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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4700923 #
Numero do processo: 11543.003684/2001-70
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Mar 18 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Mar 18 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADES. As hipóteses de nulidade, no Processo Administrativo Fiscal, são aquelas elencadas no artigo 59 do Decreto nº 70.235/72 e alterações posteriores. A não apreciação de questões de inconstitucionalidades de Lei, por parte da autoridade administrativa, decorre de mandamento legal e constitucional, não sendo causa de cerceamento do direito de defesa. NORMAS PROCESSUAIS. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADES. Não se encontra abrangida pela competência da autoridade tributária administrativa a apreciação da inconstitucionalidade das leis, uma vez que neste juízo os dispositivos legais se presumem revestidos do caráter de validade e eficácia, não cabendo, pois, na hipótese negar-lhes execução. Preliminares rejeitadas. LANÇAMENTO. ATIVIDADE VINCULADA. O lançamento é atividade administrativa vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. PIS. BASE DE CÁLCULO. O faturamento é a receita bruta, como definida pela legislação do Imposto de Renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia, excluindo-se as vendas de bens e serviços cancelados, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industriais - IPI, e o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias- ICMS, retido pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário. Recurso negado.
Numero da decisão: 203-09506
Decisão: Por unanimidade de votos: I) rejeitadas as preliminares de inconstitucionalidade e de nulidade; e, II) no mérito, negou-se provimento ao recurso.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Valmar Fonseca de Menezes
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"P,..T.:.n ., "2.9.-,s-,..• De_ ju ../ o , _ —_-_,-,_. / 0-3 Processo n° : 11543.003684/2001-70 ---- Recursos n° : 124.526 Acórdão n° : 203-09.506 Recorrente : DADALTO S/A Recorrida : DRJ no Rio de janeiro - RJ —1 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADES. As hipóteses de nulidade, no Processo Administrativo Fiscal, são aquelas elencadas no artigo 59 do Decreto n° 70.235/72 e alterações posteriores. A não apreciação de questões de inconstitucionalidades de Lei, por parte da autoridade administrativa, decorre de mandamento legal e constitucional, não sendo causa de cerceamento do direito de defesa. NORMAS PROCESSUAIS. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADES. Não se encontra abrangida pela competência da autoridade tributária administrativa a apreciação da inconstitucionalidade das leis, uma vez que neste juízo os dispositivos legais se presumem revestidos do caráter de 1 validade e eficácia, não cabendo, pois, na hipótese negar-lhes 1 execução. Preliminares rejeitadas. LANÇAMENTO. ATIVIDADE VINCULADA. O lançamento é atividade administrativa vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. PIS. BASE DE CÁLCULO. O faturamento é a receita bruta, como definida pela legislação do Imposto de Renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia, excluindo-se as vendas de bens e serviços cancelados, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industriais - IPI, e o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias- ICMS, retido pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário. •,. , • Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: DADALTO S/A. MIN l'A niFunA - 2." CC COl:i r i :E CDU O ORIGINAL BRAbit ra , 12 /CP, . _ . /9V i I i vis\r-n- s/ta,t, Ministério da Fazenda • 22 CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes Fl. •;,12.2 :1'1.: Ir Processo n° : 11543.003684/2001-70 Recursos n° : 124.526 Acórdão n° : 203-09.506 ACORDAM o: Membros da Terce' a tâmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimi • de de votos: ein rejeitar as preliminares de inconstitucionalidade e de nuli i ade; e II) no méri i,em egar provimento ao recurso. Sala das S . ssõ , s, em 1 • se março de 2014 •-1 - . • . s - • erq z uva Vice-Presidente 407,71/ 1. 4 1 eca de enezes ! elato Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim (Suplente), César Piantavigna, Maria Teresa Martinez López, Valdemar Ludvig, Maria Cristina Roza da Costa e Luciana Pato Peçanha Martins. Eaal/ovrs CG • ;?..C. C, CRIGINAfr t3 f\ ...... VISTO 2 Ministério da Fazendatb...**1 2° CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes Fl. n:"7".n Processo n° : 11543.003684/2001-70 Recursos n° : 124.526 Acórdão n° : 203-09.506 Recorrente : DADALTO S/A . Cür. :,; Esd,eciliA 29— 10(1 RELATÓRIO virito Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo, a seguir: "Versa o presente processo sobre o auto de infração de fls. 75/79, relativo ao não recolhimento do total devido para o PIS, referente aos fatos geradores de maio/1998 a dezembro/1998, consubstanciando exigência de crédito tributário referente à contribuição no valor de R$ 13.190,45, multa de ofício de 75%, no valor de R$ 9.892,81, e juros de mora, calculados até 31/08/2001, no montante de R$ 7.138,99, em um total de R$ 30.222,25. 2. Segundo a descrição dos fatos, de .1/1. 76, a impugnante foi autuada pela falta de recolhimento da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), pois para fins de recolhimento, a empresa excluiu da base de cálculo, sem o devido amparo legal ou medida judicial que respaldasse tal procedimento, o total da seguinte equação: . Total das exclusões = devoluções de compras + 1CMS de compras — matéria prima (compra) — ICMS de vendas 3. O enquadramento legal baseia-se no artigo 3°, alínea "b", da lei Complementar n° 07/1970, art. 1°, parágrafo único da Lei Complementar n° 17/1973, Título 5, capítulo 1, seção 1, alínea "b", itens I e II, do Regulamento do P1S/PASEP, aprovado pela Portaria MF n° 142/82, e arts. 2°, inciso I, 3°, 8°, inciso I, e 9°, da Lei n°9.715/1998 arts. 2° e 3° da Lei n° 9.718/1998 e arts. 2°, inciso I, 3°, 8°, inciso I, e 9° da Medida Provisória n° 1.249/1995 e suas reedições.. 4. Inconformada, a interessada apresentou, em 15/10/2001, a petição de impugnação, defls. 85/108, alegando, em síntese, o seguinte: Da legalidade da exclusão dos valores referentes ao ICMS das vendas da empresa 4.1 a impugnante, para fins do recolhimento do PIS, excluiu das suas bases de cálculo, todos os valores referentes ao ICMS das vendas de produtos, assim como do PIS e da COF1NS pagos nas operações anteriores, e dos ingressos decorrentes das devoluções de compras, pois tais numerários não se 3 Ministério da Fazenda r CC-MF fr.s,•-, Segundo Conselho de Contribuintes ----- ttL Fl. ' : CO: . 12O 1 Processo n° : 11543.003684/2001-70 ALRecursos e : 124.526 Acórdão n° : 203-09.506 v;s-ro enquadram no conceito de faturamento, ou seja, por não serem tributáveis, conforme artigo 3°, "b", da Lei Complementar n°07/1970; 4.2 o procedimento adotado pela impugnante e que não foi aceito pela Fazenda Nacional foi efetuado sempre em observância às normas aplicáveis à exação em comento, conforme será demonstrado; 4.3 a impugnante exclui da base de cálculo que sofreria a incidência das contribuições, tanto para o PIS, quanto para a COF1NS, os valores referentes ao ICMS e sobre a Prestação de Serviços de Transporte e Telecomunicações Interestaduais, pois são repassados integralmente ao Estado do Espirito Santo, não podendo, de forma alguma, serem considerados como faturamento nem receita das empresas para fins de tributação, pois o próprio texto constitucional, intrinsecamente assim dispõe, conforme será comprovado; 4.4 a União Federal quando da instituição dos tributos COFINS e PIS, deve, obrigatoriamente, respeitar os contornos constitucionais inerentes à utilização do termo faturamento adotados pela Carta Magna, não cabendo ao legislador infraconstitucional tributar o que não constitui efetivo faturamento; 4.5 para que a regra de tributação se mantenha em conformidade com a norma constitucional de competência, há que se distinguir a mera entrada de dinheiro, que não integra o patrimônio da empresa, do faturamento originado das atividades inerentemente empresariais; 4.6 cita os tributaristas Geraldo Ataliba e o professor Roque Antônio Carraza, como defensores desta tese; 4.7 menciona, também, o art. 212 da Constituição Federal, concluindo que para o legislador constituinte os valores de impostos transferidos para terceiros não são considerados faturamento de quem os recebe; 4.8 reproduz, ainda, trecho de voto proferido no processo n° 89.03.39000-8 e na Apelação Cível n° 90.03.00915-5/SP; 4.9 afirma que, apenas a titulo exemplificativo, originariamente a Lei n° 9.718/1998, também considerava que os valores repassados a terceiros não poderiam ser considerados para efeito de tributação; 4.10 considera que a manutenção do ICMS na base de cálculo do PIS ofende o princípio da capacidade contributiva, inserto no art. 145, a Constituição Federal; 4.11 reproduz, ainda, parcialmente, o voto do ministro do STF, Dr. Marco Aurélio, no julgamento do RE n° 240-785-2/MG. 4 Ministério da Fazenda - A.• t 22 CC-MF ;;.e?;,*:n"( Segundo Conselho de Contribuintes L„.,i- • - , • 7/7; - n I A I ° Processo n° : 11543.003684/2001-70 Recursos n° : 124.526 Acórdão n° 203-09.506 Do direito às exclusões advindas da aquisição de matérias primas e dos ingressos decorrentes da devolução de compras 4.12 em obediência ao princípio constitucional da não cumulatividade, constante no art. 154, da Constituição Federal, a impugnante considera que devam ser excluídos da base de cálculo o valor referente às aquisiçães de matérias primas; 4.13 aduz, também que os ingressos de numerários decorrentes de devolução de mercadorias que a impugnante havia comprado de seus fornecedores, também não constituem faturamento, e, portanto, também devem ser excluídos da base de cálculo. Da ilegalidade e inconstitucionalidade da taxa SELIC 4.14 afirma ser evidente a ilegalidade da adoção da taxa SEL1C, tendo em vista os preceitos constantes no art. 161 do C77V e os arts 5 0 e 151 0 da Constituição Federal, não havendo no ordenamento jurídico brasileiro lei que a tenha instituído; 4.15 traz à impugnação, trechos do voto do Ministro Franciulli Neto do STJ em julgado de 17/02/2000, para sustentar a sua tese; 4.16 afirma também que a fixação dos valores dos juros pelo credor tem caráter unilateral, ferindo princípios constitucionais basilares, entre eles os da moralidade, da vedação do enriquecimento sem causa, da propriedade e o do não confisco de tributos, tendo já o STF se posicionado contra a fixação dos juros morató rios de forma unilateral; 4.17 junta aos autos trechos do voto do ministro Nilson Tavares em julgamento de 30/08/1995; Inexegibilidade da multa aplicada 4.18 afirma que o percentual da multa aplicada fere os limites constitucionais tendo fins confiscatórios; 4.19 traz à impugnação a opinião de tributaristas sobre o assunto, no mesmo sentido; 4.20 Por fim solicita a realização de prova pericial no auto de infração e na sua documentação fiscal. 5. Pelo exposto solicita o cancelamento do respectivo auto de infração." A DRJ no Rio de Janeiro — RJ proferiu decisão, nos termos da ementa transcrita adiante: 5 Ministério da Fazenda r CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 11543.003684/2001-70 Recursos n° : 124326 Mh LIA l'AZEN 4 - 2 ce Acórdão no : 203-09.506 CON:E, E 00:r, 0 OrICINLL "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep 3rtAsft l i5/2 /011 Ano-calendário: 1998 VISTO Ementa: PIS — EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO. Somente são permitidas as exclusões da base de cálculo do PIS previstas na legislação de regência. ACRÉSCIMOS LEGAIS - JUROS DE MORA - TAXA SELIC - É cabível, por expressa disposição legal, a exigência de juros de mora em percentual superior a 1%. A partir de 01/04/1995, os juros de mora são equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC. MULTA DE OFÍCIO - A multa de oficio é uma penalidade pecuniária aplicada pela infração cometida, não estando amparada pelo inciso IV do art. 150 da Constituição Federal, que ao tratar das limitações do poder de tributar, proibiu o legislador de utilizar tributo com efeito de confisco. Lançamento Procedente". Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, repisando os argumentos expendidos na peça impugnatória, resumidos a seguir. PRELIMINAR DE NULIDADE • os julgadores administrativos não podem deixar de apreciar defesa que alega inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, sobre o que discorre longamente; • a omissão da decisão recorrida em relação à alegação de inconstitucionalidade da SELIC implica na sua flagrante nulidade; e • a Taxa SELIC é inconstitucional, bem como a multa aplicada, por confiscatória. MERITORIAMENTE Reitera as suas razões de impugnação para pleitear a exclusão da base de cálculo da contribuição do ICMS referentes às vendas da empresa, dos valores da contribuição advindos de aquisição de matérias-primas e de ingressos decorrentes de devoluções de compras. É o relatório. 6 Ministério da Fazenda 22 CC-MF •]b‘I.L.7.;.4 Segundo Conselho de Contribuintes El 8 pRit . Processo n° : 11543.003684/2001-70 Recursos n° : 124.526 -CsEE-"A"-----Qozeil. _1 Acórdão n° : 203-09.506 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR VALMAR FONSÊCA DE MENEZES O recurso preenche as condições de admissibilidade e, portanto, deve ser conhecido. Analisando-se, por partes, as argumentações trazidas pela recorrente, temos que: DAS PRELIMINARES DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E DE INCONSTITUCIONALIDADE DA SELIC E DA MULTA DE OFÍCIO: Já se constitui em jurisprudência pacifica deste Colegiado que não se insere em sua competência o julgamento da validade ou não de dispositivo legais vigentes, bem como de a constitucionalidade ou não dos mesmos. A exigência questionada foi aplicada em virtude dos dispositivos legais discriminados no próprio auto de infração, razão por que não cabe a este Colegiado questioná-los, mas apenas garantir-lhes plena eficácia. A declaração de inconstitucionalidade de norma, em caráter originário e com grau de definitividade, é tarefa da competência reservada, com exclusividade, ao Supremo Tribunal Federal, a teor dos artigos 97 e 102, 111, `13', da Carta Magna. Neste mesmo sentido, dispõe o Parecer COSIT/DITIR n° 650, de 28/05/93, expedido pela Coordenação-Geral do Sistema de Tributação, em decisão de processo de consulta: - "5.1 - De fato, se todos os Poderes têm a missão de guardi5es da Constituição e não apenas o Judiciário e a todos é de rigor cumpri-la, mencione-se que o Poder Legislativo, em cumprimento a sua responsabilidade, anteriormente à aprivação de uma lei, a submete à Comissão de Constituição e Justiça (CF., art. 58), para salvaguarda de seus aspectos de constitucionalidade e/ou adequação à legislação complementar. Igualmente, o Poder Executivo, antes de sancioná-la, através de seu órgão técnico - Consultoria Geral da República, aprecia os mesmos aspectos de constitucionalidade e conformação à legislação complementar. Nessa linha seqüencial, o Poder Legislativo, ao aprovar determinada lei, o Poder Executivo, ao sancioná-la, ultrapassam em seus âmbitos, nos respectivos atos, a barreira da sua constitucionalidade ou de sua harmonização à legislação complementar. Somente a outro Poder, independente daqueles, caberia tal argüição. 5.2 - Em reforço ao exposto, veja-se a diferença entre o controle judiciário e a vercação de inconstitucionalidade de outros Poderes: como ensina o Professor José Frederico Marques, citado pela requerente, se o primeiro é definitivo hic et nunc, a segunda está sujeita ao exame posterior pelas Cortes 7 Ministério da Fazenda 2 " Ce 2 CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes MIN Ltk Fl. P'1/41-4; cit>'• --es corT, 72_ (:91icuefl. Processo n° 11543.003684/2001-70 Recursos n° : 124.526 Acórdão n° 203-09.506 de Justiça. Assim, mesmo ultrapassada a barreira da constitucionalidade da Lei na órbita dos Poderes Legislativo e Executivo, como mencionado, chega- se, de novo, em etapa posterior, ao controle judicial de sua constitucionalidade. 5.3 - (...) Pois, se ao Poder Executivo compete também o encargo de guardião da Constituição, o exame da constitucionalidade das leis, em sua órbita, é privativo do Presidente da República ou do Procurador-Geral da República (C.F., artigos 66, par. 1 2 e 103, 1 e VI)." Não há, portanto, como se apreciar o mérito nem a constitucionalidade da exação, cujo campo de discussão eleito pela recorrente é adstrito ao âmbito de competência do Poder Judiciário. Com relação, especificamente, ao Ato Declaratório n° 03/96, cabe apenas esclarecer que, embora este Colegiado não esteja hierarquicamente obrigado à sua observância, também não se insere na nossa competência o mister de declarar a sua inconstitucionalidade. No tocante ao cancelamento dos atos praticados, verifiquemos a sua pertinência ao caso em análise. Inicialmente, reproduzamos o artigo 59 do Decreto n° 70.235/72: "Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa." Verifica-se que o presente caso não se enquadra em nenhum dos itens do artigo acima transcrito. Não há a incompetência de que trata o inciso primeiro e não se pode falar em cerceamento do direito de defesa na fase de lançamento, como bem lembra Antonio da Silva Cabral, em sua obra Processo Administrativo Fiscal, Editora Saraiva, 1993, página 524. Neste ponto, cabe-nos apenas ressaltar que o respeito ao principio do contraditório está configurado pela ciência dos termos processuais por parte da autuada. Além disso, a possibilidade de ampla defesa está assegurada em diversos pontos da legislação citada pelo fisco, em especial as disposições do Decreto n° 70.235/72 e alterações posteriores, regulador do Processo Administrativo Fiscal, mencionado no próprio auto de infração lavrado, e do qual tomou ciência a contribuinte. Somente como adendo, ressalte-se que a não apreciação de questões de inconstitucionalidades de Lei, por parte da autoridade administrativa, decorre de mandamento legal e constitucional, como exposto, não sendo causa de cerceamento do direito de defesa. Rejeito, pois, as preliminares de nulidade e de inconstitucionalidade. 8 Ministério da Fazenda CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes o Fl. ?r, {17:: Processo n° : 11543.003684/2001-70 .3, /V 1_0... 129_ Recursos n° : 124.526 ei Acórdão n° : 203-09.506 ‘.15-ro ...ronnorreNa MÉRITO Por absoluta ausência de amparo legal, entendo que improcedem as argumentações a respeito da exclusão da base de cálculo da contribuição do ICMS referentes às vendas da empresa, dos valores da contribuição advindos de aquisição de matérias primas e de ingressos decorrentes de devoluções de compras. DO ICMS Apenas o ICMS substituto não integra a base de cálculo da Contribuição. Neste aspecto, não há o que se discutir, visto que já se constitui em entendimento pacificado que a Lei Complementar n° 70/91, ao conceituar a base de cálculo da Contribuição, se refere ao faturamento da pessoa jurídica, e, o ICMS substituto, embora destacado nas notas fiscais e incluso no valor bruto das vendas realizadas, se constitui em mera retenção do imposto devido pelo adquirente das mercadorias vendidas, devendo, pois, ser excluído das mesmas quando da apuração do faturamento real da contribuinte. Tal entendimento, inclusive, está consolidado pela Lei n° 9.718/98, que dispõe, verbis: "Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. Art 3° O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. ,f 1° Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classcação contábil adotada para as receitas. ,¢* 2° Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se 'refere o art. 2°, excluem-se da receita bruta: I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; (.)". Como ilustração ao raciocínio, cite-se que no mesmo sentido já dispôs, anteriormente, o Parecer Normativo n° 77/86, ao tratar da contribuição para o FINSOCIAL — precursor das COFINS — e do PIS, ao concluir, em sua ementa, que : "O ICM referente às operações próprias da empresa compõe o preço da mercadoria, e, conseqüentemente, o faturamento. Sendo um imposto incidente sobre vendas, deve compor a receita bruta para efeito de base de cálculo das Contribuições ao PIS/PASEP e FINSOCIAL. Entretanto, o ICM referente à substituição tributária não integra a base de cálculo do contribuinte substituto no tocante às suas Contribuições 9 Ministério da Fazenda . ; 7Er. A - 2 Cï 2 CC-MF •;!: ,.4.5 , Segundo Conselho de Contribuintes OrrINAL Fl. ,,JZ 01 /_ . Processo n° : 11543.003684/2001-70 ViST0 Recursos a° : 124.526 Acórdão n° : 203-09.506 para o PIS/PASEP e FINSOCIAL, por constituir uma mera antecipação do devido pelo contribuinte substituído." Acrescenta, ainda, o referido Parecer: "(..) O ICM referente à substituição tributária é destacado na Nota Fiscal de venda do contribuinte substituto e cobrado do destinatário, porém, constitui uma mera antecipação do devido pelo contribuinte substituído. Os atacadistas ou comerciantes varejistas, ao efetuarem a venda dos produtos, cujo ICM tenha sido retido pelo contribuinte substituto, não destacarão na Nota Fiscal a parcela referente ao imposto retido, mas no preço de venda dessas mercadorias, efetivamente estará contido tal imposto, devendo ser considerado como base de cálculo para as Contribuições ao PIS/PASEP e FINSOCIAL, desses contribuintes, o valor total da operação. (.)". Do exposto, conclui-se que o ICMS compõe o preço da mercadoria, integrando o faturamento da empresa, portanto, constituindo-se em base de cálculo da contribuição. DA EXCLUSÃO DOS VALORES DA CONTRIBUIÇÃO ADVINDOS DE AQUISIÇÃO DE MATÉRIAS-PRIMAS E DE INGRESSOS DECORRENTES DE DEVOLUÇÕES DE COMPRAS A MP n° 1.212/1995 e suas reedições, convertida na Lei n° 9.715/1998, determina, no seu art. 3° e parágrafo único, ao tratar da base de cálculo da contribuição — o faturamento — que: "Art. 3°. Para os efeitos do inciso I do artigo anterior considera-se faturamento a receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia. Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem as vendas de bens e serviços cancelados, os descontos incondicionais concedidos, o imposto sobre produtos industriais- IPI, e o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias- ICMS, retido pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário." Claro está, pois, que a base de cálculo do PIS é a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, estando previstas as exclusões mencionadas. Corretamente agiu, no meu entender, a fiscalização ao proceder à glosa dos valores questionados. 10 . . Ministério da Fazenda :CINAL 2Q CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes )02 oti. Fl. 14.);L:.n ". Processo n° : 11543.003684/2001-70 Recursos n° : 124.526 Acórdão n° : 203-09.506 Pelo exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares de nulidade e de inconstitucionalidades, para, no mérito, negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 18 de arço e - 004 a.4441I VALMAR F • 1 SE 'DE IINEZES 11

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Numero do processo: 11080.010071/95-00
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Nov 11 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Tue Nov 11 00:00:00 UTC 1997
Ementa: IRPF - ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS - DIREITO ADQUIRIDO - Não há incidência de imposto de renda sobre ganhos de capital apurados na alienação de participações societárias ocorridas após 01.01.89, adquiridas até 31.12.83, a teor da alínea "d" do art. 4º do Decreto-lei nº 1.510/76, face ao principio do direito adquirido. Recurso provido.
