensação/restituição do Finsocial recolhido com alíquotas majoradas acima de 0,5% (meio por cento) - e que foram declaradas inconstitucionais elo STF em diversos recursos - como as decisões do STF são decorrentes de incidentes de inconstitucionalidade via recurso ordinário, cujos dispositivos, por não terem a sua aplicação suspensa pelo Senado Federal, produzem efeitos apenas entre as partes envolvidas no processo (a União e o contribuinte que ajuizou a ação), não haveria, a princípio, que se cogitar de indébito tributário neste caso. 19.1 Contudo, conforme já esposado, esta é uma das hipóteses em que a MP ri° 1.699-40/1998 permite, expressamente, a restituição (art. 18, inciso III), razão pela qual os delegados/inspetores estão autorizados a procedê-la. 19.2 O mesmo raciocínio vale para a compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela SRF, devendo ser salientado que o interessado deve, necessariamente, pleiteá-la administrativamente, mediante requerimento (IN SRF n° 21/1997, art.12), inclusive quando se tratar de compensação Finsocial x Cofins (o ADN COSIT n o 15/1994 definiu que essas contribuições não são da mesma espécie). 20. Ainda com relação à compensação Finsocial x Cofms, o Secretário da Receita Federal, com a edição da IN SRF n° 32/1997, art. 2°, havia decidido, verbis: "Art. 2° - Convalidar a compensação efetiva pelo contribuinte, co a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, 26 548 W1 .„4.,"<:''-rs- MINISTÉRIO DA FAZENDA • / SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 e não recolhida, dos valores da contribuição ao Fundo de Investimento social - FINSOCIAL, recolhidos pelas empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, na alíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme as Leis nos 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-lei n° 2.397, de 21 de dezembro de 1987". 20.1 O disposto acima encontra amparo legal na Lei n° 9.430/1996, art. 77, e no Decreto n° 2.194/1997, §. 1° (o Decreto n° 2.346/1997, que revogou o Decreto n° 2.194/1997, manteve, em seu art. 4°, a competência do Secretário da Receita Federal para autorizar a citada compensação). 21. Ocorre que a IN SRF n° 32/1997 convalidou as compensações efetivas pelo contribuinte do Finsocial com a Cofins, que tivessem sido realizadas até aquela data. Tratou-se de ato isolado, com fim específico. Assim, a partir da edição da IN, como já dito, a compensação só pode ser procedida a requerimento do interessado, com base na MP n° 1.699-40/1998. 22. Passa-se a analisar a terceira questão proposta. O art. 168 do CTN estabelece prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição de pagamento indevido ou maior que o devido, contados da data da extinção do crédito tributário. 23. Como bem coloca Paulo de Barros Carvalho, "a decadência ou caducidade é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo" (Curso de Direito Tributário, 7 a ed., 1995, p.3 11). 24. Há de se concordar, portanto, com o mestre Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 10a ed.,Forense, Rio, p. 570), que entende que o prazo de que trata o art.168 do CTN é de decadência. 25. Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável; que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, - a a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. 27 - - , .5 kl 1 o ken MINISTÉRIO DA FAZENDA-~. '. :...„. 1, • 711 .. -• 4.". SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '''-1-.!---/- Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 26. Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o início da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga omnes, que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato específico da Secretária da Receita Federal (hipótese do Decreto n° 2.346/1997, art. 4°). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade da lei por meio de ADIn, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF. 27. Com relação às hipóteses previstas na MP n° 1.699-40/1998, art. 18, o prazo para que o contribuinte não- participante da ação possa pleitear a restituição/compensação se iniciou com a data da publicação: a) da Resolução do Senado n° 11/1995, para o caso do inciso I; b) da MP n° 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; c) da Resolução do Senado n° 49/1995, para o caso do inciso VIII; d) da MP n° 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX. 28. Tal conclusão leva, de imediato, à resposta à quinta pergunta. Havendo pedido administrativo e restituição do PIS, fundamentando em decisão judicial específica, que reconhece a inconstitucionalidade dos Decretos-leis ne's 2.445/1988 e 2.449/1988 e declara o direito do contribuinte de recolher esse contribuição com base na Lei Complementar n° 7/1970, o pedido deve ser deferido, pois desde a publicação da Resolução do Senado n° 49/1995 o contribuinte - mesmo aquele que não tenha cumulado à ação o respectivo pedido de restituição - tem esse direito garantido. 29. Com relação ao prazo para solicitar a restituição do Finsocial, o Decreto no 92.698/1986, art. 122, e . be e{eu o prazo de 10 (dez) anos, conforme se verificar em seu texto: i 1 28 . SS° Ç. .... ..,,„„ MINISTÉRIO DA FAZENDA Nr ,,:": • ., - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 "Art. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de dez anos, contados (Decreto-lei n° 2.049/83. art. 95- 1- da data do pagamento ou recolhimento indevido: II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." 30. Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a título de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e contribuições administrados pelo SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (CTN, art. 168), contado da forma antes determinada. 30.1 Em adiantamento, salientou-se que, no caso da Cofins, o prazo de cinco anos consta expressamente do Decreto n° 2.173/1997, art. 78 (este Decreto revogou o Decreto n° 612/1992, que, entretanto, estabelecia idêntico prazo). 31. Finalmente a questão acerca da IN SRF n° 21/1997, art. 17, com as alterações da IN SRF n° 73/1997. Neste caso, não há que se falar em decadência ou prescrição, tendo em vista que a desistência do interessado só ocorreria na fase de execução do título judicial. O direito à restituição já teria sido reconhecido (decisão transitada em julgado), não cabendo à administração a análise do pleito de restituição, mas, tão-somente, efetuar o pagamento. 31.1 Com relação ao fato da não-desistência da execução do título judicial ser mais ou menos vantajosa para o autor, trata-se de juízo a ser firmado por ele, tendo em vista que a desistência é de caráter facultativo. Afinal, o pedido na esfera administrativa pode ser medida interessante para alguns, no senti a o de que pode acelerar o recebimento de valores que, de outra sorte, ne - sitariam seguir trâmite, em geral, mais demorado (emissão de precatório . /Ir 29 SS I (Sr,-, MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 CONCLUSÃO 32. Em face do exposto, conclui-se, em resumo que: a) as decisões do STF que declaram a inconstihicionalidade de lei ou de ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção, têm eficácia ex tunc; b) os delegados e inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, desde que a declaração de inconstitucionalidade tenha sido proferida na via direta; ou, se na via indireta: 1. quando ocorrer a suspensão da execução da lei ou do ato normativo pelo Senado; ou 2. quando o Secretário da Receita Federal editar ato especifico, no uso da autorização prevista no Decreto n° 2.346/1997, art. 40; ou ainda 3. nas hipóteses elencadas na MP n° 1.699-40/1998, art. 18; c) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no do controle difuso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não-participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto n° 2.346/1997, art. 4°), bem assim nos casos permitidos pela MP n° 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: 1. da Resolução do Senado n° 11/1995, para o caso do inciso I; 2. da MP n° 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; 3. da Resolução do Senado n° 49/1995, para o caso do inciso VIII; 4. da MP n° 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX; 30 v;o 141,, MINISTÉRIO DA FAZENDA -ff".n7 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n° 1.699-40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MI' n° 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos); e) os pedidos de restituição/compensação do PIS recolhido a maior com base nos Decretos-leis n°s 2.445/1988 e 2.449/1988, fundamentados em decisão judicial específica, devem ser feitos dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contando da data de publicação da Resolução do Senado n° 49/1995; f) na hipótese da IN SRF n° 21/1997, art. 17, §, 1°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, não há que se falar em prazo decadencial ou prescricional, tendo em vista tratar-se de decisão já transitada em julgado, constituindo, apenas, urna prerrogativa do contribuinte, com vistas ao recebimento, em prazo mais ágil, de valor a que já tem direito (a desistência se dá na fase de execução do título judicial). ORDEM DE INTIMAÇÃO Às Divisões de Tributação das SRRF/la a 10a e às Delegacias da Receita Federal de julgamento, para ciência. CARLOS ALBERTO DE NIZA E CASTRO Coordenador-Geral da COSIT Aprovo OTTO GLASNER Secretário-Adjunto da Receita Federal". No presente caso, a aplicação do entendimento do Parecer, a meu ver, é inquestionável. Isto porque a data do protocolo do pedido é 04.08.99. Ora, em tal data, o entendimento da administração tributária era o do Parecer COSIT 58/98 e que só foi modificado em 30.11.99 com a publicação do AD 96/99. Se debates podem ocorrer em relação à matéria quanto aos pedidos formulados após 30.11.99, parece-me indubitável que os pleitos formalizados até essa data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado parecer. Até porque os processos protocolados antes de 30.11 • • e julgados seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolizados mas que n7 e, arn 31 ssa 1.4 MINISTÉRIO DA FAZENDA :( r, .'4fr'74;-1(n,;. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002048/99-91 Acórdão : 201-74.280 julgados haverão de seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente igual. Isto posto, voto no sentido de aplicar ao presente caso o entendimento do Parecer COSIT n° 58/98, vigente a época do pedido, razão pela qual dou provimento ao recurso. É a minha declaração de voto. Sala c,las_Sessões,ezn 20 de se arço de 2001 4111. SERAFIM FERNANDES CORRÊ/ 32

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Numero do processo: 10882.002276/00-53
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Jun 13 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Fri Jun 13 00:00:00 UTC 2003
Ementa: RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO. ESPONTANEIDADE. Não comprovado erro de fato no preenchimento da declaração de rendimentos, inadmissível sua retificação, após o início do procedimento fiscal, destinada a alterar a forma de apuração das bases tributáveis por outra que lhe é mais vantajosa. COMPENSAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DA CSLL—LIMITAÇÃO - A limitação à compensação da base de cálculo negativa da CSLL está respaldada em lei legitimamente inserida no ordenamento jurídico nacional, não cabendo a órgão integrante do Poder Executivo negar-lhe aplicação. JUROS DE MORA – SELIC - A Lei 9.065/95, que estabelece a aplicação de juros moratórios com base na variação da taxa Selic para os débitos não pagos até o vencimento, está legitimamente inserida no ordenamento jurídico nacional, não cabendo discutir sua validade na esfera administrativa.
Numero da decisão: 101-94.253
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Sandra Maria Faroni
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Recorrida : DRJ em Campinas-SP Sessão de : 13 de junho de 2003 Acórdão n°. : 101-94.253 RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO. ESPONTANEIDADE. Não comprovado erro de fato no preenchimento da declaração de rendimentos, inadmissível sua retificação, após o início do procedimento fiscal, destinada a alterar a forma de apuração das bases tributáveis por outra que lhe é mais vantajosa. COMPENSAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DA CSLL- LIMITAÇÃO - A limitação à compensação da base de cálculo negativa da CSLL está respaldada em lei legitimamente inserida no ordenamento jurídico nacional, não cabendo a órgão integrante do Poder Executivo negar-lhe aplicação. JUROS DE MORA – SELIC - A Lei 9.065/95, que estabelece a aplicação de juros moratórios com base na variação da taxa Selic para os débitos não pagos até o vencimento, está legitimamente inserida no ordenamento jurídico nacional, não cabendo discutir sua validade na esfera administrativa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por HOERBIGER DO BRASIL – INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. pt4-2 PEREIRAEI - •DRIGUES PRESIDENTE , --- '\ 0- SANDRA MARIA FARONI RELATORA Processo n°. : 10882.002276/00-53 2 Acórdão n° : 101.94.253 FORMALIZADO EM: r' Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: VALMIR SANDRI, KAZUKI SHIOBARA, RAUL PIMENTEL, PAULO ROBERTO CORTEZ e SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL. Ausente, justificadamente o Conselheiro CELSO ALVES FEITOSA. Processo n°. : 10882.002276/00-53 3 Acórdão n° : 101.94.253 Recurso n°. : 131.635 Recorrente : HOERBIGER DO BRASIL — INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS LTDA. RELATÓRIO Hoerbiger do Brasil — Indústria de Equipamentos Ltda., já qualificada nestes autos, recorre a este Coiegiado, através da petição de fls. 117/140, da Decisão DRJ/CPS n° 000544, de 24/04/2001, prolatada pela autoridade, competente por delegação, da DRJ em Campinas, SP, que julgou procedente o lançamento consubstanciado no auto de infração referente à Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido do ano-calendário de 1995. O auto de infração originou-se da revisão de sua declaração de rendimentos do exercício de 1996, ano-calendário de 1995. De acordo com o que consta dos autos, a irregularidade constatada cn nc ioiti em violação (-In limite de 30% do lucro líquido ajustado admitido para compensação da base de cálculo negativa acumulada. Tempestivamente, a contribuinte insurgiu-se contra a exigência, nos termos da impugnação de fls. 82/85, alegando, em síntese, que: 1- Notificada por divergências na Malha Fazenda, constatou que, de fato, ocorrera erro de preenchimento do formulário da declaração, tendo imediatamente apresentado declaração retificadora, alterando a apuração do imposto de mensal para anual. 2- Todos os procedimentos contábeis e fiscais se pautaram no regime de apuração anual, tanto é que não houve pagamento mensal do tributo e o Livro de Apuração do lucro Real — LALUR foi escriturado adotando-se o regime anual, e não mensal. 3- Não houve qualquer recolhimento durante o ano que indicasse a opção pela apuração mensal 4- Ademais, se prevalecesse a tese do Auditor Fiscal, o pagamento da Contribuição ora exigida alteraria todos os resultados, até mesmo da DIRPJ original, certamente apontando para tributo pago a maior, uma vez que, de fato, não houve contribuição a pagar no ano de 1995, o que redundaria na repetição do indébito. \ \V Processo n°. : 10882.002276/00-53 4 Acórdão n° : 101.94.253 5- Improcede, igualmente, a aplicação da multa de ofício de 75%, ao invés da multa moratória, já que existe a opção, até o vigésimo dia subseqüente ao recebimento do termo de início da fiscalização, para pagamento, com acréscimos legais aplicáveis aos procedimentos espontâneos, dos tributos e contribuições já lançados ou declarados. A autoridade julgadora de primeira instância manteve integralmente o lançamento, em Acórdão assim ementado: "Assunto: Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário : 1995 Ementa:DECLARAÇÃO. RETIFICAÇÃO. CONDIÇÕES. Iniciado o procedimento fiscal, não pode o contribuinte obter a retificação da declaração visando a redução ou exclusão de tributo, salvo comprovação de existência de erro de fato no preenchimento do formulário. FORMA DE TRIBUTAÇÃO. OPÇÃO. A opção pelo lucro real anual no ano-calendário de 1995 tem como pré-requisito a realização de recolhimentos mensais por estimativa ou a demonstração, por balanços ou balancetes de suspensão ou redução, de que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro real anual do período em curso. A ausência destes procedimentos, por parte da contribuinte, remete, obrigatoriamente, ã apuração do resultado mensalmente de forma definitiva. MULTA DE OFÍCIO A multa a ser aplicada em procedimento ex-officio é aquela prevista nas normas válidas e vigentes à época da constituição do respectivo crédito tributário. Lançamento Procedente. À fl. 108, cópia de intimação dando ciência da decisão, emitida em 29/06/2001 . À fl. 110, documento da DRF OSASCO (Lista de Postagem- Registrados com AR) relacionando o presente processo, sem, contudo, indicar a data da postagem. No campo "RE<<PONSÁVEL>>SRF" consta carimbo da DRF Osasco datado de 04/07/2001. À fl. 111, outra cópia da intimação dando ciência da decisão, emitida em 21/05/2002. À fl. 113, termo de vista do processo datada de 03/07/2002. À fl. 114 novo documento da DRF OSASCO (Lista de Postagem Registrados com AR) relacionando o presente processo, constando carimbo da ECT datado de 27/05/2002 e carimbo da SRF aposto no campos "Responsável SRF" datado de 24/05/02. Processo n°. : 10882.002276/00-53 5 Acórdão n° : 101.94.253 Em 03/07/2003 a interessada protocolizou recurso a este Conselho, no qual alega, em síntese, que: a. De acordo com as disposições dos artigos 35 e 37, § 5°, "h" e § 6° da Lei n° 8.981/95 e artigos 10 e 11 da IN SRF 51/95, a contribuinte, tendo apurado prejuízos fiscais e bases negativas desde o mês de janeiro de 1995, é totalmente pertinente o regime de apuração anual por ela adotado, o que lhe permitia compensar integralmente os prejuízos apurados em determinado mês com o lucro de outro. b. Por equívoco, informou na DIRPJ ser optante do regime mensal, embora tenha procedido corretamente a escrituração do LALUR pelo regime anual. c. O Auditor deveria ter considerado a Declaração Retificadora, nos termos do art. 880 do RIR/94, d. Mesmo se admitida a impossibilidade de retificação da DIRPJ, somente lhe poderia ser imputado o descumprimento de obrigação formal, visto que, como optante do regime anual, tem direito à compensação integral dos prejuízos. e. O auto de infração ofende os princípios da legalidade e da moralidade administrativa f. O Conselho de Contribuintes já decidiu que a limitação imposta pela Lei n° 8.981/95, atualmente com a redação dada pela Lei n° 9.029/95. não pode ser aplicada para os resultados de 1995, mencionando os Acórdãos 103-20.539 e 103-20402. g. A limitação da compensação dos prejuízos e bases de cálculo negativas apurados até 31/12/95 fere os princípios da anterioridade, da irretroatividade, do direito adquirido, da vedação de tributação com efeito de confisco, reveste o caráter de empréstimo compulsório e ofende o conceito constitucional de renda. h. Finalmente, insurge-se contra a taxa SELIC para aplicação dos juros de mora, alegando ofender o princípio da legalidade, ser taxa remuneratória, violar o art. 192, § 3° da Constituição. Menciona julgados do TJ de Santa Catarina e do STJ ( Recurso Especial 215881-PR, julgado em sessão de 13/06/2000, Relator Ministro Franciulli Netto) É o relatório. Processo n°. : 10882.002276/00-53 6 Acórdão n° : 101.94.253 VOTO Conselheira SANDRA MARIA FARONI , Relatora Não há, no processo, Aviso de Recebimento referente à intimação da ciência da decisão de primeira instância, porém