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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4621091 #
Numero do processo: 19515.000097/2003-30
Data da sessão: Mon Oct 04 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Mar 18 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL Exercício: 1999 Ementa: NULIDADE DO LANÇAMENTO - Não há que se falar em nulidade do auto de infração, quando este foi lavrado por autoridade competente, com observância de todos os requisitos previstos no art 10 do Decreto n° 70,235/1972. Atendidos todos os requisitos formais, somente ensejam nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente, os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de ampla defesa, hipóteses essas que se encontram ausentes nos presentes autos. FALTA DE RECOLHIMENTO DA CSLL - Se do confronto da escrituração da contribuinte forem apurados declaração e recolhimento a menor da contribuição devida, correto é o lançamento para a formalização da exigência, TAXA SELIC, SÚMULA 1° CC N° 4. A partir de 1' de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
Numero da decisão: 1804-000.008
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e voto que integram o presente julgado. Ausente, justificadamente a Consepeira Lavínia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira.
Matéria: CSL - ação fiscal (exceto glosa compens. bases negativas)
Nome do relator: Leonardo Lobo de Almeida
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Recorrida TURMA/DRJ-CANOINAS/SP Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL Exercício: 1999 Ementa: NULIDADE DO LANÇAMENTO - Não há que se falar em nulidade do auto de infração, quando este foi lavrado por autoridade competente, com observância de todos os requisitos previstos no art 10 do Decreto n° 70,235/1972. Atendidos todos os requisitos formais, somente ensejam nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente, os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de ampla defesa, hipóteses essas que se encontram ausentes nos presentes autos. FALTA DE RECOLHIMENTO DA CSLL - Se do confronto da escrituração da contribuinte forem apurados declaração e recolhimento a menor da contribuição devida, correto é o lançamento para a formalização da exigência, TAXA SELIC, SÚMULA 1° CC N° 4. A partir de 1' de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e voto que integram o presente julgado. Ausente, justificadamente a Consepeira Lavínia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira. 31/03/1998 R$ 30/06/1998 R$ 30/09/1998 R$ 31/12/1998 R$ 47 309,27 44 500,07 47 323,35 51 381,13 Multa (%) 75,00 75,00 75,00 75,00 Fato gerador Vai. Tributável ou Contribuição -----Ãéfene Ferreira de Moraes — Redatora ad hoc EDITADO EM: 3 SE 2010 Participaram do julgamento os Conselheiros: Marcos Vinícius Neder de Lima, Selene Ferreira de Moraes e Leonardo Lobo de Almeida. Relatório Por bem descrever os fatos relativos ao contencioso, adoto o relato do órgão julgador de primeira instância até aquela fase: "Trata-se do Auto de Infração relativo à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, lavrado em 20/01/2003, que formalizou o crédito tributário no valor total de R$ 38,954,62, incluindo multa de ofício e juros de mora, estes calculados até 30/12/2002. A autuação decorre da constatação das seguintes irregularidades, consoante discriminado na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal delis.. 91. "001 — CSLL DIFERENÇA APURADA ENTRE O VALOR ESCRITURADO E O DECLARADO/PAGO — CSLL (VERIFICAÇÕES OBRIGATÓRIAS) Durante o procedimento de verificações. obrigatórias foram constatadas divergências entre os valores declarados e os valores escriturados, conforme Termo de Verfficação anexo, parte integrante deste auto de inflação, Enquadramento legal.: Art 77, inciso III, do Decreto-lei n" 5.844/43; 149 da Lei n" 5.172/66; art. 2" e §§, da Lei n" 7689/88, ai!. 19 da Lei n" 9249/95, ar! I" da Lei n" 9,316/96; ar! 28 da Lei n" 9430/96, artigo 889 do R1R/94," O citado Termo de Verificação Fiscal assim discrimina a inflação (lh, 85/87): "Tendo em vista o II/IPF acima identificado, iniciei ação fiscal junto ao contribuinte em epígrafe, tendo constatado divergência entre a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido declarada/paga (DIPJ 99) e aquela apurada no curso da .fiscalização, configurando a inflação "Diferença Apurada Entre o Valor Escriturado e o Declarado/Pago — Verificações Obrigatórias", conforme passo a relatar 2 Processo n° 19515.000097/2003-30 Si-TE04 Acórdão n." 1804-00.008 Fl 2 HISTÓRICO O objetivo do trabalho era investigar a diferença entre listagem originada em coleta de dados sobre as vendas de alguns grandes laboratórios, fornecedores da Beimati, efetuada pelo Grupo Setorial da SRRF da 8". Região Fiscal, e o valor de compras da DIPJ/99. Para tanto, intimamos o contribuinte a apresentar os livros do ano calendário de 1. 998.. Da análise do Livro de Entradas, elaboramos nova listagem onde foram relacionadas todas as Notas Fiscais não escrituradas. Essa foi, então, encaminhada ao Grupo Setorial, a fim de que fossem deflagradas diligências junto aos fornecedores para confirmar a operação de venda e obter documentos comprobatórios da infração (cópias das notas fiscais, comprovantes de recebimento das mercadorias e comprovantes de pagamento). De posse de referidos documentos, retornamos à empresa para a continuidade dos trabalhos. Nesse momento, nos .foi apresentado um boletim de ocorrência, que informava sobre o extravio de livros contábeis e fiscais da Bennati, DO AUTO DE INFRAÇÃO Intimado e reintinzado, o contribuinte recompôs a escrita .fiscal, onde . foram constadas as seguintes divergência.s.-0 Regulamento do Imposto de Renda 94, aprovado pelo Decreto L041 de 11/01/1994 prescreve,' "Seção IV Lançamento de Oficio Art. 889. O lançamento será efetuado de oficio quando o sujeito passivo (Lei n" 5. 172, de 1966, art. 149 inciso V, Lei n°8.541, de 1992, art. 40 e artigo 41 inciso III— .fizer declaração inexata, considerando-se como tal a que contiver ou omitir, inclusive em relação a incentivos fiscais, qualquer elemento que implique redução do imposto a pagar ou restituição indevida; Com base no artigo acima transcrito, constituímos o crédito tributário, através da lavratura do presente Auto de Infiyição. O enquadramento legal está detalhado em campo próprio do Auto de Infração, DO REGIME DE TRIBUTACÃO No ano calendário de 98, o contribuinte apresentou a Declaração de Imposto de Renda no regime do Lucro Real, Assim, na autuação, mantivemos a opção pelo regime de tributação exercida pela pessoa jurídica, DA BASE DE CÁLCULO Na nova escrituração apresentada, o contribuinte apurou lucro diverso daquele declarado na DIPJ/99, elevando-o, conforme quadro acima, ( ..)."Cientificada dos autos em 29/01/03, a contribuinte protocolizou, em 28/02/03, por intermédio de seu representante legal, impugnação de .11s, 107/119, acompanhada dos documentos de /Is 120/129, aduzindo em sua defesa as seguintes razões de fato e de direito, em 12.5117no 4.1..Após propugnar pela tempestividade da defesa e solicitar o seu direcioname.nto à autoridade julgadora competente, faz um breve relato da ação fiscal, Na seqüência, protesta pela nulidade da autuação, acusando ofensa aos princípios da tipi cidade e da verdade material, sobre os quais expõe extenso arrazoado, donde se extrai os seguintes excertos: "O Princípio da Tipicidade requer que ocorra o fato imponível exatamente de acordo com o previsto na norma legal para que se instaure a relação jurídica-tributária. ) Ora, para que se pudesse prosperar- a presente autuação, necessária seria previsão legal que dispusesse sobre a incidência de imposto/contribuições sobre eventuais diferenças entre dados de Registro de Entradas e informes à Receita Federal. Repita-se, a base de cálculo de Imposto de Renda, Contribuição Social, Pis e Cofins não se extrai dos dados acima. ) Em processo administrativo predomina o princípio da verdade material, sinalizando para o fato de que o que se busca descobrir' é se realmente ocorreu ou não o fato gerador-. Também "Em processo fiscal predomina o princípio de que as afirmações sobre omissão de rendimentos devem ser provadas pelo fisco, enquanto as afirmações que importem redução, exclusão, suspensão ou extinção de crédito tributário competem ao contribuinte. " ) Na autuação de que se trata fica evidente a afronta a tais princípios, na medida em que se constata que a apuração de divergências se deu a partir do confronto entre dados do Registro de Entradas e dos da Declaração IRPJ e que . foi a partir destas divergências que a Impugnante . foi intimada a efetuar retificações. Tais divergências são absolutamente insuficientes e inconsistentes, por si sós, para lastrear com fundamento autuação relativa a imposto de renda pessoa jurídica e reflexos, 4,2,No mérito, aduz que os dados constantes nas declarações apresentadas à Receita Federal não contém exclusivamente os dados do Livro Registro de Entradas, centrando-se, mais, nos Livros Registro de Saídas, Diários, Lahir e outros. Ensina que é a partir das Saídas que se conclui o cálculo das contribuições ao Pis e Cofins, daCSLL e do IRP.I; 4 3. Alega que o motivo da autuação cinge-se num simples erro de fato no registro do Livro de Entradas, insuficiente para embasar o lançamento.. Lembra que em relação a todas as 44 / Processo n" 195 I 5. 000097/2003-30 Acórdão n.° 1804-00.008 S1-TE04 Fl :3 vendas efetuadas pela hnpugnante são emitidas notas fiscais e que todas suas operações são devidamente registradas nos livros próprios.. De tal sorte, entende prejudicada, também, a capitulação legal invocada no lançamento; 4,4.No que versa sobre a multa, julga que não tendo ocorrido a infração, incabível a pretendida incidência da norma .sancionante, pelo que requer seu cancelamento. E sobre os juros, alega inconstitucional a cobrança acima do patamar de 12% ao ano, com fulcro nos artigos 161, 1', do Código Tributário Nacional CTN, e 192, .§ 3", da Constituição Federal, de 1988; 4.5.. Sobre os processos reflexos, requer sejam aceitos os mesmos argumentos de defesa, bem como os ,fitndamentos e pedidos especificas que a cada um concerne. Por todo o exposto, solicita a declaração de nulidade/cancelamento da autuação. Caso contrário, protesta pela exclusão da multa e dos juros à taxa A Delegacia de Julgamento considerou o lançamento procedente, em decisão assim ementada: "NULIDADE - Para que se acolha a argüição de nulidade deve restar demonstrada a ocorrência de uma das hipóteses previstas no artigo .59 do Decreto n" 70.23.5, de 1972. FALTA DE RECOLHIMENTO DA CSLL - Se do confronto da escrituração da contribuinte forem apurados declaração e recolhimento a menor da contribuição devida, correto é o lançamento para a formalização da exigência. MULTA DE OFÍCIO E JUROS À TAXA SELIC INCONSTITUCIONALIDADE INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS COMPETÊNCIA - As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade, restringindo-se a instância administrativa ao exame da validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do fisco." Contra a decisão, interpôs a contribuinte o presente Recurso Voluntário, em que tece as seguintes considerações: a) A recorrente não foi informada mas simplesmente intimada a reconstituir a base de cálculo da contribuição em apreço para o período base de 1998, e isto com base em notas fiscais de entrada., Esta situação aponta para o cerceamento do direito de defesa e a nulidade da autuação. b) O lançamento ofende aos princípios da tipicidade e da verdade material, c) A autuação parte do entendimento de que a base de cálculo em apreço corresponde à soma das notas de entrada emitidas, e este não é o entendimento que deflui da lei, da doutrina e da jurisprudência, d) A recorrente foi induzida em erro ao recompor sua escrita fiscal e os valores de faturamento com base nas entradas. Em conseqüência partindo de um irreal faturamento, chegou a fiscalização à recomposição da base de cálculo da exação de que se trata. e) Inexiste nexo fálico ou lógico necessário entre omissão no registro de entradas e omissão de receitas. f) No caso inexiste enquadramento legal em qualquer dispositivo que se relacione a presunção legal. g) A fiscalização não provou a omissão de receita. h) Os órgãos administrativos podem no exercício de suas funções entender que determinada norma não pode ser aplicada, tão somente por seu teor estar em desacordo com as normas e princípios constitucionais vigentes. i) Impossibilidade da cobrança de juros superiores a 12% ao ano, por expressa vedação legal. É o relatório. Voto Conselheira Selene Ferreira de Moraes, Relatara O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, devendo ser conhecido. A decisão recorrida não merece reparos no tocante à preliminar de nulidade, O art. 10 do Decreto ri° 70.235/1972, enumera quais os elementos indispensáveis que um auto de infração deve conter, cuja inobservância pode acarretar nulidade do ato por vício formal: "Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente. 1- a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavra/ura; III- a descrição do fato; IV- a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de 30 (trinta) dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matricula." No presente caso, constatamos que o auto de infração lavrado contém todos os elementos obrigatórios, não se vislumbrando a ocorrência de cerceamento do direito de Processo n° 19515.000097/200:3-30 S1-TE04 Acórdão n." 1804-00M08 Fl. 4 defesa, urna vez que a contribuinte entendeu perfeitamente o conteúdo da infração que lhe foi imputada, impugnando-a integralmente. Não merecem melhor sorte as alegações relativas ao mérito da autuação. Afirma a recorrente que a autuação parte do entendimento de que a base de cálculo em apreço corresponde à sorna das notas de entrada emitidas. No entanto, conforme muito bem salientou a decisão recorrida, a fiscalização apurou a base de cálculo a partir do confronto do Balanço Patrimonial anexado às fis. 81/84, e os valores declarados. A recorrente não questionou diretamente estes argumentos trazidos na decisão de primeira instância, os quais são válidos, e merecem ser reproduzidos: "Da análise do Termo de Verificação Fiscal transcrito no relatório, observa-se que o lançamento em apreço não se .fundamenta em erro de fato no Livro Registro de Entradas, como entende a impugnante. Em verdade, a fiscalização estava inicia/mente direcionando os trabalhos à apuração de omissão de receitas, em virtude da constatação de omissão do registro de compras no Livro Registro de Entradas, tudo por força do confronto das informações repassadas pelos fornecedores da contribuinte_ Contudo, a continuidade desse trabalho . fiscal se viu prejudicada pela comunicação de extravio dos livros contábeis da empresa auditada. autoridade .fiscal decidiu, por bem, intimar a interessada a recompor a sua escrituração,. Do procedimento adotado pela .fiscalizada resultou novo direcionanzento da ação fiscal. Este, limitou-se aos procedimentos de verificações obrigatórias, nzais propriamente aqueles concernentes ao confronto dos dados contidos na recomposição da escrita feita pela contribuinte e aqueles informados à Si??, daí resultando a apuração da diferença da contribuição por ora exigida. E da escrituração confrontada, tomou-se como base o Balanço Patrimonial elaborado pela própria pessoa ,jurídica, cópias acostadas às fls. 81/84, o qual, diga-se de passagem, deve estar centrado, não só nos dados constantes do Livro Registro de Entradas, mas, também, dos Livros Registro de Saídas, Diários, Lalur e outros, o que preenche, por evidência, os requisitos defendidos pela inzpugnante para a validade do lançamento. Não se pode olvidar que a declaração prestada à Si?? deve retratar a escrituração da contribuinte. E a escrituração, mantida com observância das disposições legais, faz prova dos fatos !zela registrados e comprovados por documentos hábeis, nos termos do art. 9", § 1", do Decreto-lei n" 1.598, de 26 de dezembro de 1977. No presente caso, a fiscalização simplesmente ,fez valer os dados constantes da escrituração recomposta pela própria empresa auditada.. E ao se constatar a divergência entre os Lucros escriturados e aqueles declarados, demonstrada está a declaração inexata por parte do sujeito passivo da obrigação tributária, subsumindo-se o fato, perfeitamente, à hipótese legal apontada pelo autuante. Restou plenamente demonstrada a divergência entre os valores constantes da escrituração recomposta pela própria contribuinte e os valores declarados, e a correta aplicação do art. 889, do RIR194, in verbis: CAIU tf 4: "Art, 889. O lançamento será efetuado de alicio quando o sujeito passivo (Decretos-lei n's 5,.844/43, art. 77, 1967/82, art. 16, 1,968/82, art. 7", e 2,065/83, art. 7 1", e Leis n"s 2,862/56, art. 28, 5.172/66, art, 149, e 8.541/92, arts. 40 e 43): 1- não apresentar declaração de rendimentos; II - deixar de atender ao pedido de esclarecimentos que lhe for dirigido, recusar-se a prestá-los ou não os prestar satisjàtoriamente; 111 - fizer declaração inexata, considerando-se co1710 tal a que contiver ou omitir, inclusive em relação a incentivos .fiscais, qualquer elemento que implique redução do imposto a pagar ou restituição indevida; IV - não efetuar ou efetuar com inexatidão o recolhimento do imposto devido inclusive na fonte; V - estiver sujeito, por ação ou omissão, a aplicação de penalidade pecuniár ia; - omitir receitas. Parágrafo único. Aplicar-se-á o lançamento de ofício, além dos casos eininzerados neste artigo, àqueles em que o sujeito passivo, beneficiado com isenções ou reduções do imposto, deixar de cumprir os requisitos a que se subordinar o favor fiscal Quanto ao cabimento da taxa Selic, deve ser trazida à colação a Súmula "Súmula CA.RF N" 4 A partir de I" de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à tara referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais". Ante todo o exposto, nego provimento ao recurso. -1~ - "S~Fertelr-.a de Moraes 8 1 Seção 42 Câmara F1S CARF TERMO DE JUNTADA 1 a Seção/4a Câmara Declaro que juntei aos autos o Acórdão n° 1804-00,008, (fls. ), e certifico que a cópia arquivada neste Conselho confere com o mesmo Encaminhem-se os presentes autos à Delegacia da Receita Federal do Brasil / / Chefe da Secretaria MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS - CARF i a SEÇÃO DE JULGAMENTO/4 a CÂMARA Processo n° 19515.000097/2003-30 Interessado(a) : BENNATI DISTRIBUIDORA HOSPITALAR LTDA, MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10830.003636/2004-26 Recurso n° 161.188 Contribuinte Instituto Gramense de Educação e Cultura S/C Ltda. Tendo em vista que o relator original não faz mais parte deste Colegiado, designo, com fulcro no art. 17, inciso, III, do Anexo II, da Portaria n° 256, de 22 de . junho de 2009, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, a Conselheira Selene Ferreira de Moraes corno redatora ad hoc para formalizar a decisão proferida nos presentes autos. Viviane Vidal Wagner Presidente da 4" Câmara

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4639033 #
Numero do processo: 10907.002639/2003-21
Data da sessão: Fri Sep 18 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Sep 18 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO -II Data do fato gerador: 01/03/2002 NÃO INCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DE MERCADORIA. RESTITUIÇÃO. A não incidência do Imposto de Importação refere-se à mercadoria estrangeira destinada à reposição de outra anteriormente importada, que se tenha revelado, após o despacho aduaneiro, defeituosa ou imprestável para o fim a que se destinava. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Data do fato gerador: 01/03/2002 NÃO INCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DE MERCADORIA. RESTITUIÇÃO. Os fundamentos adotados para o Imposto de Importação aplicam- se, mutatis mutandis, ao Imposto sobre Produtos industrializados. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 3201-000.309
Decisão: ACORDAM os membros da 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Vencida a Conselheira Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro.
