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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9243351 #
Numero do processo: 10715.730786/2012-32
Data da sessão: Thu May 27 00:00:00 UTC 2021
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2008 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. Não ocorre a prescrição intercorrente no procedimento administrativo fiscal aduaneiro, isto é, na fase pré-contenciosa, da mesma forma que não incide durante a fase litigiosa, inaugurada com a apresentação de impugnação ao Auto de Infração. RETROATIVIDADE BENIGNA. A IN RFB 1.096/2010 ao alargar o prazo para apresentação de informações sobre embarque de carga transportada de dois para sete dias, restringiu o campo de incidência da infração e, por tal motivo, deve ser aplicada retroativamente, conforme artigo 5º inciso XL da Lex Maxima.
Numero da decisão: 3401-009.130
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Oswaldo Gonçalves de Castro Neto (relator), Fernanda Vieira Kotzias e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Fernanda Vieira Kotzias e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Votaram pelas conclusões os conselheiros Fernanda Vieira Kotzias e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
Nome do relator: OSWALDO GONCALVES DE CASTRO NETO
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PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. Não ocorre a prescrição intercorrente no procedimento administrativo fiscal aduaneiro, isto é, na fase pré-contenciosa, da mesma forma que não incide durante a fase litigiosa, inaugurada com a apresentação de impugnação ao Auto de Infração. RETROATIVIDADE BENIGNA. A IN RFB 1.096/2010 ao alargar o prazo para apresentação de informações sobre embarque de carga transportada de dois para sete dias, restringiu o campo de incidência da infração e, por tal motivo, deve ser aplicada retroativamente, conforme artigo 5º inciso XL da Lex Maxima. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Oswaldo Gonçalves de Castro Neto (relator), Fernanda Vieira Kotzias e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Fernanda Vieira Kotzias e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Votaram pelas conclusões os conselheiros Fernanda Vieira Kotzias e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente e Redator Designado (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto - Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 5. 73 07 86 /2 01 2- 32 Fl. 195DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luís Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Ronaldo Souza Dias, Fernanda Vieira Kotzias, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado(a)), Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente). Relatório 1.1. Trata-se de auto de infração por registro extemporâneo de embarque de carga aérea exportada. Isto porque, a Recorrente deixou de informar a chegada das cargas ao Aeroporto Internacional do Galeão no prazo legal (duas horas após a chegada da embarcação). 1.2. Intimada a Recorrente apresentou Impugnação em que alega: 1.2.1. Ausência de proporcionalidade e razoabilidade uma vez que os procedimentos para aplicação da sanção em questão tiveram início quatro anos após o cometimento da infração; 1.2.2. Afastamento da responsabilidade pela denúncia espontânea da infração. 1.3. A DRJ de Florianópolis deu parcial provimento ao Recurso uma vez que: 1.3.1. A Autoridade Administrativo não tem poderes para afastar a exigibilidade de crédito público por razões de razoabilidade ou proporcionalidade; 1.3.2. A Recorrente perdeu a espontaneidade com a chegada da aeronave; 1.3.3. A multa deve ser aplicada por aeronave que toca o solo e não por conhecimento de transporte. 1.4. Irresignada, a Recorrente busca guarida neste Conselho reiterando, in totum, o quanto descrito em sede de impugnação. Voto Vencido Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Relator. 2.1. De plano, afasto a tese sobre o afastamento da responsabilidade pela DENÚNCIA ESPONTÂNEA (com ressalva de consciência), forte na Súmula 126 desta Casa: A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. Fl. 196DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 2.2. A Recorrente descreve em seu arrazoado transcurso de prazo superior a quatro anos entre a data da infração e da autuação o que nos leva a meditações sobre a PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE nos termos do artigo 1° caput e § 1° da Lei 9.873/99: Art. 1 o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1 o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. 2.2.1. A norma merece alguns recortes. Em primeiro lugar, sem sombra de dúvida, o prazo descrito no § 1° acima aplica-se à matéria aduaneira. Isto porque, é por meio do processo e do procedimento em matéria aduaneira que a fiscalização exerce o controle aduaneiro que, nada mais é do que “o controle estatal exercido pela Alfândega relativamente ao fluxo de veículos transportadores, trânsito de pessoas e ingressos ou saídas de mercadorias objeto do comércio internacional” (BALDOMIR SOSA). Com efeito, o controle aduaneiro é o poder de polícia em Comércio Exterior, o conjunto de atribuições concedidas à Administração Aduaneira para disciplinar em favor do controle do Comércio Exterior direitos e liberdades individuais – parafraseando CAIO TACITO. 2.2.2. No entanto, o § 1° do artigo 1º da Lei 9.873/99 fala em procedimento administrativo – o que nos leva à segunda parada. 2.2.2.1. Alguns doutrinadores em processo tributário equivalem os conceitos de processo e procedimento, porém, quando o fazem equiparam a face formal do procedimento (como conjunto de atos) com a face material do processo (como conjunto de interações entre partes voltada à pacificação dos conflitos. Justamente por este motivo afirmam em sequência que todo processo é um procedimento (...) enquanto nem todo procedimento é um processo (MACHADO SEGUNDO, Processo Tributário... p. 28). 2.2.2.2. Outros autores (JUSTEN FILHO, Curso de Direito Administrativo... p. 227; MELLO, Curso de Direito Administrativo... p. 416; CONRADO, Processo Tributário... p.97), embora afastem do âmbito administrativo o Instituto do processo (uma vez que só há processo quando há duplicação das relações jurídicas e, em uma delas figura o Estado-Juiz), reconhecem a diferença entre dois procedimentos administrativos: um marcado pela conflituosidade e outro em que não há conflito de posições. 2.2.2.3. Do antedito temos que os conceitos de processo e procedimento não se confundem – ainda para aqueles que defendem a equivalência dos conceitos. O que há no procedimento é o exercício da autotutela do Estado para, ante motivo e oportunidade (no caso, legais), editar um ato administrativo (o lançamento). Já no processo administrativo, a arrecadação depara-se com princípio constitucional de igual força, o da propriedade. Com isto temos que, já em abstrato há um conflito de interesse, que, se convertido em conflito concreto pela oposição do titular do direito disponível (de propriedade) torna-se concreto, nascendo então o processo. Fl. 197DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 2.2.2.3.1. O próprio legislador Constituinte referenda a diferença acima no art. 5° inciso LV da Magna Charta (o que torna duvidosa a necessidade do Estado Juiz para formação do processo) ao descrever que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Do mesmo modo, o legislador ordinário emparelhou no artigo 5° da Lei 9.873/99 (mesma que trata da prescrição intercorrente) processo e procedimento ao tratar da impossibilidade de prescrição intercorrente em matéria tributária: Art. 5° O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. 2.2.2.3.2. Ora, se processo e procedimento são uma e a mesma coisa (como gênero e espécie, ou como pontos de foco da mesma realidade, ou como conteúdo e continente) o legislador contentar-se-ia com a indicação de uma dela, apenas. 2.2.2.4. Em verdade, procedimento e processo não coexistem em sede fiscal, (em regra) um sucede ao outro, “isto é, transmuda-se a atividade administrativa de procedimento para processo no momento em que o contribuinte registra seu inconformismo com o ato praticado pela administração” (MARTINS, Direito Processual Tributário... p. 142) – e o rito de fiscalização aduaneira é um excelente exemplo do antedito. 2.2.3. O artigo 7° inciso III do Decreto 70.235/72 é claro ao dispor que o procedimento administrativo fiscal (também) tem início com o despacho aduaneiro de mercadorias. Como sabido, o despacho aduaneiro de mercadorias é o procedimento de processamento da declaração do importador, como descreve o artigo 542 do Regulamento Aduaneiro: Art. 542. Despacho de importação é o procedimento mediante o qual é verificada a exatidão dos dados declarados pelo importador em relação à mercadoria importada, aos documentos apresentados e à legislação específica. 2.2.3.1. No curso do despacho aduaneiro de mercadorias pode a fiscalização formular exigências, inclusive que impliquem em recolhimento a maior de tributos, ex vi art. 47 do Decreto-Lei 37/66: Art.47 - Quando exigível depósito ou pagamento de quaisquer ônus financeiros ou cambiais, a tramitação do despacho aduaneiro ficará sujeita à prévia satisfação da mencionada exigência. 2.2.3.2. Caso o contribuinte concorde com a exigência da fiscalização e pague o tributo - ou caso a fiscalização concorde com o quanto lançado pelo contribuinte – o despacho segue e a mercadoria é desembaraçada, pois assim diz o artigo 51 do Decreto-Lei 37/66: Art.51 - Concluída a conferência aduaneira, sem exigência fiscal relativamente a valor aduaneiro, classificação ou outros elementos do despacho, a mercadoria será desembaraçada e posta à disposição do importador. 2.2.3.3. Agora bem, caso o contribuinte discorde da exigência da fiscalização deverá apresentar Manifestação e, em sequência, a autoridade competente lançará de ofício a exigência, seguindo, a partir daí, o quanto descrito no Decreto 70.235/72: Regulamento Aduaneiro: Fl. 198DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 Art. 570. Constatada, durante a conferência aduaneira, ocorrência que impeça o prosseguimento do despacho, este terá seu curso interrompido após o registro da exigência correspondente, pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil responsável. § 3° Havendo manifestação de inconformidade, por parte do importador, em relação à exigência de que trata o § 2o, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil deverá efetuar o respectivo lançamento, na forma prevista no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. 2.2.3.4. Em assim sendo, ou o procedimento administrativo despacho aduaneiro se encerra com o desembaraço aduaneiro, ou se encerra com a lavratura de auto de infração. Após a decisão desembaraço aduaneiro ou lançamento de ofício/auto de infração não há mais que se falar em procedimento aduaneiro pendente de decisão, tornando-se inaplicável o quanto disposto no artigo 1° § 1° da Lei 9.873/99. Mais do que o antedito, caso o contribuinte discorde do quanto descrito no lançamento fiscal apresentando suas razões nasce a controvérsia e o procedimento administrativo fiscal despacho aduaneiro (se é que ainda existia neste momento) converte-se em processo administrativo fiscal aduaneiro. 2.2.4. Assim, encerrando a análise em abstrato, a prescrição intercorrente descrita no artigo 1° § 1° da Lei 9.873/99 aplica-se exclusivamente ao PROCEDIMENTO administrativo fiscal-aduaneiro, isto é, à fase pré contenciosa - e daí temos a absoluta distinção da Súmula 11 desta Casa que dispõe que “não se aplica a prescrição intercorrente no PROCESSO administrativo fiscal”. 2.2.4.1. O encaixe do comando legislativo e sumular, e destes dois com o instituto da prescrição, é perfeito. 2.2.4.2. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição – na feliz expressão do artigo 189 do Código Civil. A pretensão é o modo concedido ao titular para corrigir a antinomia, é o nome que o legislador dá para a possibilidade de exigir que outrem se adeque a situação jurídico-subjetiva iluminada pela norma. Abdicando, por inércia, da pretensão, esta (e não o direito) se extingue pela prescrição. Sendo o objetivo da prescrição extinguir a pretensão, a primeira só se torna possível caso a segunda assim seja; só há prescrição quando possível exigir de outrem o cumprimento de uma norma. 2.2.4.3. O ordenamento jurídico descreve formas de exercício da pretensão (ou o devido processo legal) meios pelo quais alguém pode exigir que outrem cumpra o que a norma determina. No direito civil, via de regra, é concedido ao titular da pretensão o direito de servir-se do Estado-Juiz para que este último adjudique o direito – e aqui fica clara a diferença entre o direito (o bem da vida que deve ser concedido), e a pretensão (a faculdade de exigir este bem). O Estado-Juiz não é afastado das relações jurídicas entre o Estado-Arrecadador e Particulares; para preencher os cofres públicos o Ente Federativo deve socorrer-se do Poder Judiciário para lhe adjudicar este direito. 2.2.4.4. Todavia, antes de servir-se do Poder Judiciário, deve o Ente Federativo inscrever o que entende exigível do contribuinte (doravante, débito, apenas para facilitar a argumentação) em dívida-ativa (art. 2° Lei 6.830/80). Para inscrever o débito em dívida ativa deve o Estado-Arrecadador aguardar o esgotamento do prazo fixado pela lei para pagamento ou “decisão final proferida em processo regular” (art. 201 do CTN). Fl. 199DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 2.2.4.5. O “processo regular” é o processo administrativo fiscal, que, dentre outras coisas, permite ao contribuinte contrapor-se à pretensão, sujeitando-a (a pretensão) a uma decisão final. De outro modo, até a oposição do contribuinte, a pretensão do Estado-Arrecadador é livre, depende apenas e tão somente de sua vontade (exercida pelo lançamento). A partir da manifestação de contrariedade à pretensão, deve o Estado-Arrecadador, antes de prosseguir com seu intento (com a pretensão), proferir decisão final; e só aí inscrever em dívida ativa, e só ai socorrer-se do judiciário para fazer valer (ou não) a pretensão. Resta claro, portanto que o processo administrativo fiscal impede, por vontade externa (leia-se do contribuinte), o exercício da pretensão pelo Estado-Arrecadador. 2.2.4.6. Ora, se pretensão e prescrição interpenetram-se, impedida momentaneamente por vontade externa o exercício da pretensão (suspensa a exigibilidade) de igual modo suspende-se a prescrição. 2.2.4.7. Surge o encaixe: no processo administrativo fiscal a pretensão encontra-se suspensa por vontade externa, logo, igualmente a prescrição. No procedimento administrativo fiscal a vontade do Ente Federativo no exercício da pretensão (por meio do lançamento) é livre, não está suspensa, logo, a prescrição continua a fluir. 2.2.4.8. Prescrição reclama pretensão; pretensão reclama exercício; exercício reclama vontade. Suspensa a vontade, suspenso o exercício. Suspenso o exercício, suspensa a pretensão. Suspensão a pretensão, suspensa a prescrição – e isto desde Justiniano (in CÂMARA LEAL, in omnibus contractibus, in quibus sub aliqua conditione vel sub die... Pacta ponuntur, post conditionis exitum, vel... diei... lapsum, prescriptiones... initium accipiunt). 2.2.4.9. A outra hipótese de prescrição intercorrente prevista no ordenamento nacional parece confirmar as conclusões até aqui descritas. A Lei de Execuções Fiscais fixa a possibilidade de prescrição intercorrente a) encerradas as diligências a cargo do exequente para encontrar bens do executado, b) a suspensão do processo pelo prazo de um ano e c) transcurso do prazo prescricional. 2.2.4.9.1. Não há assim prescrição intercorrente se a citação demorar 20 (vinte) anos para acontecer, ou se os embargos à execução levarem 50 (cinquenta) anos para completar seu ciclo processual (com o trânsito em julgado) por capacidade criativa e recursal do contribuinte. No entanto há prescrição intercorrente se o titular do direito de receber o débito (Fazenda Nacional) deixa de encontrar bens do executado, deixa de exercer sua pretensão (de transferir patrimônio privado aos cofres públicos). O juízo e o ex adverso podem levar quantos anos forem necessários para exercer a sua vontade. Contudo, o titular da pretensão não pode levar mais do que 06 (seis) anos para satisfazer sua pretensão. Destarte, não é o mero transcurso do tempo que leva à prescrição, este deve ser acompanhado do não exercício livre (sem a parte contrária, sem o juízo) da pretensão por aquele que é seu titular. Em verdade o lapso temporal somente revela a inação, a inércia do titular da pretensão que leva ao reconhecimento da prescrição - como corpus e animus, nos termos de IHERING. 2.2.4.10. Mas não seria a própria administração pública a culpada pela demora do processo administrativo (tendo em vista o impulso oficial)? Sim. Tanto quanto o Poder Judiciário o é por levar anos para proferir decisões, até mesmo em sede de cognição sumária; apesar disto não há doutrinador, Juiz, Ministro ou qualquer outro intérprete a dizer que a mora do Judiciário leva à prescrição intercorrente. Certamente a falta da tese não se deve a diferenças subjetivas; Fl. 200DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 Judiciário e Executivo são poderes de uma Pessoa Jurídica (no caso da União), e não cada um deles uma pessoa jurídica. Com elevadíssimo grau de certeza a diferença de opinião se deve a diferença de função: ora, o interesse da Administração Pública Fiscal é arrecadar e o interesse do Poder Judiciário é aplicar a Lei ao caso concreto de modo realizar (ou tentar) a Justiça. 2.2.4.11. Escancara-se assim o erro do fundamento último da prescrição intercorrente. A atividade exercida pelas Delegacia de Julgamento e por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não é arrecadatória. Os Conselheiros desta Casa (não obstante, metade deles provenham dos quadros da Receita Federal) não são Auditores Fiscais. O CARF não é a Receita Federal. A finalidade do processo administrativo é a verdade real, e não passagem para o Judiciário, e não financiamento e não arrecadar. Não se trata de um simples mis-en-scène e sim de uma garantia tanto ao contribuinte quanto ao Estado de (com o perdão do pleonasmo) um julgamento justo já na esfera administrativa, que siga os ditames Legais. 2.2.4.12. Nossa função é judicante (não arrecadadora); não com a mesma força, mas com a mesma técnica e isenção do Poder Judiciário. Assim, tal qual não se pode reconhecer a prescrição intercorrente quando o Poder Judiciário falha (por inúmeros fatores internos e externos) em dar uma solução célere ao caso concreto, não há como reconhecer a prescrição intercorrente quando falhamos (independentemente da vontade do órgão arrecadador), na mesma missão, em função semelhante e pelos mesmos motivos. 2.2.5. Retornando. O caso em tela guarda algumas excentricidades. Se bem que procedimento fiscal aduaneiro, o procedimento Manifesto de Carga é anterior ao registro da Declaração de Importação. Tendo em mente a seleção de risco necessária ao fluxo contínuo de cargas pelos terminais de entrada, a fiscalização (forte no artigo 41 do Regulamento Aduaneiro) obriga transportadores a apresentarem um Manifesto indicando os bens transportados. 2.2.5.1. Em caso de apresentação extemporânea do Manifesto (ou caso o documento apresente divergências com as mercadorias efetivamente transportadas) há o bloqueio da carga, com impedimento do registro da Declaração de Importação. Para superar o bloqueio deve o contribuinte apresentar carta de correção, quer via sistema, quer em papel (art. 46 do Regulamento Aduaneiro). Apresentada a carta a mercadoria é liberada para despacho, sem prejuízo de análise posterior pelo órgão de fiscalização e, tampouco, de aplicação de multa por informação incorreta ou extemporânea – tudo conforme Instrução Normativa SRF 102/94: Art. 4º A carga procedente do exterior será informada, no MANTRA, pelo transportador ou desconsolidador de carga, previamente à chegada do veículo transportador, mediante registro: (...) § 2º As informações prestadas posteriormente à chegada efetiva de veículo transportador dependerão de validação pelo AFTN, exceto nos casos de que tratam o parágrafo seguinte e o art. 8º. Art. 6º Para todos os efeitos legais, a carga será considerada manifestada junto à unidade local da SRF quando ocorrer, no MANTRA: (...) II - a validação pelo AFTN de informações sobre carga procedente do exterior prestadas após a chegada do veículo transportador e sobre carga procedente de trânsito aduaneiro incluída após o prazo para encerramento de seu registro, bem como de descaracterização de remessa expressa. (...) Fl. 201DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 Art. 21. A conferência final de manifesto informatizado será realizada com base no processamento automático pelo Sistema dos dados relativos à carga, após visto de armazenamento pelo AFTN. § 1º Na ocorrência de falta ou acréscimo de volume ou mercadoria, o responsável pela ocorrência estará sujeito ao competente procedimento fiscal. Art. 22. A baixa no manifesto informatizado processar-se-á mediante registro de: I - desembaraço, no caso de carga cujo tratamento indicado tenha sido pátio-conexão imediata; II - destinação final de carga mantida no Sistema de Mercadorias Apreendidas; III - desembaraço de carga armazenada em prê-depósito de loja franca; IV - desembaraço de carga em estabelecimento de importador; e V - entrega de carga, nos demais casos. Art. 23. A baixa do manifesto informatizado ocorrerá após verificação da correção das baixas nele processadas, cabendo ao AFTN adotar as providências decorrentes da apuração das divergências encontradas. 2.2.5.2. Com isto se quer dizer que, paralelamente ao procedimento de despacho, o procedimento Manifesto de Carga tem início com a chegada da embarcação e termina ou com a) a liberação das mercadorias para registro da DI (caso fisco e contribuinte concordem), conforme artigo 22 acima, ou b) com a impugnação de auto de infração para aplicação de multa por informação de carga extemporânea (caso discordem), nos termos dos artigos 21 e 23, também acima. 2.2.6. Transportando o raciocínio para o caso em tela, o procedimento Manifesto de Carga teve início entre 24 de abril de 2008 e 31 de maio de 2008 e fim em 11 de abril de 2013 (com a impugnação tempestiva da autuação), logo, mais de três anos após o início do procedimento, sendo de rigor o reconhecimento da prescrição intercorrente do PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. 3. Pelo exposto, admito, porquanto tempestivo, e conheço do recurso voluntário, dando-lhe ex officio provimento para declarar a prescrição intercorrente do procedimento administrativo. (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto Voto Vencedor Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, Redator Designado. Com as vênias de estilo, em que pese o como de costume muito bem fundamentado voto do Conselheiro Relator Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, ouso dele Fl. 202DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 discordar quanto à possibilidade de “aplicação da prescrição intercorrente no procedimento administrativo fiscal-aduaneiro”. Vejamos, em síntese, o entendimento do Relator: 2.2. A Recorrente descreve em seu arrazoado transcurso de prazo superior a quatro anos entre a data da infração e da autuação o que nos leva a meditações sobre a PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE nos termos do artigo 1° caput e § 1° da Lei 9.873/99: Art. 1 o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1 o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. 2.2.1. A norma merece alguns recortes. Em primeiro lugar, sem sombra de dúvida, o prazo descrito no § 1° acima aplica-se à matéria aduaneira. Isto porque, é por meio do processo e do procedimento em matéria aduaneira que a fiscalização exerce o controle aduaneiro que, nada mais é do que “o controle estatal exercido pela Alfândega relativamente ao fluxo de veículos transportadores, trânsito de pessoas e ingressos ou saídas de mercadorias objeto do comércio internacional” (BALDOMIR SOSA). Com efeito, o controle aduaneiro é o poder de polícia em Comércio Exterior, o conjunto de atribuições concedidas à Administração Aduaneira para disciplinar em favor do controle do Comércio Exterior direitos e liberdades individuais – parafraseando CAIO TACITO. 2.2.2. No entanto, o § 1° do artigo 1º da Lei 9.873/99 fala em procedimento administrativo – o que nos leva à segunda parada. (...) 2.2.2.4. Em verdade, procedimento e processo não coexistem em sede fiscal, (em regra) um sucede ao outro, “isto é, transmuda-se a atividade administrativa de procedimento para processo no momento em que o contribuinte registra seu inconformismo com o ato praticado pela administração” (MARTINS, Direito Processual Tributário... p. 142) – e o rito de fiscalização aduaneira é um excelente exemplo do antedito. 2.2.3. O artigo 7° inciso III do Decreto 70.235/72 é claro ao dispor que o procedimento administrativo fiscal (também) tem início com o despacho aduaneiro de mercadorias. Como sabido, o despacho aduaneiro de mercadorias é o procedimento de processamento da declaração do importador, como descreve o artigo 542 do Regulamento Aduaneiro: Art. 542. Despacho de importação é o procedimento mediante o qual é verificada a exatidão dos dados declarados pelo importador em relação à mercadoria importada, aos documentos apresentados e à legislação específica. (...) 2.2.3.4. Em assim sendo, ou o procedimento administrativo despacho aduaneiro se encerra com o desembaraço aduaneiro, ou se encerra com a lavratura de auto de infração. Após a decisão desembaraço aduaneiro ou lançamento de ofício/auto de infração não há mais que se falar em procedimento aduaneiro pendente de decisão, tornando-se inaplicável o quanto disposto no artigo 1° § 1° da Lei 9.873/99. Mais do que o antedito, caso o contribuinte discorde do quanto descrito no lançamento fiscal apresentando suas razões nasce a controvérsia e o procedimento administrativo fiscal despacho aduaneiro (se é que ainda existia neste momento) converte-se em processo administrativo fiscal aduaneiro. Fl. 203DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 2.2.4. Assim, encerrando a análise em abstrato, a prescrição intercorrente descrita no artigo 1° § 1° da Lei 9.873/99 aplica-se exclusivamente ao PROCEDIMENTO administrativo fiscal-aduaneiro, isto é, à fase pré contenciosa - e daí temos a absoluta distinção da Súmula 11 desta Casa que dispõe que “não se aplica a prescrição intercorrente no PROCESSO administrativo fiscal”. (...) 2.2.6. Transportando o raciocínio para o caso em tela, os procedimentos Manifesto de Carga tiveram início em 8 de janeiro de 2008, 15 de janeiro de 2008, 28 de janeiro de 2008 e 13 de fevereiro de 2008 e fim em 11 de janeiro de 2011 (com a impugnação tempestiva da autuação), logo, entre a infração constatada em 8 de janeiro de 2008 e a impugnação passaram-se mais de três anos, sendo de rigor o reconhecimento da prescrição intercorrente do PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. Inicialmente, faz-se necessário destacar que a “prescrição” de que trata o art. 1°, caput, da Lei 9.873/99, se refere, em verdade, a decadência, e não a prescrição, termo utilizado pelo legislador de forma atécnica, conforme já decidido pelo STJ no Recurso Especial nº 1.115.078–RS, Relator Ministro Castro Meira, sob a sistemática dos Recursos Repetitivos (art. 543-C do antigo CPC), com julgamento em 24/03/2010 e publicação no DJe em 06/04/2010: EMENTA ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO DO MEIO AMBIENTE. PRESCRIÇÃO. SUCESSÃO LEGISLATIVA. LEI 9.873/99. PRAZO DECADENCIAL. OBSERVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC E À RESOLUÇÃO STJ N.º 08/2008. 1. O Ibama lavrou auto de infração contra o recorrido, aplicando-lhe multa no valor de R$ 3.628,80 (três mil e seiscentos e vinte e oito reais e oitenta centavos), por contrariedade às regras de defesa do meio ambiente. O ato infracional foi cometido no ano de 2000 e, nesse mesmo ano, precisamente em 18.10.00, foi o crédito inscrito em Dívida Ativa, tendo sido a execução proposta em 21.5.07. (...) 5. A Lei 9.873/99, no art. 1º, estabeleceu prazo de cinco anos para que a Administração Pública Federal, direta ou indireta, no exercício do Poder de Polícia, apure o cometimento de infração à legislação em vigor, prazo que deve ser contado da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a infração. 6. Esse dispositivo estabeleceu, em verdade, prazo para a constituição do crédito, e não para a cobrança judicial do crédito inadimplido. Com efeito, a Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, acrescentou o art. 1º-A à Lei 9.873/99, prevendo, expressamente, prazo de cinco anos para a cobrança do crédito decorrente de infração à legislação em vigor, a par do prazo também quinquenal previsto no art. 1º desta Lei para a apuração da infração e constituição do respectivo crédito. 7. Antes da Medida Provisória 1.708, de 30 de junho de 1998, posteriormente convertida na Lei 9.873/99, não existia prazo decadencial para o exercício do poder de polícia por parte da Administração Pública Federal. Assim, a penalidade acaso aplicada sujeitava-se apenas ao prazo prescricional de cinco anos, segundo a jurisprudência desta Corte, em face da aplicação analógica do art. 1º do Decreto 20.910/32. Fl. 204DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 8. A infração em exame foi cometida no ano de 2000, quando já em vigor a Lei 9.873/99, devendo ser aplicado o art. 1º, o qual fixa prazo à Administração Pública Federal para, no exercício do poder de polícia, apurar a infração à legislação em vigor e constituir o crédito decorrente da multa aplicada, o que foi feito, já que o crédito foi inscrito em Dívida Ativa em 18 de outubro de 2000. 9. A partir da constituição definitiva do crédito, ocorrida no próprio ano de 2000, computam-se mais cinco anos para sua cobrança judicial. Esse prazo, portanto, venceu no ano de 2005, mas a execução foi proposta apenas em 21 de maio de 2007, quando já operada a prescrição. Deve, pois, ser mantido o acórdão impugnado, ainda que por fundamentos diversos. 10. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao art. 543-C do CPC e à Resolução STJ n.º 08/2008. A tese jurídica fixada neste julgamento foi a seguinte: É de cinco anos o prazo decadencial para se constituir o crédito decorrente de infração à legislação administrativa. O prazo decadencial para constituição do crédito decorrente de infração à legislação administrativa 'conta-se da data da infração', 'caso se trate de ilícito instantâneo'. O prazo decadencial para constituição do crédito decorrente de infração à legislação administrativa, 'no caso de infração permanente ou continuada, conta-se do dia em que tiver cessado' o ilícito. Interrompe-se o prazo decadencial para a constituição do crédito decorrente de infração à legislação administrativa: a) pela notificação ou citação do indiciado ou executado, inclusive por meio de edital; b) por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; pela decisão condenatória recorrível; por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. É de três anos o prazo para a conclusão do processo administrativo instaurado para se apurar a infração administrativa ('prescrição intercorrente'). Prescreve em cinco anos, contados do término do processo administrativo, a pretensão da Administração Pública de promover a execução da multa por infração ambiental. O termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento da ação executória 'é a constituição definitiva do crédito, que se dá com o término do processo administrativo de apuração da infração e constituição da dívida'. São causas de interrupção do prazo prescricional: a) o despacho do juiz que ordenar a citação em executivo fiscal; b) o protesto judicial; c) qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; d) qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor; e) qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. No presente caso, o procedimento administrativo para apurar infração à legislação em vigor é aquele previsto no art. 142 da Lei nº 5.172/66 – CTN: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a Fl. 205DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 12 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. O próprio Regulamento Aduaneiro assim determina expressamente, tanto no art. 659 do Decreto nº 4.543, de 2002, quanto no art. 744 do Decreto nº 6.759, de 2009 (que revogou o Decreto nº 4.543/2002), litteris: LIVRO VII DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, DO PROCESSO FISCAL E DO CONTROLE ADMINISTRATIVO ESPECÍFICO TÍTULO I DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CAPÍTULO I DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO Art. 659. Sempre que for apurada infração às disposições deste Decreto, sujeita a exigência de tributo ou de penalidade pecuniária, a autoridade aduaneira competente deverá efetuar o correspondente lançamento para fins de constituição do crédito tributário (Lei nº 5.172, de 1966, art. 142). ----------------------------------------------------------- Art. 744. Sempre que for apurada infração às disposições deste Decreto, que implique exigência de tributo ou aplicação de penalidade pecuniária, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil deverá efetuar o correspondente lançamento para fins de constituição do crédito tributário (Lei nº 5.172, de 1966, art. 142, caput; e Lei nº 10.593, de 2002, art. 6º, inciso I, alínea “a”, com a redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007, art. 9º). (Redação dada pelo Decreto nº 7.213, de 2010). Para este procedimento, já existe previsão específica de prazo decadencial, conforme art. 139 do Decreto-lei nº 37, de 1966: TÍTULO VI - Decadência e Prescrição (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) CAPÍTULO ÚNICO - Disposições Gerais Art. 137. (Revogado pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) Art. 138 - O direito de exigir o tributo extingue-se em 5 (cinco) anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido lançado. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) Fl. 206DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 13 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 Parágrafo único. Tratando-se de exigência de diferença de tributo, contar-se-á o prazo a partir do pagamento efetuado. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) Art. 139 - No mesmo prazo do artigo anterior se extingue o direito de impor penalidade, a contar da data da infração. Logo, pelo Princípio da Especialidade, o prazo de que dispõem as Autoridades Tributárias entre a prática da infração e o lançamento da penalidade é de 05 anos, e não de 03 anos, como entendeu o ilustre Relator. No caso sob análise, segundo consta do voto vencido, uma vez que as infrações ocorreram em 24/04/2008 e 31/05/2008, com apresentação da Impugnação em 11/04/2013, entre as infrações e a autuação não se passaram mais de 05 anos, razão pela qual não há que se falar em decadência, muito menos em prescrição. Além disso, ressalto que a própria Lei nº 9.873/99 traz norma expressa, em seu art. 5º, afastando a possibilidade de sua aplicação a processos e procedimentos de natureza tributária: Art. 5º O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. Ao excepcionar “processos e procedimentos de natureza tributária”, a Lei nº 9.873/99 está se referindo diretamente ao Decreto nº 70.235/72, que é a única norma jurídica que se refere a “processos de natureza tributária” em âmbito federal. E ao tratar de “procedimentos tributários”, se refere claramente àqueles originados da competência privativa das autoridades administrativas especificadas no art. 142 do CTN. Assim, a Lei nº 9.873/99 já cuida de deixar de fora de sua incidência os procedimentos tributários originados deste art. 142, ou seja, aqueles créditos constituídos através de lançamento efetuado pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal. Imaginar que para estes créditos ditos provenientes de “multas aduaneiras” o procedimento aplicável não seria este equivaleria a dizer que todos os lançamentos foram realizados por autoridade incompetente. Em síntese, se o procedimento de constituição do crédito se originou do art. 142 do CTN, ou se está submetido ao rito processual do Decreto nº 70.235/72, não há que se falar na aplicação da Lei nº 9.873/99, por expressa disposição do seu art. 5º. Por fim, mesmo que a Lei nº 9.873/99 fosse aplicável aos fatos, a regra a ser aplicável a este caso seria a do art. 1º, caput, que trata de prazo decadencial, e não a do seu parágrafo 1º, que trata de prazo de prescrição intercorrente, conforme já decidido pelo STJ, sob o rito dos Recursos Repetitivos (acima transcrito). Vejamos o texto legal: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Não se nega que a interpretação dada pelo Relator foi muito inteligente e perspicaz, ao identificar que a localização topográfica do parágrafo 1º levaria à interpretação de Fl. 207DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 14 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 que o prazo de 3 anos seria aplicável ao procedimento administrativo em momento pré- contencioso pois. segundo conhecida regra hermenêutica, os parágrafos, regra geral, devem ser interpretados dentro do contexto do caput do artigo. Contudo, apesar do texto se referir a “procedimento administrativo paralisado por mais de três anos” fazendo um cotejo entre as possíveis interpretações para esse parágrafo 1º, considerando que não parece fazer muito sentido estabelecer dois prazos decadenciais para uma mesma fase processual, o STJ decidiu, por meio de julgamento vinculante, que a interpretação correta é aquela que entende tratar-se de prescrição intercorrente, ou seja, aquela que incide após o início da fase litigiosa (com a apresentação de Impugnação à autuação) e perdura até a constituição definitiva do crédito (quando o crédito passa a ser exigível) ou seu cancelamento. Quanto à preliminar de ilegitimidade passiva, acompanho integralmente o Relator. Tendo sido essas duas preliminares as únicas razões para o inconformismo do sujeito passivo, conforme consta do seu Recurso Voluntário, decidiu a Turma julgadora, por maioria de votos, vencido o Relator, negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares – Redator Designado Declaração de Voto Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Em que pese o como de costume bem fundado voto do relator, ouso dele discordar, o que faço nos seguintes termos. Em sede preliminar, ao se perscrutar o caso concreto, observa-se o transcurso de mais de três anos entre a prática de ato postulatório por parte da contribuinte e a decisão ou julgamento administrativos, o que implica deva ser reconhecida a prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 3º da Lei nº 9.873/1999, cujo preceptivo normativo deve, por seu turno, ser interpretado com observância à Súmula CARF nº 11, segundo a qual “não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal”. Antes de fazê-lo, é necessário que se recorde que a súmula, como enunciado que consolida a orientação dominante em um tribunal, é vertida por meio de um texto. No capítulo das obviedades, ululantes quando ditas a um colegiado cuja missão institucional é justamente realizar o direito por meio de mecanismos interpretativos, o entendimento das palavras rumo à decidibilidade de conflitos é a tarefa da dogmática hermenêutica por excelência. Como recordaria Tércio Sampaio Ferraz Jr., a súmula, como texto que é, confere ao jurista o propósito básico não apenas de compreendê-la, mas sobretudo de “(...) determinar-lhe a força e o alcance, Fl. 208DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 15 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 pondo o texto normativo em presença dos dados atuais de um problema”, e isto porque "(...) o texto normativo constitui, obviamente, uma língua, que deve ser interpretada". 1 Não surpreende, ou ao menos não deveria surpreender, o fato tão conhecido hoje de que “(...) a interpretação é a atividade que se presta a transformar disposições (textos, enunciados) em normas” 2 e, ao fazê-lo, recordaria Eros Grau, o intérprete autêntico produz a norma decisão. Assim, “(...) o direito reclama interpretação”, 3 uma prudência ou saber prático, pois “(...) interpretar um texto normativo significa escolher uma entre várias interpretações possíveis, de modo que a escolha seja apresentada como adequada [Larenz 1983/86]”, 4 e por isso a alternativa verdadeiro/falso é estranha ao direito, que se volta ao justificável. Nega-se, por isso mesmo, a existência de uma única resposta correta “(...) ainda que o intérprete autêntico esteja (...) vinculado pelo sistema jurídico”, pois “(...) nem mesmo o juiz Hércules (Dworkin 1987/105) estará em condições de encontrar, para cada caso, a única resposta correta”. 5 “A concepção dworkniana de one right answer, ademais de tudo, perece no momento em que sustentada sobre a busca da ‘melhor teoria possível’ como ideal absoluto: na recusa da pretensão a valores absolutos, porque inserida no quadro de uma teoria dos valores inaceitável, essa ‘melhor teoria possível’ resulta um postulado filosófico inaceitável (Aarnio 1992/204). Nem os princípios, nem a argumentação segundo um sistema de regras que funcione como um código da razão prática (...) permitirão o discernimento da única resposta correta. Essa resposta verdadeira (única correta) não existe”. 6 As súmulas são, neste passo, uma epítome ou síntese de precedentes, ou, dito de outra forma, o resumo de um conjunto de decisões que precedem o porvir da aplicação (= realização) do direito. Assim, a habilidade preditiva do futuro advém justamente da escavação arqueológica das decisões do passado. Por isso mesmo, a súmula é antes um campo a ser escavado do que canteiro de obras, pois nada constrói ou gesta de novo, apenas ressoa o que antes foi feito. O trabalho do intérprete é visitar as camadas estratigráficas da memória que elas preservam para resgatar seus vestígios materiais e, com eles, proferir sua decisão. Antes de tudo, súmulas são textos a serem observados e essa revisitação acresce à cadeia de sentidos, movendo o próprio fazer jurídico. Não sejamos inocentes sobre as dificuldades e as incompreensões desse percurso argumentativo. Ao tratar da função indexadora das ementas e, em particular, sobre o seu uso mecanizado, Arruda Alvim e Leonard Schmitz iluminaram a angústia do textualismo que pretendeu, em algum momento, o monopólio da produção jurídica pelo legislador com as seguintes palavras: “(...) se até mesmo parte da doutrina que admite que a lei precisa ser interpretada diz que a fixação de determinada tese jurídica por um tribunal superior supre essa 1 FERRAZ JR., Tercio Sampaio, Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação Capa comum, 11 a . São Paulo: Atlas, 2019., p. 449. 2 GRAU, Eros Roberto, Direito posto e o direito pressuposto, 7 a . São Paulo: Malheiros Editores, 2008., p. 39. 3 Ibid. “(...) a interpretação é uma prudência – o saber prático, a phrónesis, a que se refere Aristóteles, na Ética a Nicômaco (...). O intérprete autêntico, ao produzir normas jurídicas, pratica a juris prudentia”. 4 Ibid., pp. 40-41. 5 Ibid., pp. 41-42. 6 Ibid. Fl. 209DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 16 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 necessidade interpretativa, há ainda um longo caminho a trilhar para o correto uso do direito jurisprudencial”. 7 A inquietação é pertinente quando instrumentos sumulares ou ementários são alçados ao espaço asséptico da reprodutibilidade técnica, sem preservar qualquer “(...) espaço argumentativo para novas possibilidades hermenêuticas” 8 . É necessário que se estabeleça a premissa de que “(...) a força normativa dos ‘precedentes’ está no comportamento reiterado de determinado tribunal, e não no corpo da ementa (ou no enunciado de súmula) que representa um julgamento”. 9 Por isso mesmo, negar aplicação de uma súmula a um caso concreto que não reste capturado pelo horizonte de eventos das decisões que lhe deram lastro não é negar sua potencialidade normativa, mas, antes, afirmar justamente a prática costumeira de uma corte que levou à edição do enunciado. O aplicador, por meio deste expediente, preserva a integridade e a própria autoridade da súmula, legitimada pela certeza da permanência e não da ruptura. Para reportar ao escólio de François Ost, 10 a súmula remete a uma específica manifestação da segurança: na perspectiva ex post, a confiabilidade da tradição e da memória do direito que contrapõe ao esquecimento a tradição e, na dimensão ex ante, a calculabilidade da adaptação e da promessa do direito que contrapõe à incerteza a promissão. Ao se negar ao aplicador a possibilidade de formar sua convicção a partir das normas do sistema jurídico, ou recusar a própria porosidade dos textos sumulares de modo a neles vislumbrar uma pretensa univocidade semântica de maquínico pendor essencialista, ignora- se a importante advertência de que quem enxerga na súmula ou ementa “(...) a resolução pronta para seu problema prático passa por cima do momento hermenêutico, e admite desligar-se do mundo concreto”. 11 Assim, a crença cega ou de veneração do conteúdo destes enunciados consiste em uma profissão insustentável de fé segundo a qual se busca “(...) suprir a vagueza da linguagem da lei recaindo no mesmo equívoco que se quer superar: acreditando na suposta precisão linguística das decisões judiciais”, 12 de modo a conferir uma convicção superlativa na habilidade dos juristas. É igualmente desnecessário temer que a segurança jurídica resulte chagada ou maculada ao se permitir ao julgador interpretar o espaço da moldura normativa de esforços sintetizadores como súmulas ou ementas, pois é em Frederick Schauer que se lê: “apelar a um precedente é uma forma de argumentação, e uma forma de justificação (...). A anatomia básica da argumentação por precedente é facilmente definida: o tratamento prévio de uma ocorrência X na forma Y constitui, unicamente por seu caráter histórico, uma razão para tratar X de forma Y se e quando ocorrer X novamente”. 13 E se acaso um julgador entender que X não ocorreu, ruirá o edifício jurídico do precedentalismo, ou a exceção confirmará a autoridade da regra? As leis são igualmente vinculantes, tais quais algumas súmulas, e ainda assim são ora aplicadas e ora 7 ALVIM, Arruda e SCHMITZ, Leonard. “Ementa. Função indexadora. (Ab)uso mecanizado. Problema hermenêutico”. In: NUNES, Dierle et al (Orgs.), A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim, São Paulo, SP, Brasil: Thomson Reuters Revista dos Tribunais, 2017. pp. 654-676. 8 Ibid., p. 655. 9 Ibid., p. 655-656. 10 OST, François, O tempo do direito, São Paulo, SP, Brasil: Instituto Piaget, 2001. 11 NUNES et al (Orgs.), A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015., p. 655. 12 Ibid. 13 SCHAUER, Frederick. “Precedente”. In: DIDIER JR et al, Precedentes, Salvador: JusPodivm : Coletâneas ANNEP : Coletânea Internacional, 2015., pp. 49-86. Fl. 210DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 17 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 não, pois reputa o julgador que o fato decidendo ou problema da vida não reclama que aquele texto específico seja conjurado naquele momento. Afirmar que uma lei não se aplica a um determinado caso não deve causar qualquer espanto ou perplexidade; aplicar o texto alheio ao fato, sim. Os precedentes têm um papel importante ao adotarem “critérios de densificação” 14 que poderão ser úteis, por seu turno, na solução de casos ulteriores. A jurisprudência se afigura, portanto, como uma das principais fontes de estabilização de costumes não-espontâneos ou oficiais da sociedade e dessa forma se apreende o emprego de uma expressão mediante a prática de interações institucionais que dão lugar a novas regularidades comportamentais: “(...) essa transformação contínua não desintegra as palavras e expressões; pelo contrário, segue um curso particular na sua história de interações e mudanças que desencadeia, de maneira a compor o mosaico da riqueza jurídica de uma sociedade”. 15 Por isso, não há de se estranhar a complexidade ou mesmo as diferentes interpretações acerca dos vocábulos que compõem as fórmulas e enunciados, pois se constituem vestígios imateriais de interações igualmente complexas de indivíduos sociais que delas fizeram uso. Na lição lapidar de José Maria Arruda de Andrade, “(...) conclui-se que não se deve acusar uma teoria de gerar insegurança quando ela se propõe, apenas, a descrever uma realidade”. 16 Se é possível se interpretar o texto sumulado, facultando-se ao aplicador entender pela sua convocação a um caso concreto e a outro não, exsurge a questão sobre como promover o seu enforcement. A leitura dos regimentos internos dos tribunais pátrios revela meios para que os precedentes prevaleçam, entre os quais se encontra a própria via recursal, ou expedientes processuais diversos como incidentes e reclamações, evidentemente de provocação e iniciativa das partes e não dos julgadores, tendo optado este tribunal administrativo pela punição do julgador que “(...) deixar de observar súmula”. Sobre este particular, desloca-se a decisão e, logo, parte ou fração da própria capacidade postulatória para a presidência do colegiado que passa a deter a prerrogativa de disparar o impulso sancionatório contra seu par que apresentar posicionamento diverso do seu, cabendo-lhe a decisão sobre se houve ou não o pressuposto de fato caracterizador da pena máxima de excomunhão. Assim, referiu-se em sessão pública de julgamento à aplicação do inciso VI do art. 45 do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015, 17 que determina a perda de mandato ao conselheiro que “deixar de observar enunciado de súmula ou de resolução do Pleno da CSRF”. A referência à punição como método de convencimento e o bálsamo da intimidação não podem de modo algum estar presentes em um julgamento, ato que reclama apoio institucional, lealdade e placidez, predicados que não podem jamais ser conjugados com constrangimento, temor ou mal-estar daqueles envolvidos no ato de concreção normativa. O dispositivo, ademais, foi objeto de severas críticas por parte da doutrina, como 14 HESPANHA, António Manuel, O caleidoscópio do direito: o direito e a justiça nos dias e no mundo de hoje, Coimbra: Almedina, 2009., p. 561. 15 BRANCO, Leonardo Ogassawara de Araújo, Argumentação tributária de lógica substancial, Dissertação de Mestrado, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil, 2015., p. 122. 16 ANDRADE, José Maria Arruda de, Interpretação da norma tributária, 1. ed. São Paulo: MP Editora/APET, 2006., p. 187. 17 Sessão de março de 2021 da 1 a Turma da 4 a Câmara da 3 a Seção de Julgamento (CARF/ME 3401), São Paulo, SP, Brasil: CARF/ME, 2021., disponível em <https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499>. Fl. 211DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499 Fl. 18 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 Lenio Streck, 18 por todos, que nele enxergou a repristinação daquilo que Rui Barbosa apodou como “crime de hermenêutica”: “(...) fiquei sabendo que o CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) tem um dispositivo em seu Regimento que estabelece algo similar ao ‘crime de hermenêutica’ denunciado pelo grande Rui, na especificidade do artigo 45, aprovado pela Portaria MF 343/2015 (já se pode ver que uma Portaria no Brasil pode valer mais do que a Constituição) (...). Ou seja, na visão de parte do Carf, ou você cumpre a súmula de forma textualista (pensemos no positivismo do século 19) ou você tenta dela desviar, distinguindo. Mas, pergunto, sempre com lhaneza: não haveria outras vias para enfrentar imbróglios hermenêuticos? E mais: como se dá o distinguishing de uma súmula? Como diferenciar um caso de vários casos que ensejaram a criação da súmula — quando se defende, do outro lado, que a aplicação da súmula seja à moda textualista? Difícil de entender. (...) Uma coisa singela: não deve ser proibido divergir de súmula ou até deixar de a aplicar, porque, numa súmula, o que é dotado de autoridade não é a súmula ‘em si mesma’ (e essa é uma questão filosófica), mas as leis, as diretrizes, os princípios legais que embasam a súmula e aos quais ela responde. Esse é o ponto. Há sempre uma história institucional a ser revolvida e reconstruída. Porque súmula é texto. Como qualquer lei. E textos são eventos. Há um chão linguístico em que isso tudo está assetando”. 19 A questão é de extrema relevância, como se pôde perceber por meio das inúmeras manifestações da comunidade jurídica registradas por Laércio Cruz Uliana Junior ao tratar do tema em seminal artigo, em especial ao questionar: “(...) o caminho para se discutir a correção de uma decisão fundamentada, concordemos ou não com ela, deve ser a punição do julgador? Não será a discordância justamente o motor que move e dá sentido ao Direito?”. 20 A preleção é sucedida pela insuplantável afirmação: “(...) as discordâncias devem constar dos autos e jamais transbordarem, na forma de punição, sobre as vidas dos julgadores (...). Como afirmou o Ministro Gilmar Mendes ao tratar do tema, a situação é preocupante, devendo, de um lado, o dispositivo que trata da perda de mandato ser revisto e, de outro, os aplicadores terem conhecimento da teoria dos precedentes”. Observamos, naquela oportunidade, e reiteramos neste momento, o desejo de que cada manifestação colabore para a construção de um CARF cada dia melhor, pois este é o desejo de todos os seus integrantes, não importa a origem de sua representação, e o conselheiro, ao aplicar uma distinção, está plenamente ciente de sua 18 STRECK, Lenio, O “crime de hermenêutica” ainda vigorante no CARF: chamemos Rui!, Consultor Jurídico - Conjur, 2021. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-abr-15/senso-incomum-crime-hermeneutica- ainda-vigorante-carf-chamemos-rui>, último acesso em 24/01/2021. 19 Ibid. 20 ULIANA JUNIOR, Laércio Cruz, Para julgar, é preciso ter coragem, mas também liberdade, 2021. Disponível em: <https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/para-julgar-e-preciso-ter-coragem-mas-tambem- liberdade/>, último acesso em 24/01/2021. Fl. 212DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. https://www.conjur.com.br/2021-abr-15/senso-incomum-crime-hermeneutica-ainda-vigorante-carf-chamemos-rui https://www.conjur.com.br/2021-abr-15/senso-incomum-crime-hermeneutica-ainda-vigorante-carf-chamemos-rui https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/para-julgar-e-preciso-ter-coragem-mas-tambem-liberdade/ https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/para-julgar-e-preciso-ter-coragem-mas-tambem-liberdade/ Fl. 19 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 responsabilidade institucional, pois as decisões têm, na acepção de Neil MacCormick, 21 a faculdade de contribuir para o desenvolvimento do direito e das instituições. Em verdade, assente-se ao fato de haver modalidades mais adequadas de se promover e fazer valer o self restraint que não aquelas voltadas a punir e coarctar o julgador, que pode se ver pressionado ou constrangido a alterar o seu convencimento motivado para evitar a inflição da pena máxima. Em outras palavras, incorpora um aspecto de sua vida profissional à decisão: um evento, ainda que importante para a pessoa do intérprete, extra autos, infenso ao processo e indiferente ao caso. Evidentemente, trata-se de um vero “excludente de ilicitude” (sic) o distinguishing fundamentado, como estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito, como se preferir, pois não há como se defender a aplicação de norma, qualquer que seja, onde ela não se aplica. Caso contrário, seria possível se questionar o motivo de este colegiado não aplicar ao presente caso as Súmulas CARF nº 10 ou 12, sob o pálio da álea, sob pena de representação, e a resposta seria: por que elas nada têm a ver com o presente caso. E nenhuma punição advirá de tal comportamento, ainda que desmotivado, assim como se entende que nenhuma pena deva ser originada da afirmação, motivada, de que tampouco a Súmula CARF nº 11 se aplica, assim como a 30 ou 40. Em suma, as súmulas são de cumprimento obrigatório desde que caibam no contexto fático-concreto em que convocadas, e o papel do julgador administrativo é justamente decidir se uma norma é ou não aplicável a um determinado caso, e a isto se chama aplicação. Ainda assim, apenas se cogitará da perda de mandato se o julgador “deixar de observar enunciado de súmula”, o que ecoa justamente o caput do art. 927 do Código de Processo Civil: “(...) os juízes e os tribunais observarão (...) II. Os enunciados de súmula vinculante”. Aqui "(...) temos de fazer referência a um pressuposto importante da hermenêutica (...): o legislador racional", 22 que atende a um dos princípios básicos da hermenêutica dogmática, o da inegabilidade dos pontos de partida, devendo haver um sentido básico nas palavras. E é neste momento que se percebe a possibilidade de se prover ao jurisdicionado segurança jurídica mesmo diante da admissão (singela, porém poderosa em efeitos práticos) de que os textos podem ser interpretados: a certeza está na referibilidade ao texto da norma, na convicção inarredável de que, no fim do dia, o realizador/aplicador deverá apresentar o direito posto, o lastro positivo de sua asserção. 23 Deve, portanto, o conselheiro no âmbito do CARF, ao proferir um voto, observar a súmula. A súmula, em outras palavras, não poderá jamais ser ignorada, não há permissão para se passar ao largo dela, há aqui um sentido de ônus de argumentação, de inexorabilidade. 21 MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert S. (Orgs.), Interpreting precedents: a comparative study, Aldershot ; Brookfield, Vt: Ashgate/Dartmouth, 1997., p. 15: “Judges are well aware that their decisions contribute to the development of the law, and they do therefore have regard to issues of policy and of principle in working towards their decisions”. 22 FERRAZ JR., Tercio Sampaio, Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação, 11 a . São Paulo: Atlas, 2019., p. 451. 23 BRANCO, Argumentação tributária de lógica substancial., p. 145: E neste ponto reside justamente a segurança jurídica que se teme perder quando o aplicador deixa de ser seduzido pela subsunção euclidiana e se abre à postura terapêutica da tópica: a referibilidade ao texto do direito positivo espanca a postura relativista ao mesmo tempo que não renega o espaço fluido e maleável da vontade. A segurança e a estabilidade do direito “(...) não estão na certeza de um conteúdo decisório específico, mas de que, em algum momento, haverá uma decisão comprometida com o ordenamento, o que nos leva ao desenvolvimento da tese da imprescindibilidade do apoio positivo”, conjugando, assim, razão e volição. Fl. 213DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 20 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 De um lado, “(...) o âmbito de liberdade de interpretação tem o texto da norma como limite. Afinal, o significado do texto tem de apontar para um universo material verificável em comum ou para um uso comum". 24 De outro, é possível que ela não caiba naquele caso, mas deverá ser ao menos visitada: “(...) fala-se em uma referibilidade da norma-decisão ao texto normativo do qual ela se originou”. 25 Se é dever do conselheiro agir com vistas à obtenção do respeito e da confiança da sociedade, como se insculpe no art. 41 do RICARF, se existe a necessidade de se observar o devido processo legal, se é imperativo "(...) cumprir e fazer cumprir, com imparcialidade e exatidão, as disposições legais" a que está submetido, entre elas as leis processuais, entende-se que seria desleal de nossa parte com as regras a que nos submetemos deixar de votar conforme nossa convicção fundada; caso o fizéssemos, o vão mandato já estaria desde a posse perdido. Seria trair a confiança e o respeito a toda a comunidade jurídica que integramos decidir de maneira claudicante. No CARF, a mais alta corte administrativa federal tributária deste país, não se claudica, vota-se. Em prestígio ao textualismo (sic), necessário que se obedeça estritamente ao dispositivo em apreço, o que se passa a fazer mediante a mais detalhada observância do texto da Súmula CARF nº 11. DA OBSERVÂNCIA À SÚMULA CARF Nº 11 1. Prescrição intercorrente em matéria administrativa e edição da Súmula CARF nº 11 A prescrição intercorrente é a regra geral para a persecução do administrado diante da omissão da Administração que, ao se quedar inerte deixa de decidir ou julgar a pretensão resistida do jurisdicionado, fulminando o direito material em disputa, exceto no caso de “infrações de natureza funcional” e “processos e procedimentos de natureza tributária”. Assim, necessário se verificar o texto da norma: Lei nº 9.873/1999 - Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. (...) Art. 5º O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. 24 FERRAZ JR., Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação., p. 468. 25 ANDRADE, Interpretação da norma tributária., p. 294. Fl. 214DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 21 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 Diante o entendimento pacificado do egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região de que incide a prescrição intercorrente em caso de sanções não-tributárias, ou seja, aquelas não excepcionadas pela coleção textual acima transcrita, é necessário que se reflita a respeito da extensão da Súmula CARF nº 11 a partir da lei, em especial o inciso V do § 1º do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015, regra que não pode ser ignorada pelo aplicador no momento da concreção normativa. A este respeito, a análise de todos os acórdãos que levaram à redação do enunciado sumulado 26 conduz à conclusão de que dispuseram exclusivamente sobre a exceção prevista pelo legislador, sobre a qual não se aplica, por evidente, o instituto prescricional, o que revela a motivação fundante ou determinante de sua edição. Assim, multas aduaneiras estariam fora da área de incidência da norma administrativa, restando possível ao julgador deliberar a matéria sem a amarra sumular. Observa-se, ainda, que nenhum dos acórdãos deste Conselho houve por bem analisar, como se passa a fazer, a ratio decidendi dos acórdãos, em desprestígio à norma processual, sequer para verificar que de fato não se cogitou em nenhum dos precedentes de sanções não-tributárias, o que por si só já seria suficiente para se aplicar a distinção. Assim, indica-se, como se verá a seguir, uma aplicação indiscriminada da Súmula CARF nº 11, cuja realização deve ser temperada cum grano salis. Se todos a análise de todos os acórdãos revela unanimidade e linearidade na sua aplicação, em quantos deles foram analisados os precedentes que formaram a súmula? A resposta é igualmente linear e uniforme: em nenhum. O presente voto passa a investigar a hipótese de que a prescrição intercorrente se aplica a processos sancionatórios de natureza material não-tributária, o que exige um percurso racional ou protocolo argumentativo regrado, em prestígio à correta observância da súmula. 2. Como se aplicam as súmulas? No dia 31/03/2021, foi publicada a Nota Técnica SEI nº 15.067/2021/ME com “Esclarecimentos acerca da aplicação das Súmulas dos Primeiro, Segundo e Terceiro Conselhos de Contribuintes ao CARF” que, apesar de não inovar, esclareceu que as súmulas, quando aplicáveis ao caso concreto, são de cumprimento obrigatório mesmo quando originárias de Seções diversas àquela da competência material da matéria em julgamento, nos termos do art. 72 do Anexo II do RICARF, conteúdo que sempre reputamos irreprochável. De fato, de modo a ressoar seu correto conteúdo, a Medida Provisória nº 449, de 04/12/2008 unificou os antigos Primeiro, Segundo e Terceiro Conselhos de Contribuintes e a Câmara Superior de Recursos Fiscais em um único órgão, colegiado e paritário, denominado Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), subordinado à estrutura do Ministério da Fazenda e instalado mediante a Portaria MF nº 41, de 16/02/2009, tendo sido seu regimento interno vestibular aprovado pela Portaria MF nº 256, de 25/06/2009, com expressa previsão de adoção das súmulas dos extintos Conselhos, o que passou, ainda, pelo crivo do Pleno e das turmas da CSRF em dezembro de 2009 para fins de consolidação e renumeração de súmulas. O exímio, hercúleo e elogioso trabalho resultou na Portaria CARF nº 106, tudo em conformidade com o rito 26 Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002 Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003 Acórdão nº 104-19980, de 13/05/2004 Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005 Acórdão nº 107-07733, de 11/08/2004 Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996 Acórdão nº 203-04404, de 11/10/1997 Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2000. Fl. 215DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 22 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 regimental de 2009 reiterado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015, consolidando os textos como Súmulas do CARF – e, recorde-se, as consolidações não acrescem eficácia normativa. A nota, de acuidade histórica irretorquível, vem repisar: quando cabíveis, as súmulas serão aplicadas de maneira mandatória, e não deve haver qualquer dúvida quanto à existência, vigência, validade e eficácia da Súmula CARF nº 11, objeto do presente voto, e, esclareça-se, jamais se cogitou obstar a aplicabilidade de qualquer enunciado devido ao fato de os precedentes serem originários de uma única Seção de Julgamento do CARF. Repise-se: tal argumento, isolado, parece-nos insuficiente e jamais foi, e continua a não ser, motor de nossas convicções para se concluir a respeito do caso decidendo, pois o texto sob análise, em nosso entendimento, é aplicável a todas as Seções deste tribunal administrativo, indistintamente. 27 Acresce-se, a tal labor histórico, que a Súmula exsurge na experiência brasileira não como síntese de precedentes, mas como forma limitativa de acesso aos tribunais discutida na comissão de reforma constitucional de 1957, tendo sido sugerida pelo célebre ministro do Supremo Tribunal Federal Victor Nunes Leal para que se “(...) consolidasse num só documento e por meio de enunciados as orientações dominantes do tribunal, a fim de facilitar o conhecimento da jurisprudência da Corte”. 28 Em 1963, por meio de emenda ao regimento interno da Corte, foram criadas as chamadas “súmulas de jurisprudência” e, desde então, outros tribunais passaram a fixar seu entendimento predominante em textos sumulares. Como observa Daniel Mitidiero, os instrumentos sumulares foram “(...) inicialmente pensados como métodos de trabalho (...) objetivavam colaborar na tarefa de identificação” 29 constituindo, assim, um “(...) ‘horizonte de interpretação do Supremo Tribunal Federal para a orientação dos seus próprios ministros”. 30 A conceição das súmulas está ligada, portanto, à ideia de se tornarem “(...) mecanismos voltados a facilitar a resolução de casos fáceis que se repetem” 31 e, neste passo, cabe o estudo da preleção irretorquível de Luiz Guilherme Marinoni: “Como as súmulas foram concebidas de modo a apenas facilitar a resolução dos recursos, foram pensadas como normas com pretensões universalizantes, ou melhor, como enunciados abstratos e gerais voltados à solução de casos. Note-se, entretanto, que as súmulas são calcadas em precedentes e, portanto, não podem fugir do contexto fático dos casos que lhe deram origem, assim como as proposições sociais que fundamentaram os precedentes que os solucionaram. Sem a busca da história, ou, ainda melhor, do DNA – por assim dizer – das súmulas, jamais será possível tê-las como auxiliares do desenvolvimento do direito, já que não existirão critérios racionais capazes de permitir a conclusão de que determinada súmula pode, racionalmente, ter o seu alcance estendido ou restrito (distinguishing) para permitir a solução do caso sob julgamento. 27 Sessão de março de 2021 da 1 a Turma da 4 a Câmara da 3 a Seção de Julgamento (CARF/ME 3401)., disponível em <https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499>. 28 LIMA, Tiago Asfor Rocha, Precedentes judiciais civis no Brasil, São Paulo, SP: Editora Saraiva, 2013., PP. 185-186. 29 MITIDIERO, Daniel, Precedentes - da persuasão à vinculação, 2 a . São Paulo, SP, Brasil: Editora Revista dos Tribunais, 2017., p. 72. 