consta dos autos documento do órgão preparador indicando que em 27 de maio de 2002 a intimação teria sido recebida nos Correios. Portanto, considera-se feita a intimação 15 dias após essa data, ou seja, 11 de junho de 2002. Assim, o recurso protocolizado em 03 de julho de 2002 é tempestivo. Consta , também, informação do órgão preparador dando conta de que foi efetuado o depósito. Conheço do recurso. Três são as matérias levantadas no recurso, quais sejam, a possibilidade de retificar a declaração para alterar a opção quanto ao regime de apuração, a limitação da compensação das bases de cálculo negativas e a taxa de juros segundo a SELIC. Sobre a possibilidade de retificar a declaração, é de se considerar: a) O art. 147, § 1° do CTN estabelece que a retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissivel mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. Ocorre que a retificação solicitada (para alteração da opção) não decorre de erro contido na declaração original, mas alteração de opção por regime de tributação que lhe resulta mais favorável. b) A retificação de ofício prevista no § 2° do mesmo art. 147 do CTN diz respeito a erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame, o que não é o caso presente. c) Sobre a retificação de declaração após notificado o contribuinte do inicio do procedimento de fiscalização, o Decreto-lei n° 5.844/53, no seu artigo 63, § 5°, dispõe que o pedido de retificação da declaração depois de iniciada a ação fiscal não exime a pessoa jurídica das penalidades previstas em lei. Esse dispositivo encontra-se consolidado no artigo 833 do RIR/9. Processo n°. : 10882.002276/00-53 7 Acórdão n° : 101.94.253 d) De acordo com o § 40 da IN SRF 166/99, no caso de DIPJ ou DIRPJ, não será admitida retificação que tenha por objetivo mudança do regime de tributação, salvo, nos casos determinados pela legislação, para fins de adoção do lucro arbitrado. Alega a Recorrente que todos os procedimentos contábeis e fiscais se pautaram no regime de apuração anual, tendo ocorrido simples erro no preenchimento da declaração. Contudo, não trouxe aos autos qualquer prova nesse sentido. Ao contrário, as cópias do LALUR juntadas às fls. 34 a 69 indicam claramente a apuração do lucro real mensal. Por outro lado, caso houvesse optado pelo lucro real anual, deveria efetuar, naquele ano, pagamentos mensais do tributo, calculados por estimativa, com base na receita bruta, nos termos do artigo 37, § 5 0. E, no caso, não houve qualquer recolhimento durante o ano de 1995. É verdade que, por disposição expressa de lei, o contribuinte poderia reduzir ou até suspender o pagamento mensal por estimativa, adotando a faculdade do ali. 35 da L ei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei n°9.065, de 20 de junho de 1995, assim redigido: "Art. 35. A pessoa jurídica poderá suspender ou reduzir o pagamento do imposto devido em cada mês, desde que demonstre, através de balanços ou balancetes mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro real do período em curso. § 1° Os balanços ou balancetes de que trata este artigo: a) deverão ser levantados com observância das leis comerciais e fiscais e transcritos no livro Diário; (grifamos) b) somente produzirão efeitos para determinação da parcela do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro devidos no decorrer do ano-calendário. § 2° Estão dispensadas do pagamento de que tratam os arts. 28 e 29 as pessoas jurídicas que, através de balanço ou balancetes mensais, demonstrem a existência de prejuízos fiscais apurados a partir do mês de janeiro do ano-calendário. § 3° O pagamento mensal, relativo ao mês de janeiro do ano- calendário, poderá ser efetuado com base em balanço ou balancete mensal, desde que neste fique demonstrado que o imposto devido no período é inferior ao calculado com base no disposto nos arts. 28 e 29. (.-r Processo n°. : 10882.002276/00-53 8 Acórdão n° : 101.94.253 Entretanto, não trouxe a Recorrente aos autos um só balancete de suspensão para corroborar sua alegação de efetiva opção pelo lucro real anual e erro de fato no preenchimento da declaração, ao indicar apuração mensal. Poder-se-ia dizer que, no caso, não estava a empresa obrigada a levantar balancetes de suspensão ou redução (do pagamento), uma vez que só se suspende ou reduz alguma coisa que previamente exista, e que, tendo apurado prejuízo a partir de janeiro, estava desobrigada de qualquer pagamento por estimativa, nos termos do § 2° do art. 25 da Lei 8.981/95, não havendo que se falar em redução ou suspensão. Ocorre que o § 2° do art. 25 só foi introduzido com a Lei 9.065/95, que é de junho de 1995. Portanto, em fevereiro de 1995, se a Recorrente efetivamente tivesse optado pela apuração anual, deveria tê-lo demonstrado mediante recolhimento da estimativa referente a janeiro, o que não ocorreu. Esses fatos demonstram que o contribuinte realmente optou pela apuração do lucro real mensal, e que a opção mensal assinalada em sua declaração não decorreu de erro material. Assim, após o início da ação fiscal, quando manifestou seu interesse em mudar a forma de apuração escolhida, mediante retificação de sua declaração, já estava o contribuinte com sua espontaneidade excluída, e sua opção pela apuração mensal não mais poderia ser alterada, sendo regular a presente exigência, formalizada com base nas informações constantes da declaração originalmente apresentada. Note-se que a Lei 8.981/91 institui a trava "a partir de 01/01/95". Portanto se a pessoa jurídica apurou lucro real mensal, o lucro líquido mensal apurado a partir de 01/01/95 ajustado pelas adições e exclusões só poderia ser reduzido em até 30%. Além disso, a IN 51/95, trata da trava no seu art. 27, cujo § 2° diz que "o disposto neste artigo aplica-se, também, às pessoas jurídicas submetidas à apuração mensal do imposto a que se refere o § 6° do art. 37 da Lei 8.981/95". Sobre a limitação da compensação das bases de cálculo negativas, está ela prevista em lei legitimamente inserida no ordenamento jurídico nacional, não cabendo a este órgão integrante do Poder Executivo negar-lhe aplicação. Aliás, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça decidiu que os dispositivos legais que tratam da matéria não ferem os princípios constitucionais. Processo n°. : 10882.002276/00-53 9 Acórdão n° : 101.94.253 Ao apreciar o Recurso Especial n° 188.855 — GO, entendeu aquela Corte ser aplicável a limitação da compensação, conforme verifica-se da ementa abaixo transcrita: "Recurso Especial n° 188.855 — GO (98/0068783-1) EMENTA Tributário — Compensação — Prejuízos Fiscais — Possibilidade. A parcela dos prejuízos fiscais apurados até 31.12.94 não compensados, poderá ser utilizada nos anos subseqüentes. Com isso, a compensação passa a ser integral. Recurso improvido. Assim, tratando-se de disposições legais em vigor (art. 58 da Lei n° 8.981/95 e art. 16 da Lei n° 9.065/95), inclusive que já tiveram sua legitimidade apreciada e confirmada pelo STJ, não há como negar que a compensação da base de cálculo negativa da CSLL, a partir de 01/01/95, deve obedecer ao limite de 30% do lucro líquido ajustado. A multa de ofício e os juros de mora aplicados estão rigorosamente de acordo com a lei. O fato ocorrido enquadra-se na hipótese prevista no art. 40 , inciso I, da Lei n°8.218/91, sujeitando-se à multa de 75% prevista no art. 44, inc. 1 da Lei n° 9.430/96, Quanto aos juros de mora, sua cobrança decorre do art. 161 do Código Tributário Nacional, que prescreve que o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, excepcionando apenas as situações em que haja pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito. O parágrafo 10 do mesmo dispositivo estabelece que, se a lei não dispuser de modo diverso, serão os juros de 1% ao mês (destaquei). O art. 13 da Lei 9.065/95 determina que, a partir de 1° de abril de 1995, serão calculados segundo a SELIC os juros de que trata o art. 84, I, da Lei 8.981/05, cuja dicção é a seguinte: " Art. 84- Os tributos e contribuições sociais arrecadados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores vierem a ocorrer a partir de 1° de janeiro de 1995, não pagos nos prazos previstos na legislação tributária, serão acrescidos de: \'L<- Processo n°. : 10882.002276/00-53 10 Acórdão n° : 101.94.253 I- juros de mora, equivalentes à taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional relativa à Dívida Mobiliária Federal Interna;" A aplicação da taxa SELIC na determinação dos juros de mora está prevista em disposição legal em vigor, cuja inconstitucionalidade/ilegitimidade não foi reconhecida pelos Tribunais Superiores. Quanto à argüição de limite constitucional para os juros, a previsão consta do art. 192, § 3 0 , mas refere-se aos juros reais a serem cobrados pelo sistema financeiro, não se aplicando aos juros pela mora no pagamento de tributos. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. _ de h j unho ric3 9003Sala das vcoovco , c" iq C7— '— SANDRA MARIA FARONI Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10930.002719/99-13
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jul 09 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Jul 09 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PIS - DECADÊNCIA - SEMESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO - 1 - A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição tem como prazo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado Federal, que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional (Resolução do Senado Federal nº 49, de 09/10/95, publicada em 10/10/95). Assim, a partir de tal data, conta-se 05 (cinco) anos até a data do protocolo do pedido (termo final). In casu, não ocorreu a decadência do direito postulado. 2 - A base de cálculo do PIS, até a edição da MP nº 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador (Primeira Seção STJ - REsp nº 144.708 - RS - e CSRF). Aplica-se este entendimento, com base na LC nº 7/70, aos fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, consoante o que dispõe o parágrafo único do art. 1º da IN SRF nº 06, de 19/01/2000. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-76.215
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira, que apresentou declaração de voto quanto à semestralidade.
Nome do relator: Jorge Freire
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Processo n2 : 10930.002719/99-13 Recurso n2 : 116.371 Acórdão n2 : 201-76.215 Recorrente : G. DARIO & CIA. LTDA. Recorrida : DRJ em Curitiba - PR MINISTÉRIO DA FAZENDA PIS — DECADÊNCIA - SEMESTRA.LIDADE - BASE DE Segundo Conselho de Contribuintes CÁLCULO — 1 — A decadência do direito de pleitear a Centro de Documentação compensação/restituição tem como prazo inicial, na hipótese dos RECURSO ESPECIAL autos, a data da publicação da Resolução do Senado Federal, que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional (Resolução N° - 1J6 3 R- _t do Senado Federal n2 49, de 09/10/95, publicada em 10/10/95). Assim, a partir de tal data, conta-se 05 (cinco) anos até a data do protocolo do pedido (termo final). In casu, não ocorreu a decadência do direito postulado. 2 — A base de cálculo do PIS, até a edição da MT' ri2 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador (Primeira Seção STJ - REsp n° 144.708 - RS - e CSRF). Aplica-se este entendimento, com base na LC n"-2 7/70, aos fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, consoante o que dispõe o parágrafo único do art. 1 2 da IN SRF n° 06, de 19/01/2000. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: G. DARIO & CIA. LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira, que apresentou declaração de voto quanto à semestralidade. Sala das Sessões, em 09 de junho de 2002. lbox. v..c., • Josefa Maria Coelho Marques Presid nte - Jorge reire Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Mário de Abreu Pinto, Gilberto Cassuli, Valmar Fonseca de Menezes (Suplente), Roberto Velloso (Suplente) e Rogério Gustavo Dreyer. Eaal/ovrs 1 • te:Á, 22 CC-MF • •-• r.r.' Ministério da Fazenda • ==r-À" Segundo Conselho de Contribuintes Fl. ";;:f-fo'..4‘r Processo n2 : 10930.002719/99-13 Recurso n2 : 116.371 Acórdão n2 : 201-76.215 Recorrente : G. DARIO & CIA. LTDA. RELATÓRIO Trata o presente processo de pedido de restituição/compensação (fls. 01 e 02) da Contribuição ao Programa de Integração Social — PIS, que a interessada alega ter recolhido a maior que o devido, referente ao período de apuração de novembro/89 a outubro/91 e abril/95 a outubro/95. O Delegado da Receita Federal em Ponta Grossa/PR, através da Decisão de fls. 109/110, indeferiu o referido pleito por entender errônea a interpretação sustentada pela interessada de que a LC n° 7/70 tendo fixado a base de cálculo da Contribuição ao PIS defasada de seis meses, tal prazo teria voltado a vigorar com a suspensão dos já citados decretos-leis. Tempestivamente, a empresa apresentou sua manifestação de inconformidade contra a referida decisão, às fls. 112/123, discorrendo, em síntese, que na vigência da LC n° 7/70, o PIS a cargo das empresas mercantis era devido à razão de 0,75% sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária dessa base de cálculo. Quanto ao prazo prescricional das ações de repetição de indébito ou compensação, afirma ser de 10 anos, de acordo com o art. 10 do Decreto-Lei n° 2.052/83. A autoridade julgadora de primeira instância administrativa, através da Decisão de fls. 125/139, confirmou o indeferimento do pedido de compensação do PIS, resumindo seu entendimento nos termos da Ementa de fl. 125, que se transcreve: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/1 1 /1989 a 3 1/10/1991 e 01/04/1995 a 31/10/1995 Ementa: PIS. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. FATO GERADOR. O fato gerador da contribuição para o PIS é o faturar-mino do próprio período de apuração e não o do sexto mês a ele anterior. PRAZO DE RECOLHIMENTO. ALTERAÇÕES. 40; 2 • 22 CC-MF • Ministério da Fazenda Fl. • .1"),:nOr, Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10930.002719/99-13 Recurso n2 : 116.371 Acórdão n2 : 201-76.215 Normas legais supervenientes alteraram o prazo de recolhimento da contribuição para o PIS, previsto originariamente em seis meses. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". Cientificada em 18.10.00, a recorrente apresentou, em 16.11.00 (fls. 145/174), recurso voluntário a este Conselho de Contribuintes, reafirmando e confirmando os pontos expendidos na peça impugnatória e contestando a decisão de primeira instância e discorrendo o seu entendimento no sentido da aplicação do artigo 6 2, parágrafo único, da LC n° 7/70. Finaliza, requerendo que seja considerado o prazo de 10 anos para compensar o PIS. É o relatório. -)Y <4%L 3 2' CC-MF • •-• Nlinistério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n2 : 10930.002719/99-13 Recurso n2 : 116.371 Acórdão n2 : 201-76.215 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JORGE FREIRE No que pertine à questão preliminar quanto ao prazo decadencial para pleitear repetição/compensação de indébito, o termo a quo irá variar conforme a circunstância. No caso concreto, uma vez tratar-se de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis ri2' 2.445 e 2.449, ambos de 1988, foi editada a Resolução do Senado Federal n2 49, de 09/09/1995, retirando a eficácia das aludidas normas legais, que foram acoimadas de inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Assim, havendo manifestação senatorial, nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal, é a partir da publicação da aludida Resolução que o entendimento da Egrégia Corte espraia-se erga omites. Portanto, tenho para mim que o direito subjetivo de o contribuinte postular a repetição de indébito, pago com arrimo em norma declarada inconstitucional, nasceu a partir da publicação da Resolução Federal n2 49 1 , o se que operou em 10/10/95. Não discrepa tal entendimento do disposto no item 27 do Parecer COSIT n 2 58, de 27 de outubro de 1998. E, conforme, já é do conhecimento desta Câmara, o prazo para tal flui ao longo de cinco anos. Dessarte, tendo a contribuinte ingressado com seu pedido em 26/10/99 (fls. 01 e 02), não identifico óbice a que seu pedido de compensação/restituição seja apreciado, como a seguir analisado. O que resta analisar é qual a base de cálculo que deve ser usada para o cálculo do PIS: se aquela correspondente ao sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, entendimento esposado pela recorrente, ou se ela é o faturamento do próprio mês do fato gerador, sendo, de seis meses o prazo de recolhimento do tributo, raciocínio aplicado e defendido na motivação do lançamento objurgado. Em variadas oportunidades manifestei-me no sentido da forma do cálculo que sustenta a decisão recorrida2, entendendo, em ultima ratio, ser impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador Entretanto, sempre averbei a precária redação dada à norma legal, ora sob discussão. E, em verdade, sopesava duas situações: uma de técnica impositiva, e outra no sentido da estrita legalidade que deve nortear a interpretação da lei impositiva. E, neste Ultimo sentido, veio tornar-se consentânea a jurisprudência da CSRF3 e também do STJ. Assim, calcado nas decisões destas Cortes, dobrei-me à argumentação de que ' No mesmo sentido Acórdão 19 202-11.846, de 23 de fevereiro de 2000. 2 Acórdãos n" 210-72.229, votado por maioria em 11/11/1998, e 201-72.362, votado à unanimidade em 10/12/98. 3 O Acórdão n2 CSRF/02-0.87 13 também adotou o mesmo entendimento firmado pelo STJ. Também nos RD/203-0.293 e 203-0.334, j. em 09102/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não 4 22 CC-MF • f4rsta'li,-. 1, Ministério da Fazenda'SS. 4 Fl. ,',1-r4t4 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10930.002719/99-13 Recurso n2 : 116.371 Acórdão n2 : 201-76.215 deve prevalecer a estrita legalidade, no sentido de resguardar a segurança jurídica do contribuinte, mesmo que para isso tenha-se como afrontada a melhor técnica tributária, a qual entende despropositada a disjunção de fato gerador e base de cálculo. É a aplicação do princípio da proporcionalidade, prevalecendo o direito que mais resguarde o ordenamento jurídico como um todo. E agora o Superior Tribunal de Justiça, através de sua Primeira Seção: * veio tornar pacífico o entendimento postulado pela recorrente, consoante depreende-se da ementa a seguir transcrita: "TRIBUTÁRIO - PIS - SEMESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO - CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. O PIS semestral, estabelecido na LC 07/70, diferentemente do PIS REPIQUE - art. 32, letra "a" da mesma lei - tem como fato gerador o faturamento MCIISC71. 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo, entendendo-se como tal a base numérica sobre a qual incide a ai/quota do tributo, o faturai-nano, de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador - art. 62, parágrafo único da LC 07/70. 3. A incidência da correção monetária, segundo posição jurisprudencial, só pode ser calculada a partir do fato gerador. 4. Corrigir-se a base de cálculo do PIS é prática que não se alinha à previsão da lei e à posição da jurisprudência. Recurso Especial improvido." Portanto, até a edição da MIP n2 1.212/95, é de ser dado provimento ao recurso para que os cálculos sejam feitos, considerando como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, tendo como prazo de recolhimento aquele da lei (Leis n" 7.691/88, 8.019/90, 8.218191, 8.383/91. 