Matéria: II/IE/IPI- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Luciano Lopes de Almeida Moraes
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO -II Data do fato gerador: 01/03/2002 NÃO INCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DE MERCADORIA. RESTITUIÇÃO. A não incidência do Imposto de Importação refere-se à mercadoria estrangeira destinada à reposição de outra anteriormente importada, que se tenha revelado, após o despacho aduaneiro, defeituosa ou imprestável para o fim a que se destinava. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Data do fato gerador: 01/03/2002 NÃO INCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DE MERCADORIA. RESTITUIÇÃO. Os fundamentos adotados para o Imposto de Importação aplicam- se, mutatis mutandis, ao Imposto sobre Produtos industrializados. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.

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DE PLÁSTICOS LTDA. Recorrida DRJ-FLORIANÓPOLIS/SC ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO-li Data do fato gerador: 01/03/2002 NÃO INCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DE MERCADORIA. RESTITUIÇÃO. A não incidência do Imposto de Importação refere-se à mercadoria estrangeira destinada à reposição de outra anteriormente importada, que se tenha revelado, após o despacho aduaneiro, defeituosa ou imprestável para o fim a que se destinava. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Data do fato gerador: 01/03/2002 NÃO INCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DE MERCADORIA. RESTITUIÇÃO. Os fundamentos adotados para o Imposto de Importação aplicam-se, mutatis mutandis, ao Imposto sobre Produtos Industrializados. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da r Câmara / 1" Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Vencida a Conselheira Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro. 9, .1 JUDITH 'o ' ' ' À L MARCONDES ARMAN I n President- _ LUCIAN•il OPES DE ALMEIDA MORAES Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Ricardo Paulo Rosa, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Regina Maria Godinho (Suplente) e Mércia Helena Trajano D'Amorim e Marcelo Ribeiro Nogueira. , I i , , , 1 2 1 Processo n° 10907.002639/2003-21 S3-C2T1 Acórdão n.° 3201-00.309 Fl. 186 Relatório Por bem descrever os fatos relativos ao contencioso, adoto o relato do órgão julgador de primeira instância até aquela fase: Trata o presente processo de pedido de restituição da importância de R$ 2.942,51 (dois mil, novecentos e quarenta e dois reais e cinqüenta e um centavos) a título de Imposto de Importação e de R$ 13.052,13 (treze mil, cinqüenta e dois reais e treze centavos) a título de Imposto sobre Produtos Industrializados, sob alegação de que "a mercadoria foi devolvida por não ser exatamente a que o importador adquiriu, sendo devolvida pelo DDE 2020843722/3, sem retorno". De acordo com a informação fiscal, fls. 133 e 134, a interessada baseou seu pedido no fato de ter devolvido a mercadoria ao fornecedor por esta revelar-se, após o desembaraço aduaneiro, imprestável ao uso pretendido, nos termos da Portaria MF n° 150, de 28/07/1982. Relata a fiscalização que o contribuinte foi intimado a prestar maiores esclarecimentos, segundo o Termo de Intimação à folha 46. Em resposta, foram apresentados vários documentos, juntados ao processo às folhas 47 a 113. Em síntese, conforme descreveu a autoridade fiscal, a interessada quis comprovar que, após exportar o produto inservível, continuou as negociações para substituí-lo. Entretanto, ao realizar testes com amostras do produto, remetidas via aérea, concluiu que o mesmo não era adequado para sua linha de extrusão, cancelando a substituição de comum acordo com o fornecedor estrangeiro, o qual deveria, adicionalmente, reembolsar os gastos realizados na importação e na devolução. Cientificada em 21/03/2007, fls. 148, do DESPACHO DECISÓRIO/DRF/PGA n° 082/2007, indeferindo o pedido de restituição, a impugnante se insurge contra o mesmo, alegando, em síntese: Que adquiriu da empresa Custom Resis 18 toneladas de poliamida, mercadoria que seria utilizada na fabricação de filmes flexíveis (sacos plásticos), no entanto, quando examinada pelo controle de qualidade, foi a mesma considerada imprópria para consumo. Que a recorrente providenciou um laudo técnico, solicitando, na seqüência, a autorização da Receita Federal para proceder a devolução, obtendo êxito, no entanto, somente pelas vias judiciais através do Mandado de Segurança n° 2002.70.00.001271-0. 3 Que após exportar os produtos inservíveis, a recorrente continuou as negociações para substituí-los, porém, quando recebeu as amostras do exportador e após as análises efetuadas, concluiu que os mesmos não serviriam ao que se destinariam, razão pela qual acordaram as partes, exportador e a ora recorrente, cancelar a substituição do material estrangeiro, com os ônus reembolsados pelo exportador. Assim, considerando que a ora recorrente jamais re-importou qualquer produto relacionado à Declaração de Importação em questão e, portanto, não se utilizou dos produtos por ela importados anteriormente, eis que se encontravam contaminados, deve a mesma ser restituída dos impostos recolhidos quando do desembaraço aduaneiro, sob pena de apropriação indébita. Na decisão de primeira instância, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Florianópolis/SC indeferiu o pleito da recorrente, conforme Decisão DRJ/FNS no 10.733, de 14/09/2007, fls. 170/172: Assunto: Imposto sobre a Importação - II Data do fato gerador: 01/03/2002 NÃO INCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DE MERCADORIA. RESTITUIÇÃO. A não incidência do Imposto de Importação refere-se à mercadoria estrangeira destinada à reposição de outra anteriormente importada, que se tenha revelado, após o despacho aduaneiro, defeituosa ou imprestável para o fim a que se destinava. Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Data do fato gerador: 01/03/2002 NÃO INCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DE MERCADORIA. RESTITUIÇÃO. Os fundamentos adotados para o Imposto de Importação aplicam-se, mutatis mutandis, ao Imposto sobre Produtos Industrializados. Solicitação Indeferida. Às fls. 174 o contribuinte foi intimado da decisão supra, motivo pelo qual apresenta Recurso Voluntário de fls. 177/182, tendo sido dado, então, seguimento ao mesmo. É o Relatório. 4 Processo n° 10907.002639/2003-21 S3-C2T1 Acórdão n.° 3201-00.309 Fl. 187 Voto Conselheiro LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES, Relator O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade. A recorrente busca a repetição do II e do IPI pagos na importação de um bem que, após constatado defeito, foi devolvido ao exportador de origem. Entendo que a irresginação da recorrente não merece guarida, já que, ocorrido o fato gerador do II e IPI na importação, foram devidos os tributos. Ademais, inexiste base legal para a devolução. Neste sentido, bem decidiu a decisão recorrida: O presente litígio tem na sua origem o indeferimento de pedido de restituição do Imposto de Importação e Imposto sobre Produtos Industrializados recolhidos pela Interessada no momento do registro da DI n° 02/0179660-5, em 01/03/2002, sendo desembaraçada para consumo na mesma data. O pedido de restituição se fundamenta no fato das mercadorias importadas terem sido devolvidas ao exportador por motivos alheios à vontade da recorrente e que posteriormente não houve a re-importação das mesmas. Cumpre-me trazer a lume, para maior clareza, excertos da legislação que trata da questão apresentada: Decreto n°4.543, de 26 de dezembro de 2002. Art. 69. O imposto de importação incide sobre mercadoria estrangeira (Decreto-lei n° 37, de 1966, art. 1°, com a redação dada pelo Decreto-lei n° 2.472, de 1988, art. 19. Art. 71. O imposto não incide sobre: II - mercadoria estrangeira idêntica, em igual quantidade e valor, e que se destine a reposição de outra anteriormente importada que se tenha revelado, após o desembaraço aduaneiro, defeituosa ou imprestável para o fim a que se destinava, desde que observada a regulamentação editada pelo Ministério da Fazenda. Art. 72. O fato gerador do imposto de importação é a entrada de mercadoria estrangeira no território aduaneiro (Decreto-lei n° 37, de 1966, art. 1°, com a redação dada pelo Decreto-lei n° 2.472, de 1988, art. 1°). 5 Art. 73. Para efeito de cálculo do imposto, considera- se ocorrido o fato gerador (Decreto-lei n° 37, de 1966, art. 23 e parágrafo único): 1- na data do registro da declaração de importação de mercadoria submetida a despacho para consumo. (grifos acrescidos) Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966. Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no ,f 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Instrução Normativa SRF n° 600, de 28 de dezembro de 2005. Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas a titulo de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou em valor maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Art. 13. Os valores recolhidos a título de tributo ou contribuição administrados pela SRF, por ocasião do registro da Declaração de Importação (DI), poderão ser restituídos ao importador caso se tornem indevidos em virtude de: (.) III — retificação de DI, de oficio ou a requerimento do importador ou de seu representante legal. (grifos acrescidos) Segundo alega a contribuinte, a mercadoria foi importada e, após testes, foi considerada imprestável, sendo devolvida ao exportador. Também, que após receber novas amostras e feita a devida análise, chegou-se a conclusão de que àquelas mercadorias seriam inservíveis ao fim aos quais se destinavam, cancelando-se as negociações para que as mesmas fossem substituídas. 6 , Processo n° 10907.002639/2003-21 S3-C2T1 1 Acórdão n.° 3201-00309 Fl. 188 , Da análise dos fatos trazidos aos autos conjuntamente com I legislação acima transcrita, conclui-se que a entrada das mercadorias estrangeiras no território nacional, amparadas pela DI n° 02/0179660-5, é hipótese de incidência do Imposto de Importação e que o fato gerador para fins de cálculo do II ocorreu na data do registro da referida DL Inexistindo Lei que dispense seu pagamento o tributo recolhido no momento do registro da DI é devido. A hipótese de não incidência de II, prevista no artigo 71, lido Decreto n° 4.543/2002, refere-se ao caso de mercadoria importada com a finalidade de repor outra anteriormente 1importada e que, após o desembaraço aduaneiro, revelou-se inservivel para o fim a que se destinava. Ocorrida a situação descrita, com o recolhimento de imposto, estaria configurada a 1 hipótese de pagamento indevido e, portanto, passível de restituição. I No tocante ao Imposto sobre Produtos Industrializados, considerando-se que o fato gerador acorreu em 01/03/2002, data do desembaraço aduaneiro, utilizo a mesma fundamentação referente ao Imposto de Importação para julgar improcedente o pleito do contribuinte. Importante registrar, também, que a Portaria MF n o 150, de 26/07/1982, prevê a reposição de mercadoria sem cobertura cambial, não se referindo, no entanto, a restituição de tributo. Ante o exposto, voto por egar provimento ao recurso interposto. Sala das Sessões, em 18 • e setembro de 2009 1 , -- LUCIANO LOPES 11 r AL • DA MORAES - Relator 7 I

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Numero do processo: 10120.002954/2003-03
Data da sessão: Thu Aug 20 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Aug 20 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DF, PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1999 (1998) DEPÓSITO BANCÁRIO — QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. ACESSO ÀS INFORMAÇÕES BANCÁRIAS. É licito ao Fisco, mormente após a edição da Lei Complementar 105 de 2001 , examinar informações relativas ao contribuinte constantes de documentos, livros c registros de instituições financeiras, inclusive contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. RETROATIVIDADE DA LEI COMPLEMENTAR 105 DE 2001 E LEI ORDINÁRIA 10.174 DE 2.001. Ao suprimir a vedação existente no artigo 11 da Lei 9.311 d.e 1996, a Lei 10.174 de 2001 nada mais fez do que ampliar os poderes de investigação do Fisco. Legislação de natureza procedimental aplicável aos fatos pretéritos na Ibrina do parágrafo 1º. Do artigo 144 do CTN. OMISSÃO) DE RENDIMENTOS — DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PRESUNÇÃO DE RENDA — A presunção legal de renda omitida com suporte na existência de depósitos e créditos bancários de origem não comprovada, nos termos do artigo 42 da Lei 9.430 de 1.996, é de caráter relativo e transfere o ônus probatório em contrário ao contribuinte. Comprovada a utilização da conta corrente pessoal do sócio para trânsito dos valores das duas empresas as quais se vincula, razoável excluir-se do lançamento o valor da receita bruta das referidas pessoas jurídicas. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 2101-000.271
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por maioria de votos, em Rejeitar as reliminares, vencido O Conselheiro Gonçalo Bonet Allage que acolhia a preliminar de retroatividade da Lei nº 10,174, de 2001 e, n.o mérito, por unanimidade de votos, em DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da base de cálculo o valor de R$ 132.346,80, nos termos do voto da Relator.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Silvana Mancini Karam