30 Ibid. 31 MARINONI, Luiz Guilherme, Precedentes obrigatórios, 5 a . São Paulo, SP, Brasil: Editora Revista dos Tribunais, 2016. Fl. 216DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499 Fl. 23 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 Portanto, fora o grave e principal problema de o instituto da súmula não ter sido atrelado à afirmação da coerência da ordem jurídica e à garantia da segurança jurídica e da igualdade, as súmulas foram vistas como normas gerais e abstratas, tentando-se compreendê-las como se fossem autônomas em relação aos fatos e aos valores relacionados com os precedentes que as inspiraram. Esqueceu-se, com está claro, que as súmulas só têm sentido quando configuram o retrato da realidade do direito de determinado momento histórico e que, assim, não pode deixar de lado não apenas os precedentes que as fizeram nascer, mas também os fundamentos e os valores que os explicam num certo ambiente político e social. Na verdade, como as súmulas não foram visualizadas, na prática do direito brasileiro, no amplo contexto dos precedentes, os tribunais não tiveram sequer oportunidade de realmente confrontá-las com os casos que lhes eram submetidos. Se a súmula é compreendida como enunciado geral e abstrato, a sua leitura pode aproximá-la ou afastá-la, sem qualquer critério racionalmente adequado, do caso sob julgamento. Nessas condições, torna-se também difícil constatar se os precedentes que a elegeram estão superados, já que, para tanto, deveria o intérprete mergulhar no ambiente que lhes era próprio. Como já dito, ao considerar os fundamentos e valores que basearam os precedentes, seria possível ao juiz realizar o distinguishing, tomando em conta situação não prevista quando da promulgação dos precedentes e da edição da súmula. Bastaria que entre esta nova situação e a súmula houvesse congruência social, ou seja, que os valores sociais que estão na base da súmula justificassem a sua aplicação diante da nova situação concreta” - (g.n.). 32 Os precedentes são, neste esteio, “(...) razões necessárias e suficientes para solução de uma questão devidamente precisada do ponto de vista fático-jurídico obtidas por força de generalizações empreendidas a partir do julgamento de casos” (g.n.) 33 e, neste sentido, necessário se resgatar de Marinoni a afirmativa de que também as questões preliminares podem dar origem a decisões que têm plenas condições de formar ratio decidendi, 34 ou “motivos determinantes”, i.e., aquele imprescindível à disposição, o que implica a necessidade de um olhar detido à fundamentação das decisões que levaram ao seu insulamento dos demais argumentos. E claramente que o precedente apenas é garantido quando existe a cogência ou vinculação de sua aplicação, pois “(...) a eficácia vinculante tem o mesmo objetivo da eficácia obrigatória dos precedentes e, nesta dimensão, do stare decisis”. 35 E assim é porque “(...) a parte dispositiva não é capaz de atribuir significado ao precedente – esse depende, para adquirir conteúdo da sua fundamentação, ou, mais precisamente, da ratio decidendi ou dos fundamentos determinantes da decisão” 36 (g.n.). E prossegue, de modo a expungir do debate qualquer dúvida: “(...) na verdade, a eficácia obrigatória dos precedentes é, em termos mais exatos, a eficácia obrigatória da ratio decidendi”, motivo pelo qual defendemos que o conteúdo eficacial da 32 Ibid. 33 MITIDIERO, Precedentes - da persuasão à vinculação., p. 90. 34 MARINONI, Precedentes obrigatórios., p. 188. 35 Ibid., p. 226. 36 Ibid. Fl. 217DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 24 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 súmula do CARF ou de qualquer órgão judicante inserto na lógica processual ocidental e, mais especificamente, no Brasil, pretende dar estabilidade e força obrigatória ao motivo determinante, à assim chamada ratio decidendi, pois “(...) é a sua aplicação uniforme – e não o respeito exclusivo à parte dispositiva – que garante a previsibilidade e a igualdade de tratamento perante a jurisdição”. 37 Afirmar que a vinculação se refere ao dispositivo é “(...) não ter consciência de que a eficácia vinculante tem o objetivo de preservar a coerência da ordem jurídica, assim como a previsibilidade e a igualdade”. 38 Por este motivo Tércio Sampaio Ferraz Jr. aponta para o conceito de norma que transparece, hoje, como uma noção marcadamente integradora, e este é precisamente “(...) o caso das chamadas súmulas (...) que, a rigor, obrigam não porque estão previstas expressamente pelo sistema normativo, mas porque representam o modo pelo qual certos casos são, via de regra, julgados (...) assinalando, assim, certa uniformidade na atividade dos órgãos aplicadores do direito” 39 . E ainda que uma determinada súmula seja enunciada a partir de vocábulos mais do que polissêmicos, pois todos assim o são, mas também marcadamente genéricos, a remeter, e.g., a um “processo fiscal” sem extremar matérias específicas, persiste o ônus do aplicador que refazer o curso que levou à sua aprovação, justamente em respeito ao tribunal que integra, de modo a causar espécie e desconforto se cogitar de sua uma “aplicação literal” dos textos. 40 Uma prática de tal jaez teria seu tempo e lugar, talvez na École de L’Exégèse na França pós-revolucionária, 41 em que a lei e a literalidade irromperam como garantias contra o abuso do Estado no contexto das revoluções liberais e de um jusnaturalismo racionalista, gerando poder às assembleias e desconfiança com relação aos juízes e a ideia de que as codificações trariam menor risco de deturpação das leis. Se legalismo e separação dos poderes emergiram neste tempo como garantidores da liberdade negativa (contra o Estado) e da propriedade, tomando a interpretação como um ato matemático e neutro (mens legis como mens legislatoris), afirmá-lo nos dias de hoje seria até mesmo possível, 42 mas soaria não apenas falso, como envelhecido e soterrado pela densa, pesada poeira do anacronismo. O radical legalismo, na expressão de Castanheira Neves em seu insuperável “O instituto dos ‘assentos’”, em sua feição textualista, que reduzia a função jurídica a “(...) uma 37 Ibid., p. 227. 38 Ibid. 39 FERRAZ JR., Tercio Sampaio, A ciência do direito, 2 a . São Paulo: Atlas, 2010., p. 59. 40 SARMANHO, Fabricio, Súmula 11 do CARF e sua aplicabilidade às infrações aduaneiras - começou-se a debater a possibilidade de realização de distinguish para determinar a não aplicação da súmula nessas situações, JOTA, p. 1, 2021. “Até março de 2021, a Súmula 11 do CARF era reiteradamente aplicada aos processos de multa aduaneira, por votações unânimes, talvez até pela clareza do seu texto: ‘Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal’”. 41 ANDRADE, Interpretação da norma tributária., pp. 33-58 e 93-98. Para uma análise de quatro correntes de interpretação teórico-jurídicas da perspectiva das tensões entre o positivismo e o formalismo: “A supremacia do texto escrito (...) confirma a desconfiança daquela escola para com os juízes, que, na expressão consagrada de Montesquieu, deveriam se limitar a ser ‘la bouche qui prononce les paroles de la loi’, ou, nos dizeres de Robespièrre, ao justificar a função do Tribunal de Cassation, ‘menos juiz dos cidadãos e do que protetor das leis, com o objetivo de censurar a contravention expresse au texte de la loi”. 42 KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried; HESPANHA, António Manuel, Introdução à filosofia do direito e à teoria do direito contemporâneas, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2009., p. 295: “(...) que se observe que as indicações dadas por cada um dos cânones de interpretação não vincula o juiz a um certo resultado, pois não há qualquer meta-regra para as regras de interpretação”. Fl. 218DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 25 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 tarefa de aplicação mecânica, lógico-silogística do texto legal” no qual a “questão de direito” 43 se definia “(...) pelo conhecimento literal desse mesmo texto, prevenindo unicamente as suas contradições flagrantes e formais”, 44 tem por base “(...) uma ingênua confiança, na onipotência da lei, (...) de todo alheios à realidade, e só explicáveis por uma intenção exclusivamente política”. 45 Há de se ter em mente a noção de que “(...) los elementos puramente formales y lógicos que se ofrecen a los jurisconsultos en el aparato exterior y plástico del derecho positivo son insuficientes para satisfacer las aspiraciones de la vida jurídica”, 46 lição que nos lega François Gény. Como bem se apercebeu Pedro Adamy, o juiz não é e nem deve ser “(...) um mero repetidor de palavras (...) a aplicação de Súmulas não é uma atividade automática, que decorre da mera leitura das palavras consolidadas no texto da súmula”. 47 De fato, “(...) fosse desnecessária a interpretação, fossem as normas tributárias mecanismos de simples e autômata aplicação, desnecessário seria o Estado-Juiz, desnecessário seria o CARF”, 48 e, de fato, aqui está o papel do julgador em uma sociedade. 49 A busca da quimera de se destilar a partir de métodos hermenêuticos a “descoberta” de um sentido preexistente fracassa diante da constatação da carga subjetiva do intérprete e da vagueza potencial dos textos – na clareza, inicia-se a interpretação, 50 e a segurança e a certeza, 51 repise-se, estarão no compromisso com as normas postas (direito positivo), não cabendo ao aplicador dispor da súmula a seu talante e alvedrio à revelia dos dispositivos normativos de seu país. 43 NEVES, A. Castanheira, O instituto dos “assentos” e a função jurídica dos supremos tribunais, 1 a . Coimbra: Coimbra Editora, 2014., pp. 81-82. “Tudo o que só era compreensível com fundamento naquele radical legalismo que concebia a lei tão absoluta e auto-suficiente que lhe era possível proibir a interpretação, pensar em prescindir da jurisprudência e ver nos juízes ‘la bouche qui prononce les paroles de la loi’”. 44 Ibid. 45 Ibid. 46 GENY, François; SALEILLES, Raimundo; MONEREO PÉREZ, José Luis, Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo, Granada: Editorial Comares, 2000., pp. 533-534. 47 ADAMY, Pedro, A boca que pronuncia as palavras da Súmula - Os conselheiros do Carf não são apenas a boca que pronuncia as palavras da Súmula, JOTA, p. 2, 2021. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e- analise/colunas/coluna-do-carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-sumula-13042021>. 48 ULIANA JUNIOR, Para julgar, é preciso ter coragem, mas também liberdade. 49 STRECK, O “crime de hermenêutica” ainda vigorante no CARF: chamemos Rui!: “Textos de leis, de súmulas, de precedentes, só têm sentido quando interpretados à luz da tradição em que inseridos. Em todo seu conjunto. É aí que o papel do intérprete é o de fit, um ajuste institucional entre caso concreto, lei aplicável, precedentes, à toda a ordem legal que antecede tudo isso e que tem como condição de possibilidade a moral compartilhada e filtrada pelo fenômeno jurídico. (...) no Carf parece que vigora a máxima ‘o direito é o que as súmulas do Carf dizem que é’. Não me parece que seja a melhor forma. (...) Imaginemos uma súmula que diga ‘são proibidos cães em rodoviárias’. Um textualista proibiria o cão guia do cego e permitiria ursos e jacarés. E proibiria o meu cãozinho Yorkshire. Aplicaria bem a súmula, não? (...) para quem é textualista, lembro que o artigo 926 do CPC é um texto. Logo, quem é textualista...”. 50 ANDRADE, Interpretação da norma tributária., pp. 290-291: “(...) a constatação da vagueza das normas jurídicas (textos jurídicos) não representa (...) a proclamação de um ideal verificacionista a atribuir ao intérprete a tarefa de precisar o sentido dos textos jurídicos, o que seria, ao final, estabelecer tão-somente outra pauta hermenêutica nos moldes da tradicional. Algo como ‘o aplicador deve percorrer todos os métodos hermenêuticos e, após, precisar os termos vagos’, o que não é o caso”. 51 STRECK, Lenio, A “literalidade” e a falsa disputa entre “letra” e “além da letra”, Consultor Jurídico - Conjur, p. 4, 2020.: “A todo momento aparecem as (falsas) dicotomias como "literalidade" — "não literalidade" (muitas vezes travestida de voluntarismo). Não é proibido aplicar a "letra da lei". Mas, por que ponho as aspas? Porque até o texto literal é interpretável. Despiciendo dizer que, ao menos depois do linguistic turn, já não se pode falar no "in claris...". Adágio preso no século 19, como aqueles que parecem incapazes de compreender que o mais simples dos textos é, afinal, interpretado. Não existe uma cisão entre aplicar e interpretar uma lei. Só se aplica... interpretando. Como dizia Gadamer, no pietismo é que se fazia cisão entre subtilitas (intelligendi, explicando e applicandi). E ele dizia: está errado. O que há é applicatio.” Fl. 219DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-sumula-13042021 https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-sumula-13042021 Fl. 26 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 “(...) a aplicação de Súmulas não é uma atividade automática, que decorre da mera leitura das palavras consolidadas no texto da Súmula. Ainda, a aplicação não é ato que se realiza sem qualquer tipo de intervenção do intérprete ou sem qualquer fenômeno interpretativo, em maior ou menor grau. Pelo contrário. A aplicação das Súmulas pressupõe um juízo bastante criterioso entre a situação fática posta ao exame do CARF, da legislação aplicável ao caso concreto, bem como, da posição sumulada do Conselho. Para que isso fique claro, basta analisar as disposições atinentes às Súmulas presentes no Código de Processo Civil. Os conselheiros do CARF não são apenas a boca que pronuncia as palavras da Súmula, seres inanimados, que não podem moderar nem sua força, nem seu rigor. Se é verdade que os dispositivos legais não podem ser objeto de mera repetição pelo juiz, transformando os julgadores em meras “bocas da lei”, também as Súmulas não são passíveis de serem objeto de mera repetição acrítica pelos conselheiros do CARF, transformando-os em meras “bocas da Súmula”. A força de uma Súmula e o seu rigor na aplicação ao caso concreto são elementos que competem aos julgadores. Presumir que haverá aplicação acrítica e automática de texto de Súmula a todos os casos que, em maior ou menor grau, se assemelham ao texto da Súmula é negar a própria natureza da atividade julgadora que é, de maneira inegável, atividade interpretativa. Ainda, a Súmula e o seu texto não têm natureza autônoma, desprendida dos casos que ensejaram a sua edição. Como acima mencionado, o confronto entre os casos que fundamentaram e consolidaram a posição do Conselho, cristalizado em uma Súmula, é elemento indispensável na atividade julgadora que pretenda decidir com base em posição sumulada”. 52 Assim, é a partir de regras especialíssimas que se constrói o sentido sumulado apto a empreender a comparação entre os casos a fim de que se possa aferir se são ou não suficientemente similares, o que remete a textos que não podem ser deixados ao abandono, em especial o art. 489, §1º, V, o § 2º do art. 926, o inciso VI do § 1º do art. 927 e o art. 1.037, § 9º da codificação processual de 2015. Acresça-se o Enunciado nº 306, do Fórum Permanente dos Processualistas Civis (FPPC), sob a coordenação, entre outros, de Fredie Didier Jr, que conta com a seguinte redação “O precedente vinculante não será seguido quando o juiz ou tribunal distinguir o caso sob julgamento, demonstrando, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta, a impor solução jurídica diversa”. Necessário se ressaltar, portanto, que a súmula não expressa fundamentos, mas realiza um esforço sintetizador ou indexador, sem apontar justamente para o que há de mais relevante para a sua aplicação, ou 52 ADAMY, A boca que pronuncia as palavras da Súmula - Os conselheiros do Carf não são apenas a boca que pronuncia as palavras da Súmula. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do- carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-sumula-13042021>. Fl. 220DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-sumula-13042021 https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-sumula-13042021 Fl. 27 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 seja, a motivação determinante, seja a ratio decidendi ou, como prefere a tradição norte- americana, holding, extremada das obter dicta, ou considerações periféricas: “A súmula não se preocupa com fundamentos, mas apenas em expressar um enunciado, que é um simples resultado interpretativo. Um mero enunciado ou resultado interpretativo jamais será capaz de fornecer aos juízes dos casos futuros as razões da decisão (...). As razões pelas quais a maioria de um colegiado se posicionou em um determinado sentido só são compreendidas com a leitura da íntegra do julgamento, uma vez que a ementa deixa explícito apenas o que corresponderia, em uma sentença, ao dispositivo. Ementa 'sintetiza a tese jurídica adotada no julgamento', por meio das razões de decidir explicitadas pelo relator. E, no que diz respeito à correta compreensão da força normativa (= da eficácia de precedente) do direito jurisprudencial, importam muito mais os motivos, até mesmo para o exercício de universalização pelo intérprete futuro, do que o decisum em si. A esse propósito, lembre-se de que as súmulas sofrem das mesmas patologias descritas neste artigo: são textos genéricos e desprendidos, pretendem-se autossuficientes sem de fato ostentar essa natureza e têm sido utilizadas de maneira descontextualizada pela jurisprudência de modo geral. Se as ementas, e bem assim as súmulas, são indexadas (isto é, redigidas) tendo em vista o que foi pedido e julgado, e não com foco na causa de pedir e no fundamento da decisão, a busca por uma ratio decidendi jamais será possível pela mera pesquisa da jurisprudência catalogada. Assim como pelo título do presente artigo, o leitor consegue ter apenas uma vaga ideia a respeito do que será abordado (e somente a leitura integral pode fornecer elementos sobre seu conteúdo), os enunciados apresentam tão somente a casca daquilo que é a jurisprudência; para conhecê-la, não basta contentar-se com a aparência. Direito jurisprudencial, assim, é tema que exige uma caminhada (hermenêutica) firme, mas sem pressa e sem superficialidade. A redação da ementa/súmula dá-se após a votação (...) se presta unicamente a facilitar a identificação dos fundamentos determinantes de um julgado; não representa os fundamentos em si. Em obra clássica, o italiano Ugo Rocco reconhece, inclusive, que a redação da ementa/súmula de uma sentença colegiada é um ato meramente interno que tende a fixar os dermos da deliberação adotada pelo relator. Daí a ementa assumir a natureza de índice, e não de conteúdo. (...) Como a ementa/súmula é uma posterior síntese daquilo que foi julgado, é inevitável que ela não represente o julgado em si, mas apenas sirva como uma primeira mostra de seu conteúdo” 53 (g.n.). 53 ALVIM, Arruda e SCHMITZ, Leonard. “Ementa. Função indexadora. (Ab)uso mecanizado. Problema hermenêutico”. In: NUNES et al (Orgs.), A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015., pp. 673-674. Fl. 221DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 28 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 Aplicar “literalmente” a Súmula CARF nº 11, e.g., por remeter a um “processo administrativo fiscal”, ainda que se grife o vocábulo “fiscal”, é julgar com a casca daquilo que foi decidido para nos valermos da expressão dos autores, é buscar a ratio decidendi onde ela não habita. Afirma-se, em coro com Luís Eduardo Schoueri, 54 que não apenas os veios ou entroncamentos aduaneiro ou tributário, mas a própria jusante do fluxo do Direito é movida pela consciência de que “(...) as normas não se constroem abstratamente, mas à luz de cada caso concreto. Precedentes jurisprudenciais influem o entendimento do aplicador da lei, do mesmo modo como as circunstâncias de cada caso podem, qual facho de luz, apontar para um aspecto da norma antes desconhecido, ou cuja construção antes não era possível”. 55 É difícil o caminho hermenêutico proposto (rectius: determinado) pela lei brasileira, e a prática da vida é difícil. Não deve, ademais, causar absolutamente qualquer incômodo a afirmação no sentido de que não é possível ao aplicador se esconder atrás do escudo metodológico do formalismo e da interpretação literal pautada pela contradição do “tipo cerrado e dado” para decidir, pois este tem sido o vero leitmotiv de inúmeros recursos fazendários contra planejamentos tributários reputados indesejados. Especialmente por desafiar os limites de aplicabilidade da súmula do caso decidendo é que não deve se constranger o aplicador conjurar o seu enunciado ladeado pelos seus fundamentos determinantes, de modo a demonstrar por qual motivo, em seu entendimento, o caso sob julgamento se ajusta ou não à ratio depurada. Tal afirmação é de extrema importância porque o realizador da norma, sobremaneira o julgador administrativo, não pode flertar com o legislador positivo, o que decorre da separação das funções do Poder: se leges imperfectae, interpositivo legislatoris, não sendo aceitável que se avoque como apto a declarar o texto faltante, sob pena de se irrogar competência legislativa que não possui em postura declaradamente contramajoritária e, diga-se, autoritária, devendo sim aquiescer ao fato de que deve submeter a formação da convicção à metodologia apropriada ao modelo do stare decisis. É árdua a tarefa de se identificar a motivação determinante e, como constatam Nina Pencak e Raquel Alves com precisão merecedora de encômios, tal indústria“(...) resulta de um processo complexo de assimilação baseado no ‘Mootness Principle’ (‘Princípio da Vinculação ao Debate’), que estabelece que os tribunais não podem discursar abstratamente sobre regras jurídicas hipotéticas, mas apenas esclarecer as regras que derivam especificamente da análise de cada caso concreto”. 56 De toda sorte “(...) a decisão de aplicar cada precedente a um novo caso concreto implica um debate prévio acerca de sua ratio decidendi, por parte dos órgãos de aplicação, não ocorrendo, assim, de forma automática. Com isso, a técnica do precedente não esvazia o processo argumentativo, mas, ao contrário, pode vir a reforçá-lo” 57 (g.n.). E, no reforço do entendimento segundo o qual as operações de distinção e de questionamento reforçam a autoridade da súmula, ao invés de derruí-la, as autoras prelecionam que “(...) a estabilidade do sistema inglês é fruto também desse processo argumentativo que faz parte da ‘descoberta’ da ratio decidendi, o que resulta na sua própria legitimação”. 58 O que se faz ao afirmar que uma determinada súmula, de acordo com a atenta leitura dos precedentes que lhe deram forma, açambarca determinadas matérias (eg. créditos 54 SCHOUERI, Luís Eduardo, Direito tributário, 10 a edição. São Paulo, SP: Editora Saraiva, 2020. 55 Ibid. Capítulo XVII, 3. 56 PENCAK, Nina; ALVES, Raquel de Andrade Vieira, A ratio decidendi e a fixação de teses em matéria tributária - duas faces da mesma moeda?, JOTA, p. 3, 2021. 57 Ibid. 58 Ibid. Fl. 222DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 29 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 tributários) e outras não (eg. sanções aduaneiras), o que se promove, da melhor maneira possível, é a busca justamente “(...) de meios de ‘correção’ de teses fixadas de forma equivocada, em outras palavras, teses que não refletem adequadamente a ratio decidendi dos julgamentos”: 59 “(...) parece-nos que o trabalho dos Tribunais (...) é igualmente relevante para a estabilidade do sistema de precedentes, uma vez que cabe a eles verificar se a tese firmada efetivamente reflete a ratio decidendi do caso julgado, para que se evite a perpetuação dos equívocos cometidos (...). Assim, tanto quanto possível, as teses jurídicas não devem ficar nem além e nem aquém dos debates que conduziram à conclusão dos julgamentos, sendo fixadas com o máximo de aderência possível ao caso concreto, o que requer, para além da máxima atenção dos julgadores, um trabalho importante das partes e de seus advogados na instrução e colaboração com a sua construção” 60 (g.n.). Uma vez identificada a ratio decidendi, é necessário que se proceda ao teste de distinção, que buscará identificar se há ou não diferença entre os casos. Descumpre a Súmula o Conselheiro deste CARF que deixar de aplica-la nestes casos? Ao traçar o perfil dogmático- reconstrutivo do precedente, Daniel Mitidiero é claro: “nessas hipóteses, não há que se falar em exceção ao valor vinculante do precedente. O que há é a pura e simples ausência de incidência do precedente. O precedente não se aplica, porque ausentes os seus pressupostos de incidência – o caso sob julgamento simplesmente recai fora do âmbito do precedente” 61 (g.n.): “Nessas hipóteses existe a necessidade de distinção entre os casos (art. 927, § 1º, CPC). Para tanto, o juiz tem o dever de indicar na fundamentação da decisão a razão pela qual os casos são diferentes, não bastando a simples invocação de caso diverso (art. 485, § 1º, VI, do CPC) ou a simples desconsideração do caso invocado como precedente (art. 485, § 1º, VI do CPC).” 62 (g.n.). Este tribunal administrativo federal optou pelo sistema de súmulas, o que implica reivindicar a si parte do jargão sedimentado ao longo dos anos pela tradição do direito comum, incorporando, assim, o overruling como alteração integral e o overturning como alteração parcial do precedente, que poderá, neste último caso, ser reescrito (overriding) ou transformado (transformation). 63 Por evidente, a superação total da primeira hipótese indica ora o desgaste de sua congruência institucional, a alteração de posicionamento da corte (o que o direito continental usou chamar revirement de jurisprudence) ou o simples equívoco: “(...) quando o precedente carece de congruência e consistência ou é evidentemente equivocado, os princípios básicos que sustentam a regra do stare decisis – segurança jurídica, liberdade e igualdade – deixam de autorizar a sua replicabilidade (replicability), com o que deve ser superado”. 64 Por sua vez, o distinguishing tem o desígnio de extremar os casos para aferir se aquele em análise deve ou não se subordinar ao precedente ou súmula, devendo a distinção ser relevante, de modo a “(...) 59 Ibid. 60 Ibid. 61 MITIDIERO, Precedentes - da persuasão à vinculação. 62 PENCAK; ALVES, A ratio decidendi e a fixação de teses em matéria tributária - duas faces da mesma moeda? 63 MITIDIERO, Precedentes - da persuasão à vinculação., p. 102. 64 Ibid., pp. 102-103. Fl. 223DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 30 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 revelar uma justificativa convincente, capaz de permitir o isolamento do caso sob julgamento em face do precedente”. 65 E que se observe que a aplicação desta técnica “(...) não quer dizer que o precedente está equivocado ou que deve ser revogado. Não significa que o precedente constitui bad law, mas somente inapplicable law”, 66 o que apenas ressoa a lição de Neil Duxbury. 67 O argumento do distinguishing pode ser venturoso, mas jamais aventureiro. É uma construção fundada, um verdadeiro non-defiance. Está-se diante da distinção entre um caso e outro, de modo a se isolar a ratio decidendi e separar os fatos material e substancialmente relevantes para a decisão. 68 A constatação de Duxbury é que os tribunais que adotam súmulas e precedentes se utilizam do instituto da distinção rotineiramente e, em regra, sem maiores dificuldades ou controvérsias, o que não significa um “(...) sinal aberto para o juiz desobedecer precedentes que não lhe convêm”, 69 reconhecendo-se na cultura do common law que o juiz é facilmente desmascarado ao tentar fazê-lo, por exemplo, por meio de fatos irrelevantes. Pode-se discordar de uma decisão, mas é possível, ainda assim, reconhecer o seu esforço argumentativo, a fundamentação que confere autoridade ao texto (decisum) e a seu autor (aplicador/realizador): “‘Distinguishing’ is what judges do when they make a distinction between one case and another. The point may seem obvious, but it deserves to be spelt out because we distinguish within as well as between cases. Distinguishing within a case is primarily a matter of differentiating the ratio decidendi from obiter dicta – separating the facts which are materially relevant from those which are irrelevant to a decision. (…) Most courts will distinguish cases fairly routinely and without controversy. The task will not always be straightforward because (…) the discursiveness of common-law judgments can make the identification of rationes difficult. Nor would it be correct to think that a court distinguishes cases merely by drawing attention to factual differences between them: courts are not only drawing a distinction but also arguing that the distinction is material, that it provides a justification for not following the precedent. Not just any old difference provides such a justification: the distinction must be such that it provides a sufficiently convincing reason for declining to follow a previous decision. Since it is for judges themselves to identify significant differences – to determine, as it were, their own criteria of relevance – is it not easy for them to distinguish away the authority of any precedent? Sometimes it will be easy, no doubt, but not usually so; for distinguishing appropriately is as much a judicial norm as is the doctrine of stare decisis itself. The judge who tries to distinguish cases on the basis of materially irrelevant facts is likely to be easily found out. 65 MARINONI, Precedentes obrigatórios., p. 232. 66 Ibid. 67 DUXBURY, Neil, The nature and authority of precedent, Cambridge: Cambridge University Press, 2008., p. 55: “In the most routine instances, the activity of distinguishing leaves the authority of precedent undisturbed, for a court is declaring an earlier decision not to be bad law, but to be good but inapplicable law”. 68 Ibid., PP. 130-132. Percuciente em especial a análise realizada pelo autor a respeito do caso House of Lords Practice Statement de 1966, em que a Corte declarou que, daquele momento em diante, seria possível a superação do precedente judicial mesmo por meio da técnica do overruling. 69 MARINONI, Precedentes obrigatórios., pp. 231-232. Fl. 224DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 31 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 (…) Lawyers and other judges who have reason to scrutinize his effort will probably have no trouble showing it to be the initiative of someone who is careless or dishonest, and so his reputation might be damaged and his decision appealed. That judges have the power to distinguish does not mean they can flout precedent whenever it suits them” 70 (g.n.). Já defendemos, ademais, em inúmeras oportunidades, o sistema de Súmulas desta Corte Administrativa, como quando da sessão plenária de 19/11/2019, em que se julgou o recurso voluntário interposto pelo Município de Olinda/PE, proferindo-se a decisão consubstanciada no Acórdão CARF nº 3401-007.099: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2014 ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SEPARAÇÃO DE PODERES. SÚMULA CARF Nº 2. ART. 45, II E ART. 72, RICARF. ART. 26-A, DECRETO Nº 70.235/1972. No âmbito do processo administrativo fiscal, é vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Assim, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Participaram do julgamento, na ocasião, os Conselheiros Mara Cristina Sifuentes (presidente em exercício na ausência do Conselheiro Rosaldo Trevisan), Lázaro Antônio Souza Soares, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente), Luis Felipe de Barros Reche (suplente convocado), Fernanda Vieira Kotzias, e João Paulo Mendes Neto (relator). Naquela oportunidade, defendemos que o Relator não poderia declarar a inconstitucionalidade de texto de lei com base no primado da proporcionalidade, vez que fazê-lo colocaria o decisum em rota de colisão com o comando textual da Súmula CARF nº 1 e do art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972: “A contribuinte sedia as suas razões recursais em matéria de índole exclusivamente constitucional, voltando-se ao caráter confiscatório e desproporcional da pena cominada com fundamento no art. 44, inciso I e § 2º da Lei n.º 9.430, de 1996, em desprestígio ao quanto preceituado pelo inciso IV do art. 150 da Constituição de 1988. Não se vislumbra a hipótese de o Poder Executivo, no exercício de função jurisdicional atípica, acatar tal racional, uma vez que fazê-lo implicaria violação objetiva (i) à separação das funções do Poder, (ii) a comando textual da lei, (iii) a Súmula de aplicação obrigatória deste CARF, (iv) a normas complementares e, diga-se, de maneira pontual, (v) à alínea ‘a’, inciso I do art. 102 e ao § 2º do art. 103 da Constituição: sob o pretexto de corrigir uma pretensa inconstitucionalidade, o aplicador incorreria em outra. 70 DUXBURY, The nature and authority of precedent., 131-132. Fl. 225DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 32 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 Podem a doutrina ou o julgador competente afirmar que o limitador da norma sancionatória deva ser o valor da obrigação principal. O que não é admissível é que aquele sem competência para fazê-lo decida, a seu talante, o critério que reputar mais adequado conforme a sua consciência, em censurável flerte jusnaturalista, de maneira a assumir o “(...) risco metodológico de se defender boas intenções por meio de flexibilizações de fundamentação legal”. Assim, “(...) não é capaz o intérprete autêntico, no campo do direito, de colocar a sua vontade sobre o ordenamento, sob o risco de malferir a legalidade e, consequentemente, a validade da decisão”. Assim, a vedação ao exame da constitucionalidade dos textos legais e infralegais como lastro ou ancoramento dispositivo último da decisão no âmbito administrativo busca justamente dar concretude aos próprios valores constitucionais. A partir de um ponto de vista dogmático-objetivo, o Parecer Normativo CST nº 329/1970, dispõe que a arguição de inconstitucionalidade não pode ser oponível na esfera administrativa por transbordar os limites de sua competência o julgamento da matéria, mesmo sentido da súmula obstativa nº 02 deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, segundo a qual “o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. Pode o julgador administrativo ressalvar a sua posição e externá-la em seu voto, e mesmo realizar a crítica fundada à posição do tribunal que integra, mas deverá, necessariamente, curvar-se ao entendimento sumulado nos termos do inciso VI do art. 45 e ao art. 72, caput, da Portaria MF nº 343, de 09/06/2015 e alterações, o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF) que ecoa comando legal preceituado no art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Assim, inexiste competência a este colegiado para apreciar a matéria, e fazê-lo implicaria evidente nulidade nos termos do art. 59 do Decreto nº 70.235/1972, motivo pelo qual voto por não conhecer do presente recurso”. Como ao presente caso se compreende necessário recorrer ao instituto da distinção entre o caso sob exame e aqueles que originaram a orientação sumular, o chamado por Schauer de “método de confronto” 71 , como se busca demonstrar, as peculiaridades do caso concreto impedem a aplicação da tese jurídica vertida em texto pela Súmula CARF nº 11, sendo possível, por evidente, a discordância de outros aplicadores a respeito do tema, tendo em vista que, como 71 DIDIER JR et al, Precedentes., p. 78. Fl. 226DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 33 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 ensina Michele Taruffo, 72 são especificamente as peculiaridades dos casos que podem levar a interpretações diferentes da mesma regra. 3. Da distinção do caso concreto ao presente caso 3. i. Construção da regra de prescrição intercorrente no processo administrativo e o início da análise da ratio decidendi dos precedentes O art. 1º Lei nº 9.873/1999 determina, no § 1º do seu art. 1º, a prescrição da ação punitiva da Administração Pública federal, direita e indireta, no exercício do poder de polícia que tenha por objetivo apurar infração à legislação em vigor, no “procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho”, com a exceção prevista no art. 5º, no sentido de que a previsão “não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária”, dispositivo que motivou o seriado de acórdãos dos Conselhos de Contribuintes utilizados, a posteriori, para a confecção da Súmula CARF nº 11, segundo a qual “não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal”: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. (...) Art. 5º O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. O estudo da motivação determinante dos acórdãos utilizados como precedentes para a sua formação nos levaram à conclusão de que a matéria aduaneira não se encontra no horizonte da regra, motivo pelo qual passamos a perscrutar a regra trazida pela lei federal a partir da seguinte coleção textual, pois a “(...) vinculatividade de um precedente não é prévia e nem é 72 TARUFFO, Michele, Le funzioni deite Coni Supreme tra uniformità e giustizia, in: DIDIER JR, Fredie et al (Orgs.), PRECEDENTES, 1. ed. Bahia: Editora JusPodivm, 2015, p. 258: “ln sostanza, è il fatto che determina l'interpretazione delta regala di diritto che ad esso dev'essere applicata. Non a caso è proprio il rapporto della norma con il fatto a costituire uno dei problemi fondamentali della teoria dei diritto e dei diritto processuale. Di conseguenza, sono te peculiarità dei fatti dei vari casi che possono portare a diverse interpretazioni della stessa regola, e di conseguenza a non applicarla in casi apparentemente simili o ad applicarla in casi apparentemente diversi”. Fl. 227DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 34 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 sintetizada em termos gerais e abstratos, mas é convocada em concreto”, 73 como aponta o ex- conselheiro Diego Diniz Ribeiro. Neste passo, os Acórdãos CARF nº 104-19.980 104-19.410, nº 201-76.985, nº 202-03.600, nº 105-15.025, e nº 203-02.815 constataram ser pacífico o entendimento contrário à prescrição intercorrente, devido ao argumento da suspensão da exigibilidade do crédito tributário em virtude do art. 151 do Código Tributário Nacional, enquanto que o Acórdão CARF nº 103-21.113 reportou ao julgado nos embargos de declaração do RE nº 94.462/SP, para sustentar a prescrição teria seu termo a quo iniciado somente a partir do momento em que o crédito tributário adquirisse contornos de definitividade. O Acórdão CARF nº 203-04.404, por seu turno, invocou a Súmula nº 153 do TFR, editada em 17/4/1984. O Acórdão CARF nº 201-73.615 entendeu não haver legislação que trouxesse previsão normativa para sustentar a existência de prescrição intercorrente para o Direito Tributário, e o Acórdão CARF nº 107-07.733 rejeitou a prescrição intercorrente com supedâneo na exceção inserta no artigo 5º da Lei nº 9.783/1999 especificamente para matéria tributária. O caso deste aresto em especial, que julgou caso de IRPJ e de CSL, é digno de exemplo da motivação da Súmula em debate, pois a própria ementa utilizada pelo relator, o Conselheiro Octávio Campos Fischer, utiliza o vocábulo “fiscal” como sinônimo de “tributário”: “PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – LEI N.º 9873/99 – INAPLICABILIDADE. A jurisprudência do e. Conselho de Contribuintes entende que não se tem como admitir a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Ademais, a Lei nº 9.873/99, utilizada como argumento pela Recorrente, explicitamente, dispõe, em seu art. 5º, que o prazo de prescrição intercorrente nela consignado não se aplica aos processos administrativos fiscais”. Note-se que a remissão ao artigo expresso da lei é textual, e esta específica escolha de palavras acaba por ser perpetuada. Qual a motivação determinante deste precedente específico? Que todos os casos submetidos ao rito do Processo Administrativo Fiscal serão excepcionados, ou que somente os tributários? A remissão, feita a punho pelo próprio relator, não permite espeço para dúvidas. Não é porque se valeu a súmula desta exata formulação que devemos cegar à leitura dos precedentes que ela visa sintetizar. Diante do entendimento pacificado do egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região de que incide a prescrição intercorrente em caso de sanções não-tributárias, ou seja, aquelas não excepcionadas pelos preceptivos normativos acima transcritos, é necessário que se reflita a respeito da extensão da Súmula CARF nº 11 a partir da lei, em especial o inciso V do § 1º do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015, regra que não pode ser ignorada pelo aplicador no momento da concreção normativa. A este respeito, a análise de todos os acórdãos que levaram à redação do enunciado sumulado 74 conduz à conclusão de que dispuseram exclusivamente sobre a exceção prevista pelo legislador, sobre a qual não se aplica, por evidente, o instituto prescricional, revelador da motivação fundante ou determinante de sua edição. Assim, multas aduaneiras estariam fora da área de incidência da norma administrativa, restando possível ao julgador deliberar a matéria sem a amarra sumular. Observa-se, ainda, que nenhum dos acórdãos deste Conselho houve por bem analisar, como se passa a fazer, a ratio 73 RIBEIRO, Diego Diniz, Precedentes em matéria tributária e o novo CPC, in: CONRADO, Paulo Cesar (Org.), Processo tributário analítico, São Paulo, SP, Brasil: Editora Noeses, 2016, v. III, p. 111–140. 74 Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002 Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003 Acórdão nº 104-19980, de 13/05/2004 Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005 Acórdão nº 107-07733, de 11/08/2004 Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996 Acórdão nº 203-04404, de 11/10/1997 Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2000. Fl. 228DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 35 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 decidendi dos acórdãos, em desprestígio à norma processual, sequer para verificar que de fato não se cogitou em nenhum dos precedentes de sanções não-tributárias, o que por si só já seria suficiente para se aplicar a distinção. O presente voto passa a investigar a hipótese de que a prescrição intercorrente se aplica a processos sancionatórios de natureza material não-tributária, o que exige um percurso racional codificado, como se percebe, em prestígio à correta observância da súmula. Para tal tarefa, cabe se iniciar pelo estudo da sentença concessiva de segurança julgada em 11/12/2020, no Mandado de Segurança nº 5038789-82.2020.4.04.7000/PR pela Juíza Federal Vera Lúcia Feil Ponciano, titular da 6ª Vara Federal de Curitiba da Seção Judiciária do Paraná, a primeira vara especializada em direito aduaneiro do país, cujas razões de decidir são merecedoras de encômios pela clareza e correção: “A controvérsia consiste em analisar se a parte impetrada tem direito ou não à declaração de nulidade de multas administrativas originadas nos processos administrativos de nº 10907.720607/2013-82 e 10907.722234/2013-84, em razão da prescrição intercorrente. Verifica-se que foi aplicada penalidade prevista pelo artigo 107, inciso IV, alínea “e”, do Decreto-Lei nº 37/66, com a redação data pelo artigo 77 da Lei nº 10.833/03, apurando, na época, o crédito de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada autuação, cujo valor perfaz a quantia de R$ 110.000,00 (cento e dez mil reais), relativos aos Processos Administrativos Fiscais (PAF) n.º 10907.720607/2013-82 e 10907.722234/2013-84. Após a intimação referente ao Processo Administrativo Fiscal nº 10907.720607/2013-82, a empresa impetrante apresentou a sua regular impugnação em 29 de abril de 2013; em relação ao Processo Administrativo Fiscal n.º 10907.722234/2013-84, a impetrante apresentou a sua regular impugnação em 13 de março de 2014; a impugnação apresentada foi improvida pela autoridade impetrada, em sessão de julgamento realizado em 07 de julho de 2020, ou seja, transcorridos mais de 7 (sete) anos após a apresentação das impugnações, tendo ela determinado a intimação da impetrante para recolhimento da multa ou apresentação de novo recurso para o CARF; apenas em julho de 2020, mais de 7 (sete) anos após a instauração dos processos, a impetrante realizou o julgamento da impugnação, rejeitando referida defesa e, consequentemente, aplicando as multas aduaneiras. Desse modo, a impetrante afirma que se operou a "prescrição intercorrente incidente no processo administrativo", conforme artigo 1º, § 1º, da Lei Federal nº 9.873/99 (prescrição trienal). Acaso seja outro o entendimento, a impetrante afirma que deve ser aplicada a prescrição intercorrente quinquenal com fundamento no Decreto n.º 20.910/32. Assiste razão à impetrante. A multa em apreço não tem natureza tributária. Ela foi aplicada pela fiscalização aduaneira em decorrência do exercício do poder de polícia estatal consistente no controle sobre o comércio exterior, e não por conta do inadimplemento de uma obrigação tributária. Embora também seja inscrita em dívida ativa, na forma do art. 39, § 2º, da Lei nº 4.320/64 (multa de qualquer origem ou natureza) e do art. 2º, da Lei 6.830/80), e o recurso final seja julgado pelo CARF - Conselho Fl. 229DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 36 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 Administrativo de Recursos Fiscais, mantém sua natureza de multa administrativa ao controle aduaneiro. Nesse contexto, aplica-se ao caso o art. 1º da Lei nº 9.873/1999, que não trata de matéria tributária, mas sim da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória relativas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública Federal (...). Assim, a cobrança da multa em referência não se sujeita ao prazo prescricional previsto no Código Tributário Nacional, mas aos prazos prescricionais estabelecidos pela Lei nº 9.873/99. Portanto, a pretensão punitiva da Administração Pública prescreve em cinco anos, contados da data do fato punível. Instaurado o procedimento administrativo, incide a prescrição intercorrente de que trata o §1º do artigo 1º, que é de três anos, devendo-se observar as causas interruptivas da prescrição estabelecidas no artigo 2º da Lei nº 9.873/99. No caso, após a intimação referente ao Processo Administrativo Fiscal nº 10907.720607/2013-82, a impetrante apresentou impugnação em 29 de abril de 2013; quanto ao PAF nº 10907.722234/2013-84, apresentou impugnação em 13 de março de 2014; a impugnação foi improvida pela autoridade impetrada, em sessão de julgamento realizado em 07 de julho de 2020, ou seja, transcorridos mais de 7 (sete) anos após a apresentação das impugnações, tendo sido determinado a intimação da impetrante para recolhimento da multa ou apresentação de novo recurso para o CARF; apenas em julho de 2020, mais de 7 (sete) anos após a instauração dos processos, a impetrante realizou o julgamento da impugnação, rejeitando referida defesa e, consequentemente, aplicando as multas aduaneiras. Dessa forma, já se encontrava extrapolado em muito o prazo de 3 (três) anos do § 1º do artigo 1º da Lei nº 9.873/99, sendo evidente a ocorrência da prescrição intercorrente. (...) Diante do exposto, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, julgo procedente o pedido e concedo a segurança, para declarar a nulidade e a inexigibilidade das multas administrativas aplicadas nos processos administrativos (...)” (g.n.). Necessário se afirmar que a Súmula CARF nª 11 permanece hígida, válida e intocada quando o aplicador desvelar a natureza tributária da matéria em julgamento, tendo por base os precedentes que a informam, acórdãos paradigmas estes, por sua vez, que extraem seu fundamento de validade diretamente do art. 5º da Lei nº 9.783/1999. Desta feita, entendemos que, para casos tributários, não cabe se cogitar de prescrição intercorrente, pois o feito estará impactado pela atração gravitacional da norma. É lapidar o escólio da magistrada ao discriminar dois antecedentes, cada qual com seu próprio consequente normativo. A regra geral é determinada pelo caput, havendo prazo de 5 anos para o exercício da pretensão punitiva (prescrição quinquenal). Uma vez instaurado o procedimento administrativo, desloca-se a aplicação para o § 1º (prescrição trienal): "(...) a pretensão punitiva da Administração Pública prescreve em cinco anos, contados da data do fato punível. Instaurado o procedimento administrativo, incide a prescrição intercorrente de que trata o §1º do artigo 1º, que é de três anos" (g.n.). Fl. 230DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 37 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 Assim, é possível se extraírem ao menos três regras de estrutura lógico- implicacional ou sancionatória, cada qual com um antecedente específico, mas todas com um mesmo consequente, i.e., a prescrição a atingir o direito material: (i) regra geral de prescrição do caput do art. 1º que tem como antecedente: 5 anos contados data do fato punível sem exercício da pretensão punitiva (e.g. auto de infração); (ii) regra especial de prescrição intercorrente do § 1º do art. 1º que tem como antecedente: 3 anos sem despacho ou julgamento uma vez instaurado o procedimento administrativo (daí se falar em intercorrência de um procedimento); e (iii) desdobramento da regra geral de prescrição da pretensão punitiva (caput) quando o fato constituir crime: prazo da lei penal. Quanto a este tertium genus, é importante que não se confunda: o diferencial específico do § 2º é “fato que constitua crime”, enquanto que o do § 1º é “procedimento instaurado” (mais amplo). Assim, a discussão respeitante à multa de perdimento que tenha como pressuposto de fato o descaminho ou a falsidade ideológica conhecerá o prazo prescricional para exercício da “ação punitiva” (expressão utilizada tanto no caput como no § 2º) previsto na lei penal. Uma vez instaurado o procedimento, o prazo passa a ser outro, pois agora na intercorrência de um iter procedimentalizado, revelando o legislador a preocupação em tutelar a efetividade e razoável duração do processo, garantindo ao jurisdicionado meios que estimulem a celeridade de sua tramitação, de modo a estimular a Administração a não quedar-se inerte. Perceba-se que o legislador, no § 1º, ao estabelecer a regra de que o procedimento parado por três anos sem “despacho” (o que poderia remeter a um procedimento aduaneiro anterior a qualquer manifestação da contribuinte, contado a partir do termo de início da fiscalização) ou “julgamento” (o que implica necessariamente um tipo específico de procedimento, i.e., um processo com pretensão resistida), abre uma senda interpretativa mais ampla. Deseja que a interação, com ou sem contencioso instaurado, caminhe sem inércia superior ao interregno trienal. Assim, é possível se contemplar a seguinte hipótese: (a) a autoridade aduaneira formula exigência com supedâneo no art. 47 do Decreto-Lei nº37/1966, permanecendo a tramitação do despacho aduaneiro sujeito à sua satisfação, e o importador apresenta manifestação discordando de algum dos elementos que levaram à demanda objurgada (classificação fiscal, peso da mercadoria, valor aduaneiro ou qualquer outro relevante para o desembaraço). Caso o lançamento previsto no § 3º do art. 570 do Regulamento Aduaneiro leve mais de três anos para ser concluído, opera-se a prescrição (na intercorrência do procedimento). A correção do raciocínio deve ser reconhecida, sobretudo a se ter em vista que o procedimento tem início com o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto, pela a apreensão de mercadorias, documentos ou livros, ou pelo começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada, nos termos do art. 7º do Decreto nº 70.235/1972. Contudo, será igualmente possível se cogitar da segunda hipótese: (b) uma vez instaurada a fase litigiosa do procedimento (art. 14 da norma processual: “A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento”), o processo stricto sensu, é possível se falar em pretensão resistida apta a gerar o “julgamento” a que se refere o legislador – observe-se que o radical “julgar” sequer é mencionado entre os arts. 7º e 14. Assim, uma vez instaurado o processo (espécie de um discurso racional procedimentalizado específico), deverá ser reconhecida a prescrição (em sua intercorrência) caso não se profira despacho (conteúdo decisório) ou julgamento (de pretensão resistida, necessariamente) no prazo de três anos. Profilático se extremar, neste momento, processo e procedimento, questão já envelhecida e engastada entre processualistas e administrativistas. Na lição de Cândido Rangel Fl. 231DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 38 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 Dinamarco, o processo é “(...) o efeito direto e imediato da demanda”, 75 que implica “(...) uma série de atos interligados e coordenados ao objetivo de produzir a tutela jurisdicional justa, a serem realizados no exercício de poderes ou faculdades ou em cumprimento a deveres ou ônus (...) é uma entidade complexa integrada por esses dois elementos associados – procedimento e relação jurídica processual” (g.n.). Por outro lado, o procedimento “(...) é o elemento visível do processo” 76 e, assim, o contraditório, como participação e garantia, é instrumentalizado pelo processo e, logo, o ato de julgar é uma específica decisão fundada que resolve o conflito de interesses. Para Cássio Scarpinella Bueno, está-se diante da “(...) função do Estado destinada à solução imperativa, substitutiva e com vocação de definitividade de conflitos intersubjetivos. O exercício dessa atuação do Estado, contudo, não se limita à declaração de direitos, mas também à sua realização prática, isto é, à sua concretização” 77 . Não deve causar qualquer dificuldade se constatar que “procedimento” foi utilizado pelo legislador na Lei nº 9.783/1999 como gênero de discurso racional do qual o processo é espécie, que, por seu turno, é conceito que organiza a sucessão de atos por meio de um iter codificado por textos (Decreto nº 70.235/1972, Lei nº 9.784/1999, Código de Processo Civil). E essa forma genérica de redação é ressoada em diversos momentos da legislação. Ninguém terá dúvida sobre ser “processo” o momento a partir do qual há pretensão resistida. E o teor do art. 14 do decreto de 1972 remete a procedimento: “(...) a impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento”. Se a fase litigiosa é procedimento, como realizar a separação dos institutos? Parte-se de um procedimento de fiscalização para um processo contencioso, e aqui reside, como se sói saber, toda uma discussão respeitante à jurisdição (voluntária ou contenciosa), mas o que importa para o deslinde do nó górdio interpretativo da regra da prescrição intercorrente é que ambos são procedimentalizados. Assim sendo, o § 1º do art. 1º é genérico, mas se torna claro ao dispor: “julgamento” ou “despacho” (típico ato distinto de julgamento). Seja na fase procedimental por excelência, ou na sua manifestação como processo, aplica-se o instituto. De fato, a disciplina do processo civil se espraia hoje a refletir justamente sobre a centralidade do procedimento, como demonstra Maria Carolina Silveira Beraldo: 78 “A nenhum estudioso do direito processual civil é dado desconhecer que essa disciplina da ciência jurídica passou, em sua linha evolutiva, por três fases metodológicas fundamentais: sincretista, autonomista e instrumentalista. Iniciando pela praxis, e tendo passado pelo chamado período do procedimentalismo, o direito processual civil ganhou densidade científica com a teoria da relação processual, o que se deve aos processualistas alemães, seguidos pelos italianos, estes a partir dos estudos de Chiovenda. É imperioso reconhecer, hoje, que é a evolução dessa mesma ciência que permite aferir que é o procedimento - e não o processo - que avulta de 75 DINAMARCO, Cândido R., Instituições de direito processual civil, 3a. ed., rev.atualizada e com remissões ao Código civil de 2002. São Paulo: Malheiros Editores, 2003., p. 28. 76 Ibid. pp. 23-28. 77 BUENO, Cassio Scarpinella, Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, 9 a . São Paulo, SP, Brasil: Editora Saraiva, 2018. 78 BERALDO, Maria Carolina Silveira, Processo e procedimento à luz da Constituição Federal de 1988 - normas processuais e procedimentais civis, Tese de doutorado, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil, 2015., pp. 13-14. Fl. 232DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 39 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 importância no desenho das técnicas procedimentais que garantam de forma efetiva um processo civil tanto de celeridade como de resultados. Analisando-se o histórico do direito processual civil, pretende-se demonstrar que a evolução científico-conceitual deve mirar, uma vez mais e agora, o procedimento, já que é dele que depende, em larga medida a efetiva concretização do direito material” 79 (g.n.). A forma genérica vem a se espargir por diversas outras normas, como, v.g., o próprio Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Não haverá quem duvide que um julgamento de recurso voluntário ou de um recurso de ofício por parte de turma ordinária de uma das Seções de Julgamento do CARF configure processo. Contudo, a leitura do Título II do RICARF, que inicia com o art. 46, se vale do vocábulo “procedimento”. A este respeito ainda, aponta-se para a leitura dos arts. 23 e 69-A da Lei n. 9.784/1999, 80 que, apesar de regular o processo administrativo fiscal, remetendo, inclusive, no caput do art. 23 aos “atos do processo”, não se constrange em remeter a “procedimento”. E, para que não reste qualquer dubiedade, a exposição de motivos da Lei nº 9.783/1999, que trata justamente da prescrição intercorrente, esclarece que ela se aplica a “(...) inquéritos e processos administrativos iniciados muitos anos após a prática de atos reputados ilícitos” que a ação punitiva do Estado objetiva apurar, “pendentes de julgamento ou despacho”, como se refere o § 1º do art. 1º: 79 Ibid. 80 Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo. Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração (...). Art. 69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado: I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; II - pessoa portadora de deficiência, física ou mental (...) Fl. 233DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 40 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 Chega a ser curioso que tal questão sequer exista diante de tais argumentos, salvo se o intérprete com eles se banhar nas frias águas do rio Léthê. Contra a acrimônia do esquecimento, serve-se o fresco gole da rememoração ao se evocar a posição defendida pela própria Administração, como se denota da leitura do Parecer AGU nº 991/2009. No documento, para que se atire a pá de cal sobre a consumição, a Advocacia Geral da União, ao analisar especificamente o caso do instituto prescricional previsto na Lei nº 9.873/1999, identifica, em seu parágrafo 42, que “(...) o início do procedimento é elemento necessário, diante da própria natureza da prescrição intercorrente, uma vez que esta se dá dentro do próprio processo” (g.n.). E continua: “(...) a prescrição referida no dispositivo mencionado tem como termo inicial o estado de paralisia do processo punitivo (...) a prescrição intercorrente apenas incide se o processo ficar paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, de modo que, caso seja praticado qualquer ato que corte o estado de paralisia do processo, será iniciado novo prazo”. Não é mais possível, diante de tais argumentos, e diante de tal parecer, persistir-se no erro de se compreender que a regra prevista na Lei nº 9.873/1999 se restrinja unicamente ao momento do procedimento, anterior à instauração do contencioso: “46. É importante destacar que, para compreender o significado da expressão "processo paralisado", bem como descobrir quais atos afastariam esse tipo de situação (cortariam o estado de paralisia do processo, impulsionando-o), deve-se conferir atenção à forma empregada pelo legislador quando elaborou a redação do dispositivo. 47. Consta da lei que "incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho". Dessa forma, ao perceber que a expressão "pendente de julgamento ou despacho" foi utilizada entre vírgulas, conclui-se que o objetivo dessa expressão foi o de explicar o que a Lei n° 9.873/99 entende por "processo paralisado". 48. Vale dizer: processo paralisado não é aquele que passou mais de um dia sem que qualquer ato fosse praticado, mas sim o processo cujo momento processual subsequente é a realização de julgamento ou de despacho, sem empecilho algum à realização destes atos (situação de pendência). 49. Essa explicação é coerente com os pressupostos da prescrição, haja vista que, no âmbito dos processos administrativos sancionatórios, os atos de despacho e de julgamento são proferidos pela própria Administração Pública, que corresponde ao sujeito de direito que arcará com o prejuízo da omissão na prática desses atos ou de sua realização tardia” (g.n.). Por fim, além de tudo quanto fora dito, necessário se apontar que o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a prescrição intercorrente em caso em que se apure o cometimento de infração à legislação, tendo entendido o instituto prescricional do caput como decadência, uma vez que a prescrição apenas poderia ter lugar diante da dívida definitivamente constituída, tendo-se esgotado o processo administrativo, e jamais no curso de sua apuração. No Recurso Especial nº 1.115.078/RS, de 24/03/2010, que obedeceu à sistemática dos recursos repetitivos nos termos dos arts. 543-B e 543-C do Código de Processo Civil, de modo a desvelar, em resumo, a existência de três prazos na Lei nº 9.873/1999, cabendo-se destacar que Fl. 234DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 41 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 aquele que importa ao caso sob análise foi entendido como de três anos para conclusão do processo administrativo: “(...) a Lei 9.873/99, modificada pela Lei 11.941/09, determinou a observância de três prazos: (a) cinco anos para a constituição do crédito por meio do exercício regular do Poder de Polícia - prazo decadencial, pois relativo ao exercício de um direito potestativo; (b) três anos para a conclusão do processo administrativo instaurado para se apurar a infração administrativa - prazo de "prescrição intercorrente"; e (c) cinco anos para a cobrança da multa aplicada em virtude da infração cometida - prazo prescricional” (g.n.). Fala-se, pois, a respeito de um rito, mas, como a modalidade extintiva reporta diretamente ao direito material, é de todo importante a distinção empreendida pelo Superior Tribunal de Justiça, em sintonia com o esclarecedor escólio de Edmir Netto de Araújo a respeito da sutil premissa de que a extinção é da pretensão punitiva, vez que ainda não definitiva a pena, “(...) motivo pelo qual muitos cultores do Direito menos avisados empreguem uma noção pela outra”, 81 sendo de todo inegável a relação com o direito substantivo em disputa, havendo previsão dos institutos, v.g., no Código Civil (arts. 189 a 211), no Código Tributário Nacional (arts. 156, 173 e 174) ou no Código Penal (arts. 107 a 119). Seja uma ou outra a denominação, o fato é que o Decreto nº 70.235/1972 se trata de um "processo que versa sobre direito tributário" ou "processo que versa sobre direito aduaneiro”, não importando a alcunha que se confira ao processo. A prescrição atinge a ação ou intento punitivos daquilo que está em disputa (o direito) e, logo, não é possível se cogitar de “processo fiscal” ou “processo aduaneiro”, e não haveria de ser diferente, pois não é o procedimento que define a substância jurídica – o procedimento ou processo administrativo, seja qual for, que não fizer concessão ao seu impulso por três anos, tem por consequência a extinção da pretensão sobre o direito material substantivo quando tratar a respeito de sanção não-tributária. Há, portanto, processos ou procedimentos, “(...) uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo” 82 que, caso versem sobre matéria de sanção aduaneira, estarão potencialmente suscetíveis à prescrição intercorrente. O reconhecimento institucional pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais da existência de matérias tipicamente tributárias e tipicamente aduaneiras, ademais, adveio com a edição da Portaria ME nº 260/2020 que disciplinou que o voto de qualidade continua aplicável 81 ARAUJO, Edmir Netto de, A Prescrição em Abstrato no Processo Administrativo Disciplinar, Revista de Direito Administrativo, v. 244, p. 103–110, 2007. “No Direito Penal (...) a doutrina (...) afirma que prescrição é a perda do direito de punir. Pelo decurso de certo tempo, a inação do Estado em apurar e punir infrações penais lhe obsta o exercício do jus puniendi (...). Já na esfera do Direito Civil, a noção de prescrição se dirige mais à ação necessária para fazer valer o direito subjetivo em questão: a prescrição atinge a ação e, como diziam os civilistas clássicos (...), por via oblíqua, faz desaparecer o direito tutelado (...). Neste caso, quando o direito deve ser exercido dentro de certo prazo e isso não ocorre, o direito é que se extingue, extinguindo obliquamente a ação. Prescrição também se distingue de noções similares, como a preclusão (perda, extinção ou consumação de faculdade processual - no curso do processo, portanto (...), como a perempção (extinção do processo por abandono de sua movimentação pelo autor), ou ainda a deserção (perecimento de recurso por falta de preparo pelo recorrente) (...) o que se impede é que a parte (Estado ou particular) use dos meios legais – processuais que o ordenamento jurídico prevê para que esse direito (...) seja operacionalizado, sendo essa sutil diferença motivo pelo qual muitos cultores do Direito menos avisados empreguem uma noção pela outra” (g.n.). 82 MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de direito administrativo, São Paulo, SP, Brasil: Malheiros, 2010., p. 487. Fl. 235DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. 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Quando a turma decide pela aplicação do voto de qualidade a um caso após a questão ser submetida à votação pela presidência, tendo em vista que a ata deve refletir o posicionamento da turma e que a proclamação do resultado não se trata de ato autônomo, mas parte integrante do ato administrativo complexo do julgamento que tem como efeito não apenas prover de transparência e publicidade o ato, que se aperfeiçoará posteriormente com a publicação, mas também de estabelecer o marco temporal preclusivo a partir do qual não é mais possível aos julgadores a alteração do posicionamento individual (§ 3º, art. 58 RICARF e art. 941, CPC), pois, a partir da execução de tal ato solene, a decisão vigente é aquela do colegiado (órgão julgador) e não mais do conselheiro que o integra. Neste sentido, não se conclui o julgamento até que todas as questões de ordem, colocadas ou supervenientes, materiais ou processuais, levantadas sejam devidamente enfrentadas com a respectiva deliberação, cuja inobservância seria motivo de não aprovação da ata da sessão (art. 61, RICARF), motivo pelo qual é da competência jurisdicional do órgão colegiado a definição do resultado que o presidente (locutos, voz do corpus coletivo) proclama na forma de ato meramente declaratório de exteriorização. Tal consideração, que exsurge da leitura da lei e demais normas aplicáveis à espécie, dá-se não obstante a necessidade de fundamentação das decisões, sobretudo quanto à prenotação do resultado, cuja ausência implicará vício por omissão e, no limite, a sua nulidade em virtude de vera preterição do direito das partes de se defenderem (inciso II do art. 59 do Decreto nº 70.235/1972), pois o desconhecimento sobre os fundamentos últimos que levaram a turma a aplicar o chamado “voto de qualidade” é impeditivo do exercício da ampla defesa. Assim, não se cogita a prenotação de resultado de julgamento que não reflita o ocorrido em sessão: os votos proferidos pelos conselheiros, inclusive aqueles sobre conhecimento e preliminares, bem como sustentação oral dos patronos e demais eventos juridicamente relevantes, independentemente da conclusão do recurso devem estar consignados em ata (§ 4º do art. 58, RICARF), sob pena de ofensa ao devido processo legal e clara situação de nulidade, o que é facilmente aferível pela visitação aos registros audiovisuais das sessões, conquista que acresceu a toda comunidade jurídica no sentido da transparência dos atos administrativos. O art. 19-E da Lei nº 10.522, de 19/07/2002, inserido pelo art. 28 da Lei nº 13.988, de 14/04/2020, determina que, em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 06/03/1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte. A previsão, inserta por meio heterodoxo no curso do processo legislativo de aprovação da Medida Provisória nº 899/2019, em descompasso com a disciplina da transação tributária (modalidade extintiva do crédito tributário prevista nos arts. 156 e 171 do Código Tributário Nacional, no contexto da inserção de modelos não adjudicativos de resolução de conflitos), foi aprovada em contrariedade à Lei Complementar nº 95/1998, em posição firmada pelo Supremo Tribunal Federal firmada na ADI 5127, em que se decidiu que o Poder Legislativo não pode incluir em lei de conversão matéria estranha à Medida Provisória, sobretudo por meio de emenda aglutinativa ou de mero expediente que não guarda qualquer identidade com as emendas que buscava aglutinar, perdendo-se, assim, o pacto silencioso no sentido de que o empate operava em favor do fisco, mas que a decisão favorável ao contribuinte Fl. 236DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. 