Numero da decisão: 106-09494
Decisão: DAR PROVIMENTO POR MAIORIA; VENCIDOS OS CONSELHEIROS DIMAS RODRIGUES DE OLIVEIRA E HENIQUE ORLANDO MARCONI (RELATOR). DESIGNADO PARA REDIGIR O VOTO VENCEDOR O CONSELHEIRO GENÉSIO DESCHAMPS
Nome do relator: Henrique Orlando Marconi
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ERNESTO GRUENDLING Recorrida : DRJ em PORTO ALEGRE - RS Sessão de : 11 DE NOVEMBRO DE 1997 Acórdão n°. : 106-09.494 IRPF - ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS - DIREITO ADQUIRIDO - Não há incidência de imposto de renda sobre ganhos de capital apurados na alienação de participações societárias ocorridas após 01.01.89, adquiridas até 31.12.83, a teor da alínea "d" do art. 4° do Decreto-lei n° 1.510/76, face ao principio do direito adquirido. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por AR'? ERNESTO GRUENDLING. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros DIMAS RODRIGUES DE OLIVEIRA e HENRIQUE ORLANDO MARCONI (Relator). Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro GENÉSIO DESCHAMPS. ,.— Dl 2ips à e I IGUES D • EIRA • •"1 'á aw-Dt/HAMPS RELATOR DESIGNADO FORMALIZADO EM: 2 '9 JAN 1992 RP/106-0.414 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MÁRIO ALBERTINO NUNES, WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, ANA MARIA RIBEIRO DOS REIS, ROMEU BUENO DE CAMARGO e ADONIAS DOS REIS SANTIAGO. <O A— • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.010071/95-00 Acórdão n°. : 106-09.494 Recurso n°. : 10.463 Recorrente : ARY ERNESTO GRUENDLING RELATÓRIO Foi emitida contra ARY ERNESTO GRUENDLING, já qualificado às fls. 137 dos presentes autos, a notificação de fls. 128, para pagamento de Imposto de Renda Pessoa Física, em virtude de omissão de ganhos de capital obtidos na alienação de ações das empresas Fumossul Indústria e Comércio e Losepart Participações Societárias S/A. Segundo foi apurado pela Fiscalização os valores dos ganhos de capital excederam os que foram oferecidos à tributação pelo Contribuinte, implicando no lançamento de Imposto de Renda no valor originário de 39.496,29 UFIR. Por não se conformar com a exigência tributária, o Interessado a impugnou às fls. 137, manifestando-se expressamente contrário aos valores dados às ações da Fumossul, sem mencionar as da Losepart S/A, silenciando, inclusive, sobre o valor de aquisição a elas atribuído, que foi zero. Com base no artigo 4°, do Decreto-Lei N° 1.510/76, o Impugnante afirmou que, após decorridos cinco anos da data da subscrição ou aquisição, não incidirá o Imposto de Renda nas alienações de qualquer participação societária. E que as referidas disposições legais só foram revogadas pela Lei 7.713/88, sendo certo que todas as alienações até 22/12/83 permanecem abrangidas pela "não incidência". a 4:2 2 \‘' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.010071/95-00 Acórdão n°. : 106-09.494 Entende, ainda, "ser perfeitamente legal a utilização do valor patrimonial como custo de aquisição, para apuração do valor do ganho de capital." Também faz referência à não consideração das bonificações em ações que já haviam sofrido tributação. Assevera também que "a diferença havida entre a aquisição e o valor de um bem também não se trata de provento", pois lhe falta o requisito essencial "que é o ganho que importe em acréscimos patrimoniais." Transcreve várias ementas de Acórdãos de Tribunais de Justiça e o artigo 96, da Lei 8383/91 e efetua novos cálculos com os valores que entende corretos, concluindo que não tem nada a pagar, pelo contrário, lhe cabe a restituição de CR$ 534.326,63. A autoridade "a quo" não acolheu nenhuma das ponderações impugnatórias e proferiu a Decisão N° 015/025/96, de fls. 148, cuja ementa leio em sessão. Argumenta o julgador monocrático que a impugnação se refere apenas às ações da Fumossul, não se considerando impugnado, portanto, o valor de aquisição das ações da empresa Losepart S/A. Afirma ainda que o lmpugnante está se confundindo sobre a aplicabilidade do DL N° 1.510176, que se refere às "alienações de participações societárias havidas até 22/12/83", não alcançando o período de que trata o presente processo (06/06/91), em plena vigência da Lei 7.713/88 40) C • 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.010071/95-00 Acórdão n°. : 106-09.494 Também as datas de alienação e aquisição são confundidas pelo Contribuinte e o ganho de capital aqui referido é legalmente tributável nos termos do artigo 1°, 30 § 1°, 2° e 3°, da Lei 7.713/88, que transcreve às fls. 150, que leio em sessão. O que se tributou, portanto - prossegue o julgador monocrático - foi o rendimento obtido a partir de 01 de janeiro de 1.989, pois a nova lei - a N° 7.713/88 - revogou expressamente o Decreto-Lei N°1.510/76 e o ganho de capital de que tratam os presentes autos passou a ser legalmente tributável. Leio também em sessão, os artigos 1° e 2° do Decreto 73.529/74, transcritos pelo julgador singular às fls. 151, sobre a aplicação da jurisprudência judicial às orientações administrativas, quando contrárias a estas e a observação feita a respeito da indexação do valor do ganho e da correção monetária (fls. 152). Ao final de seu decisório, a autoridade julgadora de primeira instância autoriza a formação de autos apartados para a cobrança da parte não contestada pelo Contribuinte, no valor de 2.837,47 UFIR. Demonstrando seu inconformismo, o Interessado retorna ao processo protocolizando, tempestivamente, Recurso dirigido a este Conselho, onde, diz reiterar sua argumentação impugnatória, não se referindo, em momento algum, contudo, ao Decreto-Lei N° 1.510/76, ponto basilar de sua defesa na primeira instância. Contesta, por fim, o lançamento referente às ações da Losepart, requerendo diligências e perícias, matérias não suscitadas na Impugnação. AO - É o Relatório. 44 PI° 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.010071/95-00 Acórdão n°. : 106-09.494 VOTO VENCIDO Conselheiro HENRIQUE ORLANDO MARCONI, Relator O Recurso é tempestivo e interposto na forma da Lei. Dele tomo conhecimento. Os detalhados levantamentos de fls. 116/126, com "DEMONSTRATIVOS DOS FATOS E ENQUADRAMENTOS LEGAIS" e "DEMONSTRATIVOS DE APURAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA" não deixam dúvidas quanto à correção da decisão recorrida. No Recurso, o Contribuinte se limita a ratificar as alegações feitas na primeira instância, baseando-as, novamente, em dispositivos legais que não tinham vigência à época da ocorrência do fato gerador, não mencionando uma vez sequer o Decreto-Lei N° 1.510, em que lastreara sua peça impugnatória. Não há mesmo que se falar em direito adquirido - e o Recorrente percebeu claramente isso - quando, na verdade, não chegou a haver, "in casu", nem mesmo expectativa de direito. Uma lei concede um favor fiscal, outra lei o revoga, isso é rotina dentro do Direito Tributário. Assim ocorre nos casos de "não incidência", isenção, remissão, anistia. Ou seja, em todos os casos em que são concedidos os chamados "favores fiscais", sem exceção. Quando se trata de suspensão, extinção ou exclusão de crédito tributário, é regra geral que os beneficiários não gozam do privilégio do direito adquirido, pois se assim fosse, uma lei concedendo isenção, remissão ou anistia seria eterna, jamais poderia ser revogada, por mais absurdos que pudessem ser seus termos. Nem mesmo a moratória em caráter individual gera direito adquirido, como está expresso no artigo 155, do CTN. Igualmente, encontramos a frase "o despacho referido nest E2A )." 5 ' .c>7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.010071/95-00 Acórdão n°. : 106-09.494 artigo não gera direito adquirido", quando se trata de REMISSÃO (artigo 172, parágrafo único ), ISENÇÃO (artigo 179, parágrafo 1°) e ANISTIA (artigo 182, parágrafo único). Quanto à pretensão do Apelante de requerer perícia na fase recursal e de impugnar, também somente na segunda instância, o lançamento referente às ações da Losepart - Participações Societárias S/A, é flagrante tratar- se de matérias preclusas, das quais não se toma conhecimento. Também carece de consistência a tese da defesa, segundo a qual a autoridade julgadora teria considerado erroneamente como sendo ZERO o custo de aquisição de ações bonificadas. Desde que não houve desembolso por parte do Recorrente - e é certo que não houve - o custo de aquisição é realmente ZERO. Além do mais não foi trazido aos autos indicio algum da existência de ações bonificadas entre as vendidas pelo Contribuinte. O que se tributou, na verdade, foi o valor do ganho de capital, com base nos artigos 1° e 3°, da Lei 7.713/88, nada mais que isso. Enfim, entendo ter sido muito bem elaborada e fundamentada a decisão recorrida, não tendo o Apelante, em nenhum momento, se preocupado em contrapor razões suficientes para elidir o decisório singular, que mantenho em todos os seus termos, para NEGAR PROVIMENTO ao Recurso. Sala das Sessões - DF, em 11 de novembro de 1997 4N(2_,CcsaAer---8--Ut---)‘1-1 RIQUE RLANDO MARCONI 6 '10 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.010071/95-00 Acórdão n°. : 106-09.494 VOTO VENCEDOR Conselheiro GENÉSIO DESCHAMPS, Relator Designado Com todo o respeito ao brilhante voto do eminente Conselheiro Relator, contudo, dele me permito discordar. Analisando-se o presente processo, verifica-se que o mesmo versa sobre exigência de imposto de renda de pessoa física sobre ganhos de capital, apurados pela fiscalização, no exercícios de 1992 e 1993 (anos-base de 1991 e 1992). Do seu contexto, há um aspecto, levantado pelo RECORRENTE, que merece uma melhor análise. Ele diz respeito sobre a exigência do imposto de renda, sobre ganhos de capital, com base no art. 3° da Lei n° 7.713/88, com observância do disposto nos arts. 15 a 22 do mesmo diploma, em confronto com a sistemática anterior a esta lei, que estabelecia que não haveria incidência de imposto nas alienações efetivadas após decorrido o período de 5 (cinco) anos da data da subscrição ou aquisição da participação (alínea "d" do art. 4° do Decreto- lei n° 1.510/76), extensivo às bonificações de ações, delas decorrentes. Com efeito o art. 3° da Lei n° 7.713/88 prescreve a incidência do imposto de renda sobre ganhos de capital auferidos por pessoas físicas nas alienações de bens e direitos de sua propriedade, definindo o seu § 30 o seu conceito e a forma de apuração, como se vê: 402#4 7 ora • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.010071/95-00 Acórdão n°. : 106-09.494 "§ 30 - Integrará o rendimento bruto, como ganho de capital, o resultado da soma dos ganhos auferidos no mês, decorrentes da alienação de bens ou direitos de qualquer natureza, considerando-se como ganho a diferença positiva entre o valor de transmissão do bem ou direito e o respectivo custo de aquisição corrigido monetariamente, observado o disposto nos arts. 15 a 22 desta Lei." (destaques nossos). Os artigos 15 a 22 da lei em comento, regulam a determinação do custo de aquisição dos bens e direitos, o valor de transmissão, as exclusões de incidência, inclusive no caso de imóveis os percentuais de redução em função das datas de aquisições e forma de pagamento do imposto. Ressalte que dentre as exclusões não estão contempladas as aquisições de participações efetivadas há mais de 5 (cinco) anos antes da data da alienação. O RECORRENTE em sua impugnação, cujos termos reiterou como parte integrante de seu recurso, ao contrário do que mencionou o eminente Relator, questiona a exigência alegando ser aplicável o disposto no art. 4° do Decreto-lei n° 1.510/76 (fls. 138). Com efeito, em termos específicos, a legislação anterior (Decreto Lei n° 1.510/76 - regulado pelo art. 40 do RIR/80, baixado com o Decreto n° 85.450/80), para apuração do lucro na alienação de participações, estabelecia as mesmas regras impostas pela Lei n° 7.713/88, com pequenas alterações que são irrelevantes para análise do presente caso. Mas esta legislação, dentre outras exclusões, estabelecia a não incidência do imposto nas alienações efetivadas após decorrido o período de 5 (cinco) anos da data subscrição ou aquisição da participações. É isto o que prescrevia a alínea "d" do art. 4° do Decreto-lei n° 1.510/76, "in verbie:ak C • 8 ça7 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.010071/95-00 Acórdão n°. : 106-09.494 "Art. 4° - Não incidirá o imposto de que trata o art. 1°: a) nas negociações, realizadas em Bolsa de Valores, com ações de sociedades anônimas; b) pelo espólio, nas alienações "mortis causa"; c) nas alienações em virtude de desapropriações por órgão públicos; d) nas alienações efetivadas após decorrido o período de 5 (cinco) anos da data da subscrição ou aquisição da participação." (destaques nossos). Vale acrescentar, ainda, para melhor entendimento e aplicação do previsto nos arts. 1° e 4°, ainda, o que prescrevia o art. 5° do mesmo diploma legal, a saber: "Art. 5° - Para efeitos da tributação prevista no art. 1° deste Decreto-lei, presume-se que as alienações referem-se às participações subscritas ou adquiridas mais recentemente e que as bonificações são adquiridas a custo zero, às datas de subscrição ou aquisição das participações a que corresponderem.' (destaque nosso). Fundamentado nestas disposições e no fato de que as aquisições das ações da FUMOSSUL S.A. haviam sido adquiridas em 23.05.83, o RECORRENTE alegou não proceder a exigência, pois que "as alienações societárias havidas até 22.12.83 permanecem abrangidas pela "não incidência" do imposto de renda, pois não é crivei, nem admissivel que, depois de reconhecida a não incidência em relação à alienação de tais participações, viesse o novo texto legal simplesmente desconsiderar esta situação que se consolidara". Tal argumentação não foi aceita em primeira instância, tendo o RECORRENTE, em seu recurso, pedido o reexame da matéria, ratificando integralmente os termos de sua defesa, dando-as por integralmente reproduzidas no ato recursal (fls. 159), além de aduzir outras considerações.a AC.) • 9 1 i - - — -- _ _ _ ' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.010071/95-00 Acórdão n°. : 106-09.494 Muito embora o RECORRENTE não tenha se aprofundado na sua argumentação a respeito deste aspecto, ela deixa entrever em seus termos, que a não incidência do imposto que pleiteia já havia sido incorporada ao seu patrimônio e que não poderia ser modificada por legislação posterior. Ou seja, a 1 questão se vincula a existência ou não do direito adquirido frente a legislação posterior. Num primeiro momento, a par de ser erigido como princípio constitucional fundamental (art. 5 0 , inciso XXXVI, da Constituição Federal vigente) deve-se atentar, para o caso, o que preceitua o art. 6° da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (Decreto n° 4.657, de 04.09.42), quanto a vigência de lei nova e, em especial, no que diz respeito a definição legal de direito adquirido. Assim reza tal dispositivo: Art. 6° - A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. § 1°. . . . . § 2° - Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. § 3° . . . . - (destaques nossos). Também, buscando-se o conceito de "direito adquirido", encontramos no "Vocabulário Jurídico", de autoria do eminente "De Plácido e Silva" (Ed. Forense, 1989 - edição universitária -, vol. II, 1° edição, pg. 77), o gb..\seguinte: -C 1 o _ sb7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.010071/95-00 Acórdão n°. : 106-09.494 "Direito adquirido - derivado de acquisitus, do verbo latino acquirire (adquirir, alcançar, obter), adquirido quer dizer obtido, já conseguido, incorporado. Por essa forma, direito adquirido quer significar o direito que já se incorporou ao patrimônio da pessoa, já de sua propriedade, já se constitui um bem, que deve juridicamente ser protegido contra qualquer ataque exterior, que ouse ofendê-lo ou turbá-lo. (...) Mas, para que se considere, direito adquirido é necessário que: a) sucedido o fato jurídico, de que se originou o direito, nos termos da lei, tenha sido integrado no patrimônio de quem o adquiriu; b) resultado de um fato idôneo, que o tenha produzido em face da lei vigente ao tempo, em que tal fato se realizou, embora não tenha apresentado ensejo para fazê-lo valer, antes da atuação de uma lei nova sobre o mesmo fato jurídico já sucedido. O direito adquirido tira a sua existência dos fatos jurídicos passados e definitivos, quando o seu titular os pode exercer. No entanto, não deixa de ser adquirido o direito, mesmo quando o seu exercício dependa de um termo prefixado ou de condição preestabelecida, inalterável a arbítrio de outrem." (em itálico, do autor). Por sua vez, o insigne R. Limongi França em sua obra "A Irretroatividade das Leis e o Direito Adquirido", ao analisar a definição constante do texto legal, sobre direito adquirido, assim expressou: "... decompondo-se os termos do preceito em foco, chegamos a conclusão de que, para o legislador, são Direitos Adquiridos: 1. o direito que seu titular possa exercer; 2. o direito que alguém, como representante de seu titular, possa exercer; 3. o direito cujo começo de exercício tenha termo fixo; 4. o direito cujo começo de exercício tenha condição preestabelecida inalterável a arbítrio de outrem ah /- 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.010071/95-00 Acórdão n°. : 106-09.494 A nosso ver, a substância do conceito está unicamente no primeiro elemento da análise acima exposta. Direito Adquirido, em suma, para o legislador, é aquele que o seu titular pode exercer. Já o eminente José Afonso da Silva (in "Curso de Direito Constitucional Positivo', Malheiros Editores, 1995, 10° edição, pag. 413), ao tratar da vinculação dos conceitos de Direito Subjetivo e Direito Adquirido, assim expressou: "... cumpre relembrar o que se disse acima sobre o direito subjetivo: é um direito exercitável segundo a vontade do titular e exigível na via jurisdicional quando o seu exercício é obstado pelo sujeito obrigado a prestação correspondente. Se tal direito é exercido, foi devidamente prestado, tomou-se situação jurídica consumada (direito consumado), direito satisfeito, extinguiu-se a relação jurídica que o fundamentava. Por exemplo, quem tinha o direito de casar de acordo com as normas de uma lei, e casou-se, seu direito foi exercido, consumou-se. A lei nova não tem o poder de desfazer a situação jurídica consumada. A lei nova não pode descasar o casado, porque estabeleceu regras diferentes para o casamento. Se o direito subjetivo não foi exercido, vindo lei nova, transformou-se em direito adquirido, porque era direito exercitável e exigível à vontade de seu titular. Incorporou-se no seu patrimônio, para ser exercido quando convier. A lei nova não pode prejudicá-lo, só pelo fato de o titular não o ter exercido antes. Vejamos agora a situação do RECORRENTE, ora em análise, frente a estes aspectos doutrinários e legais. Está bem evidenciado que o RECORRENTE era proprietário de participações societárias, adquiridas em 23.05.83. Em 23.05.88, completou o prazo de cinco anos. A partir desse momento, então, adquiriu o direito de promover a alienação das mesmas sem que houvesse qualquer incidência do 12 AO • ,s1R/ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.010071/95-00 Acórdão n°. : 106-09.494 imposto de renda sobre o resultado apurado na operação. E mais, a partir do término do prazo qüinqüenal estabelecido, o RECORRENTE poderia, por sua livre e espontânea vontade, promover a alienação das participação em comento, no momento que fosse de seu interesse, sem que a lei impusesse qualquer condição ou prazo para a sua realização. Portanto, dentro dessa situação, o direito de alienar as ações da FUMOSSUL sem incidência do imposto de renda já integrara o patrimônio do RECORRENTE, e não mais lhe poderia ser tirado por uma lei posterior. A nova lei somente se aplicaria às situações em que não tivesse havido ainda essa integração. Não era o caso de mera expectativa de direito, mas sim de direito consolidado, como argüiu o RECORRENTE. Somente para complementar e exemplificar, a questão do direito adquirido e sua integração ao patrimônio individual das pessoas já foi muito apreciado no campo do direito público, e muito especialmente na questão de vantagens deferidas aos funcionários públicos, não usufruídas, e de aposentadorias. As lições e conclusões sobre o tema, são taxativas e "mutatis mutandis", se aplicam como uma luva também ao caso analisado. Vale aqui citar, inicialmente, o raciocínio prático trazido pelo ilustre doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello (in "Ato Administrativo e Direitos dos Administrados", Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1981, pags. 112/113), que diz: "Segue daí que uma vantagem funcional, por exemplo, constituída no passado e cujos efeitos juridicamente se perfizeram, consumando-se, está consolidada, ainda que não tenha sido fruída. Isto é, os efeitos materiais podem não ter sucedido, mas se os efeitos jurídicos já se completaram, nenhuma regra nova pode alcançá-la, pois, de direito a situação já estará definida."44R4 (...) C-13 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.010071/95-00 Acórdão n°. : 106-09.494 Os efeitos do direito se perfizeram totalmente, no sentido de que a integridade do direito já era, no passado disponível para o funcionário, Isto é, o momento da efetiva percepção da utilidade proporcionada pelo direito (descanso por um trimestre) se localizava inteiramente em tempo de regresso". É o que acontece no caso, a lei previa uma hipótese de exclusão de incidência de imposto de renda, para o caso de alienação de participações societárias, que consistia no implemento de um prazo durante o qual ela devia permanecer na propriedade do contribuinte, findo o qual passava a ter o gozo de um benefício estipulado por lei, e o mesmo tinha inteira liberdade para exercê-lo, sem prazo especifico para fazê-lo. A partir do momento em que se implementou este prazo, que era uma condição imposta pela lei, adquiriu o contribuinte o direito de ter a não incidência do imposto de renda sobre a operação que realizasse. Aqui vale ressaltar a lição do emérito Francisco Gerson Marques de Lima, na sua obra "Lei de Introdução ao Código Civil e a aplicação ao Direito do Trabalho" (Malheiros Editores, São Paulo, 1996, pag. 190), que embora dirigida a outro campo do direito, também se ajusta como uma luva ao presente caso, e que assim expressa: . . . não há confundir a aquisição do direito com o seu exercício. O direito está adquirido quando alguém possa exercer, mesmo que não o tenha exercido, quer por conveniência própria ou por outro motivo fático (não jurídico)". 411b rif 14 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.010071/95-00 Acórdão n°. : 106-09.494 Ou seja, a aquisição do direito é um fato independente do seu exercício após a sua aquisição. E essa aquisição (do direito) dá o direito de exercê-la, independentemente de condições ou prazos, salvo se a lei instituidora expressamente preveja hipóteses dessa natureza. Nesse ponto é incisivo o Acórdão exarado no Recurso de Mandado de Segurança n° 11.395, pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em 18.03.65, no qual a matéria do direito adquirido foi exaustivamente analisada pelos renomados Ministros daquela Corte, tendo por relator o culto Ministro Luís Galotti (RDA 82/186), dizendo respeito a aposentadoria, de cujo voto vale destacar a seguinte parte (pg. 191): "Aí é que, data vênia, divirjo. Um direito adquirido não se pode transmudar-se em expectativa de direito, só porque o titular preferiu continuar trabalhando e não requerer a aposentadoria antes de revogada a lei em cuja vigência ocorrera a aquisição de direito. Expectativa de direito é algo que antecede a sua aquisição; não pode ser posterior a esta. Uma coisa é aquisição de direito; outra diversa, é o seu uso ou exercício. Não devem ser as duas confundidas. E convém ao interesse público que não o sejam, porque, assim quando pioradas pela lei as condições de aposentadoria, se permitirá que aqueles eventualmente atingidos por ela, mas já então com os requisitos para se aposentarem de acordo com a lei anterior, em vez de o fazerem imediatamente, em massa, como costuma ocorrer, com graves ônus para os cofres públicos, continuem trabalhado, sem que o tesouro tenha de pagar, em cada caso, a dois, ao novo servidor em 4..\atividade e ao inativo." (destaques nossos). C . 15 kci MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.010071/95-00 Acórdão n°. : 106-09.494 No caso, a data limite fixado pela lei era o decurso do prazo de 5 (cinco), durante o qual, o contribuinte devia manter em sua propriedade as participações societárias, para fazerem jus a não incidência do imposto de renda. Decorrido este prazo houve inequívoca aquisição de direito, factualmente consolidada, e que não podia mais ser modificada por nova lei, sob pena de violação deste princípio, conjugado com o da irretroatividade da lei, que tem estreita vinculação com o primeiro. Consequentemente não mais era uma expectativa de direito, como deixou bem claro o eminente Ministro acima citado. E, vale ressaltar, que a justificativa do princípio da irretroatividade da lei tributária deflui da necessidade de assegurar-se, às pessoas, a segurança e certeza quanto aos seus atos pretéritos em face da lei. A existência desse princípio, junto com outros princípios, obriga aos Poderes, especialmente o Executivo, a planejaram com um mínimo de seriedade e antecedência a política tributária. Ademais, no caso em espécie, deve-se deixar bem claro de que a disposição da Lei n° 7.713/88, em que se funda a exigência, não está sendo inquinada de inconstitucional, o que efetivamente não é. A questão é meramente de interpretação, para sua aplicação em relação a fatos pretéritos face ao princípio de direito adquirido, previsto tanto na legislação constitucional como na infra-constitucional. Em relação a observância do "direito adquirido" pela Lei n° 7.713/88, vale também destacar que este aspecto o legislador pretendia manter, embora não tenha deixado expresso. Este ponto pode ser evidenciado, quando se tratou também sobre incidência do imposto de renda sobre ganhos de capital auferidos na alienação de imóveis. É que no art. 18 do referido diploma manteve, taxativamente, a situação anterior4 prescrita até a data da vigência da nova Lei (7.713/88), em sua integridade. ità 16 RN/ . . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.010071/95-00 Acórdão n°. : 106-09.494 E a manutenção desse direito era intenção do legislador, como se depreende dos termos do item 26 da exposição de motivos (n° 351, de 14.10.88 - DCN-Seção I, 21.09.88, pag. 3.334) que acompanhou o "projeto de lei" em questão remetido pelo Poder Executivo para apreciação pelo Poder Legislativo, e que assim expressa: "26 - Segundo o projeto, serão tributados os ganhos de capital decorrentes da alienação de bens e direitos diversos. Para se proceder à passagem da sistemática anterior para a pretendida, o art. 18 preserva o direito de se considerar, como redução da base tributável, o percentual de 5% por ano de posse do bem para os imóveis possuídos até 31.12.88.° (destaque nosso). Efetivamente, essa situação, por suas características, ao contrário das regras relativas à alienação de participações, não poderia ficar simplesmente ao sabor da legislação anterior. A sua situação era "sui generis" com uma redução do ganho de capital em função da quantidade de anos de propriedade, a contar do ano de aquisição, que na sistemática anterior era fixado em percentual de 5% para cada ano decorrido. Já no caso das participações, a questão era fixa, ou seja, em 31.12.88 dever-se-ia, simplesmente, verificar se haviam ou não decorridos os 5 (cinco) estabelecidos pela legislação anterior, para gozo da não incidência. Se até aquela data o contribuinte se encontrava de posse de participações há mais de 5 (cinco) anos, seu direito automaticamente estaria preservado, sem necessidade de edição de qualquer outra disposição legal posterior específica para assegurar um direito que já integrara seu patrimônio, pois já assegurado por 95_,\leis vigentes. 'C 17 al/ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.010071/95-00 Acórdão n°. : 106-09.494 Assim, vejo como improcedente a exigência fiscal objeto deste processo, não só em relação à alienação das ações da FUMOSSUL S.A. - Indústria e Comércio, que possuem sua data de aquisição perfeitamente determinadas, como também em relação as ações da LOSEPART - Participações Societárias S.A, que o ato fiscal diz terem sido todas derivadas de aquisição a custo "zero' (0), sem especificação das datas em que houvessem sido adquiridas. Em relação a estas explico. O RECORRENTE deixou bem claro na Declaração de Bens, que anexou à sua Declaração de Rendimentos do exercício de 1992 (ano-base de 1991) (fls. 06) que era detentor, em 31.12.90 de 100.000 (cem mil) ações da FUMOSSUL, que sofreram a seguinte movimentação: a) a FUMOSSUL foi cindida, em 22.01.91, de cuja operação a RECORRENTE passou a ser titular de 105.000 ações da cindenda LOSEPART, que foram vendidas; b) as ações da FUMOSSUL foram vendidas. Do documento relativo à cisão da FUMOSSUL, com a versão do patrimônio para a nova sociedade constituída LOSEPART, nas deliberações sobre a composição do capital da primeira ficou determinado que em decorrência da cisão, o seu capital seria reduzido, mas permanecia com a mesma quantidade de ações, já que as mesmas não possuíam valor nominal e, consequentemente, o número de ações de que cada acionista da sociedade é titular permanecerá inalterável. Já, por força da cisão, a nova sociedade (LOSEPART) teria um capital com a mesma quantidade de ações da empresa cindida e seriam atribuídas aos seus acionistas a mesma quantidade de ações que também possuíam nesta, obedecidos os percentuais de participação (fls. 60) .114 IP 18 \-27 , . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.010071/95-00 Acórdão n°. : 106-09.494 Em outras palavras, no caso do RECORRENTE, como esta possuía 100.000 ações na FUMOSSSUL, continuaria a possuir a mesma quantidade, observados os critérios de redução do capital da sociedade sem modificação da quantidade de ações, e receberia, em função do património vertido, 105.000 ações da LOSEPART. Ou seja, continuou a ter 80.000 ações da FUMOSSUL e passou a ter mais 105.000 ações da LOSEPART. Essa foi a situação aprovada através da operação da cisão. Então a RECORRENTE possuía essas quantidades de ações para alienar, como o fez, e foi reconhecido na Notificação de Lançamento (fls. 104 e 105). Pelo que acima foi exposto, se nota perfeitamente que as ações da LOSEPART são derivadas da ações da FUMOSSUL, em decorrência de um processo de cisão, e que a defesa no que diz respeito à aplicação do Decreto-lei n° 1.510f76, que acima foi analisado, foi enfocado exclusivamente em função das ações da FUMOSSUL, que tiveram uma data de aquisição perfeitamente identificada (25.03.91), sem qualquer questionamento pela fiscalização, que inclusive adotou esta data. Ora, como já se evidenciou anteriormente, o art. 5° do Decreto-lei n° 1.510/76, é taxativo no sentido de que para efeitos da tributação nele prevista, presume-se que as alienações referem-se às participações subscritas ou adquiridas mais recentemente e que as bonificações são adquiridas a custo zero, às datas de subscrição ou aquisição das participações a que aNcorresponderem. C" 19 siÇ7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.010071/95-00 Acórdão n°. : 106-09.494 Por sua vez, a Portaria Ministerial n° 454/77, em seu item 5, esclareceu o conteúdo do art. 5° do Decreto-lei n° 1.510/76, para sua aplicação prática, dizendo que "presume-se que as alienações se referem às participações subscritas ou adquiridas mais recentemente e as bonificações recebidas devem ser rateadas segundo as datas e quantidades originariamente subscritas ou adquiridas, já acrescidas dos rateios de bonificações anteriores". No caso, está evidente no processo que houve apenas uma aquisição de ações da FUMOSSUL em 23.05.83, pelo que deve-se reputar, como realmente foi feito, que as bonificações que a ela correspondem, à mesma data devem se remeter, não importando se seu custo foi zero, já que está-se diante de uma situação de não incidência. De outro lado, como as ações da LOSEPART derivam das ações da FUMOSSUL, devem receber o mesmo tratamento e devem ser tidas como adquiridas naquela mesma data, mesmo que a operação de cisão tenha ocorrido a posteriori. Essa inclusive é a orientação da Secretaria da Receita Federal, através do Parecer Normativo CST n° 39/81, cuja ementa é bem clara e assim estabelece: "O prazo de cinco anos, a que se refere o art. 4°, alínea "cr, do Decreto-lei n° 1.510/76, é contado da data da subscrição ou aquisição originárias, não tendo relevância, para fins tributários, a data em que, em virtude da fusão, incorporação ou cisão, tenha havido a emissão ou entrega de novos títulos representativos da participação societária, ou em que a eles se tenha feito jus, desde que em substituição e na mesma proporção da participação anteriormente possuída. (...) Ora, no caso, nem estava o direito subordinado a condição, pois, ao entrar em vigor a nova lei, o impetrante já satisfizera todos os requisitos, exigidos pela lei antes vigente, para aquisição do direitodiet. tf. -0 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.010071/95-00 Acórdão n°. : 106-09.494 Portanto, à vista do acima exposto, as ações da LOSEPART, de propriedade do RECORRENTE, por terem advindo da cisão da FUMOSSUL, devem ser consideradas como adquiridas, não na data em que a operação de cisão ocorreu, mas sim na data em que foram subscritas ou adquiridas as ações da FUMOSSUL. Vale aqui ressaltar, que se prevalecesse a exigência tributária imposta através da Notificação Fiscal que deu origem a este processo, verificar- se á que, na apuração do ganho de capital, não foram observados estes aspectos, já que consideram de custo zero as aquisições da LOSEPART e o custo de aquisição somente foi considerado nas ações da FUMOSSUL. Em todo o caso, fica evidente que as ações da LOSEPART foram adquiridas em 23.05.83, ou seja na mesma data de aquisição das ações da FUMOSSUL, das quais derivam em razão da operação de cisão, mesmo que esta tenha se realizado em 22.01.91. Em assim sendo, a elas se aplicam os mesmos argumentos relativos a aplicação do principio adquirido, pelo que, tanto à alienação das ações da FUMOSSUL quanto às ações da LOSEPART se aplicam o regime de não incidência do imposto de renda sobre o resultado ou ganho de capital apurado nas operações realizadas, pois esse aspecto já havia se incorporado ao patrimônio da RECORRENTE sob a égide da legislação anterior (Decreto-lei n° 1.510/76). fjjk SEM 21 15?/ . . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.010071/95-00 Acórdão n°. : 106-09.494 Pelo exposto e por tudo o mais que do processo consta, conheço do recurso por tempestivo e apresentado na forma da lei, e lhe dou provimento.. gro Sala das Sessões - DF, em 11 de novembro de 1997 G46/0 DESCHAMPS 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.010071195-00 Acórdão n°. : 106-09.494 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 40, do Regimento Interno, com a redação dada pelo artigo 3° da Portaria Ministerial n°. 260, de 24/10/95 (D.O.U. de 30/10/95). Brasília-DF, em 2 9 JAN 1998 DIMA D •LIVEIRA•Rdir Ciente em 2 9 JAN 1" 8 aas 111"PROCU 40- s o-D . F • WI elONAL 1 23 Page 1 _0027000.PDF Page 1 _0027100.PDF Page 1 _0027200.PDF Page 1 _0027300.PDF Page 1 _0027400.PDF Page 1 _0027500.PDF Page 1 _0027600.PDF Page 1 _0027700.PDF Page 1 _0027800.PDF Page 1 _0027900.PDF Page 1 _0028000.PDF Page 1 _0028100.PDF Page 1 _0028200.PDF Page 1 _0028300.PDF Page 1 _0028400.PDF Page 1 _0028500.PDF Page 1 _0028600.PDF Page 1 _0028700.PDF Page 1 _0028800.PDF Page 1 _0028900.PDF Page 1 _0029000.PDF Page 1 _0029100.PDF Page 1

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Numero do processo: 11080.012348/96-75
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 30 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Thu Jan 30 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PIS - AUTO DE INFRAÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECRETO-LEI NºS 2.445/88 E 2.449/88. LEI COMPLEMENTAR Nº 7/70. BASE DE CÁLCULO. Durante o período em que a Lei Complementar nº 7/70 teve vigência, a base de cálculo da Contribuição ao PIS foi o faturamento do sexto mês anterior à ocorrência da hipótese de incidência, em seu valor histórico, não corrigido monetariamente. MULTA DE OFÍCIO. O percentual da multa de ofício é de 75%, ex vi do art. 44, I, da Lei nº 9.430/96. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 201-76729
Decisão: Por maioria de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira quanto à semestralidade.