8.850/94, 9.069/95 e a lvfP n 2 812/94) do momento da ocorrência do fato gerador. E a IN SRF n2 006, de 19 de janeiro de 2000, no parágrafo único do art. 12, com base no decidido julgamento do Recurso Extraordinário n° 232.896-3-PA„ aduz que "aos fatos geradores ocorridos no período compreendido entre 1 2 de outubro de 1995 e 29 de fevereiro de 1996 aplica-se o disposto na Lei Complementar n2 7, de 7 de setembro de 1970, e n2 8, de 3 de dezembro de 1970". Forte em todo o exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO PARA QUE OS CÁLCULOS SEJAM FEITOS CONSIDERANDO COMO BASE DE CÁLCULO DO PIS, PARA OS PERÍODOS OCORRIDOS ATÉ, INCLUSIVE, FEVEREIRO DE 1996, O FATURAMENTO DO SEXTO MÊS ANTERIOR À OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, SEM CORREÇÃO MONETÁRIA. FICA RESGUARDADA À SRF A AVERIGUAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DOS CRÉDITOS E DÉBITOS COMPENSÁVEIS POSTULADOS formalizados). E o RD n° 203-0.3000 (Processo n° 11080.001223/96-38), votado em Sessões de junho do corrente ano, teve votação unânime nesse sentido. 4 Resp n° 144.708, rel. Ministra Eliane Cahnon, em 29/05/2001. 5 • sitkk 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl Segundo Conselho de Contribuintes '-•*442,:t. Processo ng : 10930.002719/99-13 Recurso n2 : 116.371 Acórdão ng : 201-76.215 PELA CONTRIBUINTE, DEVENDO FISCALIZAR O ENCONTRO DE CONTAS, E PROVIDENCIANDO, SE NECESSÁRIO, A COBRANÇA DE EVENTUAL SALDO DEVEDOR Sala das Sessões, em 09 de julho de 2002. JORGE FREIRE 6 2 2 CC-MF Ministério da Fazenda r Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ,.;2XCIV.^ Processo n2 : 10930.002719/99-13 Recurso n2 : 116.371 Acórdão n2 : 201-76.215 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO JOSÉ ROBERTO VIEIRA SEMESTRALIDADE DO PIS Muito embora já. tenhamos aceito a tese, em decisões anteriores desta Câmara, no ano de 2001, de que a questão da semestralidade do PIS se resolve pela inteligência de "base de cálculo", não é mais esse o nosso entendimento, pois nos inclinamos hoje pela inteligência de "prazo de recolhimento", pelas razões que passamos abaixo a explicitar. 1. A Questão Toda a discussão parte do texto do parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 7, de 07.09.70, que, tratando da parcela calculada com base no faturamento da empresa (artigo 3°, b), determina: "A contribuição de julho será calculada com base no 'aturamento de janeiro; a de agosto, com base no /aturamento de fevereiro; e assim sucessivamente". Estaria aqui o legislador a eleger, claramente, o faturamento de seis meses atrás como base de cálculo da contribuição? Ou estaria, de forma um tanto velada, a fixar um prazo de recolhimento de seis meses? Eis a questão, que a doutrina, justificadamente, tem adjetivado de "procelosa 5. 2. A Tese Majoritária da Base de Cálculo É nessa direção que caminha o nosso Judiciário. Veja-se, à guisa de ilustração, decisão do Tribunal Regional Federal da 4' Região, publicada em 1998, e fazendo menção a entendimento firmado em 1997: "A base de cálculo deve corresponder ao 'aturamento de seis meses antes do vencimento da contribuição para o PIS ...". Extraindo-se o seguinte do voto do Relator: "A discussão, portanto, diz respeito à definição da base de cálculo da contribuição ... o fato gerador da contribuição é o 'aturamento, e a base de cálculo, °fatia-cemento do sexto mês anterior ... Neste sentido, aliás, é o entendimento desta Turma (AI n° 96.04 .62109-3/RS, Rel. Juiz Gilson nipp, julg. 25-02-97) " 6. 5 Confira-se, por exemplo, AROLDO GOMES DE MATTOS, Um Novo Enfoque sobre a Questão da Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°67, abr. 2001, p. 07. 6 Agravo de Instrumento n° 97.04.30592-3/R5, P Turma. Rel. Juiz VLADIIvIIR FREITAS. unânime, DJ, seção 2, de 18.03.98 -Apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°34, jul. 1998, p. 16. 7 22 CC-MF ,.), Ministério da Fazenda Fl. -t;si* Segundo Conselho de Contribuintes 4:-;'.15:T2kt Processo n2 : 10930.002719/99-13 Recurso n2 : 116.371 Acórdão n2 : 201-76.215 Tal visão parece hoje consolidar-se no Superior Tribunal de Justiça. Da lavra do Ministro JOSÉ DELGADO, como relator, a decisão de 13.04.2000: "... PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE ... 3. A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC 7/70, art. 6°, parágrafo único ... permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95 ...; de cujo voto se extrai: "Constata-se, portanto, que, sob o regime da LC 07/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 7 . Do mesmo Relator, a decisão de 05.06.2001: "TRIBUTÁRIO. PIS BASE DE CÁLCULO. SE1VIESTRALID14 IDE ... 3. A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do frit:trame nto ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção politica que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" g _ Confluente é a decisão que teve por Relatora a Ministra ELIANE CALMON, de 29.05.2001: "TRIBUTÁRIO - PIS - SEMESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO ... 2. Em benefício do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo ... o !aturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador ... Também é nesse sentido que se orienta a jurisprudência administrativa. Registre-se a decisão de 1995, do Primeiro Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara: "Na forma do disposto na Lei Complementar n° 07, de 07.09.70, e Lei Complementar n° 17, de 12-12-73, a Contribuição para o PIS/Fat tiramento tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o fatu ramela° de seis meses atrás ...fl lo Registre-se, ainda, que essa mesma posição foi recentemente firmada na Câmara Superior de Recursos Fiscais, segundo depõe JORGE FREIRE: "O Acórdão CSRF/02-0.871 ... também adotou o mesmo entendimento firmado pelo STI. Também nos RE)/2 03-0.293 e 203-0.334,1 em 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RD 203-0.3000 (processo 11080.001223/96-38), votado em Sessão de junho do corrente ano, teve votação unânime nesse sentido" . E registre-se, por fim, a tendência estabelecida nesta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "PIS ... SEMESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO - ... 2- A base de cálculo do PIS, até a edição da 7 Recurso Especial n° 240.938/RS, 1° Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 15.05.2000 - Disponível em: http://www.stigov.bri, acesso em: 02 dez. 2001, p. 14 e 07. 8 Recurso Especial n° 306.965-SC, l' Turma, Rel. Mia JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 27.08.2001 - Disponível em: http://www.stj.zov.bri. acesso em: 02 dez. 2001, p. 01. 9 Recurso Especial n° 144.708, Rel. Min. ELIANA CALMON -Apud JORGE FREIRE, Voto do Conselheiro- Relator, Recurso Voluntário n° 115.788, Processo n° 10480.010177/98-54, Segundo Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara, julgamento em set. 2001, p. 05. I ° Acórdão n° 101 -88.442, Rel. FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, unànime, DO, Seção I, de 19.10.95, p. 16.532 - Apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 15 - 16; e apudEDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, Contribuição ao Programa de Integração Social - Efeitos da Declaração de Inconstitucionaliclade dos Decretos-Leis es. 2.445/88 e 2.449/88, Resista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°04, jan. 1996, p. 19-20. Voto..., op. cit, p. 04-05, nota n°03. 8 • r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. "ej:13-1n01' Segundo Conselho de Contribuintes a;Pftez:;, Processo n2 : 10930.002719/99-13 Recurso n2 : 116.371 Acórdão n2 : 201-76.215 MP n° 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador .. . 12 Confluente é a doutrina predominante, da qual destacamos algumas manifestações, a titulo exemplificativo. É de 1995 o posicionamento de ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, que se refere à "...falsa noção de que a contribuição ao PIS tinha 'prazo de vencimento' de seis meses ...", para logo afirmar que "... no regime da Lei Complementar n° 7/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 13 ; posicionamento esse confirmado em outra publicação, pouco posterior, ainda do mesmo ano 14 . De 1996 é a visão de EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, que, igualmente, principia sua análise esclarecendo: "Não se trata, como pode parecer à primeira vista, que o prazo de recolhimento da contribuição seja de 180 dias"; para terminar asseverando: "Assim, em conclusão, o recolhimento da contribuição ao PIS deve ser feito com base no faturamento do sexto mês anterior ..." 13 . E de 1998, para encerrar a amostragem doutrinária, a palavra enfática de AROLDO GOMES DE MATTOS: "A LC 7/70 estabeleceu, com clareza solar e até ofuscante, que a base de cálculo da contribuição para o PIS é o valor do 'aturamento do sexto mês anterior, ao assim dispor no seu art. 6°, parágrafo único ..." 16 ; palavra reafirmada anos depois, em 2001, também com ênfase: "... é inconcusso que a LC n° 7/70, art. 6°, parágrafo único, elegeu como base de cálculo do PIS o faturamento de seis meses atrás, sem sequer cogitar de correção monetária .. . 17 Todos os autores citados buscaram apoio na opinião do Ministro CARLOS MÁRIO VELLOSO, do Supremo Tribunal Federal, revelada por ocasião do VIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, em setembro de 1994: "... parece-me que o correto é considerar o faturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o faturamento ocorrido seis meses anteriores a esta data" (sie) ! S. Conquanto majoritária, essa tese não assume ares de unanimidade, como demonstraremos abaixo. 411;(k 12 Decisão no Recurso Voluntário n° 115.788, op. cit., p. 01. 13 A Base de Cálculo da Contribuição ao PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° I. out. 1995, p. 12. 14 PIS: os Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n°s. 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 03, dez. 1995, p. 10: "...aliquota de 0,75%... sobre o faturamento do sexto mès anterior... A sistemática de cálculo com base no faturamento do sexto mês anterior..." IS Contribuição..., op. cit., p. 19-20. 16 A Semes-tralidade..., op. cit., p. II e 16. 17 Um Novo Enfoque..., op. cit., p. 15. Interessante que, ao confirmar sua palavra sobre o assunto, o jurista recapitula os pontos mais relevantes do trabalho anterior, acrescentando que o tema foi "...objeto de um acurado estudo de nossa autoria intitulado A Semestralidade do PIS'..." (sic)(p. 07). "CARLOS MÁRIO VELLOSO, Mesa de Debates: Inovações no Sistema Tributário, Resista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n°64, 119951, p. 149; ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, PIS..., op. cit, p. 10; EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, op. cit., p. 19; AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 15. 9 22 CC-MF st, Ministério da Fazenda . Fl. »,-- t Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10930.002719/99-13 Recurso n2 : 116.371 Acórdão n2 : 201-76.215 3. A Tese Minoritária do Prazo de Recolhimento Principie-se por sublinhar a redação deficiente do dispositivo legal que constitui o pomo da discórdia das interpretações. E a idéia que vem sendo defendida, por exemplo, por JORGE FREIRE, desta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "... sempre averbei a precária redação dada a norma legal ora sob discussão" (sic) I9; na esteira, aliás, do reconhecimento expresso da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional: "Não há dúvida de que a norma sob exame está pessimamente redigida" 20. É essa deficiência redacional que nos conduz, cautelosamente, no sentido de uma interpretação não só isenta de precipitações, mas também ampla, disposta a tomar em consideração os argumentos da tese oposta, de modo a sopesá-los ponderadamente; e sobretudo sistemática, de sorte a ter olhos não apenas para o dispositivo sob exame, mas para o todo do ordenamento em que ele se insere, especialmente para os diplomas que lhe ficam hierarquicamente sobrepostos. Dai a tese defendida pelo Ministério da Fazenda, no Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC n° 56, de 07.05.96, da lavra de JOSEFA MARIA COELHO MARQUES e de ALZINDO SARDINHA BRAZ: "... Pela Lei Complementar 7/70 o vencimento do PIS ocorria 6 meses após ocorrido o fato gerador" Tal entendimento se nos afigura revestido de lógica e consistência. Não "... por razões de ordem contábil ..., como débil e simplificadoramente tenta explicar ANDRE MARTINS DE ANDRADE22, mas por motivos "... de técnica impositiva ...", uma vez "... impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador", como alega com acerto JORGE FREIRE, o que fatalmente ocorreria se se admitisse localizar a ocorrência do fato que corresponde à hipótese de incidência num mês, buscando a base de cálculo no sexto mês anterior23 . Mais adequado ainda invocar motivos de ordem constitucional para justificar essa tese, pois são constitucionais, no Brasil, as razões da aproximação desses fatores — hipótese de incidência tributária e base de cálculo — como trataremos de fazer devidamente explicito no item seguinte. É dessa mesma perspectiva sistemático-constitucional que se coloca OCTAVIO CAMPOS FISCHER, aqui citado como digno representante da melhor doutrina, em obra especifica acerca desse tributo, abraçando essa tese e assim deixando lavrada sua conclusão: "Deste modo, também propugnando uma leitura harmonizante do texto da LC n° 07/70 com a Constituição de 1988, a única interpretação viável para aquela é a de que a semestralidade se refere à data do recolhimentaprazo de pagamento e não à base de cálculo" 24. 01—19 Voto..., op. cit., p. 04 2° Parecer PGFN/CAT n° 437/98, apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cif., p. I 1. 21 PIS — Questões Objetivas (Coordenação-Geral do Sistema de Tributação), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 12, set. 1996, p. 137 e 141. z" A Base de Cálculo..., op. cit, p. 12. 23 V010..., op. cit, p. 04 24 Item 5.3.7 — Semestralidade: base de cálculo x prazo de pagamento, in A Contribuição ao PIS, São Paulo, Dialética, 1999, p. 173. 10 ts, 2' CC-MF • 3A Ministério da Fazenda Fl. '-'5,-t4t Segundo Conselho de Contribuintes gc.; Processo n2 : 10930.002719/9943 Recurso n2 : 116.371 Acórdão n2 : 201-76.215 Também os tribunais administrativos já encamparam esse entendimento, inclusive esta mesma Câmara deste mesmo Segundo Conselho de Contribuintes, como se vê, a título exemplificativo, do Acórdão n° 201-72.229, votado, por maioria, em 11.11.98, e do Acórdão n°201-72.362, votado, por unanimidade, em 10.12.9825. 4. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência do PIS Há muito já foi ultrapassada, pela Ciência do Direito Tributário, a afirmativa do nosso Direito Tributário Positivo de que a natureza jurídica de um tributo é revelada pela sua hipótese de incidéncia 26; assertiva que, embora correta, é insuficiente, se não aliada a hipótese de incidência à base de cálculo, constituindo um binômio identificador do tributo. Já tivemos, aliás, no passado, a oportunidade de registrar que "A tese desse binômio para determinar a tipologia tributária já houvera sido esboçada laconicamente em AMILCAR DE ARAÚJO FALCAO e em ALIOMAR BALEEIRO ...", mas "... sem a mesma convicção encontrada em PAULO DE BARROS ..." 27. Com efeito, é com PAULO DE BARROS CARVALHO que tivemos a construção acabada desse binômio como apto a "... revelar a natureza própria do tributo ...", individualizando-o em face dos demais, e como apto a permitir-nos "... ingressar na intimidade estrutural da figura tributária ..." 28 . E isso, basicamente, por superiores razões constitucionais, como também já sublinhamos alhures: "... atribuindo ao binômio hipótese de incidência e base de cálculo a virtude de identificar o tributo, com supedcineo constitucional no artigo 145, parágrafo 2°, que elege a base de cálculo como um critério diferençador entre impostos e taxas, e no artigo 154. I, que, ao atribuir à União a competência tributária residual, exige que os novos impostos satisfaçam a esse binômio, quanto à novidade, além de atender a outros requisitos (lei complementar e não cumulatividade)" 29. Por essa razão, ao considerar esses fatores, MATÍAS CORTÊS DOMÍNGUEZ, o catedrático da Universidade Autónoma de Madri, fala de "... una precisa relación lógica ..." 30, , por isso PAULO DE BARROS cogita de uma "... associação lógica e harmônica da hipótese de incidência e da base de cálculo" il . A relação ideal entre esses componentes do binômio identificador do tributo é descrita pela doutrina como uma "perfeita sintonia", uma "perfeita conexão", um "perfeito ajuste" (PAULO DE BARROS CARVALH0 32); uma relação 417n11- 25 JORGE FREIRE, Voto..., op. cit, p. 04, nota no 2. 26 Código Tributário Nacional — Lei n°5.172, de 25.10.66. artigo 4°: "A natureza jurídica especifica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação..." 27 JOSÉ ROBERTO VIBRA, A Regra-Matriz de Incidência do LPI: Texto e Contexto, Curitiba, Juruá, 1993. p. 67. 26 Curso de Direito Tributário, 13'. ed., São Paulo. Saraiva, 2000. p. 27-29. 29 A Regra-Matriz..., p. 67. " Ordenamiento Tributaria &parlo!, P. ed., Madrid, Civitas, 1985, p. 449. 31 Curso..., op. cit., p. 29. 32 Curso..., op. cit, p. 328; Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência, 2'. ed., São Paulo, Saraiva. 1999,p. 178. 11 CC-MF -È Ministério da Fazenda te • : Fl•• w.• -,):7 •11 4• Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10930.002719/99-13 Recurso n2 : 116.371 Acórdão n2 : 201-76.215 "vinculada directamente" (ERNEST BLUMENSTEIN e DINO JARACH 33); uma relação "estrechamente entroncado" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA34); uma relação "estrechamente identificada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA e JOSÉ JUAN FERREIRO LAPATZA35); uma relação de "congruencia" (JUAN RAMALLO MASSANET 36); "... urna relação de pertinência ou inerência ..." (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO"). Não se duvida, hoje, de que a base de cálculo, na sua função comparativa, deve confirmar o comportamento descrito no núcleo da hipótese de incidência do tributo, ou mesmo infirmá-lo, estabelecendo, então, o comportamento adequado à hipótese. Dai a força da observação de GERALDO ATALIBA . "Onde estiver a base imponivel, ai estará a materialidade da hipótese de incidência ..." 38 . E não se duvida de que, sendo uma a hipótese, uma será a melhor alternativa de base de cálculo: exatamente aquela que se mostrar plenamente de acordo com a hipótese. Daí o vigor da observação de ALFREDO AUGUSTO BECKER, para quem o tributo "... só poderá ter uma única base de cálculo" 39. Conquanto mereça algum desconto a radicalidade da visão de BECICER, se é verdade que existe alguma chance de manobra para o legislador tributário, no que diz respeito à determinação da base de cálculo, é certo que, como leciona PAULO DE BARROS, "O espaço de liberdade do legislador ..." esbarra no "... obstáculo lógico de não extrapassar as fronteiras do fato, indo à caça de propriedades estranhas à sua contextura" (grifamos)40 . Exemplo clássico de legislador que desrespeitou os contornos do fato descrito na hipótese, ao fixar a base de cálculo, é o trazido à colação pelo mesmo BEC10ER, quanto ao antigo IPTU do Município de Porto Alegre-RS, imposto cuja hipótese de incidência — ser proprietário de imóvel urbano — rima perfeitamente com a sua base de cálculo tradicional — valor venal do imóvel urbano, deixando de fazê-lo, contudo, no caso concreto, quando, tendo sido alugado o imóvel, elegeu-se como base de cálculo o valor do aluguel percebido, situação em que a base de cálculo passou a corresponder a outra hipótese diversa da do IPTU: "auferir rendimento de aluguel do imóvel urbano" 41 . Ora, um exemplo mais atual desse descompasso seria exatamente o PIS, se tomada a semestralidade como base de cálculo: admitindo-se que a sua hipótese de incidência correspondesse ao "obter !aturamento no mês de julho" 42 , por exemplo, sua base de cálculo, aceita essa tese, seria, surpreendentemente: "o faturamento obtido no mês de janeiro" ! Ou, ifirM 33 Apud JUAN RAMALLO MASSANET, Hecho lmponible y Cuantificación de Ia Prestación Tributaria, Revista de Direito Tributário, São Paulo, RT, n° 11/12, jan./jun. 1980, p. 31. Apud idem, ibidem, loc cit. 33 Apud idem, ibidem, loc cit. 36 Hecho Imponible..., op. cit, p. 31. 