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Em paralelo ao debate sobre a validade da alteração, e diante das discussões a respeito da aplicação efetiva da norma, que prossegue hígida e válida no ordenamento até ulterior e eventual declaração em contrário pela Suprema Corte, a Procuradoria da Fazenda Nacional produziu resposta a consulta formulada pela Presidente deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais em que concluiu que o novel dispositivo alcançaria as decisões com conteúdo de mérito proferidas no julgamento do processo de determinação e exigência de crédito tributário, situações em que o empate em julgamento deverá ser resolvido em favor do contribuinte, destinatário do “tratamento especial” (sic) definido pela norma em análise, que não contemplou os seguintes casos: (i) decisões proferidas em processos que não envolvem o julgamento do processo de determinação e exigência do crédito tributário (eg. restituição, ressarcimento, reembolso e compensação, processos de exigência de multas aduaneiras, direitos antidumping e medidas compensatórias, de suspensão de imunidade ou isenção, de exclusão do Simples, de representação de nulidade); (ii) julgamento dos recursos de responsáveis tributários (exclusivos ou solidários); (iii) deliberações de índole processual (análise dos requisitos de admissibilidade dos recursos de ofício, voluntário, especial e dos embargos de declaração, como a tempestividade ("perempção") e os requisitos específicos das modalidades recursais, análise de concomitância entre o processo administrativo e processo judicial, decisão interlocutória na forma de resolução); e (iv) julgamento de embargos de declaração sem efeitos infringentes, bem como de embargos inominados. Em atendimento ao item 5 da Nota SEI nº 6/2020/ASTEJ/CARF-ME, no sentido de que o art. 19-E seja disciplinado através de portaria específica, foi editada a Portaria ME nº 260, de 01º/07/2020, abaixo transcrita: Portaria ME nº 260, de 01º/07/2020 - Art. 1º Esta portaria disciplina a proclamação de resultado do julgamento, nas hipóteses de empate na votação no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF. Art. 2º O resultado do julgamento, constatado empate na votação, após colhidos os votos nos termos do art. 58 da Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, será proclamado com o voto de qualidade do presidente de turma, na forma do § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. § 1º O resultado do julgamento será proclamado em favor do contribuinte, na forma do art. 19-E da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, quando ocorrer empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, assim compreendido aquele em que há exigência de crédito tributário por meio de auto de infração ou de notificação de lançamento. § 2º O disposto no § 1º se aplica, também, no julgamento do auto de infração ou da notificação de lançamento formalizados nos termos do § 4º do art. 9º do Decreto nº 70.235, de 1972. Art. 3º A proclamação de resultado do julgamento favorável ao contribuinte nos termos do § 1º do art. 2º: I - aplicar-se-á exclusivamente: Fl. 237DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 44 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 a) aos julgamentos ocorridos nas sessões realizadas a partir de 14 de abril de 2020, considerando tratar-se de norma processual; b) em favor do contribuinte, não aproveitando ao responsável tributário; e II - não se aplica ao julgamento: a) de matérias de natureza processual, bem como de conversão do julgamento em diligência; b) de embargos de declaração; e c) das demais espécies de processos de competência do CARF, ressalvada aquela prevista no § 1º do art. 2º. § 1º O disposto na alínea "b" do inciso I do caput não impede a proclamação de resultado do julgamento a favor do responsável solidário, por relação de prejudicialidade, quando exonerado o crédito tributário. § 2º Observar-se-á o disposto no § 1º do art. 2º no julgamento de: I - preliminares ou questões prejudiciais que tenham conteúdo de mérito, tais como: a) decadência; ou b) ilegitimidade passiva do contribuinte; II - embargos de declaração aos quais atribuídos efeitos infringentes. Art. 4º Esta portaria entra em vigor da data de sua publicação.´ Observa-se que a portaria em evidência ultrapassa a regulamentação do processo administrativo e acaba por usurpar competência dos órgãos julgadores no ato de concreção normativa, uma vez que a enunciação de ementa, resultado e efeitos da decisão pertencem à turma julgadora, autoridade competente para decidir, e tampouco a nenhum de seus componentes individualmente considerados, sejam eles o relator, o presidente ou o vice- presidente. Ademais, o 19-E da Lei nº 10.522/2002 não se trata de norma de exceção, pois matérias como exclusão do contribuinte do Simples Nacional, aplicação de direitos antidumping ou de direitos compensatórios, ou processos decorrentes da não homologação de pedido de compensação, perdimento, glosa de prejuízo fiscal, entre outros, não estão e nunca estiveram no Decreto nº 70.235/1972, que se refere à especialíssima determinação do crédito tributário e processos de consulta sobre aplicação da legislação tributária federal. Correta, portanto, a diagnose de Diogo Olm Arantes Ferreira: “(...) a técnica legislativa adotada na elaboração do Fl. 238DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 45 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 artigo 19-E, de fato, é imperfeita e propícia a dúvidas. No anseio de esclarecê-las, a Portaria ME 260 contraria o artigo 19-E e, por consequência, é ilegal”. 83 Na verdade, toma-se de empréstimo o rito estabelecido pelo processo administrativo fiscal por questão não apenas de costume e de praticabilidade, mas por expressa determinação legal – o que não implica qualquer posicionamento a respeito da necessidade da existência de um processo específico para a solução de questões aduaneiras, iniciativa, ademais, que deve ser estimulada tendo em vista a adesão do Brasil a acordos multilaterais e à sua participação em organismos internacionais como OMC ou OMA. Assim, quando reportamos especificamente à regulamentação expansiva do voto de qualidade pela texto de julho de 2020 do Ministério da Economia, vislumbra-se flagrante insubmissão à legislação brasileira, em desacordo com o Congresso Nacional, mas, por questão de rigor técnico, não se está diante de ilegalidade da portaria ora combalida diante do Decreto nº 70.235/1972 ou da Lei nº 10.522/2002, mas com relação às normas expressas de remissão (como as leis nº 9.430/1996, à 9.317/1995, à 9.019/1995, entre outras). Neste sentido, ademais, de que o processo administrativo fiscal abrange créditos não tributários, necessário o escólio de Carlos Augusto Daniel Neto: “Com a devida vênia, o PAF, original e diretamente, abrange “processos de determinação e exigência de crédito tributário”, conforme o art. 1º do Decreto nº 70.235/724 , vindo a ter seu rito aplicado a diversos outros âmbitos (de caráter tributário ou não), por meio de remissões legais estabelecidas em leis específicas, que adotam aquele procedimento para outros âmbitos (e.g. multas decorrentes infrações administrativas ao controle de importações - art. 3º, II da Lei nº 6.562/78). Vale observar, que o art. 785 do Decreto nº 6.759/09, mencionado em seu artigo, relativo aos direitos antidumping, não diz respeito ao processo administrativo de julgamento dos autos de infração (regido pelo Dec. 70.235/72, por força do art. 7º, §5º, da lei nº 9.019/95), mas sim o processo de determinação da margem de dumping, regulado nos arts. 1º a 5º da Lei nº 9.019/95”. Especificamente nos casos aduaneiros, como o presente, para além das regras que remetem à aplicação do processo administrativo fiscal (§3º do art. 23, Decreto-lei nº 1.455/1976, §1º do art. 60, Decreto-lei nº 37/1966), há, ainda, uma segunda dificuldade, neste caso insuperável do ponto de vista da aplicação unitária do Direito: o próprio Decreto nº 70.235/1972 determina, no inciso III do art. 7º, que o procedimento fiscal tem início com o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada. Aponta-se, por fim, para ainda outra inconstitucionalidade e ilegalidade da norma editada pelo Ministério da Economia, uma vez que a Portaria ME nº 260/2020 interpreta a regra como "processual", e não "material", distinção marcadamente problemática, cuja admissão implicaria usurpação de competência privativa da União para legislar sobre matérias processuais, conforme inciso I do art. 22 da Constituição, havendo, portanto, reserva (qualificada) de lei neste caso. 83 FERREIRA, Diogo Olm Arantes, A extensão do ‘fim’ do voto de qualidade, JOTA, p. 4, 2020., disponível em <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-extensao-do-fim-do-voto-de-qualidade-10072020>. Fl. 239DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-extensao-do-fim-do-voto-de-qualidade-10072020 Fl. 46 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 Em que pese tal posicionamento pessoal, também a Portaria sob análise se encontra em vigor no ordenamento e este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, em que pese não estar vinculado aos entendimentos externados pela Receita Federal do Brasil ou pela Procuradoria da Fazenda Nacional, e apesar de ter como desígnio o controle de legalidade do crédito tributário, encontra-se sob a estrutura do Ministério da Economia, caracterizando-se venire contra factum proprium a decisão que contrarie as normas a que se encontra hierarquicamente submetido (quando aplicáveis), nos precisos termos do parágrafo único do art. 30 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que determina que instrumentos de tal jaez terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam até ulterior revisão, único motivo pelo qual venho votando com a reserva de entendimento, no sentido da aplicação do voto de qualidade em desfavor do contribuinte nestes casos. Assim, uma vez extremados, seja do ponto de vista dos diferentes corpus textuais normativos, das diferentes tradições didático-pedagógicas, do diferente tratamento doutrinal e jurisprudencial, dos diferentes objetos e, por fim, do reconhecimento de toda esta diferença a partir de um ponto de vista institucional entre o direito tributário e o direito aduaneiro, passa-se a constatar que todos os casos citados no debate desfavoráveis à aplicação da prescrição intercorrente no Superior Tribunal de Justiça se referem a matérias tributárias e, neste sentido, corretas. A jurisprudência, ao nos voltarmos especificamente para o direito substantivo referente a sanções aduaneiras, por outro lado, vem reconhecendo, de maneira remansosa no Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região a aplicação do instituto quando observados os requisitos do antecedente. No Processo nº 50027630420174000000, da 6ª Turma, sob a relatoria do Desembargador Federal Luis Antonio Johonsom Di Salvo, proferido em 05/03/2021,que tratou de ação ordinária ajuizada objetivando a anulação das multas objeto dos autos de infração indicados na inicial, que lhe foram impostas com esteio no art. 107, IV, alínea "e", do Decreto-Lei nº 37/1966, decidiu-se nos seguintes termos: “O recurso da União Federal também não merece prosperar, pois, diante da natureza administrativa da infração em questão, é evidente a incidência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 quanto ao débito objeto do processo administrativo nº 10814008859/2007-21. Ressalta-se que a União, em momento algum, argumenta no sentido da não paralisação do processo administrativo por mais de três anos, limitando-se a questionar a aplicação da norma ao caso concreto” (g.n.). É com idêntica precisão que a Corte Federal da 3ª Região vem afastando a aplicação da norma para créditos de natureza tributária, como no Processo nº 000518- 71.2018.4.03.6104, da 3ª Turma, sob a relatoria do Desembargador Federal Nery da Costa Junior, proferido em 11/12/2020: “(...) a prestação tempestiva de informações relativas às cargas está inserta nos deveres instrumentais tributários, que decorrem de legislação própria e têm por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, nos termos do § 2º, do artigo 113, do Código Tributário Nacional, sendo que a responsabilidade pelo cometimento de infrações à legislação tributária independe da intenção do agente ou responsável e da efetividade e extensão dos efeitos do ato infracionário (art. 136 do CTN). Não obstante o crédito tributário esteja constituído, apresentada impugnação na via administrativa o crédito não pode ser cobrado (art. 151, inc. Fl. 240DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 47 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 III, do CTN), razão pela qual também não se pode cogitar na ocorrência da prescrição intercorrente” (g.n.). Neste sentido, impende destacar que decisões de mero expediente não são reconhecidas para interromper o prazo da prescrição intercorrente, como se extrai do posicionamento do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no Processo nº 5002013- 95.2016.4.04.7203, da 1ª Turma, sob a relatoria do Desembargador Federal Francisco Donizete Gomes, proferido em 28/08/2019, entendeu que, como tratava, naquela oportunidade, da multa prevista no artigo 631 do Regulamento Aduaneiro, sua natureza seria não tributária e, neste sentido: “A Lei nº 9.873/99 cuida da sistemática da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória referidas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública Federal. 2. Incide a prescrição prevista no artigo 1º, § 1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional” (g.n.). Assim, é necessário se explicitar que a remissão à jurisprudência “pacífica” do Superior Tribunal de Justiça tem sido realizada de maneira incorreta à luz da aplicação da Súmula Carf nº 11, pois a citação por ementa não reflete necessariamente, como se demonstrou, a fundamentação, a ratio decidendi. Ao se compararem as motivações determinantes dos acórdãos proferidos pela Corte da Cidadania, o que se constata é que os arestos tiveram por supedâneo matéria tributária. Assim, até mesmo o chamado “precedente persuasivo” tem sido apontado sem a devida atenção às motivações determinantes. Repita-se: não é precedente do caso em apreço, que se volta a sanção aduaneira, matéria de natureza jurídica diversa à qual se aplica um regime que lhe é próprio, com princípios específicos, amadurecimento institucional específico, tradições específicas e um corpus textual específico, nos exatos termos apontados pelo insigne voto do Desembargador Federal Nery da Costa Junior no caso acima. A constatação da discrepância das matérias, aliás, vem sendo feita com precisão, e.g., pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no Processo nº 0010648-12.2013.4.04.9999, da 1ª Turma, sob a relatoria do Desembargador Federal Maury Chaves de Athayde: “(...) tratando-se da cobrança de multa decorrente de infração de natureza administrativo-aduaneira, é inaplicável o Código Tributário Nacional, por não ter natureza tributária”. 3. ii. Instauração do processo administrativo, suspensão da exigibilidade e actio nata, suspensão da exigibilidade das multas aduaneiras e diferença substantiva entre “prescrição” (CTN) e “prescrição intercorrente” (Lei nº 9.783/1999) A discussão a respeito da aplicabilidade da Súmula CARF nº 11 a casos de sanções aduaneiras foi provocada pelo ex-conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto em um dos artigos mais comentados pela comunidade jurídica no corrente ano de 2021, 84 publicado em fevereiro e que levou este colegiado a revisitar o dispositivo, tendo culminado com a discussão a respeito de ainda outro tema, i.e., a possibilidade de realização de distinção na reunião mensal de 84 DANIEL NETO, Carlos Augusto, É hora de refletir sobre a Súmula n o 11 do Carf, Consultor Jurídico - Conjur, p. 4, 2021., disponível em <https://www.conjur.com.br/2021-fev-17/direto-carf-hora-refletir-sumula-11-carf>. Fl. 241DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. https://www.conjur.com.br/2021-fev-17/direto-carf-hora-refletir-sumula-11-carf Fl. 48 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 março desta turma 85 e, enfim, à presente assentada, neste mês de abril. De fato, o olhar atento do autor aos precedentes, como aquele que neste momento se empreende, desfraldou o fato de que as decisões que levaram à consolidação sumular ora se limitaram a afirmar um posicionamento pacífico contrário à prescrição intercorrente, ora remeteram a um específico julgado de 1982 sobre o qual nos debruçaremos a seguir, ora afirmaram não haver previsão legal para o reconhecimento do instituto, ora o fizeram em virtude do art. 5º da Lei nº 9.783/1999 (este último argumento limitado a um único caso, consubstanciado no Acórdão CARF nº 107-07.733, proferido em 11/08/2004), todos, sem exceção, diga-se, respeitantes a matéria tributária. Passa-se a revolver as camadas estratigráficas das decisões, como deve ser feito em um caso de distinção, e descobre-se que o intento postulatório dos contribuintes na maioria dos casos utilizados como paradigmas foi no sentido de aplicação analógica do art. 174 do Código Tributário Nacional a fim de se criar uma prescrição no curso do processo administrativo, que tem como pressuposto a constituição definitiva do crédito tributário para o início de sua contagem e, por evidente, foram rechaçados pelos Conselhos de Contribuintes. É de redobrado interesse o raciocínio acima, pois alguns dos acórdãos reportam ao Recurso Extraordinário nº 94.462, de relatoria do insigne Ministro Moreira Alves, que constata que a decadência apenas é admissível no período anterior ao lançamento, pois, depois deste momento, até a constituição definitiva do crédito tributário, momento a partir do qual é possível se cogitar do prazo prescricional, nada há que aluda à extinção do crédito por inércia da Administração, que poderia procrastinar sua decisão ao longo do processo administrativo. Alude que, caso “(...) quisesse criar prazo extintivo para coibir essa procrastinação, mister seria que a lei se socorresse de outra modalidade de prazo que não o de decadência ou de prescrição, pois a natureza de ambos não se amolda a esse fim”. Esta arqueologia das decisões que funcionaram como supedâneo do texto sumular, de forma a explorar um argumento comum e central a muitos acórdãos, é importante se o desígnio é construir a ratio decidendi apta a ser utilizada como proxy de comparação com o caso concreto. E qual a relevância deste texto? Prescrição é perda de pretensão executória enquanto decadência a perda do direito-dever de constituição do crédito. Não obstante, ao se vasculhar o campo normativo da tributação, ali não se encontra, como constatou Moreira Alves, um símile extintivo a estes institutos que atinja o crédito durante o iter do processo administrativo. Diga-se, ademais, que, no Parecer AGU nº 991/2009, a Advocacia Geral da União se manifestou sobre o dispositivo em análise admitindo, a um lado, que a prescrição intercorrente da norma se trata de uma extinção do "direito de punir" e, além disso, toma o cuidado de extremar diferentes tipos de prescrição. Assim, não há de se confundir “pretensão punitiva”, que é exercida com o ato administrativo que impõe a multa, com a “pretensão executória”, de exercer o direito de ação do Estado perante o Judiciário: a prescrição intercorrente ocorrerá na pendência de julgamento, pois, como se perceber, não havendo processo administrativo, instauração de contencioso, a pretensão punitiva não exercida cede espaço para a pretensão executória. Não se confunda: a prescrição do caput do art. 1º da Lei nº 9.873/1999 é semelhante à prescrição do Código Tributário Nacional na medida em que não fulmina o direito de ação, mas a própria pretensão punitiva substancial. Diga-se, ademais, que todas as sanções administrativas federais, decorrentes dos exercício do poder de policia, ficam suspensas durante o processo administrativo em decorrência do art. 1-A da Lei nº 9.873/1999 85 Sessão de março de 2021 da 1 a Turma da 4 a Câmara da 3 a Seção de Julgamento (CARF/ME 3401)., disponível em <https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499>. Fl. 242DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499 Fl. 49 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 (ANP, ANATEL, DNIT e outros) e isso não impacta a prescrição intercorrente, mas sim o inicio da contagem da prescrição da pretensão executória da sanção. Para que se solape qualquer dúvida, remata-se com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça em recurso que obedeceu à sistemática dos repetitivos, o Recurso Especial nº 1.115.078/ RS, de 24/03/2010, em que se concluiu pela natureza de processo para fins específicos de aplicação da lei em referência. Como a decadência ou a prescrição são regimes de direito material, natureza infensa ao rito por meio do qual são processados e, como demonstrado neste voto, o Decreto nº 70.235/1972 é o rito de eleição por decorrência de ritos remissivos, há um “processo administrativo fiscal”, mas inúmeros direitos materiais e, para cada natureza jurídica, um regime que lhe é próprio e particular. Por este mesmo motivo é que a Portaria ME nº 260/2020 extremará os casos de compensação ou de exclusão de Simples Nacional: em que pese serem tipicamente tributários, não são tipicamente “fiscais”. Aquilo que se rotula de “prescrição intercorrente”, como referi em meu voto vogal proferido na última sessão, 86 após a sustentação oral da representante da contribuinte, da leitura do voto do relator e do voto da conselheira Fernanda Vieira Kotzias, tendo sido acompanhado na divergência, ainda, pela conselheira Mariel Orsi Gameiro, pode até ter o mesmo nome, mas não se trata do mesmo instituto, como demonstrou a não mais poder o Ministro Moreira Alves. Que se diga de maneira clara: o pressuposto para a assim chamada prescrição intercorrente é a existência de um procedimento ou processo. Este instituto se distancia da decadência e da prescrição previstos no Código Tributário Nacional. E de qual matéria se trata quando se fala em sanções aduaneiras? Não se trata de tributos; merecem um tratamento próprio. E, quando nos voltamos à Lei nº 9.873/1999, fala-se em prescrição (e poderia haver aqui outra palavra para descrever este instituto) da ação punitiva do Estado no caso de infração (este é o direito material atingido pela norma). Por isso mesmo, desfeito o nó-górdio da confusão, a tese da actio nata levantada pelo Ministro Aldir Passarinho se volta para a prescrição (regida pelo Código Tributário Nacional), e não para a prescrição intercorrente (regida pela Lei nº 9.873/1999), que fulmina a inércia do Estado, como bem pontuou Carlos Augusto Daniel Neto em texto recente, no qual conjura o didático ensinamento de Arruda Alvim: 87 “A existência de processo administrativo não é impeditiva à ocorrência da prescrição intercorrente, pelo contrário é condição necessária para tanto (...) prescrição intercorrente pressupõe a existência de um processo, como a lição de Arruda Alvim esclarece: “A prescrição intercorrente é aquela relacionada com o desaparecimento da proteção ativa, no curso do processo, ao possível direito material postulado, expressado na pretensão deduzida: quer dizer, é aquela que se verifica pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por segmento temporal superior àquele em que ocorre a prescrição em dada hipótese”. Nesse sentido, não há dúvida de que se trata de institutos absolutamente distintos, com condições particulares de verificação em concreto, e definições próprias consolidadas na doutrina e na jurisprudência. Os 86 Ibid., disponível em <https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499>. 87 DANIEL NETO, Carlos Augusto, Súmula 11 do Carf: entre o argumento de autoridade e a autoridade do argumento, Consultor Jurídico - Conjur, p. 4, 2021., disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-abr- 08/direto-carf-eficacia-sumula-11-carf-entre-argumento-autoridade-autoridade-argumento>. Fl. 243DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499 https://www.conjur.com.br/2021-abr-08/direto-carf-eficacia-sumula-11-carf-entre-argumento-autoridade-autoridade-argumento https://www.conjur.com.br/2021-abr-08/direto-carf-eficacia-sumula-11-carf-entre-argumento-autoridade-autoridade-argumento Fl. 50 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 acórdãos precedentes vão todos, de forma mais ou menos clara, na linha do precedente do STF no ED no RE nº 94.462/SP, julgado em 1982, com base no voto do Ministro Moreira Alves, que consignou que a prescrição tributária correria apenas após a constituição definitiva do crédito tributário, nos termos do art. 1747 , que estabelece o seu dies a quo com o encerramento do processo administrativo (entendimento este refletido também na Súmula nº 153 do TFR). Não obstante, vale observar que o Ministro consigna a inexistência de regra que estabeleça um prazo extintivo para a Administração proferir sua decisão final após a impugnação, no âmbito do CTN, mas que tal prazo poderia ser criado pelo legislador. O argumento em questão é absolutamente válido para o âmbito dos créditos tributários, onde efetivamente inexiste regra que preveja a prescrição intercorrente durante os processos administrativos, mas perde completamente o sentido para análise de créditos não tributários, sancionatórios, que possuem regime próprio, regulado pela Lei nº 9.873/99, e com a previsão específica de prescrição intercorrente. São regimes de direito material distintos, que trazem ao argumento regras próprias não apenas de prescrição, mas também de prescrição intercorrente, e já evidenciam a absoluta inadequação da ratio decidendi dos precedentes que analisaram créditos tributários. É justamente por este motivo, ademais, que o argumento invocado pelo Ministro Aldir Passarinho referente à actio nata, não prospera em um caso aduaneiro, pois remete à prescrição para “(...) o exercício do direito de ação perante o Judiciário, que pressupõe o término do processo administrativo” 88 (g.n.). Observe-se que sequer há sentido em se falar em prescrição nestes termos durante o curso do processo. Assim, a “(...) prescrição intercorrente, ao contrário, pressupõe a existência de um processo, e a inércia do Estado julgá-lo durante um prazo determinado na lei” (g.n.): 89 “De simples leitura, verifica-se três prazos distintos: i) o prazo prescricional do art. 1º, de cinco anos, para o exercício da pretensão punitiva do Estado, contado da data da infração (ou do dia da sua cessação em caso de infração permanente ou continuada), por meio de auto ou notificação de infração; ii) o prazo §1º, que estabelece a prescrição intercorrente no curso de procedimento administrativo parado por três anos, pendente de julgamento ou despacho; e iii) o prazo prescricional do art. 1ª-A, que conta da constituição definitiva do crédito não tributário, após o término do processo administrativo, que diz respeito ao exercício do direito de ação perante o Judiciário, no prazo de cinco anos. A tese da actio nata diz respeito ao prazo para exercício do direito de ação executória (item “iii”), e não ao prazo da prescrição intercorrente (item “ii”), que, por sua própria natureza, corre durante o curso do processo ou procedimento administrativo, e tem como finalidade expressa, em sua exposição de motivos, de “dar fim aos 88 Ibid. 89 Ibid. Fl. 244DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 51 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 embaraços a que são submetidos os administrados quando, em razão da ausência de norma legal que preveja a extinção do direito de punir do Estado, são indiciados em inquéritos e processos administrativos iniciados muitos anos após a prática de atos reputados ilícitos”. Ou seja, pugnar pela aplicação da tese da actio nata ao presente caso é confundir duas figuras absolutamente distintas (prescrição e prescrição intercorrente) não apenas na doutrina, mas também nos dispositivos legais próprios. A confluência terminológica parcial (“prescrição”) não define os institutos” 90 (g.n.). Nos mesmos termos, quando se remete acriticamente ao Recurso Especial nº 840.111/RJ do Superior Tribunal de Justiça, afirmando-se que não haveria que se falar em prescrição intercorrente em virtude da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, alguns pontos precisam ser levantados para que se desfaça o engano deste percurso racional, e, ab initio, necessário se repetir que o julgado em referência tratou de matéria tributária e não de sanção aduaneira. Para estes casos, tributários, inexiste previsão legal de prescrição intercorrente e, diante desta afirmação, não há dissenção doutrinal: o coro de vozes, ao qual nos reunimos, é uniconcorde. E tampouco haveria de se esperar absolutamente qualquer previsão do Decreto nº 70.235/1972 a respeito de matérias como prescrição, decadência ou base de cálculo, ou conceito de propriedade ou domínio útil, pois são todos estes institutos de direito material. Como recorda o ex-conselheiro desta Corte Administrativa, seria o mesmo que buscar o regime prescricional do Código de Processo Civil, e não no Código Civil, 91 o que remete à “(...) absoluta inaplicabilidade do REsp nº 840.111/RJ (...): não considerou o regime de direito material dos créditos não tributários (que inclui a prescrição intercorrente), mas sim de créditos tributários”. A definição do direito substantivo altera o regime a ele aplicável e, se tal aresto não encontra previsão legal para prescrição intercorrente em matéria tributária é porque não há; tarefa inglória será a daquele que buscar fazê-lo. Por este motivo, se a questão é diversa, então há instrumentos próprios para abordá-lo: a matéria prisma o olhar do intérprete para um plexo normativo diverso sempre específico, o que nos leva à questão a respeito da suspensão da exigibilidade das multas aduaneiras, que decorre não do art. 151 do Código Tributário Nacional por se tratar de regra específica, mas devido à defecção, à lacuna normativa colmatada pelo instrumento analógico- integrativo, sobretudo a se ter em vista que se está a tratar de ação punitiva do Estado, devendo estar concluído o processo para que se proceda à inflição da pena, em virtude de comando constitucional, proveniente do altiplano do Direito, e, em segundo lugar, porque há comando 90 Ibid. 91 Ibid.: “(...) a decadência e a prescrição (seja ela intercorrente ou não), são questões de direito material, pois se conectam com o direito material em discussão, tanto que processualmente, elas enquadradas como questões preliminares de mérito (v. art. 487, II do CPC/201512). Daí a relevância brutal de se considerar, para fins de análise do cabimento ou não da prescrição intercorrente, o regime jurídico a que se submete o crédito em discussão! Ora, alguém poderia indicar um dispositivo do Decreto nº 70.235/72 que trate sobre os prazos de decadência ou prescrição? Óbvio que essa missão é impossível, por se tratar de questões de direito material, abordadas no CTN, e não processuais. Seria o mesmo que procurar o regime prescricional de determinado direito subjetivo no âmbito do CPC/2015, e não no Código Civil, onde está disposto. Essa lógica é a mesma com os créditos de caráter não tributário: o seu regime jurídico prescricional, incluindo a prescrição intercorrente, foi integralmente estabelecido na Lei nº 9.873/99, já analisada, apesar de eles adotarem o rito do Decreto nº 70.235/72”. Fl. 245DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 52 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 específico. Não pode se olvidar que as sanções aduaneiras, como se referiu, em virtude de regra de remissão, serão processadas pelo rito do decreto de 1972. E, nele, recorde-se, o § 3º do art. 21 (“esgotado o prazo de cobrança amigável sem que tenha sido pago o crédito tributário, o órgão preparador declarará o sujeito passivo devedor remisso e encaminhará o processo à autoridade competente para promover a cobrança executiva”), e o art. 33 (“da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão”) estabelecem o efeito suspensivo das impugnações e recursos administrativos: “(...) a conclusão (...) de que a suspensão da exigibilidade das multas aduaneiras decorreria do “Decreto-Lei n. 70.235/1972 c/c 151, III, do CTN”, que seria regra específica em relação à Lei nº 9.873/99, não subsiste. A suspensão da exigibilidade das sanções administrativas (crédito não tributário) no curso dos processos administrativos não decorre do art. 151, III, do CTN, como é afirmado. Pelo contrário, o STJ esclareceu no REsp nº 1.381.254, de maneira categórica, “não subsistir previsão legal de suspensão de exigibilidade de crédito não tributário no arcabouço jurídico brasileiro.”, entretanto, entendeu que dia diante dessa lacuna normativa, caberia a aplicação, por analogia, das hipóteses de suspensão de exigibilidade do CTN aos casos concretos. Ora, como poderia existir uma antinomia entre um dispositivo e uma lacuna normativa? Parece-nos que a suspensão da exigibilidade dos créditos não tributários, de caráter sancionatório, decorreria também de outra circunstância evidenciada no precedente acima, e usada como fundamento da analogia aplicada, qual seja, “a natureza jurídica sancionadora da multa administrativa deve direcionar o Julgador de modo a induzi-lo a utilizar técnicas interpretativas e integrativas vocacionadas à proteção do indivíduo contra o ímpeto simplesmente punitivo do poder estatal (ideologia garantista)”. Não há que se punir o administrado enquanto a própria ocorrência da infração ou outros aspectos relacionados estão sendo discutidos perante a União . Além disso, há que se relembrar que o rito do Decreto nº 70.235/72 é adotado, por remissão, para as multas administrativas aduaneiras, e que os arts. 21, §3º e 33 desse diploma legal estabelecem o efeito suspensivo das impugnações e recursos administrativos, apresentados tempestivamente, o que é fundamento suficiente para sustentar a inexigibilidade das multas aduaneiras durante o curso do procedimento administrativo. E indo além, a suspensão da exigibilidade judicial da multa decorre também do art. 1º-A, da Lei nº 9.873/99 (citado acima), que estabelece que o prazo prescricional para a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor só se inicia a partir da constituição definitiva do crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo. Aqui sim, cabe perfeitamente o argumento do “princípio da actio nata” (...). Se o prazo da prescrição (e não da prescrição intercorrente) se encontra essencialmente atrelado ao nascimento do direito do ente público de executar (...), o contrário será igualmente válido: a Fl. 246DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 53 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 possibilidade do exercício da pretensão executória se inicia junto à prescrição correspondente. Anote-se que o raciocínio encontra respaldo na própria Constituição Federal, que estabelece a imprescritibilidade apenas em específicas situações, como exceção (e.g. prática de racismo). Desse modo, cogitar a possibilidade do exercício da pretensão executória de crédito não tributário desvinculada do início do prazo prescricional, seria o mesmo que a incluir no rol das imprescritibilidades constitucionais” 92 (g.n.). 3. iii. O conselheiro do CARF pode fazer distinguishing? É evidente, por tudo que se expôs, que as súmulas, no âmbito desta Corte, são de cumprimento obrigatório aos conselheiros que a integram ao fundamentarem as suas decisões, mas restou igualmente claro que o microcosmos processual do tribunal tampouco se encontra insulado com relação ao restante da comunidade jurídica e do próprio sistema jurídico brasileiro. Em reconhecimento a este fato, a Portaria CARF nº 120/2016 introduziu norma de caráter orientativo (art. 1º, § 1º), o Manual do Conselheiro, cujo Capítulo V explicita textualmente a possibilidade de não aplicação de súmula com a condição de que se expresse o entendimento no voto de maneira justificada. Em primeiro lugar, trata-se de texto meramente pedagógico, que vem a explicitar a construção em torno da correta aplicação dos precedentes. Em segundo lugar, trata-se de disposição voltada a orientar, e não poderia ser diferente. Observe-se que também há um manual voltado a orientar a presidência do colegiado das turmas, iniciativa em tudo elogiosa no intento de conferir a maior impessoalidade possível às decisões. Nele, lê-se: "Por fim, os conselheiros devem observar os enunciados de súmula do CARF (...). Usualmente, é durante os debates que surge a necessidade de observação das regras acima. Caso o relator deixe de aplicar alguma delas à matéria sob julgamento, deve ficar consignado em seu voto o motivo pelo qual entende ser inaplicável ao caso concreto” (g.n). O Manual, de maneira escorreita, além de recordar que se trata de algo usual e de maneira alguma extraordinário, aponta à necessidade de se “observar” a súmula e, mais, reitera que a discordância, havendo, deverá ser fundamentada, não cabendo se desafiar a súmula mas demonstrar os motivos pelos quais ela não se aplica àquele caso: 92 Ibid. Fl. 247DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 54 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 O conflito entre a obrigação de seguir precedentes e a independência da decisão fundada conduz à conclusão de que “(...) o empréstimo de efeito vinculante ao precedente judicial não altera substancialmente a tarefa do juiz de interpretar a regra, para que se alcance seu melhor significado, inclusive interessando aferir sobre sua efetiva adequação ao caso concreto” 93 , havendo autores, com os quais não comungamos, que vislumbram a 93 MARINHO, Hugo Chacra Carvalho e, A independência funcional dos juízes e os precedentes vinculantes, in: DIDIER JR, Fredie et al (Orgs.), , 1. ed. São Paulo, SP, Brasil: JusPodivm : Coletaneâs ANNEP : Coletaneâ Internacional, 2015, p. 87–98. Fl. 248DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 55 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 possibilidade de uma liberdade quase incontida do aplicador, 94 arredado de contornos no processamento dos feitos e nos julgamentos sob sua batuta. O fato é que "(...) não é incomum, seja no CARF ou no Poder Judiciário, afastar-se a aplicabilidade de uma súmula, justamente porque sua confecção é pautada por casos concretos”. 95 De fato, “(...) afastar a aplicabilidade de súmulas, de leis, de decretos, de portarias e de outras normas complementares é o quotidiano, é o corpo e a alma do exercício jurisdicional". 96 Já na Reclamação Constitucional nº 2.126, de 19/08/2002, discernia o Ministro Gilmar Mendes que “(...) o efeito vinculante (...) das decisões não pode estar limitado à sua parte dispositiva, devendo, também, considerar os chamados ‘fundamentos determinantes’”, o que é rotineiro mesmo na Câmara Superior de Recursos Fiscais desta corte administrativa, como se pode perceber da leitura do Acórdão CSRF nº 9303-01542, que afastou a aplicação da Súmula CARF nº 01 em virtude do fato de que a ação judicial teria experimentado o advento da extinção sem o julgamento do mérito por conta de desistência, tendo entendido a relatora que a disposição apenas seria aplicável nos casos “(...) em que existe realmente (sic) concomitância”. No Acórdão CARF nº 3402-003.012, a conselheira Thais de Laurentiis Galkowicz apresentou declaração de voto, vera preleção encomiosa, na qual explicou os motivos pelos quais realizaria o distinguishing da Súmula CARF nº 20, segundo a qual “Não há direito aos créditos de IPI em relação às aquisições de insumos aplicados na fabricação de produtos classificados na TIPI como NT”: as razões determinantes que conduziram à aprovação do enunciado eram dissonantes do fato concreto, que tratava de derivados de petróleo alcançados pela imunidade conferida pelo art. 155, § 3°, da Constituição Federal de 1988. Segundo a relatora, a “(...) imunidade, como é consabido, é categoria jurídica que não se confunde com a figura jurídica da ‘não incidência’”. Não se afere deste momento a correção da asserção, mas a afirmação é prenhe em constatações: em primeiro lugar, não há nenhuma novidade no recurso ao instituto da distinção, pois é justamente esta a tarefa daquele que se investe do mandato de Conselheiro, em segundo lugar, não se infirma a validade do predicado sumulado, apenas a sua condição de fundamento para o dado concreto, e o aplicador pode (= deve) fazê-lo de modo a apresentar as suas razões. E cabe questionar como seria objeto de punição ou desforra o regular exercício da função lecionada da seguinte forma: “Primeiramente, ao contrário do teor do voto do Ilustre Relator, entendo não ser aplicável a Súmula 20 do CARF ao caso. Isto porque, a presente discussão não se restringe ao fato de os produtos da Recorrente estarem classificados na TIPI como NT, mas sim ao entendimento, expresso na acusação fiscal, de que os produtos da Recorrente não são derivados de petróleo (imunes) e que por isso adota-se a notação NT. Tendo isso tem vista, é preciso lembrar que a vinculação da súmula aos precedentes que a motivaram é obrigatória, ou seja, são os fundamentos dos precedentes que suportam a aplicação da súmula. O artigo 489, §1º, do Novo CPC, já em vigor, impõe nulidade a decisão que aplicar ou deixar de aplicar súmula sem que demonstre a pertinência ou impertinência dos seus precedentes ao caso concreto (...). 94 Ibid. 95 ULIANA JUNIOR, Para julgar, é preciso ter coragem, mas também liberdade. 96 Ibid. Fl. 249DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 56 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 Vê-se que o inciso V acima transcrito afirma que não corresponde a fundamentação a decisão que simplesmente invoca um precedente ou súmula sem demonstrar a sua pertinência com o caso concreto. Ou seja, não basta ao julgador citar o precedente ou enunciado sumular. É imprescindível a análise da correspondência da sua tese com o caso debatido em juízo. O inciso VI prevê que, para a refutação de um precedente alegado em uma demanda, é preciso a demonstração de que os pressupostos de fato e de direito não são os mesmos do caso concreto. Os dois incisos trabalham o fenômeno da “distinção” ou “distinguishing”. A “distinção” pode ser analisada com base em dois focos. O primeiro é o método de verificar os pressupostos de fato e de direito de um precedente ou súmula e a sua eventual correspondência com os do caso concreto. Já o segundo é o resultado ou conclusão pela aplicação ou pela distinção (daí o termo “distinguishing”). No presente processo, parece-me que há consenso dessa Turma de que são derivados de petróleo, ou seja, os lubrificantes industrializados pela interessada, objeto da presente autuação, enquadram-se no conceito de derivados de petróleo, e são alcançados pela imunidade conferida pelo art. 155, § 3°, da Constituição Federal de 1988. A imunidade, como é consabido, é categoria jurídica que não se confunde com a figura jurídica da ‘não incidência’” (g.n.). A Câmara Superior de Recursos Fiscais, como se referiu, aplica distinguishing. No Acórdão CSRF nº 9202-006.580 os conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Patrícia da Silva, Heitor de Souza Lima Junior, Ana Paula Fernandes, Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo, no exercício da presidência, deixaram de aplicar, à unanimidade e sem absolutamente qualquer ressalva, a Súmula CARF nº 66, segundo a qual “Os órgãos da Administração Pública não respondem solidariamente por créditos previdenciários das empresas contratadas para prestação de serviços de construção civil, reforma e acréscimo, desde que a empresa construtora tenha assumido a responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contrato integralmente”, por entenderem que a uma fundação estadual pertenceria à administração indireta. Qual o fundamento para extrair a administração indireta quando o comando textual expresso do enunciado da súmula não o faz? A análise das razões determinantes dos paradigmas que levaram à sua edição: “(...) tendo em vista que, ao editar os enunciado de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação, nos termos do art. 926, § 2º, do CPC, para melhor avaliar a subsunção do presente caso ao disposto na Súmula CARF nº 66, foi realizado o distinguishing entre o caso concreto analisado e os paradigmas que orientaram a formação da Súmula mencionada. Um dos paradigmas relevantes é o Acórdão n.º 20600.611, da Fundação Clóvis Salgado e Outros, que nega provimento a Recurso de Ofício em razão da inexistência de responsabilidade solidária na construção civil” (g.n.). De igual sorte a Súmula CARF nº 105, segundo a qual “A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei Fl. 250DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 57 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício”, desafiada no caso de infrações posteriores à superveniência da Lei nº 11.488/2007, como, e.g., no Acórdão CSRF nº 9101-005.080, em que a Conselheira Andréa Duek realiza percuciente análise da ratio decidendi dos precedentes que originaram a norma e, após a leitura de todos os sete casos que lhe deram origem, apercebe-se que se voltaram a casos anteriores à edição da lei em referência, restringindo-se à aplicação da multa isolada sobre estimativas relativas aos anos de 1998 e 2003, o que implicaria, sob este raciocínio, a não incidência da súmula após a novação legislativa: “Ressalto que o dispositivo legal citado na súmula foi expressamente revogado pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, a qual conferiu nova redação ao art. 44 da Lei nº 9.430/1996. A Lei nº 11.488/2007 não apenas reduziu o percentual da multa (de 75% para 50%) como também alterou a sua hipótese de incidência: a multa deixou de ser exigida sobre “a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição” — expressão que constava no caput do art. 44 na redação anterior, e que em grande medida foi relevante (ao menos até antes da Lei nº 11.488/2007) para assentar a jurisprudência do CARF favorável à tese da concomitância, uma vez que vinculava a interpretação do parágrafo 1º àquela redação do caput — para passar a ser exigida sobre “o valor do pagamento mensal devido”. (sem mais nenhuma vinculação ao valor do imposto ou contribuição devidos). Ao analisarmos ainda os precedentes que deram origem à referida súmula, editada em dezembro de 2014, vemos que todos eles (sete, ao total) são acórdãos que analisaram a aplicação da multa isolada em anos anteriores à edição da Lei nº 11.488/2007 (mais precisamente, são casos em que se analisou a aplicação da multa isolada sobre estimativas relativas a anos entre 1998 e 2003). Este fato, aliado à expressa menção, na súmula, ao dispositivo legal que então amparava, nos autos de infração lavrados, a exigência da multa isolada, e ao fato de que tal dispositivo encontra-se hoje revogado, me conduzem à conclusão de que a Súmula CARF 105 não se presta a amparar a exoneração da exigência das multas isoladas lançadas após a citada alteração legislativa. É possível se discordar da relatora, a Conselheira Andréa Duek, mas o racional do voto é hialino e busca revolver, de maneira em nosso sentir irreprochável, as entranhas dos precedentes para neles encontrar o sentido da súmula, a sua gramática ou anatomia profunda, em prestígio às técnicas de decisão determinadas pela legislação processual brasileira, ainda que não se valha expressamente do jargão originário do direito comum. A eventual discordância quanto ao mérito não macula a decisão, pois parte indissociável da própria dinâmica e razão de ser da colegialidade, como se extrai do voto vencedor do Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella que, ademais, continua a aplicar a ratio decidendi dos precedentes informadores a todos os casos, indistintamente, assim identificada como a censura à saturação punitiva consistente na coexistência de duas penalidades sobre idêntica exação, comportamento revelador de que o Fl. 251DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 58 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 caminho para a expressão do dissenso é invariavelmente o voto e jamais o opróbrio ignominioso e proditório da vergasta: “(...) há muito, este Conselheiro firmou seu entendimento no sentido de que a alteração procedida por meio da Lei nº 11.488/2007 não modificou o teor jurídico das prescrições punitivas do art. 44 da Lei nº 9.430/96, apenas vindo para cambiar a geografia das previsões incutidas em tal dispositivo e alterar algumas de suas características Assim, independentemente da evolução legislativa que revogou os incisos do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96 e deslocou o item que carrega a previsão da aplicação multa isolada, o apenamento cumulado do contribuinte, por meio de duas sanções diversas, pelo simples inadimplemento do IRPJ e da CSL (que somadas, montam em 125% sobre o mesmo tributo devido), não foi afastado pelo Legislador de 2007, subsistindo incólume no sistema jurídico tributário federal. E foi precisamente essa dinâmica de saturação punitiva, resultante da coexistência de ambas penalidades sobre a mesma exação tributária – uma supostamente justificada pela inocorrência de sua própria antecipação e a outra imposta após a verificação do efetivo inadimplemento, desse mesmo tributo devido –, que restou sistematicamente rechaçada e afastada nos julgamentos registrados nos v. Acórdãos que erigiram a Súmula CARF nº 105”. A prática é corriqueira e não deveria causar qualquer espécie, tendo em vista que mesmo antes da própria codificação de 2015 era praticada de maneira expressa, como no Acórdão CARF nº 2802-003.123, proferido em sessão de 10/11/2014, sob a relatoria do Conselheiro Ronnie Soares Anderson: SÚMULA CARF Nº 29. AFASTAMENTO DIANTE DA PECULARIEDADE DO CASO CONCRETO. CO-TITULAR DE CONTA CONJUNTA NÃO RESIDENTE. Não obstante os termos da Súmula CARF nº 29, os precedentes que ampararam seu enunciado não se aplicam diante da peculiaridade do caso concreto, no qual um dos cotitulares é não residente no país. (...) Importa ressaltar, aliás, ser inaplicável no particular os termos da Súmula CARF nº 29, segundo o quais todos os cotitulares de conta bancária devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de nulidade do lançamento. Em nenhuma das decisões que ampararam tal Súmula, a saber, os acórdãos de nos 106-17009, 102-48460, 102-48163, 104-22117, e 104-22049, foi analisada situação similar à enfrentada nos presentes autos, qual seja, a presença de não residente no Brasil como cotitular de conta conjunta. Fl. 252DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. 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Portanto, deve ser afastado no caso em foco a aplicação da multicitada Súmula, por estarem presentes peculiaridades que tornam inaplicável a tese jurídica ali firmada (‘restrictive distinguishing’)” (g.n.). É correto afirmar que, ao se prestigiar a distinção da previsão de uma súmula do caso concreto com relação aos precedentes que lhe deram forma, afastando a sua aplicação dos casos dissonantes, afirma-se, alternativamente, que ela se aplica aos casos semelhantes. Este fenômeno da dupla componencialidade do direito que ao mesmo tempo que exclui determinados fatos da hipótese da norma (negativo), e inclui outros (positivo), confere-lhe autoridade. Retira- lhe a autoridade a obrigação de fazê-la cumprir sob vara, ainda que diante da discordância fundada daquele que detinha competência para fazê-lo e, por este motivo, as dissenções devem estar restritas aos autos. Por outro lado, o ato de declarar o espaço positivo, ou a base de incidência da súmula, provê uma aura de validade no respeitante a seus limites, dentro dos quais, em termos marcadamente kelsenianos, a vontade não é oponível à razão, pois nesta área normada, sobre a qual se projeta a sombra da coleção de precedentes densificados no texto sumular, a decisão já está posta e vincula. Porém, ultrapassada esta fronteira hermenêutica, o aplicador é livre para desbravar o direito conforme suas convicções fundadas, liberto desta especialíssima amarra. Assim, é possível se afirmar que, na verdade, a distinção visa, mais do que a observância, a proteção da integridade da Súmula. À questão sobre se o Conselheiro do CARF pode ou não fazer distinguishing, responde-se com firmeza: o Conselheiro do CARF, aplicador/realizador de normas, faz distinguishing desde o primeiro processo que pauta até o último dia de seu mandato. Conclusão Desta feita, uma vez realizada a observância estrita e detalhada da Súmula CARF nº 11, entendo que não deva ser aplicada ao presente caso. Reitero, para que reste claro, que a súmula continua hígida e válida no ordenamento, porém, após longo arrazoado a respeito de como se interpretam as Súmulas, em estrito respeito e prestígio ao Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) que integro, após a leitura atenta do manual de julgamento do Conselheiro e do manual do Presidente de Turma e dos dispositivos do Código de Processo Civil, e depois de estudo tão exauriente quanto possível a respeito do tema, valendo-me do melhor de minhas faculdades e de minhas capacidades, com a mais respeitosa vênia àqueles que entenderem de maneira contrária, entendi, após observá-la à exaustão, que seu texto não se coaduna ao caso concreto em disputa, não se tratando O presente voto de um “overruling”, mas de um “distinguishing” que, segundo creio, existe não para derruir, mas para robustecer e reafirmar a autoridade da Súmula CARF nº 11. Sendo esta a minha convicção, voto Fl. 253DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 60 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 com a certeza de estar a aplicar o bom direito não apenas com isenção e honestidade intelectual, mas, sobretudo, com a coragem e a liberdade que, sei, terão o amparo institucional desta Corte Administrativa. Assim, conheço do recurso voluntário interposto para acolher a preliminar de mérito de prescrição intercorrente, para lhe dar provimento, restando prejudicados os demais argumentos. (documento assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araújo Branco Declaração de Voto Conselheira Fernanda Vieira Kotzias. Com as vênias de estilo, em que pese o como de costume bem fundamentado voto do Conselheiro Relator Ronaldo Souza Dias, ouso dele discordar. Nos termos da declaração de voto ora apresentada, indico as razões processuais e materiais que me levam a concluir pela necessidade de tratamento específico aos casos de prescrição intercorrente em casos de multa aduaneira, tal qual é o caso em apreço, os quais ensejam, a meu ver, na não aplicação da Súmula CARF n.11. 1) Da Prescrição Intercorrente 1.1) Do direito a não aplicação de súmula em razão de distinguishing Antes de adentrar na análise do caso concreto, sobre a possibilidade ou não de aplicação da prescrição intercorrente ao processo administrativo em matéria aduaneira, em razão dos eventos ocorridos em março/2021 por ocasião do início deste julgamento, me vejo forçada a tecer alguns esclarecimentos para amparar o direito dos julgadores deste Conselho de apresentar distinguishing enquanto parte das prerrogativas de seu exercício funcional. Primeiramente, cabe lembrar que o conceito de súmula, conforme ensina Fredie Didier Jr., nada mais é do que “o enunciado normativo (texto) de ‘ratio decidendi’ (norma geral) de uma jurisprudência dominante, que é a reiteração de um precedente”, havendo assim “uma evolução: precedente → jurisprudência → súmula”. Trata-se, portanto, de mecanismo para trazer celeridade e previsibilidade ao julgamento, garantindo uma forma de tratamento uniforme a questões análogas. Todavia, por ser a súmula apenas a “positivação” de precedentes pelo próprio órgão julgador, esta não pode criar nada novo (para além do que os precedentes decidiram), tampouco ser equiparada a lei. Fl. 254DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 61 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 Essas características estão explicitamente dispostas no CPC/2015, senão vejamos: Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...). § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos. Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. (...). § 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação. Assim, resta claro que a súmula existe para trazer segurança jurídica na medida que confere tratamento igual aos iguais, mas precisa ser analisada à luz do caso concreto para que não implique em tratamento igual aos desiguais. Caso sua aplicação fosse mecânica e desprovida de análise particular, casos sujeitos a enunciados de súmula poderiam ser dispensados de julgamento por conselheiros, sendo tratados sob modalidade eletrônica, o que se sabe não ser o caso. Conforme muito bem constatado pela Ministra Rosa Weber por ocasião do julgamento do RE n. 592.891 pelo plenário do STF, em que se afastou a aplicação de súmula no caso de créditos de IPI decorrentes de insumos adquiridos da Zona Franca de Manaus, a existência de súmula não implica em decisão pré-formulada e aplicável de forma generalizada, cabendo, ainda assim, supera-la em razão de peculiariedades e excepcionalidades por meio de distinguishing: “E, exatamente por se tratar, consoante já asseverado, de caso líder, cujo elemento de distinção é a região denominada Zona Franca de Manaus – a qual se qualifica pelo constitucional comando de incentivo ao desenvolvimento -, submetida a regime jurídico especialíssimo e não permanente, modelo exclusivo na federação brasileira, de inestimável relevância para a República, é imperioso, a meu juízo, emprestar à espécie solução consentânea com as particularidades de que se reveste. A máxima de Aristóteles de que “devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade”, bem como o magistral discurso Oração aos Moços de Rui Barbosa, no sentido de que a “regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam”, conduzem em percurso retilíneo à inferência de que não comportam dois fenômenos essencialmente díspares idêntica e geral solução, sem que se incorra em contradição lógica. Ensina Robert Alexy que, dentre as variantes da ideia de igualdade, a fórmula que melhor a expressa é a de que “o substancialmente igual não pode ser tratado desigualmente”, enquanto Ingo Wolfgang Sarlet observa “que o princípio da igualdade encerra tanto um dever jurídico de tratamento igual do que é igual quanto um dever jurídico de tratamento desigual do que é desigual.” Assim, com apoio no sempre lembrado magistério de Celso Antônio Bandeira de Melo, de que vedadas as “desequiparações fortuitas ou injustificadas” , porquanto reputo presente fator de discrímen justificador racional da desigualação, eventual afastamento à espécie da regra gênero da vedação do creditamento de tributo não cumulativo quando não houver cobrança na etapa anterior não tem o condão de afrontar o princípio da igualdade, desde que o distinguishing – incentivo ao Fl. 255DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 62 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 desenvolvimento da Zona Franca de Manaus – seja igualmente justificável à luz do arcabouço jurídico-constitucional. [...] Nessa esteira, reconhecida a desigualação, não é suficiente a justificação racional ao tratamento diverso, incumbindo ao Estado Juiz apresentar razão orientada pelo ordenamento jurídico, a afastar a arbitrariedade. É dizer, cabe verificar se há vetor constitucional que informe solução própria ao caso em apreço, viabilizando, a um só tempo, uma resposta adequada – justa – e harmônica ao ordenamento jurídico, sem que se cometa, com relação ao tratamento dispensado aos demais casos, arbitrariedade – injusto à luz do ordenamento jurídico. [...] Lembro que toda regra é feita para situações gerais normais, de modo que, adotada essa perspectiva, consideradas as excepcionalidades e peculiaridades, à luz do postulado da razoabilidade, esta regra pode ser superada se em conflito com a igualdade. Com efeito, a generalização da norma, diante de especificidades de um caso concreto, pode levar à quebra do princípio da igualdade. É o caso dos autos [...]”. De maneira bastante semelhante, ainda que trazendo critérios mais claros à utilização do distinguishing, o Ministro Gilmar Mendes igualmente conclui pela necessidade de afastamento de súmula diante de alguma peculiaridade do caso em julgamento. Conforme se depreende de sua decisão no AR 2702 AgR/PB, também levado ao plenário do STF, a análise para aplicação ou não da regra geral do precedente ao caso concreto se baseia na verificação de quatro questões: (i) fato relevante do caso; (ii) pretensão das partes; (iii) fundamentos justificadores; e (iv) normas e valores incidentes. Tais critérios restam apresentados no trecho do voto abaixo transcrito: “A distinção, ou distinguishing (ou distinguish), consiste na confrontação entre os fatos materiais de dois casos, de modo a afastar a aplicação da ratio decidendi do precedente ao caso em julgamento em virtude da diversidade fática. Segundo as lições de Fredie Didier Jr, Paula S. Braga e Rafael A. de Oliveira: ‘Fala-se em distinguishing (ou distinguish) quando houver distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma, seja porque não há coincidência entre os fatos concretos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) constante do precedente, seja porque, a despeito de existir uma aproximação entre eles, alguma peculiaridade do caso em julgamento afasta a aplicação do precedente. (...) Muito dificilmente haverá identidade absoluta entre as circunstâncias de fato envolvidas no caso em julgamento e no caso que deu origem ao precedente. Sendo assim, se o caso concreto revela alguma peculiaridade que o diferencia do paradigma, ainda assim é possível que a ratio decidendi (tese jurídica) extraída do precedente lhe seja aplicada.’ Assim, é necessário que as partes apresentem os motivos pelos quais o precedente não se aplicaria ao caso delas. É necessário que os autores demonstrem, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta ou de questão jurídica não examinada, a impor outra solução ao caso. [...] A partir dos elementos de ambos os julgados, podemos concluir que: a) os fatos relevantes dos acórdãos são os mesmos: candidatos que foram aprovados fora do número de vagas previsto no edital do certame; b) a pretensão das partes é a mesma, qual seja: a nomeação em concurso público; c) os fundamentos justificadores também são os mesmos, porquanto se discute em quais hipóteses haveria direito subjetivo à nomeação, obrigando a nomeação dos candidatos pela Administração Pública; e d) as normas e os valores incidentes também são os mesmos, relativos ao princípio do concurso insculpido no art. 37, inciso II, da Constituição Federal. Considerando essas Fl. 256DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 63 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 premissas, verifica-se que havia elementos, no RE 1.041.292, justificadores da aplicação do precedente firmado no RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux, tema 784, sendo que a mera previsão no edital de que o concurso se destinaria ao provimento de vagas que viessem a surgir durante o seu prazo de validade não é suficiente para afastar o paradigma do tema 784 da repercussão geral.” Desta feita, resta claro que, tanto do ponto de vista legal, quanto pelo entendimento do próprio STF, é legítima a apresentação de dinstinguishing e, consequentemente, afastamento de súmula, quando verificada situação fática distinta (elemento de desigualação). Trazendo à questão para o CARF, o art. 45, VI do Regimento Interno (RICARF) merece especial atenção: Art. 45. Perderá o mandato o conselheiro que: [...] VI - deixar de observar enunciado de súmula ou de resolução do Pleno da CSRF, bem como o disposto no art. 62. Pelo texto acima, verifica-se que o termo utilizado para indicar atuação punível com a perda de mandato é “não observar”. Consultando o dicionário, tem-se como significado no termo observar as seguintes definições: (i) fixar os olhos em; (ii) considerar com atenção, estudar; (iii) fazer observação científica de algo. A partir de tal esclarecimento, resta claro que o RICARF está em linha com o disposto no art. 489, § 1º, V do CPC, visto que não pode o julgador simplesmente ignorar a súmula, sendo a sua observação, enquanto estudo e análise científica, sempre obrigatória. Todavia, deve-se verificar que o termo escolhido (observar) implica na conclusão de que não há obrigação do julgador em aplicar a súmula ao concreto quando verificado que não se trata de situação fática idêntica a dos precedentes que amparam a regra generalizadora. Corrobora para este entendimento a instrução contida no Capítulo V do Manual do Conselheiro (Portaria CARF n. 120/2016, p.51), que determina que “quando a matéria tangenciar súmula do CARF e o julgador não a aplicar por entender que os fatos ou direito não se subsumem a ela, é preciso deixar expresso no voto tal entendimento”. Em adição, o RICARF traz ainda, em seu art. 71, VI, o reconhecimento expresso da possibilidade de não aplicação de enunciado de súmula diante de análise do caso concreto: Art. 71. Cabe agravo do despacho que negar seguimento, total ou parcial, ao recurso especial. [...] § 2º O agravo não é cabível nos casos em que a negativa de seguimento tenha decorrido de: [...] VI - observância, pelo acórdão recorrido, de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do CARF, bem como das decisões de que tratam os incisos I a IV do § 12 do art. 67, salvo nos casos em que o Fl. 257DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 64 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 recurso especial verse sobre a não aplicação, ao caso concreto, dos enunciados ou dessas decisões. Avaliando a jurisprudência recente do CARF, verifica-se que o entendimento que prevalece está em perfeita sintonia com o que é aqui defendido. A verificar pelos casos recentes em que Conselheiros puderam sustentar seu convencimento pela não aplicação de súmula ao caso concreto – sendo, inclusive, vencidos em alguns deles –, sem que isto implicasse em qualquer procedimento disciplinar ou cerceamento ao efetivo exercício do cargo. São exemplos disso os casos registrados nos julgamentos dos Acórdãos 9101-005.080, 9202.006.580, 9303- 01.542, 1201-004.762, 2802-003.123, 3402-004.689 e 3402-004.614. Na mesma esteira, deve-se lembrar que a presente Turma também utiliza do distinguishing para afastar súmulas em determinados casos concretos, a exemplo do que frequentemente vem ocorrendo nos casos de ação judicial coletiva não transitada em julgado em que se afasta a aplicação da Súmula CARF n.1, conforme se verifica no Acórdão n. 3401-007.831, cujo relator foi o atual presidente, Cons. Lázaro Soares. Inclusive, visitando a doutrina especializada, é patente a preocupação de que a aplicação das súmulas sejam amparadas pela atividade racional do julgador, que deve se comprometer com a situação real do caso sob análise, por ser esta o verdadeiro elemento de produção do Direito. Conforme pontuam Georges Abboud, Guilherme Lunelli e Leonard Schmitz em reflexão sobre os desafios da aplicação de súmulas no Brasil, a utilização de súmulas como um super- argumento de autoridade, confere uma falsa legitimidade e racionalidade às decisões, situação perigosa, que compromete a legitimidade da decisão e desafia o propósito do próprio instituto: “Sem dúvida, a súmula na maioria das vezes terá um objetivo bem delineado e específico. Isso contudo não quer dizer que ela prescinda de interpretação (e, ainda menos, que não seja recomendada a sua interpretação!), pois o mero aplicar subsuntivo, mecânico, quase algorítmico de um texto é uma porta aberta ao que chamaremos de uso estratégico da jurisdição. O uso estratégico decorre de alguns problemas apontados neste estudo: a ideia de que a súmula é já a norma extraída do texto; a confiança na legitimidade de uma decisão que se limita e mencionar uma súmula, desapegada do contexto fático do caso; a aposta na desnecessidade de interpretação de súmulas. [...] É daí que decorrem os problemas da aplicação mecanizada – e não discursiva – de um enunciado de súmula: pelo fato de o texto não conseguir aprisionar sentidos unívocos, a simples transcrição de uma ementa pode dar margens a interpretações mais ou menos elásticas do que de fato quer significar uma súmula. E, como consequência, um texto desconexo pode ser invocado para cobrir com um véu de pretensa legitimidade um argumento que na realidade é falho, ou até falacioso. Estaremos diante de ativismos disfarçados. O equívoco, repitamos, é de paradigma, de base teórica. A comunidade jurídica admite que o silogismo não é método decisório, mas não se dá conta do que verdadeiramente implica essa afirmação. [...] Trata-se de problema grave. Isso porque enquanto não houver plena convicção, entre a comunidade jurídica, de que é necessário inserir as ementas e súmulas como parte integrante do discurso jurídico fundamentado, haverá a possibilidade de julgamentos Fl. 258DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 65 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 exclusivamente políticos, ideológicos, pessoais, travestidos de jurídicos. Tratam-se de julgamentos a-históricos, descomprometidos com os fatos e com a realidade.” 