Nome do relator: Gilberto Cassuli
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-10-21T12:00:23Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-10-21T12:00:22Z; Last-Modified: 2009-10-21T12:00:23Z; dcterms:modified: 2009-10-21T12:00:23Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-10-21T12:00:23Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-10-21T12:00:23Z; meta:save-date: 2009-10-21T12:00:23Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-10-21T12:00:23Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-10-21T12:00:22Z; created: 2009-10-21T12:00:22Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 12; Creation-Date: 2009-10-21T12:00:22Z; pdf:charsPerPage: 1480; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-10-21T12:00:22Z | Conteúdo => - ,,eguneo 1,onseno de Contribuintes • • - Publigdo no Diário 9ficialtordo 22 CC-MF Ministério da Fazenda de 0, $e LI 1 Uh o Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Rubrico jg" - - Processo n2 : 11080.012348/96-75 Recurso 112 : 119.679 Acórdão n9 : 201-76.729 Recorrente : PISTÕES SULOY S.A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO Recorrida : DRJ em Porto Alegre - RS PIS. AUTO DE INFRAÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECRETO-LEI N° 2.445/88 E N° 2.449/88. LEI COMPLE- MENTAR N° 7/70. BASE DE CÁLCULO. Durante o período em que a Lei Complementar n° 7/70 teve vigência, a base de cálculo da Contribuição ao PIS foi o faturamento do sexto mês anterior à ocorrência da hipótese de incidência, em seu valor histórico, não corrigido monetariamente. MULTA DE OFÍCIO. O percentual da multa de oficio é de 75%, ex vi do art. 44, I, da Lei n° 9.430/96. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: PISTÕES SULOY S.A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira, quanto à semestralidade. Sala das Sessões, em 30 de janeiro de 2003. (10/1e-t-ek- Q14000;-.0.- Josefa Maria Coelho Marques Presideme Gilbe assuli Relat e Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Antonio Mario de Abreu Pinto, Serafim Fernandes Corrêa, Sérgio Gomes Velloso e Rogério Gustavo Dreyer. Imp/cf 1 , 22 CC-MF -•:. Ministério da Fazenda Fl. 4" Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 11080.012348/96-75 Recurso n2 : 119.679 Acórdão n2 : 201-76.729 Recorrente : PISTÕES SULOY S.A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO RELATÓRIO A contribuinte foi autuada em 21/11/1996, exarando seu ciente na mesma data, conforme o Auto de Infração de fls. 10/11 e anexos, por "FALTA DE RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL" - PIS, referente ao período de 08/1995 a 10/1996, sendo lançado o valor do crédito apurado de R$41.755,02, referente à contribuição devida, juros de mora e multa proporcional. A atuação afirmou: "Valor apurado conforme demonstrativos contábeis e fiscais, declarados em DCTF, confrontados com os respectivos documentos de arrecadação." Inconformada, a empresa apresentou sua Impugnação de fls. 16/24, alegando que os valores autuados foram estabelecidos em conformidade com os Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, e que esses decretos-leis foram considerados inconstitucionais, sendo inexigível o PIS à luz dessa legislação. A DRJ em Porto Alegre — RS, às fls 26/28, emitiu uma informação, onde determina a baixa do processo para complementação da base legal. Assim, à fl. 29 foi lavrado Termo Complementar, acrescentando "enquadramento legal" ao auto de infração e, conseqüentemente, abrindo novo prazo para impuganção. Apresentou, destarte, a contribuinte, nova Impugnação de fls. 34/40, onde aduz que os valores autuados foram estabelecidos em conformidade com os Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, em substituição à LC n° 7/70. Que esses decretos-leis foram considerados inconstitucionais, sendo inexigível o PIS à luz dessa legislação, havendo a Resolução n° 49 do Senado Federal, de 1995. Alega que a MP n° 1.212/1995, editada após a suspensão da execução dos referidos decretos-leis, "não possui lastro legal a fim de servir, desde logo, como instrumento a determinar às empresas as regras a seguirem para recolhimento da contribuição". Aduz então que a MP n° 1.212/1995, "que procurou suprir a lacuna legal sobre o procedimento a ser adotado pelos contribuintes não poderia entrar em vigor na data de sua publicação, apesar do seu texto prever o contrário. Por conseguinte a exigibilidade da MP1212/95 somente dar-se-ia a partir de 27 de fevereiro de 1996, ou seja, incidente sob o PIS de janeiro daquele mesmo ano". Requer "a exclusão do cálculo dos valores relativos ao PIS desde outubro de 1995 até janeiro de 1996" (fl. 40). Resolveu, então, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre - RS, às fls. 63/70, através da Decisão DRJ/PAE n° 236, de 15/03/2001, julgar procedente em parte o lançamento, conforme a seguinte ementa: "Ementa: Apurada a falta ou insuficiência de recolhimento da Contribuição para o PIS, é devida sua cobrança. A autoridade administrativa é incompetente para decidir sobre a constitucionalidade dos atos baixados pelos Poderes Legislativo e Executivo. • ip 2 2g CC-MF Ministério da Fazenda Fl. W-..n+,4 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 11080.012348/96-75 Recurso ng : 119.679 Acórdão n2 : 201-76.729 MULTA DE OFICIO — Reduz-se a multa de oficio de 100% para 75% pela retroação benigna de norma tributária penal mais benéfica ao contribuinte. DCTF — Valores confessados e entregues à repartição jurisdicionante posteriormente ao termo de inicio da ação fiscal, mesmo concomitantes com valores constantes do lançamento, não têm o condão de elidir sua cobrança com multa de oficio, haja vista a perda da espontaneidade". LANÇAMENTO PROCEDENTE EM PARTE". A decisão aponta que os Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, julgados inconstitucionais pelo STF, não foram aplicados pela fiscalização, afirmando que, com essa declaração de inconstitucionalidade, o PIS passou a ser exigido com base na legislação anterior, basicamente a LC n° 7/70. Afirma assistir razão à contribuinte no tocante ao prazo nonagesimal para os efeitos da MP n° 1.212/1995, nos termos da IN SRF n° 06/2000. Assim, foi "cancelado o crédito tributário relativo aos períodos de apuração outubro/1995 a fevereiro/1996, inclusive juros de mora e multa de oficio a eles correspondentes" . Afirma que as compentências de 08 e 09/95 foram calculadas de acordo com a LC n° 7/70, e que, não havendo sido impugnadas no mérito, "esgotou-se a parte litigiosa da presente lide". Ainda, em relação às competências de março a outubro de 1996, "em que inexistiram quaisquer recolhimentos da parte da autuada, nada foi levantado pela interessada que pudesse contrapor-se ao trabalho desenvolvido pela fiscalização". Considerada, também, resolvida a lide neste particular. Foi reduzido o percentual da multa de oficio de 100% para 75%. A contribuinte, às fls. 75/82, apresentou recurso voluntário, manifestando sua inconformidade com a decisão atacada, trazendo os mesmos argumentos já alegados em sua impugnação, alegando ainda que a multa aplicada foi confiscatória; que teria direito à compensação em virtude de créditos oriundos do comando veiculado pela MP n° 948, de 1995; e que a base de cálculo do PIS referente ao período mantido no lançamento, de 08 e 09/95, não é devidamente adequada, porque deveria ser o faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador. Com relação à parte não impugnada, referente ao período de março a outubro de 1996, afirma que somente em relação à multa de oficio houve discordância. Contudo, aduz que aderiu ao REFIS. À fl. 84 há arrolamento de bens. À fl. 98 há despacho da DRF em Porto Alegre — RS, afirmando que "Com relação a opção pelo REFIS, o valor do principal e os juros correspondentes poderão ser incluídos no parcelamento referido, tendo em vista estes valores não serem objeto do litígio. Portanto, já encontravam-se definitivamente constituídos na esfera administrativa". íl 3 - -i. 1 • 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl.• Ã" Segundo Conselho de Contribuintes --, - Processo n2 : 11080.012348/96-75 Recurso n2 : 119.679 Acórdão n2 : 201-76.729 A parte do crédito não impugnado foi apartada, sendo formalizado, para tanto, novo processo, conforme fls. 100/103. É o relatório. Ok- 4 11111111~111 1 eme • 22 CC-MF ":-",7:;:d:49•4. Ministério da Fazenda FI. Segundo Conselho de Contribuintes - Processo n2 : 11080.012348/96-75 Recurso n2 : 119.679 Acórdão n2 : 201-76.729 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR GILBERTO CASSULI O recurso voluntário é tempestivo. Há arrolamento de bens, cumprindo o que, à época, estabelecia o art. 33 do Decreto n° 70.235/72, com a redação dada pela MP n° 1.621/1997, reeditada até a MP n° 2.176-79, de 23 de agosto de 2001 (e que vigorou, por força do art. 2° da Emenda Constitucional n° 32, de 11 de setembro de 2001, até a sua conversão, com alterações, na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002). Assim, conheço do recurso. A contribuinte, ora recorrente, foi autuada pela falta de recolhimento da Contribuição ao PIS, no período de 08/1995 a 10/1996. Impugnou o Auto de Infração, argüindo basicamente que os valores autuados foram estabelecidos em conformidade com os Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, e que esses decretos-leis foram considerados inconstitucionais, sendo inexigível o PIS à luz dessa legislação. Foi lavrado Termo Complementar, acrescentando "enquadramento legal" ao auto de infração e, conseqüentemente, abrindo novo prazo para impuganção. Então, a contribuinte apresentou nova impugnação, aduzindo, em síntese, que a MP n° 1.212/1995, "que procurou suprir a lacuna legal sobre o procedimento a ser adotado pelos contribuintes não poderia entrar em vigor na data de sua publicação, apesar do seu texto prever o contrário. Por conseguinte a exigibilidade da MP 1212/95 somente dar-se-ia a partir de 27 de fevereiro de 1996, ou seja, incidente sob o PIS de janeiro daquele mesmo ano". Requer "a exclusão do cálculo dos valores relativos os PIS desde outubro de 1995 até janeiro de 1996" (fl. 40). A DRJ julgou procedente em parte o lançamento, conforme relatado. Devemos frisar que foram lançados valores referentes ao período de 08/1995 a 10/1996. A DRJ exclui do lançamento, com razão, os valores lançados das competências de 10/95 a 02/96, porque a MP n° 1.212/1995 só passou a ser aplicada após 02/1996. Manteve o lançamento em relação às competência de 08 e 09/1995, por entender que a LC n° 7/70 foi corretamente aplicada. Considerou não impugnado o lançamento no que tange ao período de 03 a 10/1996, apartando em outros autos para cobrança desse valor. Reduziu a multa de oficio de 100% para 75%. Da Semestralidade do PIS Devemos tecer as necessárias considerações acerca da chamada semestralidade do PIS, que, por força da suspensão da execução dos Decretos-Leis n's 2.445, de 26/06/1988, e ` 5 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 1080.012348196-75 Recurso n2 : 1 19.679 Acórdão 112. : 201-76.729 2.449, de 21/0711988, pela Resolução n° 49, de 09/10/1995, do Senado Federal, voltou a ser aplicada nos terrnos da Lei Complementar n° 7, de 07/09/1970. A Lei Complementar n° 7/70 instituiu o Programa de Integração Social — PIS, tendo por escopo a promoção da integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas, executado o programa mediante um Fundo de Participação, constituído por duas parcelas. A parcela que nos interessa, no exame dos autos em apreciação, trata-se de contribuição das empresas com seus próprios recursos, calculados com base no faturamento, nos termos da alínea b do art. 3 0. Estabelece, então, o art. 6°: "Art. C. A efetivação dos depósitos no Fundo correspondente à contribuição referida na alínea 'b' do art. 3° será processada mensalmente a partir de 1° de julho de 1971. Parágrafo único. A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente." (grifamos) A chamada semestralidade do PIS/Faturamento está consubstanciada exatamente neste dispositivo legal, haja vista estabelecer a lei que a base de cálculo da contribuição será o faturamento contabilizado pelo contribuinte no sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador. É cristalina, portanto, a mens legis, prescrevendo que a alíquota da exação será aplicada, para aferição mensal do montante devido a título de PIS, sobre o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência da hipótese de incidência. É, portanto, o faturamento do sexto mês anterior ao fato gerador in concreto, que configura a base de cálculo. Também é de se ressaltar que a Lei Complementar n° 7/70 não fez menção alguma à correção monetária da base de cálculo do PIS. Estabeleceu somente que a contribuição de julho seria cal culada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente. Assim, à falta de previsão legal, evidentemente não cabe qualquer pretensão à correção monetária do faturamento de seis meses anteriores à ocorrência da hipótese de incidência, para então ser aplicada a alíquota correspondente e obter-se o montante devido a título de PIS. E afirmamos isto por dois motivos, quais sejam, a falta de previsão legal não permite que se corrija monetariamente, e, talvez mais relevante, foi exatamente a não correção monetária do valor apurado como faturamento no sexto mês anterior ao fato gerador in concreto que o legislador pretendeu que fosse a base de cálculo. É dizer, a vontade da lei era que a base de cálculo não fosse corrigida. Da exegese que afirmamos, é totalmente descabida, com a devida vênia aos respeitáveis entendimentos em contrário, qualquer atual conclusão que, a pretexto de interpretar a norma, pretenda emprestar caráter de postergação do prazo de recolhimento do tributo ao parágrafo único de. art. 6° da Lei Complementar n° 7/70. Igualmente descabida a tentativa de determinação de correção monetária da base de cálculo, à míngua de expressa determinação legal. Ainda devemos frisar que também não pode prevalecer a alegação de que alguma lei alterou a sistemática da semestralidade antes da edição da MP n° 1.212/1995, como fundamentamos. 6 IN II . 22 CC-MF Ministério da Fazenda• Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ';>'.15`::4X‘'› Processo n9- : 11080.012348/96-75 Recurso n2 : 119.679 Acórdão n2 : 201-76.729 E, realmente, sempre foi na esteira da interpretação trazida que os recolhimentos foram realizados, tendo em conta que, anteriormente à deflagração de uma galopante inflação, também era este o entendimento da Fazenda Pública, como se denota de atos adiante mencionados, v. g., o Parecer Normativo CST n° 44/80. Com o advento da Lei Complementar n° 17, de 12/12/1973, houve acréscimo de um adicional na parcela do PIS/Faturamento. Posteriormente, os decretos-leis n's 2.445 e 2.449, de 1988, ainda sob a égide da Constituição Federal de 1969, alteraram substancialmente a sistemática de apuração do PIS, estabelecendo, especialmente, redução da alíquota, ampliação do conceito de faturamento que define a base de cálculo, e modificação do prazo de recolhimento. Entretanto, referidos decretos-leis foram declarados inconstitucionais pela Suprema Corte, por impossibilidade de trato das matérias neles veiculadas por meio daqueles instrumentos normativos. Ante essa declaração de inconstitucionalidade, o Senado Federal, em 09/10/1995, publicou a Resolução n° 49, que suspendeu a execução dos mencionados decretos- leis. Frente a isto, voltou a reger a exação em foco, desde a publicação da norma declarada inconstitucional, a Lei Complementar n° 7/70, com todos os seus consectários. Após a promulgação da nova Carta Política, efetivamente ocorreram diversas alterações na legislação de regência do PIS, a saber, especialmente, as Leis n os 7.691/88, 7.799/89, 8.012/90, 8.019/90, 8.218/91, 8.383/91, 8.850/94, 9.065/95 e 9.069/95, e, finalmente, a conhecida Medida Provisória n° 1.212/1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 9.715/98. Porém, contrariamente ao que pretende a Receita Federal, antes da MP n° 1.212/1995, nenhuma das legislações acima referidas produziu substanciais modificações na sistemática do PIS, eis que alteraram apenas prazo de recolhimento ou indexaram a contribuição após a ocorrência da hipótese de incidência, até o efetivo recolhimento, porém, nunca alteraram a determinação do faturamento que constituía a base de cálculo ou indexaram esse faturamento a qualquer índice atualizador. Também, nesse interregno, não houve alteração da base de cálculo estabelecida no parágrafo único do art. 6° da Lei Complementar n° 7/70, permanecendo incólume, neste aspecto, como sendo o faturamento do sexto mês anterior à hipótese de incidência. Vamos ao encontro da posição do STJ, quando se manifestou pelo julgamento do Resp n° 240.936/RS, Relator o eminente Ministro José Delgado, cuja ementa (DJU de 15/05/2000) transcrevemos parcialmente: "PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO INEXISTENTE VIOLAÇÃO AO ART. 565, IL QUE SE REPELE. CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL — PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE: PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 6°, DA LC 07/70. MENSALIDADE: MB 1.212/95. (m . 7 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 11080.012348/96-75 Recurso n 2 : 119.679 Acórdão n 2 : 201-76.729 3- A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC n° 07/70, art. 6°, pareigrafio láliC0 CA contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; cl de agosto, com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente), perrnaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95, quando, a partir desta, a base de cálculo do PIS passou a ser considerado 'o faturamento do mês anterior ' (art. 2°). 4- Recurso especial parcialmente provido." (grifamos) Pela observação deveras pertinente e conclusiva de Marcelo Ribeiro de Almeida, constatamos com propriedade que: "Por outro lado, nenhuma norma foi estabelecida no sentido de indexar a base de cálculo do PIS. Todas as normas de indexação referem-se à conversão do valor devido a titulo do PIS/Pasep a partir da ocorrência do fato gerador até a data legalmente pr-evista para o recolhimento da contribuição." (grifamos) Pelo exposto, parece-nos claro que, em toda a vigência da Lei Complementar n° 7/70, a Contribuição ao PIS era calculada mediante a aplicação da respectiva aliquota sobre o faturamento contabilizado no sexto mês anterior à ocorrência da hipótese de incidência, sem processar-se qualquer correção monetária desse faturamento, que configura a base de cálculo, nos termos do parágrafo único do art. 6° da referida Lei Complementar. Essa sistemática, como dito alhures, somente foi modificada com a inovação provocada pela Medida Provisória n° 1.212, de 28 de novembro de 1995, quando, então, a contribuição passou a ser apurada mensalmente e, assim, com base no faturamento do mês anterior. Em que pese toda a argumentação esposada, cediça da Fazenda Pública, o Fisco passou a suscitar questões que enviesam a melhor interpretação do tema, entendimento que, inclusive, foi sempre adotado pelos sujeitos da obrigação tributária que analisamos. A afirrnação de que a Lei n° 7.691/88 teria revogado o art. 6°, parágrafo único, da Lei Complementar ri° 7/70, não é aceitável, porque somente determinou a "conversão em quantidade de O br-ig-ações do Tesouro Nacional - 07W, do valor (..) das contribuições para o (.) PIS (..) no 30 (terceiro) dia do mês subseqüente ao do fato gerador". Determinou, ainda, a sujeição à correção monetária do recolhimento para o PIS efetuado no prazo "até o dia 10 (dez) do 3° (terceiro) mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador (..)" Assim, facilmente concluímos que a indexação em OTN, e a determinação de correção monetária, somente incidem sobre a contribuição já aferida. É dizer, a correção monetária e a conversão em OTN somente ocorrem, nos termos desta Lei, após a ocorrência do fato gerador, não alenn çando, obviamente, o faturamento que determina a base de cálculo, e é aquele apurado no sexto mês anterior. Também_ a alegação de se tratar o dispositivo contido no bojo do art. 6° da Lei Complementar n° 7/70 de prazo para recolhimento é absurda, porque seu parágrafo único é inequívoco em estabelecer claramente um critério para a definição da obrigação, particularmente 'ALMEIDA, Marcelo Ribeiro de. PIS/Faturamento — Base de Cálculo: O Faturamento do Sexto Mês Anterior ao Fato Gerador sem a Incidência de Correção Monetária — Análise da Matéria à Luz do seu Histórico Legislativo. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo, março de 2001. n° 66. 8 it Z;sf, CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 11080.012348/96-75 Recurso n2 : 119.679 Acórdão n2 : 201-76.729 quanto ao aspecto mensurável da hipótese de incidência, qual seja, o faturamento do sexto mês anterior. O prazo para o recolhimento foi inicialmente determinado pela Norma de Serviço CEF/PIS n° 2/71, como sendo o dia 10 de cada mês. Assim, também por aqui, não se pode entender o parágrafo único do art. 6° da Lei Complementar n° 7/70 como prazo de recolhimento, eis que existente norma jurídica que estabeleceu termo para a liquidação da obrigação. Não se pode falar em vencimento do prazo de recolhimento antes mesmo de nascida a obrigação, o que se verificaria na hipótese inversa, pretendida pelo Fisco, porque, imaginando se tratar de prazo de recolhimento, o PIS de julho de 1971 seria devido a partir de janeiro do mesmo ano. A obrigação fiscal não poderia prever um prazo de liquidação anterior mesmo à sua concretude fática e temporal. Corrobora esse entendimento a sucessiva modificação que a legislação efetivou no prazo de recolhimento, sem contudo alterar a sistemática de apuração do tributo pela aplicação da base de cálculo como estabelecida no art. 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70. Já com relação à pretensão da Fazenda de corrigir monetariamente a base de cálculo desde a sua apuração, que é quando se contabiliza o faturamento no sexto mês anterior, até o momento definido em lei para que o tributo seja aferido, quando da ocorrência do fato gerador e conseqüente aplicação da alíquota correspondente sobre a base de cálculo (no valor histórico apurado), igualmente inviável que logre êxito. Neste particular, tão diversos são os fundamentos quanto é grande a divergência de entendimentos encontrada. Porém, vemos a situação sob o prisma da interpretação sistêmica. À mingua de previsão legal para a correção monetária pretendida, estar-se-ia diante de reajuste da base de cálculo, configurando manifesto aumento indevido da carga tributária. Há entendimento a afirmar que se trata a sistemática da semestralidade do PIS de um beneficio ao contribuinte, atenuando sua carga tributária. Indiferente neste momento, porque a simples inexistência de norma legal prevendo a correção monetária da base de cálculo já configura óbice mais do que suficiente para fundamentar sua impossibilidade. Até porque, foi exatamente esta a intenção do legislador, que intentou beneficiar o contribuinte com a não determinação de correção monetária. Nesta esteira de pensamento, o ilustre Ministro Paulo Gallotti, ao proferir seu voto no REsp n° 248.841-SC, assim colocou-se, objetivamente: "Assim, adiro à compreensão de que o reajuste da base de cálculo do PIS, à míngua de expressa disposição legal, configura aumento indevido da carga tributária. Da mesma forma, comungo com a tese de que o modo atípico como disciplinado o recolhimento do PIS demonstra a expressa vontade do legislador de beneficiar o contribuinte, ao adotar como base de cálculo a fatziramento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador, o que fez dentro da competência constitucional que lhe é cometida." Ademais, esta postura adotada agora pelo Fisco, no Parecer n° 437/98 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, contraria frontalmente seu entendimento anterior, esposado no Parecer Normativo CST n° 44/80, quando então concluiu da não incidência de 9p:, , 29. CC-MF Ministério da Fazenda Fl • Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 11080.012348/96-75 Recurso n2 : 119.679 Acórdão n2 : 201-76.729 correção monetária. E essa nova interpretação do Fisco não pode ser aplicada retroativamente, ex vi da Lei n° 9.784/99, art. 2°, XIII, remetendo-nos aos princípios da moralidade, da publicidade e da segurança jurídica. Não é outra tese a amparada pela Primeira Câmara deste Segundo Conselho de Contribuintes, como se denota da esclarecedora ementa a seguir transcrita, da lavra do culto Conselheiro Jorge Freire, ao relatar o Recurso n° 110.966, Processo n° 10980.011859/97-07, pontificando: "PIS - A base de cálculo do PIS corresponde ao fahíramento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador (precedentes do STJ - Respeciais 240.938/RS e 255.520/RS - e CSRF - Acórdão CSRF/02-0.871, de 05/06/2000). Recurso voluntário provido." Importantíssimo frisar que a Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça pacificou a matéria, ao julgar, em 29/05/2001, o REsp n° 144.708, relatora a ilustre Ministra Eliana Calmon, quando decidiram os eminentes Ministros haver sido alterada a base econômica para o cálculo do PIS somente pela Medida Provisória n° 1.212, de 28 de novembro de 1995, eis que o diploma em referência disse textualmente que o PIS seria apurado mensalmente, com base no faturamento do mês. Entendeu o Eg. STJ, assim, que da data de sua criação até o advento da MP n° 1.212/95, a base de cálculo do PIS/Faturamento manteve a característica da semestralidade, e que não cabe correção monetária sobre esta base de cálculo, nos recolhimentos com bases semestrais, antes do advento da referida Medida Provisória. A ementa deste acórdão, de 29/05/2001, publicado no DJU de 08/10/2001, pacificou a matéria e clareou a questão: "TRIBUTÁRIO - PIS - SEMESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO - CORREÇÃO MONETÁRIA. I. O PIS semestral, estabelecido na LC 07/70, diferentemente do PIS REPIQUE - art. 3°, letra 'a' da mesma lei - tem como fato gerador o faturamento mensal. 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo. entendendo-se como tal a base numérica sobre a qual incide a ali quota do tributo, o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador - art. 6°, parágrafo único da LC 07/70. 3. A incidência da correção monetária, segundo posição jurisprudencial, só pode ser calculada a partir do fato gerador. 4. Corrigir-se a base de cálculo do PIS é prática que não se alinha à previsão da lei e à posição da jurisprudência. Recurso especial improvido." (grifamos) Em seu voto a ilustre Ministra pontificou: "Conseqüentemente, da data de sua criação até o advento da MP 1.212/95, a base cie cálculo do PIS FATURAMENTO manteve a característica de semestralidade." 10p,. 22 CC-IMF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 11080.012348/96-75 Recurso n2 : 119.679 Acórdão n2 : 2 O 1-76.729 Destarte, concluímos, pelos fundamentos expostos, que, durante o período em que a Lei Complementar n° 7/70 teve vigência, a base de cálculo da Contribuição ao PIS foi o faturamento do sexto xnês anterior à ocorrência da hipótese de incidência, em seu valor histórico não corrigido monetariamente. Falta, finalmente, estabelecer até quando os recolhimentos foram regulados pela LC n° 7/70. Como já. fundamentamos, vigeu até a MP n° 1.212/1995. Porém, o Egrégio Suprerno Tribunal Federal afastou a aplicação do dispositivo que intentou aplicar os ditames trazidos com a MP n° 1.212/1995 a partir de 01/10/1995, em sede de liminar na ADIn n° 1.417-0, com relação à MP n° 1.325, e decidiu no mérito declarar a inconstitucionalidade do art. 18 da Lei n° 9.715/1998, que converteu em lei a MP n° 1.212, após suas sucessivas reedições. Assim, pela aplicação do princípio da anterioridade mitigada, os novos ditames trazidos com a MT' ri° 1 .21 2/1995 passaram a ser aplicados após o período nonagesimal, vigendo a partir de fevereiro de 1996. Da Multa de Ofício. Corn relação à multa de oficio aplicada, correta a aplicação da multa cabível nos lançamentos de oficio, rio percentual de 75%, conforme art. 44, I, da Lei n° 9.430/96. Corri efeito, havia sido lançada multa no percentual de 100%, conforme a legislação vigente à época do lançamento. No entanto, com o advento da Lei n° 9.430/96, ficou estabelecido que: "Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multcis, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I — cie setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de faltcr de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do incisc segnitzte;". Dispõe o CTN: "A_rt_ 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: 1 - et?, quctlquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de perra/idade à infração dos dispositivos interpretados; — tratenclo—se de cito não definitivamente julgado: (--)- c) quando Ilse comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática." Assim, correta a redução da multa de oficio aplicável. Curvando-nos ao entendimento adotado por esta Câmara, entendemos que deve o valor ser atualizado e corrigido pela Taxa SELIC, nos termos da Norma de Execução n° 08/97. fr11 ; 22 CC-MFMinistério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes _ Processo n2 : 11080.012348/96-75 Recurso n2 : 119.679 Acórdão n2 : 201-76.729 Pelo exposto, e por tudo mais que dos autos consta, voto pelo PROVIMENTO PARCIAL do recurso voluntário para: a) no tocante às competências de 08 e 09/1995, mantidas pela DRJ e atacadas pela contribuinte, determinar que sejam calculadas conforme a interpretação dada à LC no 7/70 na fundamentação, sendo a base de cálculo do PIS o faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador; b) manter a multa de oficio aplicada no percentual de 75%; e c) ratificar a exclusão, do lançamento, dos valores relativos às competências de 10/95 a 02/1996, pelos argumentos já trazidos, tudo nos termos da fundamentação. É como voto. Sala das Sessões, em 30 de janeiro de 2003. I • 11, GILBE CAS 1 12