37 Fat o Gerador da Obrigação Tributária, 6. ed., atualiz. FLÁVIO BAUER NOVELLI, Rio de Janeiro. Forense, 1999, p. 79. LPI — Hipótese de Incidência, Estudos e Pareceres de Direito Tributário, v. 1, São Paulo, RT, 1978, p. 06. 36 Teoria Geral do Direito Tributário, 2°.ed., São Paulo, Saraiva, 1972. p. 339. 4° Curso..., op. cit, p. 326. 41 Apud MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição Passiva Tributária. Belém, CEJUP, 1986, p. 250-251. C E a proposta consistente de OCTAVIO CAMPOS FISCHER — A Contribuição..., op. cit., p. 141-142. 12 • , r CC-MF "rl'é Ministério da Fazenda Fl. • "„:71.,;', Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10930.002719/99-13 Recurso n2 : 116.371 Acórdão n2 : 201-76.215 numa analogia com o Imposto de Renda", diante da hipótese de incidência "adquirir renda em 2002", a base de cálculo seria, espantosamente, "a renda adquirida em 1996"! Tal disparate constituiria irrecusável "... desnexo entre o recorte da hipótese tributária e o da base de cálculo .. . (PAULO DE BARROS CARVALHO"), resultando inevitavelmente na inadmissibilidade da incidência original (RUBENS GOMES DE SOUSA45), na"... desfiguração da incidência ..." (grifamos) (PAULO DE BARROS CARVALHO), na "... distorção do fato gerador " (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO"), na desnaturação do tributo (AMILCAR DE ARAUJO FALCÃO e MARÇAL JUSTEN FILHO"), na descaracterização e no desvirtuamento do tributo (ALFREDO AUGUSTO BECKER, ROQUE ANTONIO CARRAZZA e OCTAVIO CAMPOS FISCHER"); obstando, definitivamente, sua exigibilidade, como registra convicta e procedentemente ROQUE ANTONIO CARRAZZA: "... podemos tranqüilamente reafirmar que, havendo um descompasso entre a hipótese de incidência e a base de cálculo, o tributo não foi corretamente criado e, de conseguinte, 'ião pode ser exigido"5°. E qual seria a razão dessa inexigibilidade? Invocamos, atrás, com JORGE FREIRE, motivos de técnica impositiva, mas logo acrescentamos ser mais adequado falar de razões constitucionais (item anterior). De fato, se a imposição da base de cálculo, ao lado e sintonizada com a hipótese de incidência, para estabelecer a identidade de um tributo, deriva de comandos constitucionais (artigos 145, § 2°, e 154, I), a ausência da base de cálculo devida, por si só, representa nítida inconstitucionalidade. Mais ainda: entre nós, o núcleo da hipótese de incidência da maioria dos tributos (seu critério material) encontra-se já delineado no próprio texto constitucional — quanto ao PIS, a materialidade "obter faturamento" encontra supedâneo nos artigos 195, I, b, e 239 — donde mais do que evidente que a eleição de uma base de cálculo indevida, opondo-se ao núcleo do suposto constitucional, consubstancia outra irrecusável inconstitucionalidade. Eis que, por duplo motivo, a adoção da tese da semestralidade da Contribuição ao PIS como base de cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência dessa contribuição, redundando em absoluta e inaceitável insubmissão do legislador infraconstitucional às determinações do Texto Supremo; pecado que OCTAVIO CAMPOS FISCHER adjetiva como 43 Similar é a analogia imaginada por FISCHER, ibidem, p. 173. 44 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 45 Veja-se o comentário de RUBENS . "Se um tributo, formalmente instituído como incidindo sobre determinado pressuposto de fato ou de direito, é calculado com base em uma circunstância estranha a esse pressuposto, é evidente que não se poderá admitir que a natureza jurídica desse tributo seja a que normalmente corresponderia à definição de sua incidência"— Apud ROQUE ANTONIO CARRAZZA, , ICMS — Inconstitucionalidade da Inclusão de seu Valor, em sua Própria Base de Cálculo (sic), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética. n° 23, ago. 1997, p. 98. " Direito Tributário: Fundamentos..., p. 179. 47 Fato Gerador..., op. cit., p. 79. 415 AMÉLCAR DE ARAÚJO FALCÃO, ibidem, loc. cit., MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição..., op. cit., p. 248 e 250. 49 ALFREDO AUGUSTO BECICER Teoria..., op. cit, p. 339; ROQUE ANTONIO CARRAZZA. ICMS..., op. cit., p. 98; OCTAVIO CAMPOS FISCHER, A Contribuição..., op. cit., p. 172. 5° ICMS..., op. cit, p. 98. 13 r CC-MFMinistério da Fazenda Fl. •":111-"2:ç - Segundo Conselho de Contribuintes .;;-474:41',.;# Processo n9 : 10930.002719/99-13 Recurso n9 : 116.371 Acórdão n 2 : 201-76.215 "... incontornável ..." 51 , e que ROQUE ANTONIO CARRAZZA, com maior rigor, classifica como "... irremissível ..." 52. 5. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo afronta Princípios Constitucionais Tributários Recorde-se que a base de cálculo também desempenha a chamada função mensuradora, "... que se cumpre medindo as proporções reais do fato típico, dimensionando-o economicamente ..." 53 ; e ao fazê-lo, permite, no ensinamento de MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI e de AIRES FERNANDINO BARRETO, que seja determinada a capacidade contributivam. A noção do dever de pagar os tributos conforme a capacidade contributiva de cada um está vinculada a um dever de solidariedade social, na lição clássica de FRANCESCO MOSCHETTI, o professor italiano da Universidade de Pádua, que propõe um critério formal para a verificação concreta da positividade desse vínculo num determinado ordenamento: a existência de uma declaração constitucional nesse sentido 55 . No Brasil, o dever genérico de solidariedade social, consagrado como um dos objetivos fundamentais de nossa república (artigo 3 0, I), encontra vinculação constitucional expressa com as contribuições sociais para a seguridade social, entre as quais está a Contribuição para o PIS. É o que se verifica quando o legislador constitucional elege como objetivos da seguridade social a "universalidade da cobertura e do atendimento" e a "eqüidade na forma de participação no custeio" (artigo 194, parágrafo único, I e V); e quando declara que "A seguridade social será financiada por toda a sociedade .. ." (artigo 195). Nesse sentido, a reflexão competente de CESAR A. GUIMARÃES PEREIRA56. Hoje expressamente enunciado no diploma constitucional vigente (artigo 145, § 1°), o Principio da Capacidade Contributiva poderia continuar implícito, tal como o estava no sistema constitucional imediatamente anterior, sem prejuízo da sua efetividade, uma vez que inegável corolário do Princípio da Igualdade em matéria tributária. Não existem aqui disceptações doutrinárias: ele sempre esteve "... implícito nas dobras do primado da igualdade" (PAULO DE BARROS CARVALH0 57), ainda hoje, "... hospeda-se nas dobras do princípio da igualdade" (ROQUE ANTONIO CARRAZZA 55, constitui "... uma derivação do principio maior da igualdade" (REGINA HELENA COSTA59), "... representa um desdobramento do 49k- s' A Contribuição..., op. cit, p. 172. 52 ICMS..., op. cit., p. 98. "JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz..., op. cit., p. 67. 54 MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI, Do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana. São Paulo, Saraiva, 1982, p. 255-256; AIRES FERNANDINO BARRETO, Base de Cálculo, Alíquota e Princípios Constitucionais, São Paulo, RT, 1986. p. 83-84. "Il Principio della Capacita Contributira, Padon, CEDAM 1973, p. 73-79. Elisão Tributária e Função Administrativa. São Paulo. Dialética 2001, p. 168-172. 57 Curso..., op. cit., p. 332. 32 Curso de Direito Constitucional Tributário, 16'.ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 74. "Principio da Capacidade Contributiva São Paulo, Malheiros. 1993, p. 35-40 e 101. 14 22 CC-MF •-• '?¡-..;;;4- Ministério da Fazenda Fl. 'fr-rs:,‘ Segundo Conselho de Contribuintes n 4 Processo n2 : 10930.002719/99-13 Recurso n2 : 116.371 Acórdão n2 : 201-76.215 princípio da igualdade" (JOSÉ MAURÍCIO CONTI60). Mesmo a forte corrente doutrinária que defende a existência de outros princípios a concorrer com o da capacidade contributiva na realização da igualdade tributária, reconhece-lhe não só a condição de um subprincipio deste (REGINA HELENA COSTA 61 ), mas, sobretudo, a condição de "... subprincípio principal que especifica, em uma ampla gania de situações, o principio da igualdade tributária ..." (MARCIANO SEABRA DE GOD0162). Estabelecida essa intima relação entre capacidade contributiva e igualdade, convém sublinhar a relevância do tema, para o quê fazemos recurso a dois grandes juristas nacionais contemporâneos: a CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO — "... a isonotnia se consagra conto o maior dos princípios garantidores dos direitos individuais" 63 - e a JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, que, inspirado em FRANCISCO CAMPOS, define a isonomia como "... o protoprincipio ...", "... o outro nome da Justiça", a própria síntese da Constituição Brasileira"! Não se admire, pois, que MATIAS CORTES DOMINGUEZ se preocupe com o que ele chama a "... transcendência dogmática ..." da capacidade contributiva, concluindo que ela "... es la verdadera estreita polar dei tributarista" 65, Trazendo agora essas noções para a questão sob exame, no que diz respeito à Contribuição para o PIS, e tomando-se a semestralidade como base de cálculo, "o faturantento obtido no mês de janeiro", obviamente, consiste em base de cálculo que não mede as proporções do fato descrito na hipótese "obter !aturamento no mês de julho", constituindo, a toda evidência, o que PAULO DE BARROS CARVALHO denuncia como uma base de cálculo "... viciada ou defeituosa ..•" 66 ; um defeito, identifica MARÇAL JUSTEN FILHO, de caráter sintático67, que desnatura a hipótese de incidência, e, uma vez desnaturada a hipótese, "... estará conseqüentemente frustrada a aplicação da capacidade contributiva ..." 6g, De acordo PAULO DE BARROS, para quem tal" ... desvio representa incisivo desrespeito no principio da capacidade contributiva" (grifamos)", e, por decorrência, idêntica ofensa ao principio da igualdade, de que aquele representa o subprincipio primordial. Se registramos antes que a liberdade do legislador para escolher a base de cálculo não pode exceder os contornos do fato hipotético, completemos agora essa reflexão, tomando emprestado o verbo preciso de MATíAS CORTES DOMINGUEZ, que adverte: "... el legislador no es omnipotente para definir la base imponible ...", não somente no sentido de que "... la base debe referirse necesariamente a la actividad, situación o estado tomado eu cuenta 60 Princípios Tributários da Capacidade Contributiva e da Progressividade, São Paulo, Dialética, 1996, p. 29- 33 e 97. 61 Princípio..., op. cit., p. 3840 e 101. 62 Justiça, Igualdade e Direito Tributário, São Paulo, Dialética. 1999, p. 211-215,256-259, e especificamente p. 215 e 257. 63 O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. São Paulo, RT, 1978, p. 58. 64 A Isonomia Tributária na Constituição Federal de 1988, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64, [19951, p. 11 e 14. " Ordenamiento..., op. cit,p. 81. "Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. "Sujeição..., op. cit, p. 247. 68 IN dem , p. 253. 62 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit, p. 181. 15 2:7 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. •J. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n9 : 10930.002719/99-13 Recurso na : 116.371 Acórdão n2 : 201-76.215 por el legislador eu el momento de Ia redacción dei hecho imponible ...", como também no sentido de que tal base no puede ser contraria o ajena a/ principio de capacidad económica ..."(grifamos)". Indubitável, portanto, que a adoção da tese da semestralidade do PIS como base de cálculo, além de comprometer, constitucionalmente, a regra-matriz de incidência do PIS, dá margem a imperdoáveis atentados contra algumas das mais categorizadas normas constitucionais tributárias. 6. Consideração Adicional acerca dos Fundamentos Doutrinários As reflexões desenvolvidas estão amparadas em diversos subsídios científicos, mas, certamente, entre os mais relevantes se encontram aqueles devidos a PAULO DE BARROS CARVALHO, ilustre titular de Direito Tributário da PUC/SP e da USP. Por isso nossa surpresa quando o Ministro JOSÉ DELGADO, Relator de decisão do Superior Tribunal de Justiça, de 05.06.2001, faz menção a parecer desse eminente jurista, em que ele teria assumido posicionamento diverso sobre essa questão daquele ao qual os argumentos jurídicos considerados, especialmente os desse mesmo cientista, nos conduziram: "O enunciado inserto no artigo 6°. parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, ao dispor que a base imponivel terá a grandeza aritmética da receita operacional liquida do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário, utiliza-se de ficção jurídica que não compromete o perfil estrutural da regra matriz de incidência nem afronta os princípios constitucionais plasmados na Carta Magna" 71. Tão surpresos quanto consternados, mantemos, contudo, nosso entendimento, de vez que convictos, como esperamos ter deixado claro e patente ao longo dos raciocínios até aqui empreendidos. E com todo o respeito devido pelo orientado ao orientadorn, consideremos às rápidas a opinião do mestre nesse parecer não publicado que nos causa estranheza. Primeiro, a eleição de uma base de cálculo do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário a que corresponde não constitui em absoluto uma ficção jurídica possível. Uma ficção jurídica consiste na "... admissão pela lei de ser verdadeira coisa que de fato, ou provavelmente, não o é. Cuida-se, pois, de uma verdade artificial, contrária à verdade real" (ANTONIO ROBERTO SAMPAIO DORIA73). Trata-se aqui do conceito proposto por '54 A-Ordenamiento..., op. cit., p. 449. 11 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit, p. 15. 120 Prof. PAULO DE BARROS CARVALHO, para nosso privilégio e orgulho, foi nosso orientador tanto na dissertação de mestrado quanto na tese de doutorado, ambas defendidas e aprovadas na PUC/SP, respectivamente em 1992 e em 1999. 73 Apud PAULO DE BARROS CARVALHO, Hipótese de Incidência e Base de Cálculo do ICM, in IVES GANDRA DA SILVA MARTINS (coord.), O Fato Gerador do ICM, São Paulo, Resenha Tributária e CEEU, 1978, (Caderno de Pesquisas Tributárias. 3), p. 336. Registre-se que nos afastamos, aqui, daquelas que julgamos serem hoje as melhores explicações quanto à ficção jurídica - as de DIEGO YLARIN-BARNUEVO FABO, Presunciones y Técnicas Presuntivas eu Derecho Tributará', Madrid, McGraw-Hill, 19%; e as de 16 ' 22 CC-MF -1# Ministério da Fazenda Fl. • lritl3/4;:8- Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10930.002719/99-13 Recurso n2 : 116.371 Acórdão n2 : 201-76.215 JOSÉ LUIS PÉREZ DE AYALA, o teórico espanhol das ficções no Direito Tributário: "La ficción juridica.. Lo que hace es crear una verdad jurídica distinta de la real" 74 . Se é verdade que o Direito "... tem o condão de construir suas próprias realidades ...", como já defendemos no passado", também é verdade que há limites para tal criatividade jurídica: só se pode fazê-lo em plena consonância com os altos ditames constitucionais, esses, limites hierárquicos superiores intransponíveis. Decididamente, não foi assim que agiu o legislador da Lei Complementar n° 7/70 em relação ao PIS. Segundo, a eleição de uma base de cálculo que não se compagina com o fato descrito na hipótese de incidência, cujo núcleo tem amparo constitucional, compromete o perfil estrutural da regra-matriz de incidência do PIS. Foi com a intenção de demonstrar a veracidade dessa assertiva que redigimos o longo item 4, atrás, da presente declaração de voto. E acreditamos tê-lo demonstrado. Terceiro e derradeiro, a eleição de uma base de cálculo que não mede as dimensões econômicas do fato descrito na hipótese de incidência afronta os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da igualdade. Foi também para justificar tal afirmação que oferecemos as considerações do extenso item 5, retro, desta declaração de voto. E pensamos tê-lo justificado. Terminemos por lembrar que as decisões judiciais têm salientado a intenção política do legislador do PIS de beneficiar o seu sujeito passivo Assim a relatada pelo Ministro JOSÉ DELGADO: "... 3 — A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturcmtento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é unia opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 76; bem como a de relato da Ministra ELIANE CALMON: "... 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo ... o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador — art 6°, parágrafo único da LC 07/70"". Que seja: admitamos tratar-se de opção política do legislador de beneficiar o contribuinte do PIS, não, porém, quanto à base de cálculo, em face das incoerências e inconstitucionalidades largamente demonstradas, mas, isso sim, no que tange ao prazo de recolhimento. O entendimento oposto, tantos e tão assustadores são os pecados jurídicos que ele implica, significa, no correto diagnóstico de OCTAVIO CAMPOS FISCHER, "... um perigoso passo rumo à destruição do edificio jurídico-tributário brasileiro" 78. LEONARDO SPERB DE PAOLA, Presunções e Ficções no Direito Tributário, Belo Horizonte, Del Rey, 1997 —justamente para ficarmos com a idéia de ficção citada e, presume-se, adotada por PAULO DE BARROS CARVALHO. 74 Las Ficciones en d Derecho TrMutario, Madrid. Editorial de Derecho Financiero, 1970, p. 15-16 e 32. 75 A Regra-Matriz..., op. cir., p. 80. 76 Recurso Especial ri' 306.965-SC..., op. cit., p. 01. "Recurso Especial n°144.708 —Apud JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 05. 74 A Contribuição..., op. cit., p. 173. 17 . ' V CCMF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes • Processo n2 : 10930.002719/99-13 Recurso n2 : 116.371 Acórdão n 2 : 201-76.215 Conclusão Essas as razões pelas quais, a partir de hoje, abandonamos a inteligência da semestralidade da Contribuição para o PIS como base de cálculo, passando, decididamente, a entendê-la como prazo de recolhimento. É COMO voto. Sala das Sessões, em 09 de julho de 2002. JOSÉ(81WBERTO VIEIRA 18

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Numero do processo: 10882.001505/99-06
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 02 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Dec 02 00:00:00 UTC 2003
Ementa: FINSOCIAL. PRAZO PRESCRICIONAL Até 30/11/1999, o entendimento da administração tributária era aquele consubstanciado no Parecer COSIT nº 58/98. Se debates podem ocorrer em relação à matéria, quanto aos pedidos formulados a partir da publicação do AD SRF nº 096/99, é indubitável que os pleitos formalizados até aquela data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado Parecer, até porque os processos protocolados antes de 30/11/99 e julgados, seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolados não foram julgados antes daquela data, haverão de seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente igual. Segundo o critério estabelecido pelo Parecer 58/98, fixada, para o caso, a data de 31 de agosto de 1995 como o termo inicial para a contagem do prazo para pleitear a restituição da contribuição paga indevidamente, o termo final ocorreria em 30 de agosto de 2000. No caso concreto o pedido de restituição/compensação foi protocolado em 11/10/1999. Não havando análise do pedido, anula-se, a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição. ANULADO O PROCESSO A PARTIR DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA INCLUSIVE.