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ACESSO ÀS INFORMAÇÕES BANCÁRIAS. É licito ao Fisco, mormente após a edição da Lei Complementar 105 de 2001 , examin.ar informações relativas ao contribuinte constantes de documentos, livros c registros de instituições financeiras, inclusive contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. fRRETROATIVIDADE DA LEI COMPLEMENTAR 105 DE 2001 E LEI ORDINÁRIA 10.174 DE 2.001. Ao suprimir a vedação existente no artigo 11 da Lei 9..311 d.e 1996, a Lei 10.174 de 2001 nada mais fez do que ampliar os poderes de investigação do Fisco. Legislação de natureza procedimental aplicável aos fatos pretéritos na Ibrina do parágrafo 1 0. Do artigo 144 do C`F.N.. OMISSÃO) DE RENDIMENTOS — DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PRESUNÇÃO DE RENDA — A presunção legal de renda omitida com 9 suporte na existência de depósitos e créditos bancários de origem não comprovada, nos termos do artigo 42 da Lei 9.430 de 1.996, é de caráter relativo e transfere o ônus probatório em contrário ao contribuinte.. Comprovada a utilização da conta corrente pessoal do sócio para trânsito dos valores das duas empresas as quais se vincula, razoável excluir-se do lançamento o valor da receita bruta das referidas pessoas .jutidicas. Recurso parcial mente .prov i do, Vistos, relatados e discutidos Os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por maioria ,i 30 2010 1 le votos, em REjEflAR as preliminares, vencido O Conselheiro Gonçalo Bonet Allage que acolhia a preliminar de retroatividade da Lei n" 10,174, de 2001 e, n.o mérito, por unanimidade de votos, em DAR provimento PARCIAL •-• recurso para excluir da base de cálculo o valor de R$ 132.346,80, nos termos do voto da R -.ator,. ao Marcos Cândido P: ente Silvaria Mancini Karam Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Ana Neyle Olimpio llolanda, José Raimundo Tosta Santos, Alexandre Naoki Nishioka e Gonçalo Bonet Afine. Relatório Em 10..06.2003 o contribuinte foi autuado no valor total de R$ 295.958,32 sendo R$ 120.720,48 de imposto de renda pessoa física, R$ 84,697,48 de juros de mora e R$ 90.540,36 de multa proporcional.. De acordo com o Auto de 1-rifração de fls. 373 em diante, houve omissão de rendimentos decorrentes de depósitos bancários de origem não comprovada, nos termos do artigo 42 da Lei 9,430 de 1996. Incontbrmado com o lançamento de oficio levado a efeito pelo Fisco, o contribuinte apresentou sua defesa (Impugnação ao Auto de Infração) às fis. 387 em diante, sendo que em análise à referida defesa sobreveio decisão de primeira instância administrativa (fls. 42 em diante), que considerou o lançamento procedente pelos motivos sucintamente expostos a seguir • Não houve quebra de sigilo bancário; • Os depósitos foram considerados de forma individualizada; • Não basta apresentar o faturamento bruto das empresas Elba Comercio de Aves Ltda, E Shop Car Comercio de Produtos Agropecuários Ltda ME., pois não há prova de que os recursos tem origem nas referidas CM presas; • Indeferido o pedido de diligência posto que a presunção legal em favor do Fisco transfere ao contribuinte o ônus de ilidir a im dação, mediante a comprovação da origem dos recursos depositados; 2 Processo 11 0 10120 .002954/2003-03 S2-C1 "I" I Acórdão rt " 2101-00.271 Fl 402 ____......_ ._ • Caracteriza-se omissão e rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, regu 'afluente inti mado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. No Recurso Voluntário o recorrente reitera as razões já expostas e ainda, alega em síntese que: • Houve quebra de sigilo bancário; • Os depósitos relativos aos meses de janeiro a maio de -1998 estão decadentes; • As apurações devem ser mensais e não anuais; • Pugna enfim, pela nulidade do auto e, no mérito, pela sua improcedência. () Recurso Voluntário foi objeto de análise na sessão de 07 de dezembro de 2006, quando o julgamento foi convertido em diligência em face das alegações do contribuinte de que os recursos autuados eram de titularidade das pessoas jurídicas (Elba e Shop Car) das quais é sócio gerente. Assim, através da Resolução n. 102.02..325 foram requeridas as seguintes providências: L Verificação nos sistemas da SRF se as empresas Elba e Shop Cai movimentaram contas correntes bancárias no ano de 1998. . .. 2, Apuração dos endereços e finalidades dos imóveis correspondentes às contas de energia elétrica, e de telefone debitados mensalmente na conta 65.994-0 (Bcoltau) do contribuinte, a partir de junh.o de 1998, conforme extratos bancários de fls. 21 em diante. Se necessário intimar o Banco para fornecer as informações. 3. Intimação do Banco liaú para que forneça, cópias frente e verso de todos os cheques emitidos pelo contribuinte no ano de 1998 de valor superior a R$1.000,00. 4. Intimação do Banco han para que informe o nome dos depositantes dos valores creditados sob a rubrica "Doe Banco" na conta 177070 (lis. 117 e seguintes). 5. Intimação do contribuinte para que apresente cópia dos cheques depositados em sua conta corrente. 6. Intimação do contribuinte para que apresente contas das empresas devidamente quitadas em 1998, principalmente títulos bancários. 7. Intimação do contribuinte para que esclareça a.s diferenças mensais entre os valores depositados em sua i conta corrente e os valores declarados pelas empresas (quadro de 11s, 510 dos autos). 3 8, Promover as verificações consideradas necessárias para o fim almejado. 9. Elaboração de termo circunstanciado, sem prejuízo da ciência do mesmo ao contribuinte, inclusive concedendo-lhe prazo de 30 dias .para manifestação nos autos. Às fls.. 1254 e seguintes. Vol, 7, consta apensado o respectivo termo de verificação fiscal cujas conclusões em síntese, são as seguintes: 1, Os sistemas da RFB não contam com dados de contas bancárias relativas ao ano calendário de 1998.. 2. Foram apresentadas 2 (duas) contas de energia elétrica em nome de Elba e com endereço na Al.das Palmeiras, - (30. 3, Nos termos da Solução de Consulta Interna 007/2007 não é possível a expedição de RMF — Requisição de Movimentação Financeira para atendei diligências de autoridades .julgadoras (DR.] e C..ARF). 4, O contribuinte, embora intimado, não apresentou nenhurn.a copia de cheque depositado na sua conta corrente, 5. O contribuinte, embora intimado, não apresentou títulos bancários de pagamento de fornecedores. Apresentou cópias de cheques de sua emissão com anotação a mão de sua finalidade. 6. Embora intimado para tanto, o contribuinte não esclareceu, as diferenças entre os valores depositados em sua conta bancária e as receitas declaradas pelas empresas, limitando-se a planilha de depósitos, discriminando por data os depósitos realizados pelos clientes da Elba e Shop Car, com cópias de notas fiscais„ 7. Conclui a autoridade fiscal que, realizada a diligência e feita a análise dos documentos apresentados nenhum tino novo foi trazido que justificasse a origem dos depósitos na conta corrente do contribuinte. As planilhas trazidas não permitem estabelecer a necessária correlação com os depósitos. Intimado a se manifestar, o contribuinte em síntese, requer pela nulidade do feito em :lace da quebra do sigilo bancário. Não se conforma com a possibilidade da hirta documentação apresentada não comprovar suas alegações. Propugna pelo cancelamento do auto e reitera que os depósitos são de titularidade das pessoas jurídicas das quais é sócio gerente. Alega por fim que, os valores depositados em. sua conta corrente foram objeto de -parcelamento (PAES) realizado pela .pessoa jurídica, remanescendo como de sua eletiva titularidade apenas R$ 50.380,50. As declarações das pessoas jurídicas formn devidamente retificadas para. possibilitar o mencionado parcelamento.. É o relatório. Voto Conselheira Silvaria Manchil Karam, Relatora. 4 Processo o" I O 20 002954/2003-03 52-C111 Acórfflo 2101-00,271 11. 40.3 O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 33 do .Decteto n e). 70.235, de 06 de março de 1972, foi interposto por parte legitima e está devidamente fundamentado, Preliminares: Do sigilo bancário e da irretroatividade da Lei Complementar 105/2001 e da Lei -10.174/2001. Com relação à argumentação de que a fiscalização utilizou de finma indevida. e ilegal dados dos extratos bancários do contribuinte, em que pese as alegações do Recorrente, cumpre ressaltar que o interesse coletivo deve sempre prevalecer sobre o interesse do particular, sendo certo que o sigilo trazido pela Constituição Federal diz respeito à "comunicação de dados", não se tratando, de modo algum, de sigilo absoluto.. Aliás, na quase totalidade dos países ocidentais existe a possibilidade de acesso às movimentações bancárias quando tal seja importante para apuração de crimes e fraudes tributárias em geral. Além do exposto, o entendimento mais correto é no sentido de que a Lei (..:.omplementar n° 105, de 2001 e a Lei n° 10.174, de 2001, têm natureza instrumental e pode ser aplicada para fins de prova de omissão de rendimentos correspondentes a períodos anteriores à sua vigência. A teor do que dispõe o art. 144, § 1", do Código Tributário Nacional, as leis tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, ao passo que as leis de natureza material só alcançam fatos geradores ocorridos durante a sua vigência. Sendo assim, a norma contida na Lei Complementar 105/01, que permite a utilização de informações bancárias para fins de apuração e constituição de credito tributário, por envergar natureza procedimental, tem aplicação imediata, podendo alcançar fatos geradores g\- pretéritos. A exegese do art.. 144, § 1", do Código Tributário Nacional, considera a. natureza formal da norma que permite o cruzamento de dados reftwentes à arrecadação da CPMF para fins de constituição de crédito tributário relativo a outros tributos, e conduz à conclusão da possibilidade da aplicação dos artigos 6 0 da Lei Complementar 105/01 e da Lei 10.174/01 ao ato de lançamento de tributos não alcançados pela decadência. Insta esclarecer, ademais, que a este Conselho de Contribuintes (hoje CARO não cabe o controle de constitucionalidade das leis, conforme, inclusive, dispõe a Súmula. 1" CC n". 2, "verbis "Súmula 1"C:C n", 2: O Primeiro Conselho de Contribuinies não é competente para se pronunciar sobre a inconsiilucionalidade de lei tributária" Descabida portanto, a alegação do contribuinte de que a autoridade fiscal teria praticado) um ato de invasão de privacidade e portanto, de quebra de sigilo, utilizando-se dos dados de seus extratos bancários, posto que tal procedimento tem total respaldo legal, não merecendo o auto de infração ser anulado por este motivo/ Da decadência Os depósitos bancários de origem não comprovada são apurados mês a mês e tributados anualmente na forrna da legislação vigente, aplicável às pessoas físicas. Assim, com exceção das hipóteses de tributação exclusiva na fonte, o imposto de renda das pessoas físicas é do tipo complexivo, que ocorre no transcorrer do ano calendário, culminando no dia 31 de dezembro de cada ano, quando afinal é feito o encontro das receitas auferidas e despesas incorridas prevista na legislação de regência. Assim, resta afastada a possibilidade de contagem do prazo decadencial mensal para os lançamentos em análise. Mérito Analisando o extrato da conta corrente mantida junto ao Banco liai', de n. 17707-0 (11s.53 em diante do Volume 1) verifico a pratica de deposito de valor maior e cheques devolvidos de pequeno valor. É o caso por exemplo, do depósito no dia 04.01,1998 no valor de R$ 4.0034,00 e cheques devolvidos no mesmo dia, no valor de R$ 62,00 e R$ 275,00. NO dia dia 0 .1.01.98 há o deposito no valor de R$ 2,129,00. No dia 02..01.98 há o depósito de R$ 07.07.1998 há um depósito no valor de R$ 3,292,00 e cheques devolvidos no valor de R$ 90,00, R$ 150,00, R$ 454,00 e R$ 82,50. (11.57 do v,1), No dia 05.10.1998 há deposito de R$ 1,151,00, de R$3.309,00, de R$ 4.328,15, de R$ 96.3,52, de R$ 964,75 e cheques devolvidos no valor de R$ 200,00, R$ 800,00, R$ 210,00, R$ 412,00, R$ 5,00. (11.59 do vol.1). A .movimentação bancária acima descrita leva a concluir que os depósitos de maior valor englobavam cheques de pequeno montante, possivelmente do porte dos montantes dos cheques devolvidos, Cotejando os valores dos cheques devolvidos com os valores das notas fiscais emitidas pela Elba e pela S.hop Car constato similitude de montantes. É o caso das notas fiscais apensadas à fl. 186 de R$ 75,00, à 11.204 de R$ 30,00, à fl. .1131 de R$ 60,00, à 11.1231 de R$ 60,00, emitidas por Shop Car e Elba, todas do ano calendário de 1998. As cópias dos cheques emitidos pelo contribuinte, sacados de sua conta pessoal junto ao mesmo Banco Itan (conta corrente acima indicada) em favor de Globo Aves Agropecuária (fls. '704 em diante), Asa Alimentos (11.708), Avícola Rio Grande (1,720) denotam pagamentos a Iornecedores das empresas mencionadas. Às fis, 646 cru diante, foram apensadas cópias de notas fiscais emitidas pela empresa Globo Aves, tendo como destinatária a empresa Shop Can. O valor dessas notas :fiscais guardam razoável similitude com os cheques emitidos, referidos rio parágrafo anterior (ti. 646 nota fiscal no valor R$ 1560,00, 11.647 nota fiscal no valor de R$ 2.880,00, etc.). 1 lá também cheques pessoais do contribuinte sacados de sua conta corrente mantida junto ao Banco 'Bradesco em favor de pessoas jurídicas. É o caso do cheque de fl. 700 em làvor de SEBBA. no valor de R$ 1..522,21. À li. 699, cheque no valor de R$ 1.855,40 em favor de Plásticos (ilegível) SA.. Outro cheque de Il. 698 no valor de R$ 5.550,00 em favor dc CASP S/A, Analisando todos os elementos que compõem. estes autos, parece-me encontrar a necessária segurança para excluir do lançamento os valores referentes à receita bruta das duas empresas mencionadas no total de R$ :132.346,80, declarados -pelas pessoas jurídicas .mencionadas. Significa dizer que, ao se considerar comprovado que, efetivamente, 6 Processo n" 10120 002954/2003403 S2-C 111 Acórdão o.' 2101-00271 11. 404 os valores de titu.laridade das empresas passaram pela conta corrente do interessado, é correta a exclusão dos valores declarados pelas sociedades como receita bruta, apuráveis nestes autos. Nestas condições, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para excluir do lançamento o montante de R$ 132..346,80.. Sala das Sessões, em 20 de agosto de 2009.. - S i 1 va n a Manei ni Karam 7

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4635082 #
Numero do processo: 11080.009718/98-86
Data da sessão: Mon Sep 16 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Mon Sep 16 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PIS — BASE DE CÁLCULO - SEMESTRALIDADE — Até o advento da MP n° 1212/95, a base de cálculo da Contribuição para o PIS é o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, de acordo com o parágrafo único, do art. 6°, da Lei Complementar n° 07/70. Precedentes do STJ e da CSRF Recurso especial da Fazenda Nacional negado.