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Numero do processo: 11610.002221/00-42
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 09 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Nov 09 00:00:00 UTC 2006
Ementa: FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE DE EXAME POR ESTE CONSELHO. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. INÍCIO DA CONTAGEM DE PRAZO. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.110/95, PUBLICADA EM 31/08/95. Recurso voluntário negado
Numero da decisão: 303-33.748
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Nilton Luiz Bartoli
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TERCEIRA CÂMARA• Processo n° : 11610.002221/00-42 Recurso n° : 133.617 Acórdão n° : 303-33.748 Sessão de : 09 de novembro de 2006 Recorrente : PAULTNIA IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA. Recorrida : DRJ/SÃO PAULO/SP FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE DE EXAME POR ESTE CONSELHO. INCONSTITUCIONAL] DADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. INÍCIO DA CONTAGEM DE PRAZO. MEDIDA PROVISÓRIA N° 1.110/95, PUBLICADA • EM 31/08/95. Recurso voluntário negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. A ANE ISE DAUDT PRIETO Presi • ente • 2:2TON BART01.2 Relator Formalizado em: 44 nEz 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Nanci Gama, Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Marciel Eder Costa, Tarásio Campeio Borges, Zenaldo Loibman e Sergio de Castro Neves. DM Processo n° : 11610.002221/00-42 Acórdão n° : 303-33.748 RELATÓRIO Trata-se de pedido de Restituição/Compensação, formalizado pelo contribuinte em 13/09/00, fundamentado na inconstitucionalidade das majorações de alíquota do Finsocial. Anexos ao pedido de restituição/compensação de fls. 01, os documentos de fls. 02/63. O pleito do contribuinte foi indeferido por Despacho Decisório prolatado pela Delegacia da Receita Federal em ,juntado às fls. 65/66, tendo em vista o entendimento de que o Pedido de Restituição do contribuinte é intempestivo. • Irresignada com a decisão singular, o contribuinte interpôs Impugnação (fls. 69/78), apresentando os seguintes argumentos, em suma: -primeiramente, cumpre observar que a recorrente, não pleiteou a restituição, mas a compensação de tributos pagos indevidamente; - acredita-se que a confusão tenha se iniciado a partir da protocolização do pedido de compensação, pois por exigência da própria Receita Federal (talvez para atender normas administrativas internas), o pedido de compensação recebe primeiramente uma capa onde se lê "Pedido de Restituição", para somente depois anexar o requerimento preparado e assinado pela recorrente, onde traz todo o embasamento jurídico de seu direito à compensação dos tributos pagos indevidamente; - declarada a inconstitucionalidade das majorações das aliquotas do FINSOCIAL, os recolhimentos efetivados pela parte autora pelas alíquotas majoradas • são indevidos e podem ser compensados com valores devidos como o próprio Finsocial ou a Cofins, instituída para sucedê-lo e, sem dúvida contribuição da mesma espécie; - assim, sendo tributo sujeito ao regime de lançamento por homologação, uma vez que o pagamento é feito sem audiência prévia da autoridade administrativa, conduz à conclusão de que a compensação requer iniciativa do contribuinte e independente, portanto de prévia manifestação do Fisco e este, por sua vez, tem um prazo para eventual lançamento; - além do mais, temos ainda o fato de que quando se diz que um direito tem fundamento na Constituição, o que se está afirmando é que nenhuma norma inferior pode, validamente, negar esse direito, seja diretamente, seja por via oblíqua, tomando impraticável o ser exercício; 2 4 Processo n° : 11610.002221/00-42 Acórdão n° : 303-33.748 - assim, a questão de saber se o direito à compensação tem, ou não fundamento constitucional é, em outras palavras, a questão de saber se valem as normas jurídicas inferiores que de algum modo, inviabilizam a compensação; - o direito de compensar é decorrência natural da garantia dos direitos de crédito, combinada com o princípio constitucional da isonomia, o que seria absurdo pretender que alguém, sendo devedor e, também, credor, da mesma pessoa, pudesse exigir daquela o pagamento de seu crédito , sem que estivesse, também, obrigado a pagar o seu débito; - vê-se, pois, que, pelo menos, cinco são os fundamento que se encontram na Constituição para o direito à compensação de créditos do contribuinte; - primeiro deles, a cidadania. Excluir-se a Fazenda Pública do contexto em que é admitida a compensação de créditos é evidente atentado à 1111 cidadania. O Estado que se diz fundado da cidadania não pode atingir de tal forma o direito do cidadão; - segundo, a justiça, se um dos objetivos de nossa república é construir uma sociedade justa, não se pode compreender que um credor, qualquer que seja ele, possa ficar excluído da regra da compensação, pois seria evidente atentado ao princípio mais elementar de justiça e o Estado, certamente, não pode praticá-lo; - terceiro, a isonomia, onde, se todos são iguais perante a lei, não se pode admitir que à Fazenda Pública seja reservado o privilégio de cobrar o que é devido, sem compensar o deve, e, não venha invocar o interesse público em defesa de tese contrária, pois, o mais fundamental interesse público consiste, precisamente, na preservação da ordem jurídica, na obediência à Constituição e na abolição de privilégios. - por outro lado, a Fazenda Pública vem praticando a compensação sempre que tem de pagar alguma quantia a alguém, compensa até créditos seus • sabidamente desprovidos de liquidez certa, como é o caso de multas cominadas e ainda não confirmadas porque sequer apreciada a impugnação administrativa do lançamento respectivo; - quarto, a propriedade, onde o crédito do contribuinte é parcela de seu patrimônio, é sua propriedade, pois na medida em que não se admite a compensação de créditos do contribuinte com suas dívidas fiscais, se está admitindo verdadeiro confisco de seus créditos, sabido que é de todos que o contribuinte não dispõe de meios eficazes para os fazer valer contra a Fazenda; - quinto, por fim, a moralidade, onde a exclusão da compensação, de tão absurda, é desprovida não só do amparo jurídico, mas também, e , especialmente, do amparo na moralidade; 3 Processo n° : 11610.002221/00-42 Acórdão n° : 303-33.748 - não há dúvida, portanto, de que o contribuinte tem direito à compensação de seus créditos, com tributos por ele devidos à mesma pessoa jurídica de Direito Publico, direito este que, como demonstrado, encontra amparo na vigente Constituição, sendo certo, portanto, que a denegação desse direito afronta a Constituição; - quanto a prescrição e decadência, são institutos jurídicos bem distintos e, no que diz respeito à obrigação tributária principal, estão claramente colocados no artigos 173 e 174 do Código Tributário Nacional, que cuidam, o primeiro da extinção do direito de lançar, e segundo da extinção do direito de cobrar o tributo; - diz-se que a decadência extingue o direito de lançar o tributo e que a prescrição extingue o direito de cobrar, ou mais exatamente, extingue a ação destinada à sua cobrança; - seja como for, não se pode confundir a decadência com a prescrição, impondo-se, pois, a atenção do estudioso do Direito para a diferença que na verdade existe entre esses institutos; - na verdade, a decadência diz respeito aos direitos potestativos, que não necessitam de ação para protegê-los, enquanto a prescrição diz respeito aos direitos a uma prestação; Conclui-se necessariamente, que o direito material não se extinguiu pelo tempo como quer fazer crer a receita, e pôr esta razão, cabe perfeitamente a compensação, devendo, portanto o presente Recurso, ser conhecido e provido, permitindo assim a homologação do pedido de compensação feito pela empresa, a título de valores recolhidos indevidamente como Finsocial. Diante do exposto, requer seja reconhecida a procedência da Impugnação e a conseqüente improcedência do Despacho Decisório que deixou de O apreciar o pedido de restituição. Encaminhados os autos à DRJ/Recife-PE, a solicitação do contribuinte foi indeferida, conforme a seguinte ementa: "Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Período de apuração: 31/01/91 a 30/06/91 Ementa: FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. O direito de o contribuinte pleitear a restituição decai no prazo de cinco anos, a contar da data da extinção do crédito. 4 Processo n° : 11610.002221/00-42 Acórdão n° : 303-33.748 LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. No caso do lançamento por homologação, a data do pagamento do tributo é o termo inicial para contagem do prazo em que se extingue o direito de requerer a restituição. INCONSTITUCIONALIDADE/LEGALIDADE DE LEIS. Incabível a discussão de princípios constitucionais, ilegalidade ou inconstitucionalidade de leis e/ou atos normativos, pois compete exclusivamente ao Poder Judiciário declarar a inconstitucionalidade das leis, porque se presumem constitucionais todos os atos emanados dos Poderes Executivo e Legislativo. Assim, cabe à autoridade administrativa apenas promover a aplicação das Leis nos estritos limites de seu conteúdo. Solicitação Indeferida" Intimado da decisão (fls. 48), o contribuinte apresentou tempestivo Recurso Voluntário (fls. 99/119), onde vem reiterar fundamentos e pedidos de sua Peça Impugnatória e, acrescentar, em suma, que: -embora o ponto de vista da Receita Federal seja outro, muito se tem discutido, judicialmente, quanto à prescrição da ação para o contribuinte haver a repetição e/ou compensação dos valores recolhidos a maior a titulo do Finsocial, instituído pelo Decreto-lei n°1.940/82, pelas alíquotas indevidamente majoradas a partir da Lei n°7.787/89; - firmou-se no Superior Tribunal de Justiça, a jurisprudência de que nas ações, em que versem tributos lançados por homologação (artigo 150, do CTN), o prazo prescricional é de 10 (dez) anos, ou seja, 05 (cinco) anos para a Fazenda efetuar a homologação do lançamento (§4°), mais 05 (cinco) anos da prescrição do direito do contribuinte para haver tributo pago a maior e/ou indevidamente (168, I, do CTN); - além disto, no tocante ao prazo prescricional referente às ações para haver repetição e/ou compensação do Finsocial, tem-se entendido conforme o artigo 9°, do Decreto-lei n°2.049/83, que a prescrição para a cobrança e, "mutatis mutandi" da mesma forma, para a pretensão de repetição/compensação, da Contribuição Social Finsocial é de 10 (dez) anos; - como o direito do contribuinte deve ser idêntico ao da Fazenda Pública, no Resp. n° 42.4121-RS (DJU de 27-09-94) que teve pôr objeto a repetição de indébito da contribuição ao Finsocial, o STJ decidiu que é pacífico o entendimento assente nesta Corte, segundo o qual, nos termos do artigo 9° do Decreto-lei n°2.049/83, combinado com o artigo 122, do Decreto n°92.698/86, as cobranças das contribuições devidas ao Finsocial, prescrevem em 10 anos; Processo n° : 11610.002221/00-42 Acórdão n° : 303-33.748 - o mesmo entendimento deve ser aplicado também para o PIS/PASEP porque o artigo 10 do Decreto-lei n°2.052/83 dispõe que a ação de cobrança das contribuições devidas ao PIS e ao PASEP prescreverá no prazo de dez anos, contados a partir da data prevista para seu recolhimento; - assim, e conforme o entendimento do E. STJ, o prazo prescricional das ações de repetição de indébito e/ou compensação pertinentes ao PIS e ao FINSOCIAL é de 10 (dez) anos, de acordo com a legislação específica de cada um desses tributos; - no caso de auto-lançamento (CTN, artigo 150), contudo, parte da doutrina e da jurisprudência (predominante no E. STJ) tem entendido que o prazo prescricional para o pleito de repetição ou de compensação tem seu marco inicial imediatamente após a homologação (expressa) pelo Fisco ou passado o qüinqüênio reservado ao Fisco para essa providência (homologação ficta), a partir da ocorrência do fato gerador; • - isto porque, a extinção do crédito tributário ocorre não no momento do pagamento antecipado, mas sim com a homologação, expressa ou tácita. Mesmo neste último caso, é incorreto dizer-se que o prazo prescricional será decenal, vez que os primeiros cinco anos marcam prazo decadencial para o Fisco (CTN, artigo 150, §4°), seguido do qüinqüênio prescricional, para o contribuinte; - além de tudo o que já foi argumentado, temos ainda o fato de que quando se diz que um direito tem fundamento na Constituição, o que está afirmando é que nenhuma norma inferior pode, validamente, negar esse direito, seja diretamente, seja por via oblíqua, tomando impraticável o seu exercício; - o direito ao crédito está mais do que consagrado na vasta jurisprudência dos tribunais superiores, como STJ Requer seja reconhecida a procedência do Recurso e a conseqüente • improcedência do Acórdão recorrido. Tendo em vista o disposto na Portaria MF n°314, de 25/08/99, deixam os autos de serem encaminhados para ciência da Procuradoria da Fazenda Nacional, quanto ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até às fls. 123, última. É o relatório. 6 Ab 1 Processo n° : 11610.002221/00-42 Acórdão n° : 303-33.748 VOTO Conselheiro Nilton Luiz Bartoli, Relator Apurado estarem presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário, por conter matéria de competência deste Terceiro Conselho de Contribuintes. O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em • 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito deste Conselho, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em ra7ão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. • Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, 7 Processo n° : 11610.002221/00-42 Acórdão n° : 303-33.748 transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: I) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julEado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176- 79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer. "1 (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro • eventualmente prejudicado. "2 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. 2 Idem, p. 5. Processo n° : 11610.002221/00-42 Acórdão n° : 303-33.748 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.7641PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle • difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de F1NSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. • Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do F1NSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em 3 Idem, p. 5/6. 9 If Processo n° : 11610.002221/00-42 Acórdão n° : 303-33.748 renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da Uniào;"4 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748/93. 1111 Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e O legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n°210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: 4 Idem. Processo n° : 11610.002221/00-42 Acórdão n° : 303-33.748 1— cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; Ii — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. • Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato 411 que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou confessado, apresentar manifistação de inconformidade contra o não-reconhecimento de seu direito creditório. § 1 2 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § I reger-se-ão pelo disposto no Decreto na 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 32 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. II Processo n° : 11610.002221/00-42 Acórdão n° : 303-33.748 Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes. introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 9° que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n°1.132, de 30/09/2002) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu Oconvencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vicio de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 12 Processo n° : 11610.002221/00-42 Acórdão tf : 303-33.748 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. 4110 De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao inicio do prazo prescricional para o exercício de um 41 direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grilos nossos) 13 • •1 Processo n° : 11610.002221/00-42 Acórdão n° : 303-33.748 O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimentas "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa' 6, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. 41! Além disso o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 - , por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito 411 do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 'Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. 14 Processo n° : 11610.002221/00-42 Acórdão n° : 303-33.748 No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (c-1'N, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, 411 a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tomar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem • jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tomar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tune, tornando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. 15 Processo n° : 11610.002221/00-42 Acórdão n° : 303-33.748 Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (...) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o 41 reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, 16 Processo n° : 11610.002221/00-42 Acórdão n° : 303-33.748 contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-28 Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A 4111 extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijuridica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já 11/ não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria. "7 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? 7 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3s Edição, 2001, p. 345. 17 Processo n° : 11610.002221/00-42 Acórdão n° : 303-33.748 As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que 111 antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fiilmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'."8 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 18 s. Processo n° : 11610.002221/00-42 Acórdão n° : 303-33.748 disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo crN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito á restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido • mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."9 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito á presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido • inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. 9 0b. Cit., p. 50. 19 Processo n° : 11610.002221/00-42 Acórdão n° : 303-33.748 Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois. num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de urna lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. 20 Processo n° : 11610.002221/00-42 Acórdão n° : 303-33.748 É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." • Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a titulo de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÜLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal 21 .• Processo n° : 11610.002221/00-42 Acórdão n° : 303-33.748 (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela • contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tomar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do • tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. 22 Processo n° : 11610.002221/00-42 Acórdão n° : 303-33.748 O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, Ia" e III "a", "b" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconsitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 23 Processo n° : 1 I 610.002221/00-42 • Acórdão n° : 303-33.748 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta- jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tomaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o • Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a 24 • . .. • Processo n° : 11610.002221/00-42 ' Acórdão n° : 303-33.748 fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, • ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão- somente de um de seus significados normativos. 1111 Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."I° 'o Direitos Fundamentais e Controle de Conslitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: .1 25 Processo n° : 11610.002221/00-42• Acórdão n° : 303-33.748 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao F1NSOCIAL (inciso II!). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Divida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituido pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em pane pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. 26 • Processo n° : 11610.002221/00-42 Acórdão n° : 303-33.748 Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli I I: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo 110 indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres 12 :, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (...); 2°) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (...). "Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 21 Processo n° : 11610.002221/00-42• Acórdão n° : 303-33.748 Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do C1N, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõe para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados'. No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE 28 . . , • Processo n° : 11610.002221/00-42 Acórdão no : 303-33.748 Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O 111 prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a • decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de nação tributária anteriormente exigida. 29 Processo n° : 11610.002221/00-42 Acórdão n° : 303-33.748 Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em AD1n; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. 111 (CSRF-1° Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-P' Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE • Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. 30 • • Processo n° : 11610.002221/00-42 Acórdão n° : 303-33.748 Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. 411 Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do I.° Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era 411 incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do principio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever 31 • a.., Processo n° : 11610.002221/00-42 Acórdão n° : 303-33.748 de oficio, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31/08/95, é intempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, já 010 que proposto em 21/10/02, de forma que nego provimento ao Recurso Voluntário. É COMO voto. Sala das Sessões, em 09 de novembro de 2006. 22TON L BARTO - Relator 010 32 Page 1 _0014900.PDF Page 1 _0015000.PDF Page 1 _0015100.PDF Page 1 _0015200.PDF Page 1 _0015300.PDF Page 1 _0015400.PDF Page 1 _0015500.PDF Page 1 _0015600.PDF Page 1 _0015700.PDF Page 1 _0015800.PDF Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016000.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016200.PDF Page 1 _0016300.PDF Page 1 _0016400.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1 _0017800.PDF Page 1 _0017900.PDF Page 1

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Numero do processo: 11543.002744/99-05
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 20 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Jun 20 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IRPF - RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO PAGO (RETIDO) INDEVIDAMENTE - PRAZO - DECADÊNCIA - INOCORRÊNCIA - Concede-se o prazo de 05 anos para a restituição do tributo pago indevidamente contados a partir do ato administrativo que reconhece no âmbito administrativo fiscal, o indébito tributário, "in casu", a Instrução Normativa nº 165 de 31/12/98 e a de 04 de 13/01/99. PROGRAMA DE INCENTIVO AO DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - ALCANCE - Tendo, a Administração considerada indevida a tributação dos valores percebidos como indenização relativa aos Programas de Desligamento Voluntário em 06/01/99, data da publicação da Instrução Normativa nº 165 de 31 de dezembro de 1998, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. Recurso provido.