97 Ainda que tais razões sejam mais do que suficientes para amparar o direito do julgador em apresentar dintinsguisihng diante das peculiaridades do caso concreto, deve-se ainda mencionar a existência de inúmeras contribuições acadêmicas relevantes sobre a questão, a exemplo do recente artigo publicado pelo Prof. Lenio Streck sobre o perigo de penalização da análise concreta da súmula por suposto “crime de hermenêutica” e da aula concedida pelo Min. Gilmar Mendes ao IDP em que destacou a necessidade de não generalização das “fórmulas acabadas” sob pena de que o direito deixe de ser pensado e sobre a importância de consideração dos precedentes que sustentam a súmula por serem o lastro de sua aplicação. Nestes termos, reafirmado o direito de apresentação do distinguing pelo conselheiro como prerrogativa funcional nos termos do que determina o art. 41 do RICARF, passo à análise do caso concreto, apresentando as razões que levam, a meu ver, a não aplicação da Súmula CARF n. 11 ao presente processo. 1.2) Da prescrição intercorrente em matéria aduaneira A título preliminar, a recorrente alega ter ocorrido prescrição intercorrente no processo, visto que o período transcorrido entre a apresentação do Recurso Voluntário e a distribuição dos processos para o relator no CARF foi de 6 (seis) anos, tempo em que não restou realizado nenhum ato processual. A prescrição intercorrente caracteriza-se como uma forma de sancionar a própria Administração que, em face de sua inércia, deixa de promover os atos necessários ao impulso dos autos administrativos por período igual ou maior que três anos. As únicas exceções a esta regra são taxativamente trazidas pelo art. 5º da Lei nº 9.873/99, quais sejam: (i) infrações de natureza funcional e (ii) processos e procedimentos de natureza tributária: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. [...] Art. 5º O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. 97 ABBOUD, Georges; LUNELLI, Guilherme; SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Como trabalhar – e como não trabalhar – com súmulas no Brasil: um acerto de paradigmas. In: MENDES, Aluisio; MARINONI, Luiz Guilherme, ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (orgs.). Direito jurisprudencial II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. vol. 2, p. 645-688. Fl. 259DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 66 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 A este respeito, cabe iniciar a análise do § 1º, art. 1º da lei n. 9.873/99 pelo esclarecimento que processo e procedimento devem ser aqui encarados sem distinção. Isto porque se deve conceber o procedimento como um gênero, de que o processo seria uma espécie, tal qual o tratamento conferido pela Lei n. 9.784/99, que regula o processo administrativo fiscal, a exemplo do disposto em seus arts. 23 e 69-A: Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo. Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração. Art. 69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado: I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; II - pessoa portadora de deficiência, física ou mental; [...] De acordo com a provocação trazida, e que repercute na discussão em voga nos círculos jurídicos e meios de comunicação especializados, desafia-se a aplicação da Súmula CARF n.11 nos casos cuja matéria de fundo seria eminentemente aduaneira, sob os seguintes fundamentos: (i) que a análise pautada no art. 489, §1º, V, do CPC/2015 – que indica como requisito fundamental para aplicação da súmula deve ser a verificação de seus fundamentos determinantes – permite verificar que todos os acórdãos que suportam a referida Sumula CARF são de natureza tributária, referindo-se a créditos tributários, reforçando que existe diferença material que impediria a extensão do entendimento para casos aduaneiros; e (ii) que a recém publicada Portaria ME nº 260/2020, de forma vinculante, diferencia as espécies de processos julgados pelo CARF, aplicando tratamento diferenciado ao processo aduaneiro em relação ao tributário. Em que pese tais argumentos, entendo que o segundo argumento não é correto. Isso porque a Portaria ME n. 260/2020, que restringe o afastamento do voto de qualidade como critério de desempate em votação do CARF, não deve ser vista como uma fixação de critério jurídico para diferenciação das espécies de processos submetidos a julgamento. Isto porque tal Portaria é bastante contestável do ponto de vista conceitual e apenas assevera a inadequação das regras atuais quanto ao universo do direito aduaneiro. Além de inovar ao impor tratamento diferenciado para casos de empate em razão da matéria sob votação sem que haja autorização legal para isto, a mesma não possui sequer envergadura hierárquica adequada para esse tipo de decisão. Lembrando os ensinamentos do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello 98 , as portarias são instrumentos administrativos próprios para produzir efeitos apenas no interior da administração, os chamados atos internos, de forma que não deveriam se confundir com atos externos, estes sim capazes de produzir efeitos sobre terceiros. Portanto, minhas razões de decidir não serão pautadas neste argumento. Quanto ao primeiro ponto, sobre o conteúdo da Súmula CARF n. 11, deve-se lembrar que seu entendimento não foi fixado pelo CARF, mas pelo antigo Conselho de Contribuintes, de 98 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 431. Fl. 260DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 67 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 forma que foi apenas recepcionada aqui. Em termos de conteúdo, verifica-se que os problemas de aplicação derivam da sua redação, visto que a expressão utilizada quanto a caracterização do processo administrativo foi “fiscal” e não “tributário” – que, considerando a redação do art. 5º da Lei nº 9.873/99, seria a adequada – senão vejamos: Súmula CARF nº 11 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Ora, ao tratar “tributário” e “fiscal” como expressões sinônimas, a Súmula distorce as palavras do legislador e aumenta, sem fundamento legal, as exceções à prescrição intercorrente, o que jamais poderia ocorrer. Ademais, analisando a base legal dos precedentes que dão ensejo à Sumula CARF n. 11, bem como as matérias sob julgamento 99 , verifica-se que todos, sem exceção, tratam exclusivamente de questões tributárias, inexistindo qualquer menção ou análise sobre processos de natureza aduaneira. Portanto, da análise dos fundamentos determinantes (ratio decidendi), conforme preceitua o art. 489, §1º, V, do CPC/2015, não é justificado o afastamento da prescrição intercorrente para casos aduaneiros (e não tributários). Neste sentido, cabe destacar que, seja pela sustentação oral da PGFN, seja no voto do douto relator, os argumentos favoráveis a aplicação da Súmula CARF n. 11 pautam-se tão somente nas ementas dos precedentes, não sendo explorado o contexto fático dos mesmos. Do contrário, restaria clara a sua completa incompatibilidade com o caso concreto. Não é demais lembrar que, enquanto o processo administrativo tributário trata exclusivamente da cobrança e recolhimento de tributos e cumprimento de suas normas diretas, o processo administrativo fiscal possui abrangência muito maior, englobando questões não tributárias relativas a outros tipos de regras e obrigações impostas pelo Fisco, como é o caso do controle aduaneiro – cujo objetivo, já pacificado neste Conselho, vai muito além da defesa dos cofres públicos. Portanto, ainda que todo processo tributário seja fiscal, nem todo processo fiscal será tributário. Deve-se reconhecer que tal confusão ocorre, entre outros motivos, pela inexistência de um procedimento administrativo aduaneiro aplicável às autuações objeto de análise pelo CARF. Tal lacuna é objeto de fortes e contundentes críticas por parte dos especialistas na área e, de fato, deveria ser sanada. Contudo, o que prevalece até então é a regra disposta pelo Decreto-Lei n. 37/66, que - apesar de defasado e problemático -, é o principal diploma legal sobre a sistemática aduaneira. Conforme se verifica pelo disposto em seu Título V, cuja denominação já é “procedimento fiscal”, penalidades e infrações de natureza aduaneira são subordinadas ao rito procedimental tributário, senão vejamos: 99 Acórdãos Precedentes: 103-21113, 104-19410, 104-19980, 105-15025, 107-07733, de 11/08/2004, 202-07929, 203-02815, 203-04404, 201-73615, 201-76985. Fl. 261DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 68 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 TÍTULO V - Processo Fiscal CAPÍTULO I - Disposições Gerais Art.118 - A infração será apurada mediante processo fiscal, que terá por base a representação ou auto lavrado pelo Agente Fiscal do Imposto Aduaneiro ou Guarda Aduaneiro, observadas, quanto a este, as restrições do regulamento. Parágrafo único. O regulamento definirá os casos em que o processo fiscal terá por base a representação. Ato reflexo, o Regulamento Aduaneiro, Decreto n. 6.759/2009 vai na mesma linha, reiterando que o processo fiscal aplica-se, inclusive, para penalidades puramente aduaneiras, sem qualquer reflexo tributário, como é o caso da pena de perdimento, em que a infração pode se dar exclusivamente ao controle aduaneiro, sem qualquer prejuízo ao recolhimento de tributos: Art. 707. As infrações de que trata o art. 706 (Lei no 6.562, de 1978, art. 3º): I - não excluem aquelas definidas como dano ao Erário, sujeitas à pena de perdimento; e II - serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, em conformidade com o disposto no art. 768. [...] TÍTULO II - DO PROCESSO FISCAL CAPÍTULO I - DO PROCESSO DE DETERMINAÇÃO E EXIGÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO Art. 768. A determinação e a exigência dos créditos tributários decorrentes de infração às normas deste Decreto serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, na forma do Decreto nº 70.235, de 1972 (Decreto-Lei no 822, de 5 de setembro de 1969, art. 2o; e Lei nº 10.336, de 2001, art. 13, parágrafo único). § 1º O disposto no caput aplica-se inclusive à multa referida no § 1o do art. 689. § 2º O procedimento referido no § 2o do art. 570 poderá ser aplicado ainda a outros casos, na forma estabelecida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. A ausência de um processo verdadeiramente aduaneiro faz com que todos os processos que cheguem ao CARF, independente da natureza da matéria que serviu de base para seu lançamento, sejam processos fiscais, o que, ainda que não seja o ideal, não pode se confundir como se processos tributários fossem. Ainda sobre este ponto, vale esclarecer que, apesar do processo fiscal – seja ele aduaneiro ou tributário – ser regido pelo Decreto n. 70.235/72, esta não é justificativa para que o CARF deixe de aplicação a prescrição para temas não autorizados pelo legislador. Ainda que o título da referida norma e o art. 1º possam parecer contraditórios – já que o primeiro trata de processo fiscal e o segundo de processo tributário – resta claro que fiscal e tributário não são sinônimos e que, as normas aduaneiras determinam o seguimento do rito do processo fiscal em razão de conveniência e oportunidade, diferente da matéria tributária, cuja submissão ao Decreto n. 70.235/72 é explícita. Fl. 262DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1970-1979/L6562.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D70235cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/del0822.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/del0822.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10336.htm#art13p Fl. 69 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 Mais do que isso, não se pode olvidar que prescrição é instituto de direito material, de maneira que a mera utilização, “emprestada” por assim dizer, de procedimento que se diz tributário (segundo o art. 1º do Decreto n. 70.235/72), não pode alterar a natureza da matéria sob julgamento. O legislador, corretamente, por meio do art. 5º da Lei nº 9.873/99, excepcionou duas matérias à possibilidade de ocorrência de prescrição intercorrente, as de origem disciplinar e tributária, não incluindo neste rol questões aduaneiras. Portanto, indiferente é o rito processual pelo qual a questão será julgada, devendo prevalecer interpretação literal e restritiva sobre tal exceção. Considerando as regras da teoria moderna de precedentes, bem como o art. 489, § 1.º, VI, do CPC/2015, entendo que o presente caso deve ser objeto de distinguishing, haja vista as distinções devidamente apontadas (caso puramente aduaneiro), visto não ser situação análoga a dos precedentes que sustentam que dão ensejo à Súmula (todos exclusivamente tributários). Portanto, necessária a sustentação de distinção para não aplicação da Súmula CARF n. 11. Voltando à metodologia fixada pelo Ministro Gilmar Mendes para verificar a aplicação ou não da regra geral do precedente ao caso concreto, se realizarmos tal exercício à situação dos autos, tem-se que, ainda que a pretensão das partes seja relativamente a mesma – ver encerrado o contencioso fiscal em razão da inércia da Administração por período superior a três anos –, os demais critérios demonstram diferenças essenciais entre os fundamentos determinantes que amparam a Súmula e o caso sob julgamento. São eles: (i) o fato relevante é lançamento de multa aduaneira, ao passo que os fatos dos acórdãos paradigma são todos tributários; (ii) os fundamentos justificadores consistem na equivocada aplicação de súmula em desacordo com o estabelecido no CPC, bem como, na conclusão de que o direito tributário e o direito aduaneiro possuem a mesma natureza, quando é explícita a separação entre tais matérias, a começar pelo fato de que o DL 37/66 é a fonte primordial de interpretação do direito aduaneiro e não o CTN; e (iii) as normas e valores incidentes giram em torno de a redação da Súmula CARF n. 11 não ser fiel ao art. 5º da Lei nº 9.873/99, apesar de utiliza-la como fundamento, já que o legislador não incluiu matéria aduaneira nas exceções à prescrição intercorrente, ao passo que nos acórdãos paradigma, por serem integralmente tributários, a regra do art. 5º da Lei nº 9.873/99 é diretamente aplicável. Portanto, demonstrada a existência de situação particular e que, como tal, precisa de tratamento adequado/individualizado. Caso, apesar de tudo o que foi dito, ainda subsista dúvida quanto a existência de dissenso sobre o tema, o que, no mínimo, justifica o presente voto, ofereço a título de último argumento a visão do Poder Judiciário (TRFs 2, 3 e 4) que já decidiu em mais de uma oportunidade pela ocorrência de prescrição intercorrente a matéria aduaneira: TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. MULTA SUBSTITUTIVA DA PENA DE PERDIMENTO. NATUREZA ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. LEI 9.873/99. OCORRÊNCIA. DESPROVIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. O débito tem origem em multa administrativa substitutiva da pena de perdimento de Fl. 263DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 70 do Acórdão n.º 3401-009.130 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.730786/2012-32 mercadoria, aplicada no exercício do poder de polícia pela Administração Aduaneira por infração à legislação aduaneira. Não tem natureza tributária, portanto, aplicando- se as normas da Lei 9.873/99 que estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva por parte da Administração Pública Federal. 2. A prescrição em relação ao poder sancionador da Administração Púbica Federal está disciplinada na Lei 9.873/1999, que estabelece três prazos que devem ser observados: (a) cinco anos para o início da apuração da infração administrativa e constituição da penalidade; (b) três anos para a conclusão do processo administrativo; e (c) cinco anos contados da constituição definitiva da multa, para a cobrança judicial. 3. A prescrição intercorrente pressupõe a inércia da autoridade administrativa em promover atos que impulsionem de maneira eficiente o procedimento administrativo de apuração do ato infracional e constituição da respectiva multa, em período superior a três anos. O § 1º do art. 1º da Lei 9.873/1999 reputa paralisado o processo administrativo desprovido de julgamento ou despacho. 4. Verificado que o processo administrativo em questão ficou paralisado por prazo superior a três anos, reputa-se consumada a prescrição intercorrente no caso concreto. 5. Recurso de apelação desprovido. Honorários advocatícios majorados na forma do art. 85, § 11 do CPC. (TRF4. AC n. 5006066-10.2020.4.04.7000/PR. Rel. Roger Raupp Rios. Dj 14/04/2021) Por fim, independentemente do resultado da presente votação, entendo que esta discussão é altamente construtiva no sentido de apontar as lacunas e falhas do sistema atual e de provocar autoridades e operadores do direito a buscarem soluções e modernizações às regras materiais e processuais aduaneiras, o que é uma necessidade antiga no Brasil. Sobretudo, trata-se do momento adequado para tanto, visto as recentes obrigações internacionais a que o Brasil se submeteu no âmbito do Acordo sobre Facilitação do Comércio (AFC) da Organização Mundial do Comércio (OMC) e da Convenção de Quioto Revisada da (CQR) da Organização Mundial das Aduanas (OMA), ambas contendo claros dispositivos que obrigam os signatários a adequarem seus procedimentos administrativos aduaneiros para serem acessíveis, transparentes e trazerem a segurança jurídica necessária às atividades do comércio internacional. Nestes termos, restando caraterizado que infrações e penalidades aduaneiras não possuem natureza tributária e, portanto, estão foram do alcance da exceção contida no art. 5º da Lei nº 9.873/98, por escolha do próprio legislador, bem como por todos os esclarecimentos e elementos de desigualação aqui apresentados, entendo que a Súmula CARF n.11 não pode ser aplicada os caso concreto, o que implica no reconhecimento de que se operou a prescrição intercorrente no caso concreto. É como voto. (documento assinado digitalmente) Fernanda Vieira Kotzias Fl. 264DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 70 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP23.0322.15029.O16Y. Consulte a página de autenticação no final deste documento. http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/acompanhamento/resultado_pesquisa.php?selForma=NU&txtValor=50060661020204047000&chkMostrarBaixados=S&selOrigem=TRF&hdnRefId=2485ce8644a4f6788fa86783adfcb1f8&txtPalavraGerada=VwJO PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por LAZARO ANTONIO SOUZA SOARES em 14/07/2021 15:04:00. Documento autenticado digitalmente por LAZARO ANTONIO SOUZA SOARES em 14/07/2021. Documento assinado digitalmente por: LAZARO ANTONIO SOUZA SOARES em 02/08/2021, OSWALDO GONCALVES DE CASTRO NETO em 26/07/2021, LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO em 26/07/2021 e FERNANDA VIEIRA KOTZIAS em 22/07/2021. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 23/03/2022. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP23.0322.15029.O16Y Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha2: 71612E3F434A436A7BFB566044194CE7FB233AD0559853A41809B0F42A10ABE5 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 10715.730786/2012-32. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 13631.000084/2007-81
Data da sessão: Thu Sep 12 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 1801-000.269
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento na realização de diligência. Vencida a Conselheira Relatora Carmen Ferreira Saraiva que negava provimento ao recurso voluntário. Designada a Conselheira Ana de Barros Fernandes para redigir o voto vencedor.
Nome do relator: CARMEN FERREIRA SARAIVA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1823; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1­TE01  Fl. 69          1 68  S1­TE01  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  13631.000084/2007­81  Recurso nº            Voluntário  Resolução nº  1801­000.269  –  1ª Turma Especial  Data  12 de setembro de 2013  Assunto  Realização de Diligência  Recorrente  EMPRESA DE TRANSPORTES SÃO JUDAS TADEU LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem  os  membros  do  Colegiado,  por  maioria  de  votos,  converter  o  julgamento  na  realização  de  diligência.  Vencida  a  Conselheira  Relatora  Carmen  Ferreira  Saraiva que negava provimento ao recurso voluntário. Designada a Conselheira Ana de Barros  Fernandes para redigir o voto vencedor.  (assinado digitalmente)  Ana de Barros Fernandes – Presidente e Redatora Designada   (assinado digitalmente)  Carmen Ferreira Saraiva ­ Relatora   Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Massao Chinen,  Marcos Vinícius Barros Ottoni, Carmen Ferreira Saraiva, Leonardo Mendonça Marques, Luiz  Guilherme de Medeiros Ferreira e Ana de Barros Fernandes.      RELATÓRIO  Contra a Recorrente acima identificada foram lavradas as seguintes Notificações  de  Lançamento  a  título  de  multa  de  ofício  isolada  por  atraso  na  entrega  da  Declaração  de  Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), em conformidade com a Tabela 1.  Tabela 1­ Notificações de lançamento por atraso na entrega de DCTF     RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 36 31 .0 00 08 4/ 20 07 -8 1 Fl. 69DF CARF MF Impresso em 22/09/2013 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/09/2013 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 22/09/2 013 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 20/09/2013 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 13631.000084/2007­81  Resolução nº  1801­000.269  S1­TE01  Fl. 70          2   Período  (A)  Prazo Final de  Entrega  (B)  Data da Entrega  (C)  Número de Meses  em Atraso  (D)  Valor  R$  (E)  Fl.  (F)  1º Trimestre de 2004  14.05.2004  19.07.2005  15  1.066,63  05  2º Trimestre de 2004  13.08.2004  19.07.2005  12  1.499,01  05  3º Trimestre de 2004  12.11.2004  19.07.2005  09  1.329,21  05  4º Trimestre de 2004  18.02.2005  19.07.2005  06  650,59  05  Para tanto,  foi  indicado o seguinte enquadramento  legal: art. 113 e art. 160 do  Código Tributário Nacional, art. 11 do Decreto­Lei º 1.968, de 23 de novembro de 1982, art. 10  do Decreto­Lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983, art. 30 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro  de 1996, art. 7º da Lei nº 10.426, de 24 de abril de 2002 e art. 19 da Lei nº n° 11.051, de 29 de  dezembro de 2004.  Cientificada, a Recorrente apresentou a impugnação, fl. 04, com as alegações a  seguir transcritas suscitando que [...] tendo recebido em 03/01/2007 o Auto de Infração [...] n°  do rastreamento 65565349­3,cobrando multa por atraso de entrega da DCTF dos 4 trimestres  de 2004, vem em tempo hábil, expor o seguinte:  ­ Que pelo Ato Declaratório Executivo DERAT/RJO n° 536.188 de 02/08/2004,  Evento 311 a contribuinte ficou excluída do Simples (anexo 1).  ­  Que  diante  da  exclusão  apresentou  declaração  pela  tributação  pelo  "Lucro  presumido" no ano base de 2004 (anexo 2);  ­ Que como Vv. Ss. pode constatar a data da entrega das DCTF'S (19.07.2005) é  idênticas a data de entrega da Declaração de Imposto de Renda (19.07.2005) (Anexo 3);  ­ Que para elucidação da defesa anexa expediente junto a Receita federal atinente  ao fato (anexo 4).  "Ipso Factum"  a  contribuinte não  tinha  como  apresentar  as DCTF'S. Visto  que  comportava como optante pelo Simples no tempo e espaço.  Destarte,  vem  requerer  a Vv. Ss.  a  luz  do  vosso  entendimento  o  cancelamento  total  do  referido  débito  Está  registrado  como  resultado  do  Acórdão  da  1ª  TURMA/DRJ/JFA/MG  nº  09­25.710,  de  20.08.2009,  fls.  52­53:  Impugnação  Improcedente:  Restou ementado  ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS   Ano­calendário: 2004   DCTF. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA.  Estando  o  contribuinte  obrigado  à  entrega  da  DCTF,  em  face  de  exclusão  do  Simples, cabível a aplicação da multa por atraso quando a apresentação da declaração  se deu após o prazo regulamentar.  Notificada em 01.10.2009, fl. 57, a Recorrente apresentou o recurso voluntário  em 13.10.2009,  fls. 58­596, esclarecendo a peça  atende  aos pressupostos de admissibilidade.  Discorre  sobre  o  procedimento  fiscal  contra  o  qual  se  insurge.  Reitera  os  argumentos  Fl. 70DF CARF MF Impresso em 22/09/2013 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/09/2013 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 22/09/2 013 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 20/09/2013 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 13631.000084/2007­81  Resolução nº  1801­000.269  S1­TE01  Fl. 71          3 apresentados  na  impugnação,  acrescentando que  cumpriu  as  obrigações  acessórias  dentro  do  prazo legal e diz que o lançamento deve ser anulado.   Toda  numeração  de  folhas  indicada  nessa  decisão  se  refere  à  paginação  eletrônica dos autos em sua forma digital ou digitalizada.  É o Relatório.  VOTO VENCEDOR  Conselheira Ana de Barros Fernandes, Redatora designada  Conheço do recurso interposto, por tempestivo.  Ao analisar os autos impõem­se decidir sobre matéria prejudicial.  O Decreto nº 70.235/72, que disciplina o processo administrativo fiscal (PAF),  não tratou da conexão ou da continência processual, pelo que o Código de Processo Civil deve  ser invocado de forma subsidiária.  Assim dispõem os artigos que disciplinam a matéria:  Código de Processo Civil – CPC   Art.102.  A  competência,  em  razão  do  valor  e  do  território,  poderá  modificar­se  pela  conexão  ou  continência,  observado  o  disposto  nos  artigos seguintes.   Art.103.  Reputam­se  conexas  duas  ou  mais  ações,  quando  Ihes  for  comum o objeto ou a causa de pedir.   Art.104. Dá­se a continência entre duas ou mais ações sempre que há  identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma,  por ser mais amplo, abrange o das outras.   Art.105.  Havendo  conexão  ou  continência,  o  juiz,  de  ofício  ou  a  requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações  propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente   [...]  Art.108.  A  ação  acessória  será  proposta  perante  o  juiz  competente  para a ação principal.  Os presentes autos versam sobre a exigência de penalidade pelo atraso/falta de  entrega de DCTF. No caso, o fato jurídico que ensejou a exigência da penalidade foi a exclusão  sua do Simples Federal. É flagrante a decorrência existente deste processo àquele. A multa ora  exigida  somente  existe  em  razão  da  exclusão  da  recorrente  do  regime  do  Simples,  matéria  ainda sob discussão no âmbito administrativo, como salientado pela Conselheira – Relatora no  voto  vencido.  Trata­se,  pois,  de  continência  (art.  104  do CPC). A  continência  se  estabelece  quando  é  necessária  a  reunião  de  processos  para  não  haver  decisões  isoladas  e  conflitantes.  Este  processo  deve  ser  julgado  em  concomitância  àquele,  ou  pelo menos  pela mesma  turma  julgadora administrativa, visto que as discussões secundárias devem seguir à principal (mutatis  mutante – art. 108 do CPC).  Fl. 71DF CARF MF Impresso em 22/09/2013 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/09/2013 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 22/09/2 013 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 20/09/2013 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 13631.000084/2007­81  Resolução nº  1801­000.269  S1­TE01  Fl. 72          4 Oportuno deixar claro à recorrente que as autuações para exigência das referidas  penalidades não são dependentes do resultado  final do processo de exclusão do Simples, por  conta dos atributos, peculiares, do ato administrativo, no caso ADE de exclusão, que permitem  a  sua  imediata  vigência  e  efeitos:  presunção  de  legitimidade,  auto­executoriedade  e  imperatividade.  Se  assim  não  fosse,  em  muitos  casos,  a  ação  do  Estado­fiscalização  seria  alcançada pela decadência.  Embora  as  autuações  para  serem  realizadas  não  estejam  vinculadas  à  decisão  transitada  em  julgado,  ainda  que  administrativamente,  o  deslinde  deste  litígio  depende  necessariamente da decisão final sobre a recorrente ser ou não excluída do Simples.  A  própria  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  (RFB)  editou  a  Portaria  nº  666/08 orientando no sentido da reunião dos processos:  Art. 1º Serão objeto de um único processo administrativo:  I  ­  as  exigências  de  crédito  tributário  do  mesmo  sujeito  passivo,  formalizadas com base nos mesmos elementos de prova, referentes:  [...]  f) ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das  Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples); (Incluída  pela Portaria RFB nº 2.324, de 3 de dezembro de 2010) (Vide art. 2º da  P RFB nº 2.324/2010)  [...]  III  ­ as exigências de crédito  tributário  relativo a  infrações apuradas  no  Simples  que  tiverem  dado  origem  à  exclusão  do  sujeito  passivo  dessa  forma  de  pagamento  simplificada,  a  exclusão  do  Simples  e  o  lançamento de ofício de crédito tributário dela decorrente;  [...]   (grifos não pertencem ao original)  Indiscutível  o  cabimento  da  Portaria  e  a  juntada  dos  processos  no  caso  de  exclusão do Simples e demais processos que vinculem créditos tributários – ainda que oriundos  de exigência de penalidade.   Em consulta ao sistema e­processo, a Conselheira­ Relatora verificou que:  “[...]  Houve exclusão de ofício do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das  Microempresas  e das Empresas  de Pequeno Porte  (Simples) pelo Ato Declaratório Normativo  Derat/RJO  nº  536.188,  de  02.08.2004  a  partir  de  01.01.2002  ao  fundamento  de  que  o  sócio  participa com mais 10% do capital de outra empresa e a receita bruta global ultrapassa o limite  legal no ano­calendário de 2000 (inciso IX do art. 9º da Lei 9.317, de 05 de dezembro de 1996).  O  procedimento  está  formalizado  no  processo  nº  15374.001899/2004­49,  que  se  encontra  em  fase litigiosa1, nos termos do Decreto nº 70.235, de 06 de 1972, fls. 43, 50­51 e 60. Ademais, os                                                              1  Disponível  em:  <http://comprot.fazenda.gov.br/e­ gov/PvC_Mov_Consulta_Movimentos.asp?processoQ=15374001899200449&DDMovimentoQ=11012010&SQO rdemQ=0> . Acesso 02 set.2013.  Fl. 72DF CARF MF Impresso em 22/09/2013 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/09/2013 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 22/09/2 013 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 20/09/2013 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 13631.000084/2007­81  Resolução nº  1801­000.269  S1­TE01  Fl. 73          5 referidos autos se encontram na atividade “distribui­sortear” na equipe Secoj/Secex/CARF/MF  (...)”  (trecho retirado do voto vencido)  Dispõe o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais –  Ricarf (Portaria MF nº 256/09):  Art.  49.  Os  processos  recebidos  pelas  Câmaras  serão  sorteados  aos  conselheiros.   [...]  § 7° Os processos que retornarem de diligência, os com embargos de  declaração  opostos  e  os  conexos,  decorrentes  ou  reflexos  serão  distribuídos  ao  mesmo  relator,  independentemente  de  sorteio,  ressalvados os embargos de declaração opostos, em que o relator não  mais  pertença  ao  colegiado,  que  serão  apreciados  pela  turma  de  origem, com designação de relator ad hoc.  (grifos não pertencem ao original)  Destarte,  pelo  exposto,  voto  na  conversão  do  julgamento  na  realização  de  diligência  para  que  os  autos  retornem  à  autoridade  preparadora  da  unidade  de  jurisdição  da  recorrente  para  que  seja  anexado  ao  processo  acima  referenciado  pertinente  à  exclusão  da  recorrente do Simples.  Após  a  anexação  solicitada,  os  autos  deverão  retornar  para  o  julgamento  para  esta Conselheira Redatora designada.   (assinado digitalmente)  Ana de Barros Fernandes     Fl. 73DF CARF MF Impresso em 22/09/2013 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/09/2013 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 22/09/2 013 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 20/09/2013 por CARMEN FERREIRA SARAIVA

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Numero do processo: 10580.005575/2007-73
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 08 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/2006 a 31/08/2006 PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA NÃO APRECIAÇÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. A legislação ordinária de custeio previdenciário não pode ser afastada em âmbito administrativo por alegações de inconstitucionalidade, já que tais questões são reservadas à competência, constitucional e legal, do Poder Judiciário. Neste sentido, o art. 26-A, caput do Decreto 70.235/1972 e a Súmula nº 2 do CARF, publicada no D.O.U. em 22/12/2009, que expressamente veda ao CARF se pronunciar acerca da inconstitucionalidade de lei tributária. PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO INOBSERVÂNCIA DE PRECEITO FUNDAMENTAL À VALIDADE DO LANÇAMENTO INOCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO SALÁRIO FAMÍLIA INOBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO INCIDÊNCIA. O salário família pago incondicionalmente pela empresa aos empregados em desacordo com a legislação previdenciária é salário e assim incide contribuição previdenciária. PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO COMPENSAÇÃO GLOSA. Serão glosados pelo Fisco os valores compensados indevidamente pelo sujeito passivo. PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO CONTRIBUIÇÃO PARA O SAT/RAT INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO. O art. 22, II, Lei n° 8.212/1991,define todos os elementos capazes de fazer nascer obrigação tributária válida. Os conceitos de atividade preponderante e grau risco de acidente de trabalho não precisam estar definidos em lei, pois o Regulamento é ato normativo suficiente para definição de tais conceitos, uma vez que são complementares e não essenciais na definição da exação. Considera-se preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2403-000.599
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: PAULO MAURÍCIO PINHEIRO MONTEIRO
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 34; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2105; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C4T3  Fl. 671          1 670  S2­C4T3  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10580.005575/2007­73  Recurso nº  270.458   Voluntário  Acórdão nº  2403­00.599  –  4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária   Sessão de  8 de junho de 2011  Matéria  CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA  Recorrente  MUN DE V DA CONQUISTA PREF MUNICIPAL    Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/08/2006 a 31/08/2006  PREVIDENCIÁRIO  ­  CUSTEIO  ­  ALEGAÇÃO  DE  INCONSTITUCIONALIDADE  DA  LEGISLAÇÃO  ORDINÁRIA  ­  NÃO  APRECIAÇÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO.  A  legislação  ordinária  de  custeio  previdenciário  não  pode  ser  afastada  em  âmbito  administrativo  por  alegações  de  inconstitucionalidade,  já  que  tais  questões  são  reservadas  à  competência,  constitucional  e  legal,  do  Poder  Judiciário.  Neste sentido, o art. 26­A, caput do Decreto 70.235/1972 e a Súmula nº 2 do  CARF,  publicada  no  D.O.U.  em  22/12/2009,  que  expressamente  veda  ao  CARF se pronunciar acerca da inconstitucionalidade de lei tributária.  PREVIDENCIÁRIO  ­  CUSTEIO  ­  INOBSERVÂNCIA  DE  PRECEITO  FUNDAMENTAL  À  VALIDADE  DO  LANÇAMENTO  ­  INOCORRÊNCIA.   Tendo o  fiscal  autuante  demonstrado  de  forma  clara  e  precisa  os  fatos  que  suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e  do  contraditório,  bem  como  em  observância  aos  pressupostos  formais  e  materiais  do  ato  administrativo,  nos  termos  da  legislação  de  regência,  especialmente  artigo  142  do  CTN,  não  há  que  se  falar  em  nulidade  do  lançamento.  PREVIDENCIÁRIO  ­  CUSTEIO  ­  NOTIFICAÇÃO  FISCAL  DE  LANÇAMENTO DE DÉBITO ­ SALÁRIO FAMÍLIA ­ INOBSERVÂNCIA  DA LEGISLAÇÃO ­ INCIDÊNCIA.  O salário­família pago incondicionalmente pela empresa aos empregados em  desacordo  com  a  legislação  previdenciária  é  salário  e  assim  incide  contribuição previdenciária.     Fl. 1DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO Assinado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, 19/07/2011 por CARLOS ALBE RTO MEES STRINGARI   2 PREVIDENCIÁRIO  ­  CUSTEIO  ­  NOTIFICAÇÃO  FISCAL  DE  LANÇAMENTO DE DÉBITO ­ COMPENSAÇÃO ­ GLOSA.  Serão  glosados  pelo  Fisco  os  valores  compensados  indevidamente  pelo  sujeito passivo.  PREVIDENCIÁRIO  ­  CUSTEIO  ­  NOTIFICAÇÃO  FISCAL  DE  LANÇAMENTO DE  DÉBITO  ­  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  SAT/RAT  ­  INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO.  O art. 22,  II, Lei n° 8.212/1991,define  todos os elementos capazes de  fazer  nascer obrigação tributária válida.   Os conceitos de atividade preponderante e grau risco de acidente de trabalho  não  precisam  estar  definidos  em  lei,  pois  o  Regulamento  é  ato  normativo  suficiente para definição de tais conceitos, uma vez que são complementares  e não essenciais na definição da exação.  Considera­se  preponderante  a  atividade  que  ocupa,  na  empresa,  o  maior  número de segurados empregados e trabalhadores avulsos.  Recurso Voluntário Negado        Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.    ACORDAM  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  votos,  em  negar  provimento ao recurso.      Carlos Alberto Mees Stringari ­ Presidente    Paulo Maurício Pinheiro Monteiro ­ Relator      Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros  Carlos  Alberto Mees  Stringari,  Ivacir  Júlio  de  Souza,  Paulo  Maurício  Pinheiro  Monteiro,  Marcelo  Magalhães  Peixoto, Marthius Sávio Cavalcante Lobato e Jhonatas Ribeiro da Silva (suplente). Ausente o  Conselheiro Cid Marconi Gurgel de Souza.  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO Assinado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, 19/07/2011 por CARLOS ALBE RTO MEES STRINGARI Processo nº 10580.005575/2007­73  Acórdão n.º 2403­00.599  S2­C4T3  Fl. 672          3   Relatório      Trata­se de Recurso Voluntário, fls. 638 a 668, apresentado contra Acórdão  nº 15­16.212 ­ 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento Salvador ­  BA, fls. 619 a 622, que julgou procedente em parte o lançamento, oriundo de descumprimento  de obrigação tributária legal principal, fl. 01, Notificação Fiscal de Lançamento de Débito ­  NFLD nº 37.018.271­5, no montante de R$ 1.674.057,76  (um milhão,  seiscentos e setenta e  quatro mil, cinqüenta e sete reais e setenta e seis centavos centavos).  Segundo a Auditoria­Fiscal, de acordo com o Relatório Fiscal, fls. 20 a 27, o  lançamento refere­se a as contribuições devidas pela empresa destinadas à Seguridade Social,  quota patronal e financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de  incapacidade laborativa, para a competência 08/2006.  O  Relatório  Fiscal,  fls.  20  a  27,  informa  que  o  não  recolhimento  das  contribuições  previdenciárias  foi  motivado  por  restituição  da  retenção  do  Fundo  de  Participação dos Municípios — FPM, mediante decisão judicial, como compensação efetuada  em  GFIP  pela  Prefeitura  Municipal  de  Vitória  da  Conquista/BA  com  direitos  creditórios  adquiridos  da  empresa  SERVPORT  SERVIÇOS  PORTUÁRIOS  E  MARÍTIMOS  LTDA  ­  CNPJ 42.361.972/0001­51, posto que este crédito foi adquirido por meio de escritura pública  de Cessão e Transferência de Direitos Creditórios e compensado na competência 08/2006.  Ainda segundo o Relatório Fiscal, às fls. 20 a 27, o auditor autuante esclarece  que as contribuições em apreço foram compensadas indevidamente pela empresa, sendo,  desta forma, glosadas pela fiscalização.  Ainda  assim,  o  Relatório  Fiscal,  às  fls.  20  a  27,  mostra  que  ainda  que  o  crédito negociado não tivesse sido todo compensado nos próprios débitos da Servport perante a  Previdência  Social,  a  Recorrente  não  obedeceu  o  limite  legal  permitido  para  compensação  deste  tipo,  que  é de  trinta por cento  (30%) do valor das  contribuições devidas  a Previdência  Social,  tendo assim  se compensado  somente no mês de outubro de 2006 o  equivalente  a R$  1.208.545,68 (um milhão, duzentos e oito mil, quinhentos e quarenta e cinco reais e sessenta e  oito centavos).  A  sociedade  SERVPORT  SERVIÇOS  PORTUÁRIOS  E  MARÍTIMOS  LTDA obteve decisão favorável nos autos da Ação Ordinária 94.0049369­0, junto à 24a. Vara  Federal  da Seção Judiciária do Estado do Rio de  janeiro, que declarou o direito de a mesma  livremente negociar seus créditos previdenciários.   A  partir  da  decisão  judicial,  a  empresa  SERVPORT  SERVIÇOS  PORTUÁRIOS E MARÍTIMOS LTDA fez contrato de cessão desses créditos à Recorrente.  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO Assinado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, 19/07/2011 por CARLOS ALBE RTO MEES STRINGARI   4 Em  cumprimento  a  Mandado  de  Procedimento  Fiscal  ­  MPF,  emitido  em  07/05/2004,  teve  início  a auditoria  fiscal  n.° 09151936 na empresa SERVPORT SERVIÇOS  PORTUÁRIOS  E  MARÍTIMOS  LTDA,  sob  o  comando  da  Delegacia  da  Receita  Previdenciária  RJ  ­  Norte,  com  o  objetivo  de  verificar  a  real  situação  das  compensações  efetuadas  pela  empresa  e  apurar  o  saldo  existente  considerando  as  cessões  de  créditos  já  efetuadas há época.  Nesta  referida  ação  fiscal,  concluiu­se  que  a  empresa  SERVPORT  SERVIÇOS  PORTUÁRIOS  E  MARÍTIMOS  LTDA,  em  01/03/2000,  já  não  possuía  mais  crédito junto ao INSS e desta forma não poderia ter efetuado cessão para outras empresas.  Mesmo  assim,  a  empresa  SERVPORT  SERVIÇOS  PORTUÁRIOS  E  MARÍTIMOS LTDA,  por meio  das  escrituras  públicas  de  cessão  e  transferência  de  direitos  creditórios cedeu à Recorrente notificada seus direitos creditórios,  junto ao  INSS, utilizando  como motivação a sentença transitada em julgado, lavrada na 24ª Vara Federal do Rio de  Janeiro,  nos  autos  do  processo  94.0049369­0,  provenientes  de  recolhimentos  de  contribuições previdenciárias indevidos.  O período de apuração, de acordo com o Mandado de Procedimento Fiscal –  MPF nº 09347568F00, foi de 01/2005 a 10/2006, às fls. 13.  O  período  do  débito,  conforme  o  Relatório  Discriminativo  Sintético  do  Débito ­ DSD, às fls. 12, é de 08/2006.  A Recorrente teve ciência da NFLD no dia 21.12.2006, conforme Aviso de  Recebimento – AR 005836104­BR, às fls. 01.  A Recorrente apresentou Impugnação, às fls. 117 a 158, com Anexos às fls.  159 a 576.  Houve requisição de diligência  fiscal para o Serviço de Fiscalização, às  fls.  582 a 583, para que se atendesse os seguintes pontos:  a)  Analisar  a  documentação  anexada  aos  autos  (fls.  264/576)  com  o  fito  de  atestar  se  o  contribuinte  atendeu  todos  os  requisitos,  do  art.  67,  da  Lei  n.°  8.213/91  c/c  o  art.  84,  do  Decreto  n.°  3.048/99,  necessários  à  concessão  do  salário­ família, haja vista que este  julgador não poderá  fazê­lo, pois o  Relatório  Fiscal  do  presente  crédito  não  consta  relação  detalhada dos segurados para os quais as glosas foram feitas; e  b) Na hipótese de  retificação do valor do crédito ora apurado,  elaborar planilha de cálculo discriminando os valores excluídos.    Em resposta, houve a Informação Fiscal da autoridade fiscal responsável pela  Auditoria­Fiscal, às fls. 585 a 586:  (...)  2.  Sobre  a  documentação  anexada,  é  importante  que  se  repita  a  informação  contida  na  parte  final  do  item 3.  "FATOS  GERADORES  E  PERÍODO DO  LANÇAMENTO"  do  Relatório  Fiscal da NFLD nº 37.018.272­3, de que a Prefeitura, durante  todo o trabalho da fiscalização (que perdurou desde a ciência do  MPF e do TIAD, em 25/10/2006 até a conclusão da fiscalização,  com  lavratura  desta  NFLD,  em  12/12/2006),  não  apresentou  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO Assinado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, 19/07/2011 por CARLOS ALBE RTO MEES STRINGARI Processo nº 10580.005575/2007­73  Acórdão n.º 2403­00.599  S2­C4T3  Fl. 673          5 "nenhum  comprovante  de  vacinação,  nem  termo  de  responsabilidade  e  comprovação  de  freqüência  escolar  dos  filhos  de  segurados  que  recebem  salário­família",  Ademais,  a  cobrança  pela  documentação  relativa  a  concessão  do  salário­ família  não  se  restringiu  ao  TIAD.  Freqüentemente  a  fiscalização  interrogava  verbalmente  o  Pessoal,  citado  no  Relatório  Fiscal,  que  atendeu  à  fiscalização,  pela  dita  documentação, até que os Servidores do Departamento Pessoal  confessasse  que  a  Prefeitura  não  vinha  tendo  este  controle.  Prova  disso  é  que  no  dia  14  de  dezembro  de  2006,  após  a  conclusão da ação fiscal, a Prefeitura expediu a CI Circular n°  57/GS  (cópia  juntada  pela  defesa  à  fl.  304),  exigindo  dos  servidores  que  recebem  salário­família,"cartão  de  vacina  ou  comprovante  de  matrícula  escolar  dos  dependentes".  Assim,  explica­se  o  motivo  pelo  qual  todas  as  remunerações  pagas  a  título  de  "abono  familiar,  salário­família,  sal.  Família  retroativo e abono familiar retroativo foram somadas, de forma  a constituir a base de cálculo das contribuições previdenciárias  lançadas  na  NFLD  37.018.272­3  e  não  desta  NFLD  que  contém  apenas  uma  glosa  de  salário­família,  relativa  à  competência 08/2006.  3. Entretanto, a documentação providenciada às pressas, dentro  do  prazo  de  defesa,  e  carreada  ao  processo,  não  satisfaz  os  requisitos  necessários  para  a  concessão  do  salário­família,  senão vejamos:  3.1. O artigo 89 do Decreto 3.048/99 assim dispõe: "Para efeito  de concessão e manutenção do salário­família, o segurado deve  firmar  termo  de  responsabilidade,  no  qual  se  comprometa  a  comunicar à empresa ou ao Instituto Nacional do Seguro Social  qualquer fato ou circunstância que determine a perda do direito  ao  benefício,  ficando  sujeito,  em  caso  do  não  cumprimento,  às  sanções penais e  trabalhistas". Percebe­se, pela documentação  apresentada,  que  a  Prefeitura  não  providenciou  de  seus  servidores o referido termo;  3.2  .0  artigo 84  deste mesmo Decreto  condiciona  o pagamento  do  salário­família,  e  não  do  "abono  familiar,  sal,  família  retroativo e abono familiar retroativo” à apresentação anual de  atestado de vacinação obrigatória, até  seis anos de  idade, e de  comprovação  semestral  de  freqüência  à  escola  do  filho  ou  equiparado,  a  partir  dos  sete  anos  de  idade".  Com  relação  à  comprovação  semestral  de  freqüência  escolar,  a  Prefeitura  juntou  ao  processo  declaração  de  matrícula  escolar  datada  já  em  2007,  ou  no  final  de  2006  (fl.  102,  103,  etc).  Ora,  o  lançamento  refere­se  às  contribuições  devidas  no  período  de  janeiro  de  2005  a  outubro  de  2006.  Portanto,  declaração  de  matrícula do final do ano de 2006 ou já de 2007 não comprova  freqüência escolar do período fiscalizado;   3.3 Na tentativa desvairada em apenas fulminar o lançamento, a  defesa  juntou  ao  processo  (fls.  166/169)  fichas  financeiras  dos  anos  de  2005  a  2006,  pertencente  ao  funcionário  Gilmar  dos  Anjos  Silva,  com  informação  de  valor  de  "abono  familiar"  Fl. 5DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO Assinado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, 19/07/2011 por CARLOS ALBE RTO MEES STRINGARI   6 variando  entre  R$  42,27  a  R$  R$  89,32  e,  no  entanto,  juntou  somente  uma  Certidão  de  Nascimento  e  uma  Carteira  de  vacinação, relativa a este funcionário, comprovando nascimento  da criança em 09/11/2006 (fls. 170/171). Desta forma, o salário­ família,  relativo  a  este  dependente  só  seria  devido  a  partir  da  competência  novembro  de  2006.  A  competência  final  do  lançamento é outubro de 2006.  3.4  A  precariedade  segue,  à medida  que,  juntou,  por  exemplo,  ficha  financeira  e  carteira  de  vacinação  do  funcionário  Ivan  Silva Lima, sem a respectiva Certidão de Nascimento;   3.5 Pelo exposto, a documentação anexada é precária, uma vez  que  não  cumpre  os  requisitos  da  Legislação  apontada,  sem  eficácia, portanto, para alterar qualquer valor deste lançamento.  4.  Quanto  à  inclusão  de  R$  53.369,50  (cinqüenta  e  três  mil,  trezentos e sessenta e nove reais e cinqüenta centavos) na base  de  cálculo,  referente  à  competência  08/2006,  este  valor  foi  extraído  da  folha  de  pagamento  e  não  da  GFIP.  Embora  a  Prefeitura tenha informado na GFIP R$ 52.369,50 (cinqüenta e  dois mil, trezentos e sessenta e nove reais e cinqüenta centavos),  mesma quantia que foi glosada, o valor lançado é o da folha de  pagamento  e  engloba,  como  acima  mencionado,  "abono  familiar,  salário­família,  sal.  Família  retroativo  e  abono  familiar retroativo. Ressalta­se, ainda, que os valores das bases  de  cálculos  lançadas  nesta  NFLD  não  seguem,  à  risca,  os  mesmos  valores  informados  na  GFIP  a  titulo  de  dedução  de  salário­família,  e  que  foram  glosados  pela  fiscalização.  Para  melhor  esclarecimento,  segue  cópia  do  resumo  da  folha,  em  anexo.    Às  fls.  588  a  590,  há  a manifestação  da Recorrente,  acerca  da  Informação  Fiscal, em apertada síntese:  Na  sua  peça  defensiva,  tempestivamente  protocolada,  o  Impugnante requereu a prorrogação do prazo para a entrega da  documentação  relativa  à  comprovação  do  cumprimento  das  exigências documentais para a concessão do salário família, na  competência de 08/2006.  Entretanto,  o  Impugnante  traz  à  colação  os  documentos  que  comprovam que o pagamento pelo Município do salário família,  na  competência  de  08/2006,  atendeu  aos  pressupostos  estabelecidos em lei, motivo pelo qual não tem como subsistir a  anulação da dedução efetuada.    Às  fls.  618, há o  recolhimento de GPS,  código  de pagamento 2402, para a  competência 08/2006, no valor de R$ 507.870,36.  Às  fls.  632, há o  recolhimento de GPS,  código  de pagamento 2402, para a  competência 08/2008, no valor de R$ 1.971.130,95.  Fl. 6DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO Assinado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, 19/07/2011 por CARLOS ALBE RTO MEES STRINGARI Processo nº 10580.005575/2007­73  Acórdão n.º 2403­00.599  S2­C4T3  Fl. 674          7 A Recorrida  analisou  a  autuação  e  a  impugnação,  julgando  procedente  em  parte  a  autuação,  conforme  o  Acórdão  nº  15­16.212  ­  7ª  Turma  da  Delegacia  da  Receita  Federal do Brasil de Julgamento Salvador ­ BA, fls. 619 a 622, com a Ementa e a Decisão a  seguir:  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/08/2006 a 31/08/2006  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA.  COTA  PATRONAL.  SEGURADOS  EMPREGADOS.  SAT.  GLOSA  DE  SALÁRIO­ FAMÍLIA.  É  devida  a  contribuição  dos  segurados  empregados  consoante  preceitua o inciso I, do art. 22, da Lei n.° 8.212/91.  É devido o SAT, consoante preceitua o  inciso II, do art. 22, da  Lei n.° 8.212/91.  Os  valores  pagos  indevidamente  a  título  de  salário­família,  deduzidos  no  recolhimento  de  contribuições  sociais  previdenciárias incidentes sobre folha de pagamento, devem ser  glosados pela fiscalização quando pago em desacordo com a Lei  n.° 8.213/91 e o Decreto n.° 3.048/99.  Lançamento Procedente em Parte    Vistos, relatados e discutidos os autos da Notificação Fiscal de  Lançamento  de  Débito  (NFLD),  cadastrada  sob  Número  37.018.271­5, acordam os membros da 5ª Turma de Julgamento,  por  unanimidade  de  votos,  considerar  procedente  em  parte  o  lançamento,  nos  termos  do  relatório  e  voto  que  passam  a  integrar o presente julgado e consoante Demonstrativo Analítico  ,"o Débito Retificado”) ­ DADR em anexo.  O  crédito  da GPS no valor  de R$ 507.870,36  (fl.  618),  que  foi  recolhido  em  28/12/2006  ou  seja,  em  data  posterior  à  consolidação  da  referida  NFLD  consolidada  em  12/12/2006  .conforme fl. 01, deverá ser apropriada pelo setor competente.  Nos  termos do art. 366, §3°, do Decreto n.° 3.048/99 e art. 1°,  inciso  I,  da  Portaria  MF  n.°  3,  de  07/01/2008,  não  cabe  interposição  do  recurso  de  oficio  da  decisão  que  declarar  indevida  contribuição  ou  outra  importância  apurada  pela  fiscalização, em valor  total  (principal, multa e  juros)  inferior a  R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).  Intime­se o sujeito passivo do inteiro teor do presente Acórdão,  fornecendo­lhe  cópia  do mesmo,  mediante  entrega  ou  remessa  da segunda via, para recolher o débito, no prazo de 30 (trinta)  dias,  ressalvado  o  direito  de  interpor  recurso  ao  Segundo  Conselho  de  Contribuintes,  no  mesmo  prazo,  facultado  pelos  arts. 25,  inciso II, e 33, do Decreto n.° 70.235, de 06 de março  de 1972.  Fl. 7DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO Assinado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, 19/07/2011 por CARLOS ALBE RTO MEES STRINGARI   8   Ademais, a decisão de 1ª instância decidiu que o crédito da GPS no valor de  R$  507.870,36  (fl.  618),  que  foi  recolhido  em  28/12/2006  ou  seja,  em  data  posterior  à  consolidação  da  referida  NFLD  consolidada  em  12/12/2006  .conforme  fl.  01),  deverá  ser  apropriada pelo setor competente.  Ainda  assim,  anote­se  que  a  decisão  1ª  instância  em  relação  à  glosa  de  salário­família, assim se manifestou:  Com  relação  às  rubricas  1146  —  Abono  Familiar,  1147  —  Salário  Família,  1148 — Salário  Família  retroativo  e  3040 —  Salário Família, restou demonstrado que o Município de Vitória  da  Conquista  —  Prefeitura  Municipal  não  cumpriu  com  os  requisitos legais e regulamentares exigidos para o pagamento do  salário­família,  uma  vez  que  a  fiscalização  se  manifestou  (fls.  585/586)  no  sentido  de  que  as  deduções  são  irregulares  e  não  devem ser consideradas ante a ausência dos  requisitos  legais e  regulamentares necessários para a sua concessão e dedução no  cômputo das contribuições previdenciárias, consoante art. 67, da  Lei n.° 8.213/91 e arts. 84  e 89, do Decreto n.° 3.048/99, haja  vista  que  o  termo  de  responsabilidade,  ato  que  embasa  a  concessão  e  firma  o  compromisso  de  comunicar  ao  sujeito  passivo  ou  ao  INSS  sobre  a  ocorrência  de  qualquer  fato  que  implique a perda do direito ao beneficio, não consta dos autos.    Inconformada com a decisão da Recorrida, a Recorrente apresentou Recurso  Voluntário, fls. 638 a 668, onde alega, em apertada síntese:    Em sede preliminar.  (i) DA NULIDADE DA AUTUAÇÃO. FALTA DE MENÇÃO DO  DISPOSITIVO  TIDO  POR  INFRIGIDO.  CERCEAMENTO  DO  DIREITO DE DEFESA.  Como  se  anunciou,  o  Recorrente  foi  autuado  pela  hipotética  inobservância  dos  requisitos  legais  e  regulamentares  para  a  concessão do benefício do salário­família.  Ocorre, entretanto, que no Fundamento Legais do Débito – FLD  não  se mencionou quais  seriam os dispositivos  infringidos pelo  contribuinte  para  que  o  fiscal  desconsiderasse  os  pagamentos  feitos sobre a rubrica de salário­família.  O mais interessante é que, posteriormente, foram os dispositivos  citados pelos nobres julgadores como fundamento para afastar a  impugnação levada a cabo pelo Recorrente, como se percebe no  trecho da decisão guerreada.    (ii).  DA  NULIDADE  DO  LANÇAMENTO:  ALTERAÇÃO  DO  FUNDAMENTO DA AUTUAÇÃO EM RELAÇÃO AO SALÁRIO­ FAMÍLIA.  Fl. 8DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO Assinado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, 19/07/2011 por CARLOS ALBE RTO MEES STRINGARI Processo nº 10580.005575/2007­73  Acórdão n.º 2403­00.599  S2­C4T3  Fl. 675          9 Para  sua  surpresa,  entretanto,  o  julgamento  de  primeiro  grau,  em  completa  desconformidade  com  o  Relatório  da  Notificação  Fiscal de Lançamento de Débito ­ NFLD, confirmou a autuação  sob  um  novo  fundamento  o  de  não  teriam  sido  coligidos  aos  autos os  termos de  responsabilidade que embasam a concessão  do salário­família.    (iii)  DA  NULIDADE  DO  JULGAMENTO  EM  PRIMEIRO  GRAU.  É  de  se  observar  também  um  erro  no  procedimento  que  contaminou  a  decisão  da  primeira  instância  administrativa,  na  medida em que o contribuinte não foi sequer intimado da data do  julgamento.  Não se alegue que não existe irregularidade em tal fato, pois tal  afirmativa  se  contraporia  a  garantia  estampada  na  Carta  vigente,  a  qual  impôs  a  observância  do  devido  processo  legal  nos processos administrativos, tendo como corolário o princípio  da ampla defesa.    No Mérito:    (iv) COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DA CONCESSÃO DO  SALÁRIO­FAMÍLIA.  IMPOSSIBILIDADE DE  INCIDIR SOBRE  TAL VERBA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.  Ainda que se ultrapasse as questões postas, não se pode manter  a decisão de piso, na medida em que o Recorrente cumpriu todas  as  diligências  necessárias  para  a  concessão  do  salário­família  aos seus servidores. Como se disse alhures, entendeu o autuante  que  o  pagamento  de  salário­família  pelo Município não  estava  respaldado  na  documentação  necessária  para  a  concessão  do  benefício,  qual  seja,  comprovação  da  vacinação  obrigatória  e  freqüência escolar.  Deste  modo,  como  a  verba  paga  aos  funcionários,  segundo  a  ótica do auditor, não poderia ser caracterizada como benefício  previdenciário,  tratava­se,  em  realidade,  de  parcela  salarial  sobre a qual deveriam recair as contribuições previdenciárias.  Entretanto,  o  Recorrente  trouxe  à  colação  os  documentos  que  comprovam que o pagamento pelo Município do salário­família,  nas  competências  de  01/2005  a  10/2006,  atendeu  aos  pressupostos  estabelecidos  em  lei,  motivo  pelo  qual  não  tem  como subsistir a atuação levada a cabo pela presente NFLD.    (v).  DAS  QUESTÕES  QUE  GRAVITAM  EM  DERREDOR  DA  COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO ADQUIRIDO DA SERVPORT.  Fl. 9DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO Assinado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, 19/07/2011 por CARLOS ALBE RTO MEES STRINGARI   10 (v.1)  DA  LEGITIMIDADE  DA  COMPENSAÇÃO  EFETUADA  PELO MUNICÍPIO. CONDUTA RESPALDADA EM DECISÃO  TRANSITADA EM JULGADO.  (v.2)  DA  INEXISTÊNCIA  DE  LIMITAÇÃO  PERCENTUAL  À  UTILIZAÇÃO DO CRÉDITO CEDIDO AO MUNICÍPIO    (vi)  DA  ULULANTE  NATUREZA  PÚBLICA  DO  AUTUADO.  EXTENSÃO  DA  IMUNIDADE  TRIBUTÁRIA  PREVISTA  NO  ART. 150, VI, "A", DA CF/88.  (vi.1)  FEDERALISMO  COOPERATIVO.  EXTENSÃO  DA  IMUNIDADE A QUALQUER ESPÉCIE TRIBUTÁRIA    (vii)  DAS  IRREGULARIDADES  QUE  PERMEIAM  A  INSTITUIÇÃO  DA  CONTRIBUIÇÃO  PARA  OS  RISCOS  AMBIENTAIS  DO  TRABALHO.  IMPOSSIBILIDADE  DE  SUA  COBRANÇA.  (vii.1) DA OFENSA AOS ARTS. 150, I E 68, 4 1. 0 , DA CF/88  C/C ART. 25, INCISO 1, DO ADCT.  (vii.2)  DO  PRINCÍPIO  DA  ESTRITA  LEGALIDADE  ­  OFENSA AO ART. 154, I, DA CF/88.  (vii.3)  DA  OFENSA  AOS  PRINCÍPIOS  DA  SEGURANÇA  JURÍDICA E DA TIPICIDADE  ­ C.F., ARTS.  5.°,  II E 150,  1­  CTN, ARTS. 3.° , 9.° , 7•° , 97 E 99, DO CTN.    Posteriormente, os autos foram enviados ao Conselho, para análise e decisão,  fls. 670.    É o Relatório.  Fl. 10DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO Assinado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, 19/07/2011 por CARLOS ALBE RTO MEES STRINGARI Processo nº 10580.005575/2007­73  Acórdão n.º 2403­00.599  S2­C4T3  Fl. 676          11       Voto             Conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro , Relator        PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE    O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 670.       Avaliados os pressupostos, passo para as questões preliminares.    DAS QUESTÕES PRELIMINARES.    (i) DA NULIDADE DA AUTUAÇÃO. FALTA DE MENÇÃO DO  DISPOSITIVO  TIDO  POR  INFRIGIDO.  CERCEAMENTO  DO  DIREITO DE DEFESA.    A Recorrente argumenta:  Como  se  anunciou,  o  Recorrente  foi  autuado  pela  hipotética  inobservância  dos  requisitos  legais  e  regulamentares  para  a  concessão do benefício do salário­família.  Ocorre, entretanto, que no Fundamento Legais do Débito – FLD  não  se mencionou quais  seriam os dispositivos  infringidos pelo  contribuinte  para  que  o  fiscal  desconsiderasse  os  pagamentos  feitos sobre a rubrica de salário­família.  O mais interessante é que, posteriormente, foram os dispositivos  citados pelos nobres julgadores como fundamento para afastar a  Fl. 11DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO Assinado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, 19/07/2011 por CARLOS ALBE RTO MEES STRINGARI   12 impugnação levada a cabo pelo Recorrente, como se percebe no  trecho da decisão guerreada.  Analisemos.    Foi realizada Auditoria­Fiscal, de acordo com o Relatório Fiscal, fls. 20 a 27,  que  resultou  no  lançamento  da  Notificação  Fiscal  de  Lançamento  de  Débito —  NFLD,  de  contribuições destinadas à Seguridade Social:  (i)  devidas  ou  creditadas  aos  seus  trabalhadores  (agentes  públicos  empregados)  para  retribuir  o  trabalho  (contribuição  prevista no art. 22, inciso I, da Lei n° 8.212, de 24/07/1991).  (ii)  devidas  pelos  segurados  agentes  públicos  e  empregados  (a  Prefeitura não possui  regime próprio de Previdência, conforme  Lei  Municipal  apresentada)  e  empregados  que  prestaram  serviços  à  Prefeitura  aqui  notificada,  contribuições  estas  que  foram  arrecadadas  mediante  desconto  na  remuneração,  e  não  foram recolhidas (contribuição prevista no artigo 20 e obrigação  de arrecadar e recolher constante do art. 30, inciso I, alíneas "a"  e "b", da Lei n°8.212, de 24/07/1991).  (iii)Contribuição  a  cargo  da  empresa,  destinada  à  Seguridade  Social  para  os  benefícios  concedidos  em  razão  do  grau  de  incidência  de  incapacidade  laborativa  decorrente  dos  riscos  ambientais do trabalho (contribuição prevista no art. 22,  inciso  II, da Lei n°8.212, de 24/07/1991).    Ademais, o Relatório Fiscal, fls. 20 a 27, informa que os fatos geradores do  crédito  previdenciário  lançado  nesta  NFLD  decorrem  das  contribuições  sociais  descritas  no  item  2  deste  REFISC,  pertencente  ao  levantamento  SF  —  SALÁRIO­FAMÍLIA  EM  DES  COM LEI. Contribuições  estas  que  a  Prefeitura  deixou  de  recolher. O não  recolhimento  foi  motivado pelo fato de que a Prefeitura considerou as rubricas 1146 — Abono familiar, 1147 —  Salário­Família,  1148 — Sal.  Família Retroativo  e 1149 — Abono  familiar  retroativo  como  parcelas salariais sobre as quais não incidem contribuição previdenciária.  Desta  forma,  conforme  o  artigo  37  da  Lei  n°  8.212/91,  foi  lavrada  Notificação  Fiscal  de  Lançamento  de  Débito  ­  NFLD  nº  37.018.271­5  que,  conforme  definido no inciso IV do artigo 633 da IN MPS/SRP n° 03/2005, é o documento constitutivo de  crédito  relativo  às  contribuições  devidas  à  Previdência  Social  e  a  outras  importâncias  arrecadadas pela SRP, apuradas mediante procedimento fiscal:  (redação à época da lavratura da NFLD nº 37.018.271­5)  Lei n° 8.212/91   Art.  37.  Constatado  o  atraso  total  ou  parcial  no  recolhimento  de  contribuições  tratadas  nesta  Lei,  ou  em  caso  de  falta  de  pagamento  de  beneficio  reembolsado,  a  fiscalização  lavrará  notificação  de  débito,  com  discriminação  clara  e  precisa  dos  fatos  geradores,  das  contribuições  devidas  e  dos  períodos  a  que  se  referem,  conforme dispuser o regulamento.  Fl. 12DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO Assinado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, 19/07/2011 por CARLOS ALBE RTO MEES STRINGARI Processo nº 10580.005575/2007­73  Acórdão n.º 2403­00.599  S2­C4T3  Fl. 677          13   IN MPS/SRP n° 03/2005   Art.  633.  São  documentos  de  constituição  do  crédito  tributário, no âmbito da SRP:  IV ­ Notificação Fiscal de Lançamento de Débito  ­ NFLD,  que  é  o  documento  constitutivo  de  crédito  relativo  às  contribuições  devidas  à  Previdência  Social  e  a  outras  importâncias  arrecadadas  pela  SRP,  apuradas  mediante  procedimento fiscal;    O Recorrente teve ciência da NFLD no dia 21.12.2006, conforme o Aviso de  Recebimento  AR  005836104­BR,  às  fls.  01.  Desta  forma,  a  ciência  do  sujeito  passivo  por  Aviso de Recebimento – AR ocorreu nestes termos do art. 662, II da IN MPS/SRP n° 03/2005:  IN MPS/SRP n° 03/2005  Art. 662. O sujeito passivo será cientificado da NFLD e do  AI da seguinte forma:  I  ­  pessoalmente,  após  a  lavratura  da  NFLD  ou  do  AI,  comprovando­se  o  recebimento  mediante  a  assinatura  do  representante legal ou do mandatário;  II ­ por via postal ou por qualquer outro meio, com prova de  recebimento  tomada  no  domicílio  tributário  do  sujeito  passivo; ou  III ­ por edital, quando os meios previstos nos incisos I e II  resultarem infrutíferos.  § 1º Na hipótese do inciso I do caput, ocorrendo recusa de  recebimento  dos  documentos,  o  AFPS  deixará  a  via  destinada  ao  sujeito  passivo  no  local  da  ocorrência  e  registrará,  em  todas  as  vias,  a  expressão  "recusou­se  a  assinar"  seguida  da  identificação  do  responsável  pela  recusa, considerando­se, dessa forma, cientificado o sujeito  passivo.  §  2º  Quando  da  ciência  pessoal  a  mandatário  do  sujeito  passivo será juntada cópia autenticada da procuração, que  deverá,  em  se  tratando  de  instrumento  particular,  conter  firma reconhecida do representante legal.  § 3º Na hipótese do inciso II do caput, o encaminhamento  dos documentos deverá ser efetuado, preferencialmente, em  até  três  dias  após  a  lavratura  da  NFLD  ou  do  AI,  considerando­se  cientificado  o  sujeito  passivo  na  data  do  efetivo  recebimento ou,  se omitida a mencionada data do  recebimento,  quinze  dias  após  a  data  da  expedição  da  intimação.  Fl. 13DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO Assinado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, 19/07/2011 por CARLOS ALBE RTO MEES STRINGARI   14 § 4º Os meios de intimação previstos nos incisos I e II do  caput não estão sujeitos a ordem de preferência.  §  5º  Na  hipótese  do  inciso  III  do  caput,  o  edital  será  publicado  uma  única  vez,  em  órgão  de  imprensa  oficial  local, ou afixado em dependência do órgão encarregado da  intimação,  franqueada  ao  público,  considerando­se  cientificado o sujeito passivo quinze dias após a publicação  ou afixação do edital.  § 6º A ciência ao órgão do poder público far­se­á mediante  ofício  encaminhado  ao  seu  dirigente,  subscrito  pelo  Delegado  da Receita Previdenciária  circunscricionante  do  órgão.  §  7º  No  procedimento  fiscal  em  empresa  sob  regime  especial de falência, se o síndico ou administrador judicial  renunciou  ou  foi  destituído  do  cargo,  não  tendo  sido  nomeado  o  substituto,  a  remessa  da  NFLD  far­se­á  mediante ofício ao juízo da falência.  §  8º  O  sujeito  passivo  é  obrigado  a  manter  atualizado  o  endereço  perante  o  respectivo  órgão  previdenciário,  sob  pena  de  serem  tidas  como  eficazes  as  notificações  encaminhadas ao endereço anterior.     Não  obstante  a  argumentação  do  Recorrente,  não  confiro  razão  ao  Recorrente  pois,  de  plano,  nota­se  que  o  procedimento  fiscal  atendeu  a  todas  as  determinações legais, com a clara discriminação de cada débito apurado e dos acréscimos  legais  incidentes,  não  havendo,  pois,  nulidade  por  vício  insanável  e  tampouco  cerceamento de defesa.   Pode­se elencar as etapas necessárias à realização do procedimento:  •  A  autorização  por  meio  da  emissão  do  Mandado  de  Procedimento  Fiscal  –  MPF­  F,  com  a  competente  designação  do  Auditor­Fiscal  responsável  pelo  cumprimento do procedimento; •  A  intimação  para  a  apresentação  dos  documentos  conforme  Termo  de  Intimação  para  Apresentação  de  Documentos – TIAD, intimando o contribuinte para que  apresentasse todos os documentos capazes de comprovar  o cumprimento da legislação previdenciária;   •  A  autuação  dentro  do  prazo  autorizado  pelo  referido  Mandado, com a apresentação ao contribuinte dos fatos  geradores  e  fundamentação  legal  que  constituíram  a  lavratura  do  auto  de  infração  ora  contestado,  com  as  informações  necessárias  para  que  o  autuado  pudesse  efetuar as impugnações que considerasse pertinentes:  a. IPC ­ Instruções para o Contribuinte (que tem a finalidade de  comunicar  ao  contribuinte  como  regularizar  seu  débito,  como  apresentar defesa e outras informações);  Fl. 14DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO Assinado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, 19/07/2011 por CARLOS ALBE RTO MEES STRINGARI Processo nº 10580.005575/2007­73  Acórdão n.