Numero da decisão: CSRF/02-01.187
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
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Precedentes do STJ e da CSRF — Recurso especial da Fazenda Nacional negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. .‘ D' N PERÇt r 4—OuRIGUES PRESIDENTE EU. OTACíLIO DA 'AS CARTAXO RELATOR FORMALIZADO EM: 1 3 JAN 2oon Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, JOSEFA COELHO MARQUES, ROGÉRIO GUSTAVO Processo n° : 11080.009718/98-86 Acórdão n° : CSRF/02-01.187 DREYER, HENRIQUE PINHEIRO TORRES, DALTON CÉSAR CORDEIRO DE MIRANDA e FRANCISCO MAURÍCIO RABELO DE ALBUQUERQUE SILVA. 2 Processo n° : 11080.009718/98-86 Acórdão n° : CSRF/02-01.187 RELATÓRIO De acordo com o relatório de fls. 240 "a empresa epigrafada foi autuada, tendo em vista que o Fisco entendeu como indevida a base de cálculo utilizada pela empresa para o lançamento do PIS, qual seja, a do faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, entendendo a autoridade fiscal que a hipótese dos seis meses refere-se a prazo de pagamento da contribuição. lrresignada com a r. decisão monocrática, que manteve, in totum, o lançamento, a autuada interpôs o presente recurso voluntário, limitando suas razões quanto à exegese da LC n° 07/70, mais precisamente do seu artigo sexto e seu parágrafo único. Assim, para a defendente, a base imponível do PIS, até a edição da MP n° 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador." A Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes ao julgar o recurso, protocolizado sob o n° 112.176, decidiu, por unanimidade de votos, dar provimento ao mesmo em acórdão assim ementado (doc. fls.239/243): "PIS — A base de cálculo do PIS corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador (precedentes do STJ — Recursos Especiais n°s 240.938/RS e 255.520/RS, e CSRF — Acórdão CSRF/02-0.871, de 05/06/2000). Recurso voluntário a que se dá provimento." A Fazenda Nacional apresentou, às fls.245/248, recurso especial à Câmara de Recursos Fiscais, com base no inciso II, do art. 32, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF n° 55/98. Alegou ser a decisão colegiada recorrida divergente da consubstanciada nos Acórdão n° 202- 11.990. 3 Processo n° : 11080.009718/98-86 Acórdão n° : CSRF/02-01.187 No recurso especial apresentado, a PGFN protestou pelo reconhecimento do sexto mês versado no parágrafo único, do art. 6°, da Lei Complementar n° 07/70, como prazo de recolhimento do PIS. O Presidente da Primeira Câmara do Segundo Conselho de contribuintes, às fls. 283/285, diante da presença dos requisitos legais exigidos, recebeu o recurso interposto pela Fazenda Nacional. Às fls. 290/303, a empresa interessada apresentou suas contra-razões ao recurso especial apresentado, ressaltando a intempestividade do apelo. É o relatório. 4 Processo n° : 11080.009718/98-86 Acórdão n° : CSRF/02-01.187 VOTO CONSELHEIRO-RELATOR OTACÍLIO DANTAS CARTAXO Primeiramente, quanto à tempestividade do recurso especial apresentado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, cabe ressaltar que a ciência pessoal do acórdão recorrido pelo representante da PGFN se deu em 15/03/2002 (doc. fls. 244), e o apelo em apreço foi apresentado em 28/03/2001 (doc. fls. 248), portanto, dentro do prazo previsto na legislação de regência (art. 33, Anexo II, Portaria MF n° 55/98). Dessa forma e mediante a comprovação da divergência suscitada, verifico que o recurso especial cumpre todos os requisitos legais necessários para o seu conhecimento. Em relação ao mérito, semestralidade do PIS, afirma a recorrente que o sexto mês, previsto no art. 6°, da Lei Complementar n° 7, de 7 de setembro de 1970, representa prazo de recolhimento da exação, enquanto que a câmara recorrida e a interessada o defendem como o mês da base de cálculo da contribuição. Entretanto, os Colegiados Administrativos já pacificaram o entendimento de que, até o advento da MP n° 1.212/95, o sexto mês versado no artigo 6°, § único, da Lei Complementar 07/70, trata-se da base de cálculo do PIS, e não a prazo de recolhimento. Nesse sentido a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais já se pronunciou nos Acórdãos CSRF/02-01.028 e CSRF/02-01.016, que assim estão ementados: 5 Processo n° : 11080.009718/98-86 Acórdão n° : CSRF/02-01.187 PIS - LEI COMPLEMENTAR N° 7/70 - SEMESTRALIDADE - Sob o regime da Lei Complementar n° 7/70, o faturamento do sexto mês anterior (semestralidade) ao da ocorrência do fato gerador da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, constitui a base de cálculo da incidência. Recurso provido. PIS - BASE DE CÁLCULO - SEMESTRALIDADE - LC n° 7/70, Art. 6°, PARÁGRAFO ÚNICO - MEDIDA PROVISÓRIA n. 1.212/95. Até a edição da Medida Provisória n. 1.212/95, a base de cálculo da Contribuição para o PIS, é o faturamento do sexto mês anterior ao fato gerador. Recurso negado. Desse modo, considerando também as decisões do Superior Tribunal de Justiça, que também entendem o sexto mês anterior como a base de cálculo do tributo, concluo que nessa matéria não assiste razão a recorrente. Para ilustrar, empresto-me da ementa do voto da Exma. Sra. Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Dra. Eliana Caimon, proferido no RE n° 144.708 - Rio Grande do Sul (1997/0058140-3): "TRIBUTÁRIO — PIS — SEMESTRALIDADE — BASE DE CÁLCULO — CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. O PIS semestral, estabelecido na LC 07/70, diferente do PIS REPIQUE — art. 3°, letra "a" da mesma lei — tem como fato gerador o faturamento mensal. 2. Em benefício do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo, entendendo-se como tal a base numérica sobre a qual incide a aliquota do tributo, o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador — art. 6°, parágrafo único da LC 07/70. 3. A incidência da correção monetária, segundo posição jurisprudencial, só pode ser calculada a partir do fato gerador. 4. Corrigir-se a base cálculo do PIS é prática que não se alinha à previsão da lei à posição da jurisprudência. Recurso especial improvido." 6 Processo n° : 11080.009718/98-86 Acórdão n° : CSRF/02-01.187 Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Sala das Sessões — DF, 16 de setembro de 2002 dett. OTACÍLIO DANTAA\RTAX0 7 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1

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Numero do processo: 13819.003966/2003-87
Data da sessão: Tue Aug 05 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Aug 05 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Assunto : Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício : 1994 Ementa: IRPF - VERBAS INDENIZATÓRIAS - PROGRAMA DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA - PDV - RESTITUIÇÃO - DECADÊNCIA - O marco inicial do prazo decadencial para os pedidos de restituição de imposto de renda indevidamente retido ria fonte, decorrente do recebimento de verbas indenizatórias referentes à participação em PDV, se dá em 06.01.1999, data de publicação da Instrução Normativa SRF n° 165, a qual reconheceu que não incide imposto de renda na fonte sobre tais verbas. Recurso Especial Negado.
Numero da decisão: CSRF/04-01.034
Decisão: ACORDAM os membros da quarta turma da câmara superior de recursos fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial e determinar o retomo dos autos à Delegacia da Receita. Federal de origem, para enfrentamento do mérito. Vencidas as Conselheiras Maria Helena Coita Cardozo e Ana Maria Ribeiro dos Reis que deram provimento ao recurso.
Matéria: IRPF- restituição - rendim.isentos/não tributaveis(ex.:PDV)
Nome do relator: Gustavo Lian Haddad
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Sessão de 05 de agosto de 2008 Recorrente FAZENDA NA.CIONAL., Interessado BENEDITO FAVARETTO A.ssunto : Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício : 1994 Ementa: IR.PF - VERBAS FNIDENIZATÓRIAS - PROGRAMA DE DEmrssikci VOLUNTÁRIA - PDV - RESTITUIÇÃO - DECADÊNCIA - O marco inicial do prazo decadencial para os pedidos de restituição de imposto de renda indevidamente retido ria fonte, decorrente do recebimento de verbas indenizatórias referentes à participação em PEIV, se dá em 06.01.1999, data de publicação da Instrução Normativa SRF n° 165, a qual reconhecei.i que não incide imposto de renda na fonte sobre tais verbas_ Recurso Especial Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da quarta turma da câmara superior de recursos fiscais, por maioria de votos, NEGAR_ provimento ao recurso especial e determinar o retomo dos autos à Delegacia da Receita. Federal de origem, para enfrentamento do mérito. Vencidas as Conselheiras Maria Helena Coita Cardozo e Ana Maria Ribeiro dos Reis que deram provimento ao recurso. AN O lei r • - . •rPresid-nt- n án - :,- .. • d GUI'AVO LIA HAI:)=PAD Relator O 6 Uu t 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Moisés Giacornelli Nun_es da Silva, Maria Helena Cotta Cardoso, Ana Maria Ribeiro dos Reis, Gonçalo Bonet Allage e Ale ndre drade Lima da Fonte Filho. 1 Processo n° 13819.003966/2003-87 CSRF/T04 Acórdão n.° CSRF/04-01.034. Fls. 2 Relatório O presente processo decorre de pedido de restituição do Imposto de Renda na Fonte referente ao exercício de 1994, ano-calendário de 1993, incidente sobre os valores recebidos por Benedito Favaretto em decorrência de adesão a Plano de Demissão Voluntária (PDV) instituído pela Volkswagen do Brasil S.A. A Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, ao apreciar o recurso voluntário interposto pelo contribuinte, exarou o acórdão n° 106-14.681, que se encontra às fls. 59/62, cuja ementa é a seguinte: "RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. TERMO INICIAL PARA FORMALIZAÇÃO DO PEDIDO - O prazo para a apresentação do pedido de repetição de indébito conta-se a partir da ciência de decisão, ato legal ou normativo que reconheça a não incidência de tributação sobre rendimentos auferidos pelo contribuinte. Decadência afastada." A anotação do resultado do julgamento indica que a Câmara, por unanimidade de votos, afastou a decadência do direito de pedir a restituição do contribuinte e determinou a remessa dos autos à DRF de origem para análise do pedido. Intimada do acórdão em 22/06/2005 (fls. 64), a Fazenda Nacional interpôs recurso especial de divergência às fls. 65/75, em que alegou, em apertada síntese: a) Divergência de interpretação ante o entendimento manifestado no acórdão 102-44.236, e; b) Que a contagem do prazo decadencial para pleitear a restituição de tributo indevidamente recolhido é de cinco anos contados da extinção do crédito tributário, de acordo com os artigos 165, inciso I e 168, inciso I, ambos do CT1V, pelo pagamento indevido. Nos termos do Despacho n° 106-111/2005 (fls. 84/87) da Presidência da Sexta Câmara o recurso não foi admitido, não tendo sido comprovada a divergência alegada tendo em vista que tanto a decisão recorrida como o paradigma adotaram a mesma conclusão, embora por fundamentos diversos. Irresignada a Fazenda Nacional interpôs agravo pleiteando o reexame da admissibilidade do recurso especial não admitido. Distribuídos os autos à Conselheria Leila Maria Scherrer Leitão foi proferido o Despacho de fls. 103/105, confirmando o não seguimento do recurso especial. Nos termos do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais os autos foram encaminhado ao Presidente da Câmara, que proferiu o Despacho 125/2007 dando seguimento ao recurso especial por entender que embora a conclusão lhe seja desfavorável a tese ventilada no paradigma aproveita a Fazenda Nacional. 9410" 2 , Processo n° 13819.003966/2003-87 CSRF/T04 Acórdão n.° CSRF/04-01.034. Fls. 3 Intimado da decisão que deu seguimento ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional (fls. 115v0) o contribuinte deixou de apresentar contra-razões. É o Relatório. Voto Conselheiro GUSTAVO LIAN HADDAD, Relator O Recurso Especial da Fazenda Nacional cumpre os pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecido. A discussão no presente recurso é conhecida nesta Câmara Superior. Trata-se de verificar se o contribuinte decaiu ou não do direito de requerer a restituição do imposto de renda retido na fonte no ano-calendário 1993, considerando que o pedido de restituição foi apresentado em 30/12/2003. O acórdão recorrido reformou a decisão proferida pela DRJ, afastando a decadência do direito do contribuinte de pedir a restituição do imposto de renda incidente sobre valores recebidos em razão da participação em PDV, tendo manifestado o entendimento de que o prazo inicial para o exercício de tal direito se deu em 06/01/99, data de publicação da IN SRF n° 165/1999. Entendo que não merece reparos a decisão recorrida. Em regra, o prazo decadencial do direito à restituição de tributos indevidamente recolhidos encerra-se após o decurso do prazo de cinco anos contados da extinção do crédito tributário, a teor do que estabelecem os arts. 165, I e 168, I do CTN. E foi justamente por identificar a data do pagamento indevido como momento em que ocorreu a extinção do crédito tributário que a autoridade julgadora de primeira instância indeferiu o pedido formulado pelo recorrente. - Data máxima vênia, tratando-se, como no caso dos autos, de direito decorrente de solução de situação conflituosa, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial não poderá ser o momento da extinção do crédito tributário pelo pagamento, já que sua fixação está intimamente ligada ao momento em que o imposto passou a ser indevido. Até porque antes deste momento as retenções sofridas pelo contribuinte decorriam de dispositivo legal colhido pela presunção de legitimidade. Assim, até decisão judicial ou administrativa em contrário, ao contribuinte cabe dobrar-se à exigência legal tributária. Reconhecida, porém, sua inexigibilidade, quer por decisão judicial com efeito erga omnes quer por ato da administração pública, a partir de então estará caracterizado o indébito tributário, gerando o direito a que se reporta o artigo 165 do CTN e iniciando a contagem do respectivo prazo decadencial. 94" 3 Processo n° 13819.003966/2003-87 CSRF/T04 Acórdão n.° CSRF/04-01.034. Fls. 4 Esse posicionamento encontra-se atualmente pacificado no âmbito desta Câmara Superior de Recursos Fiscais, tendo sido iniciado com o Acórdão CSRF/01-03.239, de 19 de março de 2001, assim ementado: "DECADÊNCIA — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — TERMO INICIAL — Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia- se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária." No presente caso, somente quando da publicação da Instrução Normativa SRF n° 165, de 31/12/98 (DOU de 06/01/99) é que a Secretaria da Receita Federal reconheceu a não incidência de imposto de renda na fonte sobre verbas indenizatórias referentes a programas de demissão voluntária. Seguindo o posicionamento dominante no âmbito deste Colegiado, embasado nas razões anteriormente expostas, entendo que somente a partir do dia 06/01/99 (data de publicação da IN SRF n° 165) iniciou-se o prazo decadencial para os contribuintes pleitearem a restituição dos valores indevidamente recolhidos a titulo de imposto de renda na fonte, incidente sobre verbas indenizatórias recebidas em razão da participação em programas de demissão voluntária. Portanto, como o pedido de restituição do contribuinte foi protocolado em 30/12/2003, foi observado o prazo de cinco anos contados de 06/01/1999, não havendo que se cogitar em decadência do seu direito. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial. Sala das Sessões, em 05 de agosto de 2008 g-A4Q-aLgO) GUv AVO LIAN HADDAD 4

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Numero do processo: 10980.009115/98-50
Data da sessão: Tue Jun 17 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Jun 17 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Outros Tributos ou Contribuições Exercício: 1990 Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINSOCIAL. PRAZO PARA REQUERER A RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. Resguardada minha opinião, adoto, no caso presente, a jurisprudência pacificada por esta Turma no sentido de que, o prazo de cinco anos para requerer a restituição ou a compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de contribuição ao Finsocial, deve ser contado a partir da data da publicação da MP n° 1.110, de 31 de agosto de 1995. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.753
Decisão: ACORDAM os membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial e determinar o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de origem, para apreciação as demais matérias. As Conselheiras Anelise Daudt Prieto, e Judith do Amaral Marcondes acompanharam a Conselheira Relatora pelas suas conclusões quanto ao prazo para pleitear o direito.
Nome do relator: Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro
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ementa_s : Outros Tributos ou Contribuições Exercício: 1990 Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINSOCIAL. PRAZO PARA REQUERER A RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. Resguardada minha opinião, adoto, no caso presente, a jurisprudência pacificada por esta Turma no sentido de que, o prazo de cinco anos para requerer a restituição ou a compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de contribuição ao Finsocial, deve ser contado a partir da data da publicação da MP n° 1.110, de 31 de agosto de 1995. Recurso especial negado.