Numero da decisão: 102-45580
Decisão: Por maioria de votos, DAR provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Naury Fragoso Tanaka.
Nome do relator: Maria Goretti de Bulhões Carvalho
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I...., ; 4 _.• .. , PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;:p:--;-:-..;:f SEGUNDA CÂMARA '->z-q7-1zN Processo n°. ' 11543.002744/99-05 Recurso n° :128.312 Matéria : IRPF — EX.: 1994 Recorrente : ADVAL DE AZEVEDO FILHO Recorrida : DRJ em FORTALEZA - CE Sessão de : 20 DE JUNHO DE 2002 Acórdão n° :102-45.580 IRPF — RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO PAGO (RETIDO) INDEVIDAMENTE — PRAZO - DECADÊNCIA — INOCORRÊNCIA - Concede-se o prazo de 05 anos para a restituição do tributo pago indevidamente contados a partir do ato administrativo que reconhece no âmbito administrativo fiscal, o indébito tributário, "in casu", a Instrução Normativa n° 165 de 31/12/98 e a de 04 de 13/01/99. PROGRAMA DE INCENTIVO AO DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO — ALCANCE - Tendo, a Administração considerada indevida a tributação dos valores percebidos como indenização relativa aos Programas de Desligamento Voluntário em 06/01/99, data da publicação da Instrução Normativa n° 165 de 31 de dezembro de 1998, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo Recurso provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ADVAL DE AZEVEDO FILHO. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e vate) que passam A integrar n presente julgado. Vencido o Conselheiro Naury Fragoso Tanaka. 4 4 ANTONIO Ei7E FREITAS DUTRA PRESIDENTE „L5----/1,,",, - MARIA G ETTI DE BULHÕES CARVALHO RELATO A 'FORMALIZADO EM: 5 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros AMAURY MACIEL, VALMIR SANDRI, CÉSAR BENEDITO SANTA RITA PITANGA, MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO e LUIZ FERNANDO OLIVEIRA DE MORAES. MINISTÉRIO DA FAZENDA 41 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. :11543.002744/99-05 Acórdão n°. :102-45.580 Recurso n°. : 128.312 Recorrente : ADVAL DE AZEVEDO FILHO RELATÓRIO ADVAL DE AZEVEDO FILHO, inscrito no C. P. F-ME sob o n° 302.599.407-04, com endereço a Rua Victorio Humberto Merlo, 27— Jardim Limoeiro — Serra/ES, jurisdicionado à Delegacia da Receita Federal em Vitória, recorre a este Colegiado sobre decisão referente ao seu pedido de restituição de declaração IRPF/94, por se tratar de Programa de Desligamento Voluntário da empresa CIA Hispano Brasileira de Pelotização — "HISPANOBRAS", acostada aos autos às fls. 01/10, com documentos em anexo. Despacho Decisório n° 2941/99 às fls. 11, indeferindo o pedido do Contribuinte. Intimação n ° 390/2000 às fls. 12. AR juntado às fls. 13. Impugnação apresentada pelo contribuinte às fls. 14, requerendo a restituição do valor descontado indevidamente. Certidão às fl. 15, remetendo os autos à SEPEF/DRJ/R10 DE JANEIRO/RJ. Certidão de fls. 16, remetendo os autos à DRJ/CE. Certidão de fls. 17, remetendo os autos a DIRCO. Decisão DRJ/FOR N° 1425 de fls. 18/21; in verbis: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física —IRPF - - Exercício: 199140L Ir 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA -9:: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES--- SEGUNDA CÂMARA Processo n° 11543.002744/99-05 Acórdão n° 102-45 580 Ementa: Programa de Desligamento Voluntário — PDV — Decadência O direito de pleitear restituição do imposto retido na fonte incidente sobre verbas recebidas como incentivo à adesão a Plano de Demissão Voluntária — PDV extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos contados da data da extinção do crédito Solicitação Indeferida." Extrato de fls.. 22 AR juntado às fls. 23 Identidade às fls 24 Certidão de fls 25, remetendo os autos a DRJ/FOR N O 1425/2001 lrresignado, o Contribuinte apresenta seu recurso às fls. 26, alegando em síntese. - Que cumpre ser destacado que os descontos cuja restituição se busca foram levados a efeito em face o Recorrente no ano d c=, 1993, portanto, sendo parte a integrar na Declaração de Rendas do exercício seguinte, ou seja, 1994 - Que em circunstancias tais, conclusivo que não ocorreu a extinção do direito do Recorrente, merecendo pois, reforma à decisão recorrida, por tratar-se de Direito e Justiça. Certidão de fls 27, remetendo os autos ao Primeiro Conselho de Contribuintes É o Relatório. _t 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 11543.002744/99-05 Acórdão n°. : 102-45.580 VOTO Conselheiro MARIA GORETT1 DE BULHÕES CARVALHO, Relatora Estando o recurso revestido de todos os requisitos legais, dele tomo conhecimento. A controvérsia quanto à natureza dos rendimentos percebidos por pessoas físicas em razão do Programa de Desligamento Voluntário, após longo período de discussões, já está superado. A decisão recorrida entendeu que se extingui em 5 (cinco) anos, contados da retenção, o prazo para o contribuinte pedir a restituição do imposto de renda retido na fonte em razão do ingresso no PDV. Portanto, a matéria submetida ao colegiado restringe-se à questão do termo inicial do prazo decadencial, especificamente em relação ao pedido de restituição do imposto retido na fonte incidente sobre a verba percebida por força da adesão ao Programa de Desligamento Voluntário. Antes de mais nada, é da maior importância ressaltar que não estamos diante de um recolhimento espontâneo feito pelo contribuinte, mas de uma retenção compulsória efetuada pela fonte pagadora em obediência a um comando legal, então válido, inexistindo qualquer razão que justificasse o descumprimento da norma. Feito isso, me parece induvidoso que o termo inicial não seria o momento da retenção do imposto, isto porque o Código Tributário Nacional, em seu artigo 168, simplesmente não contempla esta hipótese e, por outro lado, a retenção do imposto pela fonte pagadora não extingue o crédito tributário, isto porque não se . , i )trí• 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA • '.•• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 11543.002744/99-05 Acórdão n°. : 102-45.580 trata de tributação definitiva, mas apenas antecipação do tributo devido na declaração. Tenho a firme convicção de que o termo inicial para a apresentação do pedido de restituição está estritamente vinculado ao momento em que o imposto passou a ser indevido. Antes deste momento as retenções efetuadas pelas fontes pagadoras eram pertinentes, já que em cumprimento de ordem legal, o mesmo ocorrendo com o imposto devido apurado pelo contribuinte na sua declaração de ajuste anual. Isto significa dizer que, anteriormente ao ato da Administração atribuindo efeito "erga omnes" quanto a intributabilidade das verbas relativas aos chamados PDV, objetivada na Instrução Normativa n.° 165 de 31 de Dezembro de 1998, tanto o empregador quanto o contribuinte nortearam seus procedimentos adstritos à presunção de legalidade e constitucionalidade próprias das leis. Concluindo, não tenho dúvida de que o termo inicial para contagem do prazo para requerer a restituição do imposto retido, incidente sobre a verba recebida em decorrência da adesão ao Plano de Desligamento Voluntário, é a data da publicação da Instrução Normativa n.° 165, ou seja, 06 de Janeiro de 1999, sendo irrelevante a data da efetiva retenção que, no caso presente, não se presta para marcar o início do prazo extintivo. Comungo da certeza de que uma visão diferente, fatalmente levaria a situações inaceitáveis como, por exemplo, o reconhecimento pela administração pública de que determinado tributo é indevido quando já decorrido n prazo decadencial para o contribuinte pleitear a restituição, constituindo verdadeiro enriquecimento ilícito do Estado e tratamento diferenciado para situações idênticas, o que atentaria, inclusive, contra a moralidade que deve nortear a imposição tributária. (rol/ 5 ,,..., MINISTÉRIO DA FAZENDA 4' • . -';-. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .---- nK SEGUNDA CÂMARA Processo n°.: 11543.002744199-05 Acórdão n°. : 102-45.580 Assim, com essas considerações, meu voto é no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso formulado pelo contribuinte, assegurando-lhe o direito a restituição do valor pago indevidamente à título de imposto de renda incidente sobre as verbas percebidas por adesão ao PDV. Sala das Sessões - DF, em 20 de junho de 2002. 72 /ilf MARIA e RETTI DE BULHÕES CARVALHO, 6 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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4700536 #
Numero do processo: 11516.002832/2002-47
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2003
Ementa: CSLL - COMPENSAÇÃO DE BASE DE CÁLCULO NEGATIVA – LIMITAÇÃO A 30% - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA LEGISLAÇÃO. A limitação imposta pela legislação, para a compensação das bases de cálculo negativas da CSSL até 30% do lucro líquido é considerada legítima pela jurisprudência do Conselho de Contribuintes/MF, não havendo, segundo esta, ofensa ao conceito constitucional de renda ou a qualquer outro preceito do ordenamento jurídico. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE TRIBUTO COM EFEITO DE CONFISCO – NÃO APLICAÇÃO ÀS MULTAS. Segundo orientação que predomina no Conselho de Contribuintes/MF e ressalvado o entendimento pessoal do Relator, o princípio da proibição de tributo com efeito confiscatório não se aplica às multas. Todavia, mesmo que assim não fosse, no presente caso, a multa em questão, no percentual de 75%, não é confiscatória.
Numero da decisão: 107-07428
Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso.
Matéria: CSL- glosa compens. bases negativas de períodos anteriores
Nome do relator: Octávio Campos Fischer
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MINISTÉRIO DA FAZENDA. . e n .e.., PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '.*. ''''' SÉTIMA CÂMARA•..." ,..,., ,... CLE8 Processo n.° : 11516.00283212002-47 Recurso n.° : 137.092 Matéria : CSLL - EX:1998 Recorrente : CERÂMICA URUSSANGA S.A. Recorrida : 3° TURMA/DRJ — FLORIANÓPOLIS/SC Sessão de : 05 DE NOVEMBRO DE 2003 Acórdão n.° : 107-07.428 CSLL - COMPENSAÇÃO DE BASE DE CÁLCULO NEGATIVA — LIMITAÇÃO A 30% - LEGITIMIDADE CONSTrTUCIONAL DA LEGISLAÇÃO. A limitação imposta pela legislação, para a compensação das bases de cálculo negativas da CSSL até 30% do lucro líquido é considerada legítima pela jurisprudência do Conselho de Contribuintes/MF, não havendo, segundo esta, ofensa ao conceito constitucional de renda ou a qualquer outro preceito do ordenamento jurídico. PRINCIPIO DA PROIBIÇÃO DE TRIBUTO COM EFEITO DE CONFISCO — NÃO APLICAÇÃO ÀS MULTAS. Segundo orientação que predomina no Conselho de Contribuintes/MF e ressalvado o entendimento pessoal do Relator, o princípio da proibição de tributo com efeito confiscatório não se aplica às multas. Todavia, mesmo que assim não fosse, no presente caso, a multa em questão, no percentual de 75%, não é confiscatória. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Voluntário interposto por CERÂMICA URUSSANGA S.A ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. // 4 J G '" • IS * ..ij ,.- E e rdi rt - OCTÁVIO CAMPO ISCHER RELATOR FORMALIZADO EM: 26 ABR 2004 . , Processo n° : 11516/002832/2002-47 Acórdão_ n° : 107-07.428: Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ MAgTINS VALERO, NATANEL MARTINS, FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, EDWAL GONÇALVES DJ SANTOS, NEICYR DE ALMEIDA e CARLOS ALBRTO GONÇALVES NUNES 2 Processo n° : 11516/002832/2002-47 Acórdão n° : 107-07.428: Recurso n° : 137092 Recorrente - : CERÂMICA URUSSANGA S.A RELATÓJR10 Trata-se de Recurso Voluntáão, interposto por CERÂMICA URUSSANGA S.A. contra decisão da i. DRJ de São Paulo, que manteve Lançamento de Ofício/Auto de Infração por compensação indevida de base de cálculo negativa da CSSL realizada no calendário de 1997. A questão de mérito, em verdade, não traz maiores dificuldades, eis que o Conselho de Contribuintes, como um todo, entende serem válidas as normas de limitação da compensação de prejuízos fiscais. Portanto, por uma questão de economia processual, passo a analisar o Recurso Voluntário. É o Rel?tório. [2,4 3 Processo n° : 11516/002832/2002-47 Acórdão n° : 107-07.428: VOTO Conselheiro OCTÁVIO CAMPOS FISCHER„ R9lator O Recursa Voluntário é . tempestivo e está devidamente acompanhado do arrolamento. Como referido acima, é pacífica a orientação. jurisprudenciál do Conselho de Contribuintes no sentido de que as normas que limitaram a compensação da base de cálculo negativa da CSSL a-30% do lucro liquido: Recurso Voluntário n.° 132618 7° Câmara Data da Sessão: 28102/2003 Relator Conselheira Natanael Martins Ementa: CSLL - COMPENSAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO NEGATIVA — LIMITE— LEI N° 8.981/95, ARTS: 42 E 58 - Para determinação do -lucro real e da- base-de-cálculo da contribuição social-sobre alucro,flo exercício financeiro de 1995, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido- em; no máxima, trinta por cento, tanto- em razãp da compensação de prejuízos, como em razão da compensação da base de-cálculo negativa da contribuição social. Sustenta, também, a Recorrente que a multa que lhe foi imposta é confiscatória. Trata-sedamulta- de 755t-, prevista no- inc. Ido art. 44 da Lei n°9430/96. Sobre este assunto, da mesma forma, a jurisprudência do Conselho de-Contribuintes firmou-se-em- posicionamento contrário ao da Recorrente. Ci u- (4 _ . Processo n° : 11516/00283212002-47 Acórdão n° : 107-07.428: se o entendimento de que o princípio da proibição. de tributo com efeito de confisco não se aplica às multas tributárias: Recurso Voluntário n.° 97716 78 Câmara Data da Sessão:1 6/19/2001 Relator Carlos Alberto Gonçalves Nunes Ementa: RENÚNCIA À INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA -4 opção do contribuinte " pela via judicial • implica em renúncia à instância administrativa (Lei n° 6.830,. de 22 de setembro de 1980, art 38, parágrafo único). (--) CONFISCO - A vedação ao confisco, como limitação ao poder de tributar, previsto no art. 150, inciso IV, da Carta Magna, não alcança as penalidades, pordefinição legal (C TN., art 30). Por outro lado, ainda que se possa discordar dessa orientação jurisprudencial, pois, até mesmo pela que vem sendo decidido pelo Supremo Tribunal Federal, é possível aplicar o supracitado princípio às multas, no presente caso, entende-se que uma multa de 75% não possui efeito de confisco. Decerto-que não podemos aplicar oprincípio da proibição de efeito de-confisco -em igual medida nos tributos e nas multas.. É que um-tributo . cora alíquota de 75%, a -princípio,. pode ser considerado como tendo efeito de confisco. Todavia, uma multa nesse percentual não adquire tal adjetivação, pois-sua dosagem há de-considerar o-seu fim precípuo Ne é o de reprimir que condutas infratoras sejam praticadas pelo cidadão; o que jamais seda obtido com percentuais- insignificativos A estipulação- da multa deve se pautaç pelo critério da proporcionalidade, evitando-se o excesso punitivo (proibição de excesso), corno que um percentual de-75%, parece estar de-arçordo. 5 Processo n° : 11516/002832/2002-47 Acórdão n°- : 107-07.428: ISTO POSTO g voto no sentido de -NEGAR- PROVIMENT? ao recurso. Sala 5i '4 -ssões-- D ern 05 dy' -mbro de 2003 • CTAVIO C IS?HER 6 Page 1 _0024200.PDF Page 1 _0024300.PDF Page 1 _0024400.PDF Page 1 _0024500.PDF Page 1 _0024600.PDF Page 1

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Numero do processo: 11637.000231/2003-12
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 23 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed May 23 00:00:00 UTC 2007
Ementa: AÇÃO TRABALHISTA - NÃO RETENÇÃO - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - Constatada a omissão de rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na declaração de ajuste anual, é legítima a constituição do crédito tributário na pessoa física do beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à respectiva retenção. (Súmula 1º CC nº 12). IRPF - VERBAS TRABALHISTAS - Multas Convencionais ou Contratuais - Salvo nos casos de isenção expressamente prevista em lei, são tributáveis os valores recebidos em decorrência de acordo ou sentença em ação trabalhista, inclusive multas, juros compensatórios ou moratórios por atraso de pagamento dessas verbas, e quaisquer outras vantagens. IRPF - VERBAS TRABALHISTAS - COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - TRANSAÇÃO JUDICIAL - Os valores recebidos mediante transação homologada pela Justiça do Trabalho, referentes a verbas que complementam a aposentadoria, não possuem natureza indenizatória, sendo tributáveis pelo IRPF. IRPF - PDV - RECONHECIMENTO EM ÂMBITO DE PROCESSO JUDICIAL TRABALHISTA - As verbas resultantes dos Programas de Demissão Voluntária - PDV são de caráter indenizatório. A natureza jurídica das verbas recebidas a esse título continua sendo a mesma, independentemente do fato de ter sido reconhecida em acordo trabalhista, homologado por sentença judicial, em decorrência da negativa do empregador em aceitar a adesão do contribuinte, que cumpria todos os requisitos para o seu enquadramento. MULTA DE OFÍCIO - CARÁTER CONFISCATÓRIO - A exigência da multa de ofício no percentual de 75% tem previsão legal expressa e não pode ser afastada com base em mero juízo subjetivo da autoridade julgadora. JUROS DE MORA - SELIC - A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1º CC nº 4). Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 104-22.407
Decisão: ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar argüida pelo Recorrente e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da base de cálculo da exigência o valor de RS 49.400,00, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: Heloísa Guarita Souza
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(Súmula 1° CC n° 12). IRPF - VERBAS TRABALHISTAS - MULTAS CONVENCIONAIS OU CONTRATUAIS - Salvo nos casos de isenção expressamente prevista em lei, são tributáveis os valores recebidos em decorrência de acordo ou sentença em ação trabalhista, inclusive multas, juros compensatórios ou moratórios por atraso de pagamento dessas verbas, e quaisquer outras vantagens. IRPF - VERBAS TRABALHISTAS - COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - TRANSAÇÃO JUDICIAL - Os valores recebidos mediante transação homologada pela Justiça do Trabalho, referentes a verbas que complementam a aposentadoria, não possuem natureza indenizatória, sendo tributáveis pelo IRPF. fle Processo n°11637.000231/2003-12 — Acerclilo n.° 104-22.407 Fls. 2 IRPF - PDV - RECONHECIMENTO EM ÂMBITO DE PROCESSO JUDICIAL TRABALHISTA - As verbas resultantes dos Programas de Demissão Voluntária PDV são de caráter indenizatório. A natureza jurídica das verbas recebidas a esse titulo continua sendo a mesma, independentemente do fato de ter sido reconhecida em acordo trabalhista, homologado por sentença judicial, em decorrência da negativa do empregador em aceitar a adesão do contribuinte, que cumpria todos os requisitos para o seu enquadramento. MULTA DE OFÍCIO - CARÁTER CONFISCATÕRIO - A exigência da multa de oficio no percentual de 75% tem previsão legal expressa e não pode ser afastada com base em mero juízo subjetivo da autoridade julgadora. JUROS DE MORA - SEL1C - A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1° CC n° 4). Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SÉRGIO ROBERTO RAMOS. ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar argüida pelo Recorrente e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da base de cálculo da exigência o valor de RS 49.400,00, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 1 , • ' ..11/ HELENA COTTA C4cAl2509285- Presidente • Processo n.° 11637.0002311200342 Achrclia n! 104-22.407 Fls. 3 ide tegt‘ 41" / d‘W ELOÍSA 0 4 RITA "i sidA)U .i$./ Relatora FORMALIZADO EM: 11 jul 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nelson Mallmann, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Gustavo Lian Haddad, Antonio Lopo Martinez, Marcelo Neeser Nogueira Reis e Remis Almeida Estolv Processo n.• 11637.000231/2003-12 Acórdão n.° 104-22.407 Fls. 4 Relatório Trata-se de auto de infração (fls. 10/16) lavrado contra SÉRGIO ROBERTO RAMOS, CPF/MF no 147.329.559-91 originário da revisão eletrônica da declaração de ajuste do ano-calendário de 2001, exercício de 2002, que acarretou um crédito tributário de IRPF no valor total de R$ 40.516,74, em 25.07.2003, decorrente de omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica por trabalho com vínculo empregatício, recebidos em ação trabalhista contra o Banco I-ISBC, no valor de R$ 76.050,00. Segundo consta no Demonstrativo das Infrações (fls. 12), o Contribuinte teria auferido naquela ação trabalhista o montante de R$ 325.000,00, do qual foi deduzido pelo Sr. Agente Fiscal as seguintes parcelas: a) R$ 15.600,00, referente a aviso prévio; b) R$ 26.000,00 de FGTS; c) (5 12.350,00, de auxílio alimentação; d) R$ 48.750,00, de honorários de advogado. Por outro lado, foram incluídas as seguintes parcelas: a) R$ 11.313,30 de rendimentos junto ao INSS e R$ 9.322,47, de rendimentos junto a I-ISBC Seguros, chegando- se, assim, ao valor tributável de R$ 242.935,77. Intimado em 17.09.2003 (fls. 41/verso), por AR, o Contribuinte apresentou sua impugnação em 17.10.2003 (fls. 01/09), acompanhada dos documentos de fls. 18/33, cujos principais fundamentos estão fielmente sintetizados pelo relatório do acórdão de primeira instância, o qual adoto nessa parte (fls. 94/95); "3. Cientificado, o contribuinte apresentou, em 17/10/2003, por intermédio de seu procurador (/7s. 17), a impugnação de fls. 01/09, acatada como tempestiva pelo órgão de origem (fls. 41 - verso), esclarecendo que foi empregado do Banco Bamerindus do Brasil S/A, sucedido pelo HSBC Bank do Brasil S/A, tendo se desligado da instituição por força do Programa de Aposentadoria e Desligamento por Limites de Idade, por ela instituído (fls. 23/24). 4. Aduz que, após o desligamento, impetrou Ação Trabalhista para pleitear direitos devidos em conformidade com o referido programa, tendo realizado com o ex-empregador o acordo de fls. 18/21, pelo qual recebeu as verbas ali discriminadas, e que resultou na emissão do comprovante de rendimentos pagos e de retenção na fonte de fls. 22. 5. Contesta a autuação das verbas que considera indenizatórias recebidas a titulo de Multas Legais (R$ 5.850,00), Prêmio Incentivo Desligamento (R$ 49.400,00) e Diferença Indenização Apaba (R$ 20.800,00). Assevera que as multas legais pagas por pessoas jurídicas em decorrência de infração às leis ou convenções coletivas de trabalho não têm incidência de imposto prevista na legislação. Também as verbas de prêmio de incentivo ao desligamento e a diferença Apaba, por se tratarem de verbas indenizatárias decorrentes do programa de desligamento voluntário por limites de idade não sofreriam incidência do imposto. 6. Entende, assim, que não houve omissão de rendimentos, pois informou em sua declaração todos os valores constantes do comprovante de rendimentos pagos e de retenção na fonte fornecido pela fonte pagadora, tendo-os classificado conforme sua natureza • Processo n.° 11637.000231/2003-12 Acórdão n.°104-22.407 Fls. 5 jurídica (tributáveis, isentos e não-tributáveis) em consonância com o mesmo comprovante; que o lançamento pretende tributar verbas não sujeitas à incidência do imposto, segundo jurisprudência pacificada; que a fonte pagadora reteve o imposto devido quando do pagamento do acordo trabalhista, e que, caso houvesse irregularidade no recolhimento do imposto em função da discriminação das verbas, tal responsabilidade caberia, exclusivamente, à fonte pagadora, não sendo possível atribuí-la ao contribuinte. 7. Discorre sobre a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, no caso de erro nas informações prestadas pela fonte pagadora, e, com base nos arts. 45 e 128 do Código Tributário Nacional (CTIV, art. 46 da Lei n° 8.541, de 23 de dezembro de 1992, arts. 717, 718 e, em especial, no art. 722 do Decreto n°3.000, de 1999, pugna pela insubsistência do auto de infração, por não ser de sua responsabilidade o pagamento do imposto recolhido a menor pela fonte pagadora. 