Numero da decisão: 303-31.104
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de decadência e por maioria de votos, declarar a nulidade da decisão de Primeira Instância, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS
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RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP FINSOCIAL. PRAZO PRESCRICIONAL Até 30/11/1999, o entendimento da administração tributária era aquele consubstanciado no Parecer COSIT n° 58/98. Se debates podem ocorrer em relação à matéria, quanto aos pedidos formulados a partir da publicação do AD SRF n°096/99, é indubitável que os pleitos formalizados até aquela data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado Parecer, até porque os processos * protocolados antes de 30/11/99 e julgados, seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolados não foram julgados antes daquela data, haverão de seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente igual. Segundo o critério estabelecido pelo Parecer 58/98, fixada, para o caso, a data de 31 de agosto de 1995 1 como o termo inicial para a contagem do prazo para pleitear a restituição da contribuição paga 1 indevidamente, o termo final ocorreria em 30 de agosto de 2000. No caso concreto o pedido de restituição/compensação foi protocolado em 11/10/1999. Não havendo análise do pedido, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição. ANULADO O PROCESSO A PARTIR DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, INCLUSIVE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de decadência e por maioria de votos, declarar a nulidade da decisão de Primeira Instância, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto. • Brasília-DF, em 02 de dezembro de 2003 JOÃNDA COSTALAit{"( Pres' ente 6P9 CARLOS FERNAN I , • ' GUEIREDO BARROS Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ZENALDO LOIBMAN, IRITNEU BIANCHI, PAULO DE ASSIS, NILTON LUIZ BARTOLI e FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE. tmc _ _ _ MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.712 ACÓRDÃO N° : 303-31.104 RECORRENTE : SHIGA CONFECÇÕES LTDA. RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP RELATOR(A) : CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS RELATÓRIO Trata o presente processo de pedido de restituição/compensação da Contribuição para o Fundo de Investimento Social - Finsocial, relativo à parcela recolhida acima da alíquota de 0,5% (meio por cento), referente ao período de apuração de setembro de 1989 a março de 1992. A autoridade fiscal indeferiu o pedido (fl. 32), sob a alegação de que o direito do contribuinte pleitear a restituição ou compensação do indébito estaria • decaído, pois o prazo para repetição de indébitos relativo a tributo ou contribuição pagos com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no exercício do controle difuso de constitucionalidade das leis, seria de cinco anos, contados da data da extinção do crédito, nos termos do disposto no Ato Declaratório SRF n° 96, de 26 de novembro de 1999. A contribuinte impugnou o despacho decisório em 09/03/2000 (fls. 35/39), alegando, em síntese e fundamentalmente, que: - em 15 de julho de 1999, entrou com pedido de compensação do finsocial e não de restituição; - a extinção do crédito tributário opera-se com a homologação do lançamento, o que na prática resulta num prazo de 10 (dez) anos: 05 para a homologação tácita e mais 05 para o exercício do direito à restituição de recolhimento indevido, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça; - requer a improcedência do despacho que determinou o indeferimento do pedido de restituição, restabelecendo seu legítimo direito à compensação dos valores pagos a maior a título de Finsocial. Remetidos os autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP, esta decidiu pelo indeferimento do pleito, mediante a Decisão DRJ/CPS n°917/01, fls. 45/51, com ementa, fundamentação e conclusão, seguintes: 1 — Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1992 Restituição de indébito. Decadência 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.712 ACÓRDÃO N° : 303-31.104 O direito •• de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, em virtude de posterior declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, no controle difuso, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Condição Resolutória. O crédito tributário é extinto pelo pagamento, não influenciando, na contagem do prazo para pleitear a repetição de indébito, o fato de ter sido sob condição resolutória. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. • Solicitação Indeferida 2— Fundamentação: A impugnação é tempestiva e dotada dos pressupostos legais de admissibilidade, pelo que dela se conhece. Constata-se que a contribuinte em 15 de julho de 1999, após mais de sete anos de ter efetuado o último recolhimento a título de Finsocial, entendeu por bem solicitar restituição e ou compensação de parte daqueles recolhimentos, que teriam sido efetuados em montante superior ao devido, tendo a autoridade local indeferido o pedido sob o fundamento de que, nos termos dos arts. 156, inciso I, e 168, ambos do CTN, teria decaído de tal direito. Primeiramente, verifica-se que o seu inconformismo está estribado • sobre em equívoco, o qual, inclusive, é irrelevante para o deslinde da questão, ao afirmar que não pediu restituição, mas compensação, quando os pedidos de fls.1/2 destes autos demonstram que foram efetivados os dois pedidos. Entretanto, os argumentos da impugnante, visando à reforma da decisão, não procedem. No tocante à eficácia da declaração de inconstitucionalidade do Finsocial, proferida no controle difuso, e sua repercussão na contagem de prazo para que os contribuintes exerçam seu direito à restituição, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, por meio do Parecer PGFN/CAT/n° 1538/99 houve por colocar a questão nos devidos termos. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.712 ACÓRDÃO N° : 303-31.104 Com efeito, primeiramente cabe consignar que o Decreto 2.346, de 10 de outubro de 1997, estribando-se nas Leis n° 8.213, de 24 de julho de 1991, alterada pela Medida Provisória n° 1.523-12, de 25 de setembro de 1997, n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e n° 9.469, de -10 de julho de 1997, teve por finalidade eliminar litígios em processos administrativos e judiciais, nos quais se tratava de matérias fidas por inconstitucionais. Portanto, devendo fiel observância à lei, nos termos do artigo 84, inciso IV, da Constituição Federal, não tratou aquele decreto de prazos prescricionais, nem os dilatou, mesmo implicitamente, pois restou claro de seu texto que só alcançaria atos passíveis de revisão, • consoante consta do art. 1°, § 1 0, in fine: "salvo se o ato praticado com base em lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial." Assim, não se pode concluir que teria o Decreto 2.346, de 1997, e por decorrência, os atos normativos que o seguiram, o poder de inovar em matéria de prescrição. Ademais, como bem lembrou o citado Parecer da PGFN, o Supremo Tribunal Federal há tempos já afirmou que a declaração de inconstitucionalidade não influi na contagem do prazo prescricional, conforme nos mostra a ementa do RE 57.310-PB, de 09 de outubro de 1964, in verbis: "Recurso Extraordinário não conhecido — A declaração de inconstitucionalidade da lei importa em tornar sem efeito tudo quanto se fez à sua sombra — Declarada inválida uma lei tributária, a consequência é a restituição das contribuições arrecadadas, salvo naturalmente as atingidas pela prescrição. (destacamos)" Nesse sentido, inclusive, são os ensinamentos constantes da obra Mandado de Segurança, de Hely Lopes Meirelles, 22 edição, atualizada pelos eminentes juristas Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes, restando expresso à página 339 que: "Os atos praticados com base em lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.712 ACÓRDÃO N° : 303-31.104 Em outros termos, somente serão afetados pela declaração de inconstitucionalidade com eficácia geral os atos ainda suscetíveis de revisão ou impugnação. Importa, portanto, assinalar que a eficácia erga omnesda declaração de inconstitucionalidade não opera uma depuração total do ordenamento jurídico. Ela cria, porém, as condições para eliminação dos atos singulares suscetíveis de revisão ou impugnação." Portanto, não sendo a interessada parte em processo administrativo ou judicial tempestivamente instaurado, que lhe daria o direito, • conforme art. 165, III, c/c 168, II, ambos do CTN, a pleitear a restituição no prazo de cinco anos, contados da decisão definitiva, administrativa ou judicial, incide no caso a regra do art. 168, I, c/c art. 165, I, do mesmo CTN, que fixa o prazo de cinco anos para o pedido de restituição, a contar da extinção do crédito tributário. Essa é a cátedra do mestre Aliomar Baleeiro, externada à pág. 563 de seu livro Direito Tributário Brasileiro, 10a edição, em termos precisos: "Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, ou de ato ilegal e arbitrário, são os casos mais freqüentes de aplicação do inciso I, do art. 165." Não se olvide, tampouco, que esta posição é consentânea com a tradição do direito de se prestigiar a segurança jurídica e a • estabilidade das decisões, pois, como no próprio caso do Finsocial, não tendo havido uma decisão pelo controle abstrato da constitucionalidade, nem mesmo resolução do Senado suspendendo a execução da lei, nada impede que o STF venha a declarar no futuro a sua constitucionalidade, o que, por certo, não reabriria o prazo para o fisco exigir todas as contribuições não recolhidas até então, devendo, por questão de lógica, valer o mesmo pensamento para o caso inverso. Resta arrematar, apenas, que, como nos mostra Bernardo Ribeiro de Moraes, em seu Compêndio de Direito Tributário, segundo volume, 3' edição, pág. 493, desde 1916, pelo art. 178, § 10, VI, do Código Civil, passando pelo Decreto 20.910, de 06 de janeiro de 1932, art. 1°, e pelo Decreto 4.597, de 19 de agosto de 1942, o prazo de prescrição das dívidas passivas da União e de "todo e qualquer 4V" _ _ _ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.712 ACÓRDÃO N° : 303-31.104 direito ou ação "contra a Fazenda Pública, " seja qual for a sua natureza", é de cinco anos, contados do ato ou fato do qual se originaram. Quanto à questão dos tributos lançados por homologação - ou seja, aqueles em que o sujeito tem o dever de antecipar o pagamento, para posterior exame da autoridade administrativa - a impugnante alega que o crédito tributário somente se considera extinto com a homologação expressa do lançamento ou, não havendo homologação expressa, com o decurso do prazo de cinco anos, contados do pagamento antecipado (art. 150, §§ 1° e 4° do CTN). • Todavia, a tese da impugnante não merece melhor acolhida. Issoporque o § 4° do art. 150 refere-se ao prazo para a Fazenda Pública homologar o pagamento antecipado, e não para estabelecer o momento em que o crédito se considera extinto, que foi definido no § 1°, do mesmo artigo, transcrito a seguir: sç 1° - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutária da ulterior homologação do lançamento. Conforme disposto no parágrafo supra, o crédito tributário referente aos tributos lançados por homologação é extinto pelo pagamento antecipado pelo obrigado. A dúvida que pode ser suscitada, nesse caso, é quanto ao termo "sob condição resolutária da ulterior homologação do lançamento", incluído no dispositivo legal. De acordo com De Plácido e Silva, "Condição resolutória (.) ocorre quando a convenção ou o ato jurídico é puro e simples, exerce sua eficácia desde logo, mas fica sujeito a evento futuro e incerto que lhe pode tirar a eficácia, rompendo a relação jurídica anteriormente formada" [grifo acrescido] (DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico, vol. I e II., Forense, Rio de Janeiro, 1994, pág. 497). Esse entendimento é assente na doutrina, como nos mostra, exempli gratia, excerto da obra do Prof. Washington de Barros Monteiro, vol. 1, 32 edição, pág. 232: "se for resolutiva a condição enquanto, esta se não realizar, vigorará o ato jurídico, podendo exercer-se desde o momento deste o direito por ele estabelecido; mas, verificada a condição, para todos os efeitos, se extingue o direito a que ela se opõe. (art.119)". 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.712 ACÓRDÃO N° : 303-31.104 Concluindo aquele mestre, em seguida, de forma a não deixar qualquer dúvida quanto aos efeitos dessa condição, que, pendente a condição ou comprovado o seu malogro, o ato é considerado como puro e simples desde a origem. Por conseguinte, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, os efeitos da extinção do crédito tributário operam desde o pagamento antecipado pelo sujeito passivo, nos termos da legislação de regência do tributo. A extinção, no entanto, não é definitiva, pois depende da ulterior homologação da autoridade, que, caso considere a antecipação em desacordo com a legislação, poderá não homologar o lançamento - rompendo a relação jurídica • anteriormente formada. Essa exegese, por sinal, está em consonância com o art. 156, VII, do CTN, que arrola o pagamento antecipado e a homologação do lançamento, nos termos do disposto no art. 150 e seus §§ 1° e 4°, entre as õausas da extinção do crédito tributário. Isso porque o inciso VII não poderia considerar nem o pagamento nem a homologação, isoladamente, como causa da extinção, visto que, embora o crédito seja extinto pelo pagamento, resta a condição resolutória da homologação. Sobreleva anotar que o Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de analisar essa matéria, tendo deixado expresso, em pelo menos duas oportunidades, a correta inteligência de tais dispositivos legais, consoante voto do Ministro Cordeiro Guerra, transcrito abaixo, no julgamento do Agravo n° 69.363/SP, decisão 1111 unânime da 2 Turma, de 19/04/1977, da qual participaram os eminentes Ministros Moreira Alves, Leitão de Abreu, Djaci Falcão e Xavier de Albuquerque: •"O SR. MINISTRO CORDEIRO GUERRA (RELATOR):- Dúvida não há de que o direito de pleitear a restituição total ou parcial de tributos, seja qual for a modalidade de pagamento, exigido ou espontâneo, Art. 165, I, se extingue com o decurso do prazo de cinco anos — art. 168, Ido CIN. E isso reconheceu o acórdão recorrido, acolhendo o princípio do art. 162 do Código Civil. Entende o agravante que, em apelação não poderia ter sido invocado o art. 162 do C.C. face ao art. 300 do C.P.C. que lhe é o 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.712 ACÓRDÃO N° : 303-31.104 posterior e, ainda, porque eu se é verdade que o pagamento extingue o crédito tributário, art. 150 § 1°, este só se consuma quando homologado expressa ou tacitamente. Não procede este argumento, só invocável pelo fisco, e, não pelo contribuinte, pois, se este antecipou o pagamento, o teve por devido, somente o fisco o terá por intangível quando reconhecer expressa ou tacitamente o acerto da estimativa feito pelo contribuinte. Em caso idêntico, esta Egrégia Turma AgRG 64.773-SP, confirmou o seguinte despacho do eminente Ministro Thompson Flores: • "Visto. Nego seguinto ao agravo nos termos do art. 22, § 1°, do Regimento Interno. 2. Certo o despacho agravado ao qual aderiu a douta Procuradoria-Geral da República, fls. 97/8. 3. De fato. Interpretando o art. 150, § 1°, do C.T.N, considerou que, a partir do pagamento, começa afluir o prazo para restituição do tributo. E para assim concluir acentou, fls. 35/40: "Está bem claro, portanto, que o pagamento antecipado (caso dos autos), feito pela recorrente, extinguiu o pagamento em 1967; e como de 1967 até à propositura da ação já haviam decorrido mais de cinco anos, extinguiu-se o direito à restituição (art. 168, n° 1). A cláusula subordinada e condicional de ulterior homologação do pagamento em nada influir no raciocínio, porque ela funciona como ressalva em garantia dos interesses Fazendários; em segundo lugar, porque, tratando-se de condição resolutiva, a relação jurídica está formada e perdura, até que se realize a condição (v. Clóvis, com. art. 119). No caso, a condição não se verificou e o direito resultante dó pagamento se tornou definitivamente invulnerável: o negócio não se resolveu e sua eficácia não cessou (v. Ruggiero, Inst. 1/286, 1935, Saraiva; v. tb. desse mesmo autor estoutro ensinamento: se a condição é resolutiva, o negócio produz durante a sua pendência todos os efeitos normais como se fosse puro e simples. Ler ainda sobre o assunto o civilista Ribas, Dir. Civil, Curso 11/393, 1880, Garnier; e o artigo 119 do C. Civil, § único). Segue-se do exposto que não é da homologação do pagamento, expresso ou tácito, que flui o prazo prescricional de cinco anos, senão do pagamento mesmo, que, no caso, ocorreu em 1967. — 4. Considero que, limitado o excepcional à letra a da permissão constitucional, inocorreu denegação de vigência do citado preceito, ainda que considerado em cotejo com outros do citado Diploma. A 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.712 ACÓRDÃO N° : 303-31.104 interpretação atribuída é razoável, coberta pois, pela Súmula n. 3400, 1° parte. —5. Em consequência, arquive-se. Publique-se." Por esses motivos, facé à Súmula 400, nego provimento ao agravo." Portanto, além de a interpretação dada à questão pela PGFN, consignada no Parecer PGFN/CAT/n'' 1538/99 alhures citado, estar alinhada "àquela adotada pela mais alta Corte do país, o entendimento daqueles que somam os prazos dos artigos 150 e 168 do CTN ou mesmo sustentam que o início de sua contagem dar-se-ia após a declaração de inconstitucionalidade, apresenta-se contrário à disposição legal e à interpretação de há muito firmada sobre o assunto, pelo STF. • Frise-se que a PGFN, por força da Lei Complementar 73, de 10 de fevereiro de 1993, e do Regimento do Ministério da Fazenda, Decreto 3.366, de 16 de fevereiro de 2.000, desempenha as atividades de consultoria e assessoria no âmbito do Ministério da Fazenda, fixando a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida. Nestes termos, o Secretário da Receita Federal editou o Ato Declaratório 96, de 26 de novembro de 1999, fixando a interpretação no âmbito desta Secretaria, a cuja observância estão todos os seus servidores obrigados. Não há falar, destarte, em afronta a princípios constitucionais e administrativos, como os legalidade, isonomia ou mesmo da moralidade, haja vista que: a posição do fisco decorre da interpretação que vem sendo dada ao CTN, por eminentes Ministros do STF; não houve tratamento desigual para contribuintes em idêntica situação, pois adimitiu-se a restituição e ou compensação somente para aqueles que tempestivamente exerceram seu direito; não houve sequer mácula à moralidade administrativa, uma vez que a Administração pautou-se pela preservação do patrimônio público, ao não efetuar restituição a quem não tenha direito, não tendo, portanto, praticado ato de improbidade, com má-fé ou ilegal. Nesse ponto cabe trazer à colação, inclusive, os ensinamentos da Prof.' Maria Syilvia Zanella Di Pietro, in Direito Administrativo, pág. 597, ed. 2000, que bem aponta os limites à revisão do ato administrativo: C3 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.712 ACÓRDÃO N° : 303-31.104 . "Desse modo, prescrita a ação na esfera judicial, não pode mais a Administração rever os próprios atos, quer por iniciativa, quer mediante provocação, sob pena de infringência ao interesse público na estabilidade das relações jurídicas" Conclui-se, portanto, que a decisão impugnada, indeferindo o pedido de compensação e restituição e reconhecendo a decadência do direito pleiteado, foi proferida em obediência e dentro dos limites da legislação que a fundamentou. 3 — Conclusão: • Em face do exposto, conheço da impugnação por tempestiva e, no mérito, DECIDO INDEFERIR a solicitação do contribuinte, ratificando assim o Despacho Decisório n.° 1062/99. Irresignada, a interessada encaminhou seu recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes, conforme se vê às fls. 55/61, onde rearticula as mesmas razões antes apresentadas. Em data de 11 de outubro de 2002, os autos foram encaminhados a este E. Terceiro Conselho de Contribuintes. É o relatório. 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.712 ACÓRDÃO N° : 303-31.104 VOTO Tomo conhecimento do presente recurso, por ser tempestivo, bem como estar presentes os pressupostos de admissibilidade e se tratar de matéria da competência do Terceiro Conselho de Contribuintes. Versa o presente processo de pedido de restituição de valores recolhidos a título de Finsocial, no período de apuração de setembro/89 a março/92, excedentes à alíquota de 0,5%, (meio por cento), prevista no Decreto-lei n° 1.940/89. • A majoração de alíquota, que fora determinada pelo art. 9° da Lei n.° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, pelo art. 7° da Lei n° 7.787, de 30 de junho de 1989, e pelo art. 1° da Lei n° 8.147, de 28 de dezembro de 1990, foi considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal - STF quando do julgamento do RE 150.764—PE, cuja decisão ocorreu em 16/12/92 e publicada no Diário da Justiça de 02/04/93, sem que a interessada figure como parte. O fundamento para a administração tributária indeferir o pedido de restituição foi que decaíra o direito da empresa pleitear a restituição, dado que o pedido foi feito após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário, ocorrida com o pagamento efetuado. É oportuno ressaltar, outrossim, que a decisão de primeira instância declarou a decadência do direito pleiteado, sem adentrar no mérito referente ao direito material da contribuinte. Adotarei aqui a tese central do voto condutor proferido pelo ilustre Conselheiro Irineu Bianchi no âmbito do Ac. 303-30.948 (Recurso n° 125.543), que estabelece a necessidade de manutenção do critério jurídico definido pela Administração, por meio do Parecer COSIT 58/98, quanto ao termo de início do prazo prescricional para o direito de repetição de indébito a partir de decisão do STF em meio ao controle difuso, para os pedidos formulados até 30/11/1999. Entendo que neste processo tornou-se secundária a definição de qual a melhor interpretação legal a ser seguida para definir o termo de início do prazo de prescrição do direito do contribuinte de pleitear a compensação do que pagou indevidamente em face de posterior decisão do STF no controle difuso de constitucionalidade, isto porque no momento em que foi formulado o pedido de COSIT 58/98, de 27/10/1998, que firmou o termo inicial do prazo prescricional do direito, inclusive em relação ao contribuinte que é terceiro em relação ao RE do STF. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.712 ACÓRDÃO N° : 303-31.104 Outrossim, conforme observou o Conselheiro Irineu Bianchi em voto relativo a matéria semelhante, o marco inicial para o prazo de restituição fixado a partir da MP 1.110/95, publicada em 30/08/1995, teve respaldo oficial através do Parecer COSIT n° 58/1998. Se debates podem ocorrer em relação à matéria, quanto aos pedidos formulados a partir da publicação do AD SRF n° 096/99, para os pedidos formulados após 30/11/99, é indubitável que os pleitos formalizados até aquela data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado Parecer COSIT, pois quando do pedido de restituição/compensação este era o entendimento da Administração. Até porque os processos protocolados antes de 30/11/99 e julgados seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolados, mas que não foram julgados, haverão de • seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente igual. Assim, aconselham os princípios da isonomia, da lealdade entre as partes, da moralidade administrativa e também a inescapável necessidade jurídica de manutenção do critério fixado pela Administração em certo período. Assim fixada a data de 31 de agosto de 1995 como o termo inicial para a contagem do prazo para pleitear a restituição da contribuição paga indevidamente, o termo final ocorreria em 30 de agosto de 2000. In casu, o pedido ocorreu na data de 15/07/1999, logo, dentro do prazo prescricional. Entendo, assim, não estar o pleito da Recorrente fulminado pela prescrição, de modo que afasto a prejudicial levantada pela Turma Julgadora e proponho a anulação do processo a partir da decisão recorrida, inclusive, determinando que seja examinado o seu pedido, apurando-se a existência ou não dos alegados créditos, bem como, em se apurando a existência dos mesmos, se já foram 411 utilizados pela contribuinte e/ou se foram objeto de anterior apreciação judicial. Sala das Sessões, em 02 de dezembro de 2003 499, 1111 "6". CARLOS FERNANDO UEIREDO BARROS — Relator 12 • J. MINISTÉRIO DA FAZENDA P/ TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES v>4?411j5-j? Processo n°: 10882.001505/99-06 Recurso n°: 125712 • TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 2° do art. 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Terceira Câmara do Terceiro Conselho, intimado a tomar ciência do Acórdão n° • 303-31104. Brasília, 21/10/2004 Anelise Da' . t Prieto -'residente da Terceira Câmara 40 Ciente em ' • Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005200.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005400.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005600.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.044288/88-34
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 04 00:00:00 UTC 1996
Data da publicação: Wed Dec 04 00:00:00 UTC 1996
Ementa: FINSOCIAL - DECORRÊNCIA - Uma vez que no processo matriz o recurso voluntário teve negado o seu provimento, os decorrentes devem seguir o mesmo caminho face a íntima relação de causa e efeito entre ambos. Recurso negado
Numero da decisão: 107-03701
Decisão: P.u.v, NEGAR provimento ao rec.