º 2403­00.599  S2­C4T3  Fl. 678          15 b. DAD ­ Discriminativo Analítico do Débito (que discrimina os  valores originários das contribuições devidas pelo contribuinte,  abatidos os valores já recolhidos e as deduções legais);  c. DSD  ­ Discriminativo  Sintético  do Débito  (que  apresenta  os  valores  devidos  em  cada  competência,  referentes  aos  levantamentos indicados agrupados por estabelecimento);  d. RL ­ Relatório de Lançamentos (que relaciona os lançamentos  efetuados  nos  sistemas  específicos  para  apuração  dos  valores  devidos pelo sujeito passivo);  e. RDA – Relatório de Documentos Apresentados (Este relatório  relaciona,  por  estabelecimento  e  por  competência,  as  parcelas  que  foram  deduzidas  das  contribuições  apuradas,  constituídas  por  recolhimentos,  valores  espontaneamente  confessados  pelo  sujeito passivo e, quando for o caso, por valores que tenham sido  objeto de notificação anteriores.)  f.  FLD  ­  Fundamentos  Legais  do  Débito  (que  indica  os  dispositivos legais que autorizam o lançamento e a cobrança das  contribuições  exigidas,  de  acordo  com  a  legislação  vigente  à  época do respectivo fato gerador);  g. CORESP – Relação de Co­Responsáveis  (Este relatório  lista  todas  as  pessoas  físicas  e  jurídicas  representantes  legais  do  sujeito  passivo,  indicando  sua  qualificação  e  período  de  atuação)  h. VÍNCULOS – Relação de Vínculos (Este relatório lista todas  as  pessoas  físicas  ou  jurídicas  de  interesse  da  administração  previdenciária  em  razão  de  seu  vínculo  com  o  sujeito  passivo,  representantes  legais  ou  não,  indicando  o  tipo  de  vínculo  existente e o período correspondente)  i. MPF – Mandado de Procedimento Fiscal;  j.  TIAD  –  Termo  de  Intimação  para  Apresentação  de  Documentos;  k. TEAF ­ Termo de Encerramento da Ação Fiscal;  l. REFISC – Relatório Fiscal;    Cumpre­nos  esclarecer  ainda,  que  o  lançamento  fiscal  foi  elaborado  nos  termos  do  artigo  142  do Código Tributário Nacional,  especialmente  a  verificação  da  efetiva  ocorrência  do  fato  gerador  tributário,  a  matéria  sujeita  ao  tributo,  bem  como  o  montante  individualizado do tributo devido.  De plano, o art. 142, CTN, estabelece que:  “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa  constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido  o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  correspondente,  determinar  a  Fl. 15DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO Assinado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, 19/07/2011 por CARLOS ALBE RTO MEES STRINGARI   16 matéria  tributável,  calcular  o  montante  do  tributo  devido,  identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da  penalidade cabível.   Parágrafo  único.  A  atividade  administrativa  de  lançamento  é  vinculada  e  obrigatória,  sob  pena  de  responsabilidade  funcional.”    Analisando­se  a  NFLD  nº  37.018.271­5,  tem­se  que  foi  cumprido  integralmente os limites legais dispostos no art. 142, CTN.  Ademais,  não  compete  ao  Auditor­Fiscal  agir  de  forma  discricionária  no  exercício  de  suas  atribuições.  Desta  forma,  em  constatando  a  falta  de  recolhimento,  face  a  ocorrência do fato gerador, cumpri­lhe lavrar de imediato a notificação fiscal de lançamento de  débito  de  forma  vinculada,  constituindo  o  crédito  previdenciário.  O  art.  243  do  Decreto  3.048/99, assim dispõe neste sentido:  Art.243.  Constatada  a  falta  de  recolhimento  de  qualquer  contribuição  ou  outra  importância  devida  nos  termos  deste  Regulamento,  a  fiscalização  lavrará,  de  imediato,  notificação  fiscal de lançamento com discriminação clara e precisa dos fatos  geradores,  das  contribuições  devidas  e  dos  períodos  a  que  se  referem,  de  acordo  com  as  normas  estabelecidas  pelos  órgãos  competentes.    Desta forma, o procedimento fiscal atendeu todas as determinações legais,  não havendo, pois, nulidade por cerceamento por preterição aos direitos de defesa, pela não  menção do dispositivo tido por infrigido.      (ii).  DA  NULIDADE  DO  LANÇAMENTO:  ALTERAÇÃO  DO  FUNDAMENTO DA AUTUAÇÃO EM RELAÇÃO AO SALÁRIO­ FAMÍLIA.    A Recorrente argumenta:  Para  sua  surpresa,  entretanto,  o  julgamento  de  primeiro  grau,  em  completa  desconformidade  com  o  Relatório  da  Notificação  Fiscal de Lançamento de Débito ­ NFLD, confirmou a autuação  sob  um  novo  fundamento  o  de  não  teriam  sido  coligidos  aos  autos os  termos de  responsabilidade que embasam a concessão  do salário­família.    Analisemos.  Fl. 16DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO Assinado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, 19/07/2011 por CARLOS ALBE RTO MEES STRINGARI Processo nº 10580.005575/2007­73  Acórdão n.º 2403­00.599  S2­C4T3  Fl. 679          17 De plano, não se confere razão à Recorrente porque o julgamento de primeiro  grau não inovou em nova fundamentação (“o de não teriam sido coligidos aos autos os termos  de responsabilidade que embasam a concessão do salário­família”), pois a Auditoria­Fiscal, no  corpo do Relatório da Informação Fiscal às fls. 585 a 586, já fazia expressa menção aos termos  de responsabilidade, conforme se observa:  “(...)(...) 2. Sobre a documentação anexada, é importante que se  repita  a  informação  contida  na  parte  final  do  item 3.  "FATOS  GERADORES  E  PERÍODO DO  LANÇAMENTO"  do  Relatório  Fiscal da NFLD nº 37.018.272­3, de que a Prefeitura, durante  todo o trabalho da fiscalização (que perdurou desde a ciência do  MPF e do TIAD, em 25/10/2006 até a conclusão da fiscalização,  com  lavratura  desta  NFLD,  em  12/12/2006),  não  apresentou  "nenhum  comprovante  de  vacinação,  nem  termo  de  responsabilidade  e  comprovação  de  freqüência  escolar  dos  filhos  de  segurados  que  recebem  salário­família",  Ademais,  a  cobrança  pela  documentação  relativa  a  concessão  do  salário­ família  não  se  restringiu  ao  TIAD.  Freqüentemente  a  fiscalização  interrogava  verbalmente  o  Pessoal,  citado  no  Relatório  Fiscal,  que  atendeu  à  fiscalização,  pela  dita  documentação, até que os Servidores do Departamento Pessoal  confessasse  que  a  Prefeitura  não  vinha  tendo  este  controle.  Prova  disso  é  que  no  dia  14  de  dezembro  de  2006,  após  a  conclusão da ação fiscal, a Prefeitura expediu a CI Circular n°  57/GS  (cópia  juntada  pela  defesa  à  fl.  304),  exigindo  dos  servidores  que  recebem  salário­família,"cartão  de  vacina  ou  comprovante  de  matrícula  escolar  dos  dependentes".  Assim,  explica­se  o  motivo  pelo  qual  todas  as  remunerações  pagas  a  título  de  "abono  familiar,  salário­família,  sal.  Família  retroativo e abono familiar retroativo foram somadas, de forma  a constituir a base de cálculo das contribuições previdenciárias  lançadas  na  NFLD  37.018.272­3  e  não  desta  NFLD  que  contém  apenas  uma  glosa  de  salário­família,  relativa  à  competência 08/2006.  3. Entretanto, a documentação providenciada às pressas, dentro  do  prazo  de  defesa,  e  carreada  ao  processo,  não  satisfaz  os  requisitos  necessários  para  a  concessão  do  salário­família,  senão vejamos:  3.1. O artigo 89 do Decreto 3.048/99 assim dispõe: "Para efeito  de concessão e manutenção do salário­família, o segurado deve  firmar  termo  de  responsabilidade,  no  qual  se  comprometa  a  comunicar à empresa ou ao Instituto Nacional do Seguro Social  qualquer fato ou circunstância que determine a perda do direito  ao  benefício,  ficando  sujeito,  em  caso  do  não  cumprimento,  às  sanções penais e  trabalhistas". Percebe­se, pela documentação  apresentada,  que  a  Prefeitura  não  providenciou  de  seus  servidores o referido termo;  3.2  .0  artigo 84  deste mesmo Decreto  condiciona  o pagamento  do  salário­família,  e  não  do  "abono  familiar,  sal,  família  retroativo e abono familiar retroativo” à apresentação anual de  atestado de vacinação obrigatória, até  seis anos de  idade, e de  comprovação  semestral  de  freqüência  à  escola  do  filho  ou  Fl. 17DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO Assinado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, 19/07/2011 por CARLOS ALBE RTO MEES STRINGARI   18 equiparado,  a  partir  dos  sete  anos  de  idade".  Com  relação  à  comprovação  semestral  de  freqüência  escolar,  a  Prefeitura  juntou  ao  processo  declaração  de  matrícula  escolar  datada  já  em  2007,  ou  no  final  de  2006  (fl.  102,  103,  etc).  Ora,  o  lançamento  refere­se  às  contribuições  devidas  no  período  de  janeiro  de  2005  a  outubro  de  2006.  Portanto,  declaração  de  matrícula do final do ano de 2006 ou já de 2007 não comprova  freqüência escolar do período fiscalizado;   3.3 Na tentativa desvairada em apenas fulminar o lançamento, a  defesa  juntou  ao  processo  (fls.  166/169)  fichas  financeiras  dos  anos  de  2005  a  2006,  pertencente  ao  funcionário  Gilmar  dos  Anjos  Silva,  com  informação  de  valor  de  "abono  familiar"  variando  entre  R$  42,27  a  R$  R$  89,32  e,  no  entanto,  juntou  somente  uma  Certidão  de  Nascimento  e  uma  Carteira  de  vacinação, relativa a este funcionário, comprovando nascimento  da criança em 09/11/2006 (fls. 170/171). Desta forma, o salário­ família,  relativo  a  este  dependente  só  seria  devido  a  partir  da  competência  novembro  de  2006.  A  competência  final  do  lançamento é outubro de 2006.  3.4  A  precariedade  segue,  à medida  que,  juntou,  por  exemplo,  ficha  financeira  e  carteira  de  vacinação  do  funcionário  Ivan  Silva Lima, sem a respectiva Certidão de Nascimento;   3.5 Pelo exposto, a documentação anexada é precária, uma vez  que  não  cumpre  os  requisitos  da  Legislação  apontada,  sem  eficácia, portanto, para alterar qualquer valor deste lançamento.  4.  Quanto  à  inclusão  de  R$  53.369,50  (cinqüenta  e  três  mil,  trezentos e sessenta e nove reais e cinqüenta centavos) na base  de  cálculo,  referente  à  competência  08/2006,  este  valor  foi  extraído  da  folha  de  pagamento  e  não  da  GFIP.  Embora  a  Prefeitura tenha informado na GFIP R$ 52.369,50 (cinqüenta e  dois mil, trezentos e sessenta e nove reais e cinqüenta centavos),  mesma quantia que foi glosada, o valor lançado é o da folha de  pagamento  e  engloba,  como  acima  mencionado,  "abono  familiar,  salário­família,  sal.  Família  retroativo  e  abono  familiar retroativo. Ressalta­se, ainda, que os valores das bases  de  cálculos  lançadas  nesta  NFLD  não  seguem,  à  risca,  os  mesmos  valores  informados  na  GFIP  a  titulo  de  dedução  de  salário­família,  e  que  foram  glosados  pela  fiscalização.  Para  melhor  esclarecimento,  segue  cópia  do  resumo  da  folha,  em  anexo.(gn)    Desta forma, o procedimento fiscal atendeu todas as determinações legais,  não havendo, pois, nulidade do lançamento por alteração do fundamento da autuação.      (iii)  DA  NULIDADE  DO  JULGAMENTO  EM  PRIMEIRO  GRAU.  A Recorrente argumenta:  Fl. 18DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO Assinado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, 19/07/2011 por CARLOS ALBE RTO MEES STRINGARI Processo nº 10580.005575/2007­73  Acórdão n.º 2403­00.599  S2­C4T3  Fl. 680          19 É  de  se  observar  também  um  erro  no  procedimento  que  contaminou  a  decisão  da  primeira  instância  administrativa,  na  medida em que o contribuinte não foi sequer intimado da data do  julgamento.  Não se alegue que não existe irregularidade em tal fato, pois tal  afirmativa  se  contraporia  a  garantia  estampada  na  Carta  vigente,  a  qual  impôs  a  observância  do  devido  processo  legal  nos processos administrativos, tendo como corolário o princípio  da ampla defesa.    Analisemos.    A  argumentação  da Recorrente  de  que  não  foi  sequer  intimado  da  data  do  julgamento de primeira instância não  tem o condão de prosperar porque o art. 25,  I, Decreto  70.235/1972 dispõe que  o  julgamento  do  processo  de  exigência  de  tributos  ou  contribuições  administrados pela Secretaria da Receita Federal compete, em primeira instância, às Delegacias  da  Receita  Federal  de  Julgamento,  órgãos  de  deliberação  interna  e  natureza  colegiada  da  Secretaria da Receita Federal do Brasil.  Decreto 70.235/1972:  Art.25.O  julgamento  do  processo  de  exigência  de  tributos  ou  contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal  compete: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158­35, de  2001) (Vide Decreto nº 2.562, de 1998) (Vide Medida Provisória  nº 232, de 2004)   I­em  primeira  instância,  às  Delegacias  da  Receita  Federal  de  Julgamento, órgãos de deliberação interna e natureza colegiada  da  Secretaria  da Receita Federal;  (Redação dada pela Medida  Provisória  nº  2.158­35,  de  2001)  (Vide  Medida  Provisória  nº  232, de 2004)  a)  aos  Delegados  da  Receita  Federal,  titulares  de  Delegacias  especializadas  nas  atividades  concernentes  a  julgamento  de  processos,  quanto  aos  tributos  e  contribuições  administrados  pela Secretaria da Receita Federal.  (Redação dada pela Lei nº  8.748, de 1993) (Vide Lei nº 11.119, de 2005)   b)  às  autoridades  mencionadas  na  legislação  de  cada  um  dos  demais  tributos  ou,  na  falta  dessa  indicação,  aos  chefes  da  projeção regional ou local da entidade que administra o tributo,  conforme  for  por  ela  estabelecido.  (Vide Medida Provisória  nº  232, de 2004)    Desta forma, sendo a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento  um  órgão  de  deliberação  interna  e  natureza  colegiada  da  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil,  nos  termos  do  art.  25,  I,  Decreto  70.235/1972,  não  se  configura  a  ofensa  ao  devido  Fl. 19DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO Assinado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, 19/07/2011 por CARLOS ALBE RTO MEES STRINGARI   20 processo legal no processo administrativo pela não intimação da Recorrente em relação à data  do julgamento de primeira instância.  Ademais, o previsto no ordenamento legal não pode ser anulado na instância  administrativa  por  alegações  de  inconstitucionalidade,  já  que  tais  questões  são  reservadas  à  competência, constitucional e legal, do Poder Judiciário.   Neste sentido, o art. 26­A, caput do Decreto 70.235/1972, que dispõe sobre o  processo administrativo fiscal, e dá outras providências:  “Art.  26­A. No  âmbito  do  processo  administrativo  fiscal,  fica  vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar  de  observar  tratado,  acordo  internacional,  lei  ou  decreto,  sob  fundamento  de  inconstitucionalidade. (Redação  dada  pela  Lei  nº 11.941, de 2009)  § 1o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)  § 2o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)  § 3o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)  § 4o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)  § 5o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)  § 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de  tratado,  acordo  internacional,  lei  ou  ato  normativo: (Incluído  pela Lei nº 11.941, de 2009)  I  –  que  já  tenha  sido  declarado  inconstitucional  por  decisão  definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela  Lei nº 11.941, de 2009)  II  –  que  fundamente  crédito  tributário  objeto  de: (Incluído  pela  Lei nº 11.941, de 2009)  a)  dispensa  legal  de  constituição  ou  de  ato  declaratório  do  Procurador­Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e  19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído pela Lei nº  11.941, de 2009)  b) súmula da Advocacia­Geral da União, na forma do art. 43 da  Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído  pela Lei nº 11.941, de 2009)  c)  pareceres  do  Advogado­Geral  da  União  aprovados  pelo  Presidente  da  República,  na  forma  do  art.  40  da  Lei  Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993.  (Incluído pela  Lei nº 11.941, de 2009)”(gn).  Ainda  assim,  há  a  Súmula  nº  2  do  CARF,  publicada  no  D.O.U.  em  22/12/2009, que expressamente veda ao CARF se pronunciar acerca da  inconstitucionalidade  de lei tributária.  Súmula  CARFnº  2:  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.  NO MÉRITO.  Fl. 20DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO Assinado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, 19/07/2011 por CARLOS ALBE RTO MEES STRINGARI Processo nº 10580.005575/2007­73  Acórdão n.º 2403­00.599  S2­C4T3  Fl. 681          21   (iv) COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DA CONCESSÃO DO  SALÁRIO­FAMÍLIA.  IMPOSSIBILIDADE DE  INCIDIR SOBRE  TAL VERBA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.    A Recorrente argumenta:  Ainda que se ultrapasse as questões postas, não se pode manter  a decisão de piso, na medida em que o Recorrente cumpriu todas  as  diligências  necessárias  para  a  concessão  do  salário­família  aos seus servidores. Como se disse alhures, entendeu o autuante  que  o  pagamento  de  salário­família  pelo Município não  estava  respaldado  na  documentação  necessária  para  a  concessão  do  benefício,  qual  seja,  comprovação  da  vacinação  obrigatória  e  freqüência escolar.  Deste  modo,  como  a  verba  paga  aos  funcionários,  segundo  a  ótica do auditor, não poderia ser caracterizada como benefício  previdenciário,  tratava­se,  em  realidade,  de  parcela  salarial  sobre a qual deveriam recair as contribuições previdenciárias.  Entretanto,  o  Recorrente  trouxe  à  colação  os  documentos  que  comprovam que o pagamento pelo Município do salário­família,  nas  competências  de  01/2005  a  10/2006,  atendeu  aos  pressupostos  estabelecidos  em  lei,  motivo  pelo  qual  não  tem  como subsistir a atuação levada a cabo pela presente NFLD.    Analisemos.    A  argumentação  da  Recorrente  está  centrada,  neste  ponto,  na  questão  do  salário­família.  Os  fatos geradores do  crédito previdenciário  lançado, conforme o Relatório  Fiscal, às fls. 20 a 27, decorrem de glosa de compensação de créditos adquiridos da empresa  SEVPORT  e  também  de  glosa  de  dedução  das  contribuições  sociais  incidentes  sobre  a  remuneração paga aos segurados empregados na forma de salário­família em desacordo com os  requisitos estabelecidos no art. 84, Decreto 3.048/1999.  O art. 84, Decreto 3.048/1999:  Art.84.O  pagamento  do  salário­família  será  devido  a  partir  da  data da apresentação da certidão de nascimento do filho ou da  documentação  relativa  ao  equiparado,  estando  condicionado  à  apresentação  anual  de  atestado  de  vacinação  obrigatória,  até  seis anos de idade, e de comprovação semestral de freqüência à  escola do  filho ou equiparado, a partir dos sete anos de  idade.  (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999)  Fl. 21DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO Assinado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, 19/07/2011 por CARLOS ALBE RTO MEES STRINGARI   22  §1ºA  empresa  deverá  conservar,  durante  dez  anos,  os  comprovantes  dos  pagamentos  e  as  cópias  das  certidões  correspondentes,  para  exame  pela  fiscalização  do  Instituto  Nacional do Seguro Social,  conforme o disposto no §7º do art.  225. (Incluído pelo Decreto nº 3.265, de 1999)   §2ºSe  o  segurado  não  apresentar  o  atestado  de  vacinação  obrigatória  e a  comprovação de  freqüência  escolar do  filho ou  equiparado,  nas  datas  definidas  pelo  Instituto  Nacional  do  Seguro Social, o benefício do salário­família será suspenso, até  que a documentação seja apresentada.(Incluído pelo Decreto nº  3.265, de 1999)   §3ºNão  é  devido  salário­família  no  período  entre  a  suspensão  do benefício motivada pela falta de comprovação da freqüência  escolar  e  o  seu  reativamento,  salvo  se  provada  a  freqüência  escolar  regular  no  período.(Incluído  pelo Decreto  nº  3.265,  de  1999)   §4ºA  comprovação  de  freqüência  escolar  será  feita  mediante  apresentação  de  documento  emitido  pela  escola,  na  forma  de  legislação própria, em nome do aluno, onde consta o registro de  freqüência regular ou de atestado do estabelecimento de ensino,  comprovando a  regularidade da matrícula e  freqüência escolar  do aluno.(Incluído pelo Decreto nº 3.265, de 1999)    Por outro  lado, a Recorrente aduz que  trouxe à  colação os documentos que  comprovam que o pagamento pelo Município do salário­família, nas competências de 01/2005  a 10/2006, atendeu aos pressupostos estabelecidos em lei.  Em  relação  aos  documentos  acostados  aos  autos  pela  Recorrente,  houve  requisição de diligência fiscal para o Serviço de Fiscalização, às fls. 367 a 368, a fim de que  fossem atendidos os seguintes pontos:  a) Analisar a documentação anexada aos autos (fls. 98/362) com  o fito de atestar se o contribuinte atendeu todos os requisitos, do  art.  67,  da  Lei  n.°  8.213/91  c/c  o  art.  84,  do  Decreto  n.°  3.048/99, necessários à concessão do salário­família, haja vista  que este julgador não poderá fazê­lo, pois o Relatório Fiscal do  presente  crédito  não  consta  relação  detalhada  dos  segurados  para os quais as glosas foram feitas;  b) Na hipótese de  retificação do valor do crédito ora apurado,  elaborar planilha de cálculo discriminando os valores excluídos;  c) Como a glosa da dedução do salário­família  foi no valor de  RS 52.369,50, conforme consta do Relatório de Lançamentos da  NFLD  n.°  37.018.271­5  (fls.  06,  do  referido  documento)  e  em  GFIP  da  competência  08/2006,  conforme  extrato  anexado,  justificar a inclusão do valor de R$ 53.369,50 (fls. 08), e não o  valor  da  glosa  já  referido  (R$  52.369,50),  como  salário  de  contribuição na presente NFLD. Em outras palavras, explicar a  diferença  de  R$  1.000,00  da  base  de  cálculo  lançada  para  a  competência 08/2006.    Fl. 22DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO Assinado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, 19/07/2011 por CARLOS ALBE RTO MEES STRINGARI Processo nº 10580.005575/2007­73  Acórdão n.º 2403­00.599  S2­C4T3  Fl. 682          23 Em resposta, houve a Informação Fiscal da autoridade fiscal responsável pela  Auditoria­Fiscal, às fls. 585 a 586:  (...)  2.  Sobre  a  documentação  anexada,  é  importante  que  se  repita  a  informação  contida  na  parte  final  do  item 3.  "FATOS  GERADORES  E  PERÍODO DO  LANÇAMENTO"  do  Relatório  Fiscal  da  NFLD  (fl.29),  de  que  a  Prefeitura,  durante  todo  o  trabalho da fiscalização (que perdurou desde a ciência do MPF  e do TIAD, em 25/10/2006 até a conclusão da fiscalização, com  lavratura desta NFLD, em 12/12/2006), não apresentou "nenhum  comprovante  de  vacinação,  nem  termo  de  responsabilidade  e  comprovação de freqüência escolar dos filhos de segurados que  recebem  salário­família",  Ademais,  a  cobrança  pela  documentação  relativa  a  concessão  do  salário­família  não  se  restringiu  ao  TIAD.  Freqüentemente  a  fiscalização  interrogava  verbalmente  o  Pessoal,  citado  no  Relatório  Fiscal,  que  atendeu  à  fiscalização,  pela  dita  documentação,  até  que  os  Servidores  do  Departamento  Pessoal  confessasse  que a Prefeitura não vinha tendo este controle. Prova disso é  que no dia 14 de dezembro de 2006, após a conclusão da ação  fiscal,  a  Prefeitura  expediu  a  CI  Circular  n°  57/GS  (cópia  juntada  pela  defesa  à  fl.  304),  exigindo  dos  servidores  que  recebem  salário­família,"cartão  de  vacina  ou  comprovante  de  matrícula escolar dos dependentes". Assim, explica­se o motivo  pelo  qual  todas  as  remunerações  pagas  a  título  de  "abono  familiar,  salário­família,  sal.  Família  retroativo  e  abono  familiar retroativo foram somadas, de forma a constituir a base  de  cálculo  das  contribuições  previdenciárias  lançadas  nesta  NFLD.  3. Entretanto, a documentação providenciada às pressas, dentro  do  prazo  de  defesa,  e  carreada  ao  processo,  não  satisfaz  os  requisitos  necessários  para  a  concessão  do  salário­família,  senão vejamos:  3.1. O artigo 89 do Decreto 3.048/99 assim dispõe: "Para efeito  de concessão e manutenção do salário­família, o segurado deve  firmar  termo  de  responsabilidade,  no  qual  se  comprometa  a  comunicar à empresa ou ao Instituto Nacional do Seguro Social  qualquer fato ou circunstância que determine a perda do direito  ao  benefício,  ficando  sujeito,  em  caso  do  não  cumprimento,  às  sanções penais e  trabalhistas". Percebe­se, pela documentação  apresentada,  que  a  Prefeitura  não  providenciou  de  seus  servidores o referido termo;  3.2  .0  artigo 84  deste mesmo Decreto  condiciona  o pagamento  do  salário­família,  e  não  do  "abono  familiar,  sal,  família  retroativo e abono familiar retroativo” à apresentação anual de  atestado de vacinação obrigatória, até  seis anos de  idade, e de  comprovação  semestral  de  freqüência  à  escola  do  filho  ou  equiparado,  a  partir  dos  sete  anos  de  idade".  Com  relação  à  comprovação  semestral  de  freqüência  escolar,  a  Prefeitura  juntou  ao  processo  declaração  de  matrícula  escolar  datada  já  em  2007,  ou  no  final  de  2006  (fl.  102,  103,  etc).  Ora,  o  lançamento  refere­se  às  contribuições  devidas  no  período  de  Fl. 23DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO Assinado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, 19/07/2011 por CARLOS ALBE RTO MEES STRINGARI   24 janeiro  de  2005  a  outubro  de  2006.  Portanto,  declaração  de  matrícula do final do ano de 2006 ou já de 2007 não comprova  freqüência escolar do período fiscalizado;   3.3 Na tentativa desvairada em apenas fulminar o lançamento, a  defesa  juntou  ao  processo  (fls.  166/169)  fichas  financeiras  dos  anos  de  2005  a  2006,  pertencente  ao  funcionário  Gilmar  dos  Anjos  Silva,  com  informação  de  valor  de  "abono  familiar"  variando  entre  R$  42,27  a  R$  R$  89,32  e,  no  entanto,  juntou  somente  uma  Certidão  de  Nascimento  e  uma  Carteira  de  vacinação, relativa a este funcionário, comprovando nascimento  da criança em 09/11/2006 (fls. 170/171). Desta forma, o salário­ família,  relativo  a  este  dependente  só  seria  devido  a  partir  da  competência  novembro  de  2006.  A  competência  final  do  lançamento é outubro de 2006.  3.4  A  precariedade  segue,  à medida  que,  juntou,  por  exemplo,  ficha  financeira  e  carteira  de  vacinação  do  funcionário  Ivan  Silva Lima, sem a respectiva Certidão de Nascimento;   3.5 Pelo exposto, a documentação anexada é precária, uma vez  que  não  cumpre  os  requisitos  da  Legislação  apontada,  sem  eficácia, portanto, para alterar qualquer valor deste lançamento.  4.  Quanto  à  inclusão  de  R$  53.369,50  (cinqüenta  e  três  mil,  trezentos e sessenta e nove reais e cinqüenta centavos) na base  de  cálculo,  referente  à  competência  08/2006,  este  valor  foi  extraído  da  folha  de  pagamento  e  não  da  GFIP.  Embora  a  Prefeitura tenha informado na GFIP R$ 52.369,50 (cinqüenta e  dois mil, trezentos e sessenta e nove reais e cinqüenta centavos),  mesma quantia que foi glosada, o valor lançado é o da folha de  pagamento  e  engloba,  como  acima  mencionado,  "abono  familiar,  salário­família,  sal.  Família  retroativo  e  abono  familiar retroativo. Ressalta­se, ainda, que os valores das bases  de  cálculos  lançadas  nesta  NFLD  não  seguem,  à  risca,  os  mesmos  valores  informados  na  GFIP  a  titulo  de  dedução  de  salário­família,  e  que  foram  glosados  pela  fiscalização.  Para  melhor  esclarecimento,  segue  cópia  do  resumo  da  folha,  em  anexo.    Ainda  assim,  a  Recorrente,  às  fls.  588  a  590,  se  manifestou  acerca  da  Informação Fiscal, em apertada síntese:  “(...)Na  sua  peça  defensiva,  tempestivamente  protocolada,  o  Impugnante requereu a prorrogação do prazo para a entrega da  documentação  relativa  à  comprovação  do  cumprimento  das  exigências documentais para a concessão do salário família, na  competência de 08/2006.  (...) Entretanto, o Impugnante traz à colação os documentos que  comprovam que o pagamento pelo Município do salário família,  na  competência  de  08/2006,  atendeu  aos  pressupostos  estabelecidos em lei, motivo pelo qual não tem como subsistir a  anulação da dedução efetuada.”    Fl. 24DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO Assinado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, 19/07/2011 por CARLOS ALBE RTO MEES STRINGARI Processo nº 10580.005575/2007­73  Acórdão n.º 2403­00.599  S2­C4T3  Fl. 683          25 Diante  do  exposto,  restou  evidenciado  pela  Auditoria­Fiscal,  tanto  no  Relatório  Fiscal,  às  fls.  20  a  27,  quanto  na  Informação  Fiscal,  às  fls.  585  a  586,  que  a  Recorrente descumpriu o previsto no art. 84, Decreto 3.048/1999, o que fez surgir a incidência  de contribuição previdenciária nas parcelas pagas aos segurados a título de salário­família em  desacordo com a legislação.  Desta  forma,  não  prospera  a  alegação  da  Recorrente  de  que  cumpriu  os  requisitos  legais  para  a  não  incidência  de  contribuição  previdenciária  nas  parcelas  pagas  a  título de salário­família.    (vi)  DA  ULULANTE  NATUREZA  PÚBLICA  DO  AUTUADO.  EXTENSÃO  DA  IMUNIDADE  TRIBUTÁRIA  PREVISTA  NO  ART. 150, VI, "A", DA CF/88.  (vi.1)  FEDERALISMO  COOPERATIVO.  EXTENSÃO  DA  IMUNIDADE A QUALQUER ESPÉCIE TRIBUTÁRIA    Analisemos.    A Recorrente alega que está alcançada pela imunidade tributária prevista no  art. 150, VI, CRFB/1988:  Art.  150.  Sem  prejuízo  de  outras  garantias  asseguradas  ao  contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal  e aos Municípios:  (...)  VI ­ instituir impostos sobre:  a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;  b) templos de qualquer culto;  c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive  suas  fundações,  das  entidades  sindicais  dos  trabalhadores,  das  instituições  de  educação  e  de  assistência  social,  sem  fins  lucrativos, atendidos os requisitos da lei;  d)  livros,  jornais,  periódicos  e  o  papel  destinado  a  sua  impressão.    Desta  forma,  considerando­se  que  a  imunidade  prevista  no  art.  150, VI,  a,  CRFB/1988a  CRFB  se  refere  a  impostos,  não  cabe  a  sua  extensão  às  contribuições  sociais  previdenciárias que se revestem de espécie tributária diferente daquela dos impostos.   Fl. 25DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO Assinado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, 19/07/2011 por CARLOS ALBE RTO MEES STRINGARI   26 Outrossim, dado que a imunidade deve ser expressa na Constituição, poder­ se­ia pensar na hipótese de isenção.  No entanto, ainda assim, o art. 111, II, CTN dispõe que em relação à outorga  de isenção, a legislação tributária deve ser interpretada literalmente:  Art.  111.  Interpreta­se  literalmente  a  legislação  tributária  que  disponha sobre:   I ­ suspensão ou exclusão do crédito tributário;   II ­ outorga de isenção;   III  ­  dispensa  do  cumprimento  de  obrigações  tributárias  acessórias.    Então,  conforme  ainda  assentado  na  jurisprudência  do  STJ  em  relação  ao  alcance  do  art.  11,  II, CTN,  a  imposição  da  interpretação  literal  da  legislação  tributária  que  disponha  sobre  outorga  de  isenção  impede  tanto  a  adoção  de  interpretação  ampliativa  ou  analógica, como também a restrição além do espírito da lei ou ainda a exigência de requisito ou  condição não prevista na norma de isenção.  Diante do exposto, não prospera a argumentação da Recorrente.      (vii)  DAS  IRREGULARIDADES  QUE  PERMEIAM  A  INSTITUIÇÃO  DA  CONTRIBUIÇÃO  PARA  OS  RISCOS  AMBIENTAIS  DO  TRABALHO.  IMPOSSIBILIDADE  DE  SUA  COBRANÇA.  (vii.1) DA OFENSA AOS ARTS. 150, I E 68, 4 1. 0 , DA CF/88  C/C ART. 25, INCISO 1, DO ADCT.  (vii.2)  DO  PRINCÍPIO  DA  ESTRITA  LEGALIDADE  ­  OFENSA AO ART. 154, I, DA CF/88.  (vii.3)  DA  OFENSA  AOS  PRINCÍPIOS  DA  SEGURANÇA  JURÍDICA E DA TIPICIDADE  ­ C.F., ARTS.  5.°,  II E 150,  1­  CTN, ARTS. 3.° , 9.° , 7•° , 97 E 99, DO CTN.    Analisemos.  Não  confiro  razão  à  recorrente  quanto  ao  argumento  da  ilegalidade  da  cobrança  da  contribuição  devida  ao  SAT  –  Seguro  de  Acidente  de  Trabalho,  em  razão  da  reserva  à  lei  para  estabelecer  os  conceitos  de  atividade  preponderante  e  grau  de  risco  de  acidente de trabalho   A exigência da contribuição para o financiamento dos benefícios concedidos  em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente de riscos ambientais do  Fl. 26DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO Assinado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, 19/07/2011 por CARLOS ALBE RTO MEES STRINGARI Processo nº 10580.005575/2007­73  Acórdão n.º 2403­00.599  S2­C4T3  Fl. 684          27 trabalho é prevista no art. 22, II da Lei n ° 8.212/1991, alterada pela Lei n ° 9.732/1998, que  fixou as alíquotas distintas, 1%, 2% e 3%, para a incidência da contribuição ao SAT:   Art.  22.  A  contribuição  a  cargo  da  empresa,  destinada  à  Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:  (...) II ­ para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e  58  da  Lei  no  8.213,  de  24  de  julho  de  1991,  e  daqueles  concedidos  em  razão  do  grau  de  incidência  de  incapacidade  laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o  total  das  remunerações  pagas  ou  creditadas,  no  decorrer  do  mês,  aos  segurados  empregados  e  trabalhadores  avulsos:  (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).  a)  1%  (um  por  cento)  para  as  empresas  em  cuja  atividade  preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado  leve;   b)  2%  (dois  por  cento)  para  as  empresas  em  cuja  atividade  preponderante esse risco seja considerado médio;   c)  3%  (três  por  cento)  para  as  empresas  em  cuja  atividade  preponderante esse risco seja considerado grave.   O  Regulamento  da  Previdência  Social,  no  art.  202,  define  a  atividade  preponderante, para o enquadramento legal nos correspondentes graus de riscos das atividades  desenvolvidas pelas empresas:  (Decreto n°3.048/1999)   Art.202. A contribuição da empresa, destinada ao financiamento  da aposentadoria  especial,  nos  termos dos arts.  64 a 70,  e dos  benefícios  concedidos  em  razão  do  grau  de  incidência  de  incapacidade  laborativa  decorrente  dos  riscos  ambientais  do  trabalho  corresponde  à  aplicação  dos  seguintes  percentuais,  incidentes  sobre  o  total  da  remuneração  paga,  devida  ou  creditada  a  qualquer  título,  no  decorrer  do  mês,  ao  segurado  empregado e trabalhador avulso:  I  ­  um  por  cento  para  a  empresa  em  cuja  atividade  preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado  leve;  II  ­  dois  por  cento  para  a  empresa  em  cuja  atividade  preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado  médio; ou  III  ­  três  por  cento  para  a  empresa  em  cuja  atividade  preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado  grave.  § 1º As alíquotas constantes do caput serão acrescidas de doze,  nove ou seis pontos percentuais, respectivamente, se a atividade  exercida  pelo  segurado  a  serviço  da  empresa  ensejar  a  concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte  e cinco anos de contribuição.  Fl. 27DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO Assinado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, 19/07/2011 por CARLOS ALBE RTO MEES STRINGARI   28 §  2º  O  acréscimo  de  que  trata  o  parágrafo  anterior  incide  exclusivamente  sobre  a  remuneração  do  segurado  sujeito  às  condições  especiais  que  prejudiquem  a  saúde  ou  a  integridade  física.  §  3º  Considera­se  preponderante  a  atividade  que  ocupa,  na  empresa,  o  maior  número  de  segurados  empregados  e  trabalhadores avulsos.  §  4º  A  atividade  econômica  preponderante  da  empresa  e  os  respectivos riscos de acidentes do trabalho compõem a Relação  de Atividades Preponderantes e correspondentes Graus de Risco,  prevista no Anexo V.  §  5º  O  enquadramento  no  correspondente  grau  de  risco  é  de  responsabilidade  da  empresa,  observada  a  sua  atividade  econômica preponderante e será feito mensalmente, cabendo ao  Instituto Nacional do Seguro Social rever o auto­enquadramento  em qualquer tempo.  ...  § 10. Será devida contribuição adicional de doze,  nove ou  seis  pontos  percentuais,  a  cargo  da  cooperativa  de  produção,  incidente  sobre  a  remuneração  paga,  devida  ou  creditada  ao  cooperado  filiado,  na  hipótese  de  exercício  de  atividade  que  autorize  a  concessão  de  aposentadoria  especial  após  quinze,  vinte  ou  vinte  e  cinco  anos  de  contribuição,  respectivamente.  (Redação dada pelo Decreto nº 4.729/2003)  § 11. Será devida contribuição adicional de nove, sete ou cinco  pontos percentuais, a cargo da empresa tomadora de serviços de  cooperado  filiado  a  cooperativa  de  trabalho,  incidente  sobre  o  valor  bruto  da  nota  fiscal  ou  fatura  de  prestação  de  serviços,  conforme  a  atividade  exercida  pelo  cooperado  permita  a  concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte  e  cinco  anos  de  contribuição,  respectivamente.  (Redação  dada  pelo Decreto nº 4.729/2003)  § 12. Para os fins do § 11, será emitida nota fiscal ou fatura de  prestação de  serviços específica para a atividade exercida pelo  cooperado que permita a concessão de aposentadoria  especial.  (Redação dada pelo Decreto nº 4.729/2003).  Quanto  ao  Decreto  612/92  e  posteriores  alterações  (Decretos  2.173/97  e  3.048/99)  que,  regulamentando  a  contribuição  em  causa,  estabeleceram  os  conceitos  de  “atividade  preponderante”  e  “grau  de  risco  leve,  médio  ou  grave”,  repele­se  a  argüição  de  contrariedade  ao  princípio  da  legalidade,  uma  vez  que  a  lei  fixou  padrões  e  parâmetros,  deixando para o regulamento a delimitação dos conceitos necessários à aplicação concreta da  norma.  A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no RE n ° 343.446­SC,  cujo  relator  foi  o Min. Carlos Velloso,  em  20.3.2003,  assentou  a  constitucionalidade da  contribuição para o SAT incidente sobre o total das remunerações pagas aos empregados  e trabalhadores avulsos:  CONSTITUCIONAL.  TRIBUTÁRIO.  CONTRIBUIÇÃO:  SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO ­ SAT. Lei 7.787/89,  arts. 3° e 4°; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98.  Fl. 28DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO Assinado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, 19/07/2011 por CARLOS ALBE RTO MEES STRINGARI Processo nº 10580.005575/2007­73  Acórdão n.º 2403­00.599  S2­C4T3  Fl. 685          29 Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4°; art.  154, II; art. 5°, II; art. 150,I.  I.  Contribuição  para  o  custeio  do  Seguro  de  Acidente  do  Trabalho  ­ SAT. Lei 7.787/89, art. 3°, II; Lei 8.212/91, art. 22,  II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4°, c/c  art.  154,  I,  da  Constituição  Federal:  improcedência.  Desnecessidade  de  observância  da  técnica  da  competência  residual  da  União,  C.F.,  art.  154,  1  Desnecessidade  de  lei  complementar para a instituição da contribuição para o SAT.  II. O art. 3°, II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao principio da  igualdade,  por  isso  que  o  art.  4°  da mencionada  Lei  7.787/89  cuidou de tratar desigualmente aos desiguais.   III. As Leis 7.787/89, art. 3°, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem,  satisfatoriamente,  todos os elementos capazes de  fazer nascer a  obrigação  tributária  válida.  O  fato  de  a  lei  deixar  para  o  regulamento  a  complementação  dos  conceitos  de  "atividade  preponderante"  e  "grau  de  risco  leve,  médio  e  grave",  não  implica ofensa ao principio da legalidade genérica, C.F., art. 5°,  II,  e  da  legalidade  tributária,  C.F.,  art.  150,  I(STF  —  RE  ­  RECURSO  EXTRAORDINÁRIO.  Processo  343446  –  SC  ­  Decisão  20/03/2003.  Tribunal  Pleno.  Relator  MM.  Carlos  Venoso. DJ 04/04/2003).    Assim, os conceitos de  atividade preponderante e grau  risco de acidente de  trabalho não precisariam estar definidos em lei, o Regulamento é ato normativo suficiente para  definição de tais conceitos, uma vez que são complementares e não essenciais na definição da  exação.  Em relação às violações a preceitos constitucionais, temos que o previsto no  ordenamento  legal  não  pode  ser  anulado  na  instância  administrativa  por  alegações  de  inconstitucionalidade, já que tais questões são reservadas à competência, constitucional e legal,  do Poder Judiciário.   Neste sentido, o art. 26­A, caput do Decreto 70.235/1972, que dispõe sobre o  processo administrativo fiscal, e dá outras providências:  “Art.  26­A. No  âmbito  do  processo  administrativo  fiscal,  fica  vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar  de  observar  tratado,  acordo  internacional,  lei  ou  decreto,  sob  fundamento  de  inconstitucionalidade. (Redação  dada  pela  Lei  nº 11.941, de 2009)  § 1o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)  § 2o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)  § 3o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)  § 4o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)  § 5o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)  Fl. 29DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO Assinado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, 19/07/2011 por CARLOS ALBE RTO MEES STRINGARI   30 § 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de  tratado,  acordo  internacional,  lei  ou  ato  normativo: (Incluído  pela Lei nº 11.941, de 2009)  I  –  que  já  tenha  sido  declarado  inconstitucional  por  decisão  definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela  Lei nº 11.941, de 2009)  II  –  que  fundamente  crédito  tributário  objeto  de: (Incluído  pela  Lei nº 11.941, de 2009)  a)  dispensa  legal  de  constituição  ou  de  ato  declaratório  do  Procurador­Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e  19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído pela Lei nº  11.941, de 2009)  b) súmula da Advocacia­Geral da União, na forma do art. 43 da  Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído  pela Lei nº 11.941, de 2009)  c)  pareceres  do  Advogado­Geral  da  União  aprovados  pelo  Presidente  da  República,  na  forma  do  art.  40  da  Lei  Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993.  (Incluído pela  Lei nº 11.941, de 2009)”(gn).  Ainda  assim,  há  a  Súmula  nº  2  do  CARF,  publicada  no  D.O.U.  em  22/12/2009, que expressamente veda ao CARF se pronunciar acerca da  inconstitucionalidade  de lei tributária.  Súmula  CARFnº  2:  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.    Diante  do  exposto,  não  prospera  a  argumentação  da  recorrente  acerca  da  impossibilidade  de  cobrança  da  contribuição  previdenciária  atinente  ao  financiamento  dos  benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes  dos riscos ambientais do trabalho — SAT/RAT.      (v).  DAS  QUESTÕES  QUE  GRAVITAM  EM  DERREDOR  DA  COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO ADQUIRIDO DA SERVPORT.  (v.1)  DA  LEGITIMIDADE  DA  COMPENSAÇÃO  EFETUADA  PELO MUNICÍPIO. CONDUTA RESPALDADA EM DECISÃO  TRANSITADA EM JULGADO.  (v.2)  DA  INEXISTÊNCIA  DE  LIMITAÇÃO  PERCENTUAL  À  UTILIZAÇÃO DO CRÉDITO CEDIDO AO MUNICÍPIO  Analisemos.    A  compensação  como  modalidade  de  extinção  do  crédito  tributário  está  prevista no art. 156, II, do Código Tributário Nacional. O mesmo diploma legal, artigos 170 e  Fl. 30DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO Assinado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, 19/07/2011 por CARLOS ALBE RTO MEES STRINGARI Processo nº 10580.005575/2007­73  Acórdão n.º 2403­00.599  S2­C4T3  Fl. 686          31 170­A, prevê  regras  gerais  sobre  a matéria;  as  regras  específicas  são objeto de  lei  ordinária.  Transcrevemos abaixo os artigos do CTN que tratam da compensação:    “Art. 156. Extinguem o crédito tributário:  (...)  II ­ a compensação;”    “Art.  170.  A  lei  pode,  nas  condições  e  sob  as  garantias  que  estipular,  ou  cuja  estipulação  em  cada  caso  atribuir  à  autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos  tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos,  do sujeito passivo contra a Fazenda pública.  Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a  lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu  montante,  não  podendo,  porém,  cominar  redução  maior  que  a  correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo  a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.”     “Art.  170­A.  É  vedada  a  compensação  mediante  o  aproveitamento  de  tributo,  objeto  de  contestação  judicial  pelo  sujeito  passivo,  antes  do  trânsito  em  julgado  da  respectiva  decisão judicial.” (Artigo incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)    O Plano de Custeio da Seguridade Social, Lei n.  8.212/91,  art.  89,  que  ora  transcrevemos, traz comando no sentido de que somente serão compensados os valores pagos  ou recolhidos indevidamente a título de contribuição para a Seguridade Social.     “Art.89.  Somente  poderá  ser  restituída  ou  compensada  contribuição para a Seguridade Social arrecadada pelo Instituto  Nacional  do  Seguro  Social­INSS  na  hipótese  de  pagamento  ou  recolhimento  indevido”.  (Redação  dada  pela  Lei  nº  9.129,  de  20.11.1995)    O direito à compensação surgirá após o pagamento indevido de contribuição  destinada  à  Seguridade  Social,  de  atualização  monetária,  de  multa  ou  de  juros  de  mora,  observadas  as  seguintes  condições,  conforme  art.  193  da  Instrução  Normativa MPS/SRP  nº  03/2005:  •  a compensação deverá  ser  realizada com contribuições  sociais  destinadas  à  Seguridade  Social,  excluídas  as  Fl. 31DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO Assinado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, 19/07/2011 por CARLOS ALBE RTO MEES STRINGARI   32 destinadas  para  Outras  Entidades  ou  Fundos  (Terceiros);  •  o  sujeito  passivo  deverá  estar  em  situação  regular,  considerando todos os seus estabelecimentos e obras de  construção civil, em relação à NFLD, LDC, AI, LDCG ­  – Lançamento de Débito Confessado em GFIP e DCG ­  Débito  Confessado  em  GFIP,  cuja  exigibilidade  não  esteja suspensa;  •  o  sujeito  passivo  deverá  estar  em  dia  com  as  parcelas  relativas a acordos de parcelamento, considerados todos  os seus estabelecimentos e obras de construção civil;  •  somente é permitida a compensação de valores que não  tenham sido alcançados pela prescrição;  •  a  compensação  somente  poderá  ser  realizada  em  recolhimento de períodos subseqüentes àqueles a que se  refiram os valores pagos indevidamente.    Os  valores  indevidamente  compensados  devem  ser  recolhidos  pelo  contribuinte, sobre os quais incidirão juros e multa de mora.  Caso o contribuinte não recolha espontaneamente os valores compensados de  forma indevida, cabe ao Fisco a glosa da compensação efetuada.  Também cabe  referida glosa na hipótese de compensação efetuada sem que  houvesse  recolhimento  ou  pagamento  indevido;  ou  atualizada  em  desconformidade  com  os  índices de correção previstos na  legislação previdenciária; ou sem decisão  judicial que  tenha  autorizado a compensação.   Por  fim,  não  houve  qualquer  ato  perfeito  e  acabado,  posto  que  uma  compensação  indevida  não  pode  ser  considerada  como  um  ato  jurídico  perfeito,  já  que  se  sujeita à verificação de sua regularidade pela fiscalização.   Como  se vê,  a  compensação  entre  crédito  e  débito  tributário  efetiva­se  por  iniciativa do contribuinte, mas com risco para ele. A compensação feita, no âmbito de tributo  sujeito  ao  lançamento  por  homologação,  como  no  caso,  fica  a depender  da  homologação  da  autoridade fiscal, que pode e deve fiscalizar o contribuinte, examinar seus livros e documentos,  verificar os cálculos e efetuar o lançamento de valor de compensação indevida, no todo ou em  parte.   Conforme  o  Relatório  Fiscal,  às  fls.  23  a  25,  por  meio  dos  sistemas  informatizados  da  Secretaria  da  receita  Previdenciária,  foram  realizadas  consultas  aos  resultados  da  ação  fiscal  procedida  na  empresa  SERVPORT  SERVIÇOS  PORTUÁRIOS  E  MARÍTIMOS  LTDA  pela  Delegacia  da  Receita  Previdenciária  ­  Rio  de  Janeiro­Norte.  Os  relatórios  da  fiscalização  revelam  que  em  08/2006  a  empresa  SERVPORT  SERVIÇOS  PORTUÁRIOS  E  MARÍTIMOS  LTDA  já  não  possuía  saldo  credor  que  lhe  autorizasse  qualquer  compensação.  A  época,  a  Empresa  SERVPORT  SERVIÇOS  PORTUÁRIOS  E  MARÍTIMOS LTDA já havia, inclusive, sofrido o processo de execução administrativa de nº  37367.000855/2004­23,  que  visou  cobrar  os  valores  oriundos  da  ação  fiscal  que  apurou  a  insuficiência de créditos para compensação.  Fl. 32DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO Assinado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, 19/07/2011 por CARLOS ALBE RTO MEES STRINGARI Processo nº 10580.005575/2007­73  Acórdão n.º 2403­00.599  S2­C4T3  Fl. 687          33 Conforme ainda se corrobora com a conclusão do Relatório Fiscal, às fls. 23  a 25, verifica­se que não havia saldo a compensar na data da celebração do contrato de cessão  de  crédito,  que  autorizasse  a  empresa  SERVPORT  SERVIÇOS  PORTUÁRIOS  E  MARÍTIMOS LTDA efetuar tal cessão. Por conseqüência a empresa cessionária não dispunha  de  saldo  a  compensar  que  lhe  autorizasse  a  efetuar  compensações  na  competência  08/2006,  afrontando o artigo 253, I, do Decreto 3.048/99 e o art.168, I, do CTN.    Art. 253.  O  direito  de  pleitear  restituição  ou  de  realizar  compensação  de  contribuições  ou  de  outras  importâncias  extingue­se em cinco anos, contados da data:   I ­ do pagamento ou recolhimento indevido; ou     Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue­se com  o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:   I ­ nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da  extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de  2005)    Dessa  forma,  considerando  a  inobservância  das  condições  de  compensação  previstas na legislação acima, a glosa realizada pela fiscalização encontra­se correta.    Fl. 33DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO Assinado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, 19/07/2011 por CARLOS ALBE RTO MEES STRINGARI   34   CONCLUSÃO.    Voto  no  sentido  de  CONHECER  do  recurso,  não  acolher  as  PRELIMINARES suscitadas e, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.        É como voto.          Paulo Maurício Pinheiro Monteiro                               Fl. 34DF CARF MF Emitido em 21/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO Assinado digitalmente em 07/07/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, 19/07/2011 por CARLOS ALBE RTO MEES STRINGARI

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Numero do processo: 15889.000296/2007-72
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 08 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Jun 08 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/1997 a 31/12/2006 DECADÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicada a regra qüinqüenal da decadência do Código Tributário Nacional. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR Integra o salário de contribuição a parcela "in natura" recebida em desacordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976. MULTA DE MORA. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENÉFICA. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. Conforme determinação do Código Tributário Nacional (CTN) a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
Numero da decisão: 2403-000.601
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, nas preliminares, por unanimidade de votos em reconhecer a decadência das competências até 06/2002 com base no art. 150 § 4º do CTN. No mérito: Por maioria de votos em dar provimento parcial ao recurso, determinando o recálculo da multa de mora, com base na redação dada pela lei 11.941/2009 ao artigo 35 da Lei 8.212/91 e prevalência da mais benéfica ao contribuinte. Vencidos os conselheiro Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro na questão da multa e Marcelo Magalhães Peixoto na questão da tributação do PAT
Nome do relator: CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI
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AUTO POSTO AVAREZINHO LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/08/1997 a 31/12/2006  DECADÊNCIA.  O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou  inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo,  portanto, ser aplicada a regra qüinqüenal da decadência do Código Tributário  Nacional.  PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR  Integra o salário­de­contribuição a parcela "in natura" recebida em desacordo  com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e  da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976.  MULTA  DE  MORA.  PRINCÍPIO  DA  RETROATIVIDADE  BENÉFICA.  ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO.  Conforme determinação do Código Tributário Nacional (CTN) a lei aplica­se  a ato ou fato pretérito, tratando­se de ato não definitivamente julgado, quando  lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao  tempo  da sua prática.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  do  colegiado,  nas  preliminares,  por  unanimidade  de  votos  em  reconhecer a decadência das competências até 06/2002 com base no art. 150 § 4º do CTN.  No  mérito: Por maioria de votos em dar provimento parcial ao recurso, determinando o recálculo  da multa de mora, com base na redação dada pela lei 11.941/2009 ao artigo 35 da Lei 8.212/91  e  prevalência  da  mais  benéfica  ao  contribuinte.  Vencidos  os  conselheiro  Paulo    Mauricio  Pinheiro Monteiro na questão da multa e Marcelo Magalhães Peixoto na questão da tributação  do PAT       Fl. 338DF CARF MF Emitido em 20/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/07/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Assinado digitalmente em 19/07/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI   2 CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI  Presidente/Relator    Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Ivacir Julio de Souza,  Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro, Jhonatas Ribeiro da Silva, Marthius Sávio  Cavalcante Lobato e Marcelo Magalhães Peixoto    Fl. 339DF CARF MF Emitido em 20/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/07/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Assinado digitalmente em 19/07/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 15889.000296/2007­72  Acórdão n.º 2403­000.601  S2­C4T3  Fl. 330          3 Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  apresentado  contra Decisão  da Delegacia  da  Secretaria da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto, Acórdão 14­20.100 ­  7ª Turma, que julgou o lançamento procedente em parte, com exclusão das competências até  11/2001, retificando­se o crédito tributário de R$ 15.901,83 para o R$ 9.575,47.  A  autuação  refere­se  à  salário  utilidade  –  PAT  (contribuição  da  empresa,  GILRAT, terceiros e dos segurados (não retida)), referente ao período de 08/97 a 12/2006 e foi  assim apresentada no Relatório da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito:  I.  Este  relatório  é  integrante  da  Notificação  Fiscal  de  Lançamento  de  Débito  ­  NFLD  de  contribuições  devidas  à  Seguridade  Social,  correspondentes  à  parte  da  empresa,  dos  segurados  (não  retidas),  financiamento  dos  beneficios  concedidos  em  rail()  do  grau  de  incidência  de  incapacidade  laborativa  decorrentes  dos  riscos  ambientais  do  trabalho,  e  as  destinadas aos terceiros.  1.1  As  contribuições  lançadas  incidem  sobre  os  valores  referentes  à  Cesta  Básica  fornecida  aos  empregados  pela  empresa  não  inscrita  no  Programa  de  Alimentação  ao  Trabalhador— PAT (Lei n°6.321, de 14/04/1976) e que integram  a  remuneração  para  os  efeitos  da  legislação  previdenciária,  conforme inciso I, e letra "c" do parágrafo 9° do art. 28 da Lei  n° 8.212/9 I .  2. PERÍODO DO LANÇAMENTO DO CRÉDITO: 08/97, 09/97,  11/97  a  05/98,  07/98  a  02/99,  04/99  a  12/99,  04/00  a  06/00,  09/00 a 03/01, 05/01 a 12/01,02/02 a 01/03, e 08/03 a 12/06.  3. Os fatos geradores das contribuições lançadas tiveram origem  nos valores mensais da cesta básica fornecida aos empregados e  contabilizados  na  conta  53129,  Cesta  Básica,  lançados  nos  Livros  Diários  e  Livros  de  Entradas  de  Mercadorias,  e  não  declarados em GFIP, cujos valores encontram­se no ANEXO I,  que faz parte integrante deste Relatório.    Inconformada  com  a  decisão,  a  recorrente  apresentou  recurso  voluntário,  questionando  exclusivamente  a  tributação  da  cesta  básica,  onde  alega,  em  síntese,  a  decadência, com base no artigo 150, §4.°, do Código Tributário Nacional e a não incidência da  contribuição sobre a cesta básica.  É o Relatório.  Fl. 340DF CARF MF Emitido em 20/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/07/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Assinado digitalmente em 19/07/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI   4   Voto             Conselheiro Carlos Alberto Mees Stringari, Relator  O recurso é tempestivo e por não haver óbice ao seu conhecimento, passo à  análise das questões levantadas pela recorrente.  DECADÊNCIA  O  lançamento  fundamentou­se  no  artigo  45  da  Lei  8.212/91.  O  Supremo  Tribunal  Federal,  conforme  entendimento  sumulado,  Súmula  Vinculante  de  n  º  8,  no  julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade desse artigo,  nestas palavras:  Súmula  Vinculante  nº  8“São  inconstitucionais  os  parágrafo  único do artigo 5º do Decreto­lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da  Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito  tributário”.  Conforme previsto no art. 103­A da Constituição Federal, a Súmula de n º 8  vincula toda a Administração Pública, devendo este Colegiado aplicá­la.  Art.  103­A.  O  Supremo  Tribunal  Federal  poderá,  de  ofício  ou  por  provocação,  mediante  decisão  de  dois  terços  dos  seus  membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional,  aprovar  súmula  que,  a  partir  de  sua  publicação  na  imprensa  oficial,  terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do  Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas  esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua  revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.  Uma vez não sendo mais possível a aplicação do art. 45 da Lei n º 8.212, há  que serem observadas as regras previstas no Código Tributário Nacional (CTN), o art. 173 ou o  art. 150 (este último diz respeito ao lançamento por homologação).  Art.  173.  O  direito  de  a  Fazenda  Pública  constituir  o  crédito  tributário extingue­se após 5 (cinco) anos, contados:  I  ­  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetuado;  II  ­  da  data  em  que  se  tornar  definitiva  a  decisão  que  houver  anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.  Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue­se  definitivamente  com  o  decurso  do  prazo  nele  previsto,  contado  da  data  em  que  tenha  sido  iniciada  a  constituição  do  crédito  tributário  pela  notificação,  ao  sujeito  passivo,  de  qualquer  medida preparatória indispensável ao lançamento.    Art.150  O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos  tributos  cuja  legislação  atribua  ao  sujeito  passivo  o  dever  de  Fl. 341DF CARF MF Emitido em 20/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/07/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Assinado digitalmente em 19/07/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 15889.000296/2007­72  Acórdão n.º 2403­000.601  S2­C4T3  Fl. 331          5 antecipar  o  pagamento  sem  prévio  exame  da  autoridade  administrativa, opera­se pelo ato em que a referida autoridade,  tomando  conhecimento  da  atividade  assim  exercida  pelo  obrigado, expressamente a homologa.  § 1º ­ O pagamento antecipado pelo obrigado nos  termos deste  artigo  extingue  o  crédito,  sob  condição  resolutória  da  ulterior  homologação do lançamento.  § 2º  ­ Não  influem sobre a obrigação  tributária quaisquer atos  anteriores  à  homologação,  praticados  pelo  sujeito  passivo  ou  por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.  § 3º ­ Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém  considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o  caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.  § 4º ­ Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco  anos  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador;  expirado  esse  prazo  sem  que  a  Fazenda  Pública  se  tenha  pronunciado,  considera­se homologado o lançamento e definitivamente extinto  o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou  simulação. (grifo nosso)    Em  se  tratando  de  tributo  sujeito  a  lançamento  por  homologação,  quando  ocorre  pagamento  antecipado  inferior  ao  efetivamente  devido,  sem  que  o  contribuinte  tenha  incorrido em fraude, dolo ou simulação, aplica­se o disposto no § 4º, do artigo 150, do CTN,  segundo o qual,  se  a  lei  não  fixar prazo  à homologação,  será  ele de cinco anos,  a contar da  ocorrência do fato gerador.  Portanto,  para  que  possamos  identificar  o  dispositivo  legal  a  ser  aplicado  ­  seja o I, art. 173 ou o § 4°, art. 150, ambos do CTN ­ devemos identificar a ocorrência, ou não,  de  pagamentos  parciais,  pois  só  assim  poderemos  declarar  os  efeitos  da  decadência  no  lançamento.  O  Relatório  de  Apropriação  de  Documentos  Apresentados  –  RADA,  apresenta  guias  de  recolhimento  apropriadas  ao  lançamento.  Por  entender  que  o  objeto  da  análise é o lançamento, entendo presente o requisito da antecipação parcial dos recolhimentos.  Entendo que neste caso se aplica a regra do artigo 150 do CTN.  O período do lançamento é de 08/97 a 12/2006.  A ciência do lançamento ocorreu em 25/07/2007  Entendo decadentes as competências até 06/2002.    MÉRITO  PAT  Fl. 342DF CARF MF Emitido em 20/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/07/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Assinado digitalmente em 19/07/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI   6 Inicialmente  farei  registro  que  o  Regimento  Interno  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  (CARF),  aprovado  pela  PORTARIA  Nº  256/209  do  Ministério da Fazenda, estabelece que o CARF tem por finalidade julgar recursos de decisão de  primeira instância, bem como os recursos de natureza especial, que versem sobre a aplicação  da legislação referente a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.  CAPÍTULO I  DA NATUREZA E FINALIDADE  Art. 1° O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF),  órgão colegiado, paritário, integrante da estrutura do Ministério  da  Fazenda,  tem  por  finalidade  julgar  recursos  de  ofício  e  voluntário  de  decisão  de  primeira  instância,  bem  como  os  recursos de natureza especial, que versem sobre a aplicação da  legislação referente a tributos administrados pela Secretaria da  Receita Federal do Brasil. (grifei)  Quanto  ao  auxílio­alimentação  oferecido  aos  segurados,  a  inscrição  no  Programa de Alimentação do Trabalhador é requisito essencial para que o benefício não integre  a  base  de  cálculo  das  contribuições  previdenciárias.  O  inciso  I  do  artigo  28  da  Lei  nº  8.212/1991, assim dispõe sobre o salário­de­contribuição:  Art. 28. Entende­se por salário­de­contribuição:  I  ­  para  o  empregado  e  trabalhador  avulso:  a  remuneração  auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade  dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título,  durante  o mês,  destinados  a  retribuir o  trabalho,  qualquer  que  seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a  forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de  reajuste  salarial,  quer  pelos  serviços  efetivamente  prestados,  quer  pelo  tempo à disposição do empregador ou  tomador de serviços nos  termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo  coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela  Lei nº 9.528, de 10.12.97).  E o art. 458 da CLT assevera a natureza salarial do benefício. Logo, uma vez  que  se  subsume ao  conceito de  salário­de­contribuição,  somente outro dispositivo  legal  seria  idôneo para o excluir da base de cálculo da contribuição:  Art.  458.  Além  do  pagamento  em  dinheiro,  compreende­se  no  salário,  para  todos  os  efeitos  legais,  a  alimentação,  habitação,  vestuário ou outras prestações “in natura” que a empresa, por  força  do  contrato  ou  do  costume,  fornecer  habitualmente  ao  empregado. (...)Grifamos  Assim  o  fez  a  Lei  nº  8.212/91  em  sua  alínea  “c”,  do  §9º  do  artigo  28;  no  entanto, somente para as empresas inscritas no Programa de Alimentação do Trabalhador:  § 9º Não  integram o salário­de­contribuição para os  fins desta  Lei,  exclusivamente:  (Redação  dada  pela  Lei  nº  9.528,  de  10.12.97).  c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas  de  alimentação  aprovados  pelo  Ministério  do  Trabalho  e  da  Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de  1976;  Fl. 343DF CARF MF Emitido em 20/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/07/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Assinado digitalmente em 19/07/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 15889.000296/2007­72  Acórdão n.º 2403­000.601  S2­C4T3  Fl. 332          7 No caso sob exame, está demonstrado nos autos que durante o período a que  se refere o lançamento a recorrente não estava inscrita no programa e, portanto, o lançamento  está correto.    MULTA DE MORA  A multa  de mora  aplicada  teve  por  base  o  artigo  35  da  Lei  8.212/91,  que  determinava  aplicação de multa que progredia  conforme a  fase  e o decorrer do  tempo e que  poderia atingir 50% na fase administrativa e 100% na fase de execução fiscal. Ocorre que esse  artigo  foi  alterado  pela  Lei  11.941/2009,  que  estabeleceu  que  os  débitos  referentes  a  contribuições não pagas  nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora  nos  termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. 61 da Lei 9.430/96, que  estabelece multa de 0,33% ao dia, limitada a 20%.  Visto  que  o  artigo  106  do  CTN  determina  a  aplicação  retroativa  da  lei  quando,  tratando­se de ato não definitivamente  julgado,  lhe comine penalidade menos severa  que  a  prevista  na  lei  vigente  ao  tempo  da  sua  prática,  princípio  da  retroatividade  benigna,  impõe­se o  cálculo da multa  com base no  artigo 61 da Lei 9.430/96 para  compará­la  com  a  multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91 (presente no crédito  lançado neste processo) para determinação e prevalência da multa mais benéfica.     Art. 106. A lei aplica­se a ato ou fato pretérito:           I  ­  em  qualquer  caso,  quando  seja  expressamente  interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos  dispositivos interpretados;           II ­ tratando­se de ato não definitivamente julgado:          a) quando deixe de defini­lo como infração;           b)  quando  deixe  de  tratá­lo  como  contrário  a  qualquer  exigência  de  ação  ou  omissão,  desde  que  não  tenha  sido  fraudulento  e  não  tenha  implicado  em  falta  de  pagamento  de  tributo;           c)  quando  lhe  comine  penalidade  menos  severa  que  a  prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.    CONCLUSÃO  À  vista  do  exposto,  voto  pelo  provimento  parcial  do  recurso,  nas  preliminares, reconhecendo a decadência do crédito tributário até a competência 06/2002 e no  mérito,  determinando  o  recálculo  da  multa  de  mora,  com  base  na  redação  dada  pela  lei  11.941/2009 ao artigo 35 da Lei 8.212/91 e prevalência da mais benéfica ao contribuinte.    Carlos Alberto Mees Stringari  Fl. 344DF CARF MF Emitido em 20/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/07/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Assinado digitalmente em 19/07/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI   8                               Fl. 345DF CARF MF Emitido em 20/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/07/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Assinado digitalmente em 19/07/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI

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Numero do processo: 16024.000865/2008-01
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 07 00:00:00 UTC 2012
Numero da decisão: 1402-000.135
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Declarou-se impedido o Conselheiro Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira.