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Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Exercício: 1990 Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINSOCIAL. PRAZO PARA REQUERER A RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. Resguardada minha opinião, adoto, no caso presente, a jurisprudência pacificada por esta Turma no sentido de que, o prazo de cinco anos para requerer a restituição ou a compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de contribuição ao Finsocial, deve ser contado a partir da data da publicação da MP n°1.110, de 31 de agosto de 1995. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial e determinar o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de origem, para apreciação as demais matérias. As Conselheiras Anelise Daudt Prieto, e Judith do Amaral Marcondes acompanharam a Conselheira Relatora pel uas conclusões quanto . p zo para pleitear o direito. ANT PR A Presidente eed ROSA MARIA DE JESUS DA SIL A COSTA DE CASTRO Relator FORMALIZADO EM: 2 5 mAl 2009 , . - Processo n°10980.009115/98-50 CO31 /CO I Acórdão n.° 03-05.753 Fls. 2 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Otacílio Dantas Cartaxo, Susy Gomes Hoffmann, Anelise Daudt Nieto, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Judith do Amaral Marcondes Armando, Nanci Gama e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Relatório Trata-se de Recurso Especial de Divergência (fls. 146/152) interposto pela i. Procuradoria da Fazenda Nacional contra o Acórdão n°302-37.335 (fls. 141/144), exarado pela E. Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, sintetizado na ementa abaixo transcrita: FINSOCIAL. Pedido de Restituição/Compensação. Possibilidade de Exame. lnconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal FederaL Decadência do direito de Restituição/Compensação. Inadmissibilidade. Dies a quo. Edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário. Duplo Grau de Jurisdição. RECURSO PROVIDO. Em suas razões recursais, a i. Procuradoria alega, em síntese, que, nos termos do AD/SRF n° 96/99, o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional), ocorrido com o pagamento do tributo. Regularmente intimada do supra citado recurso em 28 de julho de 2006, a contribuinte em epígrafe (doravante denominada Interessada) apresentou suas contra-razões no dia 14 de agosto do mesmo ano (fls. 161/170). Nesta peça, a Interessada sustenta, em resumo, que: (i) obteve reconhecimento judicial transitado em julgado em julho de 1997; (ii) mesmo não sendo mantido o acórdão pelos seus fundamentos, deve-se aplicar a jurisprudência pacificada pelo STJ no sentido de que o prazo para que o contribuinte solicite a restituição de tributos recolhidos indevidamente somente se extingue após 10 (dez) anos contados a partir do respectivo fato gerador; e, (ii) a AD/SRF n° 96/99 não se aplica, posto que a mesma solicitou sua restituição em data anterior à publicação daquele dispositivo infralegal. 1/4 É o relatório 2 4, Processo n° 10980.009115/98-$0 CCOI/COI Acórdão n.° 03-05.753 F. 3 VOO O recurso teve seus requisitos de admissibilidade analisados mediante Despacho n°302-0.070 (fl. 157), proferido pela i. Presidente da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes e, portanto, deve ser conhecido. O cerne da questão que se discute no presente feito restringe-se ao termo inicial para a contagem do prazo que a Interessada possui para pleitear a restituição do Finsocial tendo como premissas que: (i) os recolhimentos se referem a fatos geradores ocorridos entre setembro de 1989 e junho de 1991 (fls. 57/58); e (ii) o pedido de restituição foi protocolizado em 16 de julho de 1998 (fl. 01). A Interessada alega, em suas contra-razões, que obteve decisão judicial favorável ao seu pleito transitada em julgado em julho de 1997. Contudo, deixou de anexar os respectivos documentos cmprobatórios. Assim sendo, não tenho como decidir o feito com base nesse argumento. Nada obstante, entendo que cabe razão à Interessada. Com efeito, durante vários meses defendi posicionamento segundo o qual, considerando que os textos legais têm pressuposto de legalidade e de constitucionalidade, o prazo de cinco anos para requerer a restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de contribuição ao Finsocial, somente poderia ser contado a partir da publicação da Medida Provisória n° 1.621-36 (ou seja, a partir de 10 de junho de 1998). Nesse esteio, o prazo somente se encerraria em 10 de junho de 2003. Porém, após muitas considerações e discussões com meus pares, acabei por acatar uma ponderação que entendo ser totalmente coerente: O Poder Executivo deve seguir as orientações pacificamente adotadas pelo Poder Judiciário. Assim sendo, alterei minha posição para acatar a linha de entendimento consolidado e recentemente confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo o qual o prazo de 5 (cinco) anos estabelecido para a decadência do crédito decorrente de indébito tributário (artigo 168, I, do CTN) deve ser somado ao interstício hábil à homologação assinalada no § 4° do artigo 150 do CTN: g 4°. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Se não se operou a homologação expressa ventilada em tal dispositivo, deflui dai a consumação tácita de tal expediente administrativo, dependente do transcurso de 5 (cinco) anos contados da ocorrência de cada qual dos fatos geradores do tributo considerado para ser 1/4 reputado materializado. 3 ... . ‘ Processo n° 10980.009115/98-50 CC01/C01 Acórdão ri.° 03-05.753 Fls. 4 Antes de esgotados os prazos referidos (5 anos + 5 anos) não se pode cogitar de extinção do direito de a Interessada requerer a restituição de tributo indevidamente recolhido, sobretudo porque não transcorrido o período hábil à constatação formal, pela Fazenda Pública, de que a mesma promoveu pagamentos indevidos. Consulte-se, nesta toada, o entendimento do STJ sobre o tema, que em tudo confirma as observações adredemente formuladas (RE n° 327043): I. Questiona-se, aqui, (a) a natureza — se interpretativa ou não - do art. 3° da LC 118/2005, segundo o qual, para efeito de contagem do prazo para a repetição do indébito, deve ser considerado que "a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado", bem como (b) a legitimidade da art. 4°, segunda parte, da mesma Lei, que determina a aplicação retroativa daquele artigo 3°, tal como prevê o art. 106, 1, do CT1V. (..) 6. Ainda que se admita a possibilidade de edição de lei interpretativa, como prevê o art. 106, 1, do CTIV, mas considerando o que antes se disse sobre o processo interpretativo e seus agentes oficiais (= a norma é aquilo que o Judiciário diz que é), evidencia-se como hipótese paradigmática de lei inovadora (e não simplesmente interpretativa) aquela que, a pretexto de interpretar, confere à norma interpretada um conteúdo ou um sentido diferente daquele que lhe foi atribuído pelo Judiciário ou que limita o seu alcance ou lhe retira um dos seus sentidos possíveis. É o que ocorre no caso em exame. Com efeito, sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1" Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTIV, tem início, não na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação — expressa ou tácita - do lançamento. Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergado pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, 1. E. não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. C.) Ora, o art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance difèrente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a "interpretação" dada, não há como negar que a lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições normativos interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação ,federal. Se, como se disse, a norma é aquilo que o Judiciário, como sez.N 4 Processo n° 10980.009115/98-50 CCOI/C01 Acórdão n.° 03-05.753 Fls. 5 intérprete, diz que é, não pode ser considerada simplesmente intmpretativa a lei que dá a ela outro significado. Em outras palavras: não pode ser considerada interpretativa a lei que tem o evidente objetivo de modificar a jurisprudência dos Tribunais. Somente a jurisprudência é que pode, legitimamente, alterar a jurisprudência. 7. Não se nega ao Legislativo o poder de alterar a norma (e, portanto, se for o caso, também a interpretação formada em relação a ela). Pode, sim, fazê-lo, mas não com efeitos retroativos. (.) Todavia, inobstante todo o acima exposto, cabe salientar que esta Turma possui jurisprudência pacificada no sentido de que o prazo de cinco anos para que o contribuinte solicite a restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos a titulo de contribuição ao Finsocial, deve ser contado a partir da data da publicação da MP 1.110, de 31 de agosto de 1995. Ora, considerando que: (i) a solicitação efetuada pela Interessada foi protocolizada em 16 de julho de 1998; (ii) os recolhimentos se referem a fatos geradores ocorridos entre setembro de 1989 e junho de 1991; e, (iii) a adoção da jurisprudência adotada por esta Turma, para o caso concreto, não altera a essência de minha decisão; voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Recurso da Fazenda Nacional (ressalvadas minhas convicções sobre a matéria). Os presentes autos devem retornar à repartição de origem (DRF), para que esta se pronuncie sobre as demais questões de mérito. Sala das Sessi , de juphot1,209. afr Kai)nra ROSA MA • A DE JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO Page 1 _0061300.PDF Page 1 _0061500.PDF Page 1 _0061700.PDF Page 1 _0061900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.035037/96-23
Data da sessão: Tue Apr 15 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Apr 15 00:00:00 UTC 2003
Ementa: INTIMAÇÃO — VIA POSTAL — DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO — VALIDADE — É valida a intimação encaminhada ao domicílio tributário eleito pelo contribuinte, ainda que, na impugnação, o seu advogado tenha requerido que as intimações fossem enviadas para o endereço onde funciona o seu escritório profissional (art. 23, II, do Decreto n° 70.235/72, com a redação determinada pela Lei n° 9.532/97). Recurso especial a que se nega provimento.
Numero da decisão: CSRF/01-04.514
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Celso Alves Feitosa, Maria Goretti de Bulhões Carvalho, Remis Almeida Esto!, Dorival Padovan, Wilfrido Augusto Marques, Carlos Alberto Gonçalves Nunes e Edison Pereira Rodrigues.
Nome do relator: Manoel Antônio Gadelha Dias
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Interessada : FAZENDA NACIONAL Recorrida : 38 CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de : 15 de abril de 2003 Acórdão n.°. : CSRF/O 1-04.514 INTIMAÇÃO — VIA POSTAL — DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO — VALIDADE — É valida a intimação encaminhada ao domicílio tributário eleito pelo contribuinte, ainda que, na impugnação, o seu advogado tenha requerido que as intimações fossem enviadas para o endereço onde funciona o seu escritório profissional (art. 23, II, do Decreto n° 70.235/72, com a redação determinada pela Lei n° 9.532/97). Recurso especial a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BSA FACTORING EMPREENDIMENTOS COMERCIAIS LTDA ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Celso Alves Feitosa, Maria Goretti de Bulhões Carvalho, Remis Almeida Esto!, Dorival Padovan, Wilfrido Augusto Marques, Carlos Alberto Gonçalves Nunes e Edison Pereira Rodrigues. PER/E-"A"--* RIGUES PRESIDEE MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS RELATOR Processo n.° : 10880.035037/96-23 Acórdão n° : CSRF/01-04.514 FORMALIZADO EM. . , 22 ri A 1 z.ai3 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: ANTONIO DE FREITAS DUTRA, CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER, VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE, NELSON MALMANN (Suplente Convocado), VERINALDO HENRIQUE DA SILVA, JOSÉ CARLOS PASSUELLO, JOSÉ CLÓVIS ALVES E MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO 6s1jJÚNIOR. Ausente justificadamente a Conselheira LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO. ) 2 Processo n.° : 10880.035037/96-23 Acórdão n° : CSRF/01 -04.514 RELATÓRIO BSA Factoring Empreendimentos Comerciais Ltda, irresignada com o decidido no Acórdão n° 103-20.295, de 11 de maio de 2000, interpôs recurso especial com fulcro no art. 32, II, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria ME n° 55/98. No aresto recorrido, a C. Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes houve por bem não conhecer do recurso voluntário interposto pelo contribuinte, face a sua intempestividade, considerando válida a intimação encaminhada pela repartição fiscal para o domicílio eleito pelo sujeito passivo, uma vez provado o seu recebimento, conforme AR. Do v. acórdão combatido, extrai-se a seguinte fundamentação (fl. 434): "Ressalte-se que não favorecem à recorrente as simples alegações de que solicitou que as intimações dos atos processuais administrativos fossem feitas na pessoa do seu advogado procurador, uma vez que as normas do Processo Administrativo Tributário não reconhecem tal tipo de intimação, bem como, igualmente, não há como se acolher argumentos de que a pessoa que recebeu e assinou o AR era estranha aos quadros da recorrente ou que não fazia parte da diretoria da empresa." Em seu recurso especial asseverou a recorrente que o v. aresto guerreado diverge do entendimento esposado no Acórdão n° CSRF/01-02.288, de 16/09/1997, que apresenta a seguinte ementa (fl. 480): "NULIDADE — CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA — A intimação feita para endereço diverso do advogado da parte, quando essa pretensão é requerida expressamente na impugnação, caracteriza preterição do direito de defesa da parte." 3 Processo n.° :10880.035037/96-23 Acórdão n° : CSRF/01-04.514 Alegou a recorrente que "desde a apresentação da Impugnação ao Auto de Infração em 16/10/1996 requereu expressamente, ao finalizar suas razões, que as intimações referentes ao presente processos administrativo fossem dirigidas não ao seu estabelecimento mas sim ao seu procurador, no endereço então indicado". Sustentou a suplicante que o não conhecimento do recurso voluntário implica flagrante cerceamento ao direito de defesa e que, a prevalecer a decisão hostilizada, estar-se-ia impondo à recorrente sanção decorrente de excesso de formalismo não observado nem no processo judicial. Lembrou a contribuinte a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, havendo mais de um advogado constituído, "sempre que houver requerimento expresso no sentido de que a intimação seja feita especificamente em nome de um deles, é nula por implicar cerceamento de defesa a intimação que assim não se fizer". Noutra ordem de argumentos, alegou a recorrente a nulidade da aludida intimação, por ter sido recebida por pessoa desconhecida e estranha à empresa e também suscitou a existência de dissídio jurisprudencial, tendo juntado cópias de acórdãos dos Conselhos de Contribuintes para comprovar a divergência. O recurso especial foi admitido por despacho exarado pelo Presidente da Câmara recorrida às fls. 511/512, que entendeu configurado o dissenso em face do já citado Acórdão n° CSRF/01-02.288, trazido a confronto. A douta Procuradoria ofereceu contra-razões às fls. 513/518, 6,1)2 propugnando pela manutenção da decisão recorrida. 4 Processo n.° :10880.035037/96-23 Acórdão n° : CSRF/01-04.514 Em seu contra-arrazoado, ressalta o i. Procurador da Fazenda Nacional que não há dúvida de que a intimação foi encaminhada para o endereço da recorrente, o que afastaria a alegação de cerceamento do direito de defesa. j,É o breve relatório.7) 6 5 Processo n.° : 10880.035037/96-23 Acórdão n° . C SRF/01 -04 514 VOTO Conselheiro MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS, Relator O recurso especial do sujeito passivo é tempestivo e, preenchendo os demais requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido. Conforme consignado no relato, submete-se à apreciação desta Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais o dissídio jurisprudencial configurado pelo confronto do entendimento adotado pela C. Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes no Acórdão n° 103-20.295, de 11/05/2000 e o decidido por esta Turma no Acórdão n° CSRF/01-02.288, de 16/09/1997. Em exame, pois, a validade da intimação encaminhada ao domicílio tributário informado pelo contribuinte à Secretaria da Receita Federal para fins cadastrais, na hipótese de o seu advogado ter requerido, na peça de impugnação, que as intimações fossem enviadas para o local onde funciona o seu escritório profissional. A matéria foi objeto de recente manifestação por parte desta E. Turma, tendo este Colegiado concluído, após acalorados debates, pela validade da intimação em situação em tudo semelhante à tratada nos presentes autos, conforme faz certo o Acórdão n° CSRF/01-04.349, de 02/12/2002, assim ementado: "INTIMAÇÃO — VIA POSTAL — DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO — ARTIGO 23 DO PAF — É valida a intimação encaminhada ao domicílio tributário informado pelo contribuinte à Secretaria da Receita Federal para fins cadastrais, ainda que, na impugnação, o sujeito passivo se faça representar por procurador que tenha requerido o envio de intimações para o seu próprio endereço." 6 Processo n.° : 10880.035037/96-23 Acórdão n° CSRF/01-04 514 Naquela oportunidade, decidiu este Colegiado afastar qualquer ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, seja porque, comprovadamente, a intimação foi encaminhada e recebida no domicílio tributário eleito pelo contribuinte, seja porque a presença do advogado não é obrigatória no processo administrativo tributário. Decidiu-se também afastar, na hipótese, a aplicação de quaisquer disposições constantes do Código de Processo Civil, na medida em que há normas expressas previstas no Decreto n° 70.235/72, que rege o processo administrativo de determinação e exigência dos créditos tributários da União, em especial em seu art. 23, com a redação dada pela Lei n° 9.532/97, in verbis: "Art. 23 — Far-se-à a intimação: II — por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio eleito pelo sujeito passivo; § 40 - Considera-se domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo o do endereço postal, eletrônico ou de fax, por ele fornecido, para fins cadastrais, à Secretaria da Receita Federal." Funda-se essa norma no fato de que, no processo administrativo, o interesse da Administração Tributária prevalece frente o interesse privado. Nesse sentido, uma vez eleito o domicílio tributário pelo contribuinte, esse endereço deve valer para todos os fins, enquanto não alterado. Tanto é verdadeira essa prevalência que o Código Tributário Nacional, em seu art. 127, § 2°, prevê que a autoridade administrativa poderá recusar o domicílio eleito pelo sujeito passivo, quando o mesmo impossibilite ou dificulte a arrecadação ou a fiscalização do tributo, aplicando-se então a regra contida no § 1° do próprio artigo, Éti 7 Processo n.° : 10880.035037/96-23 Acórdão n° . CSRF/01-04.514 considerando-se como domicílio tributário do contribuinte o lugar da situação dos bens ou da ocorrência dos fatos que deram origem à obrigação. Afigura-se inconcebível exigir-se que o órgão encarregado de dar cumprimento à decisão de primeiro grau passe também a se incumbir de examinar a peça impugnatória, com vistas a identificar requerimento desse gênero. Ora, deveria o contribuinte ter se acautelado e, pelo menos, ter formulado sua pretensão em petição especifica, dirigida a autoridade competente, uma vez que não cabe ao órgão julgador de primeira instância (Delegacia da Receita Federal de Julgamento) se manifestar sobre matéria estranha ao litígio fiscal. Lembre-se ainda que há casos de contribuintes que possuem diversos processos administrativos, alguns com causas patrocinadas por diferentes advogados e com escritórios profissionais localizados em diferentes Estados da Federação. Imagine-se a Delegacia da Receita Federal em Petrolina (PE) tendo que encaminhar uma intimação para um determinado escritório de advocacia em São Paulo (SP), em vez de fazê-lo para o endereço do contribuinte localizado a dois quarteirões da repartição fiscal, de onde os autos não podem sair, por força de expressa vedação legal (art. 38, Lei n° 9.250/95). A pretensão da recorrente, se acolhida, implicaria grave ofensa aos princípios da celeridade e do interesse público (economicidade) que devem nortear a atuação dos órgãos públicos, mormente porque a prática evidencia que, não raro, o contribuinte é convidado, por simples ligação telefônica, a comparecer à repartição fiscal para tratar de assunto de seu interesse. Ademais, como bem ressaltado pelo i. Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior, no Acórdão n° CSRF/01-04.439, Impor à Fazenda a obrigação de intimar o patrono, em seu endereço, é exigir-lhe tarefa mais árdua do que aquela realizada no 6;(e 8 Processo n.° :10880.035037/96-23 Acórdão n° CSRF/01-04 514 seio do Judiciário, pois a regra que comanda este último é da ciência por publicação, e não mais por intimação pessoal". Por fim, no que tange ao segundo fundamento apontado pela recorrente, no sentido da invalidade da intimação por ter sido recebida por pessoa desconhecida e estranha à empresa, ainda que se considerasse comprovada a divergência jurisprudencial, não mereceria guarida por parte deste Colegiado, por se tratar de tese amplamente rechaçada pela jurisprudência das diversas Câmaras dos Conselhos de Contribuintes, senão vejamos: "INTIMAÇÃO — O local legalmente determinado para o recebimento de intimações, por via postal, é aquele eleito pelo sujeito passivo como domicílio tributário." (Ac. 106-12.065) "IRPF — PRELIMINAR DE NULIDADE DA INTIMAÇÃO — A intimação, no processo administrativo fiscal, pode ser feita por via postal com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo." (Ac. 106-11.812) "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — INTIMAÇÃO — O art. 23 do Decreto n° 70.235/72, com redação dada pelo art. 67 da Lei n° 9.532/97, diz, em seu inciso II, que a intimação poderá ser feita por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo." (Ac. 203-06.545) "NORMAS PROCESSUAIS — I) INTIMAÇÃO VIA POSTAL — Considera-se efetivada quando comprovadamente é entregue no endereço do domicílio fiscal do contribuinte." (Ac. 202-10.254) Com essas considerações, NEGO provimento ao recurso especial interposto pelo sujeito passivo. Brasília — DF, 15 de abril de 2003 MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS - RELATOR 9 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.019264/99-27