Nome do relator: Francisco de Assis Vaz Guimarães
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Numero do processo: 10925.004066/96-43
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 07 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed Jan 07 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPJ - MULTA PELA APRESENTAÇÃO INTEMPESTIVA DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS - A apresentação espontânea da declaração de rendimentos dos exercícios de 1995 e 1996, sem imposto devido, mas fora do prazo estabelecido para sua entrega, dá ensejo à aplicação da multa prevista no artigo 88, II, da Lei nº 8.981, de 1995. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-15871
Decisão: NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA. VENCIDOS OS CONSELHEIROS ROBERTO WILLIAM GONÇALVES E JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO QUE PROVIAM O RECURSO.
Nome do relator: Elizabeto Carreiro Varão
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Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por LUCILENA BARIZON BURIN - ME. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Roberto William Gonçalves e José Pereira do Nascimento que proviam o recurso. LElitg&E—RRER LEITÃO PRESIDENTE E •'• • • • "40 VARÃO RELATOR FORMALIZADO EM: 20 FEV 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, LUIZ CARLOS DE LIMA FRANCA e REMIS ALMEIDA ESTOL. . . , 24. MINISTÉRIO DA FAZENDA .jk. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '-i1-;ill QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10925.004066/96-43 Acórdão n°. : 104-15.871 Recurso n°. : 114.999 Recorrente : LUCILENA BARIZON BURIN - ME RELATÓRIO Contra o contribuinte LUCILENA BARIZON BURIN, Pessoa jurídica com inscrição no CGC n° 82.705.807/0001-94, foi emitida a Notificação de Lançamento de fls.01 para exigir o recolhimento de multa por atraso na entrega de declaração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ, relativa aos exercícios de 1995, ano-base de 1994. A exigência consta como fundamento legal o artigo 88, inciso II, alínea isa*, da Lei n° 8.981/95, observado o valor mínimo previsto no parágrafo primeiro, alínea a b", do mesmo diploma legal. Em sua impugnação apresentada tempestivamente às fis.08, solicita o cancelamento da Notificação de fls.01, alegando, em síntese, que foi solicitada baixa da empresa em 31/10/94, conforme documentos de fls. 11/13; que a baixa foi indeferida em razão da falta de apresentação da DIRPJ/90, muito embora a empresa somente tivesse iniciado suas atividades em setembro de 1990; e, ainda, que nova documentação de baixa teria sido entregue em 14/06/95, junto com a DIRPJ/95 (fis.02), oportunidade em que requereu o cancelamento da multa, por entender que a aplicação da penalidade decorreu de erro originado na própria Secretaria da Receita Federal. Na decisão de fls.16/17, o julgador monocrático indeferiu o pleito da interessada, baseando-se, em resumo, nos seguintes fundamentos.o. 2 . . 4.`,X.,53 - "4. • . °r . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10925.004066/96-43 Acórdão n°. : 104-15.871 - Conforme exposto pela impugnante, a mesma solicitou sua baixa do CGC em 31/10/94, devendo pois entregar a DIRPJ de encerramento de atividades até o último dia útil de novembro do mesmo ano, conforme art. 56, § 2° da MP 812, de 30 de dezembro de 1994. - Contudo, apresentou declaração de rendimentos somente em 14/06/95, conforme se observa às fls. 02. Tal declaração não indica no quadro 03 corresponder a "Encerramento de Atividades", ou a "Retificação de Declaração". De qualquer maneira, a declaração de rendimentos foi entregue após o prazo estabelecido para as empresas em atividades, que findara em 31/05/95. - Em face do exposto, inexiste previsão legal para a exclusão da multa por atraso na entrega de declaração de rendimentos, posto que a empresa comprovadamente entregou com atraso a sua declaração de rendimentos do exercício de 1995. - A alegação de que o funcionário da Receita Federal teria exigido a apresentação da DIRPJ/1990, além de não comprovada, é totalmente irrelevante para o presente processo, uma vez que esta notificação se refere apenas ao atraso na entrega da DIRPJ/1995. Regularmente cientificado às fis.23, o interessado interpõe tempestivo recurso voluntário (fis.25/26) a este Primeiro Conselho de Contribuintes, onde limitou-se a anexar como prova, peça do processo de baixa, além da impugnação , 3 4:toct-,..3. MINISTÉRIO DA FAZENDA eitb PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10925.004066/96-43 Acórdão n°. : 104-15.871 Em obediência ao disposto no artigo 1° da Portaria MF n° 260/95, a Procuradoria Seccional da Fazenda às fls.36 apresenta suas contra-razões, na mesma linha de argumentação da autoridade recorrida. 00.0)2)5É o Relatório. 4 rh. • MINISTÉRIO DA FAZENDA .!or-,'“, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10925.004066196-43 Acórdão n°. : 104-15.871 VOTO Conselheiro ELIZABETO CARREIRO VARÃO, Relator O recurso é tempestivo. Dele, portanto, conheço. A matéria em litígio, segundo consta da peça básica, se refere a cobrança de multa exigida em razão do descumprimento da obrigação acessória prevista para entrega da declaração de rendimentos do exercício financeiro de 1995. Constam nos autos que o contribuinte comunicou o encerramento de suas atividades e solicitação de baixa no Cadastro Geral de Contribuintes em 28/11/94, efetivando a entrega da Declaração de Rendimentos do exercício de 1995 somente em 14/06/95, conforme comprova o carimbo de recepção constante na cópia de fls.02, portanto, após o prazo fixado para sua entrega. Ressalte-se, que muito embora comprove o sujeito passivo que a solicitação de encerramento, de fato, foi solicitado em 28/11/94, inexiste nos autos qualquer elemento de prova que demonstre que a DIRPJ de encerramento de atividades tenha sido apresentada naquela data. Além disso, a declaração apresentada em 14/06/95 (DIRPJ/95), não consta tratar-se de encerramento de atividades, tampouco, de retificação de declaração. No tocante a alegação de que o funcionário do órgão fazendário teria exigido a apresentação da DIRPJ/90, como já se manifestou o julgador singular, é totalmentep . . 44,?t ?Je • % MINISTÉRIO DA FAZENDA .-•:k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES r' QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10925.004066196-43 Acórdão n°. : 104-15.871 irrelevante para julgamento do presente processo, uma vez que esta notificação se refere apenas ao atraso na entrega da declaração de IRPJ do exercício de 1995. Finalmente, cabe destacar que a legislação de regência impõe como condição para baixa no Cadastro Geral de Contribuintes - CGC - o cumprimento da obrigação acessória de apresentação da declaração do IRPJ, condição não atendida pelo reclamante, conforme comprovam os autos. A partir de janeiro de 1995, com o advento da Lei n° 8.981, a falta de apresentação da declaração de rendimentos ou a sua apresentação fora do prazo passou a sujeitar o contribuinte que não apresente imposto devido, inclusive as microempresas, às multas previstas em seu artigo 88, in verbis: "Art. 88 - A falta de apresentação de declaração de rendimentos ou a sua apresentação fora do prazo fixado, sujeitará a pessoa física ou jurídica: II - à multa de duzentas UFIR a oito mil UFIR, no caso de declaração de que não resulte imposto devido. §1° O valor mínimo a ser aplicado será: b) de quinhentas UFIR para as pessoas jurídicas? De acordo com a transcrição acima, vê-se que o enquadramento legal do lançamento para exigência da multa de 500,00 UFIR, cobrado pelo atraso na entrega da DIRPJ do exercício de 1995, é o artigo 88 da Lei n° 8.981/95, o qual dispõe que nos casos de apresentação da declaração de rendimentos fora do prazo será exigida a multa de, no mínimo, quinhentas UFIR. Não há, portanto, que se cogitar da ilegalidade dessa exigências 6 eA, MINISTÉRIO DA FAZENDA \tet-lir.t if PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ). QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10925.004066/96-43 Acórdão n°. : 104-15.871 Pelas razões expostas, aliadas as já expendidas pelo julgador singular, voto no sentido de negar provimento ao recurso, por ser devida a penalidade imposta ao sujeito passivo. Sala das Sessões - DF, em 07 janeiro de 1998 dee „. e e. st . • • OVARÃO 7

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4686769 #
Numero do processo: 10925.004211/96-41
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 1999
Ementa: ITR/95 - NORMAS PROCESSUAIS - ÍNDICE DE UTILIZAÇÃO DO IMÓVEL - Valores declarados na DITR e utilizados para o lançamento do imposto somente podem ser ilididos com provas convincentes que justifiquem sua improcedência. Recurso a que se nega provimento.
Numero da decisão: 201-72397
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Valdemar Ludvig
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-01-27T18:04:52Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-01-27T18:04:52Z; Last-Modified: 2010-01-27T18:04:52Z; dcterms:modified: 2010-01-27T18:04:52Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2010-01-27T18:04:52Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-01-27T18:04:52Z; meta:save-date: 2010-01-27T18:04:52Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-01-27T18:04:52Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-01-27T18:04:52Z; created: 2010-01-27T18:04:52Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2010-01-27T18:04:52Z; pdf:charsPerPage: 1122; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-01-27T18:04:52Z | Conteúdo => •----•nn••• I DO 02 ig C nubrica MINISTÉRIO DA FAZENDA ' tWAS SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10925.004211/96-41 Acórdão : 201-72.397 Sessão • 02 de fevereiro de 1999 Recurso : 103.425 Recorrente:. REFLORA COMÉRCIO INDÚSTRIA E IMPORTAÇÃO LTDA. Recorrida : DRJ em Florianópolis — SC ITR195 — NORMAS PROCESSUAIS — ÍNDICE DE UTILIZAÇÃO DO IMÓVEL — Valores declarados na DITR e utilizados para o lançamento do imposto somente podem ser ilididos com provas convincentes que justifiquem sua improcedência. Recurso a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: REFLORA COMÉRCIO INDÚSTRIA E IMPORTAÇÃO LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Geber Moreira. Sala das Sessões, -m 02 de fevereiro de 1999 uiza enã."V f:. /W e de Moraes Preside ta a .1 doive, ...gr a Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Rogério Gustavo Dreyer, Ana Neyle Olímpio Holanda, Serafim Fernandes Corrêa e Sérgio Gomes Velloso. sbp/ovrs 1 J j )4^ , MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10925.004211/96-41 Acórdão : 201-72.397 Recurso : 103.425 Recorrente : REFLORA COMÉRCIO INDÚSTRIA E IMPORTAÇÃO LTDA. RELATÓRIO A contribuinte acima identificada impugna a exigência consignada na Notificação de fls. 02, referente ao IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL — ITR195 — de sua propriedade denominada Fazenda Lux I e II, com área de 794,0 ha, localizada no Município de Ponte Alta do Norte — SC. A Impugnação foi apresentada tempestivamente e questiona, basicamente, o valor do imposto cobrado no lançamento, tendo em vista a alegada baixa utilização da terra. Para embasar suas alegações, traz aos autos Laudos Técnicos (fls. 04 a 06 e fls. 08), firmados pelo Engenheiro Florestal Wolni Antônio Thomazi e pelo Médico Veterinário Nilton Drissen de Farias, respectivamente. Além dos Laudos acima mencionados, a impugnante juntou aos autos os seguintes documentos: Formulário de Declaração de Informações ITR/95 (Retificação), cópias de Declarações de Aquisição de Vacinas, Controles de Vacinação e Fichas de Criador e Extratos, contendo as informações existentes nos bancos de dados eletrônicos do Cadastro Fiscal de Imóveis Rurais da Secretaria da Receita Federal (CAFIR). A autoridade julgadora singular indefere a Impugnação, em decisão sintetizada na seguinte ementa: "O ITR é lançado de ofício; a Declaração de Informações, apresentada pelo sujeito passivo, apenas visa manter atualizado o Cadastro Fiscal de Imóveis Rurais (CAFIR), não sendo os valores informados, definitivos como base de cálculo do lançamento. Para tal fim estabelece a lei (§ 2° do art. 3° da Lei n° 8.847/94) o VTNm, que intenta ser uma média ("[...] para os diversos tipos de terras existentes no Município."). O procedimento administrativo que precedeu a fixação do VTNm para 1995 foi realizado com absoluta observância da legislação de regência." (destaque nosso) 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA t-r SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10925.004211/96-41 Acórdão : 201-72.397 • Inconformada com a decisão de primeiro grau, a impugnante recorre ao Segundo Conselho de Contribuintes, alegando em seu recurso que a Impugnação apresentada não referia-se ao VTN tributado na notificação de lançamento ITR/95, mas sim ao grau de utilização da propriedade. Alegou, ainda, que a notificação de lançamento ITRJ95 está baseada na Declaração 94 09 03899 06 (fls. 16), sendo, a mesma, uma síntese com dados parciais das declarações do ITR/92 e ITR194, a qual foi feita em modelo simplificado, motivando o não cadastramento da real exploração da propriedade, por não existir campos necessários para tais informações. Contestou, ainda, o fato de constar, na referida Declaração de fls. 16, reserva legal correspondente a 159,0 ha, alegando que tal área foi informada nas declarações anteriores como Preservação Permanente. Afirmou que as declarações anteriores a 1995 foram estimadas e preenchidas em formulários simplificados e a retificação ao ITR-95 está amparada pelos Laudos Técnicos apresentados em sua Impugnação, estando, em seu entendimento, de acordo com a exigências do Manual de Orientação de Cadastro de Imóveis Rurais, sugerindo, inclusive, a verificação com fiscalização à] /oco. Mencionou, ainda, o rebanho declarado e, para comprovação do mesmo, juntou ao Recurso Registro de Vacinação (doc. anexo), com dados do ano de 1993, pois alega não ter ocorrido campanha de vacinação, no exercício de 1994, o qual refere-se ao período questionado. O recurso veio acompanhado, ainda, da Declaração de ITR194 e Declaração para Cadastro de Imóvel Rural - DP (doc. anexos). Às fls. 37 dos autos, foram juntadas as Contra-Razões apresentadas pela Procuradoria da Fazenda Nacional, reforçando a legalidade do lançamento contestado e opinando pela manutenção da exigência. É o relatório. 3 „ MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10925.004211/96-41 Acórdão : 201-72.397 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR VALDEMAR LUDVIG Tomo conhecimento do recurso por tempestivo e apresentado dentro das formalidades legais. A contribuinte insurge-se contra a cobrança do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural — ITR de 1995, apoiando-se, tão-somente, no suposto baixo índice de utilização do imóvel, consignado na notificação de lançamento. Cumpre registrar que o índice de utilização apurado na notificação é de 75,5 %, calculado com base nas informações prestadas na DITR, as quais se resumem em "produção vegetal e florestal e vegetal”, extraída de uma área de 250,0 ha, totalizando R$ 12.500,00, e 110 cabeças de animais de grande porte e 01 cabeça de médio porte. Na tentativa de comprovar suas alegações, a recorrente traz aos autos Laudo Técnico, assinado por Engenheiro Florestal, demonstrando a identificação e localização do imóvel, clima, vegetação, capacidade e uso da terra, sem, no entanto, identificar onde estaria o erro cometido na informação prestada na DITR, a qual poderia ter provocado uma possível redução do índice de utilização da área tributada. Traz, ainda, outro Laudo Técnico, assinado por Médico Veterinário, acusando que, no dia 19 de setembro de 1996, existia, na propriedade da defendente, um plantel, total de 248 animais. Ocorre que esta informação, também, não se presta para ilidir o que foi informado na DITR/95, porque o lançamento do ITR195 foi efetuado com base em informações do período de 1994 (01/01 a 31/12) e é sobre este período que o Laudo deveria se referir. Em face do exposto e tudo o mais que dos autos consta, voto no sentido de negar provimento ao recurso. como veto. Sala das S ssi s, em 02 de fevereiro de 1999 4 43(41141/ d/v/ le e

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Numero do processo: 10930.000128/00-63
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 26 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Jul 26 00:00:00 UTC 2001
Ementa: MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO - É devida a multa no caso de entrega da declaração fora do prazo estabelecido ainda que o contribuinte o faça espontaneamente. Não se caracteriza a denúncia espontânea de que trata o art. 138 do CTN em relação ao descumprimento de obrigações acessórias com prazo fixado em lei. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-18203
Decisão: Pelo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Roberto William Gonçalves, José Pereira do Nascimento, João Luís de Souza Pereira e Remis Almeida Estol que proviam o recurso.