8. Insiste na falta de previsão legal para tributação dos valores recebidos a título de multas, quando pagas por pessoas jurídicas em decorrência de infração a leis ou a convenções coletivas de trabalho, e menciona as Instruções Normativas SRF n al 165, de 31 de dezembro de 1998, e 004, de 13 de janeiro de 1999, que, em decorrência do entendimento exarado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, reconheceram o caráter indenizatório das verbas recebidas em planos de desligamento voluntário, inclusive quando decorrentes de aposentadoria. 9. Conclui pela absoluta ilegalidade da exigência de imposto de renda sobre as parcelas de "multas legais", "prémio de incentivo desligamento" e "diferença indenização Apaba", que qualca como verbas indenizatórias. 10. Para argumentar, caso mantida a exação, pede a exclusão de multas e demais penalidades, haja vista não ter ocorrido a omissão, uma vez que toda a verba recebida foi informada na declaração, e apenas classificada segundo a natureza tributária que considerou adequada, obedecida a legislação vigente. 11. Ao final, clama pela improcedência do auto de infração contestado." Às fls. 42, a autoridade julgadora de primeira instância propôs a realização de urna diligência para os seguintes fins: "a) instruir os autos com a homologação judicial do acordo trabalhista delis. 28/20, e b) intimar a fonte pagadora, HSBC Bank Brasil S/A, CNPJ 01.701.201/0001-89, a esclarecer qual a origem dos rendimentos discriminados sob as rubricas "Multas Legais" e "Difèrença Indenização Apaba", que compuseram o total dos valores considerados como isentos/não tributáveis, no comprovante de rendimentos pagos e de retenção na fonte de fls. 22." • Processo n.° 11637.000231/2003-12 Acórdão n.° 104-22.407 Fls. 6 Em atendimento ao solicitado, vieram aos autos os documentos de fls. 48/75 e as informações prestadas pelo Banco HSBC (fls. 48/49), cuja explicação final está nos seguintes termos: "Portanto, a origem das verbas apresentadas no acordo foi a petição inicial da reclamatória trabalhista. Os cálculos foram feitos conforme acima explicitado. Desta feita, informamos que os procedimentos adotados para o recolhimento do imposto de renda, foram os acima expostos, anexando nesta ato, cópia da inicial proposta pelo autor." Nova diligência proposta às fls. 77, para que o contribuinte fosse intimado para apresentar o Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho em seu nome e a comprovar sua adesão ao Programa de Aposentadoria e Desligamento por Limites de idade, instituído pela fonte pagadora. Cumprindo o que foi determinado, o Contribuinte junta os documentos de fls. 83/91 e presta as seguintes informações (fls. 80/81): "Após março/1997, o referido programa passaria a ser honrado pelo HSBC por sucessão, cujo cumprimento está amparado pelo documento intitulado INSTRUMENTO PARTICULAR DE ASSUNÇA-0 DE OBRIGAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (Anexo 02), assinado entre outros, pelo próprio Presidente do HSBC. • Embora os funcionários estivessem amparados por tal documento, o HSBC passou a pagar esta obrigação de forma aleatória, ou seja, pagava a alguns funcionários quando da rescisão contratual, e não pagava a outros com os mesmos direito. As verbas se não honradas quando da rescisão contratual, são reavidas em Processos Judiciais, entendendo-se de qualquer forma, que as mesmas são isentas de tributação para o Imposto de Renda, por se tratar de Programa Incentivador ao afastamento da Empresa mediante indenização reparatória ao patrimônio. A adesão ao programa jamais se deu através da assinatura em qualquer documento espec(fico, mas sim de forma automática, pela assinatura no próprio Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho conforme pode ser constatado no exemplo acima, além de outros inúmeros exemplos ocorridos. Examinando os documentos trazidos aos autos e as alegações apresentadas, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento, por intermédio da sua 4' Turma, à unanimidade de votos, considerou o lançamento procedente. Trata-se do acórdão n° 8.787, de 12.06.2005 (fls. 93/99), cujas principais razões de decidir são as seguintes: a) Tanto a verba recebida a titulo de "Diferença de Indenização Acaba", quanto a relativa a "Multas convencionais" são passíveis de tributação da declaração de ajuste anual, nos termos dos artigos 43, inciso XIV, e 55, inciso IX, do RIR/99; •• Processo n.°11637.00023172003-12 Acérclao n.° 104-22.407 Fls. 7 b) quanto ao valor de R$ 49.400,00, referente a "Prêmio de Incentivo ao Desligamento", recebido no acordo trabalhista, não se trata de verba paga em âmbito de programa de desligamento voluntário, promovido pela empresa, razão pela qual não fazem jus à isenção do imposto de renda; c) a concessão de isenção não pode ser aplicada por analogia com casos alheios aos autos, sendo imprescindível a comprovação inequívoca desse direito no caso concreto; d) as indenizações isentas do imposto de renda são, somente, aquelas indicadas no artigo 6°, inciso V, da Lei n° 7713/1988; e) a Lei n° 8134, de 1990, determina que a apuração definitiva do imposto de renda da pessoa física seja efetuada na declaração de ajuste anual, além da responsabilidade atribuída à fonte pagadora pela retenção e recolhimento do IRF à medida que os rendimentos forem percebidos, razão pela qual cabe a exigência contra o Contribuinte. Intimado de tal decisão em 05.08.2005, por AR (fls. 102), o Contribuinte interpôs seu recurso voluntário em 02.09.2005 (fls. 103/111), no qual ratifica os mesmos argumentos já apresentados na peça impugnatória. Informação fiscal de fls. 124 dá conta de que o arrolamento de bens, para fins de garantia recursal, foi formalizado por meio do processo administrativo n° 10980.013610/2005- 53. É o Relatório. Processo n.° 11637.000231/2003-12 Acórdão a° 104-22.407 Fls. 8 •Voto Conselheira HELOÍSA GUARITA SOUZA, Relatora O recurso é tempestivo e preenche o seu pressuposto de admissibilidade, pois está acompanhado do arrolamento de bens. Dele, então, tomo conhecimento. Chega a este Conselho a cobrança de imposto de renda sobre três verbas recebidas em acordo perante a Justiça do Trabalho, assim identificadas pelo Recorrente: 1. R$ 5.850,00, de multas legais impostas por descumprimento, por parte da empregadora, de dispositivos das convenções coletivas do trabalho; 2. R$ 49.400,00, prêmio incentivo ao desligamento, em PDV instituído pela empregadora; 3. R$ 20.800,00, de diferença de indenização APABA, reclamada pelo Recorrente judicialmente, para completar a verba de aposentadoria. Como visto no relatório, o recurso, como já constara da impugnação, volta-se contra a tributação de tais verbas sob o pressuposto de que a primeira é multa legal, não podendo ser tratada como rendimento, enquanto as outras duas foram recebidas em suposto Programa de Demissão Voluntária, sendo entendimento pacifico, tanto pela jurisprudência administrativa, quanto pela judicial, que não sofrem a incidência do imposto de renda, conforme precedentes que arrola. 1. Preliminarmente, argüiu o Recorrente, que seria da fonte pagadora a responsabilidade pelo pagamento do imposto não retido. Esse argumento, em tempos idos, teve alguma repercussão favorável neste Conselho, tanto quanto não foi aceito. Todavia, com a superveniência da Súmula 12, deste Conselho, a matéria restou pacificada, firmando-se o entendimento de que a responsabilidade da fonte pagadora esgota-se no ano em que fez o pagamento sem a respectiva retenção, passando a ser do Contribuinte, a partir de então, a responsabilidade pela inclusão de tal valor na sua declaração de ajuste anual, oferecendo-os à tributação. Aplico, pois, a referida Súmula, no caso concreto: "Súmula 1° CC n° 12: Constatada a omissão de rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na declaração de ajuste anual, é legitima a constituição do crédito tributário na pessoa fisica do beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à respectiva retenção." Logo, rejeito essa preliminar. • Processo ri.° 11637.000231/2003-12 Acórdão n.° 104-22.407 Fls. 9 2. Quanto ao mérito, tenho para mim que merece ser analisada por primeiro a verba percebida a titulo de multa legal. Os autos retratam que a condenação do Banco IISBC ao pagamento dessa parcela foi por atraso no pagamento de férias. Essa matéria já foi examinada nesta Câmara, no acórdão n° 104-21.349, de 26.01.2006, sendo Relator o Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa, cuja ementa registra que: "IRPF — RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS. VERBAS TRABALHISTAS. Salvo nos casos de isenção expressamente previstas em lei, seio tributáveis os valores recebidos em decorrência de acordo ou sentença em ação trabalhista, inclusive multas, juros compensatórios ou moratórios por atraso de pagamento dessas verbas, e quaisquer outras vantagens." Mantenho, assim, a tributação do valor de R$ 5.850,00. 3. Há, também, a verba recebida a titulo de "Diferença de Indenização APABA (Abono Permanente ao Aposentado)", no valor de R$ 20.800,00. Para se compreender do que se trata essa "Diferença de Indenização APABA", parto do conteúdo da petição inicial da ação trabalhista proposta pelo Recorrente, contra o Banco HSBC (fls. 50/73), que gerou o acordo homologado judicialmente originário dos pagamentos glosados. Às fls. 67, resta claro que se caracteriza como uma complementação de aposentadoria, patrocinada pela então Fundação Bamerindus (obrigação depois transferida para o Banco HSBC) com o objetivo de manter a remuneração do aposentado igual à sua remuneração enquanto na ativa. Tanto que um subitem da petição judicial em que constam tais explicações está denominado de "DA REMUNERAÇÃO INTEGRAL". Destaco as seguintes partes dessa petição inicial da ação trabalhista, nesse particular: "Em razão disso, num gesto de solidariedade aos empregados, expôs (Sr. Avelino Antonio Vieira —fundador e então presidente) os objetivos do seu plano: 'Pois bem, o fim principal da Fundação Bamerindus é a complementação econômica das aposentadorias, objetivando a atualização de seus proventos, mesmo depois de aposentados. Deselamos g o Bamerindiano gom no seu repouso das mesmas vantagens econômicas daqueles que continuam atuantes Não quereríamos vê-lo diminuído perante os seus colegas e nem preocupado com problemas de sobrevivência. • O nosso aposentado há de ter prazer de apresentar-se no Banco não diminuído de nenhuma manelra t mas em M de Igualdade social com seus colegas e em condições econômicas que o façam orgulhoso e engrandecido pela nobreza e grandiosidade da obra que ele ajudou a construir.' (grifamos) Processo n.°11637.000231/2003-12 AcCedilo n•° 104-22.407 Fls. 10 Portanto, o texto acima transcrito, que não dá ensejo a outra interpretação, deixa claro o compromisso de proporcionar aos aposentados bamerindianos rendimentos equivalentes aos que receberiam se estivessem na ativa. Ainda assim, o réu, unilateralmente, promoveu ilícita alteração do pactuado, definindo a complementação de aposentadoria em apenas 25% (vinte e cinco por cento) da remuneração do empregado ativo, tendo tal alteração prevalecido até a efetiva aposentadoria do autor. Ante ao exposto, deverão ser deferidas as difèrenças de complementaçâo de aposentadoria, em torno de 55% (cinqüenta e cinco por cento) da última remuneração do autor, de forma que a soma do beneficia previdencikrio e do referido complemento comttpondam a 100% (cem por cento) da última remuneração do autor, devidamente atualizada. As diferenças retroativas deverão ser pagas diretamente ao autor, enquanto as futuras deverão integrar o pagamento mensal do referido beneficio, a partir do trânsito em julgado da r. decisão a ser proferida." (grifos nossos, fora da citação. Acréscimo entre parênteses sobre o autor da citação, nossos) Não vejo como caracterizar tal verba como de cunho indenizatário, eis que corresponde a uma complementação entregue ao beneficiário para complementar o valor da sua remuneração enquanto na ativa. Ou seja, trata-se de uma forma de manter estável a remuneração do funcionário, enquanto aposentado ao que auferia na ativa. Não há uma perda a ser reparada, um dano a ser compensado; há sim, por condições contratuais especificas, a equiparação a dois estados funcionais diferentes: aposentado e na ativa. Sobre o conceito de indenização, cabe destacar as lições do Professor da Universidade do Ceará, Prof. HUGO DE BRITO MACHADO, apresentadas em estudo especifico sobre o Regime Tributário das Indenizações, verbis: "Não obstante a palavra indenização possa ser utilizada com diversos significados, no contexto do presente estudo, quando se cogita do regime jurídico das indenizações, é razoável admitir-se que ela expressa a idéia de quantia em dinheiro recebida por alguém a titulo de reparação, ou de compensação por um dano sofrido, seja no patrimônio, em sentido amplo abrangente dos direitos sem expressão econômica, mas em sua expressão atual, ou estática, seja no patrimônio em sua expressão futura, ou dinâmica, vale dizer, em seu vir a ser, que é a renda provável. Realmente, indenizável não é apenas o patrimônio em seu sentido estrito ou econômico. Também são indenizáveis os direitos sem expressão econômica, e ainda os lucros ou ganhos prováveis, que ainda não passam de uma expectativa de patrimônio. Em qualquer caso, a indenização traz consigo a idéia de reparação ou recompensa E não deve ser confundida com os Processo n.° 11637.000231/2003-12• Acórdão o, 104-22.407 Fls. I I elementos que restaura, ou compensa, nem com o fundamento do direito a seu recebimento." ("Regime Tributário das Indenizações", em "Regime Tributário das indenizações", Coordenador Hugo de Brito Machado, Editora Dialética, 2000, SP, pág.100 — grifos nossos) Na verdade, entendo que tal recebimento equipara-se muito mais a um provento de qualquer natureza, posto que se agrega mensalmente ao montante recebido a titulo de aposentadoria para que seus rendimentos (renda) mensais sejam iguais, independentemente da sua condição de aposentado ou na ativa. Esse Conselho, inclusive por sua Câmara Superior já se posicionou no sentido de que o resgate antecipado dessa complementação de aposentadoria é tributável pelo IRPF, porque essas mesmas verbas quando recebidas mensalmente também o são tributadas: "PREVIDÊNCIA PRIVADA - COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - RESGATE - São tributáveis os rendimentos percebidos via resgate antecipado de complementações de aposentadoria, eis que possuem a mesma natureza do beneficio mensal negociado, e não se confundem com verbas indenizatória percebidas por adesão a Programas de Desligamento Voluntário." (Acórdão CSRF/04-00.015, de 15.03.2005, Relator Conselheiro Remis Almeida Estol) Ora, então, quer seja recebendo mensalmente, quer seja recebendo integralmente ou quer seja recebendo via ordem judicial, a sua natureza de proventos de qualquer natureza não se altera. No mesmo sentido, ainda: "IRPF - RESTITUIÇÃO - COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - TRANSAÇÃO JUDICIAL - Os valores recebidos mediante transação homologada pela Justiça do Trabalho, referentes à antecipação de verbas que complementariam a aposentadoria não possuem natureza indenizatória, sendo tributáveis na fonte e na declaração de ajuste anual." (Acórdão n° 104-19.345, dei 3.05.2003, Relator Conselheiro João Luís de Souza Pereira) Desse modo, considero que a hipótese concreta se enquadra no artigo 43, inciso XIV, do RIR199. Por esses motivos, mantenho a tributação sobre a verba "Indenização APABA". 4. Por fim, deve ser apreciada a natureza jurídica da parcela de R$ 49.400,00, recebida como "Prêmio de Incentivo ao Desligamento". O recurso abre-se com a afirmativa de que houve desligamento do Banco "por força de um 'Programa de Aposentadoria e Desligamento por Limites de Idade'. Tal assertiva tenho como equivocada, pois o documento juntado pelo Recorrente, fls. 83, em resposta à diligência fiscal, Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho, consigna, no quadro 23, que a causa do afastamento foi "DISPENSA SEM JUSTA CAUSA". Processo n.° 11637.000231/200312 Acórdão n.° 104-22.407 Fls. 12 Não vejo como conciliar um ato voluntário de adesão do Recorrente ao plano, que, aliás, não veio aos autos, embora solicitado, com um ato de demissão sem justa causa de iniciativa do empregador. Ao relatar o recurso no 140.054, o Ilustre Conselheiro desta Câmara, Dr. Nelson Mallmann, com absoluta clareza assim se pronunciou: "As verbas objeto dos programas de demissão voluntária têm caráter reparatório pelo fim da relação contratual bnotivada enquadrando-se no concebo de indenização.Trata-se de uma compensação ao funcionário pela perda decorrente do fins da relação contratual Independentemente do nome dado ao programa, verificadas as características de demissão voluntária incentivada, os valores pagos a titulo de reparação pela perda de emprego incluem-se naqueles que não se encontram no campo de incidência do imposto de renda. Ora, é de se observar que os planos de demissão voluntária/demissão incentivada, seja qual for a sua denominação, centralizam-se em três pontos basilares, quais sejam: (I) o incentivo pecuniário, ofertado para adesão ao plano; (2) a redução do quadro de pessoal, da ofertante; e (3) a voluntariedade da adesão". Acórdão n° 104-20.567, de 18.03.2005, grifos nossos) Sob esse prisma, os pontos 1 e 3 (adesão voluntária) não estando presentes, haveria que se negar provimento ao recurso. Mas, no presente caso, entendo que há um fator importantíssimo a proteger o interesse do trabalhador. Não posso afirmar, e não o faço, de que a despedida imotivada tenha sido promovida para obstar o recebimento de parcelas que a adesão ao plano proporcionaria. Mas, ponho em relevo que no Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho, verso de fls. 83, está expressamente ressalvado que o empregado poderá reclamar, perante a Justiça do Trabalho, entre outros: "II - o direito ao recebimento do prêmio de incentivo ao desligamento conforme tabela elaborada pelo Banco, no importe aproximado de 'A (meio) salário por ano completo de serviços prestados." Ora, essa verba somente alcançada pela decisão e acordo judicial, é, justamente, aquela sobre a qual se pretende a tributação, assim confirmado pela DRJ. A sua natureza jurídica, como exposto na reclamatória trabalhista, e reconhecido pela fonte pagadora no acordo de fls. 18/21 e comprovante de rendimentos de fls. 22, combinados com a resposta do Banco as fls. 48/49, corresponde aos valores devidos a todos os trabalhadores, previstos no plano de demissão voluntária, o que me leva a concluir que o acordo homologado judicialmente supre a adesão formal, até porque, como ressaltei acima, o termo de rescisão teve ressalvas. Ou seja, o Recorrente não concordava com o não recebimento daquele valor, o que demonstrou vinha sendo pago a outros funcionários do Banco, na mesma condição (fls. 88). É pacífico o entendimento de que as verbas resultantes dos programas de demissão voluntária são de caráter indenizatório. Não vejo diferença entre o recebimento se dar Processo n.° 11637.000231/2003-12 • Acórdão n.° 104-22.407 Fls. 13 por adesão voluntária, e o seu reconhecimento e recebimento via judicial, quando negado, primeiramente, pelo empregador. A natureza jurídica continua sendo a mesma. Com efeito. O montante em dinheiro extra recebido quando de uma demissão, para ser caracterizado como PDV, deve ter por objetivo uma recomposição do património do empregado que optou por trocar a sua estabilidade profissional e, conseqüentemente, a expectativa dos seus rendimentos futuros, por um valor único e recebido antecipadamente. Veja-se, o seguinte precedente judicial, do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, bastante esclarecedor para o caso concreto: "RECURSO ESPECIAL - ARTIGO 1051 INCISO III, ALÍNEA "C". DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - MANDADO DE SEGURANÇA - PLANO DE INCENTIVO À APOSENTADORIA -FÉRIAS INDENIZADAS - IMPOSTO DE RENDA - NÃO INCIDÊNCIA - DECISÃO EM CONFRONTO COM ENTENDIMENTO SUMULADO - DISSÍDIO NOTÓRIO CARACTERIZADO. I. As indenizações percebidas pelos empregados que aceitam os denominados programas de demissão voluntária ou de reajuste de pessoa( têm a mesma natureza jurídica daquelas que se recebe quando há a rescisão do contrato de trabalho, qual seja, a de repor o patrimônio ao stalus quo ante, uma vez que a rescisão contratual Incentivada ou não, consentida ou não, se traduz em um dano, tendo em vista a perda do emprego, que, invariavelmente, provoca desequilíbrio na vida do trabalhador. 2. Recebidas as verbas pela Recorrente a titulo de indenização, há a isenção, porquanto a indenização não é produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos. Sobre não ser fruto do capital, ociosas quaisquer considerações, por falta de relação entre causa e efeito; do capital derivam valores com conteúdo económico, tais como juros, ações, remunerações, dividendo, utilidades, enfim, riqueza nova, na acepção técnico-financeira do termo; mas, do capital, per se, não se extraem indenizações. (RESP 248.672/SP, Rel. MINISTRO FRANCIULLI NETTO, 2' Turma, unânime, IV 13/08/2001, pág. 094, grifos nossos) 5. Por fim, quanto à exclusão da multa de oficio e dos juros de mora, trata-se de argumento totalmente sem razão de ser, data vênia, uma vez que ambas as imposições decorrem de previsão legal especifica, não estando a sua aplicação ao juizo subjetivo da autoridade lançadora ou julgadora. Processo n.° 11637.000231/2003-12• - Acórdão n.° 104-22.407 Fls. 14 Ante ao exposto, voto no sentido de conhecer do recurso, rejeitar a preliminar argüida, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para excluir da base de cálculo da exigência a parcela de R$ 49.400,00. Sala das Sessões, em 23 de maio de 2007 ••4° lego H OISA GU TA SOU • Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016200.PDF Page 1 _0016300.PDF Page 1 _0016400.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1

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Numero do processo: 11128.005428/00-10
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 09 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Nov 09 00:00:00 UTC 2006
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Data do fato gerador: 02/08/2000 Ementa: REVISÃO ADUANEIRA. PREVISÃO LEGAL. O Decreto-lei nº 37/66 define a revisão aduaneira como o ato pelo qual a autoridade fiscal, após o desembaraço da mercadoria, reexamina o despacho aduaneiro, com a finalidade de verificar a regularidade ou não da importação, do pagamento do imposto e demais gravames devidos à Fazenda Nacional, ou da regularidade do benefício fiscal aplicado e da exatidão das informações prestadas pelo importador. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. As partes de ar condicionado, que tenham as características essenciais do produto acabado, devem ser classificadas na posição do produto completo ou acabado (RGI/SH nº 2a). FALTA DE LANÇAMENTO DO IPI. MULTA DE OFÍCIO. A ocorrência de falta de lançamento total do IPI enseja a aplicação da multa de ofício, prevista no art. 45 da Lei nº 9.430/96. MULTA POR INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPORTAÇÃO DE MERCADORIA SUJEITA A LICENCIAMENTO. Aplica-se a multa por importação realizada ao desamparo de Guia de Importação quando a mercadoria importada, objeto de licenciamento, não se encontra devidamente descrita na DI, de modo a conter todos os elementos necessários à sua identificação e ao enquadramento tarifário pleiteado. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO
Numero da decisão: 301-33366
Decisão: Decisão: Por unanimidade de votos, rejeitou-se a preliminar de nulidade do acórdão recorrido. No mérito, negou-se provimento ao recurso: a) Por maioria de votos quanto a classificação tarifária, vencido o conselheiro Luiz Roberto Domingo. b) Pelo voto de qualidade quanto a aplicação da multa do art. 526, II, do RA/85, vencidos os conselheiros José Luiz Novo Rossari, Atalina Rodrigues Alves, Luiz Roberto Domingo e Davi Machado Evangelista, suplente. Sustentação oral: Dr. Roberto Silvestre Maraston, OAB/SP 22.170.