Data da sessão: Tue Jun 17 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Jun 17 00:00:00 UTC 2008
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/09/1989 a 29/02/1992 Pedido de Restituição: 30/06/1999 FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - O direito de se pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada inconstitucional, somente surge com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta.Por esta via, o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da publicação da MP nº 1.110 em 31/08/95 - p. 013397, posto que foi o primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à alíquota superior a 0,5%. PRECEDENTES: AC. CSRF/03-04.227, 301-31.406, 301-31404 e 301-31.321. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.720
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial e determinar o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de origem, para apreciação as demais matérias. As Conselheiras Anelise Daudt Prieto, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Judith do Amaral Marcondes acompanharam o Conselheiro Relator pelas suas conclusões quanto ao prazo para pleitear o direito.
Nome do relator: Susy Gomes Hoffmann
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-09-03T12:25:46Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-09-03T12:25:46Z; Last-Modified: 2009-09-03T12:25:46Z; dcterms:modified: 2009-09-03T12:25:46Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-09-03T12:25:46Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-09-03T12:25:46Z; meta:save-date: 2009-09-03T12:25:46Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-09-03T12:25:46Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-09-03T12:25:46Z; created: 2009-09-03T12:25:46Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2009-09-03T12:25:46Z; pdf:charsPerPage: 1760; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-09-03T12:25:46Z | Conteúdo => CSRF/T03 ALI .4 t; • • MINISTÉRIO DA FAZENDA -• CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA TURMA Processo n° 10880.019264/99-27 Recurso a° 303-126.393 Especial do Procurador Matéria FINSOCIAL - RESTITUIÇÃO Acórdão n° 03-05.720 Sessão de 17 de junho de 2008 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado INDÚSTRIA DE CALÇADOS MONY LTDA ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/09/1989 a 29/02/1992 Pedido de Restituição: 30/06/1999 FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - O direito de se pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada inconstitucional, somente surge com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta.Por esta via, o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da publicação da MP no. 1.110 em 31/08/95 - p. 013397, posto que foi o primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à alíquota superior a 0,5%. PRECEDENTES: AC. CSRF/03-04.227, 301-31.406, 301-31404 e 301-31.321. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial e determinar o retomo dos autos à Delegacia da Receita Federal de origem, para apreciação as demais matérias. As Conselheiras Anelise Daudt Prieto, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Judith do Amaral Marcondes acompanharam o Conselheiro Relator pelas suas conclusões quanto ao prazo para pleitear o direito. 911 RAGA Presidente 11.< • Processo n° 10880.019264199-27 CSRWID3 Acórdão n.° 03-05.720 Fls. 2 SUSY GOME FM Relatora FORMALIZADO EM: 4. O JUL 2009 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Otacílio Dantas Cartaxo, Susy Gomes Hoffinarm, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Anelise Daudt Prieto, Nanci Gama e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Relatório Cuida-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional em face da decisão da 3. Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes que afastou a decadência do direito de pleitear a restituição/compensação do tributo pago indevidamente. O processo tem por objeto pedido de compensação/restituição (fls.01) de crédito originário de pagamentos referentes à Contribuição do Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, protocolizado pelo contribuinte em 30/06/1999, no tocante ao período de apuração de 01/09/1989 a 29/02/1992, correspondentes aos valores calculados às aliquotas superiores a 0,5%, cujas majorações foram declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. O pedido de restituição/compensação foi indeferido (fls.51) face à decadência do direito de pleitear a restituição, nos termos do disposto no Ato Declaratório n°. 96, de 26 de novembro de 1999, com base no Parecer PGFN/CAT/n°. 1538 de 1999, in verbis: "o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo • Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 anos, contado da data da extinção do crédito tributário — arts. 165, I e 168, Ida Lei n°. 5.172, de 25 de outubro de 1996 (Código Tributário Nacional)". O contribuinte apresentou manifestação de inconformidade (fls.53/55) alegando que nos termos do Decreto n°. 92.698/86, o direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de dez anos. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Curitiba proferiu acórdão (fls.65/68) indeferido a solicitação, pois o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de cinco anos, contado da data da extinção do crédito tributário. 2 Processo n°10880.019264/99-27 CSRF/703 Acórdão n.° 03-05.720 Fls 3 Inconformado, o contribuinte apresentou recurso voluntário (fls.71/73) reiterando praticamente os mesmos argumentos trazidos com a manifestação de inconformidade. A 3 Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes proferiu acórdão (fls.167/185) dando provimento ao recurso, o direito de pleitear a restituição/compensação extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data em que o contribuinte teve seu direito reconhecido pela Administração Tributária, no caso a da publicação da MP n". 1.110/95, que se deu em 31/08/1995. A União Federal apresentou Recurso Especial (fls.108/114) sustentando que a inconstitucionalidade reconhecida em sede de Recurso Extraordinário não gera efeitos erga omnes, sem que haja Resolução do Senado Federal suspendendo a aplicação do ato legal • inquinado (art. 52, inciso X, da Constituição Federal). Tampouco a Medida Provisória rf. 1110/95 (atual Lei n°. 10.522/02) autoriza a interpretação de que cabe a revisão de créditos tributários definitivamente constituídos e extintos pelo pagamento. Assim, o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do CTN). Devidamente intimado, o contribuinte não apresentou contra-razoes. É o relatório. Voto O Recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos para a sua admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. O processo tem por objeto pedido de compensação/restituição (fls.01) de crédito originário de pagamentos referentes à Contribuição do Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, protocolizado pelo contribuinte em 30/06/1999, no tocante ao período de apuração de 01/09/1989 a 29/02/1992, correspondentes aos valores calculados às alíquotas superiores a 0,5%, cujas majorações foram declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. O pedido de restituição foi formulado em 30/0611999 perante Delegacia da Receita Federal. O meu entendimento firma-se no sentido de que o prazo para o pedido de restituição deve ser computado em cinco anos a contar da publicação da Medida Provisória 1.110 ocorrida em 31 de agosto de 1995, vencendo-se o prazo em 31 de agosto de 2000. Sobre este tema adoto como razões de decidir as razões bem colocadas na declaração de voto vencido do Conselheiro e Presidente do Terceiro Conselho de Contribuintes, Dr. Otacílio Dantas Cartaxo, no Processo 13899.000702/2002-48, nos termos a seguir transcritos: "A matéria versa sobre o reconhecimento de direito creditório de contribuinte, oriundo de indébito tributário, em decorrência da inconstitucionalidade da majoração da 3 • Processo n° 10880.019264/99-27 CSRF/T03 Acórdão n." 03-05.720 F1s. 4 aliquota do FINSOCIAL declarada pelo Supremo Tribunal Federal através do RE n°. 150.764- 1, em 02/04/93, bem como quanto ao marco inicial para a contagem do prazo prescricional para o ressarcimento do indébito. Inicialmente é mister registrar a inexistência de Aviso de Recebimento — AR nos autos, bem como da data de ciência da decisão de primeira instância pela ora recorrente. Havendo o presente processo sido diligenciado à repartição de origem, por iniciativa da DRF/Osasco em 06/12/04, para informar a data em que o contribuinte foi cientificado do Acórdão DRJ/CPS n°. 3.703 (fls. 80/88), posteriormente foram os respectivos autos encaminhados a esta Corte com a informação de fl. 126, informando da impossibilidade do atendimento da demanda outrora formulada. Entende este Julgador, em caráter excepcional, a partir do infortuito ocorrido, por motivos devidamente justificados pela repartição preparadora, que se pode aplicar ao caso sob exame, os dispositivos contidos no art. 27 da Lei 9.784/99, que assim nos ministra: Art. 27 — O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos faros, nem a renúncia a direito pelo administrado. Parágrafo Único — No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado. Isto posto, passa-se a apreciação dos autos. De antemão, assinale-se que a tese esposada pela decisão de primeira instância, apesar de reconhecer o direito creditório, nos termos do art. 165-1 do CTN, defende que o direito de o contribuinte pleitear a restituição extinguiu-se com o decurso de prazo de cinco anos, contado da data do pagamento antecipado, de acordo com o disposto no art. 168-1 do mesmo mandamus, nele não influenciando a condição resolutória (a homologação). Observou- se, também, que a autoridade fiscal manteve-se inerte por um lapso temporal de cinco anos, não se pronunciando quanto à restituição do indébito (art. 165-1, CTN). Logo, depreende-se que o cerne da querela restringe-se a contagem do prazo prescricional de cinco anos distinguindo-se quanto ao acerto do seu marco inicial, ou seja, da data para o contribuinte exigir o ressarcimento do indébito tributário, sob a égide dos arts. 165- 1 e 168-1 do CTN, não havendo o que se falar em decadência, por conseguinte em homologação. A posição emanada pela SRF em relação à repetição de indébito nos termos do art. 165-1 do CTN é ambígua uma vez que inicialmente adotou o entendimento contido no Parecer COSIT n°. 58/98, de 27/10/98, o reconhecimento expresso naquele Parecer que referenda como dies a quo pra o contribuinte requerer a restituição dos valores pagos a maior que o devido, em caso de declaração de inconstitucionalidade de lei pelo STF, pela via incidental, é a data da publicação da MP n°. 1.110/95, DOU de 31/08/95, sendo essa orientação seguida pelos seus órgãos até a edição do AD/SRF n°. 96/99, de 30/11/99, ocasião em que passa o novo entendimento a se contrapor àquele esposado anteriormente. Como visto, a SRF, em momentos distintos, adotou entendimentos diversos sobre a mesma matéria, desde a edição da MP n°. 1.110/95. Com isso muitos contribuintes obtiveram êxito em seus pleitos no que conceme ao reconhecimento do direito creditório do 4 • Processo e 10880.019264/99-27 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-05.720 Fls. 5 Finsocial pelo simples fato de aviarem seus pedidos de restituição/compensação até a data de 30/11/99, enquanto outros tantos foram prejudicados por protocolarem seus pedidos após aquela data. Resta claro que a conduta adotada pelo Fisco atenta não apenas contra a isonomia tributária, mas contra os princípios da segurança jurídica e do interesse público. Logo, depreende-se não ser esse o parâmetro adequado para a aferição do prazo ora questionado. Ao contrário do que expôs o juízo a quo, é importante registrar que para que se cogite de um pleito da envergadura do ora analisado, faz-se necessário que o direito do contribuinte possa ser exercitável em sua plenitude. Nesse sentido, até que fosse julgada a inconstitucionalidade das majorações da alíquota do FINSOCIAL pelo STF, os recolhimentos efetuados mês-a-mês pelo contribuinte, gozavam da presunção de legalidade. Logo, não haveria como se questionar a existência de indébito tributário, não haveria como se falar em prescrição, nem mesmo em marco inicial para contagem de prazo para restituição de valores, uma vez que o seu direito de ação ainda não podia ser exercido. Não havia, ainda, a liquidez e a certeza do direito ao crédito do sujeito passivo, pressuposto este autorizativo para a realização da compensação de seus créditos com débitos próprios junto à Fazenda Nacional (art. 170, CTN). Apenas após a publicação do trânsito em julgado da decisão judicial no DJ, ou seja, a partir dessa data é que se pode falar em contagem de prazo de cinco anos em relação à prescrição. Análise essa pela qual a decisão de primeira instância passou ao largo. Mediante esse raciocínio, em não se pronunciando a autoridade fiscal, materializou-se o direito subjetivo de ação de o contribuinte (arts. 174 e 168-1 do CTN), para promover a ação de cobrança do crédito, ou seja, para se ressarcir do indébito tributário. Quanto ao marco inicial para a contagem do prazo prescricional matéria essa questionada pela ora recorrente, traz-se à baila o Ac. CSRF/01-03.239 que sabiamente estabelece que em caso de conflito quanto à constitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo STF em AD1N; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece a inconstitucionalidade de tributo; e c) da publicação de ato • administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. A MP n°. 1.110/95, art. 17— III, DOU., de 31/08/95 — p. 013397, por sua vez, foi o primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à aliquota superior a 0,5%, passando a ser utilizado como referencial para o marco inicial da contagem do prazo decadencial. Somente com o advento dessa MP é que os contribuintes, de boa-fé e com a observância do dever legal, puderam demandar sobre o ressarcimento dos pagamentos indevidos, com base nas alíquotas majoradas, acima de 0,5%, nas épocas indicadas, da referida Contribuição para o F1NSOCIAL, estabelecendo-se, certamente, com isso, o marco inicial. O reconhecimento desse indébito restou consolidado através das reiteradas reedições e posteriores edições da retromencionada MP sob os n's 1.142/95, 1.175/95, • Processo n° 10880.019264/99-27 CSRF/7133 Acórdão n.° 03-05.720 Fls. 6 1.209/95, 1.244/95, 1.281/96, 1.320/96, ..., 1.490/96 e 1.621-36/98, sendo convertida na Lei no. 10.522/02, a qual trata da matéria através do art. 18-111. Posteriormente a essa MP a Secretaria da Receita Federal através da IN/SRF n°. 32, de 09/04/97, em seu artigo 2° convalidou a compensação efetivada pelo contribuinte de seus créditos de Finsocial com os débitos reconhecidos e não recolhidos da Cofins, com fundamento no art. 9° da Lei n°. 7.689/88, na alíquota superior a 0,5%. Significa dizer que a Administração Tributária por meio de ato administrativo também reconheceu o caráter indevido do já mencionado recolhimento. Com esse entendimento também se coaduna a manifestação do jurista e tributarista Ives Gandra Martins t , adiante: "Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a título de tributo, a questão refoge do âmbito da mera repetição de indébito, prevista no CTN, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, § 6°, da CF." Finalmente, considerando que o pedido de restituição de Finsocial formulado junto a DRF/Niterói é de 03/04/02 (fl. 01). Considerando que o término da contagem do prazo sob a égide do raciocínio aqui desenvolvido dá-se em 31/08/00. Ante o exposto, conheço do recurso por preencher os requisitos à sua admissibilidade para, no mérito, negar-lhe provimento, em razão de haver expirado o prazo concernente ao direito de a recorrente postular pela repetição do indébito tributário." Desta forma, se o pedido do contribuinte foi formulado em 30/06/1999, entendo que não ocorreu a decadência do direito de pleitear a restituição/compensação dos valores pagos a título de finsocial. Posto isto, voto para NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Especial interposto pela FAZENDA NACIONAL, a fim de manter a decisão proferida pela 3* Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, para afastar a decadência, determinando o retorno do processo à DRF para exame de mérito. É como voto. Sala das Sessões/DF, Brasília 17 de junho de 2008. e 4 Susy .... . ann Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, p. 178 6 Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1

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4640365 #
Numero do processo: 13896.001024/00-18
Data da sessão: Wed Nov 18 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Nov 18 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/1995 a 31/10/1998 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. 0 dies a quo para a contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o quinquênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.488
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Rodrigo Cardozo Miranda, Maria Teresa Martinez Lopez e Leonardo Siade Manzan, que negavam provimento ao recurso.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/1995 a 31/10/1998 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. 0 dies a quo para a contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o quinquênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Rodrigo Cardozo Miranda, Maria Teresa Martinez Lapez e Leonardo Siade Manzan, que ne a ga m provimento ao recurso. ry --\ Caia Marcos Cândido - Presai ente Substituto enn'que-Pinheiro Torres - Relator EDITADO EM: 10/03/2011 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Susy Gomes Hoffinann, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Rodrigo Cardozo Miranda, José Adão Vitorino de Moraes, Maria Teresa Martinez 1,6pez, Leonardo Siade Manzan e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o Relatório do acórdão recorrido: "Trata-se de pedido de restituição/compensação da Contribuição para o PIS, formulado em 27 de novembro de 2000, relativo ao período de outubro de 1995 a outubro de 1998, paga com base na Medida Provisória n2 1.212/95 e suas reedições, que culminou na Lei n 2 9.715/98. Alega a requerente que a inconstitucionalidade do art. 15 da Medida Provisória n2 1.212/95, que corresponde ao art. 18 da Lei n 2 9.715/98, declarada pelo STF no julgamento da ADIn n 2 1.41 7-0/DF, tornou indevidos todos os recolhimentos efetuados no referido período. A autoridade fiscal indeferiu o pedido por concluir pela inexistência de crédito tributário porque, no período compreendido entre outubro de 1995 e fevereiro de 1996, aplica- se a Lei Complementar n 2 07/70 e, a partir de março de 1996, o PIS passou a ser devido segundo as disposições da Medida Provisória n2 1.212/95, convertida na Lei n2 9.715/98. No mesmo despacho é dito que na ADIn n 2 1417-0 só foi declarada a inconstitucionalidade da aplicação retroativa a 12 de outubro de 1995 da Medida Provisória 1.212/95 e que permaneceu em vigor quanto ao mais. Irresignada, a empresa apresentou manifestação de inconformidade requerendo o reconhecimento do crédito total pleiteado e a manutenção da compensação com débitos a serem apresentados futuramente, alegando, em síntese, que; ao declarar a inconstitucionalidade do art. da MP n2 1.212/95 e suas republica cães, que tratava da aplicação a partir de 12 de outubro de 1995, além de afastar a retroatividade prevista para o PIS no art. 18 da Lei n2 9.715/98, tornou inexistente o fato gerador no período considerado inconstitucional, ou seja, de 01/10/95 até a publicação da Lei n2 9.715, em 25/11/98; até o momento não houve edição de nenhuma lei complementar que viesse a recriar ou normatizar o PIS, conforme determina nossa Carta Magna; a Lei n2 9.715/98 somente entrou em vigor em 1998, ficando sob vacatio legis o período compreendido entre outubro de 1995 e outubro de 1998, porque a sucessividade de republicações da MP n2 1212/95 não obedeceu ao principio nonagesimal, para que fosse efetuada a cobrança; ainda que se aplicasse a LC n2 07/70 no período de outubro de 1995 a fevereiro de 1996, nesse período deveria ser efetuado um cálculo com base no faturamento do 62 mês anterior, sem qualquer correção; seu pedido não objetivou a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo combatido, mas sim os efeitos desta inconstitucionalidade declarada pelo STF. 2 Processo n° 13896.001024/00-18 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.488 Fl. 206 A Quinta Turma da DRJ em Campinas - SP manteve o indeferimento do pleito em Acórdão assim ementado: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/10/1995 a 28/02/1996 Ementa: Restituição de indébito. Medida Provisória. Eficácia. Termo de Inicio da Anterioridade Mitigada. Com a edição de medida provisória fica paralisada a eficácia da norma então vigente, a qual readquire sua força acaso aquela medida provisória venha a ser tida por inconstitucional. Em decorrência, tendo sido declarado inconstitucional apenas o artigo que determinava a aplicação retroativa da MP 1212, de 1995, para os fatos geradores ocorridos entre 01/10/1995 e 29/02/1996 aplica-se a LC 7, de 1970. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/03/1996 a 31/10/1998 Ementa: Restituição de indébito. Alteração da contribuição ao PIS por Medida Provisória. Possibilidade. Termo de Inicio da Anterioridade Mitigada. Desnecessidade de Lei Complementar. A alteração da contribuição ao PIS não exige lei complementar, podendo ser efetivada por Medida Provisória, contando-se o prazo de noventa dias para sua exigência a partir da edição da primeira MP. A exigência do PIS de acordo com a MP 1212, de 1995, foi convalidada pelas suas reedições, até ser convertida na Lei 9.715, de 1998. Solicitação Indeferida". No recurso voluntário a empresa reedita seus argumentos de defesa, acrescentando que, sendo a repristinação vedada pelo ordenamento jurídico pátrio, não se pode aplicar a LC n2 07/70 no período alcançado pela declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 18 da Lei n2 9.715/98. Ao final, requer a reforma da decisão recorrida, para se reconhecer integralmente o seu direito a restituição/compensação, nos termos . do pedido inicial." A Câmara a quo, por maioria de votos, deu provimento parcial ao recurso voluntário. O acórdão foi assim ementado: "PIS. RESTITUIÇÃO. NORMA INCONSTITUCIONAL. PRAZO DECADENCIAL. Se o indébito se exterioriza a partir da declaração de inconstitucionalidade das normas instituidoras do tributo, a contagem do prazo decadencial inicia-se na data em que as normas foram declaradas inconstitucionais. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. 3 A base de cálculo do PIS, até a entrada em vigor da MP n2 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao de ocorrência do fato gerador. CORREÇÃO MONETÁRIA. A atualização monetária, até 31/12/95, dos valores recolhidos indevidamente, deve ser efetuada com base nos indices constantes da tabela anexa et Norma de Execução Conjunta SRF/Cosit/Cosar n2 8, de 27/06/97, devendo incidir a taxa Selic a partir de 01/01/96, nos termos do art. 39, § 42, da Lei n2 9. 250/95 . Recurso provido em parte." Inconformada, a Fazenda Nacional apresentou recurso especial, fls. 152/173. Alega que a data adotada como dies a quo para a fluência do prazo decadencial afronta as regras do Código Tributário Nacional, argumentando que a data da declaração de inconstitucionalidade somente tem o condão de iniciar o prazo quando a prescrição ainda não tiver se consumado. Quanto ao reconhecimento, de oficio, da semestralidade da contribuição social ao PIS, alega a existência de divergência jurisprudencial O recurso foi admitido pelo Presidente da 2 Camara do Segundo Conselho de Contribuintes, por meio do despacho de fls. 182/185. Ciente o sujeito passivo, foram apresentadas contrarrazões, fls.. 188/196, sendo encaminhados os autos a esta Camara Superior. o Relatório. Voto Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Camara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior o que devido. A Camara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de inicio da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do credito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CTN. De imediato, passemos A. controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 4 Processo rf 13896.001024/00-18 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.488 Fl. 207 de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto a natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional — para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n° 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do credito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do urN, para tanto, em seu artigo 3°, assim dispôs: Art. 3" Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei - n2 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o ,sç 1 2 do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso Pais a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras criticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, ate então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. 0 escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das criticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3°. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 5 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4". Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 32, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicgdo: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluida a aplicação de penalidade a infração dos dispositivos interpretados; De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz intetpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas criticas, é comum a citação do julgamento da AD1N 605 MC, da relatoria do Ministro Sepinveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a titulo de lei interpretativa, a segunda lei . extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar fon-nalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar n° 118/2005, no tocante ao art. 3°, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3° E 4°. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, 1 RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA., Processo n° 13896.001024/00-18 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.488 Fl. 208 "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente a lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasilia, 18 de junho de 2008. VOTO 0 SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita a argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4", segunda parte, da LC 118/2005 ao órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissdo deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 (DJ de 31.08.2006). 0 referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁ RIO. LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3". INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (la Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem inicio, não na datado recolhimento do 7 tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria inicio o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. 0 art. 3" da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e uni alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpreta cão' dada, não lui como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3' da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. 0 artigo 40, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3', para alcançar inclusive fatos passados, ofende o principio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2") e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3' e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3- Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no 177017lent0 do pagamento antecipado de que trata o ,sç 1" do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: 8 Processo n° 13896.001024/00-18 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.488 Fl. 209 "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3" da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3" e 4" .da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte a restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3' da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3' e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente a publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ I" e 4", do CTN), a prescrição do direito a restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. 0 art. 3" da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3" e 4" da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação as ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: 9 "0 acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro Joao Otávio de Noronha, julgado ern 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao principio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto- vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei inteipretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se coin as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação a denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal da uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Avila in Sistema Constitucional Tributário, 2 0 04, pág. 295 a 300) . (.) A mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentissimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempts regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo higida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos a apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepulveda Pertence, DJ de 21.05,1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente a lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Orgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária 1 0 Processo n° 13896.001024/00-18 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.488 Fl. 210 federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Septilveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepálveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3" e 4 0 da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não h á que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4° da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3' da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3 0 da Lei Complementar no 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vicio de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como sera demonstrado a seguir. II Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. 0 mundo conhece hoje, no dizer 'Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: 0 "sistema difiíso", isto é, aquele ern que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. 0 primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. 0 segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá- las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8° e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2juridico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito as pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente corn a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. M. CAPPELLETTI, 0 controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2' ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 2 0 Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal s6 interviria em espécie e por provocação da parte. /r- 12 Processo n° 13896.001024/00-18 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.488 Fl. 211 Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juizes negarem aplicação As leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre o s . atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não lid meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juizes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não s6 inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juizes é a de interpretar as leis e aplicá-las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi genera li, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, ai, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. 0 preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Camara Federal e art. 110 do 13 Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1 0, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se tram. de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da Republica, por força do estatuído no art. 2° da Lei n° 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2 0. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo na verificacito prévia da constitucionalidade e lezalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). 0 repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei clue entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta a segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b"), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da Republica e Professor Titular da Universidade de Brasilia, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da Republica, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fcitica, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a", 14 Processo n° 13896.001024/00-18 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.488 Fl. 212 constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso) Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuida pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: principio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacffica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. E que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Politico foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (.) Os- car Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionaliclade é privativo do Judiciário, porque, se Oste cabe, por Oro de preceito expresso, a função em aprko, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições ddstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, esse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, coin a opinião unânime dos doutôres. Domo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. E que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o principio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação A, lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrõle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2° edição, págs.91 a 96. 15 primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de eonstitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção furls tan turn, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e integra aquela forgo formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. em relação it lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fosse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Política. . A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso4 : A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. 0 principio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. 0 descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o 4 BARROSO, Lids Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3 0 edição, pp 170 e 171" 16 Processo n° 13896.001024/00-18 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.488 Fl. 213 julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente sell declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capitulo III - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, a exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuida exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1 0, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei complementar n° 118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei IV 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1 0, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4° da Lei Complementar n° 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. 0 direito â repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 165 5do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tern prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se ye da alínea "b" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributciria, especialmente sobre: a) b) obriga cão, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários,. A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n° 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido, 5 Art. 165. 0 sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, A restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; /p, 18 Processo n° 13896.001024/00-18 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.488 Fl. 214 b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do debito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenat6ria nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. 0 art. 168 6 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, as hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. 0 exegeta não pode criar, não pode inventar, tern que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de inicio da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de inicio alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status nonnativo exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro 7 : Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei ern sentido formal ou material que apoie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o principio da legalidade, insculpido no 6 Art. 168. 0 direito de pleitear a restituição extingue-se corn o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do credito tributário. 7 j do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. ii 19 art. 37 da Constituição Federal de 19888, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito principio assume feições diversas da prevista no art. 5, Ilda CF de 1988v, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilhow, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do principio em discussão: "0 principio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o principio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o principio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar 6, ainda, a expressão privilegiada do principio democrático (dai a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (dai a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o principio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária aquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alenilin , pontifica: "0 conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, As vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, 8 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unido, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 9 "II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" 1 0 Canotilho, Joaquim Jose Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituiçao. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7° Edição, p. 256 11 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3° da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.beadmin/arq_publicaibc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf, 20 Processo n° 13896.001024/00-18 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.488 Fl. 215 será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse principio é freqüentemente denominado 'principio da prop orcional idade' ..." (grifei). Poder-se-ia enteio argumentar que a solução ora discutida seria enteio resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da `força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissent o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalhou, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os principios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização "13, assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de ias posibilidades reales sino tambien de ias jurídicas. El Ambito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, ias regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, Ias reglas contienen determinaciones en el Ambit() de lo fActica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es O bien una regia o un principio" (grifei) Como esclarece José Afonso da Silva", apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não retinem todos os elementos necessários para sua incidência direta. As vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como 'possibilidade jurídica". Dai porque, desenvolveu o 12 Curso de direito tributário. 3" edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamenta/es, apud Inocóncio Mártires Coelho. Interpreta0o Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. 14Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3'. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 21 mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar- se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero l5 que as regras: "constituem concreções relativas As circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um principio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CT1V, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge a competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides 16, defendem a interpreta cão conforme a Constituição, como método de harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior a constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da 15 Ilícitos atípicos apttd Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenaç5o Cristiano Carvalho e Marcelo Magallides Peixoto. Curitiba, 2005. Jurud, pp 149 a 178 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 22 Processo n° 13896.001024/00-18 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.488 Fl. 216 constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos 17 e Jorge Mirandam. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declarató ria de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago a colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF n254: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo principio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho 19, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor.. "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Dili's° de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurud. pp. 581 a 599. Is Manual de direito constitucional, torno II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difitso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto , Curitiba, 2005. Jurud. pp. 581 a 599./( 190p. cit., p. 1265/1266 23 tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explicita no texto".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP 20: "III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação iv 1.417-721: "0 principio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é principio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse principio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a (mica interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o principio da interpretação conforme A Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (...) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5", caput, inciso VXXI e §J72 Nem a Ação de 20 Relator Min. SepUlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes A nacionalidade, A soberania e à cidadania; § 1 0 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata. /( 24 Processo n° 13896.001024/00-18 .CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.488 Fl. 217 Inconstitucionalidade por Omissão, definida no sç 2 0 do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se ye, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega123 , por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por ai vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3° deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1°, da Lei n° 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: 0 SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declarató rios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o principio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4", no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes a cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. ii 25 Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de inicio, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem A. data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Estci uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial .56 se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Ndo há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ 25 : 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007;0, g 26 Processo n° 13896.001024/00-18 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.488 Fl. 218 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTO NOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tcicita, ern nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSE DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 /PR 26: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACORDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco'), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. 