Nome do relator: Maria Clélia Pereira de Andrade
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MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10930.000128/00-63 Recurso n°. : 124.434 Matéria : IRPF - Ex(s): 1996 Recorrente : OTÁVIO ALTIN I Recorrida : DRJ em CURITIBA - PR Sessão de : 26 de julho de 2001 Acórdão n°. : 104-18.203 MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO - É devida a multa no caso de entrega da declaração fora do prazo estabelecido ainda que o contribuinte o faça espontaneamente. Não se caracteriza a denúncia espontânea de que trata o art. 138 do CTN em relação ao descumprimento de obrigações acessórias com prazo fixado em lei. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por OTÁVIO ALTINI. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Roberto VVilliam Gonçalves, José Pereira do Nascimento, João Luis de Souza Pereira e Remis Almeida Estol, que proviam o recurso. LEILA MARIA S HERRER LEITÃO PRESIDENTE #74. RIA CL L A PEREIRA D AND —* RELATORA FORMALIZADO EM: 24 £60 23:: Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN e VERA CECILIA MATTOS VIEIRA DE MORAES. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10930.000128/00-63 Acórdão n°. : 104-18.203 Recurso n°. : 124.434 Recorrente : OTÁVIO ALTIN I RELATÓRIO OTÁVIO ALTINI, jurisdicionado pela Delegacia da Receita Federal em Curitiba - PR, foi notificado para efetuar o recolhimento relativo à multa por atraso na entrega da declaração referente ao exercício de 1996, através do Auto de Infração de fls. 03. Inconformado, o interessado apresentou impugnação tempestiva, fls. 01102, alegando, em síntese: - que apresentou sua declaração de imposto de renda pessoa física após o prazo fixado, entretanto, antes de qualquer procedimento fiscal; - que embora o lançamento esteja amparado na legislação mencionada, contraria o disposto no art. 138 do C.T.N.; - que a utilização do instituto da denúncia espontânea exclui a responsabilidade no que tange à aplicação da multa prevista pelo atraso na entrega da declaração; - que não há como uma Lei Ordinária sobrepor-se a Lei Complementar, considerando o C.T.N. Cita vasta jurisprudência administrativa e judicial. 2 '4? 3i • MINISTÉRIO DA FAZENDA "ztekli ...r. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'N-fán:- • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10930.000128/00-63 Acórdão n°. : 104-18.203 Requer seja cancelado e arquivado o presente Auto de Infração. Às fls. 14/19, consta a decisão da autoridade de primeiro grau, que após sucinto relatório, analisa cada item da defesa apresentada pelo impugnante, dela discordando; e para fortificar seu entendimento cita toda a legislação de regência que entende pertinente, e justifica suas razões de decidir conceituando a atividade administrativa do lançamento, a obrigação acessória, a denúncia espontânea, a causa da multa e finalmente, decide julgar procedente a exigência fiscal. Ao tomar ciência da decisão monocrática, o contribuinte interpôs recurso voluntário a este Colegiado, conforme petição de fls. 24/27, reiterando os argumentos constantes da peça impugnatória e invocando novos argumentos que sustentem de forma mais eficaz suas alegadas razões de defesa. Recurso lido na íntegra em sessão. É o Relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ',it .- QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10930.000128/00-63 Acórdão n°. : 104-18.203 VOTO Conselheira MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, Relatora O recurso está revestido das formalidades legais. A partir de janeiro de 1995, carreada na Lei n°. 8.981, de 20/01/95, a vertente matéria passou a ser disciplinada em seu art. 88, da forma seguinte: "Art. 88 — A falta de apresentação da declaração de rendimentos ou a sua apresentação fora do prazo fixado, sujeitará a pessoa física ou jurídica: I - à multa de mora de um por cento ao mês ou fração sobre o Imposto de renda devido, ainda que integralmente pago; II — à multa de duzentas UFIR a oito mil UFIR, no caso de declaração de que não resulte imposto devido. § O valor mínimo a ser aplicado será: a)de duzentas UFIR para as pessoas físicas; b)de quinhentas UFIR, para as pessoas jurídicas. §{ 2.- a não regularização no prazo previsto na intimação ou em caso de reincidência, acarretará o agravamento da multa em cem por cento sobre o valor anteriormente aplicado." Após infocar a legislação de regência, cabe um esclarecimento preliminar: Desde a época em que participava da composição da Segunda Câmara deste Conselho, sempre entendi que mesmo o sujeito passivo tendo se antecipado em apresentar 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10930.000128/00-63 Acórdão n°. : 104-18.203 espontaneamente sua declaração de rendimentos, o não cumprimento da obrigação acessória, no prazo legalmente estabelecido, sujeita o contribuinte à penalidade aplicada. Entretanto, após a decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais que por maioria de votos passou a decidir que a Denúncia Espontânea eximia o contribuinte do pagamento da obrigação acessória, passei a adotar o mesmo seguimento objetivando a uniformização da jurisprudência. Ocorre, que se tem notícia de que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu a matéria em tela, entendendo que a obrigação acessória deve ser cumprida mesmo nos casos de utilização da Denúncia Espontânea, razão pela qual retorno a meu entendimento que é no mesmo sentido, tanto que nos processos relativos a dispensa da multa face ao art. 138 do CTN em que dei provimento, consta a ressalva de que adotava o entendimento da CSRF. Assim, vejo que a razão pende para o fisco, vez que o fato do contribuinte ser omisso e espontaneamente entregar sua declaração de rendimentos no momento que entende oportuno além de estar cumprindo sua obrigação a destempo, pois existia um prazo estabelecido, livra-se de maiores prejuízos, mas não a ponto de ficar isento do pagamento da obrigação acessória que é a reparação de sua inadimplência, ademais, em questão apenas de tempo o Fisco o intimaria a apresentar a declaração do período em que se manteve omisso e aí sim, com maiores prejuízos. A multa prevista pelo atraso na entrega da declaração é o instrumento de coerção que a Receita Federal dispõe para exigir o cumprimento da obrigação no prazo estipulado, ou seja, é o respaldo da norma jurídica. A confissão do contribuinte que está em mora não opera o milagre de isentá-lo da multa que é devida por não ter cumprido com sua obrigação. Logo, a espontaneidade não importa em conduta positiva do contribuinte já que 5 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 15-74t' QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10930.000128/00-63 Acórdão n°. : 104-18.203 está cumprindo com uma obrigação que lhe é imposta anualmente com prazo estipulado por norma legal. Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso interposto. Sala das Sessões (DF), em 26 de julho de 2001 MARIA CLÉLIA • EREIRA DE ANDRADE 6 Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.030282/99-32
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Mar 19 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Mar 19 00:00:00 UTC 2002
Ementa: FINSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO - O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, ou com a suspensação, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal há de se contar da data da Medida Provisória nº 1.110/95 (31/08/95). Não havendo análise do pedido anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em homenagem ao duplo grau de jurisdição. Processo que se anula a partir da decisão de primeira instância, inclusive.
Numero da decisão: 202-13656
Decisão: Por unanimidade de votos, anulou-se o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive.
Nome do relator: ADOLFO MONTELO
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ementa_s : FINSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO - O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, ou com a suspensação, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal há de se contar da data da Medida Provisória nº 1.110/95 (31/08/95). Não havendo análise do pedido anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em homenagem ao duplo grau de jurisdição. Processo que se anula a partir da decisão de primeira instância, inclusive.

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I.-- - Oficzei~ 2 CC-MF .-• :€-:'-7;.. Ministério da Fazenda I dc d ae :.....?„ .0. Fl. thy:Ot Segundo Conselho de Contribuintes Rubrica CZPAR I 9- 02) ::'::* Processo n2 : 10880.030282/99-32 Recurso n2 : 116.604 Acórdão n2 : 202-13.656 Recorrente : ORGANIZAÇÃO FARMACÊUTICA ITAPEVA LTDA. Recorrida : DRJ em São Paulo - SP FINSOCIAL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO. O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, há de se contar da data da Medida Provisória n.° 1.110/95 (31/08/95). Não havendo análise do pedido, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em homenagem ao duplo grau de jurisdição. Processo que se anula a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: ORGANIZAÇÃO FARMACÊUTICA ITAPEVA LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em anular o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Sala das Sessões, em 19 de março de 2002 4e-1,..,nnque Pinheiro Torres Presidente cAriArn7 Adolfo Montelo Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Raimar da Silva Aguiar, Dalton Cesar Cordeiro de Miranda, Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Gustavo Kelly Alencar e Valmar Fonseca de Menezes (Suplente). Ausente, justificadamente, a Conselheira Ana Neyle Olímpio Holanda. Eaal/cUmdc 1 ______ itp 29 CC-MF •rk--Y;,:.- Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.030282/99-32 Recurso n2 : 116.604 Acórdão n2 : 202-13.656 Recorrente : ORGANIZAÇÃO FARMACÊUTICA ITAPEVA LTDA. RELATÓRIO Trata o processo de pedidos de compensação e de restituição da Contribuição ao Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, referente ao período de apuração de 0911989 a 03/1992. Mediante o Despacho Decisório de fl. 48 a solicitação foi indeferida, considerando-se alcançado pela decadência o direito de a contribuinte pleitear a restituição. Inconformada, a interessada apresentou a tempestiva Impugnação de fls. 50/55, alegando que, segundo jurisprudência firmada no STJ, o prazo prescricional para repetir tributo declarado inconstitucional pela Corte Suprema tem como termo inicial a data da própria decisão que assim o considerar. A autoridade julgadora de primeira instância manteve o indeferimento, nos termos da Decisão de fls. 62/69, cuja ementa se transcreve: "Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1992 Ementa: FINSOCIAL RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente, ou em valor maior que o devido, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". Em tempo hábil, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário a este Segundo Conselho de Contribuintes (fls. 72/77), requerendo a restituição da contribuição recolhida a maior, em virtude da inconstitucionalidade, declarada pelo Supremo Tribunal Federal, dos sucessivos aumentos na alíquota do FINSOCIAL. Alega que os recolhimentos indevidos, configurados pelas diferenças pagas a maior, têm a natureza dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, sujeitando-se a contagem do prazo ao previsto no § 4° do art. 150 do CIN. Assim, contados cinco anos da data da ocorrência do fato gerador, considera-se homologado o lançamento, aos quais são acrescentados mais cinco anos relativos ao prazo prescricional. 2 r CC-MF c".; Ministério da Fazenda Fl. ;; 1.!„ Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.030282/99-32 Recurso n2 : 116.604 Acórdão n2 : 202-13.656 Há, ainda, jurisprudência firmada no Superior Tribunal de Justiça entendendo que o prazo prescricional para repetir tributo declarado inconstitucional pelo STF tem como termo inicial a data da própria decisão que assim o declarou. Do exposto, requer a compensação do valor pago a maior com contribuições devidas, vincendas e/ou vencidas, de acordo com o art. 66 da Lei n° 8.383/91. Para tanto, faz-se necessária a correção monetária desse valor com índices que reflitam a inflação no período, através do IPC de março de 1990 a janeiro de 1991, do INPC até dezembro de 1991 e da UFIR a partir de janeiro de 1992. É o relatório. ,12,777 3 h:Lm r CC-MF 7: Ministério da Fazenda Fl. Vfrj--"; 4 Segundo Conselho de Contribuintes 33-- Processo n2 : 10880.030282/99-32 Recurso n2 : 116.604 Acórdão n2 : 202-13.656 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ADOLFO MONTELO Por atender aos requisitos regulamentares de admissão e conter matéria de competência deste Egrégio Conselho, conheço do Recurso Voluntário. Trata o presente processo de pedido de restituição de valores excedentes à aliquota de 0,5% de FINSOCIAL. A lide diz respeito a qual é o prazo que a recorrente possui para a solicitação do pedido de restituição de tributos pagos indevidamente. Para o deslinde da controvérsia, adoto, para direcionar a decisão, o voto da ilustre Conselheira Maria Teresa Martinez Lopez, proferido em Sessão de 19/09/2001, que resultou no Acórdão n.° 203-07.704, cujas assertivas transcrevo. "Em primeiro lugar, muito embora admita existirem divergências doutrinárias, reconhecida até mesmo nos Tribunais , ora denominando o direito de pleitear a restituição/compensação como o de "decadência", ora como o de "prescrição", adoto, como princípio, na corrente de Paulo de Barros Carvalho, afigura da "prescrição". A priori, o art. 168 do CIN diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa, enquanto que o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegatória do pedido de restituição. Inexiste dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional. Nesse impasse, necessário recorrer à doutrina e jurisprudência. O assunto, doutrinariamente, tem suscitado discussões, conforme bem tratado no voto do Conselheiro Jorge Freire (Acórdão n° 201-74.735, Sessão de maio/01), no qual também me espelhei, em parte, para as conclusões aqui externados. A matéria, quanto ao termo inicial para contagem do prazo para o pedido de restituição do FINSOCIAL pago a maior em relação ao aumento de aliquotas, veiculada pela Lei te 7.689/88, declarada inconstitucional pelo STF (Acórdão RE n° 150.764-1/PE, DJU de 02/04/93), tem merecido, pelo menos, três correntes. ' Constado Agravo de Instrumento n°238.714 — SC (1999/0033537-6) — publicado no DJ —1, de 13/09/2000, que: defendem como sendo prescrição — Manuel Álvares, Código Tributário Nacional Comentado — SP — RT, 1999, pág 631; P.R.Tavares Paes, em "Comentários ao Código Tributário Nacional" SP- 5' ed.,1996, pag. 377; Ruy Barbosa Nogueira, em "Curso de Direito Tributário" — SP — Saraiva, 9' ed. 1989, pag 336. Em socorro à tese de tratar-se de decadência, os seguintes doutrinadores: Paulo de Barros Carvalho, em curso de turno Tributário —2' ed. — SP — Saraiva, 1986-pág. 279; Aliomar Baleeiro — 11° ed. RJ, 1999, pág. 894; Celso Ribeiro Bastos, em Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário — SP — Saraiva, 1991, pág. 219. q4 Ministério da Fazenda 22 cc-mF Segundo Conselho de Contribuintes Processo na : 10880.030282199-32 Recurso n9 : 116.604 Acórdão n2 : 202-13.656 A primeira, a de que o prazo deve-se contar da publicação da primeira decisão do Plenário do STF, que considerou os aumentos inconstitucionais, vez que, na espécie, não houve a edição da Resolução do Senado Federal, nos moldes do que determina a norma constitucional inserta no artigo 52, X A segunda, consubstanciado no Parecer COSIT n2 58, de 27 de outubro de 1998, entende que o prazo do item anterior aplica-se aos contribuintes que foram partes na ação que declarou a inconstitucionalidade. No entanto, em relação aos demais, o termo inicial é o da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. No caso, a data da publicação da Medida Provisória n2 1.110/95, ou seja, 31.08.95. A terceira, é o entendimento do Ato Declaratório n2 96/99, defendida pela autoridade singular, o qual baseou-se no Parecer PGFN ti2 1.538/99, qual seja, o de que o prazo conta-se da data da extinção do crédito tributário, assim entendida a data do pagamento.2 No que pertine ao F1NSOCIAL, filio-me à segunda corrente. E isto por vários fundamentos: a um, porque, na hipótese de declaração de inconstitucionalidade do artigo 92 da Lei te 7.689/88 (e, em conseqüência, a dos artigos 72 da Lei n2 7.787/89 e 12 da Lei n2 8.147/90), não houve declaração do Senado Federal, quando, então, feriamos, a partir daí, os efeitos erga omnes da declaração de inconstitucionalidade daquela lei, que veiculou os aumentos de aliquota do FINSOCIAL 3; a dois, porque o próprio Poder Executivo, ao qual subordina-se a administração tributária, editou medida provisória, que tem força de lei, determinado que ficavam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição em Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, assim como estariam cancelados os lançamentos e a inscrição do FINSOCIAL exigidos das empresas comerciais e mistas, com fulcro no art. 92 da Lei n2 7.689/88, na aliquota superior a 0,5%, conforme Leis tiLt 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90; e, a três, porque houve manifestação normativa exarada pela Receita Federal 20 referido Ato Declaratório dispôs que: "I - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165. I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). II - ..." 3A matéria já está pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, que vem decidindo que, cm matéria de tributos declarados inconstitucionais, o prazo de 5 anos, para repetição do indébito ou compensação, inicia-se a partir da declaração de inconstitucionalidade (Embargos de Divergência em RE n° 43.995 - - 5/RS, relator o Ministro César Asfor Rocha). 5 CC-MF Ministério da Fazenda Fl.s, egundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.030282/99-32 Recurso n2 : 116.604 Acórdão n2 : 202-13.656 esposando, no Parecer Normativo COSIT ri2 58/98, entendimento a ser aplicado no caso especifico dos pedidos de restituição de FINSOCIAL pago a maior, em face da mencionada declaração de inconstitucionalidade. O citado Parecer COSIT rtg 58, de 26.11.98, assim tratou a matéria: 'Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo SW tem efeitos ex tunc. TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL. RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não-participantes da ação - como regra geral - apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato especifico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Dispositivos Legais: Decreto n°2.346/1997, and e: Medida Provisória n° 1.699-40/1998, art. § 2°. Lei n° 5.172/1966 (Código Tributário Nacional) art. 168. RELATÓRIO As projeções do Sistema de Tributação formulam consulta sobre restituição/compensação de tributo pago em virtude de lei declarada inconstitucional, com os seguintes questionamentos: a) com a edição do Decreto n°2.346/1997, a Secretaria da Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda Nacional passam a admitir eficácia ex tune às decisões do Supremo Tribunal Federal que declaram a inconstitucionaliciade de lei ou ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção? f 6 r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ,;;;(crr 91g Processo n2 : 10880.030282/99-32 Recurso n2 : 116.604 Acórdão n2 : 202-13.656 b) nesta hipótese, estaríamos delegados e inspetores da Receita Federal autorizados a restituir tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo SW? c) se possível restituir as importâncias pagas, qual o termo inicial para a contagem do prazo de decadência a que se refere o art. 168 do CT1V: a data do pagamento efetuado ou a data da interpretação judicial? d) os valores pagos à título de Finsocial, pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas no que excederam à 0,5% (meio por cento), com fundamento na Lei n° 7.689/1988, art. 9°, e conforme Leis tes 7.787/1989 e 8.147/1990, acrescidos do adicional de 0,1% (zero virgula um por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do Decreto-lei 2.397/1987, art. 22, podem ser restituídos a pedido dos interessados, de acordo com o disposto na Medida Provisória n° 1.621-36/1998, art. 18, § 2°? Em caso afirmativo, qual o prazo decadencial para o pedido de restituição? e) a ação judicial o contribuinte não cumula pedido de restituição, sendo a mesma restrita ao pedido de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis tes 2.445/1988 e 2.449/1988 e do direito ao pagamento do PIS pela Lei Complementar n° 7/1970. Para que seja afastada a decadência, deve o autor cumular com a ação o pedido de restituição do indébito? j) considerando a IN SRF n°21/1997, art. 17, § 1°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, que admite a desistência da execução de título judicial, perante o Poder Judiciário, para pleitear a restituição/compensação na esfera administrativa, qual deve ser o prazo decadencial (cinco ou dez anos) e o termo inicial para a contagem desse prazo (o ajuizamento da ação ou da data do pedido na via administrativa)? Há que se falar em prazo prescricional ("prazo para pedir"? O ato de desistência, por parte do contribuinte, não implicaria, expressamente, renúncia de direito já conquistado pelo autor, vez que o CTIV não prevê a data do ajuizamento da ação para contagem o prazo decadencial, o que justificaria o autor a prosseguir na execução, por ser mais vantajoso? FUNDAMENTOS LEGAIS 2. A Constituição de 1988 firmou no Brasil o sistema jurisdicional de constitucionalidade pelos métodos do controle concentrado e do controle difuso. 