Nome do relator: LEONARDO DE ANDRADE COUTO
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FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  converter  o  julgamento do  recurso  em diligência nos  termos  do  relatório  e voto que passam a  integrar o  presente  julgado.  Declarou­se  impedido  o  Conselheiro  Leonardo  Henrique  Magalhães  de  Oliveira.     Leonardo de Andrade Couto – Presidente e Relator            Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros: Antonio  José Praga  de  Souza, Marcelo  de Assis Guerra,  Frederico Augusto Gomes  de Alencar, Moisés Giacomelli  Nunes da Silva, Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira e Leonardo de Andrade Couto               Fl. 2483DF CARF MF Impresso em 23/08/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 23/08 /2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 16024.000865/2008­01  Resolução n.º 1402­000.135  S1­C4T2  Fl. 2          2   Relatório  Por  bem  resumir  a  controvérsia,  adoto  o  Relatório  da  decisão  recorrida  que  abaixo transcrevo:  No  âmbito  do  procedimento  de  fiscalização  instituído  pelo  Mandado  de  Procedimento Fiscal n. 08.1.10.00­2008­00422­4, contra a empresa acima identificada  foram  lavrados autos de  infração que  lhe exigiram  Imposto de Renda Pessoa Jurídica  (IRPJ) no valor e R$ 4.218.007,41, Contribuição para o Programa de Integração Social  (PIS)  de  R$  279.972,45,  Contribuição  Social  sobre o Lucro  Liquido  (CSLL)  de  R$  1.527.122,65 e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) de R$  1.289.570,20  (fls.433/464),  no  regime  de  apuração  pela  sistemática  de  Lucro  Real,  acrescidos de juros de mora e multa de oficio, cuja capitulação legal acha­se descrita  nos termos de apuração respectivos.  Segundo consta do Relatório Fiscal  (fls. 384/385), o procedimento decorreu da  incompatibilidade  entre  a  movimentação  financeira  e  a  receita  declarada  da  contribuinte,  relativa  ao ano­calendário  de  2005,  com  a  intimação  para  apresentar  cópias  dos  extratos  de  contas­correntes  bancárias  e  dos  livros  e  documentos  que  embasaram os lançamentos contábeis.  Em face do atraso na entrega dos extratos bancários emitiram­se Requisições de  Movimentação Financeira (RMF) para os bancos nos quais figurava como correntista.  Após  cotejar as  informações prestadas pela contribuinte e pelos bancos, com a  dedução de importâncias relativas a estornos, transferências, financiamentos, elaborou a  autoridade  fiscal,  relação  dos  créditos  cuja  origem  não  fora  justificada,  ao  mesmo  tempo em que, novamente, intimou a contribuinte a apresentar sua contabilidade.  Em  vista  de  que  os  documentos  apresentados  não  se  prestaram  a  justificar  a  origem dos  recursos  lançados  a  crédito  nas  contas de depósitos,  a  autoridade  fiscal  considerou o  total dos valores lançados na planilha que relacionaram os depósitos e  créditos  como  não  justificados,  que  serviram  de  base  de  cálculo  para  a  imposição  tributária por omissão de receita. Relatório que detalha os créditos antes referidos acha­ se acostado sob fls.386/432.  Intimada da imposição tributária, ingressou a contribuinte com a impugnação de  fls. 468/491 com alegação preliminar de que:  ­é improcedente o relato da autoridade fiscal, segundo o qual a impugnante não  teria atendido as intimações;  ­a  base  de  cálculo  do  lançamento  tributário  baseou­se  em  presunção  que  não  considerou créditos justificados, ao mesmo tempo em que consignou crédito relativo a  cobertura de sinistro com aeronave, no valor de R$ 733.779,00, que no relatório consta  como não justificado;  ­nas presunções o ônus de comprovar o fato­base compete a quem as alega;  Fl. 2484DF CARF MF Impresso em 23/08/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 23/08 /2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 16024.000865/2008­01  Resolução n.º 1402­000.135  S1­C4T2  Fl. 3          3 ­o  lançamento  é  nulo  por  não  ter  sido  endereçado  à  contribuinte  termo  de  constatação  antes  da  lavratura  da  peça  impositiva,  circunstância  que  impediu  pleno  exercício do direito de defesa;  ­o  termo  de  intimação  que  lhe  fora  endereçado,  instando­a  a  apresentar  imediatamente  relação  de  bens  não  esclareceu  a  finalidade  da  exigência,  tampouco  marcou prazo para cumprimento, em conformidade com a legislação.  No mérito, arguiu que:  ­a  imposição  tributária,  que  é  24  vezes  superior  ao  seu  patrimônio  liquido,  extrapola sua capacidade contributiva;  ­é improcedente o lançamento tributário com base em arbitramento, que somente  pode ocorrer em situações excepcionais, legalmente previstas;  ­descabe constituição de crédito tributário com base em depósitos bancários, em  consonância com a  jurisprudência dos Tribunais Superiores, que suscitou a edição do  enunciado da Súmula n. 182, do Tribunal Federal de Recursos.  Propugnou  pela  realização  de  perícia,  em  conformidade  corn  as  regras  do  Decreto n° 70.235, de 1972, que instituiu o Processo Administrativo Fiscal (PAF), com  justificação dos motivos, formulação de quesitos e indicação de perito.  A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto­SP,  prolatou o Acórdão 14­22.675 considerando o lançamento parcialmente procedente. Excluiu da  base de cálculo tributada o valor de R$ 733.779,00; correspondente à indenização por seguro  creditada no Banco Itaú e manteve a exigência sobre o restante.  Devidamente  cientificada,  a  interessada  recorreu  a  este  Colegiado  ratificando  em essência as razões expedidas na peça impugnatória.  Posteriormente, trouxe razões aditivas à peça recursal afirmando que a apuração  do tributo deveria ter sido formalizada por arbitramento ou que, ao menos, fossem computadas  as despesas. Acrescenta que foram computados indevidamente como omissão valores que não  representariam receitas, e apresenta o que seria um demonstrativo dessas inconsistências.  É o Relatório.                  Fl. 2485DF CARF MF Impresso em 23/08/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 23/08 /2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 16024.000865/2008­01  Resolução n.º 1402­000.135  S1­C4T2  Fl. 4          4     Voto  Conselheiro Leonardo de Andrade Couto.  A autuação  refere­se  a valores depositados em contas correntes de  titularidade  do  sujeito  passivo  sem  a  devida  comprovação  da  origem,  nos  termos  do  art.  42,  da  Lei  nº  9.430/96.  No  Relatório  Fiscal,  a  autoridade  lançadora  registra  que  excluiu  os  históricos  “CHEQUES DEVOLVIDOS” como créditos, bem como os históricos: DOC DEVOLVIDOS",  "FINANCIAMENTOS", "EMPRÉSTIMOS", "ESTORNO DE CRÉDITOS", "REDUÇÃO DE  SALDO  DEVEDOR",  "TRANSFERÊNCIAS,  DOCs  E  TEDs  DE  MESMA  TITULARIDADE",  "ESTORNO DE LANÇAMENTO"e "ESTORNO DE OPERAÇÕES DE  DESCONTO".  Nas razões aditivas, a interessada apresenta uma tabela contendo o indicativo de  vários  lançamentos  que  representariam  transferência  entre  contas  de  mesma  titularidade  e  resgate  de  fundo  de  investimento.  Trouxe  também  aos  autos  vários  documentos  que  demonstrariam as alegações.  Ainda que as razões aditivas tenham sido apresentadas após o prazo recursal, a  jurisprudência  predominante  neste  Colegiado  flexibiliza  a  preclusão  probatória  em  prol  da  verdade material,  principalmente  quando  o  juízo  de  valoração  probante  representar  o maior  peso na análise dos autos.  Sob esse prisma, voto por converter o julgamento do recurso em diligência a fim  de  que  a  autoridade  fiscal  analise  os  registros  constantes  da  tabela  apresentada  nas  razões  aditivas,  juntamente  com  os  documentos  que  lhe  dariam  suporte,  e  emita  relatório  manifestando­se quanto à procedência das alegações.  O  conteúdo  do  relatório  deverá  ser  cientificado  à  interessada  com  prazo  para  manifestação, e posterior retorno a este Colegiado para julgamento.    Leonardo de Andrade Couto ­ Relator                                                      Fl. 2486DF CARF MF Impresso em 23/08/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 23/08 /2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 16024.000865/2008­01  Resolução n.º 1402­000.135  S1­C4T2  Fl. 5          5   Fl. 2487DF CARF MF Impresso em 23/08/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 23/08 /2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO

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Numero do processo: 16327.720416/2012-47
Data da sessão: Wed Jan 20 00:00:00 UTC 2016
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Data do fato gerador: 31/12/2008, 31/12/2009, 31/12/2010 APARTAMENTO DO PROCESSO. DESCABIMENTO. Serão objeto de um único processo administrativo as exigências de crédito tributário do mesmo sujeito passivo, formalizadas com base nos mesmos elementos de prova. COMPETÊNCIA DA RECEITA FEDERAL. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete interpretar e aplicar a legislação tributária. AUTONOMIA ENTRE EMPRESAS DO GRUPO. FALTA DE COMPROVAÇÃO. Os elementos constantes dos autos demonstram a subordinação jurídica e econômica entre as empresas do grupo. VALOR DE MERCADO. PROVA. As provas coligidas aos autos não são suficientes para demonstrar que o preço praticado na operação seria o mesmo acordado entre partes não relacionadas, envolvidas nas mesmas transações ou em transações similares, nas mesmas condições ou em condições semelhantes, no mercado aberto. SEQUÊNCIA DE OPERAÇÕES. FALTA DE PROPÓSITO NEGOCIAL. O conjunto dos elementos de prova dos autos indicam que as operações societárias não possuem propósito negocial e foram estruturadas com o objetivo de obter vantagens tributárias. MULTA QUALIFICADA. DÚVIDA SOBRE A GRADUAÇÃO. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO ACUSADO. Havendo dúvida a respeito da ocorrência de fraude (art. 72 da Lei nº 4.502/64) necessária à qualificação da multa de ofício, e, em se tratando de penalidade, incide o disposto no art. 112, inciso IV, do CTN, ou seja, em caso de dúvida quanto à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades. LANÇAMENTO EM DUPLICIDADE. Não comprovada a duplicidade de lançamento deve ser mantida a exigência. SUPERVENIÊNCIA DE DEPRECIAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DA CSLL. A lei tributária prescreve o regramento contábil além do tratamento tributário, impondo a ativação do bem a ser arrendado no imobilizado da arrendadora e a consequente depreciação com sua despesa nela. Ao assim estatuir, a lei não se limita ao lucro real quanto ao tratamento tributário "decorrente" da contabilização imposta, além do que a lei nem referencia lucro real ao versar sobre a disciplina da arrendadora. Os ajustes de superveniencias e de insuficiências de depreciação das normas do Bacen se prestam para obtenção de resultado de um financiamento conforme os fluxos das taxas de juros contratuais o que não se dá pela contabilização imposta pela lei. Para tanto, a lei teria de prever a ativação do bem no imobilizado da arrendatária, e não no da arrendadora o que dispensaria os ajustes das normas do Bacen. Os ajustes de superveniências de depreciação afetam o resultado da arrendadora como receita, mas não geram efeitos tributários: não interferem na base de cálculo da CSLL. Diante da amplitude da lei tributária cabe a inteligência do Ato Declaratório (Normativo) CST 34/87 para a CSLL. JUROS DE MORA. MULTA DE OFÍCIO. Os juros de mora são devidos sobre os tributos e a multa de ofício desde o seu lançamento.
Numero da decisão: 1402-002.072
Decisão: Acordam os membros do colegiado em dar provimento parcial ao recurso voluntário nos seguintes termos: i) por unanimidade de votos, para rejeitar as preliminares suscitadas e cancelar a exigência da CSLL referente à superveniência de depreciação; e ii) por maioria de votos para reduzir a multa de ofício ao percentual de 75%, vencidos os Conselheiros Frederico Augusto Gomes de Alencar e Leonardo de Andrade Couto que votaram pela manutenção integral dessa penalidade. Designado o Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto para redigir o voto vencedor.
Nome do relator: FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR
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Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.0322.11349.M9OQ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.595          2 penalidade, incide o disposto no art. 112, inciso IV, do CTN, ou seja, em caso  de  dúvida  quanto  à  natureza  da  penalidade  aplicável,  ou  à  sua  graduação,  interpreta­se da maneira mais favorável ao acusado a lei tributária que define  infrações, ou lhe comina penalidades.  LANÇAMENTO EM DUPLICIDADE.  Não comprovada a duplicidade de lançamento deve ser mantida a exigência.  SUPERVENIÊNCIA  DE  DEPRECIAÇÃO.  BASE  DE  CÁLCULO  DA  CSLL.  A lei tributária prescreve o regramento contábil além do tratamento tributário,  impondo a ativação do bem a ser arrendado no imobilizado da arrendadora e  a consequente depreciação com sua despesa nela. Ao assim estatuir, a lei não  se  limita  ao  lucro  real  quanto  ao  tratamento  tributário  "decorrente"  da  contabilização imposta, além do que a lei nem referencia lucro real ao versar  sobre  a  disciplina  da  arrendadora.  Os  ajustes  de  superveniencias  e  de  insuficiências de depreciação das normas do Bacen se prestam para obtenção  de  resultado  de  um  financiamento  conforme  os  fluxos  das  taxas  de  juros  contratuais ­ o que não se dá pela contabilização imposta pela lei. Para tanto,  a lei teria de prever a ativação do bem no imobilizado da arrendatária, e não  no  da  arrendadora  ­  o  que  dispensaria  os  ajustes  das  normas  do Bacen. Os  ajustes de superveniências de depreciação afetam o resultado da arrendadora  como  receita, mas  não  geram  efeitos  tributários:  não  interferem na base  de  cálculo da CSLL. Diante da amplitude da lei tributária cabe a inteligência do  Ato Declaratório (Normativo) CST 34/87 para a CSLL.  JUROS DE MORA. MULTA DE OFÍCIO.   Os  juros de mora são devidos sobre os  tributos e a multa de ofício desde o  seu lançamento.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado  em  dar  provimento  parcial  ao  recurso  voluntário  nos  seguintes  termos:  i)  por  unanimidade  de  votos,  para  rejeitar  as  preliminares  suscitadas e cancelar a exigência da CSLL referente à superveniência de depreciação; e ii) por  maioria de votos para reduzir a multa de ofício ao percentual de 75%, vencidos os Conselheiros  Frederico  Augusto  Gomes  de  Alencar  e  Leonardo  de  Andrade  Couto  que  votaram  pela  manutenção  integral dessa penalidade. Designado o Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira  Pinto para redigir o voto vencedor.  (assinado digitalmente)  LEONARDO DE ANDRADE COUTO ­ Presidente.    (assinado digitalmente)  FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR ­ Relator.      Fl. 2595DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.0322.11349.M9OQ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.596          3 (assinado digitalmente)  FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO ­ Redator Designado.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  LEONARDO  DE  ANDRADE  COUTO,  FERNANDO  BRASIL  DE  OLIVEIRA  PINTO,  FREDERICO  AUGUSTO  GOMES  DE  ALENCAR,  LEONARDO  LUIS  PAGANO  GONÇALVES  e  DEMETRIUS NICHELE MACEI.     Fl. 2596DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.0322.11349.M9OQ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.597          4 Relatório  BANCO  VOLKSWAGEN  S/A  recorre  a  este  Conselho  contra  decisão  de  primeira instância proferida pela 1ª Turma da DRJ Juiz de Fora/MG, pleiteando sua reforma,  com fulcro no artigo 33 do Decreto nº 70.235 de 1972 (PAF).  Por pertinente, transcrevo o relatório da decisão recorrida (verbis):  “Apesar do Termo de Verificação Fiscal mencionar  infração à  legislação do  IOF,  apenas  são objeto do presente processo  três  autos de  infração, um de  IRPJ  e  dois de CSLL.   No  relatório  serão  mencionados  apenas  os  fatos  e  enquadramento  legal  relativos às duas infrações controladas no processo.  Infração 1 – Indedutibilidade de ágio interno   Das  operações  societárias  realizadas  pelo  Grupo  Volkswagen  e  os  seus  efeitos sobre o quadro societário e capital da Volkswagen Leasing S/A  No  período  de  13/12/2005  a  29/2/2008  ocorreram  os  eventos  societários  relacionados na tabela abaixo:       Data  Descrição  13/12/2005  Transferência  (a  título  de  venda)  de  ações  da  VWB,  emitidas  pelo BVW,  para  a VWAG  –  48.796.057  ações  do BVW  21/12/2005  Transferência  das  ações  da  VWB,  emitidas  pelo  BVW,  para a VWAG – 64.561.719 ações do BVW  29/3/2006  Emissão  de  3.913.182  ações,  subscritas  e  integralizadas  pela VWS ­ Aumento de capital do BVW no valor de R$  15.000.000,00  28/8/2006  Emissão  de  6.282.687  ações,  subscritas  e  integralizadas  pela VWS ­ Aumento de capital do BVW no valor de R$  25.000.000,00  2/1/2007  Transferência (a título de venda) de participação da VWB  na VWL à VWFSAG – 11.035.632 ações da VWL  30/1/2007  A participação da VWS no BVW, foi transferida à VWP –  48.242.186  ações  do  BVW,  pelo  valor  contábil  de  R$  203.203.986,96 (BP de 31/12/2006)   17/4/2007  Emissão  de  727.680.000  ações  ,  subscritas  e  integralizadas pela VWFSAG  2/5/2007  Transferência  (a  título  de  venda)  de  participação  da  VWAG no BVW à VWL – 113.357.776 do BVW  17/09/2007  Criação de carteira de arrendamento mercantil no BVW.  18/10/2007  Emissão de 100.000.000 de ações, subscritas e  integralizadas pela VWFSAG.  23/10/2007  Transferência de participação da VWFSAG na VWL à  VWP – 838.715.632 ações   31/1/2008  Encerramento das agências do Banco VW  Fl. 2597DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.0322.11349.M9OQ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.598          5 29/2/2008  Incorporação da VWL pelo BVW  Legenda:  BVW – Banco Volkswagen S/A  VWL – Volkswagen Leasing S/A – Arrendamento Mercantil (Brasil)  VWS – Volkswagen Serviços Ltda. (Brasil)  VWB  –  Volkswagen  do  Brasil  Ltda.  –  Indústria  de  Veículos  Automotores  (Brasil)  VWP­ Volkswagen Participações Ltda. (Brasil)  VWAG – Volkswagen Aktiengesellschaft (Alemanha)  VWFSAG ­ Volkswagen Financial Services Aktiengesellschaft (Alemanha)    Após  as  operações  o  controle  societário  da  VWL  passou  da  VWB  para  a  VWFSAG  em  2/01/2007,  e  desta  para  a  VWP  em  23/10/2007,  sendo  que  em  17/4/2007  e  18/10/2007  se  verificaram  eventos  de  aumento  de  capital,  o  primeiro  mediante  subscrição  integralizada em dinheiro e o segundo mediante  incorporação  de reservas de lucros acumulados.   Do aumento de capital da VWL   Em  17/4/2007,  a  VWFSAG,  controladora  integral  da  VWL,  subscreveu  o  montante  de  727.680.000  de  ações  nominativas  com  valor  unitário  de  R  1,00,  perfazendo o total de R$ 727.680.000,00.  A operação foi registrada no sistema de controle do Banco Central do Brasil  como Investimento Estrangeiro Direto.  Em  2/5/2007,  os  recursos  financeiros  foram  remetidos  ao  exterior  pela  aquisição de participação acionária no BVW.  Os  recursos  financeiros  externos  oriundos  da  Alemanha  aportados  pela  VWFSAG na VWL foram no curto espaço de 14 dias repatriados à Alemanha, desta  vez em favor da VWAG.  Da apuração de ágio pela VWL  Os  recursos  provenientes  do  aumento  de  capital  foram  utilizados  para  a  aquisição de 113.357.776 de ações do BVW que pertenciam à VWAG.  Foi apresentado laudo de avaliação de emissão da KPMG Corporate Finance  Ltda., datado de 26/3/2007, onde constava 28/2/2007 como data base e a avaliação a  valor presente do BVW em R$ 941.629 mil.  Tendo verificado  inconsistência  em  relação ao  cálculo do valor do  ágio,  foi  efetuada nova intimação – item 5 do Termo de Intimação n° 3.  Foram apresentados dois  laudos (segundo a fiscalização, de forma sumária e  não completa), inicialmente um datado de 26/3/2007 em que o valor do BVW era da  ordem  de  R$  941  milhões  e  um  segundo,  datado  de  23/3/2007.  Nas  palavras  da  fiscalização  o  laudo  com  data  anterior  afirma  “atualizar  o  laudo  anteriormente  apresentado, no qual o valor do BVW, em  três diferentes  cenários de crescimento  Fl. 2598DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.0322.11349.M9OQ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.599          6 equivalem a R$ 886 milhões, R$ 936 milhões ou R$ 986 milhões. Todos os valores  contemplam dedução a título de potenciais ajustes, no montante de R$ 117 milhões.”  Ágio  no  valor  de  R$  228.336.098,32,  com  fundamento  econômico  na  apuração de rentabilidade futura, conforme previsto no § 2º, inciso II, do art. 385 do  RIR e foi contabilizado conforme determina o inciso III, do art. 386 do RIR.  Da incorporação da VWL pelo BVW e início da amortização do ágio  Em 29/2/2008 a controlada BVW incorpora sua controladora VWL, a valores  contábeis com data base de avaliação em 31/1/2008.  O  acervo  líquido  da  VWL  foi  avaliado  em  R$  174.127.835,93,  conforme  laudo de avaliação elaborado por ocasião da incorporação, e assim demonstrado:      O  valor  de  R$  194.085.683,56  indicado  como  “Provisão  para  garantia  de  dividendos” nada mais é que o saldo contábil líquido indicado pelo BVW na conta  2.4.1.10.00.001  “Ágios  Incorp  BVW  –  R$  228.336.098,32  referentes  ao  ágio  inicialmente apurado menos R$ 34.250.414,76 referentes à amortização acumulada  na VWL.  O total dos valores expurgados do patrimônio líquido da VWL quando de sua  incorporação em 29/2/2008 – R$ 729.775.123,98 relativos ao  somatório do  ágio  a  amortizar mais o saldo contábil do investimento da VWL no BVW – equivalem ao  valor  do  aumento  de  capital  da  própria  VWL,  R$  727.680.000,00  realizado  em  17/4/2007.  No  LALUR  constata­se  que  no  ano  calendário  2008  o  BVW  amortizou  a  título de ágio o valor de R$ 41.861.618,04 – página 71 do LALUR, conta Provisão  para Perdas Ágio BVW, excluído na parte A, R$ 194.085.683,56, e incluído na parte  A, R$ 152.224.065,52.  Enquadramento legal  O cerne da questão é a descaracterização, por falta de fundamento econômico,  de  toda a série de operações financeiras e societárias  realizadas pelas empresas do  Grupo Volkswagen no país e no exterior vinculadas entre si, consideradas como atos  de simulação com o intuito de obtenção de vantagens tributárias indevidas.  Na  reorganização  societária  foram  realizadas  operações  estruturadas  em  sequência para que  aparentemente  fosse  entendido que  existiu uma aquisição  com  ágio.  Porém,  quando  analisado  o  conjunto  dos  atos,  identificamos  que  o  controle  acionário do BVW nunca mudou. A simulação é incontestável. A posição acionária  Fl. 2599DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.0322.11349.M9OQ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.600          7 do BVW em 13/12/2005 já conferia à VWAG a totalidade do seu controle, conforme  quadro abaixo:  Situação em 13/12/2005 ­ inicial     Situação em 17/4/2007 – data do aumento de capital      Situação em 2/5/2007 – data da aquisição do controle do BVW      A  empresa  veículo  na  apuração  do  ágio  foi  a  própria  VWL,  que  independentemente  de  participações  acionárias,  já  estava  operacionalmente  unificada com o BVW, ao partilhar do mesmo endereço, do mesmo corpo diretivo,  dos  serviços  de  pessoal  prestados  pela  Volkswagen  Serviços  –  ambas  sociedades  declararam  “zero”  empregados no  ano calendário  2007 nas  respectivas DIPJ  e até  mesmo dos respectivos patrimônios para o estabelecimento de limites operacionais.  A  VWFSAG,  detentora  de  99,9998%  do  capital  social  da  VWP,  que  no  evento de 29/2/2008 se tornou a controladora do BVW detendo 99,999999 % de seu  capital  social,  se  caracteriza  apenas  como  uma  empresa  que  atende  à  estratégia  mundial do grupo Volkswagen, uma vez integralmente subordinada à VWAG, esta  sim a controladora de fato do BVW desde sempre.  A  inclusão  da  sociedade  nacional  VWP  na  linha  de  controle  acionário  do  BVW é decorrente de disposições legais do Banco Central do Brasil, caso contrário  também seria completamente desnecessária do ponto de vista econômico.  Fl. 2600DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.601          8 A  demonstrada  unicidade  operacional  da  VWL  e  do  BVW  já  existente  previamente  aos  fatos,  bem  como  a  inclusão  no  processo  de  sociedades  aparentemente distintas demonstram uma estratégia de simulação com o objetivos de  conferir uma aura de propósito negocial aos eventos societários realizados.  Considerando  o  antes  e  o  depois  da  reorganização  societária  fica  claro  a  completa ausência de  fundamentação econômica e propósito negocial na aquisição  de  participação  societária  no BVW pela VWL,  ainda mais  com  apuração  de  ágio  tendo  em  vista  a  situação  de  ambas  empresas  pertencerem  a  um  mesmo  grupo  econômico e já estarem operacionalmente integradas.  Para  o  atendimento  do  objetivo  de  concentração  do  controle  acionário  das  empresas  no  acionista  do  exterior,  como  mencionado  nas  notas  explicativas  às  Demonstrações  Financeiras  da  VWL  relativas  ao  ano  calendário  2007  bastaria  a  transferência do controle acionário e/ou até mesmo a incorporação de qualquer uma  das sociedades pela outra, a valores contábeis.  Não  há  propósito  negocial  no  aumento  de  capital  vinculado  à  aquisição  da  participação acionária.  No curto  espaço de  tempo compreendido entre abril  de 2007 e  fevereiro de  2008,  apenas  10  meses,  o  aumento  de  capital  se  mostrou  sem  fundamentação  econômica,  ao  contrário  da  situação  de  incorporações  realizadas  entre  partes  independentes, onde se esperaria que os patrimônios das duas entidades envolvidas  seriam somados, sem quaisquer expurgos.  O aumento do patrimônio  líquido da do BVW se  limitou  à  incorporação do  valor do patrimônio  líquido da VWL após os  expurgos mais os  lucros verificados  nos anos calendário 2007 e 2008, conforme tabela abaixo:    Caso  se  objetivasse  efetivamente  o  aumento  dos  limites  operacionais  do  BVW, como postulado pela fiscalizada, o lógico seria que o aumento de capital da  ordem de R$ 700 milhões fosse diretamente nele realizado, com a paralela criação  da carteira de arrendamento mercantil,  como feito,  com a posterior  incorporação a  valores  patrimoniais  da  VWL  para  atender  ao  objetivo  de  racionalização  administrativa.  Para o contribuinte poder usufruir do benefício fiscal previsto nos arts. 7° e 8°  da Lei n° 9.532/1997 deve existir uma negociação, um custo de aquisição, com um  comprador que efetivamente pague por uma participação societária com ágio. Para  isso  o  ágio  deve  ter  efetividade  e  legitimidade,  o  que  não  é  o  caso  do  ágio  de  si  mesmo amortizado pelo BVW.  Fl. 2601DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.602          9 Ao invés da VWL incorporar as ações do BVW pelo valor patrimonial, ela as  recebeu  por  valor  baseado  em  rentabilidade  futura,  originário  de  relatório  encomendado  pelo  Grupo  Volkswagen,  registrando  assim  um  ágio,  este  simuladamente pago, um ágio de papel.  O  relatório  da KPMG, que  fundamentou  o  ágio,  informa que  o  trabalho  foi  baseado em informações e premissas disponibilizadas pela Administração do Grupo  Volkswagen,  além de  enfatizar  que  o  dito  trabalho  não  representou  uma  auditoria  nem deveria ser interpretado como tal.  O valor pago pela VWL pelas ações do BVW partiu da avaliação da KPMG  de R$ 1.003 milhões. O Grupo Volkswagen do Brasil não levou em consideração os  valores indicados pela consultoria a título de “Potenciais Ajustes”, no montante de  R$ 177 milhões, que reduziria o valor base para R$ 886 milhões.  Não  existiram  terceiros  envolvidos  para  discordar  ou  negociar  os  valores  definidos.  A  VWL  aceitou  assumir  “Potenciais  Ajustes”  da  ordem  de  R$  177  milhões  a  ainda  pagou  a  mais  por  isso,  situação  inimaginável  em  uma  transação  entre partes independentes.  Ao contrário do afirmado de que a avaliação do BVW levou em consideração  apenas  a projeção de  seus próprios  resultados  futuros,  o  laudo menciona que para  suportar esta projeção são considerados em conjunto os patrimônios do BVW e da  VWL, uma vez que o BVW sozinho não possuía patrimônio suficiente para atender  os requisitos do Acordo de Basiléia I.  Não  existe  razão  extra­tributária  para  tal  reorganização  societária,  que  teve  como único objetivo a criação do ágio a ser deduzido indevidamente.  O  ágio  artificialmente  criado  foi  utilizado  irregularmente  como  benefício  fiscal  pelo BVW, que  reduziu  e  deixou  de  pagar  imposto de  renda  e  contribuição  social nos anos calendário de 2008 a 2010.   O  ágio  aceito  pela  contabilidade  deve  decorrer  da  alienação  de  controle  realizada entre partes independentes e em igualdade de condições negociais.   Para a CVM o ágio gerado de si mesmo é incabível na estrutura conceitual da  contabilidade,  pois  não  decorre  de  um  processo  de  compra  e  venda  entre  partes  independentes  e não  relacionadas,  sem dispêndio na obtenção de algo de  terceiros  não há custo de aquisição – ressalta­se o caráter simulado do aumento de capital e  aquisição de participação societária, onde se comprovou que os recursos financeiros  retornaram à sua origem.  Do evidente intuito de fraude  Em decorrência da desqualificação da operação de compra e venda de ações  com apuração de ágio pelos motivos acima expostos e dos atos a este evento ligados,  ficou caracterizada também a ação dolosa da operação recebimento e  transferência  de  recursos  com  o  exterior,  pois  sem  propósito  negocial,  sem  motivação  extra­ tributária,  também  esta  etapa  em  conjunto  com  as  demais  leva  a  uma  única  finalidade: diminuição ou não pagamento de tributos, no caso do IRPJ, CSLL e IOF  devidos pela VWL e pelo BVW.  Restou  caracterizado  o  evidente  intuito  de  fraude,  uma  vez  que,  simulada  a  aquisição de participação societária com ágio e daí para trás simulados  também os  demais atos encadeados.   Fl. 2602DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.603          10 Cabe  a  interpretação  dos  fatos  não  apenas  pelo  formalismo,  mas  pelo  conteúdo,  pela  motivação,  analisando  o  conjunto  dos  atos  e  não  cada  etapa  separadamente.  Esse  tipo  de  ação  também  envolve  a  questão  da  isonomia  e  capacidade  contributiva  do  contribuinte,  pois  os  demais  cidadãos  não  devem  ser  prejudicados  com atos artificiosos de terceiros.  Infração nº 3  Não  se  questiona  a  forma  de  apuração  de  superveniência/insuficiência  de  depreciação  nas  operações  de  arrendamento  mercantil,  mas  apenas  o  tratamento  tributário atribuído a estes valores.  O item II do Ato Declaratório Normativo CST 34/87 esclarece que os ajustes  procedidos  na  contabilidade  para  atender  às  normas  editadas  pelas  autoridades  monetárias não podem resultar em, por exemplo, tornar dedutível determinado valor  que a legislação determina ser irrelevante para fins de apuração do resultado, alterar  conceitos da legislação tributária, o alcance destes dispositivos.  A  orientação  normativa  do  Ato  Declaratório  Normativo  CST  34/87  trata  especificamente de apuração do lucro real, base de cálculo do IRPJ e, uma vez que  distintas  as  bases  de  cálculo,  a  orientação  normativa  do  referido  ato  não  pode  ser  estendida à CSLL criada pela Lei n° 7.689/88.  O  ajuste  previsto  na  Circular  BACEN  n°  1.429/1989,  registrado  com  complemento ou estorno nas contas de Despesas de Arrendamento em contrapartida  com  Insuficiência de Depreciação ou Superveniência de Depreciações visa melhor  refletir o resultado auferido pela sociedade nas suas demonstrações financeiras.  As regras aplicáveis à apuração da capacidade contributiva da pessoa jurídica  na  determinação  de  seu  lucro  para  fins  de  incidência  do  imposto  sobre  a  renda  também devem ser aplicáveis à CSLL, conforme disposto no PN COSIT 78/78, que  trata de Investimentos em Sociedades Coligadas o Controladas Avaliados pela Valor  do Patrimônio Líquido (Normas Gerais), não se aplica ao caso em questão.  Nas adições e exclusões previstas na Lei n° 7.689/88, com a redação do art. 2°  da  Lei  n°  8.034/90,  aplicáveis  à  apuração  da  base  de  cálculo  da  CSLL,  estão  previstos  os  ajustes  decorrentes  do  resultado  positivo  ou  negativo  da  avaliação de  investimentos  pelo  valor  do  patrimônio  líquido,  mas  não  de  superveniências  ou  insuficiências de depreciação.  Não  há  previsão  legal  expressa  de  exclusão  do  item  Superveniência  de  depreciação na base de cálculo da CSSL.  A  empresa  apresentou  impugnação,  protocolizada  em  15/5/2012  (fls.  1137/1210), alegando em síntese o seguinte:  Requerimento preliminar  Requer que a parcela atinente a uma das acusações fiscais listadas acima seja  desmembrada do presente processo e dê origem a um novo feito.  Incompetência da Secretaria da Receita Federal  A  classificação  dos  ingressos  de  recursos  externos  no  País,  em  especial  em  instituições  financeiras,  é  matéria  reservada  às  autoridades  monetárias  (Conselho  Fl. 2603DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.0322.11349.M9OQ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.604          11 Monetário  Nacional  e  BACEN).  Em  função  de  VWL  e  BVW  serem  instituições  financeiras  regularmente  fiscalizadas  pelo  BACEN)  o  aumento  de  capital  da  primeira, a aquisição por ela da segunda e a incorporação havida foram previamente  submetidos  à  apreciação  de  referida  autarquia,  que  aprovou  as  transações  mencionadas.  Por  essas  razões,  era  vedado  ao  Fisco  afastar  unilateralmente  o  tratamento dado pelas autoridades monetárias.  Mérito  No mérito, os negócios de aumento de capital de VWL, aquisição por esta de  BWV e  incorporação de VWL por BVW estão de acordo com a  legislação,  foram  realizadas  coordenadamente  em  conjunto  com  operações  perpetradas  em  outros  países em que o grupo Volkswagen atua com o mesmo propósito de reestruturação  do braço financeiro, o que revela terem se pautado em razoes extra tributárias, não  havendo  elementos  que  revelem  que  a  redução  da  carga  tributária  tenha  sido  o  motivo preponderante para a realização das transações da forma como executadas.  Aumento de capital feito por VWFSA em VWL  Os  recursos  ingressados  no País  decorreram de  disponibilidades  próprias  da  VWFSAG; não têm por origem a VWAG; foram destinados ao aumento do capital  de VWL na forma como fixada pelas regras que disciplinam o investimento externo  direto  e  posteriormente  aplicados  de  acordo  com  o  seu  objeto  social.  Tanto  que  produziram  efeitos  na  quantificação  do  limite  operacional  da  VWL  dentro  do  próprio período auditado.  Mesmo  que  de  empréstimo  se  tratasse,  premissa  assumida  para  fins  de  argumentação,  ainda  assim  seria  descabida  a  desconsideração  das  ulteriores  aquisição de BVW junto à VWAG e incorporação de VWL por sua nova controlada,  já  que  os  recursos  que  teriam  sido  mutuados  teriam  sido  disponibilizados  por  VWFSAG, com disponibilidades próprias.  Quanto à aquisição das ações de BVW  Deu­se  a  valor  de  mercado  porque  os  objetivos  sociais,  as  conduções  dos  negócios,  diretorias,  Conselho  Consultivo,  Conselho  de  Administração,  ambiente  regulatório  e  concorrencial,  patrimônios  e  apurações  de  resultados  de  VWAG  e  VWFSAG são independentes. Aliás, justamente em função dessa independência, os  negócios que sejam realizados entre ambas devem ser praticados em condições de  mercado,  da  mesma  forma  como  realizados  com  terceiros,  conforme  preceitua  o  Princípio Arm's Lenght. O fato de a VWAG controlar a VWFSAG não faz com que  esta  não  tenha  autonomia  em  suas  decisões.  A  própria  CVM  já  reconheceu  a  legitimidade  do  ágio  formado  em  operações  entre  sociedades  ligadas,  quando  demonstrado que as conduções dos seus negócios são feitas de forma autônoma. Os  conceitos  da  legislação  brasileira  de  sociedades  não  se  equivalem,  neste  caso,  aos  previstos na legislação alemã e, por  isso, não podem ser adotados para impugnar a  legitimidade da aquisição de BVW por VWL, do preço ajustado na operação e do  respectivo ágio apurado.  O  ágio  apurado  à  época  da  transação  foi  regularmente  quantificado  e  espelhado  em  laudo  emitido  por  sociedade  especializada  e  desvinculada  da  adquirente  e  alienante.  Os  denominados  "ajustes  potenciais"  integram  o  preço  de  aquisição,  ao  contrário  do  que  afirmou  a  Fiscalização,  o  que  só  atesta  a  livre  negociação  e  regularidade  do  ágio  existente.  Tanto  que  o  valor  apurado  à  época  acabou se mostrando acertado considerando o relevante crescimento dos negócios,  lucratividade e rentabilidade do BVW nos anos posteriores a 2007.  Fl. 2604DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.605          12 Quanto à incorporação de VWL por BVW  Teve por objetivo integrar as atividades financeiras do grupo Volkswagen em  uma só pessoa jurídica operacional, coerentemente com os objetivos declinados na  exposição da reestruturação feita ao BACEN antes de se dar início às operações;  Possibilitou, juntamente com outras operações, que o desenho final do braço  financeiro  grupo  Volkswagen  no  País  atendesse  ao  disposto  na  Resolução  CMN  3.040/01,  mediante  a  existência  de  uma  sociedade  holding  no  País,  controlada  diretamente  por  VWFSAG,  com  o  propósito  específico  de  deter  participação  na  sociedade operacional (BVW);  A  provisão  para  a  garantia  de  dividendos  foi  formada  a  fim  de  atender  o  disposto na Circular BACEN 3.017/00.  Outros argumentos  Outros negócios de compra e venda de participação societária entre empresas  do grupo Volkswagen, quando realizadas, deram­se a valor de mercado e as próprias  operações impugnadas fizeram com que se abrisse mão de créditos tributários. Estes  elementos  revelam  que  as  transações  não  se  pautaram  no  único  propósito  de  formação e amortização ao ágio.  Não há qualquer justificativa para, de um lado, o imaginado mútuo ter sido o  verdadeiro  negócio,  bem  como,  se  assim  fosse,  explanação,  pela  Fiscalização,  de  outro, da forma como as ações de BVW teriam sido transmitidas a VWL. O trabalho  fiscal  incide  em  incongruência  entre  a  justificativa  imaginada  para  a  desconsideração e a respectiva requalificação efetuada. Tais aspectos demonstram a  impropriedade  da  desconsideração  e  requalificação  feita  pela  Fiscalização,  reforçando o descabimento das autuações.  No mínimo, é descabida a multa de 150%, uma vez que todos os atos foram  praticados à luz do dia, não havendo ocultação de nenhum deles que revele o intuito  de fraude, até porque foram previamente levados ao conhecimento das Autoridades  Monetárias, conforme exige a legislação.  Infração 3  Lançamento em duplicidade de parte da CSLL relativa ao ano calendário  de 2008  Em  02.05.2011,  o  Defendente  foi  autuado  com  o  intuito  de  lançar  a  Contribuição Social sobre o Lucro Líquido referente aos anos calendário de 2008 e  2009, que foi depositada judicialmente, em razão da divergência encontrada entre os  valores depositados e os valores declarados em DCTF.  Esse auto de infração gerou o processo administrativo n° 16327.720484/2011­ 25,  que  se  encontra  atualmente  no  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais,  aguardando julgamento do Recurso Voluntário.  Desta  forma,  resta  claro  que  parte  da  CSLL,  ora  exigida,  já  foi  lançada,  encontra­se depositada  judicialmente e  é objeto do  citado processo administrativo,  devendo ser cancelados os valores cobrados em duplicidade.  Descabimento  da  adição  da  superveniência  de  depreciação  na  base  de  cálculo da CSLL  Fl. 2605DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.606          13 Seguindo  as  normas  estabelecidas  pelo  BACEN,  em  especial  a  Circular  n°  1.429/89,  a  Volkswagen  Leasing  registrava  de  forma  especial,  no  seu  ativo  imobilizado, os valores dos bens destinados ao arrendamento mercantil, valores que,  em decorrência do próprio uso pelos arrendatários, sofrem influência do fenômeno  da depreciação, desgaste ou obsolescência natural.  Esse  fenômeno  da  depreciação,  sem  sombra  de  dúvidas,  afeta  de  forma  significativa o resultado tributável das pessoas jurídicas dedicadas ao arrendamento  de  bens  ou  à  atividade  de  "leasing",  das  quais  o  BACEN  exige  que  tenham  uma  escrituração mais minuciosa,  explícita e  clara, que demonstre o  resultado,  levando  em  consideração  o  efetivo  valor  dos  ativos,  que  estão  sendo  objeto  de  desgaste  a  cada dia.  O motivo pelo qual a autoridade monetária determina que a escrituração seja  procedida de forma diferenciada está  relacionado com a demonstração da liquidez,  dos  resultados  efetivamente  auferidos  por  essas  entidades,  dados  os  reflexos,  que  podem advir para toda a economia nacional, decorrentes de uma crise institucional  no campo do crédito, juros e a própria credibilidade das instituições financeiras.  Dentro da competência do BACEN para disciplinar a atividade das entidades  financeiras,  foi  expedida  a  Circular  1.429,  de  20/01/1989,  introduzindo  diversas  modificações no Plano Contábil das  Instituições do Sistema Financeiro Nacional  ­  COSIF, especialmente para alterar a disciplina contida no item 1.11.8 "Imobilizado  em Arrendamento".  As  alterações  pretendidas  pelo  BACEN  visavam  (como  de  fato  o  fazem  efetivamente  desde  então)  que  fossem  melhor  registrados  e  demonstrados  os  resultados  auferidos  pelas  empresas  dedicadas  ao  arrendamento  mercantil.  Isto  porque,  dada  a  sazonalidade  e  características  específicas  do  mercado  de  bens  duráveis ou do próprio mercado de juros, essas pessoas jurídicas exibiam sempre um  enorme descompasso entre as contas de registro da depreciação e as contrapartidas  pelo arrendamento, o que produzia resultados irreais e fictícios.  Em  tendo  a CSLL,  como  base  de  cálculo,  o  lucro  líquido  ajustado,  logo,  a  mesma base do IRPJ, evidencia­se que o intuito do legislador ordinário, ao editar a  Lei  7.689/88,  foi  o  de  instituir  uma  contribuição  social  calcada  na  capacidade  contributiva da pessoa jurídica.  O próprio Supremo Tribunal Federal  reconhece a  identidade entre a base de  cálculo  do  imposto  e  da  contribuição  social  em  comento,  que  é  o  lucro  líquido  ajustado.  Tanto  é  assim  que  no  julgamento  do  RE  146.733­9/SP  ­  leading  case,  acerca  da  inconstitucionalidade  da  referida  cobrança,  um  dos  fundamentos  analisados pela Corte Suprema foi de que a base de cálculo destes dois tributos era  idêntica,  o  que  implicaria  em  bitributação,  arguida  como  inconstitucional  pelos  contribuintes.  O  Parecer  Normativo  editado  pela  Coordenação  Geral  do  Sistema  de  Tributação da Secretaria da Receita Federal ­ PN/SRF/COSIT 78, de 15/09/1978 há  muito  já  confirma o  procedimento  adotado  em  relação  à  determinação  da  base  de  cálculo da CSLL, ora em análise.  O  item  "II"  do Ato  Declaratório  Normativo  CST  34/1987  esclarece  que  os  ajustes,  procedidos  na  contabilidade  para  atender  às  normas  editadas  pelas  autoridades  monetárias,  não  podem  resultar,  por  exemplo,  na  dedutibilidade  de  determinado valor que a  legislação determina ser  irrelevante para fins de apuração  Fl. 2606DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.607          14 do resultado, alterar conceitos da legislação tributária, o alcance desses dispositivos,  etc.  A  persistir  o  entendimento  adotado  no  lançamento  tributário,  acerca  da  impossibilidade  de  exclusão  dos  valores  apurados  a  título  de  "Superveniência  de  Depreciações",  estar­se­á  perseguindo  a  cobrança  de  tributo  sobre  base  de  cálculo  distorcida, uma "não­renda" ­ o que importa em tributação do próprio patrimônio da  pessoa jurídica, ao total arrepio da sua capacidade contributiva.  Inaplicabilidade  da  multa  de  ofício  sobre  a  parcela  depositada  judicialmente  Mesmo  que  por  absurdo  fosse  considerada  procedente  a  exigência  fiscal,  o  que  se  aceita  apenas  a  título  de  argumentação,  deve,  no mínimo,  ser  cancelada  a  parcela  de  "superveniência  de  depreciação"  depositada  judicialmente  pelo  Defendente, nos termos do artigo 63 da Lei 9.439/96.  O montante  depositado  é  integrado,  dentre  outras  importâncias,  por  valores  decorrentes  da  "superveniência  de  depreciação"  de  que  ora  se  trata,  conforme  se  verifica do demonstrativo anexo (doc. 37). Sendo assim, inobstante todo o exposto  anteriormente, é inaplicável a multa de ofício sobre a parcela em questão, em vista  do  quanto  dispõe  o  artigo  63  da  Lei  9.430/96,  devendo,  ao menos,  ser  cancelada  parcialmente a multa de ofício.  Impossibilidade de cobrança de juros sobre a multa  Por fim, mesmo que as exigências fiscais fossem cabíveis, o que se aceita a  título de argumentação, não se pode admitir a incidência de juros moratórios sobre o  valor da multa de ofício, pois, a penalidade não tem natureza de "capital" passível de  gerar  rendimentos,  tais  como  juros,  bem  como,  em  razão  tal  incidência  ter  sido  prevista em norma secundária e não primária.  Não há previsão legal para a incidência de juros sobre multa, ora denunciada,  pois, o § 3º do artigo 61 da Lei 9.430/96 determina que: "Sobre os débitos a que se  refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do  art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o  mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento ".  É o relatório.”  A  decisão  de  primeira  instância,  representada  no  Acórdão  da  DRJ  nº  16­ 46.155  (fls.  xxx­xxx)  de  29/04/2013,  por  unanimidade  de  votos,  considerou  procedente  o  lançamento. A decisão foi assim ementada.  “Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica ­ IRPJ  Data do fato gerador: 31/12/2008, 31/12/2009, 31/12/2010  APARTAMENTO  DO  PROCESSO.  DESCABIMENTO.  Serão  objeto  de  um  único  processo  administrativo  as  exigências  de  crédito  tributário  do  mesmo  sujeito  passivo,  formalizadas  com  base nos mesmos elementos de prova.  COMPETÊNCIA  DA  RECEITA  FEDERAL.  À  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  compete  interpretar  e  aplicar  a  legislação tributária.  Fl. 2607DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.0322.11349.M9OQ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.608          15 AUTONOMIA  ENTRE  EMPRESAS  DO  GRUPO.  FALTA  DE  COMPROVAÇÃO.  Os  elementos  constantes  dos  autos  demonstram  a  subordinação  jurídica  e  econômica  entre  as  empresas do grupo.  VALOR DE MERCADO. PROVA. As provas coligidas aos autos  não  são  suficientes  para  demonstrar  que  o  preço  praticado  na  operação  seria  o  mesmo  acordado  entre  partes  não  relacionadas,  envolvidas  nas  mesmas  transações  ou  em  transações  similares,  nas  mesmas  condições  ou  em  condições  semelhantes, no mercado aberto.  SEQUÊNCIA  DE  OPERAÇÕES.  FALTA  DE  PROPÓSITO  NEGOCIAL.  O  conjunto  dos  elementos  de  prova  dos  autos  indicam  que  as  operações  societárias  não  possuem  propósito  negocial e foram estruturadas com o objetivo de obter vantagens  tributárias.  MULTA  QUALIFICADA.  CABIMENTO.  Comprovada  a  intenção  de  violação  da  norma  fiscal  com  a  finalidade  de  escapar do pagamento do imposto devido é cabível a imposição  da multa qualificada.  LANÇAMENTO  EM  DUPLICIDADE.  Não  comprovada  a  duplicidade de lançamento deve ser mantida a exigência.  SUPERVENIÊNCIA DE DEPRECIAÇÃO. BASE DE CÁLCULO  DA  CSLL.  É  indevida  a  exclusão  das  superveniências  de  depreciação por falta de previsão legal.  JUROS DE MORA. MULTA DE OFÍCIO. Os juros de mora são  devidos  sobre  os  tributos  e  a  multa  de  ofício  desde  o  seu  lançamento.”  Contra a aludida decisão, da qual foi cientificada em 09/05/2013 (A.R. de fl.  2.453) a interessada interpôs recurso voluntário em 10/06/2013 (fls. 2.456­2.529) onde repisa  os argumentos apresentados em sua impugnação.  É o relatório.  Fl. 2608DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.0322.11349.M9OQ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.609          16 Voto Vencido  Conselheiro Frederico Augusto Gomes de Alencar  O  recurso  voluntário  reúne  os  pressupostos  de  admissibilidade  previstos na  legislação que rege o processo administrativo fiscal. Dele, portanto, tomo conhecimento.  Do pedido de apartamento do processo  Aduz  a  recorrente  que,  em  razão  de  os  temas  objeto  da  autuação  serem  independentes, o processo deveria ser desmembrado.  Com a devida vênia,  considero que não houve descumprimento das normas  que tratam da matéria, a saber: o art. 9°, § 1º , do Decreto 70.235/72 e a Portaria RFB 666/08.  Tais dispositivos têm a seguinte redação:  Decreto 70.235/72  “Art.  9º  A  exigência  do  crédito  tributário  e  a  aplicação  de  penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou  notificações  de  lançamento,  distintos  para  cada  tributo  ou  penalidade,  os  quais  deverão  estar  instruídos  com  todos  os  termos,  depoimentos,  laudos  e  demais  elementos  de  prova  indispensáveis à comprovação do ilícito.(Redação dada pela Lei  nº 11.941, de 2009)  § 1º Os autos de infração e as notificações de lançamento de que  trata  o  caput  deste  artigo,  formalizados  em  relação  ao mesmo  sujeito passivo, podem ser objeto de um único processo, quando  a  comprovação dos  ilícitos  depender  dos mesmos elementos  de  prova. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)”  Portaria RFB 666/08  “Art. 1 º Serão objeto de um único processo administrativo:  I ­ as exigências de crédito tributário do mesmo sujeito passivo,  formalizadas  com  base  nos  mesmos  elementos  de  prova,  referentes:  a)  ao  Imposto  de  Renda  da  Pessoa  Jurídica  (IRPJ)  e  aos  lançamentos  dele  decorrentes  relativos  à  Contribuição  Social  sobre o Lucro Líquido (CSLL), ao Imposto de Renda Retido na  Fonte  (IRRF),  à  Contribuição  para  o  PIS/Pasep  ou  à  Contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social  (Cofins);  b) à Contribuição para o PIS/Pasep e à Cofins, que não sejam  decorrentes do IRPJ;  Fl. 2609DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.610          17 c)  à  Contribuição  para  o  PIS/Pasep  e  à  Cofins  devidas  na  importação de bens ou serviços;  d) ao IRPJ e à CSLL; ou  e) às Contribuições Previdenciárias da empresa, dos segurados  e  para  outras  entidades  e  fundos;  ou  ( Redação  dada  pela  Portaria RFB nº 2.324, de 3 de dezembro de 2010 ) (Vide art. 2º  da P RFB nº 2.324/2010 )  f)  ao  Sistema  Integrado  de  Pagamento  de  Impostos  e  Contribuições  das Microempresas  e  das  Empresas  de  Pequeno  Porte  (Simples);  (Incluída pela Portaria RFB nº 2.324, de 3 de  dezembro de 2010 ) (Vide art. 2º da P RFB nº 2.324/2010 )”  Na realidade, no presente feito são utilizados, como elementos de prova para  ambas as infrações, as declarações de rendimentos e a escrituração contábil e fiscal relativas a  um mesmo ano calendário, no caso o ano de 2008. A existência de outros elementos de prova  específicos para cada infração não impede a formalização dos autos em um único processo.   Dessa  forma,  o  pedido  preliminar  de  apartamento  do  processo  deve  ser  rejeitado.  Da competência da Secretaria da Receita Federal para analisar os efeitos tributários dos  ingressos e saídas de recursos do país  Alega  a  recorrente  que  a  Secretaria  da  Receita  Federal  seria  incompetente  para definir a classificação e o modo de declaração dos ingressos e saídas de recursos do país,  bem como para afastar os efeitos da incorporação de instituições financeiras. Tais atribuições,  no entender da recorrente, seriam da alçada do Conselho Monetário Nacional e do BACEN.  Com efeito, discordo da posição da recorrente também quanto a esse ponto.   A competência da Secretaria da Receita Federal  está definida no  art.  15 do  Decreto nº 7.482/2011, in verbis:  Art. 15. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete:  (...)  III ­ interpretar  e  aplicar a  legislação  tributária,  aduaneira,  de  custeio previdenciário e correlata, editando os atos normativos e  as instruções necessárias à sua execução;  (...)  VIII ­ planejar,  dirigir,  supervisionar,  orientar,  coordenar  e  executar  os  serviços  de  fiscalização,  lançamento,  cobrança,  arrecadação e controle dos tributos e demais receitas da União  sob sua administração;”  Analisando  os  elementos  contidos  no  processo,  em  especial  o  Termo  de  Verificação Fiscal, constata­se que a fiscalização seguiu os seguintes passos: i) contextualizou  o  procedimento  fiscal  (item  1  –  introdução);  ii)  descreveu  os  fatos  (item  2  –  descrição  dos  fatos);  iii)  interpretou  a  legislação  (item  3  –  do  direito  aplicado);  iv)  aplicou  a  legislação  e  Fl. 2610DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.611          18 descreveu minuciosamente as infrações identificadas (itens 4, 5, 6 e 7); v) quantificou a base de  cálculo e deu esclarecimentos sobre o lançamento (item 8).  De  fato,  o  trabalho  fiscal  se  resumiu  à  interpretação  dos  fatos  à  luz  da  legislação  tributária,  conforme  demonstra  trecho  a  seguir  reproduzido  com  as  conclusões  específicas sobre o ágio (fls. 1082/1083):  “Fica  claro  que  para  o  contribuinte  poder  usufruir  desse  benefício  fiscal  deve  existir  uma  negociação,  um  custo  de  aquisição, com um comprador que efetivamente pague por uma  participação  societária  com  ágio.  Para  isso  o  ágio  deve  ter  efetividade  e  legitimidade,  o  que  não  é  o  caso  do  ágio  de  si  mesmo amortizado pelo BVW.  (...)  Não  existe  razão  extra­tributária  para  tal  reorganização  societária, que teve como único objetivo a criação do ágio a ser  deduzido indevidamente.  O ágio artificialmente criado  foi utilizado  irregularmente como  benefício  fiscal  pelo  BVW,  que  reduziu  e  deixou  de  pagar  imposto  de  renda  e  contribuição  social nos anos­calendário  de  2008 a 2010. A economia obtida em tributos  foi usufruída pelo  BVW  e  conseqüentemente  pela  sua  acionista  controladora  de  fato, a VWAG.  O ágio aceito pela contabilidade deve decorrer da alienação de  controle realizada entre partes independentes e em igualdade de  condições  negociais.  E  este  não  é  o  caso  do  ágio  em  questão,  pois  nenhuma  das  partes  envolvidas  eram  independentes  –  ambas  pertenciam  ao  mesmo  grupo  econômico  ­,  nem  houve  alienação”.  Como se percebe, a fiscalização não apreciou questões  relativas à aplicação  da legislação sobre controle de capitais estrangeiros ou sobre operações de câmbio. Tampouco  o fisco questionou a autorização dada pelo BACEN para a realização das operações societárias.  A desconsideração das operações foram efetuadas apenas para fins fiscais.   Nesse  ponto,  bem andou  a decisão  recorrida. Veja­se  a  transcrição  do  voto  daquele aresto, no que interessa:  É equivocado falar­se em “competência para qualificar negócios praticados”.  A competência não é para qualificar atos, mas para praticar atos com base em um  sistema normativo determinado.   No  Direito  Administrativo,  competência  é  a  aptidão  de  uma  autoridade  pública para a efetivação de certos atos.   