0 Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar a norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, corn exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de inicio ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra-se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari 27 , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo 28, leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. . 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205. 27 decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Camara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29 , apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tune, isto 6, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua exectttoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki 30, em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: 28 A Teoria das ConstituieOes Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed. 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. Sao Paulo. Malheiros, 1994, 10 ed., p. 57. 3 0 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, I Pp. 81-101 28 Processo n° 13896.001024/00-18 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.488 Fl. 219 Ern qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade 6, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tune, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente a norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tern efeito ex nuncy. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justica31 , sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MG 32 : Como a ADIN é imprescritivel, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas a reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionaliclade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, enteio todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritiveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positiva ção do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o transito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do principio da actio nata. Trata-se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. 0 acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de (Kilo ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. 3l jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes. I/ 32 Publicado no DJ de 09112/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. 29 Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADI1V, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) 0 Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG 33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas a ação individual proposta). Mas, mesmo havendo senten ça de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 34, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: Não se esta a negar caráter de principio constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal principio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o principio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça a segurança jurídica). Acentue-se, desde lo go, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que 'corn base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassun gsgericht que prescreve a intangibilidacle dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao principio da segurança jurídica, procedendo-se diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisdicrio Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, pp. 333 e 334.i 30 Processo n° 13896.001024/00-18 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.488 Fl. 220 (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusdo. De qualquer sorte, os atos praticados corn base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho 35 : Pode também entender-se que os limites a retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situa cães, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugncivel, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, corn a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (.) urn exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp n°686.058 36 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face cia decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇà 0, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. 4. Ern nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que. pelo STF, limitam sua força vinculante its partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, 35 Canotilho; José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdiçiio Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, P. 388. 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006.1 31 eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstitukcio é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere â decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, a cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3", I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difiiso. Uma vez esgotado, porétn, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é invicivel.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (.) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacific° na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.056 37: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se dificil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. t. certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38 : 0 caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas ha muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o principio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller 37 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. 32 Processo n° 13896.001024/00-18 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.488 Fl. 221 Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo. (grifei) (.) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente repetição de tributos inconstitucionais, o prazo presericional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a• sua inconstitucionalidade. Isso significafia, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva aquela declaração. Significaria, também, atrelar o inicio do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTIV, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. 0 prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, "o inicio do caos": a origem da te se dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do principio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CT1V: "0 direito de pleitear a restituição extingue-se coin o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (.) I — nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e II do / art. 165, da data da extinção do crédito tributário". / 33 Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momenta do pagamento indevido, i. é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese'), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei n" 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fa to era que havia ocorrido a prescrição; bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. E por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claásula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazerjustiça! Mas a sede de "justiga" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, "c". A partir dai, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua Unica razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio principio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque 34 Processo n° 13896.001024/00-18 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.488 Fl. 222 alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim: corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o inomento da homologação tácita ou expresso desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei n° 2.288/86 Restituição - Decadência — Prescrição — Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento: Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame. "(DJ. 24/04/1995) 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do principio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o principio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. 0 artigo 168 sempre esteve hi, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. 0 prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutó ria da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se/f, 35 fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologaçcio39. Ocorre que o Art. 150 ,s-Ç 1" refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos a data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a titulo de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos • para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART °, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz unia instiga nte analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não 116 a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial') com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a clefinitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART": "O resultado é o que o marcador diz que é' não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de criquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é criquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" 42• Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 40 0 conceito de direito, p. 155-6 41 0 conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 19611 36 Processo ri° 13896.001024/00-18 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.488 Fl. 223 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTIV e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n° 4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a Unido vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, alias, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes a cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia a prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada, 37 Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativatnente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de rentincia44 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita a prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo 45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n" 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n" 10.522, de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no §s 30 do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial no- 747.091 47 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o principio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, dai porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, MM. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renuncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretagii o de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o património público, que o executor da lei só pode praticar por 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. "Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 46§ 3 0 0 disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 / 38 Processo n° 13896.001024/00-18 CSRF-T3 - Acórdão n.° 9303-00.488 Fl. 224 determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição a Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n°40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522/2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente el quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §30 expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma a renúncia a prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renuncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso ern análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo quinquenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito h. repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional para restabelecer a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento e declarar extinto o direito à repetição do indébito objeto do recurso ora em exame. Aelifrq'tre 39

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Numero do processo: 10215.000371/2004-61
Data da sessão: Mon Mar 23 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Mar 23 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR ITR. ÁREA DE INTERESSE ECOLÓGICO. COMPROVAÇÃO. A comprovação da área de interesse ecológico, para efeito de sua exclusão na base de cálculo do ITR, não depende, exclusivamente, da apresentação do Ato Declaratório Ambiental (ADA), no prazo estabelecido. É se reputar feita sua comprovação, à época da DITR/2000, em função do Decreto de utilidade pública, editado no ano de 1998 (exegese do artigo 7º, do Decreto-Lei n° 3.365/41). Recurso Especial Negado.
Numero da decisão: 9303-000.011
Decisão: ACORDAM os membros da terceira turma da câmara superior de recursos fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: ITR - notific./auto de infração eletrônico - outros assuntos
Nome do relator: Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-01-18T07:37:01Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-01-18T07:37:01Z; Last-Modified: 2010-01-18T07:37:01Z; dcterms:modified: 2010-01-18T07:37:01Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2010-01-18T07:37:01Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-01-18T07:37:01Z; meta:save-date: 2010-01-18T07:37:01Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-01-18T07:37:01Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-01-18T07:37:01Z; created: 2010-01-18T07:37:01Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2010-01-18T07:37:01Z; pdf:charsPerPage: 1184; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-01-18T07:37:01Z | Conteúdo => CSRF/T03 Fls. 1 45:4 MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA TURMA Processo n° 10215.000371/2004-61 Recurso u° 301-132.335 Especial do Procurador Matéria ITR Acórdão n" 9303-00.011 Sessão de 23 de março de 2009 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado ANTÓNIO CELSO SGANZERLA ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR ITR. ÁREA DE INTERESSE ECOLÓGICO. COMPROVAÇÃO. A comprovação da área de interesse ecológico, para efeito de sua exclusão na base de cálculo do ITR, não depende, exclusivamente, da apresentação do Ato Declaratório Ambiental (ADA), no prazo estabelecido. É se reputar feita sua comprovação, à época da DITR/2000, em função do Decreto de utilidade pública, editado no ano de 1998 (exegese do artigo 70, do Decreto-Lei n° 3.365/41). Recurso Especial Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da terceira tu a do câmara superior de recursos fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimenb ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o pr- sente julgad lie- CARLOS ALBERT • 5 11,1w REIT À . :ARRETO Presidente ROSA MA A DE JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO Relatora FORMALIZADO EM: 2 9 0111 2009 Processo n° 10215.000371/2004-61 CSRF/T03 Acórdão n.° 9303-00.011 Fls. 2 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto de Freitas Barreto (Presidente), Antonio Carlos Guidoni Filho (Vice-Presidente Substituto convocado), Henrique Pinheiro Torres, Susy Gomes Hoffmann, Judith do Amaral Marcondes Armando (Substituta convocada), Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Irene Souza da Trindade Torres (Substituta Convocada), Nanci Gama. Relatório Trata-se de Recurso Especial de Divergência interposto pela i. Procuradoria da Fazenda Nacional contra o Acórdão n° 301-33376, exarado pela E. Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, sintetizado nas ementas abaixo transcritas: • ITR EXERCÍCIO 2000. ATO DECLARA TÓRIO AMBIENTAL. IMÓVEL SITUADO EM RESERVA EXTRATIV1STA CRIADA E DECLARADA DE INTERESSE ECOLÓGICO PELA UNIÃO.A obrigatoriedade de apresentação do ADA como condição para o gozo da redução do ITR para áreas declaradas de interesse ecológico teve vigência apenas a partir do exercício de 2001, em vista de ter sido instituída pelo art. 17- O da Lei no 6.938/81, na redação do art. 1 o da Lei no 10.165/2000.RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RERRATIFICAÇÃO DE ACÓRDÃO. Em vista da existência de dúvidas no acórdão, há que se acolher e prover os embargos no sentido de tornar clara a decisão. Acórdão rerratificado para manter a decisão prolatada.EMBARGOS ACOLHIDOS E PROVIDOS Em suas razões recursais, a i. Procuradoria alega, em síntese, que a adoção da exigência do ADA destina-se a evitar distorções, eis que garante que a exclusão do crédito tributário está de acordo com a realidade material do imóvel, além de fortalecer a proteção ambiental. Afirma, ainda, que a obrigação de protocolo do ADA, dentro do prazo de seis meses a contar do fato gerador, foi devidamente estabelecida através do ato normativo criador da própria obrigação e deve ser observada. Regularmente intimado do supra citado recurso, o contribuinte em epígrafe (doravante denominada Interessado) apresentou suas contra-razões requerendo a manutenção do inteiro teor do acórdão recorrido, eis que apenas lei em sentido estrito poderia criar obrigação referente ao ADA e, portanto, não pode ser exigido sob pena de sujeição do contribuinte à tributação pelo ITR. É o relatório 2 Processo n° 10215.000371/2004-61 CSRF/T03 Acórdão n.° 9303-00.011 Fls. 3 Voto Conselheira Rosa Maria De Jesus Da Silva Costa De Castro, Relatora O recurso teve seus requisitos de admissibilidade analisados mediante Despacho proferido pela i. Presidência da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes e, portanto, deve ser conhecido. O cerne da questão discutida no presente feito diz respeito à comprovação da área de interesse ecológico para fim de isenção do ITR. A Delegacia de Julgamento entendeu ser incabível a aceitação do Decreto que declarou a utilidade pública do bem, eis que apenas se trata da fase declaratória do procedimento de desapropriação pendente, portanto, da realização da fase executória, na qual a titularidade do imóvel seria efetivamente alterada. Dessa forma, entendeu que, nessa hipótese, a tributação somente seria afastada mediante a apresentação do ADA do prazo de seis meses a contar do respectivo fato gerador, conforme previsto na IN/SRF n°43/97. Nada obstante a lógica acima exposta, a Primeira Câmara do Conselho de Contribuintes, conhecendo do Recurso Voluntário interposto, deu-lhe provimento para afastar a exigência do ADA como única via comprobatória, bem como para aceitar outras provas contidas nos autos, em apreço à Verdade Material. Entendo, nesse contexto, que a decisão recorrida deva ser mantida. Com efeito, além de entender não ser o ADA exigível, in casu l , concluo válido e suficiente, como meio de prova, o Decreto de utilidade pública da área em questão, editado no ano de 1998. Isso porque, embora com ele se dê apenas, como bem lembrado pela Delegacia de Julgamento, a fase declaratória do procedimento de desapropriação, na qual a expropriação não ocorreu de direito, é certo que a partir de então as faculdades inerentes ao domínio, de que dispunha o Interessado, ficaram paralisadas, especialmente porque seria criada ali uma reserva ecológica. 1 Como é cediço, a "obrigatoriedade" da ratificação pelo IBAMA da indicação das áreas de preservação permanente, de utilização limitada (área de reserva legal, área de reserva particular do patrimônio natural, área de declarado interesse ecológico) e de outras áreas passíveis de exclusão (área com plano de manejo florestal e área com reflorestamento) somente passou a ter previsão legal com a edição da Lei n° 10.165/2000, publicada em 28.12.00, a qual alterou o art. 17-0 da Lei n° 6.938, de 31 de agosto de 1981 (que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação). Apenas a partir da edição daquele diploma legal (lei em stricto sensu) é que o ADA passou a ser obrigatório para efeito de exclusão da base de cálculo do ITR das referidas áreas. A norma em evidência passou a ter a seguinte redação : Art. 17-0. Os proprietários rurais que se beneficiarem com redução do valor do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural — ITR, com base em Ato Declaratório Ambiental - ABA, deverão recolher ao Ibama a importância prevista no item 3.11 do Anexo VII da Lei no 9.960, de 29 de janeiro de 2000, a título de Taxa de Vistoria (...) § 1 o A utilização do ABA para efeito de redução do valor a pagar do ITR é obrigatória. (Grifo nosso) Nesse esteio, é certo que à época do fato gerador da obrigação em comento, no primeiro dia do respectivo ano- calendário, não havia determinação legal de prazo para a apresentação do ADA. 3 Processo n° 10215.000371/2004-61 CSRF/T03 Acórdão n.° 9303-00.011 Fls. 4 Prova disso é a letra do artigo 7°, do Decreto-Lei n° 3365/41 (responsável pela regulamentação da matéria em tela), o qual estabelece que, a partir do Decreto expropriatório, o proprietário do imóvel fica à mercê das eventuais necessidades da Administração Pública, a qual pode, até mesmo, ocupar o local: Art. 7° Declarada a utilidade pública, ficam as autoridades administrativas autorizadas a penetrar nos prédios compreendidos na declaraçã o, podendo recorrer, em caso de oposição, ao auxílio de força policial. Àquele que for molestado por excesso ou abuso de poder, cabe indenização por perdas e danos, sem prejuízo da ação penal. Sendo assim, entendo que, em razão desse Decreto (sujeito à decadência no prazo de cinco anos, se a fase executiva não for efetivada, nos termos do art. 10 do mesmo diploma), fica afastada a tributação pelo ITR no exercício em questão. De outra forma, estaria o Poder Público sobrecarregando de limitações a propriedade privada, pois que exigiria tributo sobre uma expressão de riqueza cuja livre disposição foi retirada de seu proprietário, o que afronta o Princípio da Razoabilidade que deve pautar a atuação estatal. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso interposto pela Fazenda Nacional. Sala das Sessões, 23 de março de 2009. d2i /70 ROSA MA' IA DE JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO 4

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