Nome do relator: Irene Souza da Trindade Torres
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Recorrida DRJ/SÃO PAULO/SP • Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Data do fato gerador: 02/08/2000 Ementa: REVISÃO ADUANEIRA. PREVISÃO LEGAL. O Decreto-lei n° 37/66 define a revisão aduaneira como o ato pelo qual a autoridade fiscal, após o desembaraço da mercadoria, reexamina o despacho aduaneiro, com a finalidade de verificar a regularidade ou não da importação, do pagamento do imposto e demais gravames devidos à Fazenda Nacional, ou da regularidade do beneficio fiscal aplicado e da exatidão das informações prestadas pelo importador. • CLASSIFICAÇÃO FISCAL. As partes de ar condicionado, que tenham as características essenciais do produto acabado, devem ser classificadas na posição do produto completo ou acabado (RGI/SH n° 2a). FALTA DE LANÇAMENTO DO IPI. MULTA DE OFICIO. A ocorrência de falta de lançamento total do IPI enseja a aplicação da multa de oficio, prevista no • art. 45 da Lei n°9.430/96. MULTA POR INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPORTAÇÃO DE MERCADORIA SUJEITA A LICENCIAMENTO. Aplica-se a multa por importação realizada ao desamparo de Guia de Importação quando a mercadoria importada, objeto de licenciamento, não se encontra devidamente descrita na DI, de modo a conter todos os elementos Processo n.° 11128.005428/00-10 CCO3/C01 Acórdão n." 301-33.366 fls. 87 necessários à sua identificação e ao enquadramento tarifário pleiteado. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO - Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da PRIMEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade do acórdão recorrido. No mérito, em negar provimento ao recurso: a) Por maioria de votos, quanto a classificação tarifária, vencido o Conselheiro Luiz Roberto Domingo. b) Pelo • voto de qualidade, quanto a aplicação da multa do art. 526, II do RA185, vencidos os conselheiros José Luiz Novo Rossari, Atalina Rodrigues Alves, Luiz Roberto Domingo e Davi Machado Evangelista (Suplente), nos termos do voto da relatora. X,0 OTACILIO DA 41 AS CARTAXO - Presidente knui)01014N2 IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES - Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Valmar Fonsêca de Menezes e • Susy Gomes Hoffmann. Ausente o Conselheiro Carlos Henrique Klaser Filho. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional José Carlos Dourado Maciel. Fez sustentação oral o advogado Dr. Roberto Silvestre Maraston, OAB/SP n°22.170. Processo n.° 11128.005428/00-10 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-33.366 Fls. 88 Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o Relatório da decisão recorrida, o qual passo a transcrever: "A empresa acima qualificada submeteu a despacho de importação, através da Dl n° 00/0709151-0, registrada em 01/08/2000, mercadorias declaradas como "Condensadores modelos A0B12RSBC e A0B9RNAC", nas quantidades respectivas de 130 e 70, classificando-os no código NCM 8418.61.10 (Equipamentos para Refrigeração e Ar Condicionado), com aliquota pra o IPI de 5%. Após o desembaraço que se deu em 02/08/2000, a fiscalização, em ato de revisão aduaneira, solicitou a assistência técnica de Engenheiro credenciado para que examinasse as mercadorias referentes à Dl em • exame, juntamente com as mercadorias submetidas a despacho, na mesma ocasião, pelas Drs, n°: 00/0714178-0 e 00/0714176-3. Em laudo emitido em 24/08/2000, o Assistente Técnico declarou que os condensadores em conjunto com os evaporadores, constantes nas demais DI's, formam aparelhos de condicionamento de ar. Em vista disso, a fiscalização concluiu tratarem-se as referidas DI's de importação fracionada de ar condicionado, levando-se em conta a quantidade e a quantidade dos bens internados. Assim, reclassificou os produtos para o código NCM 8415.81.10 (Aparelhos de ar condicionado), e com base na RGI n°2 "a", lavrou o Auto de Infração para a exigência da diferença do IPI, multa de oficio e multa administrativa, prevista no art. 526, II, do R.A.. Cientificada, a empresa apresentou, tempestivamente, impugnação (fls.24 a 35), onde discorreu, em resumo, as seguintes razões de defesa: - O procedimento adotado pela fiscalização não tem, desde o seu • nascedouro, qualquer fundamento na legislação; - Qual fundamento legal, que autoriza a fiscalização a reunir as mercadorias despachadas por diversas DI's, classificando-as em outro código tarifário e desconsiderando as classcações constantes de cada Dl ; - Ao proceder as conferências físicas e documentais, a fiscalização deveria obrigatoriamente reportar-se à matéria tributável constante de cada DI; - Não merece censura a conduta do contribuinte, que utilizando meios lícitos procurou organizar seus negócios, visando uma redução da carga tributária, ao importar separadamente evaporadores e condensadores; - Quanto à multa do art. 45, da Lei n°9.430/96, oportuno lembrar que referida penalidade não reúne condições mínimas para prevalecer, na medida em que não ocorreu o fato gerador do tributo, consistente no desembaraço aduaneiro da mercadoria importada; Processo n.° 11128.005428/00-10 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-33.366 Fls. 89 - Consoante se verifica da prova dos autos, as mercadorias foram corretamente descritas nos documentos de importação e na respectiva DI, com todos os elementos necessários à sua identificação, portanto, incabível a multa do art. 526, lido R.A." A DRJ-São Paulo/SP indeferiu o pedido da contribuinte, nos termos da ementa transcrita adiante: "Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Data do fato gerador: 02/08/2000 Ementa: CLASSIFICAÇÃO FISCAL. PENALIDADES TRIBUTARIA E ADMINISTRATIVA As partes de ar condicionado, que tenham as características essenciais do produto acabado, devem ser classificadas na posição do produto • completo ou acabado (RGI/SH ne2a). A ocorrência de falta de lançamento total do IPI enseja a aplicação da multa de oficio, prevista no art. 45 da Lei n°9.430/96. Declaração inexata de mercadoria na Dl comporta a imposição da multa prevista no art. 526. II do R.A., por falta de licenciamento. Lançamento Procedente" Irresignada, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário a este Colegiado (fls. 60/79), alegando, preliminarmente, a insubsistência da ação fiscal, por entender não haver fundamentação legal para o ato de a autoridade fiscal reunir as mercadorias despachadas, através de diversas DI, considerando-as conjuntamente. No mérito, aduz, em suma: - que a regra 2A restringe-se à equiparação de artigo incompleto ou inacabado ao artigo completo e acabado desde que aqueles apresentem as características essenciais destes, o que não se aplica ao caso; • _ que não cabe a multa do art. 45 da Lei n'- antes da ocorrência do fato gerador, consistente no desembaraço aduaneiro da mercadoria importada, vez que tal procedimento não ocorreu; - que as mercadorias foram devidamente descritas, sendo incabível, portanto, a multa do art. 526. II, do Regulamento Aduaneiro. Pede, preliminarmente, seja declarada a insubsistência da ação fiscal e, no mérito, o provimento do apelo. É o relatório. Processo n.° 11128.005428100-10 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-33.366 Fls. 90 Voto Conselheira Irene Souza da Trindade Torres, Relatora O recurso é tempestivo e preenche as demais condições de admissibilidade, razões pelas quais dele conheço. A solução do litígio é, tão-somente, determinar se deve prevalecer a reclassificação fiscal realizada pelos agentes do Fisco quando da revisão aduaneira ou se deve prevalecer a codificação efetuada pelo sujeito passivo, levando em conta a importação fracionada das partes e peças dos aparelhos de ar condicionado importados pela contribuinte, isto é, se as mercadorias importadas pela reclamante são classificadas no código 8415.81.10, como entendeu a Fiscalização, ou se no 8418.61.10, defendido pela recorrente. • Para decidir qual das classificações adotadas é a correta, se a da reclamante ou a do Fisco, necessário se faz proceder ao exame detalhado das regras legais de classificação fiscal, porquanto a codificação fiscal das mercadorias é determinada legalmente pelas Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado e, também, pela Regra Geral Complementar (RGC), da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - NBM/SH. Antes, porém, cabe analisar a PRELIMINAR DE NULIDADE argüida pela defesa. Entendo não merecer reparo o acórdão recorrido, pois, como bem asseverado pela turma julgadora, a revisão aduaneira encontra respaldo tanto no Código Tributário - art. 149 - quanto na legislação especifica do Imposto de Importação - Decreto-Lei n°. 37/1966, art. 54, com a redação dada pelo art. 2° do Decreto-Lei n° 2.472/1988. Pela clareza e objetividade dos argumentos, transcrevo excerto da decisão a quo como fundamento do meu voto, nesta parte: "Pois bem, o lançamento, tanto no transcorrer do despacho como após ele, pode ser revisto de oficio pela autoridade administrativa, de acordo com o artigo 149 do Código Tributário Nacional. • No caso da revisão aduaneira o Decreto-Lei n°37/66 a define como o ato pelo qual a autoridade fiscal, após o desembaraço da mercadoria reexamina o despacho aduaneiro, com a finalidade de verificar a re2ularidade ou não da importacã o. do pagamento do imposto e demais gravames devidos à Fazenda Nacional, ou da regularidade do beneficio fiscal aplicado e da exatidão das informações prestadas pelo importador. Essa revisão deve ser realizada na forma estabelecida pelo regulamento e deve ser processada no prazo de cinco anos, contados da data do registro da declaração de importação (art. 54 do Decreto- Lei n°37/66, com redação dada pelo art. 2° do Decreto-Lei n° 2.472/88). Além disso, os artigos 455 e 456 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n° 91.030/85, assim como a 1N/SRF n° 40/74, tratam da revisão aduaneira e dos procedimentos correlatos. Portanto, a ação fiscal empreendida pela autoridade aduaneira está respaldada por diversos dispositivos legais. A fiscalização de posse das informações fundamentais, relativas às DI's despachadas, promoveu a revisão aduaneira das mesmas. Entre Processo n.° 11128.005428/00-10 CCOM:01 Acórdão n.° 301-33.366 Fls. 91 outras coisas observou que as mercadorias foram adquiridas da mesma empresa exportadora (Fujitsu General Limited), do mesmo país de procedência (Japão), foram transportadas pelo mesmo navio (conforme Conhecimento de Carga acostado). Além disso, verificou que, tanto do ponto de vista da qualidade, quanto da quantidade, as mercadorias tratavam-se de aparelhos de ar condicionado e não de partes separadas, como declarou a importadora. Concluiu corretamente a fiscalização que a empresa, para se beneficiar de alíquotas mais benéficas, fracionou sua importação em diversas declarações de importação. Ademais, cabível ressaltar que a própria imptignante confessou que o fracionamento adotado foi fruto de planejamento tributário, "visando uma redução da carga tributária". Com efeito, os documentos juntados aos autos, principalmente o Laudo de fls. 19 e seguintes, levam-nos à constatação de que os conjuntos importados através das diferentes declarações de importação constituem-se em unidades de ar condicionado, bastando para serem • considerados completos a simples montagem. Tais assertivas, remetem- nos às regras de classificação, através das quais as mercadorias são caracterizadas e classificadas, tanto do ponto de vista inerceológico, quanto tarifário. Necessário, aqui, ressaltar que a classificação de mercadorias deve obedecer obrigatoriamente às regras contidas no sistema Harmonizado, aprovado pela Convenção Internacional de Bruxelas, em 1983. O Brasil, como signatário dessa Convenção, providenciou a internação de seus resultados através do Decreto n° 97.409/88. Diante do exposto, deve-se repelir a preliminar de nulidade argüida pela defesa. Passo, agora, à análise da classificação fiscal de acordo com as Regras de Interpretação do Sistema Harmonizado da NBM/SH. Ex vi da Regra Geral n° 1, a classificação fiscal de um produto é determinada, • primeiramente, pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo. Os títulos das seções, dos capítulos e dos subcapítulos têm valor apenas indicativo. As posições são agrupamentos de mercadorias representadas por quatro dígitos numéricos; já o termo "texto da posição" refere-se à redação pertinente a cada uma das posições. Em suma, a classificação, em princípio, é determinada pelo enquadramento da mercadoria no texto de uma determinada posição, atendendo ao disposto nas Notas de Seção e de capítulo. A segunda regra de classificação amplia o alcance das posições, vejamos: 2. a) Qualquer referência a um artigo em determinada posição abrange esse artigo mesmo incompleto ou inacabado, desde que apresente, no estado em que se encontra, as características essenciais do artigo completo ou acabado. Abrange igualmente o artigo completo ou acabado, ou como tal considerado nos termos das disposições precedentes, mesmo que se apresente desmontado ou por montar. A primeira parte dessa rega, como dito anteriormente, amplia o alcance das posições, de maneira a englobar não apenas o artigo completo, mas, também, o incompleto e o Processo n.° 11128.005428/00-10 CCO3C01 Acórdão n.• 301-33.366 Fls. 92 inacabado, desde que apresentem, no estado em que se encontrem, as características essenciais do artigo completo ou acabado. A segunda parte da regra 2a classifica, na mesma posição do artigo montado, o artigo completo ou acabado que se apresente desmontado ou por montar. De igual sorte, classificam-se por esta regra os artigos incompletos ou inacabados apresentados por montar ou desmontados. A classificação em exame é exemplo perfeito da aplicação dessa regra 2a, pois os produtos importados pela autuada, ao contrário do declarado pela recorrente, não são partes de aparelhos condicionadores de ar, mas unidades completas destes, só que desmontadas. Na verdade, a recorrente fracionou as unidades de ar condicionado em partes e estas foram incluídas em Declaração de Importação diversas, com o intuito de dissimular a importação de um todo e simular a importação de componentes do todo. A operação é muito fácil de entender. Em uma DI relacionava-se unidades condensadoras (partes externas) e, em outra, unidades evaporadoras (partes internas). As partes do todo vieram no mesmo navio e • mais ainda, dentro do mesmo container. Isso demonstra, insofismavelmente, que a autuada importou aparelhos condicionadores de ar completos, e não pecas, como declarado pela importadora. Por oportuno, esclareça-se que o laudo técnico juntado pela Fiscalização, fls. 19/22, não deixa margem à dúvida de que as mercadorias submetidas a despacho são unidades condensadoras (partes externas) e unidades evaporadoras (partes internas), que formam um total de 260 aparelhos condicionadores de ar, completos. Quanto a isso a defesa não se insurge, o que ela alega é a ausência de previsão legal para a Fiscalização reunir as mercadorias despachadas por diversas D.I's, e considerá-las conjuntamente, desconsiderando a classificação fiscal de cada uma das D.I's. Demonstrado que a importação era de aparelhos condicionadores de ar, completos, não há qualquer dificuldade em proceder à codificação fiscal, pois, aplicando-se ao caso às regras de interpretação 1 e 2 a, chega-se, facilmente, à posição 8415, que lista textualmente os aparelhos em exame. 111 8415 - máquinas e aparelhos de ar-condicionado contendo um ventilador motorizado e dispositivos próprios para modificar a temperatura e a umidade, incluídos as máquinas e aparelhos em que a umidade não seja regulável separadamente. De outro lado, não poderia ser classificado na posição 8418 adotada pela recorrente, pois essa posição exclui textualmente as máquinas e aparelhos de ar-condicionado da posição 8415. 8418. Refrigeradores, congeladores ( freezers 2 e outros materiais, máquinas e aparelhos para a produção de frio, com equipamento elétrico ou outro; bombas de calor, excluídas as máquinas e aparelhos de ar-condicionado da posição 8415. Encontrada a posição, o próximo passo é determinar em qual das subposições que compõem essa posição tais produtos são classificados. O caminho para se chegar à subposição correta é dado pela Regra Geral n° 06 do Sistema Harmonizado, que assim dispõe: Processo n.° 11128.005428/00-10 CCO3,C01 Acórdão n.° 301-33.366 Fls. 93 "6. A classcação de mercadorias nas subposiçães de unta mesma subposição é determinada, para efeitos legais, pelos tatos dessas subposiçães e das Notas de subposição respectivas, assim, como, mutatis mutandis, pelas Regras precedentes, entendendo-se que apenas são comparáveis subposiçães do mesmo nível (..)". Então, para se determinar a subposição correta, primeiro compara-se, dentro da posição (8415) todas as subposições de primeiro nível (um travessão); em seguida, fixada a de primeiro nível, passa-se para o segundo nível (dois travessões). 8415.10 -Dos tipos utilizados em paredes ou janelas, formando um corpo único ou do tipo "split-system" (sistema com elementos separados) 8415.20 -Do tipo dos utilizados para o conforto dos passageiros nos veículos automóveis 8415.8 -Outros 8415.90.00 -Partes Comparando os aparelhos condicionadores de ar objeto da reclassificação levada a efeito pelo Fisco, com os textos das subposições acima transcritas, verifica-se que a classificação legal é na subposição 8415.8. Já que não são dos tipos utilizados em paredes ou janelas, formando corpo único, tampouco são dos tipos utilizados em veículos. De outra banda, como essas subposições de primeiro nível são abertas, isto é, são subdivididas, há que se fazer comparação a nível de segundo nível (dois travessões). 8415.81 —Com dispositivo de refrigeração e válvula de inversão do ciclo térmico (bombas de calor reversíveis) 8415.82 —Outros, com dispositivos de refrigeração 8415.83 —Sem dispositivo de refrigeração 0:è Cotejando-se as subposições de segundo nível (- -) vê-se que pelas características dos aparelhos em exame - com dispositivo de refrigeração e válvula de inversão do ciclo térmico (ciclo reverso, tipo Split System) - a codificação é na subposição 8415.81. Desse modo, mencionados aparelhos classificam-se, em nível de Sistema Harmonizado, na subposição 8415.81. Encontrada a subposição correta, falta apenas encontrar, dentre essa, o item e o subitem; para tanto, basta seguir o que dispõe a Regra Geral Complementar n° 1 (RGC-1) sobre a classificação em nível de item e subitem. Segundo a RGC-1, todas as Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado são aplicáveis, feitas as devidas adaptações, para se determinar, dentro de cada posição ou subposiç'ão, o item aplicável e, dentro deste, o subitem correspondente, sendo que só são comparáveis um item com outro item ou um subitem com outro subitem. Determinada a subposição correta (8415.81), chegar à codificação completa é muito simples: basta fazer-se a comparação dos textos dos itens pertencentes a essa subposição e, logo em seguida, se houver, dos subitens do respectivo item. Processo n.°11128.065428/00-10 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-33.366 Fls. 94 8415.81.10 Com capacidade inferior ou igual a 30.000 frigorias/hora 8415.81.90 Outros Cotejando-se os aparelhos condicionadores de ar com o textos dos itens da subposição 8415.81, vê-se que a classificação fiscal da-se no item 1, já que a capacidade é inferior a 30.000 frigorias/horas. Como o item é fechado, a codificação fiscal completa fica 8415.81.10. Diante do exposto, conclui-se que a reclassificação fiscal feita de oficio para os aparelhos condicionadores de ar, completos, em ciclo reverso, tipo "Split System", modelo ASB12RCBCW/A0B12RSBC e ASB9RSACW/A0B9RNAC, importados pela impugnante, é procedente, pois, de acordo com normas legais de classificação fiscal, tais produtos classificam-se no código 8415.81.10, e em nem um outro lugar mais da Tabela. •Demonstrada a procedência da reclassificação efetuada pelo Fisco, cabe aqui ressaltar que o simples fato de se fracionar a importação, declarando separadamente as peças componentes do todo em declarações distintas, ao invés da unidade completa desmontada, não surte o efeito de alterar a classificação fiscal dos produtos, como tentou fazer crer a defesa, pois o que conta para se proceder à correta codificação fiscal é o fato de os produtos importados por um determinado importador comporem um todo, uma unidade completa, ainda que sejam despachados separadamente. A regra é muito clara: qualquer referência a um artigo em determinada posição abrange igualmente o artigo completo ou acabado, ou como tal considerado, mesmo que se apresente desmontado ou por montar. Caso prevalecesse a tese da defesa, para fugir à tributação mais elevada, bastaria desmontar os produtos e fracionar a importação; ao invés de declarar a unidade completa, declarar-se-ia, separadamente, cada urna das peças que compõem o todo e, como um passe de mágica, evitar-se-ia a tributação. Na verdade, fracionar a importação para dissimular a entrada de produto completo e simular a importação de peças, caracteriza, perfeitamente, a conduta proibida descrita no art. 72 da Lei 4.502/1964. Nesse caso, não há planejamento fiscal, como tentou fazer crer a defesa, a menos que essa expressão tenha sido usada como um eufemismo para fraude, que é do que se trata o caso ora em exame. Planejamento tributário é atividade licita, que busca as lacunas da lei para diminuir a incidência tributária, mas essa não incidência não pode ser alcançada por meio de dissimulação/simulação ou com fraude à lei, como no caso em análise. Quanto à multa proporcional ao IPI que deixou de ser recolhido, cabe esclarecer que a autoridade fiscal procedeu nos exatos termos da lei, não foi nem além nem aquém do que determinou o legislador. No que pertine à cobrança do IPI vinculado ser anterior ao desembaraço aduaneiro, fato gerador desse tributo na importação, cabe esclarecer que essa sistemática de cobrança do tributo é disciplinado por lei, que exige o pagamento antecipado do imposto, antes da ocorrência do respectivo fato gerador. In casu, para que ocorra o desembaraço (fato gerador do IP», o sujeito passivo tem de demonstrar que já recolheu todos os tributos incidentes na importação, inclusive o IPI. Mas, engana-se quem vê alguma irregularidade nessa antecipação, pois a doutrina e a jurisprudência administrativa e, também, dos tribunais, inclusive, do Supremo Tribunal Federal, são no sentido de afirmar ser licita a sistemática de cobrança dos tributos aduaneiros. Processo n.• 11128.005428/00-10 CCO3/C01 Acórdão n.• 301-33.366 Fls. 95 De outro lado, o fato de o imposto haver sido pago a menor do que o devido, por ação voluntárii do sujeito passivo, consistente em dissimular a importação de unidades completas de aparelhos condicionadores de ar simulando a importação de peças, configura, perfeitamente, a conduta proibida prevista no art. 72 da Lei 4.502/1964 e sujeita o infrator à multa qualificada prevista no inciso II do art. 80 dessa Lei, com a redação dada pelo art. 45 da Lei 9.430/1996 1 . Todavia, como a Fiscalização não qualificou a multa, não cabe a este colegiado qualificá-la, restando apenas mantê-la no percentual básico previsto no inciso I do mencionado art. 80 do diploma legal citado acima. Melhor sorte não assiste à reclamante no tocante à multa administrativa, por falta de licenciamento, pois o fato de se declarar a importação de determinado produto, quando, na realidade, fez chegar ao território nacional outro, caracteriza perfeitamente a infração sancionada com a multa prevista no inciso II do art. 526 do Regulamento Aduaneiro. Seria desnecessário argumentar, por demais óbvio, que as mercadorias importadas pela reclamante vieram ao desamparo de Guia de Importação, hoje Licença de Importação, vez que os produtos • descritos nas guias apresentadas pela reclamante não eram os que, efetivamente, ela importou. Diante disso, não há como afastar a penalidade infligida. Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. É como voto. Sala das Sessões, em 09 de novembro de 2006 itAintânD/rn IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES - Relatora • 'Art. 45. O art. 80 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, com as alterações posteriores, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 80. A falta de lançamento do valor, total ou parcial, do imposto sobre produtos industrializados na respectiva nota fiscal, a falta de recolhimento do imposto lançado ou o recolhimento após vencido o prazo, sem o acréscimo de multa moratória, sujeitará o contribuinte às seguintes multas de oficio: 1 - setenta e cinco por cento do valor do imposto que deixou de ser lançado ou recolhido ou que houver sido recolhido após o vencimento do prazo sem o acréscimo de multa moratória; 11 - cento e cinqüenta por cento do valor do imposto que deixou de ser lançado ou recolhido, quando se tratar de infração qualificada. Processo n.° 11128.005428/00-10 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-33.366 Fls. 96 Declaração de Voto Conselheiro Luiz Roberto Domingo Peço vênia para descordar da posição majoritária da Câmara por uma questão de pressuposto lógico e legal do lançamento. Senão Vejamos. A questão que se apresenta nestes autos já foi amplamente discutida por esta Câmara, quando do julgamento do Recurso Voluntário n°. 130.292, da relatoria do Eminente Conselheiro José Luiz Novo Rossari, cuja ementa foi a seguinte: • CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Para efeitos de aplicação da Regra 2, "a" do Sistema Harmonizado e de avaliar as características essenciais do produto para considerá-lo como completo ou acabado, e bem assim desmontado ou por montar, há que se fazer tal exame levando-se em conta a individualidade de cada despacho aduaneiro e o estado em que se encontra a mercadoria apresentada em cada despacho. A legislação vigente não prevê a obrigatoriedade de união de diversas declarações de importação de forma a caracterizar a existência de um produto completo e acabado. RECURSO PROVIDO Em seu voto o Eminente Relator assevera com grande razão: Discute-se, no presente processo, a classcação tarifária de partes e peças introduzidas no País e submetidas a despachos aduaneiros por meio de declarações de importação distintas, em relação às quais • houve o procedimento fiscal de reclassificação tarifária, a fim de classificar o todo como produtos completos e acabados, denominados monitores de vídeo, em razão das disposições comidas na Regra 2."a" do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias. A referida Regra 2."a" estabelece, textualmente, que, verbis: "a) QUALQUER REFERÊNCIA A UM ARTIGO EM DETERMINADA POSIÇÃO ABRANGE ESSE ARTIGO MESMO INCOMPLETO OU INACABADO, DESDE QUE APRESENTE. NO ESTADO EM QUE SE ENCONTRA AS CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS DO ARTIGO COMPLETO OU ACABADO. ABRANGE IGUALMENTE O ARTIGO COMPLETO OU ACABADO, OU COMO TAL CONSIDERADO NOS TERMOS DAS DISPOSIÇÕES PRECEDENTES, MESMO OUE SE APRESENTE DESMONTADO OU POR MONTAR." (destaquei) A disposição dessa Regra Geral Interpretativa é objetiva e clara ao estabelecer a sua aplicação, para efeito de classificação, às hipóteses especificas em que se verifique: a) a apresentação de artigo incompleto . . 'Processo n.°11128.005428/00-10 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-33.366 Fls. 97 ou inacabado, desde que apresente as características do artigo completo ou acabado; e b) a apresentação de artigo completo ou acabado, que se apresente desmontado ou por montar. Verifica-se que, em qualquer dos casos, a regra determina que a classificação seja feita em relação à apresentação do artigo no estado em que se encontra. Significa dizer que, em termos de comércio exterior, tal condição deve ser observada em relação a cada operação de importação. Em vista de estar expressamente prevista, a regra é clara e indene de dúvidas, tornando-se óbvio que em relação a mercadoria inexistente no despacho aduaneiro, não existe qualquer apresentação. E se dúvida houvesse quanto à correta interpretação do Sistema Harmonizado, tal norma, objeto de acordo internacional do qual o Brasil faz parte, deveria ser objeto de interpretação literal, mediante a qual a classificação deveria ser feita em relação ao estado em que se 111 encontra a mercadoria em cada apresentação. . Tal norma não comporta interpretação extensiva, de forma a abranger operações de importação que vierem a se completar em despachos aduaneiros realizados posteriormente. A norma não permite tal interpretação, mesmo porque este entendimento implicaria para os produtos incompletos, em obediência ao princípio da segurança jurídica a que a Administração Pública está sujeita (art. 2 da Lei re 9.784/99), a definição de um período em que se completasse a importação das demais partes. Caso contrário, a matéria submeter-se- ia aos ditames da subjetividade, de forma a permitir que sua interpretação viesse a serfeita por critérios pessoais, resultando, daí, a possibilidade de se concluir em algumas situações pela aplicação da regra em casos em que se apurassem importações ocorridas em dias, e noutras, que as importações pudessem ocorrer em semanas ou até em meses. A condição estabelecida na referida regra não pode ser utilizada pela• autoridade aduaneira na forma que melhor atenda aos objetivos dearrecadação tributária. De outra parte, a legislação aduaneira estabelecia à época da importação, no art. 423 do R411985 (atual art. 495 do RA/2002), que a cada conhecimento de carga deveria corresponder um único despacho aduaneiro. Tal norma mostra que, em regra, os despachos aduaneiros devem ser objeto de procedimento individualizado, de forma que as mercadorias correspondentes a um conhecimento de carga tenham seu controle e desembaraço efetuados de forma distinta de eventuais outras declarações de importação. Outrossim, a eventual descrição de produto completo ou acabado em uma DI, projetando a existência de importações futuras para efeito de classificação fiscal, enquanto que o despacho aduaneiro presente é acobertado por conhecimento de carga que diz respeito apenas ao contrato de fretamento de partes e peças desse produto, implicaria, lato senso, reconhecer a ocorrência do fato gerador do imposto de ((c27importação em relação a mercadoria que poderia ainda não ter chegado no território aduaneiro, em contraposição ao disposto no art. Processo n.° 11128.005428/00-10 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-33.366 Fls. 98 .1° do Decreto-lei re 37/66, na redação dada pelo art. P do Decreto-lei r, 2.472/88, e art. 86 do RA/1985 (atual art. 72 do RA/2002). De outra parte, a previsão do art. 52, ,§ 1, da IN SRF n 2 69/962 vigente à época das importações, para o efeito de classificação em uma única declaração de mercadorias correspondentes a conhecimentos de carga que formem, em associação, corpo único e completo, é procedimento dependente de autorização aduaneira, 71/2-0 se tornando, assim, norma imperativa e que deva ser obrigatoriamente utilizada pelos importadores. Trata-se de norma que os importadores podem optar por sua utilização, se for de seu interesse. O procedimento adotado pela autuação e que originou este processo não se encontra alicerçado em qualquer ato da Secretaria da Receita Federal que obrigue os importadores ao procedimento pautado pela fiscalização aduaneira. Aliás, até o momento não surgiu nenhum ato legal nem infralegal que trouxesse algum disciplinamento à matéria 110 nesse sentido. Destarte, assim como foi facultado aos importadores a utilização de uma única DI, a Administração Aduaneira poderá, se for de seu interesse, vir a determinar em ato especifico, com os requisitos, prazos e condições que julgar cabíveis e com a razoabilidade que a matéria requer, a obrigatoriedade de classificação como corpo único, de partes e peças que se enquadrem nos conceitos da Regra 2, "a". Como visto a legislação não prevê a obrigatoriedade de união de diversas declarações de importação e, também, não permite a união das diversas declarações para identificação dos produtos importados para promover a reclassificação fiscal. O caso em pauta, como apresentou a Ilustre Conselheira-Relatora Irene Souza da Trindade Torres, a Recorrente teria simulado a importação de partes separadas que deveriam ter sido importadas em uma única importação. Assevera, inclusive, que seria o caso de aplicação de penalidade agravada pela capitulação de fraude. 41 Não chegaria a tanto, mas, se houve um abuso de forma ou de direito, com o único fim de reduzir a tributação, cujos atos praticados não representassem a verdadeira vontade do contribuinte, poderia o Fisco desconsiderar os atos por abuso de direito e aplicar as penalidades devidas. E ai se encontra o primeiro pressuposto lógico não atendido pelo procedimento adotado pela fiscalização, pois a Recorrente fez quatro importação por quatro Dls distintas e o Fisco considerou-as em conjunto para determinar a classificação fiscal, mas fez quatro autos de infração validando as Declarações de Importação feitas pelo contribuinte (Recursos Voluntários rrs. 133.103, 133.333, 133.557 e 133.558). Tivesse o Fisco considerado inválido o procedimento adotado pelo contribuinte de promover a importação das partes do aparelho de ar-condicionado do sistema "split- system", por DIs distintas, entendendo que ser da natureza do equipamento o "sistema com elementos separados", conforme previsto na NESH, deveria desconsiderar os atos praticados 2 Revogada pela IN SRF 206, de 25/9/2002, que tratou a matéria em seu art. 78, que foi alterado pe n 4 , de 15/3/2004. Processo n.° 11128.005428/00-10 CCO3/C01 Acórdão n.°301-33.366 Fls. 99 e lavrado um, e- apenas um, ato de infração como forma de representar que a importação foi irregular e que deveria ter sido feita mediante apenas uma DI. Ora, entendo que não é possível desconsiderar a Declaração de Importação apenas para realizar a classificação fiscal em conjunto com outras, e, ato contínuo, considerá- las individualmente para efeitos de lançamento, pois ou o contribuinte fez quatro importações, e as análises de cada importação deverá ser feita de forma individualizada, ou o contribuinte fez apenas uma importação (ainda que por quatro Dls) que deve ser analisa pela composição de todos elementos o que resultaria em um só lançamento. Tanto é verdade, que somente é possível determinar que a importação foi do ar- condicionado completo se analisados os quatros processo em conjunto (ao pares), pois individualmente consideradas as DIs, estaremos diante de partes desse equipamento. Aliás, esse ato administrativo de desconsideração das declarações deve ser fundamento, com os fundamentos jurídicos e legais que autorizam a autoridade fiscal a 010 desconsiderá-lo. Por isso, é que entendo que por não ter havido a declaração de invalidade das Declarações de Importação para atribuir ao contribuinte uma única importação que possibilitasse a união fática e jurídica dos equipamentos importados para classificá-los na posição tarifária entendida como correta, não pode subsistir os lançamentos individualmente considerados. Por outro lado, considerando que é possível a confirmação do lançamento, quanto às multas de oficio e de falta de licenciamento, entendo que devam ser excluídas uma vez que as mercadorias foram perfeitamente declaradas na DI, por força do Ato Declaratório COSIT 10/1997. Diante do exposto DOU PROVI BN :0 ao • ecurso Voluntário. Sala das S- . “Set d , 006 • araillirXdur LUIZ ROBERTO DOMINGO - Conselheiro Page 1 _0018400.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1 _0018600.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1 _0018800.PDF Page 1 _0018900.PDF Page 1 _0019000.PDF Page 1 _0019100.PDF Page 1 _0019200.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019600.PDF Page 1

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Numero do processo: 11543.002840/00-04
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 29 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Jan 29 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. Constatada a omissão, por parte da Delegacia de Julgamento, quanto à apreciação de elementos de convicção apresentados oportuna e adequadamente pela parte, nula é a decisão exarada, devendo novo provimento abordar toda a matéria agitada e constante dos autos. Processo anulado a partir da decisão atacada, inclusive.