As esferas de competência do Conselho Monetário Nacional, Banco Central  do  Brasil  e  da  Secretaria  da  Receita  Federal  são  distintas  e  bem  delimitadas,  podendo um mesmo fato ser infração tributária mas não configurar ilícito cambial ou  à legislação que regula a entrada e saída de recursos do país, a título de investimento  externo.  Fl. 2611DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.612          19 O escopo das autoridades monetárias ao analisar as operações societárias das  instituições  financeiras  é,  grosso modo,  zelar  pela  saúde  do  sistema  financeiro. A  regularidade da operação perante as normas que estão na esfera de sua competência  não implica a inexistência de ilícito na esfera fiscal.   A  Secretaria  da  Receita  Federal  aprecia  os  fatos  e  as  normas  relativas  à  legislação  dos  tributos  e  demais  receitas  sob  sua  administração,  exercendo  a  fiscalização e aplicando as penalidades nelas previstas.   Conclui­se,  pois,  que  a  autoridade  fiscal  exerceu  a  competência  que  lhe  é  atribuída pela legislação, não se identificando em sua atuação qualquer incoerência  com  atos  de  outros  órgãos  da  Administração  Federal,  uma  vez  que  as  normas  aplicadas ao mesmo fato são de naturezas distintas.  Quanto a esse ponto, não vislumbro máculas no lançamento.  Do mérito  Da indedutibilidade do ágio  Divergem  a  fiscalização  e  a  recorrente  quanto  à  relação  existente  entre  as  pessoas  jurídicas que  compõem o Grupo Volkswagen. Afirma o  fisco que as  sociedades  são  vinculadas  entre  si,  sendo  todas  subordinadas,  em  última  instância,  à VWAG,  com  sede  na  Alemanha.  A  recorrente,  por  sua  vez,  sustenta  que  a  VWAG  e  VWFSAG  são  sociedades  autônomas,  que  desenvolvem  atividades  econômicas  em  setores  distintos,  havendo  independência de fato entre elas.   A defendente anexou os seguintes elementos de prova para demonstrar que os  negócios efetuados entre a VWAG e a VWFSAG são autônomos:  · Regulamentação das instituições financeiras na Alemanha (doc. 22) – comprovação da  condição de holding financeira da VWFSAG.  · Licença para a VWFSAG conferida pelo BAFIN (doc. 23).  · Demonstração  da  exigência  de  que  os  administradores  das  instituições  financeiras  tenham  conhecimentos  técnicos  específicos  e  de  patrimônio  próprio  dos  grupos  financeiros (doc. 22).  Sob  a  ótica  da  recorrente,  a  independência  é  demonstrada  pelos  seguintes  fatores:   i)  os membros do órgão de VWAG não são os mesmos que têm assento no  órgão equivalente de VWFSAG;   ii)  tanto o  relatório  financeiro de VWAG quanto o de VWFSAG,  indicam  de  forma  isolada  as  demonstrações  das  divisões  automotivas  e  financeiras;   iii) como instituição financeira sujeita às  regras do BAFIN, a VWFSAG se  sujeita a regras distintas em relação à, dentre outros, estrutura de capital,  índices  de  liquidez,  em  comparação  à  VWAG,  atuante  em  ramo  absolutamente distinto;   Fl. 2612DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.613          20 iv) fluxos de caixa e disponibilidades de capital independentes;   v)  os  ganhos  e  as  perdas  nas  operações  são  apresentados  tanto  de  forma  consolidada,  quanto  de  maneira  isolada  entre  operações  automotivas  e  financeiras nos relatórios financeiros de VWAG e VWFSAG, a fim de se  conhecer como foi o retorno de cada segmento no exercício examinado;   vi) taxas  de  custo  dos  capitais  aplicados  e  retorno  dos  investimentos  independentes;   vii)  Riscos de mercado independentes.  De  outro  lado,  conforme  relatado  na  decisão  recorrida,  a  fiscalização  investigou as relações de coligação e controle existentes entre as diferentes pessoas jurídicas do  grupo, comprovando a existência de controle jurídico da VWFSA pela VWAG, por ocasião da  resposta ao item 4 do Termo de Intimação Fiscal nº 3 (fls. 1.051).   De  fato,  do  relatório  de  fls.  1.292/1.597  fica  claro  que  existe  uma  única  direção econômica, que é responsável pela estratégia global do grupo.Veja­se o trecho a seguir  reproduzido:   “The  Supervisory Board was  consulted  directly with  regard  to  all decisions of fundamental significance to Volkswagen. Current  strategic  considerations  were  discussed  with  the  Board  of  Management at regular intervals.  The Board of Management provided the Supervisory Board with  regular, complete and prompt verbal and written reports on all  key  issues  for  the  Volkswagen Group  relating  to  planning,  the  development of business, the position of the Group including the  risk situation and risk management, and current matters“  Tradução:  O  bureau  de  supervisão  (Supervisory  Board)  foi  consultado  diretamente  com  relação  a  todas  as  decisões  de  importância  fundamental  pata  a Volkswagen.  As  considerações  estratégicas  correntes  foram  discutidas  com  o  bureau  de  gerência  em  intervalos regulares.   O  bureau  de  gerência  forneceu  prontamente  ao  bureau  de  supervisão  relatórios  verbais  e  por  escrito,  de  forma  regular  e  completa,  sobre  todos  os  principais  assuntos  do  grupo  Volkswagen,  relações  para  planejamento,  desenvolvimento  de  negócios,  a  posição  do  grupo,  incluindo  situação  e  gerenciamento de risco e assuntos correntes.   Como se constata, a existência do “Supervisory Board” revela claramente a  direção  econômica  única,  inclusive  quanto  à  avaliação  dos  riscos  de  mercado.  As  decisões  estratégicas  de  cada  divisão  ou marca  do  grupo  subordinam­se  à visão  estratégica  global  do  “Supervisory Board".  Ademais,  a  conclusão  de  que  o  controle  do  BVW  nunca  mudou   foi  baseada no  fato de  que,  independentemente  da estratégia de  segregação administrativa  e  Fl. 2613DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.614          21 patrimonial entre o setor automotivo e o financeiro do grupo, as operações que deram origem  ao ágio contestado foram realizadas entre sociedades subordinadas, direta ou indiretamente, ao  controle jurídico e econômico da VWAG, com sede na Alemanha.   Nessa  esteira,  sirvo­me,  com  a  devida  vênia,  dos  diagramas  esclarecedores  elaborados pela d.PFN nas contra­razões apresentadas às fls. 2.537/2.578:      A fiscalização constatou, fl. 6 do TVF, que os recursos financeiros externos  oriundos da Alemanha aportados pela VWFSAG na VWL em 18 de abril de 2007  foram, no  curto  espaço  de  14  (quatorze)  dias,  repatriados  à mesma Alemanha,  desta  vez  em  favor  da  VWAG. Acrescente­se que a VWAG é controladora da VWFSAG.  Fl. 2614DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.0322.11349.M9OQ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.615          22       Fl. 2615DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.0322.11349.M9OQ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.616          23 A  partir  de  então,  ou  seja,  após  a  incorporação  às  avessas  da  VWL  pelo  BVW, o BVW passa a amortizar o ágio de si mesmo, apurado com fundamento em sua própria  rentabilidade  futura  na  operação  de  17/04/2007,  quando  a  VWL  adquiriu  da  VWAG  (Alemanha) 70,15% do BVW e apurou ágio de 228.336.098,32.  A recorrente, por seu turno, afirma que a aquisição da participação societária  do  BVW  pela  VWL  foi  praticada  a  preço  de  mercado  com  base  em  dois  elementos:  i)  a  obrigatoriedade  de  aplicação  das  normas  contábeis  internacionais  (IASB  3  e  IAS  24),  que  determinam  que  os  negócios  entre  controladora  e  controlada  devem  ser  praticados  em  condições de mercado; ii) a existência de laudo regularmente elaborado para a quantificação do  ágio e do valor apurado.  Quanto ao item (i), tenho que a fiscalização demonstrou a vinculação jurídica  e  econômica  entre as  empresas,  não havendo qualquer  indício de que  a  transação  tenha sido  realizada  entre  partes  não  relacionadas  ou  de  que  haveria  razões  extra­tributárias  para  a  reorganização societária.   A conclusão da fiscalização foi baseada na seguinte argumentação:  · As  sociedades  são  vinculadas  entre  si,  todas  subordinadas  em  última  instância  à  VWAG, com sede na Alemanha.  · Os recursos financeiros utilizados no aumento de capital apenas transitaram pelo Brasil  (14  dias),  sendo  aportados  pela  VWSAG  e  destinados  à  VWAG,  todas  interligadas  entre si e componentes do Grupo Volkswagen sob a liderança da própria VWAG.  · Efetuou­se pagamento simulado pelas  ações do BVW: ao  invés de  incorporá­las pelo  valor patrimonial, a VWL recebeu as ações de emissão do BVW por um valor baseado  em rentabilidade futura, originário de relatório encomendado pelo Grupo Volkswagen,  registrando assim um ágio, ágio este simuladamente pago, um ágio de papel.  · Ao contrário do afirmado de que a avaliação do BVW levou em consideração apenas a  projeção de seus próprios resultados futuros, o  laudo menciona que para suportar esta  projeção são considerados em conjunto os patrimônios do BVW e da VWL, uma vez  que  o BVW  sozinho  não  possuía  patrimônio  suficiente  para  atender  os  requisitos  do  Acordo de Basiléia I.  · No  presente  caso,  não  houve  negociação,  nem  compra,  nem  venda.  Não  houve  investidor  com  interesse  de  realizar  uma  análise mais  ampla, muito  pelo  contrário  o  interesse sobre o relatório encomendado pelo Grupo Volkswagen era do próprio Grupo.  Não houve custo de aquisição, portanto o ágio de si mesmo amortizado pelo BVW é um  ágio artificial, sem efeito fiscal.  · O investimento representado pelo aumento de capital se extinguiu em prazo inferior a  um  ano,  sendo  que  o  fundamento  econômico  pretendido  –  aumento  patrimonial  de  empresa situada no Brasil ­ demonstrou­se insubsistente.  · Quando analisado o conjunto dos atos, identificamos que o controle acionário do BVW  nunca mudou. A posição acionária do BVW em 13 de dezembro de 2005 já conferia à  VWAG a totalidade do seu controle. O controle societário da quase totalidade do BVW  nunca deixou de pertencer, direta ou indiretamente à VWAG.  Fl. 2616DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.617          24 · A  VWL  já  estava  operacionalmente  unificada  com  o  BVW,  partilhando  do  mesmo  endereço, do mesmo corpo diretivo ­ senhores Marcel Emile Fickers (Diretor) e Décio  Carbonari de Almeida (Diretor Presidente), conforme fichas cadastrais da JUCESP, dos  serviços de pessoal prestados pela Volkswagen Serviços ­ ambas sociedades declararam  "zero"  empregados  no  ano  calendário  2007  nas  respectivas  DIPJ  e  até  mesmo  dos  respectivos  patrimônios  para  o  estabelecimento  de  limites  operacionais,  conforme  observado em Laudo de Avaliação do BVW de lavra da KPMG.  · O  total  dos  valores  expurgados  do  patrimônio  líquido  da  VWL  quando  de  sua  incorporação em 29 de fevereiro de 2008 ­ R$ 729.775.123,98 relativos ao somatório  do  ágio  a  amortizar mais  o  saldo  contábil  do  investimento  da VWL no BVW acima  indicados  ­  equivalem  ao  valor  do  aumento  de  capital  da  própria  VWL,  R$  727.680.000,00 realizado em 17 de abril de 2007.  Nesse sentido, cabível aqui trazer a análise da d.PFN em suas contra­razões,  que peço vênia para transcrever.  Mostra­se,  assim,  a  necessidade  de  o  ágio  ou  deságio  auferido  por  uma  empresa  com  a  aquisição  de  uma  participação  societária  ter  como  origem  um  propósito econômico real, assim como um efetivo substrato econômico. A presença  concomitante  desses  dois  requisitos  é  imprescindível  ao  reconhecimento  da  existência dessa figura econômica e contábil. A aquisição de um investimento por  meio de mera escrituração artificial, sem a sua real materialização no mundo  econômico, não é hábil a gerar ágio ou deságio.  Não se deve concluir, de forma alguma, que houve efetivo pagamento do ágio  em razão da remessa de recursos da Alemanha para o Brasil em 17/04/2007, quando  a VWFSAG remeteu à sua controlada integral VWL no Brasil, a título de IED, R$  727.680.000,00, aumentando seu capital, quando tais recursos foram utilizados para  aquisição do BVW pela VWL.  A análise mais ampla nos revela que os referidos recursos, recebidos a título  de  Investimento  Estrangeiro  Direto  ­  IED,  aspecto  que  encerra  em  si  um  caráter  duradouro, não especulativo, do investimento, tais recursos retornaram à Alemanha  14 dias depois.  Com  efeito  a  VWL  remeteu  à  VWAG  da  Alemanha  R$  726.429.905,13,  como pagamento pela aquisição de 70,15% do BVW em 02/05/2007.  Não houve efetivo pagamento de ágio. O que houve, ilustrativamente, foi a  "retirada do dinheiro de um bolso para o outro". Isto porque, VWFSAG é controlada  pela VWAG, sendo certo que os recursos remetidos apenas circularam pelo Brasil  (por 14 dias), retornando imediatamente à Alemanha, ao "outro bolso" do investidor,  para a VWAG.  ...  Assim,  a  questão  posta  nos  presentes  autos  é  a  seguinte:  um  ágio  criado  internamente é hábil a gerar uma despesa dedutível nos termos do artigo 386  do RIR/99? A resposta é óbvia: não!!!  Como já delineado acima, o artigo 386 do RIR/99 dispõe que o ágio criado  com  supedâneo  na  previsão  de  rentabilidade  futura  de  uma  empresa  poderá  gerar  despesa  dedutível  na  apuração  da  base  de  cálculo  do  IRPJ  e  da  CSLL.  O  Fl. 2617DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.618          25 propósito  negocial  que  justifica  a  criação  do  ágio  deve  ser  a  previsão  de  ganho  calculada pelo adquirente da participação societária.  Outrossim, mesmo que se considere como válido o propósito negocial eleito  pela  Recorrente  e  se  reconheça  como  oriundo  de  transações  entre  partes  independentes,  destaca­se  que  o  registro  que  originou  a  criação  do  ágio  fora  cancelado com a posterior incorporação de uma empresa pela outra.  Com efeito, é notório que uma sociedade não pode ser sócia dela mesma. Não  pode  uma  empresa  deter  em  seu  ativo  participação  societária  própria.  O  capital  social  de  uma  sociedade,  do  qual  cada  sócio  tem  participação,  faz  parte  do  patrimônio líquido da empresa e visa a permitir a persecução do seu objeto social.  Por  essa  razão,  quando  o  BVW  incorporou  a  VWL,  tal  investimento,  traduzido em ações da próprio BVW, teve que ser cancelado, pois ela não poderia  ter, após a incorporação, participação societária de si mesmo. O registro do valor  de mercado do BVW nos livros da VWL, assim, acabou sendo cancelado.  Como  já  salientado,  essa  é  a  consequência  normal  quando  uma  empresa  incorpora outra na qual detenha participação societária, daí porque o artigo 386 do  RIR/99 (artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997) autoriza, em condições onde o ágio ou  deságio  foi  criado  verdadeiramente,  a  amortização  dessa  diferença  na  conta  de  resultado  da  incorporadora. Como  a  incorporadora  perde  o  investimento  realizado  pela  incorporada,  ameniza­se  o  prejuízo  admitindo  a dedução  da  sua  aquisição na  conta de resultado da empresa.  Assim, tendo por base que a incorporação da VWL pelo BVW sempre foi o  objetivo final da reorganização empresarial realizada pelo Grupo Volkswagen, com  vistas a viabilizar o aproveitamento do ágio pelo BVW , e que tal junção importaria  inevitavelmente o cancelamento de qualquer investimento recíproco que fosse feito  entre as empresas (VWL e BVW), tem­se que a integralização, pela VWFSAG, do  aumento de capital da VWP com ações da VWL, que detinha participação no  BVW avaliada com ágio, se mostrou uma medida totalmente inócua. Como tal  investimento seria obrigatoriamente cancelado com a incorporação, o valor de  mercado das ações do BVW seria cancelado, restando à empresa resultante da  reorganização  somente  o  direito  à  amortização  do  ágio  criado  de  forma  artificial.  Como  resultado  líquido  da  estruturação  empresarial  adotada,  tem­se  somente  como  efeito  tributário  o  direito  à  amortização  do  ágio  pela  empresa  resultante.  O propósito negocial que deu origem ao ágio era a sua própria criação,  um fim em si mesmo.  O  ágio  criado  com  a  engenharia  societária  não  teve,  assim,  qualquer  propósito negocial, sua finalidade foi estritamente tributária: reduzir a base de  cálculo do IRPJ e da CSLL a ser paga pelo BVW após a incorporação da empresa  VWL.  Em  que  pese  a  criação  do  ágio  ter­se  pautado  na  rentabilidade  futura  do  BVW,  quando  de  sua  aquisição  junto  à  VWAG  (Alemanha),  o  intuito  não  era  auferir essa rentabilidade, mas sim deduzir a sua amortização na apuração do lucro  real da empresa resultante da incorporação (o próprio BVW).  Fl. 2618DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.619          26 Além  de  não  ter  qualquer  propósito  negocial,  o  ágio  contabilizado  com  a  aquisição do BVW pela VWL também não apresenta substrato econômico que  justifique o seu surgimento.  As  remessas  sucessivas  e  imediatas de  recurso da/para  a Alemanha  revelam  que o investimento que deu origem ao ágio não refletiu nenhum gasto efetuado  pela  adquirente  do  investimento  e/ou  nenhum  ganho  auferido  pela  VWAG  (alienante). Mesmo  tendo  havido, no  papel,  a  aquisição  do  investimento  que  deu  origem ao ágio,  o qual  foi  supostamente pago com  recursos da VWL, oriundo de  aumento de capital integralizado pela VWFSAG, não houve ingresso de recursos  novos,  de  terceiros  independentes.  Houve  mera  circulação  de  valores  de  e  entre  pessoas ligadas.  Caso  não  se  entenda  que  o  negócio  foi  realizado  consigo  mesmo,  deve­se  atentar  que,  da  mesma  forma  que  a  posterior  incorporação  afastou  o  propósito  negocial  que  deu  ensejo  ao  ágio  criado,  ela  também  afastou  o  seu  substrato  econômico. Como  já  ressaltado, as  quotas  que  a VWP emitiu  em razão  de  seu  aumento  de  capital,  integralizadas  pela  VWFSAG  com  sua  participação  na  VWL, que detinha participação no BVW avaliada com ágio, foram canceladas  com  a  incorporação  da  VWL  pelo  BVW,  que  não  poderia  deter  participação  societária sobre ela mesma.  Como  afirmamos  acima,  os  recursos  remetidos,  que  supostamente  pagaram  pelo ágio, apenas circularam pelo Brasil (por 14 dias), retornando imediatamente à  Alemanha,  ao  "outro  bolso"  do  investidor  (VWAG),  não  há  que  se  falar  em  pagamento (financeiro ou patrimonial) e ganho (financeiro ou patrimonial) que  suportasse o custo de aquisição do ágio.  Ademais, caso se considere que houve efetivo ganho e gasto, estar­se­á diante  da esdrúxula hipótese de se admitir que o BVW contabilize ágio e reserva de ágio  surgido  em  função  da  alienação  de  sua  própria  participação  societária  a  outra  empresa.  Em  outros  termos,  considerar­se­á  possível  que  uma  empresa  seja  ao  mesmo tempo alienante de sua participação societária e, em decorrência dessa  alienação,  responsável  pelo  pagamento  do  sobrepreço  por  ela  mesma  estipulado. Quem deve arcar com o ágio é o adquirente do  investimento, nunca o  alienante.  Não  apresentando  propósito  negocial  e  substrato  econômico  ao  seu  surgimento,  o  ágio  ora  em  discussão  não  existiu,  tendo  sido  criado  somente  no  papel. Não existindo de fato, tal ágio, portanto, não é válido e nem eficaz para  ser amortizado na conta de resultado da Recorrente, seja pelos artigos 7° e 8° da  Lei  n°  9.532/1997  (385  e  386  do  RIR/99),  seja  por  qualquer  outra  norma  que  autoriza tal dedutibilidade.  Nos termos dos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997, somente é amortizável  na apuração da conta de resultado de uma empresa o ágio efetivamente decorrente  da aquisição de uma pessoa jurídica por outra, por incorporação, fusão ou cisão, na  qual detenha participação societária adquirida com ágio. O caso dos presentes autos  não se  submete a essa norma uma vez que o ágio absorvido pela  incorporadora  não existiu, pois fora criado somente de forma artificial. Materialmente ele nunca  ocorreu. Ora, se nunca houve ágio decorrente da aquisição de investimento (segundo  o  artigo 385 do RIR/99),  não há que  se  falar  em sua  amortização no  resultado da  empresa que o absorveu por incorporação. Se ele nunca existiu, ele não pode ser  utilizado.   Fl. 2619DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.0322.11349.M9OQ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.620          27 Outrossim,  compulsando  a  Exposição  de  Motivos  da  Lei  n°  9.532/1997,  observa­se  que  a  elaboração  dos  artigos  7°  e  8°  procurou  justamente  impedir  a  criação do ágio artificial, ou seja, a realização de um negócio fictício exclusivamente  para fazer surgir tal benefício fiscal, senão vejamos:  O art. 8° estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio  decorrente  da  aquisição,  por  uma  pessoa  jurídica,  de  participação  societária  no  capital  de  outra,  avaliada  pelo  método da equivalência patrimonial.  Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a  esse  assunto,  diversas  empresas  utilizando  dos  já  referidos  "planejamentos  tributários",  vêm  utilizando  o  expediente  de  adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação,  com a  finalidade  única  de gerar  ganhos  de  natureza  tributária  mediante  o  expediente,  nada  ortodoxo,  de  incorporação  da  empresa lucrativa pela deficitária.  Com  as  normas  previstas  no  Projeto,  esses  procedimentos  não  deixarão  de  acontecer,  mas,  com  certeza,  ficarão  restritos  às  hipóteses de casos  reais,  tendo em visto o desaparecimento de  toda  vantagem  de  natureza  fiscal  que  possa  incentivar  a  sua  adoção exclusivamente por esse motivo. (grifo nosso)  Vê­se, assim, que a mens legis dos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997 foi de  repudiar ações como a praticada pela Recorrente junto com o seu grupo econômico.  O artigo 386 do RIR/99, o qual repete o conteúdo das referidas disposições legais,  autoriza  a  concessão  do  benefício  fiscal  de  amortização  do  ágio  na  conta  de  resultados nos casos em que essa diferença econômica realmente exista. O ágio  ou  deságio  criado  por  meio  de  negócios  sem  fins  econômicos  e/ou  onde  não  houve o efetivo dispêndio do preço de aquisição do investimento não deve dar  ensejo ao benefício previsto nos multicitados artigos.  Além  de  não  ser  dedutível  nos  termos  dos  artigos  7°  e  8°  da  Lei  n°  9.532/1997, o  ágio utilizado pela Recorrente não é passível de  integrar a  conta de  resultado por nenhum outro dispositivo que autoriza a dedutibilidade de despesas na  base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A despesa amortizada pelo sujeito passivo na  apuração de seu  lucro  líquido não se enquadra em nenhuma das hipóteses de  dedutibilidade previstas pelos artigos 324 a 327 do RIR/99.  ..."  Repiso que, diferentemente das  alegações veiculadas no  recurso voluntário,  não  há  nos  autos  qualquer  indício  de  independência  das  partes  que  poderiam  suscitar  autonomia  de  vontade  das  sociedades  envolvidas.  Afirma­se  isso  ante  a  reiteração,  pela  recorrente,  das  razões  de  julgado  da  CVM  no  caso  Mahle  Metal  Leve,  que  reconheceu  o  aproveitamento de ágio em operação envolvendo sociedades submetidas a controle comum.  A Decisão  da DRJ  transcreveu  na  íntegra  a  decisão  da CVM naquele  caso  (Processo  Administrativo  n°  RJ  2010/16665).  É  curioso  notar  que  o  reconhecimento  do  aproveitamento do ágio  se deu  justamente pela comprovação, naquele caso, de autonomia na  vontade das partes, como se verifica nas seguintes passagens:  [...]Mahle  Metal  Leve  S.A.,  também  controlada  de  Mahle  Industriebeteiligungen, companhia aberta com aproximadamente 17% de seu capital  Fl. 2620DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.0322.11349.M9OQ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.621          28 pertencente  a minoritários compostos,  basicamente,  por  três  fundos  independentes  entre  si  e  todos  totalmente  independentes  desse  grupo  econômico  liderado  pela  Mahle Industriebeteiligungen, adquiriu o capital  total de Mahle Participações, para  incorporá­la. Na essência, comprou Mahle Motores.  [... ]  Ademais, esta decisão somente aplica­se ao caso concreto onde não restaram  dúvidas de que a  transação se deu sem a participação dos acionistas controladores  que se abstiveram de votar. Demais casos devem ser analisados  tendo em vista as  suas características específicas.  Como  visto,  tal  circunstância  de  independência  das  partes  não  é  compartilhada com o caso concreto em discussão nos autos.  Corroborando esse entendimento, a Comissão de Valores Mobiliários ­ CVM  ­ emitiu o Ofício­Circular/CVM/SNC/SEP n° 01/2007,  in fine. Nesse documento, a CVM, ao  esclarecer dúvidas sobre a aplicação das Normas Gerais de Contabilidade, chama atenção para  os casos, como o da presente lide, onde o ágio é criado artificialmente; onde, indevidamente,  empresas  de  um mesmo  grupo  econômico  geram  ágio  sem  que  haja  o  dispêndio  de  efetiva  despesa (financeira ou patrimonial).  OFÍCIO­CIRCULAR/CVM/SNC/SEP  n°  01/2007  Rio  de  Janeiro,  14  de  fevereiro de 2007 Aos Senhores Diretores de Relações com Investidores e Auditores  Independentes  ASSUNTO: Orientação sobre Normas Contábeis pelas Companhias Abertas  Prezados Senhores,  Os Ofícios­Circulares emitidos pela área técnica da CVM têm como objetivo  principal divulgar os problemas centrais e esclarecer dúvidas sobre a aplicação  das Normas de Contabilidade pelas Companhias Abertas  e  das  normas  relativas  aos  Auditores  Independentes.  Esse  ofício­circular  também  procura  incentivar  a  adoção  de  novos  procedimentos  e  divulgações,  bem  como  antecipar  futura  regulamentação  por  parte  da  CVM  e,  em  alguns  casos,  esclarecer  questões  relacionadas às normas internacionais emitidas pelo IASB.  A  CVM  vem,  ao  longo  dos  anos  da  sua  atuação,  buscando  aperfeiçoar  e  manter  atualizado o  seu  arcabouço normativo  contábil,  sempre  com a participação  de segmentos interessados do mercado ou da profissão contábil. Cumpre destacar a  importante colaboração  recebida da Comissão Consultiva de Normas Contábeis da  CVM,  que  conta  com  representantes  da ABRASCA, APIMEC, CFC,  IBRACON,  FIPECAFI/USP  e  colaboradores  especialmente  nomeados  pela  CVM,  além  dos  professores  Ariovaldo  dos  Santos  (USP),  José  Augusto Marques  (UFRJ)  e  Natan  Szuster  (UFRJ)  e,  agora,  do  Comitê  de  Pronunciamentos  Contábeis  ­  CPC,  recentemente instalado. ­­­ omissis ­­20.1.7 "Ágio" gerado em operações internas  A  CVM  tem  observado  que  determinadas  operações  de  reestruturação  societária  de  grupos  econômicos  (incorporação  de  empresas  ou  incorporação  de  ações) resultam na geração artificial de "ágio".  Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas, inicia­se com  a  avaliação  econômica  dos  investimentos  em  controladas  ou  coligadas  e,  ato  contínuo,  utilizar­se  do  resultado  constante  do  laudo  oriundo  desse  processo  Fl. 2621DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.0322.11349.M9OQ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.622          29 como referência para subscrever o capital numa nova empresa. Essas operações  podem, ainda, serem seguidas de uma incorporação.  Outra  forma  observada  de  realizar  tal  operação  é  a  incorporação  de  ações a valor de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico.  Em nosso entendimento, ainda que essas operações atendam integralmente os  requisitos societários, do ponto de vista econômico­contábil é preciso esclarecer  que  o  ágio  surge,  única  e  exclusivamente,  quando  o  preço  (custo)  pago  pela  aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado  pelo  método  da  equivalência  patrimonial,  supera  o  valor  patrimonial  desse investimento. E mais, preço ou custo de aquisição somente surge quando  há o dispêndio para se obter algo de terceiros. Assim, não há, do ponto de vista  econômico,  geração  de  riqueza  decorrente  de  transação  consigo  mesmo.  Qualquer argumento que não se fundamente nessas assertivas econômicas configura  sofisma formal e, portanto, inadmissível.  Não  é  concebível,  econômica  e  contabilmente,  o  reconhecimento  de  acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles  próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à  legislação  aplicável  (não  se  questiona  aqui  esse  aspecto),  do  ponto  de  vista  econômico,  o  registro  de  ágio,  em  transações  como  essas,  somente  seria  concebível  se  realizada  entre  partes  independentes,  conhecedoras  do  negócio,  livres  de  pressões  ou  outros  interesses  que  não  a  essência  da  transação,  condições essas denominadas na literatura internacional como "arm's length".  Portanto,  é  nosso  entendimento  que  essas  transações  não  se  revestem  de  substância  econômica  e  da  indispensável  independência  entre  as  partes,  para  que seja passível de registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade.  (grifo  nosso)  Ainda  nesse  sentido,  registra­se  o  item  50  da  Orientação  Técnica  OCPC  02/2008 do Comitê de Pronunciamentos Contábeis:  É importante lembrar que só pode ser reconhecido o ativo intangível ágio por  expectativa de rentabilidade futura se adquirido de terceiros, nunca o gerado pela  própria  entidade  (ou mesmo conjunto de  empresas  sob controle  comum). E o  adquirido  de  terceiros  só  pode  ser  reconhecido,  no  Brasil,  pelo  custo,  vedada  completamente sua reavaliação. (grifo nosso)  O  ágio,  dessa  forma,  deve  sempre  decorrer  da  efetiva  aquisição  de  um  investimento  oriundo  de  um  negócio  comutativo,  onde  as  partes  contratantes,  independentes  entre  si  e  ocupando  posições  opostas,  tenham  interesse  em  assumir  direitos  e  deveres  proporcionais.  À  guisa  de  exemplo,  se  em  um  negócio  o  alienante  pede  pelo  seu  bem  ou  direito, determinado sobrepreço, essa mais valia a ser paga pelo adquirente deve ser justificada  pela expectativa de algum ganho. Se não há previsão de ganho, não há porque existir ágio.  Por  fim,  entendo  que  a  discussão  relativa  à  validade  do  laudo  perde  relevância diante do fato de que não existiu intervenção de terceiro, com interesse econômico  independente  do  grupo,  “livres  de  pressões  ou  outros  interesses  que  não  a  essência  da  transação”, nas palavras da CVM.   Pelo exposto, nego provimento ao recurso quanto a esse ponto.  Fl. 2622DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.623          30 Da multa qualificada  A fiscalização assim motivou a imposição da multa prevista no art. 44, § 1º,  da Lei nº 9.430/1996:  “Pelos motivos expostos, em decorrência da desqualificação da  operação  de  compra  e  venda  de  ações  com  apuração  de  ágio  pelos motivos  acima  expostos  e  dos  atos  a  este  evento  ligados,  ficou  caracterizada  também  a  ação  dolosa  da  operação  recebimento e transferência de recursos com o exterior, pois sem  propósito negocial, sem motivação extra­tributária, também esta  etapa em conjunto com as demais levou a uma única finalidade:  diminuição  ou  não  pagamento  de  tributos,  no  caso  do  IRPJ,  CSLL e IOF devidos pela VWL e pelo BVW.”  Como visto, a conduta da contribuinte, implicou na dedução indevida da base  de  cálculo  do  IRPJ  e  da  CSLL  dos  valores  decorrentes  de  operações  irreais,  que  não  se  enquadram  na  hipótese  legal  prevista  pelos  arts.  7º  e  8º  da  Lei  nº  9.532/1997.  Tal  dedução  indevida acarretou falta de recolhimento de tributo.  O  art.  44,  I,  da  Lei  nº  9.430/1996  disciplina  as  sanções  que  devem  ser  aplicadas no caso de falta de recolhimento do tributo:  “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as  seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)   I  ­  de  75%  (setenta  e  cinco  por  cento)  sobre  a  totalidade  ou  diferença  de  imposto  ou  contribuição  nos  casos  de  falta  de  pagamento  ou  recolhimento,  de  falta  de  declaração  e  nos  de  declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)  (...)  1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste  artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da  Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de  outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.”  Por sua vez, os arts. 72 da Lei nº 4.502/1964, utilizado pela fiscalização para  a imposição da multa qualificada, assim dispõe:  “  Art  .  72.  Fraude  é  tôda  ação  ou  omissão  dolosa  tendente  a  impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato  gerador  da  obrigação  tributária  principal,  ou  a  excluir  ou  modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o  montante  do  impôsto  devido  a  evitar  ou  diferir  o  seu  pagamento.”   Quanto  ao  conteúdo  do  prescrito  no  art.  72  da  Lei  nº  4.502/1964,  cabe  ressaltar  que  ,  nos  termos  da mensagem  n°  496­64,  do  Poder Executivo,  que  apresentou  ao  Congresso Nacional, o anteprojeto da Lei n° 4.502/1964, uma das medidas de aperfeiçoamento  do sistema de controle e cobrança do imposto sobre consumo foi a reformulação do sistema de  penalidades, um sistema de natureza tributária, e não penal, in verbis:  Fl. 2623DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.624          31 “Dentre as medidas de aperfeiçoamento, sobressaem­se, além da  mencionada adaptação da Tabela de especificação dos produtos  à Nomenclatura Aduaneira de Bruxelas, completando a reforma  iniciada em 1958:  (...)  5)  a  que  reformula  o  sistema  de  penalidades,  sua  aplicação  e  graduação,  levando  em  conta  a  situação  econômica  do  infrator;”  No  sistema  da  Lei  n°  4.502/1964  havia  várias  circunstâncias  atenuantes  e  agravantes que deveriam ser levadas em consideração pela autoridade administrativa:   “Da Aplicação e Graduação das Penalidades   Art  .  67.  Compete  à  autoridade  julgadora,  atendendo  aos  antecedentes do infrator, aos motivos determinantes da infração  e à gravidade de suas conseqüências efetivas ou potenciais;    I ­ determinar a pena ou as penas aplicáveis ao infrator;    II  ­  fixar,  dentro  dos  limites  legais,  a  quantidade  da  pena  aplicável.   Art.  68. A autoridade  fixará a pena de multa partindo da pena  básica  estabelecida  para  a  infração,  como  se  atenuantes  houvesse,  só  a  majorando  em  razão  das  circunstâncias  agravantes  ou  qualificativas  provadas  no  processo.  (Redação  dada pelo Decreto­Lei nº 34, de 1966)   §  1º  São  circunstâncias  agravantes:  (Redação  dada  pelo  Decreto­Lei nº 34, de 1966)   I  ­  a  reincidência;  (Redação  dada  pelo  Decreto­Lei  nº  34,  de  1966)   II  ­  o  fato  de  o  impôsto,  não  lançado  ou  lançado  a  menos,  referir­se  a  produto  cuja  tributação  e  classificação  fiscal  já  tenham sido objeto de decisão passada em julgado, proferida em  consulta formulada pelo  infrator;  (Redação dada pelo Decreto­ Lei nº 34, de 1966)   III  ­  a  inobservância  de  instruções  dos  agentes  fiscalizadores  sôbre  a  obrigação  violada,  anotada  nos  livros  e  documentos  fiscais do sujeito passivo; (Redação dada pelo Decreto­Lei nº 34,  de 1966)   IV  ­  qualquer  circunstância  que  demonstre  a  existência  de  artifício  doloso  na  prática  da  infração,  ou  que  importe  em  agravar  as  suas  conseqüências  ou  em  retardar  o  seu  conhecimento  pela  autoridade  fazendária.  (Redação  dada  pelo  Decreto­Lei nº 34, de 1966)   § 2º São circunstâncias qualificativas a sonegação, a fraude e o  conluio. (Redação dada pelo Decreto­Lei nº 34, de 1966)  Fl. 2624DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.625          32 No  sistema  original  da  lei  a  fraude  era  uma  circunstância  qualificativa  que  justificava a imposição de multa mais gravosa. Os conceitos definidos nos arts. 71, 72 e 73 não  eram as únicas situações agravantes previstas no sistema de penalidades.  A  esfera  tributária  é  autônoma  em  relação  à  esfera  penal,  como  demonstra  decisão do Supremo Tribunal Federal proferida por ocasião do julgamento do RE 62577/SP:  “Contrabando. Diferença  entre  fraude  penal  e  fraude  fiscal.  A  absolvição no Foro Criminal não  importa, necessariamente, na  exclusão da responsabilidade de natureza fiscal. Autonomia das  esferas  administrativa  e  fiscal  e  da  criminal.  Recurso  Extraordinário não conhecido.”  Atualmente,  o  sistema  de  penalidades  tributárias  é  bem  mais  simples,  existindo apenas duas possibilidades de aumento dos percentuais definidos: a) a duplicação nos  casos de sonegação, fraude ou conluio; b) e o aumento de metade no caso de não atendimento  de intimação para prestar esclarecimentos, arquivos ou sistemas, e documentação técnica.   O sistema tributário atual se valeu apenas dos conceitos de sonegação, fraude  e conluio, eliminando as demais definições de circunstâncias agravantes ou atenuantes. Nesse  caso, se a imposição da penalidade de 150% parece ser excessiva em algumas situações, a falta  de opções de graduação ou dosimetria é decorrente do próprio sistema legal.  Em sua defesa, a autuada afirma:  “a penalidade agravada não se aplica aos casos em que o sujeito passivo age  de acordo com suas convicções, deixando todo o seu procedimento às claras. Nessa  hipótese  afirma que  não  há  tentativa  de enganar  quem quer  que  seja. O que  pode  haver  é  divergência  na  interpretação  da  lei  tributária  aplicável. Algo  que  não  tem  qualquer relação com sonegação, fraude ou conluio, afastando a possibilidade de ser  imputada a multa qualificada até por força do disposto no art. 112 do CTN.”  A meu  ver,  a  análise  da  sequência  das  operações  e  seus  resultados  antes  e  depois de sua ocorrência, descritas em detalhes no TVF de fls. 1.046/1.096 e já exaustivamente  analisadas neste voto, revelam a existência de um artifício criado única e exclusivamente para  reduzir a carga  tributária. Nesse sentido a simulação descrita e comprovada no referido TVF  não deixa margens para dúvidas.   Por  bem  resumir  a  situação,  transcrevo  os  argumentos  apresentados  pela  d.PFN em suas contra­razões, adotando­os no presente voto.  "...  Convém  tecermos  comentários  sobre  a  fraude  cometida  pela  Contribuinte.  Isso porque, entendeu o Fiscal que a Contribuinte ora recorrente reduziu o montante  dos impostos devidos de forma fraudulenta. Para tanto, o lançamento constatou que  o  sujeito  passivo  teria  incorrido  na  previsão  legal  do  art.  71,  72  e  73  da  Lei  n°  4.502/64.  Não  merece  guarida  os  argumentos  de  que  todas  as  alterações  societárias  foram  realizadas  nos  estritos  ditames  da  legislação  aplicável,  às  claras  e  com  registros dos instrumentos nos órgãos competentes.  Fl. 2625DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.626          33 Não obstante as razões  trazidas pela Recorrente, a despesa amortizada por  ele  fora  criada de  forma artificial,  por meio de  simulação. Como  já  destacado  acima, em que pese a Contribuinte  ter  tentado dar uma aparência de  legalidade ao  negócio que originou o ágio posteriormente amortizado,  tal operação, na realidade,  não era aquilo que aparentava.  Embora a Contribuinte tenha declarado que o ágio por ele amortizado decorria  de uma verdadeira aquisição de  investimento pela empresa que por  ele pagou,  em  operações conduzidas de maneira  independente, pelos  trabalhos da Fiscalização se  evidenciou  que  não  houve  investimento  nenhum,  o  ágio  foi  criado  artificialmente  com o único e evidente intuito de auferir um benefício fiscal indevido.  A ausência de propósito negocial e de substrato econômico, da mesma forma  que  impedem  a  existência  material  do  ágio,  atestam  a  simulação  praticada  pela  Contribuinte.  Com  a  demonstração  de  que  não  houve  nenhuma  aquisição  de  investimento a justificar a existência do ágio, deixa­se claro que o único intuito do  Grupo quando do aumento de capital da VWP, com a participação na VWL, que por  sua vez controlava o BVW, com participação avaliada com ágio, fora criar um modo  de redução dos impostos a serem pagos.  Individualmente,  as  principais  operações  societárias  realizadas  pela  Contribuinte não configuram nenhum ilícito cível e tributário. Isoladamente elas são  perfeitas. Todavia, ao serem analisadas em conjunto, vê­se o evidente intuito doloso  nos ilícitos tributários cometidos.  O fato de  a  reorganização  societária  em  tela  ter  sido planejada  em  sua  integra,  desde  o  início,  juntamente  com  a  ajuda de  consultoria  especializada,  reforça ainda mais o evidente intuito da Contribuinte de, com a criação do ágio,  reduzir de forma indevida o seu futuro passivo tributário.  A  simulação  resta  inequívoca: havia motivos  à  sua  realização  (criação  de  um  benefício  fiscal  indevido),  e,  com  a  incorporação,  o  negócio  realizado  (aquisição de participação avaliada com ágio) não foi executado materialmente.  Quanto  à  validade  de  negócios  realizados  entre  partes  coligadas,  merece  registro o seguinte ensinamento de EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO:  (...). As operações em circuito  fechado submetem­se a um filtro  de  sinceridade;  a  validade  das  operações  entre  partes  relacionadas requer que elas  tenham sempre uma causa ou um  conteúdo econômico e sejam efetivamente realizadas (...)  Como pode ser visto, tais condições de validade aos negócios entre coligadas  não  foram observadas pela Contribuinte  em epígrafe e  seu grupo econômico. Não  houve qualquer filtro de sinceridade com a realidade.  Destarte, a sonegação está caracterizada nos autos uma vez que a Contribuinte  fiscalizada,  por  meio  da  reorganização  societária,  retardou  parcialmente  o  conhecimento por parte da  autoridade  fazendária da ocorrência do  fato gerador da  obrigação tributária. Com a simulação praticada, o sujeito passivo tentou amortizar a  perda de um investimento inexistente.  A simulação, correspondida pela atitude dolosa da Contribuinte em reduzir o  montante do imposto devido, está mais do que comprovada ante os inúmeros fatos  aqui  apontados.  Assim,  por  meio  da  criação  de  um  ágio  artificial,  a  Recorrente  reduziu indevidamente o pagamento do IRPJ e da CSLL.  Fl. 2626DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.627          34 Sendo assim, pelos argumentos aqui expostos, demonstra­se cabalmente que o  negócio praticado pela Contribuinte foi realizado com evidente intuito fraudulento.  Por meio de uma aparente sequencia de operações societárias, na verdade, o que a  Contribuinte  procurou  foi  a  redução  da  sua  carga  tributária.  A  qualificação  da  multa de ofício, assim, é inevitável.  Diante do exposto, deve ser mantida a multa qualificada.  Do lançamento em duplicidade de parte da CSLL relativa ao ano calendário de 2008  Alega a defendente que parte da CSLL, ora exigida, já foi lançada, encontra­ se depositada  judicialmente e é objeto do processo administrativo n° 16327.720484/2011­25,  devendo ser cancelados os valores cobrados em duplicidade.  O auto de infração e as planilhas anexados pela defendente são insuficientes  para demonstrar que as diferenças entre os valores depositados e os declarados correspondem  ao montante das exclusões consideradas indevidas no presente processo.   Para analisar a alegação da defendente é necessário identificar qual o objeto  da ação judicial relativa aos depósitos judiciais (MS 2008.61.00.013839­3).  Conforme cópia da petição inicial do MS 2008.61.00.013839­3 anexada aos  autos  (fls.  2.312/2.340),  o  objeto  da  ação  é  a  elevação  de  9%  para  15%  da  alíquota  da  contribuição  devida  pelas  “pessoas  jurídicas  de  seguros  privados,  as  de  capitalização”  e  as  instituições financeiras “referidas nos incisos I a XII do § 1º do art. 1º da Lei Complementar nº  105, de 10 de janeiro de 2001, efetuada pela Medida Provisória n° 413/2008, in verbis:  “7. Pedido   À  vista  do  exposto,  requer  a  Impetrante  digne­se  V.Exa.  conceder­lhe  medida  liminar  para  o  fim  de  lhe  assegurar  o  direito de recolher a Contribuição Social sobre o Lucro, no que  respeita aos fatos geradores ocorridos a partir de maio de 2008  (inclusive), sem a majoração da alíquota veiculada pelo a rt. 17  da Medida  Provisória  n°  413/2008  (ou  pela  Lei  de Conversão  que dela resultar), assegurando a suspensão da exigibilidade do  crédito tributário nos termos do a rt. 151, IV, do CTN, a salvo da  imposição de penalidades pela d. autoridade impetrada.  Verifica­se  estarem  configurados  os  pressupostos  para  a  concessão  da  liminar. O  fumus  boni  juris  está  presente  ante  a  demonstração  inequívoca  de  que  a Medida  Provisória  atacada  padece de vício formal, não tendo sido obedecidos os requisitos  do a rt. 62, da Constituição, para utilização dessa via legislativa  excepcional.  Ademais, a mesma norma é ilegítima do ponto de vista material,  porque instituiu critério de tributação diferenciado entre setores  da  economia,  igualmente  sem  atender  aos  ditames  constitucionais.  Por outro lado, o periculum in mora é igualmente manifesto, na  medida  em  que,  não  sendo  deferida  a  liminar  pleiteada,  a  d.  autoridade impetrada, até por dever de oficio (art. 142, do CTN),  iniciará  ação  fiscal  para  cobrança  dos  valores  (cujo  primeiro  Fl. 2627DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.628          35 vencimento  . ocorrerá no próximo dia 30 de  junho), acrescidos  de  pesadíssimos  encargos  moratórios  e  punitivos,  tornando  ineficaz a segurança ainda que ao final concedida.”  Com base nesses elementos pode­se afirmar que a diferença entre os valores  declarados  e  os  depositados  consiste  na  diferença  entre  as  alíquotas. Não  há  qualquer  outro  elemento  que  indique  que  os  valores  discutidos  neste  processo  estão  incluídos  nos  valores  depositados.  Pelo exposto, entendo que não restou demonstrada a duplicidade de cobrança  alegada pela defendente.   Da exclusão da superveniência de depreciação da base de cálculo da CSLL  A matéria em discussão tem precedentes neste Conselho. Todos concordantes  com a tese da recorrente.  Veja­se, nesse sentido, o Acórdão 1103­00.684, de 09 de maio de 2012, cuja  ementa se transcreve a seguir.  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO SOCIAL  SOBRE  O LUCRO LÍQUIDO  ­  CSLL  Ano­calendário: 2007, 2008   ARRENDAMENTO  MERCANTIL  ­  SUPERVENIENCIAS  DE  DEPRECIAÇÃO  ­  INTRIBUTABILIDADE.  A  lei  tributária  prescreve o regramento contábil além do  tratamento  tributário,  impondo a ativação do bem a ser arrendado no imobilizado da  arrendadora e a consequente depreciação com sua despesa nela.  Ao  assim  estatuir,  a  lei  não  se  limita  ao  lucro  real  quanto  ao  tratamento  tributário  "decorrente"  da  contabilização  imposta,  além do  que  a  lei  nem  referencia  lucro  real  ao  versar  sobre  a  disciplina  da  arrendadora.  Os  ajustes  de  superveniencias  e  de  insuficiências de depreciação das normas do Bacen se prestam  para  obtenção  de  resultado  de  um  financiamento  conforme  os  fluxos  das  taxas  de  juros  contratuais  ­  o  que  não  se  dá  pela  contabilização imposta pela lei. Para tanto, a lei teria de prever  a ativação do bem no imobilizado da arrendatária, e não no da  arrendadora  ­  o  que  dispensaria  os  ajustes  das  normas  do  Bacen. Os  ajustes  de  superveniências  de  depreciação  afetam  o  resultado da arrendadora como  receita, mas não geram efeitos  tributários: não interferem na base de cálculo da CSLL. Diante  da  amplitude  da  lei  tributária  cabe  a  inteligência  do  Ato  Declaratório (Normativo) CST 34/87 para a CSLL.  Também  o  Acórdão  1201­00.097,  de  17  de  junho  de  2009.  Veja­se  sua  ementa.  Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido ­ CSLL  Ano­calendário: 2004, 2005, 2006  ARRENDAMENTO  MERCANTIL.  SUPERVENIENCIA  E/OU  INSUFICIÊNCIA DE DEPRECIAÇÃO. DEDUTIBILIDADE. Os  Fl. 2628DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.629          36 ajustes  contábeis  comandados  pelos  atos  das  autoridades  monetárias  com  naturezas  assemelhadas  à  antecipação  de  receitas  e  provisão  de  expectativa  de  perdas,  devido  a  suas  características peculiares. Apesar de ser permitido o seu trânsito  pelo  resultado  do  exercício,  como  é  o  caso  dos  ajustes  de  superveniencias  e  insuficiências  de  depreciação,  é  necessário  que  exista  a  expressa  previsão  legal  para  produzir  qualquer  efeito tributário. No caso, é invertido a lógica comumente aceita  de  que  tudo  o  que  compõe  o  lucro  líquido  já  seria  o  ponto  de  partida  natural  para  gerar  efeitos  tributários.  Se  faltar  essa  previsão  legal,  os  efeitos  tributários  devem  ser  anulados  por  suas  contrapartes,  extra­contabilmente.  Tratando­se  da  CSLL,  apesar  de  não  ter  sido  previsto  isso  explicitamente  no  Ato  Declaratorio n° 34/87, vale o mesmo raciocínio utilizado para o  IRPJ, pois o ponto de partida de ambos os  tributos  é o mesmo  (lucro líquido).  COMPENSAÇÃO DE BASE NEGATIVA. RECOMPOSIÇÃO DE  OFICIO.  Cancelada  a  exigência  a  título  de  superveniencia  de  depreciação,  deve  ser  também  cancelada  a  exigência  dela  decorrente referente à compensação indevida de base negativa.  Quanto a este último, transcrevo seus fundamentos, que adoto como razão de  decidir neste voto, na forma a seguir apresentada.  "...  SOCIEDADES DE ARRENDAMENTO MERCANTIL  Criadas  pela  Lei  n°  6.099,  de  12/09/1974,  já  acima  referenciada,  são  as  instituições  que  têm  por  objeto  o  arrendamento  de  bens  imóveis  e  móveis,  de  produção nacional, classificáveis no ativo fixo, adquiridos pela arrendadora para uso  da arrendatária.  Considera­se arrendamento mercantil, cuja denominação vernácula é leasing,  a  operação  realizada  entre  pessoas  jurídicas  que  tenha  por  objeto  o  arrendamento  mercantil de bens adquiridos de terceiros pela arrendadora, para fins de uso próprio  da arrendatária e que atendam às especificações desta.  A operação é regida por um contrato cujas cláusulas principais estabelecem:  ­ Descrição dos bens objeto do contrato;  ­ Valor das contraprestrações e forma de pagamento pela arrendatária;  ­ prazo de vencimento;  ­ opção, no vencimento do contrato, pela devolução do bem arrendado, pela  renovação do contrato ou pela aquisição do bem, garantido o seu valor residual;  ­ reajustes, despesas e encargos contratuais.  A depender de como algumas das variáveis acima (prazo, valor da opção, etc)  se  configuram,  o  arrendamento  mercantil  é  classificado  em  arrendamento  operacional ou financeiro.  Fl. 2629DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.630          37 INSUFICIÊNCIAS DE DEPRECIAÇÕES ou SUPERVENIENCIAS DE  DEPRECIAÇÕES.  Em  resumo,  pode­se  verificar  que  as  empresas  dedicadas  à  atividade  de  arrendamento  mercantil,  como  a  Recorrente,  têm  duas  origens  relevantes  de  despesas  e  de  receitas.  As  despesas  são  decorrentes  de  (a)  depreciação  dos  bens  arrendados e (b) de juros e outros encargos decorrentes da captação de recursos. As  receitas,  por  sua  vez,  originam­se  de  (a)  contra  prestações  de  arrendamento  mercantil e (b) de ganho no exercício da opção de compra do bem pelo arrendatário.  No caso que se cuida a depreciação é que está em foco.  O  que  as  diferenciam  das  demais  pessoa  jurídicas  é  ocorrência  do  descasamento entre os prazos dos contratos de arrendamento mercantil e os prazos  previstos para depreciação dos bens arrendados.  Esse  descasamento  ainda  é mais  justificado  pelo  incentivo  ofertado  a  essas  empresas pela Lei n° 6.099/74 e regulamentada, entre outras, pela Portarias MF n°s  376­E, de 28 de setembro de 1976, que entre outros regramentos estabeleceu, que:  "(...)  11.6  ­  O  prazo  usual  de  vida  útil  dos  bens  arrendados  poderá, a  critério das  empresas  arrendadoras,  ser  considerado  com  a  redução  de  30%  (trinta  por  cento),  para  efeito  de  determinação da taxa anual de depreciação. (...) "(destaquei)  Com efeito,  considerando­se  que  a maior  fonte  de  receitas  das  empresas  de  leasing decorre das contra prestações do contrato, que devem ser  reconhecidas em  função do prazo do mesmo, bem como que o volume mais expressivo das despesas  decorre da depreciação dos bens arrendados, que  tem o seu prazo estabelecido em  função da vida útil do bem, resta nítido que o desequilíbrio entre os dois prazos afeta  os resultados das arrendadoras, fazendo com que haja reconhecimento antecipado de  receitas ou despesas.   Nesse  contexto,  em  virtude  dessa  incompatibilização  entre  as  receitas  e  despesas  desse  tipo  de  sociedade  e  para  evitar  prováveis  distorções  nas  demonstrações  financeiras,  é  que  as  autoridades monetárias  as  quais  elas  também  estão  sujeitas  decidiram  por  equalizar  o  tratamento  contábil  a  ser  seguido  pelas  mesmas.  Sob  a  forma  de  ajustes  de  suas  despesas  de  depreciação  dos  bens  arrendados para os prazos dos contratos de arrendamento.  Dessa  forma,  a  partir  de  30/06/1988,  com  a  criação  do  Plano  Contábil  das  Instituições Financeiras ­ COSIF, aprovado pela Circular do Banco Central do Brasil  n° 1.273, de 29.12.87, os referidos ajustes contábeis foram criados.  Vejamos as funções dessas contas estabelecidas pelo próprio Banco Central:  "Título:    INSUFICIÊNCIA  DE  DEPRECIAÇÕES  (­)  Conta:2.3.2.40.00­5  Função: Registrar a diferença entre o valor  contábil  e o  valor  atual dos contratos em andamento, às  taxas pactuadas, quando  este  for  menor.  Quando  da  baixa  do  bem  arrendado,  com  apuração  de  prejuízo  com  recebimento  de  valor  residual  garantido  ou  exercício  da  opção de  compra  pelo  arrendatário,  esta  conta  deve  ser  debitada  pelo  valor  do  prejuízo,  em  contrapartida  com  Bens  Arrendados.  Base  Normativa:  (Circ  1273)" (destaquei)  Fl. 2630DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.631          38 "Título:    SUPERVENIENCIA  DE  DEPRECIAÇÕES  (­)  Conta:2.3.2.30.00­8  Função: Registrar a diferença entre o valor  contábil  e o  valor  atual dos contratos em andamento, às  taxas pactuadas, quando  este  for  maior.  Por  ocasião  da  baixa  do  bem  arrendado,  com  apuração de lucro, com recebimento do valor residual garantido  ou exercício da opção de compra pelo arrendatário, esta conta  deve  ser  creditada  pelo  valor  do  lucro,  em  contrapartida  com  Disponibilidades.(Circ 1273) "(destaquei)  Trocando  em miúdos,  o  regramento  do  banco central  estabeleceu  existência  de duas contas no ativo Permanente (a primeira redutora desse Ativo e a outra não)  com contrapartidas em contas de resultado (despesas de arrendamento e  rendas de  arrendamento) a fim de ajustar as diferenças acima apontadas.  Insuficiência de Depreciações  A primeira delas  ­ "Insuficiência de Depreciações"  ­  (Código 2.3.2.40.00­5),  conta redutora, deve ser utilizada quando o valor das contra prestações decorrentes  contrato  de  arrendamento  mercantil  trazidos  a  valor  presente  (valor  presente  do  fluxo  futuro  de  recebimentos  tomando  por  base  as  taxas  de  juros  contratuais)  for  menor do que sua carteira ajustada já pelas baixas e depreciações acumuladas (valor  contábil). Quando o valor presente é menor que a simples soma desses recebimentos  futuros,  o  ativo  contábil  da  empresa  ajustado  também  se  reduz  quando  se  usa  o  artifício  da  insuficiência  de  depreciação.  Por  outro  torneio,  quando  o  prazo  dos  contratos de arrendamento não é suficiente para que seja realizada a depreciação do  bem tem­se uma despesa adicional decorrente da insuficiência de depreciação.  