3. O controle concentrado, que ocorre quando um único órgão judicial, no caso o STF, é competente pala decidir sobre a inconstitucionalidade, é exercitado pela ação direta de inconstitucionalidade - ADIn e pela ação declaratória de constitucionalidade onde o autor propõe demanda judicial $17 22 CC-MF * 4 VA. Ministério da Fazenda •ez. ,Ç Segundo Conselho de Contribuintes P1. 1" 9 Processo n2 : 10880.030282199-32 Recurso n2 : 116.604 Acórdão n2 : 202-13.656 tendo como núcleo a própria inconstitucionalidade ou constitucionalio rnde da lei, e não um caso concreto. 4. O controle difuso - também conhecido por via de exceção, controle indireto, controle em concreto ou controle incidental (incidenter tantum) - ocorre quando vários ou todos os órgãos judiciais são competentes para declarar a inconstitucionalidade de lei ou norma 4.1 Esse controle se exerce por via de exceção, quando o autor ou réu em uma ação provoca incidentalmente, ou seja, paralelamente à discussão principal, o debate sobre a inconstitucionalidade da norma, querendo, com isso, fazer prevalecer a sua tese. 5. Com relação aos efeitos das declarações de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, no caso de controle concentrado, segundo a doutrina e a jurisprudência do STF, no plano pessoal, gera efeitos contra todos (erga omnes); no plano temporal, efeitos ex tunc (efeitos retroativos, ou seja, desde a entrada em vigor da norma); e, administrativamente, têm efeito vinculante. 5.1 Os efeitos da ADIn se estendem além das partes em litígio, pois o que se está analisando é a lei em si mesma, desvinculado de um caso concreto. Tal declaração atinge, portanto, a todos os que estejam implicados na sua objetividade. 5.2 Nesse sentido, quando o STF conhecer da Ação de Inconstitucionalidade pela via da ação direta, prescinde-se da comunicação ao Senado Federal para que este suspenda a execução da lei ou do ato normativo inquinado de inconstitucionalidade (Regimento Interno do STF, arts. 169a 178). 6. Passando a analisar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso, devem ser consideradas duas possibilidades, posto que, no tocante ao caso concreto, à lide em si, os efeitos da declaração estendem-se, no plano pessoal, apenas aos interessados no processo, vale dizer, têm efeitos interpartes; em sua dimensão temporal, para essas mesmas partes, teria efeito ex tunc. 6.1 No que diz respeito a terceiros não-participantes da lide, tais efeitos somente seriam os mesmos depois da intervenção do Senado Federal, porquanto a lei ou o ato continuariam a viger, ainda que já pronunciada a sentença de inconformidade com a Constituição. É o que se depreende do art. 52 da Carta Magna, verbis: 'Art.52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; y 8 ‘5?t 29 CC-MF Ministério da Fazenda Fl.1P) Segundo Conselho de Contribuintes 20dr» Processo n2 : 10880.030282/99-32 Recurso n2 : 116.604 Acórdão n2 : 202-13.656 7. Vale dizer, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade obtida pelo controle difuso somente alcançam terceiros, não-participantes da lide, se for suspensa a execução da lei por Resolução baixada pelo Senado Federal 7.1 Nesse sentido, manifesta-se o eminente constitucionalista José Afonso as Silva: `... A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem a revoga: teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos termos do artigo 52, 8. Quanto aos efeitos, no plano temporal, ainda com relação ao controle difuso, a doutrina não é pacifica, entendendo alguns que seriam ex tune (como Celso Bastos, Gilmar Ferreira Mendes) enquanto outros (como José Afonso da Silva) defendem a teoria de que os efeitos seriam ex rtunc (impediriam a continuidade dos atos para o futuro, mas não desconstituiria, por si só, os atos jurídicos perfeitos e acabados e as situações definitivamente constituídas). 9. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, apoiada na mais autorizada doutrina, conforme o Parecer PG.F1V n° 1.185/1995, tinha, na hipótese de controle difuso, posição definida no sentido de que a Resolução do Senado Federal que declarasse a inconstitucionalidade de lei seria dotada de efeitos ex nunc. 9.1 Contudo, por força do Decreto n o 2.34611997, aquele órgão passou a adotar entendimento diverso, manifestado no Parecer PGEN/CAT/e437/1998. 10.Dispõe o art. I° do Decreto n° 2. 346/1997: 'Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva interpretação do tato constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta ou indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. ff 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão dotada de eficácia "a tune", produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial §2° O dispositivo do parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ato normativo que tenha sua incomtitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal' 652, 9 r CC-MF - Ministério da Fazenda Fl. "1:5'N,"..,Ir Segundo Conselho de Contribuintes i Processo n2 : 10880.030282199-32 Recurso n2 : 116.604 Acórdão n2 : 202-13.656 11. O citado Parecer PCPW/CAT/n°437/1998 tornou sem efeito o Parecer PGFN n° 1.1857199.5, concluindo que "o Decreto n° 2_346/1997 impôs, com força vinculante para a Administração Pública Federal, o efeito ex tunc ao ato do Senado Federal que suspenda a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF'. 11.1 Em outras palavras, no controle de constitue/orla/idade difuso, com a publicação do Decreto n° 2.346/1997, os efeitos da Resolução do Senado foram equiparados aos da AflIn. 12. Conseqüentemente, a resposta à primeira questão é afirmativa: os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, seja por via de controle concentrado, seja por via de controle difuso, são retroativos, ressaltando-se que, pelo controle difuso, somente produzirá esses efeitos, em relação a terceiros, após a suspensão pelo Senado da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional. 12.1 Excepcionalmente, o Decreto prevê, em seu art. 4°, que o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional possam adotar, no âmbito de suas competências, decisões definitivas do STF que declarem a inconstituciorsaliclade de lei, tratado ou ato normativo que teriam, assim, os mesmos efeitos da Resolução do Senado. 13. Com relação à segunda questão, a resposta é que nem sempre os delegados/inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF. Isto porque, no caso de contribuintes que não foram partes nos processos que ensejaram a declaração de inconstitucionalidade - no caso de controle difuso, evidentemente - para se configurar o indébito, é mister que o tributo ou contribuição tenha sido pago com base em lei ou ato normativo declarado inconstitucional com efeitos erga omnes, o que, já demonstrado, só ocorre após a publicação da Resolução do Senado ou na hipótese prevista no art. 4° do Decreto n°2 346/1997. 14. Esta é a regra geral a ser observada, havendo, contudo, uma exceção a ela, determinada pela Medida Provisória n° 1.699-40/1998, art. 18 § 2°, que dispõe: 'Art. 18- Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da Unido, o ajuizamento da respectivaexecução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: ,f 2° - O disposto neste artigo não implicará restituição "a officio' e quantias pagas.' 10 ^‘. " r CC-MF .t.r. Ministério da Fazenda Fl. 1,511;"t Segundo Conselho de Contribuintes `2? Processo n2 : 10880.030282/99-32 Recurso n2 : 116.604 Acórdão n2 : 202-13.656 15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n° 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n° 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n° 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n° 1.621-36), acrescentou ao § 2 0 a expressão "ex officio" Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n°4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1°, § 4°, as correções a texto de lei já em vigor consideram- se lei nova. 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2 0 "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributária, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n° 1.699/1998, art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 2°. 19. Com relação ao questionamento da compensação/restituição do Finsocial recolhido com alíquotas majorados acima de 0,5% (meio por cento) - e que foram declaradas inconstitucionais elo STF em diversos recursos - como as decisões do STF são decorrentes de incidentes de inconstitucionalidade via recurso ordinário, cujos dispositivos, por não terem a sua aplicação suspensa pelo Senado Federal, produzem efeitos apenas entre as partes envolvidas no processo (a União e o contribuinte que ajuizou a ação), não haveria, a princípio, que se cogitar de indébito tributário neste caso. 19.1 Contudo, conforme já esposado, esta é uma das hipóteses em que a MP no 1.699-40/1998 permite, expressamente, a restituição (art. 18, inciso III), razão pela qual os delegados/inspetores estão autorizados a procedê-la. f til 29 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. lisfir.)., 4" Segundo Conselho de Contribuintes 2L-t; Processo n2 : 10880.030282/99-32 Recurso n2 : 116.604 Acórdão n2 : 202-13.656 19.2 O mesmo raciocínio vale para a compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela SRF, devendo ser salientado que o interessado deve, necessariamente, pleiteá-la administrativamente, mediante requerimento (IN SRF n° 21/1997, art.12), inclusive quando se tratar de compensação Finsocial x Cofins (o ADN COSIT n° 15/1994 definiu que essas contribuições não são da mesma espécie). 20. Ainda com relação à compensação Finsocial x Cofins, o Secretário da Receita Federal, com a edição da IN SRF n°32/1997, art. 2°, havia decidido, verbis: 'Art. 20 - Convalidar a compensação efetiva pelo contribuinte, com a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, devida e não recolhida, dos valores da contribuição ao Fundo de Investimento social - FINSOCIAL, recolhidos pelas empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art 9° da Lei n • 7.689, de 15 de dezembro de 1988, na alíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme as Leis tez 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art 22 do Decreto-lei n'2.397, de 21 de dezembro de 1987'. 20.1 O disposto acima encontra amparo legal na Lei n°9.430/1996, art. 77, e no Decreto n° 2.194/1997, § I° (o Decreto n° 2.346/1997, que revogou o Decreto n° 2.194/1997, manteve, em seu art. 4°, a competência do Secretário da Receita Federal para autorizar a citada compensação). 21. Ocorre que a IN SRF n°32/1997 convalidou as compensações efetivas pelo contribuinte do Finsocial com a Cofins, que tivessem sido realizadas até aquela data. Tratou-se de ato isolado, com fim específico. Assim, a partir da edição da IN, como já dito, a compensação só pode ser procedida a requerimento do interessado, com base na MP n°1.699-40/1998. 22. Passa-se a analisar a terceira questão proposta. O art. 168 do CTN estabelece prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição de pagamento indevido ou maior que o devido, contados da data da extinção do crédito tributário. 23. Como bem coloca Paulo de Barros Carvalho, "a decadência ou caducidade é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo" (Curso de Direito Tributário, 7° ed, 1995, p.311). 24. Há de se concordar, portanto, com o mestre Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 10° ai, Forense, Rio, p. 570), que entende que o prazo de que trata o art. 168 do CTN é de decadência. 12 4.1[ 29 CC-ME Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.030282199-32 Recurso n2 : 116.604 Acórdão n2 : 202-13.656 25. Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável; que, no caso, o crédito (restituição) seja exigiveL Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, era a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. 26. Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o início da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga omnes, que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato especifico da Secretária da Receita Federal (hipótese do Decreto n° 2.346/1997, art. 4°). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade da lei por meio de ADIn, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF. 17. Com relação às hipóteses previstas na MP n° 1.699-40/1998, art. 18, o prazo para que o contribuinte não- participante da ação possa pleitear a restituição/compensação se iniciou com a data da publicação: a) da Resolução do Senado n°11/1995, para o caso do inciso!: b) da MP n°1.110/1995, para os casos dos incisos lia VII; c) da Resolução do Senado n° 49/1995, para o caso do inciso VIII; d) da MP n°1.490-15/1996, para o caso do inciso IX. 28. Tal conclusão leva, de imediato, à resposta à quinta pergunta. Havendo pedido administrativo e restituição do PIS, fundamentando em decisão judicial especifica, que reconhece a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445/1988 e 2.449/1988 e declara o direito do contribuinte de recolher esse contribuição com base na Lei Complementar n° 7/1970, o pedido deve ser deferido, pois desde a publicação da Resolução do Senado n° 49/1995 o contribuinte - mesmo aquele que não tenha cumulado à ação o respectivo pedido de restituição - tem esse direito garantido. 29. Com relação ao prazo para solicitar a restituição do Finsocial, o Decreto n° 92.698/1986, art. 122, estabeleceu o prazo de 10 (dez) anos, conforme se verificar em seu texto: 'Au. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de dez anos, contados (Decreto-lei n • 2.049/8311art 90). ,S1 13 22 CC-MF -• Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. 25 Processo n2 : 10880.030282199-32 Recurso n2 : 116.604 Acórdão n2 : 202-13.656 1- da data do pagamento ou recolhimento indevido: II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.' 30. Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFN/CATIn° 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a titulo de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e contribuições administrados pelo SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (C7'N, art. 168), contado da forma antes determinada. 30.1 Em adiantamento, salientou-se que, no caso da Cofins, o prazo de cinco anos consta expressamente do Decreto n° 2.173/1997, art. 78 (este Decreto revogou o Decreto n°612/1992, que, entretanto, estabelecia idêntico prazo) 31. Finalmente a questão acerca da IN SRF n° 21/1997, art. 17, com as alterações da IN SRF n° 73/1997. Neste caso, não há que se falar em decadência ou prescrição, tendo em vista que a desistência do interessado só ocorreria na fase de execução do titulo judicial. O direito à restituição já teria sido reconhecido (decisão transitada em julgado), não cabendo à administração a análise do pleito de restituição, mas, tão-somente, efetuar o pagamento. 31.1 Com relação ao fato da não-desistência da execução do título judicial ser mais ou menos vantajosa para o autor, trata-se de juizo a ser firmado por ele, tendo em vista que a desistência é de caráter facultativo. Afinal, o pedido na esfera administrativa pode ser medida interessante para alguns, no sentido de que pode acelerar o recebimento de valores que, de outra sorte, necessitariam seguir trâmite, em geral, mais demorado (emissão de precatório). CONCLUSÃO 32.Em face do exposto, conclui-se, em resumo que: a) as decisões do STF que declaram a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção, têm eficácia ex tune; b) os delegados e inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, desde que a declaração de inconstitucionalidade tenha sido proferida na via direta?, ou, se na via indireta: 5;7 14 O• V -45 2 Ministério da Fazenda 2 CC-MF Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 4?6 Processo n2 : 10880.030282/99-32 Recurso n2 : 116.604 Acórdão n2 : 202-13.656 1.quando ocorrer a suspensão da execução da lei ou do ato normativo pelo Senado; ou 2. quando o Secretário da Receita Federal editar ato espec(fico, no uso da autorização prevista no Decreto n°2.346/1997, art. 4'; ou ainda 3.nas hipóteses elencadas na MP n° 1.699-40/1998, art. 18; • c) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decaderzcial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CIN, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no do controle difuso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não-participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto n° 2.346/1997, art. 4,, bem assim nos casos permitidos pela MP n° 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: I. da Resolução do Senado rz° 11/1995, para o caso do inciso I; 2.da MP n°1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; 3.da Resolução do Senado n°49/1995, para o caso do inciso VIII; 4.da MP n° 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX; d) os valores pagos indevidamente a titulo de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas -114P n° 1.699-40/1998, art. 18, inciso H1 - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n° 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 .(cinco anos); e) os pedidos de restituição/compensação do PIS recolhido a maior com base nos Decretos-Leis &Is 2.445/1988 e 2.449/1988, fundamentados em decisão judicial especifica, devem ser feitos dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contando da data de publicação da Resolução do Senado n°49/1995; j) na hipótese da IN SRF n° 21/1997, art. 17, § 1°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, não há que se falar em prazo decadencial ou prescricional, tendo em vista tratar-se de decisão já transitada em julgado, constituindo, apenas, uma prerrogativa do contribuinte, com vistas ao recebimento, em prazo mais ágil, de valor a que já tem direito (a desistência se dá na fase de execução do título judicial)." Na decisão monocrática, em sua conclusão, o julgador resolveu conhecer da manifestação de inconformidade e julgar improcedente a solicitação para manter o indeferimento 234 15 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. -2, pAs Segundo Conselho de Contribuintes 2 ÷- Processo n2 : 10880.030282/99-32 Recurso n2 : 116.604 Acórdão n2 : 202-13.656 do pedido de compensação da Contribuição ao F1NSOCIAL, em face da decadência, sem adentrar ao mérito. Por essas conclusões, acolho as razões argüidas no recurso, no tocante à inocorrência da prescrição do direito de pleitear a restituição. Não há, portanto, razão para que não se aprecie o mérito da lide. Ocorre, porém, que tal exame em segunda instância, sem que tenha sido apreciado pela autoridade julgadora em primeiro grau, ofende o principio do duplo grau de jurisdição, e, em conseqüência, cerceia o direito de defesa da contribuinte. Mediante todo o exposto, mesmo que não tivesse sido publicado o mencionado Parecer, ainda assim, em face da inexistência de declaração da Resolução do Senado Federa1, 4 e considerando a publicação da Medida Provisória n° 1.110/95 (31/08/95), bem como ter sido o pedido protocolizado em 08/10/1999, sou pelo provimento do recurso. E, ainda, em razão de não ter sido apreciado o mérito, ou seja, sobre a apuração de eventual direito à restituição/compensação, anula-se a decisão de primeira instância de fls. 62/70 e os atos posteriores para que outra seja proferida, apreciando, desta feita, as razões de mérito. É como voto. Sala das Sessões, em 19 de março de 2002 cAta2214 ADOLFO MONTELO 4 Nos casos de declaração de inconstitucionalidade operados pelo Supremo Tribunal Federal, a contagem de prazo para a recuperação de importâncias despendidas indevidamente sujeita-se à "regra especial", pois a jurisprudência tem-se orientado no sentido de reconhecer que o lapso prescricional de cinco anos somente começa a fluir após a publicação da decisão do STF que declarar tal inconstitucionalidade, nos casos de controle concentrado de constitucionalidade (efeito vinculante e erga omnes), e apenas após a Resolução do Senado Federal que suspender a vigência do dispositivo legal cuja desvalia constitucional foi reconhecida pelo STF, nos casos de controle difuso de constitucionalidade (efeito inter partes).// 16

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