Numero da decisão: 203-09403
Decisão: Por unanimidade de votos, anulou-se o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Fez sustentação oral pela recorrente o Dr. Jimir Doniak Júnior.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: César Piantavigna
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decisao_txt : Por unanimidade de votos, anulou-se o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Fez sustentação oral pela recorrente o Dr. Jimir Doniak Júnior.

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Processo n° : 11543.002840/00-04 Recurso n° : 123.978 Acórdão n° : 203-09.403 Recorrente : MULTITRADE IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. Recorrida : DRJ no Rio de Janeiro - RJ PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. Constatada a omissão, por parte da Delegacia de Julgamento, quanto à apreciação de elementos de convicção apresentados oportuna e adequadamente pela parte, nula é a decisão exarada, devendo novo provimento abordar toda a matéria agitada e constante dos autos. Processo anulado a partir da decisão atacada, inclusive. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: MULTIT1RADE IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuinte, por unanimidade de votos, em anular o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Fez sustentação oral, pela recorrente, o Dr. Emir Doniak Júnior. Sala das Sessões, em 29 de janeiro de 2004 ()Will° I1 ) 1 t. s Cartaxo Presiden Cés Pi tavigna Rela or Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Zomer (Suplente), Valmar Fonsêca de Menezes, Maria Teresa Martinez López, Valdemar Ludvig, Luciana Pato Peçanha Martins e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Ausente, justifIcadamente, a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa. Imp/cUovrs , . . s„.4 W.in Ministério da Fazenda r CC-MF Ik),,,,—;al. Segundo Conselho de Contribuintes Fl. i iProcesso n° : 11543.002840/00-04 Recurso n° : 123.978 Acórdão n° : 203-09.403 Recorrente : MULTITRADE IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. , , , RELATÓRIO Auto de infração imputa débito de PIS à Recorrente, constando impugnação às fls. 108/141, com que são apresentadas as razões de inconformismo contrárias à pendência fiscal, resumidas no relatório da decisão (fls. 384/400) atacada. Em 08/11/2001, a Recorrente apresentou petição, acostada às fls. 362/365, levantando questões novas a respeito da controvérsia, munida dos documentos de fls. 367/381, ,cujos teores não foram enfrentados pela decisão objurgada. Visando o reexame das matérias eriçadas, veio o recurso voluntário de fls. 406/436, no qual se cogita, dentre outras razões, a ausência da análise de elementos relacionados à defesa da Recorrente, guindados aos autos pela petição anteriormente mencionada. É o relatório. i 1 1 2 , - 22 CC-MF . Ministério da Fazenda "--: tter:kt Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 11543.002840/00-04 Recurso n° : 123.978 Acórdão O : 203-09.403 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR CÉSAR PIANTAVIGNA A petição com que a Recorrente dirigiu manifestação de novos e relevantes acontecimentos referentes à questão agitada neste feito não compôs o palco de apreciação da controvérsia fiscal. O Colegiado de piso considerou que a juntada de documentos não se poderia efetivar em decorrência de preclusão A rejeição feita, entretanto, não é admissivel, sequer com arrimo no fimdamento invocado pela Instância de origem. Deveras: a impugnação foi apresentada em 02/10/2000, ou seja, em momento que precedeu às edições da Nota COSIT n° 163, precisamente em 11/06/2001, do Parecer n° 1.316, expedido em 09/07/2001, e da Instrução Normativa n° 75/91 (fls. 367/368), editada em 13/09/2001. O artigo 16 do Decreto n° 70.235/72 somente projeta seus efeitos sobre provas cuja produção a parte descurou de apresentar a tempo e modo devidos, não se dirigindo a materiais que eclodiram em momento posterior à apresentação da defesa ao auto de infração. A decisão desafiada no recurso voluntário, outrossim, contém minguada análise da extensa documentação juntada às fls. 163/299 e às fls. 302/351 dos autos, centrando-se em um único material de convicção, qual seja, o contrato de importação de mercadorias celebrado entre a Recorrente e terceiros, deixando ao desalento escritos que histórica e rotineiramente são adotados nos negócios mercantis de dimensão internacional. A posição do Órgão de piso consuma, dessarte, transgressão frontal ao principio constitucional da ampla defesa e do contraditório. Sobremais, a ausência de pronunciamento sobre os pontos anteriormente destacados poderia suscitar supressão de Instância, na qual esse Colegiado não intenta incorrer. O processo em tela, sem dúvida, demanda a abordagem da Instância de piso sobre tais elementos. Ante ao exposto, sou pela anulação do processo a partir da decisão impugnada, de forma que seja promovida, indistintamente, a apreciação de todas as peças processuais, a fim de que nova decisão se projete sobre as mesmas, sanando a falta denunciada anteriormente. Sala d s S ssões, em 29 de janeiro de 2004 CÉS PIANTAVIGNA 3

score : 1.0
4702465 #
Numero do processo: 13005.000234/2001-48
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 13 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Sep 13 00:00:00 UTC 2005
Ementa: FINSOCIAL – DECADÊNCIA As contribuições sociais, dentre elas referente ao Fundo de Investimento Social, embora não compondo o elenco dos impostos têm caráter tributário, devendo seguir as regras inerentes aos tributos, no que não colidir com os artigos 146, III, “b”, e da 149 da CF/88, a decadência do direito de lançar as contribuições deve ser disciplinada em lei complementar. A falta de lei complementar específica dispondo sobre a matéria, ou de lei anterior percebida pela Constituição, a Fazenda Pública deve seguir as regras de caducidade previstas no Código Tributário Nacional. RECURSO PROVIDO.
Numero da decisão: 302-37.064
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, acolher a preliminar de decadência argüida pela Recorrente, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Corintho Oliveira Machado, relator, Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Mércia Helena Trajano de D'Amorim e Maria Regina Godinho de Carvalho (Suplente). Designado para redigir o acórdão o Conselheiro Luis Antonio Flora.
Matéria: CSL- auto eletrônico (exceto glosa compens. bases negativas)
Nome do relator: Corintho Oliveira Machado
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TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 13005.000234/2001-48 Recurso n° : 125.686 Acórdão n° : 302-37.064 Sessão de : 13 de setembro de 2005 Recorrente : AVÍCOLA SÃO PEDRO LTDA. Recorrida : DRJ/SANTA MARIA/RS FINSOCIAL — DECADÊNCIA As contribuições sociais, dentre elas referente ao Fundo de Investimento Social, embora não compondo o elenco dos impostos têm caráter tributário, devendo seguir as regras inerentes aos tributos, no que não colidir com os artigos 146, III, "b", e da 149 da CF/88, a decadência do direito de lançar as contribuições deve ser • disciplinada em lei complementar. A falta de lei complementar especifica dispondo sobre a matéria, ou de lei anterior percebida pela Constituição, a Fazenda Pública deve seguir as regras de caducidade previstas no Código Tributário Nacional. RECURSO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, acolher a preliminar de decadência argüida pela Recorrente, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Corintho Oliveira Machado, relator, Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Mércia Helena Trajano de D'Amorim e Maria Regina Godinho de Carvalho (Suplente). Designado para redigir o acórdão o Conselheiro Luis Antonio Flora. -.00111a .41~. 110 #3rerePAULO , ANTUNES / • Presidente • ' mínio LUI • • LORA Relat. ¡pai. Formalizado em: 1 2 O Z 203 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Daniele Strohrneyer Gomes e Davi Machado Evangelista (Suplente). Ausente o Conselheiro Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional Ana Lúcia Gatto de Oliveira. tme Processo n° : 13005.000234/2001-48 Acórdão n° : 302-37.064 RELATÓRIO Por bem descrever os fatos relativos ao contencioso, adoto o relato do órgão julgador de primeira instância até aquela fase: "Contra a contribuinte foi lavrado o Auto de Infração de fls. 03/04, com os anexos de fls. 05/07, formalizando a exigência da contribuição para o Fundo de Investimento Social-FINSOCIAL, com intimação para recolhimento do valor de R$ 2.474,88, relativamente aos períodos de apuração 02 e 03/1992, acrescido da multa de oficio de 75% e juros de mora regulamentares, em conseqüência de falta de recolhimento, tendo em vista não ter • havido depósitos para os períodos que agora são lançados, depósitos estes autorizados no Mandado de Segurança n°91.0013904-1. Verificou, também, o autuante, que não houve compensação dos débitos apontados com valores pagos a maior da contribuição em meses precedentes, já que o pedido de repetição de indébito feito ao Poder Judiciário está em fase de precatório. O FINSOCIAL foi lançado à aliquota de 0,5%, tendo como base legal o art. 1°, § 1°, do Decreto-lei n° 1.940, de 25/05/1982, e os arts. 16, 80 e 83, do Regulamento do FINSOCIAL, aprovado pelo Decreto n°92.698, de 21/05/1986, havendo ciência em 29/08/2001. Às fls. 12/92, foram anexadas cópias que se relacionam ao Mandado de Segurança n° 91.0013904-1, da 13 a Vara da Justiça Federal em Porto Alegre-RS. • À fl. 94/142 constam cópias de documentos solicitados pelo autuante. Em 27/09/2001 a contribuinte apresenta a impugnação de fls. 154/164, com o documento de fl. 165, onde traça histórico do lançamento e argüi, em síntese, o que está exposto a seguir: a) pelos preceitos contidos no art. 173 do CTN, não poderia haver constituição do crédito tributário ora apontado, eis que decaído o direito do fisco à formalização. Faz comentário sobre o crN, jurisprudência e doutrina; b) a administração alega que o art. 45 da Lei n° 8.212, de 1991, ampliou o prazo decadencial para dez anos. Diz que, para as contribuições previdenciárias, aquele artigo chegou a prever este prazo, mas, para as contribuições, enquanto espécie tributária, o/ 2 Processo n° : 13005.000234/2001-48 Acórdão n° : 302-37.064 prazo é aquele previsto no CTN, que estabelece normas gerais em matéria tributária. Aponta posicionamento de tribunal; c) a autoridade administrativa, segundo a Lei n° 8.212, de 1991, teria o prazo de dez anos para constituir o crédito tributário, mas, pelas normas do CTN, este prazo é de cinco anos, tecendo comentário acerca da coexistência válida de tais normas. Aponta excerto de doutrinador e da jurisprudência do Pode Judiciário, entendendo decaído o direito da Fazenda Nacional à constituição do crédito tributário, devendo declarar-se a decadência, desconsiderando-se o Auto de Infração; d) o Auto de Infração identifica fatos geradores inexistentes para a contribuição exigida, visto a inexistência de previsão em lei. Transcreve excertos da doutrina; 411 e) o Auto de Infração aplica uma excessiva e abusiva multa de 75%, o que caracteriza um efeito confiscatório, citando tese defendida pela Confederação Nacional do Comércio-CNC junto ao STF, baseada no art. 150, inciso IV da Constituição Federal de 1988. Ao final requer: 1. a declaração de nulidade do Auto de Infração, tendo em vista os dados fáticos e de direito apresentados, além de não preenchimento de requisitos legais; 2. o reconhecimento da decadência dos períodos lançados, tendo em vista a anterioridade a cinco anos; 3. a não inscrição do débito como dívida ativa; • 4. a desconstituição do Auto de Infração, tendo em vista a completa ausência de fato gerador, pela inexigibilidade da contribuição nos períodos apontados; 5. a inexigibilidade da cobrança da multa nos patamares propostos." A DRJ em SANTA MARIA/RS julgou o lançamento procedente, ementando o acórdão na forma seguinte: "Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/02/1992 a 31/03/1992 Ementa: PRELIMINAR. INCONSTITUCIONALIDADE. A apreciação de inconstitucionalidade ou ilegalidade de leis está deferida ao Poder Judiciário, por força do texto constitucional. PRELIMINAR. NULIDADE. d 3 Processo n° : 13005.000234/2001-48 Acórdão n° : 302-37.064 Para efeitos do Processo Administrativo Fiscal, as hipóteses de nulidade estão tratadas no art. 59 do Decreto n°70.235, de 1972. Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Período de apuração: 01/02/1992 a 31/03/1992 Ementa: FINSOCIAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Sujeitam-se a lançamento de oficio os valores apurados em decorrência de auditoria fiscal, cabendo à autoridade administrativa constituir o crédito tributário nos termos do art. 142 do CTN. FINSOCIAL. PRAZO DE DECADÊNCIA. É de dez (10) anos o prazo decadencial para que o fisco promova o lançamento da contribuição. • MULTA DE OFÍCIO. Cabível a aplicação da multa de 75% sobre a totalidade da contribuição devida, nos casos de falta de recolhimento. Lançamento Procedente". Discordando da decisão de primeira instância, a interessada apresentou recurso voluntário, fl. 177 e seguintes, onde repete alguns argumentos apresentados na impugnação e aduz da necessidade de apreciação da constitucionalidade de lei pelo órgão administrativo. À fl. 194 consta despacho do e. Segundo Conselho, para cumprir requisitos recursais. Comprovante de depósito à fl. 196. Retomo ao Segundo Conselho, fl. 198, com redirecionamento para este Conselho, fl. 199. 410 Relatados, passo ao voto. / 4 Processo n° : 13005.000234/2001-48 Acórdão n° : 302-37.064 VOTO Conselheiro Corintho Oliveira Machado, Relator O recurso voluntário é tempestivo, e considerando o preenchimento dos requisitos de sua admissibilidade, merece ser apreciado. Em preliminar, deve ser enfrentada a questão da decadência. Os fatos geradores são de fevereiro de 1992 a março de 1992, e o auto de infração teve sua ciência em 29/08/2001, portanto, após 5 anos dos fatos geradores, entretanto, em menos de 10 anos dos aludidos fatos geradores, consoante o permissivo legal da Lei n° 8.212, de 24/07/1991, art. 45, em pleno vigor ao tempo dos fatos geradores da • contribuição em tela. Note-se que o CTN, artigo 150, § 4°, ao fixar o prazo de decadência, fê-lo em caráter suplementar, já que permite ao legislador ordinário estipular prazo diferente. A oração condicional "se a lei não fixar prazo à homologação", com que se inicia o § 4°, permite ao legislador ordinário estipular período outro que não o de cinco anos. Pois bem, exercendo aquela permissão, a Lei n° 8.212, de 1991, art. 45, dispõe textualmente: Art. 45. O direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; 11 - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente • efetuada. Assim é que o FINSOCIAL, e outras contribuições instituídas para custear a previdência social, contam com prazo de decadência de dez anos. Logo, não há lugar para se cogitar de decadência no caso vertente. Convém apontar, ainda, que a Lei n° 8.212/91 (Lei de Custeio da Seguridade Social), é uma lei especial relativamente ao CTN (norma geral), e tanto pelo critério cronológico quanto pelo da especialidade aquela merece ser aplicada, em detrimento da lei geral revogada no particular. Negar vigência à Lei Securitária, a pretexto de esta não estar conforme o mandamento constitucional n° 146, 111, "b", implica juizo de valoração constitucional, o que é vedado em nosso sistema jurídico ao julgador administrativo. Com isso, respondo, também, de forma negativa ao pleito da recorrente, de apreciação da constitucionalidade de lei pelo órgão administrativo.,,/ Processo n° : 13005.000234/2001-48 Acórdão n° : 302-37.064 DA EXIGIBILIDADE DO FINSOCIAL A exigibilidade do Finsocial nos meses de fevereiro de 1992 a março de 1992, objeto deste contencioso, está fulcrada no art. 13 da Lei Complementar n°70/91, que teve sua publicação no DOU de 31/12/1991, in verbis: "Art. 13. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do mês seguinte aos noventa dias posteriores àquela publicação, mantidos, até essa data, o Decreto-Lei n° 1.940, de 25 de maio de 1982 e alterações posteriores, a aliquota fixada no art. 11 da Lei n° 8.114, de 12 de dezembro de 1990." Portanto, a alegação de que o Auto de Infração identifica fatos geradores inexistentes para a contribuição exigida, visto a inexistência de previsão em • lei, é de ser afastada por total equivoco, bem como a errônea assertiva de que a COFINS foi exigida desde janeiro de 1992. DA MULTA DE OFÍCIO A inconformidade com a aplicação da multa de oficio no percentual de setenta e cinco por cento, ao argumento de que se trata de confisco, merece reprodução do quanto dito pela decisão a quo: "Em relação à questão da multa de oficio, é cabível verificar-se apontamento do renomado jurista De Plácido e Silva, em sua obra "Vocabulário Jurídico", Rio de Janeiro, Editora Forense, lr edição, 1993, volume III, p. 218, quando se refere à multa fiscal: Seja pela sonegação, pelo retardamento no pagamento do imposto, ou por qualquer outra irregularidade fiscal, a multa fiscal importa sempre numa infração ao regulamento em que o imposto se institui, e salvo o caso da moratória, que se estabelece automaticamente, sempre resulta de um processo fiscal, instaurado pelo auto de infração. Assim se apresenta com o aspecto de uma penalidade fiscal, a ser cumprida em dinheiro, o que confere com o sentido etimológico de multa. Considerando-se que a exação se enquadra na modalidade de lançamento por homologação, ou seja, aquela em que à contribuinte a lei determina que calcule o montante devido e promova seu recolhimento, sem qualquer manifestação prévia da autoridade tributária, sujeitando-se a eventual homologação posterior, e verificando-se que a contribuinte não havia recolhido o montante devido, fez-se dever da autoridade competente a constituição do crédito tributário pelo lançamento. Como a fiscalização somente teve a informação da falta de recolhimento apôs ter sido a contribuinte intimada a comprová-lo, conforme documento de fl. 10, o modo de proceder ao lançamento somente poderia ser o de oficio.' 6 ' Processo n° : 13005.000234/2001-48 Acórdão n° : 302-37.064 Nesta espécie de lançamento, o crédito tributário deve ser acompanhado da multa e dos consectários legais previstos na legislação regulamentadora da matéria, emergindo dai, de forma inconteste, ter o autuante que utilizar- se do princípio da legalidade, de forma estrita, visto que a aplicação da multa no percentual em que foi está regularmente definida em lei. Assim sendo, como explicitado à fl. 06, a multa de oficio aplicada encontra amparo no art. 86, § 1°, da Lei n°7.450, de 23/12/1985; art. 2°, da Lei n° 7.683, de 02/12/1988; art. 4°, inciso I da lei n° 8.218, de 29/08/1991; art. 44, inciso I, da Lei n° 9.430, de 27/12/1996; e art. 106, inciso II, alínea "c", do CTN, resultando correto o procedimento adotado pela fiscalização. A titulo de ilustração, deve-se salientar que a jurisprudência administrativa caminha no sentido do que até aqui foi traçado, conforme se pode ver a seguir: 110 [...] MULTA PENAL-Deve ser exigida quando for levado a efeito lançamento "ex-officio", nos percentuais previstos em lei. Também não se confunde com a multa moratória decorrente de simples atraso no adimplemento da obrigação cumprida espontaneamente. MULTAS DE OFICIO.REDUÇÃO-As multas de oficio a que se refere o art. 44 da Lei n° 9.430/96, aplicam-se retroativamente aos atos ou fatos pretéritos, inclusive aos processos em andamento constituídos até 31/12/93. (Ementa do Acórdão n° 105-12.262, de 17/03/1998, da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, publicada no DOU de 05/05/1998)" No vinco do quanto exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de decadência, e no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário aqui em 10 exame. Sala das Sessões, em 1 de -tembro de 2005 i i'l r CORINTHO OLIV : • • ACHADO — Relator 7 Processo n° : 13005.000234/2001-48 Acórdão n° : 302-37.064 VOTO VENCEDOR Conselheiro Luis Antonio Flora, Relator Designado A questão que me é proposta a decidir cinge-se, exclusivamente, ao fato de se saber se o auto de infração que inaugura este procedimento foi lavrado atempadamente. A decisão recorrida afastou a decadência sob o entendimento que a autuação foi feita dentro do prazo de 10 anos, conforme estabelecido em legislação especifica que menciona (Decreto-lei 2.049/83 e Lei 8.212/91). No seu apelo recursal a contribuinte invoca em prol de sua defesa o instituto da decadência, consoante visto no art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional. Nos casos de pedidos de restituição/compensação do F1NSOCIAL tenho me posicionado, reiteradamente, no sentido de que o direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, em virtude de posterior declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, no controle difuso, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Para tal refiro- me às regras constantes do Código Tributário Nacional, lei complementar que é. No caso em questão, primeiramente, reporto-me ao art. 146, III, da Constituição Federal, que, em suma, diz que cabe a lei complementar estabelecer regras gerais em matéria de legislação tributária e, em especial, no tocante a prescrição e decadência. Diante disso, entendo que a legislação invocada pela ilustre autoridade julgadora de primeiro grau de jurisdição administrativa discrepa do comando constitucional. Ademais, não posso conceber dois pesos e duas medidas, ou seja, cinco anos para restituir e dez anos para cobrar. Nesse sentido, encontro ressonância nos julgados a seguir transcritos, dentre outros: FINSOCIAL — DECADÊNCIA. A contribuição para o Fundo de Investimento Social, instituída pelo Decreto-lei 1.940/82, tem natureza tributária, consoante decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, no RE 146.733-9 — SP, o que implica na observância, dentre outras, às regras do art. 146. HL da Constituição Federal de 1988. Desta' ' Processo n° : 13005.000234/2001-48 Acórdão n° : 302-37.064 forma, como a contribuição em tela amolda-se ao disposto no art. 150 do Código Tributário Nacional (CTN), eis que cabe ao contribuinte o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, a contagem do prazo de caducidade do FINSOCIAL se faz de acordo com o § 4° deste artigo. (Acórdão CSRF 01-04.579, Primeira Turma) FINSOCIAL — DECADÊNCIA As contribuições sociais, dentre elas referente ao Fundo de Investimento Social, embora não compondo o elenco dos impostos têm caráter tributário, devendo seguir as regras inerentes aos tributos, no que não colidir com os artigos 146, 111, "b", e da 149 da CF/88, a decadência do direito de lançar as contribuições deve ser disciplinada em lei complementar A falta de lei complementar especifica dispondo sobre a matéria, ou de lei anterior percebida • pela Constituição, a Fazenda Pública deve seguir as regras de caducidade previstas no Código Tributário Nacional. (Acórdão 303-31.191, 3° Câmara, 3° CC) No presente caso verifica-se que autuação extrapolou em muito o prazo de caducidade previsto no Código de Processo Civil, razão pela qual dou .../ provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 13 de setembro de 2005 LUIS AN O - Relator Designado‘ • 9 Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1

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