Contabilização  Mensalmente,  debita­se  despesas  de  arrendamento  e  credita­se  a  conta  redutora do ativo "Insuficiência de Depreciações"  Superveniencia de Depreciações  A  outra  conta  do  ativo  ­  "Superveniencia  de  Depreciações"  ­  (Código  2.3.2.30.00­8),  conta  normal  do  ativo,  não­redutora,  deve  ser  utilizada  no  sentido  inverso, quando o valor das contra prestações decorrentes contrato de arrendamento  mercantil  trazidos  a  valor  presente  do  fluxo  futuro  de  recebimentos  tomando  por  base  as  taxas  de  juros  contratuais  for maior  do  que  sua  carteira  ajustada  já  pelas  baixas e depreciações acumuladas (valor contábil). Quando o valor presente é maior  que  a  simples  soma  desses  recebimentos  futuros,  o  ativo  contábil  da  empresa  ajustado  também  é  aumentado  quando  se  usa  o  artificio  da  superveniencia  de  depreciação. Por outras palavras, quando o prazo de depreciação é menor do que o  contrato  de  arrendamento,  ocorre  a  necessidade  da  sua  diluição,  redundando  a  mesma na superveniencia de depreciação.  Contabilização  Mensalmente, credita­se receitas de arrendamento e debita­se a conta do ativo  "Superveniencia de Depreciações".  Como os ajustes são efetuados mensalmente, na apuração anual do lucro real  poderá  haver  a  concomitância  de  ajustes  extra­contábeis  tanto  relativo  à  "Insuficiência de Depreciações" quanto à "Superveniencia de Depreciações", como é  o caso dos autos.  Fl. 2631DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.632          39 O autuante, no caso, glosou o efeito líquido dessas duas rubricas nos ajustes  do lucro líquido da CSLL.  Efeitos Tributários  Como afirmado, em relação à "insuficiência de depreciações", as despesas de  depreciação deveriam ser reconhecidas em momento diferente, mas são "corrigidas"  contabilmente para correta  apuração dos  resultados das  empresas de  arrendamento  mercantil segundo a sistemática do Banco Central. No segundo, ocorre o inverso, na  medida  em  que  as  despesas  de  depreciação  são  "postergadas"  para  serem  reconhecidas juntamente com as respectivas receitas.  O  Ato  Declaratório  Normativo  CST  34/87,  bem  esclarece  o  contexto  no  qual  esses  ajustes  determinados  pelo  Banco  Central  do  Brasil  estão  inserido  (Insuficiência de Depreciação e Superveniencia de Depreciação :  "I  ­  Na  determinação  do  lucro  liquido  das  sociedades  de  arrendamento mercantil  deverão  ser observadas  as disposições  da Lei n" 6.099, de 12 de setembro de 1974, com as alterações  introduzidas  pela  Lei  n°  7.132,  de  26  de  outubro  de  1983  e  o  disciplinado nas Portarias MF n°s 376­E, de 28 de setembro de  1976, n° 564, de 03 de novembro de 1978 e 140, de 27 de julho  de  1984, permitidos os  ajustes  determinados  pela  aplicação do  Plano de Contas aprovado pelo Banco Central do Brasil.  11 ­ Os ajustes de que trata o item anterior, quando relacionados  com  fatos  administrativos  cuja  apropriação  está  disciplinada  pelos  atos  ministeriais  referidos,  não  serão  computados  na  apuração do lucro real e deverão ser segregados contabilmente,  de  forma  a  permitir  seja  determinada  sua  composição  e  o  tratamento tributário a eles dispensados.  Ill — O mencionado procedimento de ajustes não poderá alterar  os  efeitos  tributários  decorrentes  da  aplicação  das  disposições  dos atos legais referidos no item I. " (nossos destaques)  O inciso I é bastante claro em traçar as normas legais e infralegais (Portarias  Ministeriais)  que dão o  tom do  tratamento  tributário  a  ser  seguido pelas  empresas  desse  setor.  Em  sua  ressalva  final,  permite  que  os  ajustes  contábeis  referenciados  pelos atos normativos do Banco Central sejam efetuadas.  O inciso III do referido preceptivo legal é bastante claro em enfatizar que os  referidos  ajustes  não  poderão  "alterar  os  efeitos  tributários  decorrentes  da  aplicação das disposições dos atos legais referidos no item I  Ou  seja,  do  inciso  III  se  pode  extrair  dois pressupostos:  i)  as despesas  com  depreciação  com  suas  especificidades  tratadas  nos  atos  legais  referidos,  por  exemplo,  não  podem  ser  sobrepujadas  ou  anuladas  pelo  o  quer  que  as  normas  do  banco central determinem; ii) o lucro líquido não pode ser afetado por esses mesmos  ajustes.  Portanto, é óbvio que os ajustes contábeis feitos no lucro líquido apenas para  efeito  de  equalização  entre  receitas  e  despesas  das  sociedades  de  arrendamento  mercantil não podem produzir efeitos fiscais e que por isso tais ajustes precisam ser  anulados por suas inversões , extra­contabilmente, para fins de cálculo da CSLL.  Fl. 2632DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.633          40 Cabe salientar um ponto importante, apesar de a  terminologia  tratada nesses  ajustes  não  contemplar  especificamente  a  expressão  "provisões",  na  verdade  tais  ajustes  não  passam  de  antecipações  de  receitas  e/ou  provisões  e  reversão  de  provisões com uma nova roupagem. Quando ocorre "insuficiência de depreciações"  faz­se  na  verdade  uma  provisão,  creditando­se  uma  conta  redutora  do  ativo  e  debitando­se  uma  conta  de  resultado(despesa).  Em  período  em  que  ocorre  "superveniencia de depreciações" nada mais se faz do que reverter aquelas provisões  ou mesmo antecipar receitas (caso em que as provisões ou ainda não foram feitas ou  superem as provisões já ativadas), creditando­se uma conta de receita e debitando­se  uma conta do ativo (superveniencia de depreciações), que é a contrapartida da conta  redutora desse ativo (insuficiência de depreciações). A complexidade está apenas em  que  a  conta  de  provisão  está  bipartida  em  2(duas)  contas  cujos  efeitos  devem  ser  considerados em conjunto. Tratando­se de provisão  indedutível, então, o problema  da falta de previsão legal não mais se coloca, pois a Lei 7.689/89 passa dar guarida  ao desfazimento de tudo que lhe diz respeito, inclusive as reversões.  Com razão a recorrente quando argumenta que as regras aplicáveis à apuração  da capacidade contributiva da pessoa jurídica na determinação de seu lucro para fins  de incidência do Imposto sobre a Renda também devem ser aplicáveis à CSLL.  Discordo,  portanto,  do  autuante  e  da  decisão  de  piso  quando  mantêm  o  lançamento sob o argumento de que a legislação aplicável à Contribuição Social não  tratou especificamente dos referidos ajustes, pelo seguinte motivo:  Os ajustes contábeis comandados pelos atos das autoridades monetárias com  naturezas  assemelhadas  à  antecipação  de  receitas  e  provisão  de  expectativa  de  perdas,  devido  a  suas  características  peculiares.  Apesar  de  ser  permitido  o  seu  trânsito pelo resultado do exercício, como é o caso dos ajustes de superveniencias e  insuficiências de depreciação, é necessário que exista a expressa previsão legal para  produzir qualquer efeito tributário. No caso, é invertido a lógica comumente aceita  de que  tudo o que compõe o  lucro  líquido já  seria o ponto de partida natural para  gerar efeitos tributários. Se faltar essa previsão legal, os efeitos tributários devem ser  anulados  por  suas  contrapartes,  extra­contabilmente. Tratando­se  da CSLL,  apesar  de  não  ter  sido  previsto  isso  explicitamente  no Ato Declaratório  n°  34/87,  vale  o  mesmo raciocínio utilizado para o IRPJ, pois o ponto de partida de ambos os tributos  é o mesmo (lucro líquido).  Corroborando com o item anterior, de que certos aspectos lógicos nem mesmo  precisa  estar  explícito  no  sistema  de  Direito  Positivo,  lição  do  saudoso  Lourival  Vilanova em seu clássico "As estruturas lógicas e o Sistema de Direito Positivo", a  Receita  Federal  tratou  de  explicitar  que  pode  ser  excluído  do  lucro  líquido  "quaisquer  outros  valores  incluídos  na apuração do  lucro  líquido  que,  de  acordo  com  essa  mesma  legislação,  não  devam  ser  computados  na  determinação  do  residtado ajustado (IN 390/2004, art. 39, inciso II).  "Art.  39.  Na  determinação  do  resultado  ajustado,  poderão  ser  excluídos do lucro líquido do período de apuração:  I  ­ omissis  II  ­  os  resultados,  rendimentos,  receitas  e  quaisquer  outros  valores  incluídos  na apuração do  lucro  líquido  que, de  acordo  com  essa  mesma  legislação,  não  devam  ser  computados  na  determinação  do  resultado  ajustado.  §  Io  Fazem  parte  das  exclusões de que trata este artigo:   Fl. 2633DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.0322.11349.M9OQ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.634          41 (­)"  E  em  sentido  reverso  em  relação  aos  custos  que  foram  deduzidos  sem  previsão legal da legislação de regência (IN 390/2004, art. 38, inciso I):  "Art.  38.  Na  determinação  do  resultado  ajustado,  serão  adicionados  ao  lucro  líquido  do  período  de  apuração antes  da  provisão para o IRPJ:  I  ­  os  custos,  despesas,  encargos,  perdas,  provisões,  participações  e  quaisquer  outros  valores  deduzidos  na  apuração do  lucro  líquido  que,  de  acordo com a  legislação  da  CSLL,  não  sejam  dedutíveis  na  determinação  do  resultado ajustado;  (. . .)"   Também considero  o  entendimento  da DRJ  em  relação  ao Ato Declaratório  n°34/87  deveras  literal  e  em  dissonância  com  uma  interpretação  sistemática  das  normas envolvidas. Vejamos as próprias palavras da DRJ:  "Contudo, o entendimento da defesa não é correto uma vez que o texto do Ato  Declaratório nº34/87, em seu inciso I, é claro no sentido de que " ... I­ Os ajustes de  que  trata  o  item  anterior,  quando  relacionados  com  fatos  administrativos  cuja  apropriação está disciplinada pelos atos ministeriais referidos, não serão computados  na apuração do lucro real.  Portanto,  verifica­se  que  o  Ato  Declaratório  Normativo  CST  34/87  trata  especificamente de apuração do lucro real, base de cálculo do IRPJ e, uma vez que  distintas as bases de  cálculo,  a orientação normativa do  referido ADN 34/87 não  pode  ser  estendida  à  CSLL  criada  pela  Lei  nº  7.689/88  que,  acrescente­se,  é  posterior ao referido Ato Declaratório.  Alega a requerente, às fls. 62, que o ajuste previsto na Circular nº 1429, de  20/01/1989,  registrado  como  complemento  ou  estorno  nas  contas  de Despesas  de  Arrendamento  em  contrapartida  com  Insuficiência  de  Depreciação  ou  Superveniencia  de  Depreciações  visa  melhor  refletir  o  resultado  auferido  pela  sociedade nas suas demonstrações financeiras (destaque da impugnação).  Dessa  forma,  conclui­se  que  a  requerente,  por  força  de  sua  atividade,  está  sujeita  às  normas  de  contabilização  expedidas  pelo Banco Central  e,  portanto,  o  resultado  a  que  se  refere  a  Lei  n°  7.689/88  (art.  2")  é  aquele  apurado  na  contabilidade, com a observância de tais normas. " (grifos no original)  A  decisão  de  piso,  analisou  isoladamente  o  inciso  II  do  Ato  Declaratório  n°34/87, esquecendo­se de vislumbrar as considerações já aqui colocadas neste voto  sobre os demais itens (I e III).  Apegou­se  a  expressão  isolada  "Lucro  Real"  para  daí  concluir  que  as  especificidades ali tratadas diziam respeito apenas ao IRPJ e não à CSLL. Esqueceu­ se, primeiro, de aquilatar que ajustes eram aqueles e a natureza dos mesmos: diziam  respeito apenas a ajustes contábeis a serem efetuados sobre o lucro líquido, ponto de  partida para o IRPJ e a CSLL. Segundo, o seu argumento de que a Lei n° 7.689/88  por  ser  posterior  ao  referido Ato Declaratório  corroboraria mais  ainda  a  sua  tese.  Pelo  contrário,  a  expressão  lucro  real,  quiçá  foi  utilizada  pelo  legislador  apenas  porque o IRPJ era o único imposto sobre o lucro então vigente; Por último, o sentido  Fl. 2634DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.0322.11349.M9OQ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.635          42 da expressão "Lucro Real" pode ser substituída por algo correlato a "acertos extra­ contábeis" sem perda de seu conteúdo.  Por fim, aqui se coloca um último questionamento, se o ajuste líquido dessas  superveniencias tivesse se concretizado em sentido oposto ao aqui colocado, ou seja  se  ao  fim  e  ao  cabo  redundasse  em  contabilização  a maior  de  despesas  no  lucro  líquido  do  que  o  previsto  pela  legislação  de  regência  ou  mesmo  se  as  adições  superassem as exclusões, o que é perfeitamente possível a depender da composição  da carteira da arrendadora. O autuante iria de desfazer as adições extra­contábeis e  restituir o "imposto pago a maior" ?  COMPENSAÇÃO DE BASE NEGATIVA. RECOMPOSIÇÃO DE OFICIO.  Cancelada  a  exigência  a  título  de  superveniencia  de  depreciação,  deve  ser  também cancelada a exigência dela decorrente referente à compensação indevida de  base negativa.  Cabe  a  autoridade  executora  deste  Acórdão  alimentar  o  sistema  SAPLI  de  forma a restabelecer o saldo de base negativa da CSLL glosado."  Por conseguinte, é correta a exclusão das superveniências de depreciação da  base de cálculo da CSLL. Dou provimento ao recurso quanto a essa matéria.  Da multa de ofício sobre a parcela depositada judicialmente  Alega a recorrente que o montante depositado no Mandado de Segurança nº  2008.61.00.013839­3 inclui parcelas relativas a superveniência de depreciação.  Conforme  já salientado, os elementos de prova constantes dos autos apenas  evidenciam que a diferença entre os valores declarados e os depositados decorre da diferença  entre as alíquotas de 9% e 15%.  A  improcedência  da  duplicidade  apontada  pela  defendente,  acarreta  a  improcedência do argumento de  inaplicabilidade da multa de ofício  sobre parcela depositada  judicialmente.  Dos juros de mora incidentes sobre a multa de oficio  A recorrente questiona a cobrança de juros de mora sobre a multa de ofício.  Afirma que inexiste base legal para essa exigência e apresenta vários julgados deste Conselho  que amparam sua tese.  A aplicação de taxa de juros lastreadas em indicadores do mercado financeiro  iniciou­se com a Lei nº Lei nº 8.981/95, cujo art. 84 dispõe:  Art.  84.  Os  tributos  e  contribuições  sociais  arrecadados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  cujos  fatos  geradores  vierem  a  ocorrer a partir de 1º de janeiro de 1995, não pagos nos prazos  previstos na legislação tributária serão acrescidos de:   I ­ juros de mora, equivalentes à taxa média mensal de captação  do  Tesouro  Nacional  relativa  à  Dívida  Mobiliária  Federal  Interna; (...)  Fl. 2635DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.0322.11349.M9OQ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.636          43 Em Seguida, a Lei nº 9.065/95 substituiu o indicador pela taxa SELIC:  Art. 13. A partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratam a  alínea "c" do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28  de  janeiro de 1994,  com a  redação dada pelo art.  6º  da Lei nº  8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei nº 8.981,  de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea  "a.2"  da  Lei  nº  8.981,  de  1995,  serão  equivalente  à  taxa  referencial  do  Sistema Especial  de  Liquidação  e  de Custódia  ­  SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente. (...)  Por seu turno, a Lei nº 9.430/1996, ao remodelar a multa de mora incidente  nos pagamentos em atraso, estabeleceu em parágrafo que sobre os débitos para com a União,  decorrentes  de  tributos  e  contribuições  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  incidirão juros de mora à taxa SELIC, veja:  Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e  contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal,  cujos  fatos  geradores  ocorrerem  a  partir  de  1º  de  janeiro  de  1997,  não  pagos  nos  prazos  previstos  na  legislação  específica,  serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e  três centésimos por cento, por dia de atraso. (...)  § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros  de mora  calculados  à  taxa  a  que  se  refere o  §  3º do  art.  5º,  a  partir  do  primeiro  dia  do  mês  subseqüente  ao  vencimento  do  prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no  mês do pagamento.  Com base nessa disposição a Receita Federal vem entendendo que a multa de  ofício também está sujeita aos juros de mora à taxa SELIC, a partir do seu vencimento.  O cerne da questão está, pois, na  interpretação que se deve dar à expressão  “débitos decorrentes de tributos e contribuições”.   De fato o não pagamento de tributos e contribuições nos prazos previstos na  legislação  faz  nascer  o  débito.  Portanto,  o  débito  decorre  do  não  pagamento  de  tributos  e  contribuições nos prazos.  Também  nesse  sentido  é  a multa  de  ofício  débito  decorrente  de  tributos  e  contribuições.  Isso  porque  ela  resulta,  nos  exatos  termos  da  alínea  a  do  art.  44  da  Lei  nº  9.430/96,  da  punição  aplicada  pela  fiscalização  à  falta  de  pagamento  ou  recolhimento  dos  tributos e contribuições, após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória.  A jurisprudência neste Conselho é predominante no sentido de que é cabível  a apreciação da matéria pelo contencioso administrativo e de que a aplicação da  taxa Selic à  multa de ofício é correta.   Nesse  sentido  já  se manifestou este E. Colegiado quando do  julgamento do  Acórdão n° CSRF/0400.651, julgado em 18/09/2007, com a seguinte ementa:  JUROS  DE  MORA  —  MULTA  DE  OFÍCIO  —  OBRIGAÇÃO  PR1NICIPAL —  A  obrigação  tributária  principal  surge  com  a  ocorrência do fato gerador e tem por objeto tanto o pagamento  Fl. 2636DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.637          44 do tributo como a penalidade pecuniária decorrente do seu não  pagamento,  incluindo a multa de oficio proporcional. O crédito  tributário  corresponde  a  toda  a  obrigação  tributária  principal,  incluindo  a  multa  de  oficio  proporcional,  sobre  o  qual,  assim,  devem incidir os juros de mora à taxa Selic.  Aplicável, portanto, a SELIC como taxa de  juros de mora sobre a multa de  oficio.  Conclusão  Pelo todo o exposto, voto por rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito,  dar parcial provimento ao recurso voluntário apresentado para cancelar a exigência da CSLL  referente à superveniência de depreciação.    (assinado digitalmente)  Frederico Augusto Gomes de Alencar ­ Relator  Fl. 2637DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.638          45 Voto Vencedor  Conselheiro  FERNANDO  BRASIL  DE  OLIVEIRA  PINTO,  Redator  Designado.   Com  a  devida  vênia,  discordo  do  ilustre  Conselheiro Relator  em  relação  à  manutenção da multa qualificada.  Embora coadune com a opinião de que, em se tratando de ágio interno, possa,  em tese, ser mantida a multa qualificada, no caso concreto há um fato que me levou a suscitar  dúvidas  a  respeito  do  dolo  do  contribuinte:  a  independência  das  empresas  do  grupo  e  a  obrigatoriedade de avaliação do investimento com base no valor de mercado por exigências das  autoridades alemãs.  Nesse sentido, destaco os seguintes excertos do recurso voluntário:  Afinal,  havendo:  (i)  normas  legais  e  contábeis  que  impõem  às  transações  entre  VWAG  e  VWFSAG  (e  suas  controladas)  o  respeito  ao  valor  de  mercado (com observância fiscalizada pelas autoridades fiscais e financeiras alemãs) e  (ii)  demonstrações  financeiras  atinentes  ao  período  em  que  se  deu  a  transação  auditadas  por  terceiro  independente  e  publicadas  atestando  a  observância  dos  comandos normativos,  não há dúvida de que o negócio avaliado pela Fiscalização e  pela DRJ se deu at arm's length, comprovando as alegações do Recorrente.  Caso  porventura  os  elementos  citados  fossem  insuficientes,  ilação  aceita para argumentar, na hipótese concreta ainda há mais. Foi elaborado laudo por  empresa especializada e independente (KPMG) com o propósito especial de determinar  o  valor  de  mercado  de  BVW,  o  que  redundou  no  pagamento  do  ágio  por  VWL,  amortizado após a sua incorporação. [...]  Portanto,  são  desprovidas  de  qualquer  fundamento  que  não  a  tentativa de manutenção das autuações a qualquer custo as conclusões da DRJ de que:  "As  provas  coligidas  aos  autos  não  são  suficientes  para  demonstrar  que  o  preço  praticado  na  operação  seria  o  mesmo  acordado  entre  partes  não  relacionadas,  envolvidas nas mesmas transações ou em transações similares, nas mesmas condições  ou em condições semelhantes, no mercado aberto" (página 1 do acórdão ­ folha 2.404  dos autos) .  Mas não é só.  A  independência  de  fato  entre  VWAG  e  VWFSAG  é  verificável,  ainda, a partir da constatação de que possuem:  1.  Alta  Administração  (Diretorias.  Conselho  Consultivo  "supervisory  board"  e  Conselho  de  Administração)  independentes.  Os  membros  do  Fl. 2638DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.0322.11349.M9OQ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.639          46 órgão de VWAG (doe. 24 anexo à impugnação) não são os mesmos que têm assento no  órgão equivalente de VWFSAG (doe. 25 que acompanhou a defesa);  2.  Demonstrações  financeiras  independentes.  Tanto  o  relatório  financeiro  de  VWAG  quanto  o  de  VWFSAG,  indicam  de  forma  isolada  as  demonstrações das divisões automotivas e financeiras (doe. 2 juntado à impugnação ­  páginas 130 a 132 e doe. 4 que instruiu a impugnação ­ páginas 61 e 62);  3.  Ambientes  Regulatórios  Diferentes.  Como  instituição  financeira  sujeita  às  regras  do  BAFIN,  a  VWFSAG  se  sujeita  a  regras  distintas  em  relação à,  dentre  outros,  estrutura  de  capital,  índices  de  liquidez,  em  comparação  à  VWAG, atuante em ramo absolutamente distinto (automotivo);  4. Fluxos de caixa e disponibilidades de capital independentes. Tais  dados revelam a  saúde  financeira das  sociedades e  são disponibilizados no  relatório  financeiro  de  VWAG,  assim  como  no  da  VWFSAG,  de  forma  independente  para  os  segmentos automotivo e financeiro (doc. 2 ­ páginas 133 e 134 e doc. 4 ­ página 63);  5.  Resultados  independentes.  Os  ganhos  e  as  perdas  nas  operações  são  apresentados  tanto  de  forma  consolidada,  quanto  de maneira  isolada  entre  operações  automotivas  e  financeiras  nos  relatórios  financeiros  de  VWAG  e  VWFSAG,  a  fim  de  se  conhecer  como  foi  o  retorno  de  cada  segmento  no  exercício  examinado (doe. 2 ­ páginas 135 a 137 e doe. 4 ­ página 60);  6.  Taxas  de  custo  dos  capitais  aplicados  e  retorno  dos  investimentos  independentes.  Os  percentuais  de  cada  um  dos  critérios  são  apurados  nos  relatórios  financeiros  de  VWAG  e  VWFSAG  de  forma  isolada  por  segmento  automotivo e financeiro (doe. 2 ­ páginas 141 e 142 e doe. 4 ­ página 71); e  7.  Riscos  de  mercado  independentes.  As  descrições  quanto  às  projeções  de  perspectivas  de  negócios  para  o  exercício  seguinte  são  feitas  nos  relatórios  financeiros  de  VWAG  e  VWFSAG  de  forma  isolada  para  os  braços  automotivos e financeiros (doe. 2 ­ páginas 246 e 247 e doc. 4 ­ página 71).  [...]  Também  a  VWAG  era  obrigada  a  adotar  o  "fair  value"  na  venda  das ações do BVW para a VWL, em razão das regras de transfer pricing alemãs. É o  que  se  verifica,  por  exemplo,  na  Seção  8  do  Corporation  Income  Tax  Act  (Körperschaftsteuergesetz),  que  dispõe  sobre  o  princípio  do  "at  arm  's  lenght"  e  na  Seção  1  do  Foreign  Tax  Act  (Außensteuergesetz),  que  autoriza  a  autoridade  fiscal  alemã  a  ajustar  o  lucro  do  contribuinte  alemão  nas  operações  com  coligadas  no  exterior (doc. 26 anexo à impugnação).        Fl. 2639DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.0322.11349.M9OQ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 16327.720416/2012­47  Acórdão n.º 1402­002.072  S1­C4T2  Fl. 2.640          47 Embora  concorde  que  o  ágio  formado  intragrupo,  com mera  circulação  de  recursos entre empresas do grupo não possa ser amortizado, no caso concreto, considero não  haver,  no  mínimo,  dúvida  a  respeito  da  ocorrência  de  fraude  (art.  72  da  Lei  nº  4.502/64)  necessária à qualificação da multa de ofício, conforme determina o parágrafo 1º do art. 44 da  Lei nº 9.430/96. E, em se tratando de penalidade, incide o disposto no art. 112, inciso IV, do  CTN,  ou  seja,  em  caso  de  dúvida  quanto  à  natureza  da  penalidade  aplicável,  ou  à  sua  graduação,  interpreta­se  da  maneira  mais  favorável  ao  acusado  a  lei  tributária  que  define  infrações, ou lhe comina penalidades.  Assim sendo, voto por reduzir a penalidade aplicada para 75%.    (assinado digitalmente)  FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO ­ Redator Designado                        Fl. 2640DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 47 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP22.0322.11349.M9OQ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO em 09/03/2016 11:18:00. Documento autenticado digitalmente por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO em 09/03/2016. Documento assinado digitalmente por: LEONARDO DE ANDRADE COUTO em 10/03/2016, FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR em 10/03/2016 e FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO em 09/03/2016. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 22/03/2022. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP22.0322.11349.M9OQ Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: A2067855AC39D9B406806592457D4059BA211A20 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 16327.720416/2012-47. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 10166.721621/2009-38
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 26 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Jul 28 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005 VALE TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. CARÁTER NÃO SALARIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N 478.410/SP. UNANIMIDADE DE VOTOS. CONTROLE DIFUSO. TEORIA DA TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. EFEITOS ERGA OMNES. NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. O vale-transporte pago em pecúnia, mediante crédito na conta corrente dos segurados, não afeta a natureza jurídica de ser não salarial, segundo entendimento proferido no Recurso Extraordinário n 478.410/SP por unanimidade de votos. Sendo o recurso extraordinário instrumento de apreciação da constitucionalidade pela via difusa, há de se prevalecer a corrente que defende a Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes, a qual admite que a decisão proferida nessa modalidade de controle tenha efeitos erga omnes, hipótese em que a contribuição previdenciária não incidirá sobre a verba. BOLSA DE ESTUDO. EDUCAÇÃO SUPERIOR. CAPACITAÇÃO PROFISSIONAL. EXCLUSÃO DE VALORES. Serão excluídos da base de cálculo da contribuição social previdenciária os valores pagos pelos empregadores a título de educação, estando incluídos cursos de graduação, pós graduação, de línguas estrangeiras, tendo em vista que esses estão destinados à capacitação profissional do trabalhador, não retribuindo os serviços prestados por esses. FPAS. REENQUADRAMENTO. Caso seja feito enquadramento incorreto na Tabela de Códigos FPAS, prevista no Anexo III, da IN SRP nº 03/2005, a RFB, por meio de sua fiscalização, fará a revisão do enquadramento efetuado pelo sujeito passivo, observadas as atividades por ele exercidas. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2403-000.610
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencido o conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro nas questões do vale transporte, bolsa de estudo e glosa de salário de família. Vencido o conselheiro Ivacir Julio de Souza na questão do vale transporte.
Nome do relator: CID MARCONI GURGEL DE SOUZA
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SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA ­ DEP.REGIONAL DO DF  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005   VALE  TRANSPORTE.  PAGAMENTO  EM  PECÚNIA.  CRÉDITO  EM  CONTA  CORRENTE.  CARÁTER  NÃO  SALARIAL.  RECURSO  EXTRAORDINÁRIO  N  478.410/SP.  UNANIMIDADE  DE  VOTOS.  CONTROLE  DIFUSO.  TEORIA  DA  TRANSCENDÊNCIA  DOS  MOTIVOS  DETERMINANTES.  EFEITOS  ERGA  OMNES.  NÃO  INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO.  O vale­transporte pago  em pecúnia, mediante  crédito na conta  corrente dos  segurados,  não  afeta  a  natureza  jurídica  de  ser  não  salarial,  segundo  entendimento  proferido  no  Recurso  Extraordinário  n  478.410/SP  por  unanimidade de votos.  Sendo  o  recurso  extraordinário  instrumento  de  apreciação  da  constitucionalidade  pela  via  difusa,  há  de  se  prevalecer  a  corrente  que  defende  a  Teoria  da  Transcendência  dos  Motivos  Determinantes,  a  qual  admite  que  a  decisão  proferida  nessa modalidade  de  controle  tenha  efeitos  erga omnes, hipótese em que a contribuição previdenciária não incidirá sobre  a verba.  BOLSA  DE  ESTUDO.  EDUCAÇÃO  SUPERIOR.  CAPACITAÇÃO  PROFISSIONAL. EXCLUSÃO DE VALORES.  Serão  excluídos da base de  cálculo da  contribuição social previdenciária os  valores  pagos  pelos  empregadores  a  título  de  educação,  estando  incluídos  cursos de graduação, pós graduação, de línguas estrangeiras,  tendo em vista  que  esses  estão  destinados  à  capacitação  profissional  do  trabalhador,  não  retribuindo os serviços prestados por esses.  FPAS. REENQUADRAMENTO.  Caso  seja  feito  enquadramento  incorreto  na  Tabela  de  Códigos  FPAS,  prevista  no  Anexo  III,  da  IN  SRP  nº  03/2005,  a  RFB,  por  meio  de  sua     Fl. 1043DF CARF MF Emitido em 16/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/09/2011 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2011 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 12/09/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA     2 fiscalização,  fará a revisão do enquadramento efetuado pelo sujeito passivo,  observadas as atividades por ele exercidas.  Recurso Voluntário Provido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento  ao  recurso.  Vencido  o  conselheiro  Paulo Maurício  Pinheiro Monteiro  nas  questões  do  vale  transporte, bolsa de estudo e glosa de salário de família. Vencido o conselheiro Ivacir Julio de  Souza na questão do vale transporte.  Ivacir Júlio de Souza – Presidente Substituto.    Cid Marconi Gurgel de Souza – Relator.     Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Ivacir  Júlio  de  Souza,  Cid  Marconi  Gurgel de Souza, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Marcelo Magalhães Peixoto e Marthius  Sávio Cavalcante Lobato. Ausente o conselheiro Carlos Alberto Mees Stringari.  Fl. 1044DF CARF MF Emitido em 16/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/09/2011 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2011 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 12/09/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 10166.721621/2009­38  Acórdão n.º 2403­000.610  S2­C4T3  Fl. 1.044          3   Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  apresentado  contra  decisão  da  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  em  Brasília/DF  que  julgou  PROCEDENTE  o  lançamento constante no Auto de Infração de Obrigação Principal n 37.225.429­2, no valor de  R$ 326.610,31 (trezentos e vinte e seis mil, seiscentos e dez reais e trinta e um centavos).  Segundo o relatório fiscal, a fiscalização procedeu à lavratura desse Auto de  Infração  de Obrigação Principal  ao  verificar  que  algumas  parcelas  não  integraram  a  base de  cálculo  das  contribuições  sociais  previdenciárias  relativas  à  quota  patronal  (ausência  de  informação por GFIP), sendo  tais valores  relativos aos pagamentos realizados aos  segurados  empregados  a  título  de  vale­transporte,  bolsas  de  estudo  e  salário­família  e  pagamentos  realizados aos segurados contribuintes individuais em face da prestação de serviços diversos  e  serviços de frete e de valores  incidentes  sobre a  remuneração destes apurados por meio de  contabilidade.  O  período  objeto  da  fiscalização  compreendeu,  em  geral,  as  competências  01/2005  a  12/2005,  de  acordo  com  os  levantamentos:  BOL  (01/2005  a  12/2005);  CIC  (02/2005, 06/2005 e 12/2005); FRE (01/2005, 03/2005 a 10/2005 e 12/2005); GLO (01/2005 a  12/2005);  PF  (02/2005  e  03/2005,  05/2005  a  07/2005,  09/2005  a  11/2005);  VT  (01/2005  a  12/2005).  Desta  autuação,  a  recorrente  foi  notificada  em  31/08/2009  e  apresentou  impugnação, alegando em síntese:  ­ A tempestividade da defesa;  ­  Não  possuir  o  vale  transporte  natureza  salarial,  motivo  pelo  qual  não  poderá tal verba sofrer incidência da contribuição social previdenciária;  ­ Que não obstante a  legislação regente – Lei n 7.418/85 determinar que o  benefício seja oferecido através de vales adquiridos pelo empregador, sendo  vedada a antecipação em dinheiro ou qualquer outra forma de pagamento, a  realidade mostra­se diferente;  ­ Possuir o Tribunal Superior do Trabalho – TST o mesmo entendimento da  empresa,  qual  seja,  o  pagamento  em  dinheiro/creditamento  na  conta  corrente dos empregados do valor relativo aos vales­transporte não constitui  salário  e  deve  ser  afastada  da  incidência  da  contribuição  previdenciária,  trazendo  julgados  para  ratificar  seu argumento  de que a natureza  jurídica  dos vales­transporte é indenizatória;  ­ Ter havido ofensa ao Princípio da Hierarquia das Leis, considerando que o  parágrafo  10,  do  art.214  do  Decreto  n  3.048/99  extrapolou  os  preceitos  contidos na Lei n 8.212/91;  Fl. 1045DF CARF MF Emitido em 16/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/09/2011 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2011 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 12/09/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA     4 ­  Que  as  despesas  relativas  à  educação  superior  dos  empregados  da  recorrente  não  podem  sofrer  incidência  da  contribuição  social  previdenciária, trazendo jurisprudências para fundamentar tal argumento;  ­ Ter realizado o pagamento do salário­família nos moldes exigidos pela Lei  n  4.266/63  e  pelo  art.82  do  Decreto  n  3.048/99;  legislações  que  não  autorizam  o  empregador  a  deduzir  do  total  devido  à  Previdência  eventual  valor superior pago a título dessa verba;  ­ Que a remuneração dos empregados aumentou em virtude do acréscimo de  parcelas como o vale transporte e a bolsa de estudo na base de cálculo da  contribuição social previdenciária, tendo isso ocorrido de modo superficial e  em desacordo com a legislação,  inclusive, refletindo no suposto pagamento  indevido do salário­família;  ­ Ter feito o pagamento aos prestadores de serviços (retirada do entulho de  obras,  gramas),  bem  como  o  recolhimento  relativo  à  prestação  dessa  atividade,  sem preparar,  entretanto,  a  folha  de pagamento  para  o  registro  dessas operações, tendo em vista não serem esses prestadores empregados;  ­ Que a conclusão do relatório fiscal não deverá prevalecer, tendo em vista  que a base de cálculo da contribuição social previdenciária não poderá ser  composta  das  verbas  já  citadas:bolsa  de  estudo,  vale  transporte,  salário­ família, reafirmando todos os pontos anteriormente abordados;  ­  Ser  indevida  a  ocorrência  de  alguns  recolhimentos,  rebatendo  também  outros  pontos,  tais  como  o  erro  nos  cálculos  de  alguns  autos  de  infração  referentes ao descumprimento de obrigações acessórias;  ­  Quanto  às  citadas  informações  inexatas  prestadas  em  GFIP  (  FPAS  507,quando  o  correto  seria  FPAS  523)  acrescenta  que  a  alteração  introduzida  na  IN  SRP  03/2005  somente  ocorreu  em  20/01/2007,  ou  seja,  posterior ao período objeto do lançamento (Janeiro/2005 a dezembro/2005),  não estando incorreto portanto os códigos utilizados;  ­  Com  relação  às  informações  inexatas  prestadas  em  GFIP  (Códigos  de  terceiros 0000, quando o correto seria código 0003) informa que tal código  implicaria no recolhimento de Incra e Salário Educação, o que está vedado  por decisões judiciais;  ­ Ser indevida a representação fiscal para fins penais, tendo em vista que não  omitiu valores (receitas, lucros, remunerações e demais fatos geradores das  contribuições sociais previdenciárias).  Por fim, requereu o conhecimento da impugnação e seu acolhimento.  Instada  a  manifestar­se  acerca  da  impugnação,  a  7  Turma  da  DRJ  de  Brasília/DF proferiu acórdão (n 03­36.378) nos seguintes termos:  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS   Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005   Fl. 1046DF CARF MF Emitido em 16/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/09/2011 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2011 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 12/09/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 10166.721621/2009­38  Acórdão n.º 2403­000.610  S2­C4T3  Fl. 1.045          5 VALE  TRANSPORTE.  PAGAMENTO  EM  PECÚNIA.  INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO.  O vale­transporte pago em espécie  ­  em desacordo com a  legislação  própria  (Lei  7418/85  e  Decreto  95247/87)  ­  constitui  salário­de­contribuição,  não  sendo  alcançado  pela  hipótese  de  exclusão  previdenciária  prevista  no  art.  28, § 9º, alínea “f” da Lei 8212/91.  REEMBOLSO  EDUCAÇÃO  SUPERIOR  PAGAMENTO  EM DESACORDO COM A LEI DE REGÊNCIA.  Integram  o  salário  de  contribuição  os  valores  relativos  a  curso superior, graduação e pós­graduação, de que tratam  os art. 43 a 57 da Lei nº 9.394, de 1996.  FPAS. REENQUADRAMENTO.  Caso  seja  feito  enquadramento  incorreto  na  Tabela  de  Códigos  FPAS,  prevista  no  Anexo  III,  da  IN  SRP  nº  03/2005,  a  RFB,  por  meio  de  sua  fiscalização,  fará  a  revisão  do  enquadramento  efetuado  pelo  sujeito  passivo,  observadas as atividades por ele exercidas.  Impugnação Improcedente.  Crédito Tributário Mantido.  Irresignada com a decisão supra, a recorrente apresentou recurso voluntário,  ratificando todos os argumentos anteriormente expendidos na impugnação.  É o relatório.  Fl. 1047DF CARF MF Emitido em 16/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/09/2011 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2011 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 12/09/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA     6   Voto             Conselheiro Cid Marconi Gurgel de Souza, Relator.  DO MÉRITO  I – DO VALOR PAGO A TÍTULO DE VALE TRANSPORTE:  A recorrente rebate inicialmente que a parcela paga a título de vale transporte  não deve integrar a base de cálculo da contribuição social previdenciária,  tendo em vista que  não possui natureza salarial. Afirma ainda que não obstante a legislação regente determinar que  o  benefício  seja  oferecido  exclusivamente  através  de  vales,  sendo  vedada  a  antecipação  em  dinheiro, a realidade mostra­se diferente.  No  caso  em  tela,  a  recorrente  efetuou  o  pagamento  do  benefício  de  vale­ transporte  aos  seus  funcionários  mediante  crédito  na  conta  corrente,  o  que  impossibilita  a  exclusão desta parcela da base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias de acordo  com o previsto no art.28, § 9º da Lei n 8.212/91.  Art.28 – (...)  (...)  § 9º Não  integram o salário­de­contribuição para os  fins desta  Lei, exclusivamente:  (...)  f)  a  parcela  recebida  a  título  de  vale­transporte,  na  forma  da  legislação própria;   Pelo exposto, só há exclusão se o vale­transporte for pago em acordo com a  legislação própria, vejamos os instrumentos normativos que tratam dessa parcela:  Lei n 7.418/85:  Art.  4º  ­  A  concessão  do  benefício  ora  instituído  implica  a  aquisição  pelo  empregador  dos  Vales­Transporte  necessários  aos  deslocamentos  do  trabalhador  no  percurso  residência­ trabalho  e  vice­versa,  no  serviço  de  transporte  que  melhor  se  adequar.  Decreto n 95.247/87:  Art.  5°  É  vedado  ao  empregador  substituir  o  Vale­Transporte  por  antecipação  em  dinheiro  ou  qualquer  outra  forma  de  pagamento,  ressalvado  o  disposto  no  parágrafo  único  deste  artigo.  Parágrafo único. No caso de falta ou insuficiência de estoque de  Vale­Transporte,  necessário  ao  atendimento  da  demanda  e  ao  funcionamento  do  sistema,  o  beneficiário  será  ressarcido  pelo  Fl. 1048DF CARF MF Emitido em 16/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/09/2011 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2011 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 12/09/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 10166.721621/2009­38  Acórdão n.º 2403­000.610  S2­C4T3  Fl. 1.046          7 empregador,  na  folha  de  pagamento  imediata,  da  parcela  correspondente,  quando  tiver  efetuado,  por  conta  própria,  a  despesa para seu deslocamento.  Pelo exposto, caso o empregador não adquira os vales­transporte necessários  aos  deslocamentos  de  seus  trabalhadores,  distribuindo­os  posteriormente,  e,  ao  invés  disso,  pagar os vales em pecúnia, a contribuição social previdenciária incidirá sobre tal parcela, haja  vista o não cumprimento de exigência legal.  Ressalte­se que há uma ressalva para que a contribuição não incida sobre as  parcelas pagas aos segurados a  título de vale­transporte, que é a hipótese de faltar ou estiver  insuficiente o estoque de vales­transporte.  Todavia, deve­se analisar que a realidade mostra­se diferente, pois, nos dias  atuais,  é  difícil  encontrar  uma  empresa  que  forneça  vales­transporte  em  espécie,  até mesmo  pela facilidade que se tem de creditar o valor relativo aos vales em conta­corrente. Lembre­se  que o Decreto 95.247, que regulamente tal benefício, é de 17 de novembro de 1985, época em  que a dinâmica empresarial era outra.  Além  disso,  com  o  fito  de  fundamentar  mais  ainda  seus  argumentos,  a  recorrente  trouxe  à  baila  uma  decisão  da  Corte  Suprema  (Recurso  Extraordinário  n  478.410/SP) que admite a exclusão da parcela paga em dinheiro a título de vale­transporte da  base de cálculo da contribuição previdenciária.  Há  de  ressaltar  que  os  efeitos  de  uma  decisão  proferida  em  Recurso  Extraordinário,  via  controle  difuso,  são,  em  regra,  inter  partes,  tendo  em  vista  que  só  serão  erga  omnes  se  o Supremo Tribunal  Federal  comunicar  ao Senado Federal  acerca do  que  foi  decidido, o qual poderá editar resolução para suspender a eficácia da norma, segundo o art.52,  X, da Constituição Federal.  Assim, não tendo sido a decisão do RE n 478.410/SP comunicada ao Senado  Federal  seus  efeitos  ficariam  somente  inter  partes  e  seriam  ex  tunc.  Todavia,  seria  um  retrocesso  entender  dessa  maneira,  considerando  o  atual  estágio  que  se  encontra  nossa  sociedade  e  as  relevantes  decisões  que  têm  o  Supremo  Tribunal  Federal  proferido  e  influenciado nos julgamentos dos contenciosos administrativos.  Destaco  que  tem  ganhado  força  e  conquistado  cada  vez  mais  espaço  no  cenário  jurídico  brasileiro  a  Teoria  da  transcendência  dos  motivos  determinantes,  que  consiste  na  possibilidade  de  uma  decisão  proferida  via  controle  difuso,  que  inicialmente  só  seria aplicada inter partes e teria efeito ex tunc, alcançar a todos.   Sobre o tema, vejamos o que disse o Ministro Gilmar Mendes no informativo  do STF 454 (resumos de decisões proferidas pelo Tribunal sobre determinadas matérias):  Reclamação: Cabimento e Senado Federal no Controle da  Constitucionalidade ­ 3  Aduziu que, de acordo com a doutrina  tradicional, a suspensão  da execução pelo Senado do ato declarado inconstitucional pelo  STF  seria  ato  político  que  empresta  eficácia  erga  omnes  às  decisões  definitivas  sobre  inconstitucionalidade  proferidas  em  caso concreto. Asseverou, no entanto, que a amplitude conferida  Fl. 1049DF CARF MF Emitido em 16/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/09/2011 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2011 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 12/09/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA     8 ao  controle  abstrato  de  normas  e  a  possibilidade  de  se  suspender,  liminarmente,  a  eficácia de  leis ou atos normativos,  com  eficácia  geral,  no  contexto  da  CF/88,  concorreram  para  infirmar  a  crença  na  própria  justificativa  do  instituto  da  suspensão  da  execução  do  ato  pelo  Senado,  inspirado  numa  concepção  de  separação  de  poderes  que  hoje  estaria  ultrapassada.  Ressaltou,  ademais,  que  ao  alargar,  de  forma  significativa,  o  rol  de  entes  e  órgãos  legitimados  a  provocar  o  STF, no processo de controle abstrato de normas, o constituinte  restringiu  a  amplitude  do  controle  difuso  de  constitucionalidade.Rcl  4335/AC,  rel.  Min.  Gilmar  Mendes,  1º.2.2007. (Rcl­4335)  Reclamação: Cabimento e Senado Federal no Controle da  Constitucionalidade – 4  Considerou  o  relator  que,  em  razão  disso,  bem  como  da  multiplicação de decisões dotadas de eficácia geral e do advento  da Lei  9.882/99, alterou­se  de  forma  radical  a  concepção que  dominava  sobre  a  divisão  de  poderes,  tornando  comum  no  sistema a decisão com eficácia geral, que era excepcional sob a  EC 16/65 e a CF 67/69. Salientou serem inevitáveis, portanto, as  reinterpretações dos institutos vinculados ao controle incidental  de inconstitucionalidade, notadamente o da exigência da maioria  absoluta  para  declaração  de  inconstitucionalidade  e  o  da  suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Reputou ser  legítimo  entender  que,  atualmente,  a  fórmula  relativa  à  suspensão  de  execução  da  lei  pelo  Senado  há  de  ter  simples  efeito  de  publicidade,  ou  seja,  se  o  STF,  em  sede  de  controle  incidental,  declarar,  definitivamente,  que  a  lei  é  inconstitucional,  essa  decisão  terá  efeitos  gerais,  fazendo­se  a  comunicação  àquela  Casa  legislativa  para  que  publique  a  decisão  no  Diário  do  Congresso.  Concluiu,  assim,  que  as  decisões  proferidas  pelo  juízo  reclamado  desrespeitaram  a  eficácia erga omnes que deve ser atribuída à decisão do STF no  HC 82959/SP. Após, pediu vista o Min. Eros Grau.Rcl 4335/AC,  rel. Min. Gilmar Mendes, 1º.2.2007. (Rcl­4335)  Desse modo,  entendo que o  art.52, X,  da Constituição Federal,  sofreu  uma  mutação constitucional, ao passo que a norma sofreu alteração pelo avanço da sociedade e pela  mudança de  interpretação do  texto constitucional  sem  ter havido expressa modificação nesse  texto, motivo pelo qual não se  faz necessário  ser expedida  resolução do Senado Federal que  suspenda  a  eficácia  de  norma  (alínea  f  do  parágrafo  9  do  art.  28  da  Lei  n  8.212/91),  considerando que a lei admite a exclusão apenas se a verba for paga de acordo com a legislação  regente, que exige ser o pagamento em vale.  Sendo assim, o pagamento de vale­transporte em pecúnia não altera o caráter  não  salarial  da  verba,  de modo  que  a  incidência  sobre  essa  parcela  constitui  afronta  total  à  Constituição  Federal,  devendo,  portanto,  ser  afastada  a  cobrança  do  levantamento  Vale­ Transporte.  Ademais,  vale  destacar  que  a  decisão  do  Supremo  Tribunal  Federal  foi  utilizada na presente decisão também em respeito ao Regimento Interno do CARF, que, no seu  art.62,  parágrafo  único,  determina  as  hipóteses  que  uma  norma  pode  ser  afastada  sob  o  argumento  de  inconstitucionalidade,  estando  dentre  elas  a  obrigatoriedade  da  decisão  ser  proferida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, o que foi verificado no caso em tela.  Fl. 1050DF CARF MF Emitido em 16/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/09/2011 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2011 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 12/09/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 10166.721621/2009­38  Acórdão n.º 2403­000.610  S2­C4T3  Fl. 1.047          9 II – DO PAGAMENTO RELATIVO À BOLSA DE ESTUDOS:  A  recorrente  afirma  ainda  que  as  verbas  pagas  a  esse  título  visam  incentivar/capacitar  a  formação  profissional  de  seus  empregados,  não  retribuindo  o  trabalho  efetuado pelos funcionários,  trazendo para isso julgados do Superior Tribunal de Justiça, que  decidiram  pelo  afastamento  da  incidência  tributária  sobre  os  valores  referentes  à  bolsa  de  estudo,  independentemente  desta  ser  voltada  para  cursos  de  graduação  de  nível  superior  ou  curso de línguas estrangeiras.  Sobre o pagamento de cursos de ensino pagos pelo empregador, entendo que  os  cursos  de  graduação  e  pós­graduação  bem  aqueles  de  língua  estrangeira  visam  à  qualificação e capacitação dos profissionais, de modo que deverão ser afastados da incidência  da contribuição previdenciária.  A Lei 8.212/91 em seu art.28, §9°, alínea t determina que o valor relativo a  plano  educacional  que  vise  à  educação  básica  (ensino  fundamental  e  médio)  e  a  cursos  de  capacitação/formação  profissional  vinculados  às  atividades  desenvolvidas  na  empresa  pelos  empregados sejam excluídos da base de cálculo da contribuição previdenciária, in verbis:  Art. 28. Entende­se por salário­de­contribuição:   (...)  § 9º Não  integram o salário­de­contribuição para os  fins desta  Lei, exclusivamente:  (...)  t)  o  valor  relativo  a  plano  educacional  que  vise  à  educação  básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro  de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais  vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que  não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos  os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo;  Além disso, há que se destacar o papel social da empresa em proporcionar a  capacitação  profissional  ao  seu  quadro,  colaborando  com  a  propagação  desse  direito  fundamental garantido constitucionalmente, in verbis:  Art.  205.  A  educação,  direito  de  todos  e  dever  do Estado  e  da  família,  será  promovida  e  incentivada  com  a  colaboração  da  sociedade,  visando  ao  pleno  desenvolvimento  da  pessoa,  seu  preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o  trabalho.  Diante  do  exposto,  entendo  que  tal  parcela  não  possa  sofrer  a  incidência  tributária da exação em comento.  III – DA GLOSA DO SALÁRIO FAMÍLIA:  Sobre  tal  levantamento,  a  fiscalização  entendeu  que  houve  pagamento  do  salário  família em valores maiores que os devidos,  tendo sido por esse motivo glosados pela  fiscalização e incluídos na base de cálculo da contribuição previdenciária, tendo em vista que a  quantia ultrapassada reveste­se de natureza remuneratória.  Fl. 1051DF CARF MF Emitido em 16/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/09/2011 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2011 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 12/09/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA     10 A recorrente afirma que a cobrança relativa a esse valor é indevida, tendo em  vista que foram somadas ao salário parcelas indevidas , consideradas pela empresa como não  salariais.   Sendo assim, considerando que não deve haver incidência tributária sobre as  parcelas pagas a título de bolsa de estudo e vale­transporte, não há o que se falar em aumento  da base de cálculo, motivo pelo qual os valores glosados são indevidos.  IV  –  DAS  INFORMAÇÕES  INEXATAS  DECLARADAS  EM  GFIP:  CÓDIGO FPAS E CÓDIGO TERCEIROS:  A  fiscalização  também  entendeu  que  a  recorrente  estava  declarando  suas  informações via GFIP sob o código errado, tendo em vista que o código FPAS correto deveria  ser o FPAS 523.  Entendo  que  a  cobrança  deva  ser  mantida  com  relação  aos  códigos  acima  citados,  considerando que o  código FPAS 523 está de acordo com a  atividade exercida pela  recorrente, sendo ainda mais benéfico ao contribuinte, tendo em vista que se o código correto  fosse o FPAS 507 o contribuinte deveria recolher, além do INCRA e do salário­educação, as  contribuições para terceiros (SEBRAE e SESCOOP).  Com  relação  ao  código  terceiros,  a  auditoria  entende  que  o  correto  para  a  recorrente  utilizar  é  o  código  0000,  tendo  em  vista  que  o  código  0003,  informado  pela  recorrente em GFIP, estava errado.   Entendo que o código correto seja o 0000,  ressaltando a obrigatoriedade da  recorrente recolher contribuição destinada ao INCRA e referente ao salário­educação, tendo em  vista  que  não  se  admite  a  ausência  de  recolhimento  dessas  exações  pelo  simples  fato  de  entender que são indevidas com base em decisões judiciais que não vinculam os entendimentos  proferidos pelos contenciosos.  Todavia,  a  informação  pelo  código  0000,  conforme  já  explicado  em  1  instância, não alterará em nada a validade da cobrança dos presentes autos, considerando que a  rubrica terceiros é objeto de discussão em outro Auto de Infração (AIOP 37.225.431­4) e em  outro processo.    CONCLUSÃO:   Voto  pelo  CONHECIMENTO  do  recurso  voluntário  para  DAR­LHE  PROVIMENTO.  É como voto.    Cid Marconi Gurgel de Souza.                Fl. 1052DF CARF MF Emitido em 16/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/09/2011 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2011 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 12/09/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 10166.721621/2009­38  Acórdão n.º 2403­000.610  S2­C4T3  Fl. 1.048          11                 Fl. 1053DF CARF MF Emitido em 16/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/09/2011 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMA, Assinado digitalmente em 09/09/2011 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 12/09/2011 por IVACIR JULIO DE SOUZA

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Numero do processo: 16832.001062/2009-22
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 06 00:00:00 UTC 2012
Numero da decisão: 1402-000.146
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, resolvem sobrestar o julgamento nos termos do § 1º, do art. 62-A, do Anexo II, da Portaria MF nº 256/2009; que aprovou o Regimento Interno do CARF, até pronunciamento definitivo do STF sobre o tema.
Nome do relator: ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2012 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, Assinado digitalmente em 23/ 11/2012 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, Assinado digitalmente em 19/12/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 16832.001062/2009­22  Resolução nº  1402­000.146  S1­C4T2  Fl. 1.033          2   RELATORIO    PRINCIPAL DO BRASIL COMERCIAL ATACADISTA LTDA recorre a este  Conselho  contra  a  decisão  de  primeira  instância  administrativa,  que  julgou  procedente  a  exigência,  pleiteando  sua  reforma,  com  fulcro  no  artigo  33  do  Decreto  nº  70.235  de  1972  (PAF).  Transcrevo e adoto o relatório da decisão recorrida:  Trata  o  presente  processo  administrativo  fiscal  de  autos  de  infração  lavrados  contra o interessado em epígrafe em 30/11/2009. Foi constituído crédito tributário de Imposto  de Renda Pessoa Jurídica –  IRPJ (fls. 356/359), no valor de R$ 203.183,56, mais a multa de  ofício de 75% e os juros de mora; de Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS  (fls. 364/367), no valor de R$ 61.528,86, mais a multa de ofício de 75% e os juros de mora; de  Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS (fls. 370/372), no valor de  R$ 283.979,49, mais a multa de ofício de 75% e os  juros de mora; e de Contribuição Social  sobre  o  Lucro  Líquido  – CSLL  (fls.  375/378),  no  valor  de R$  102.232,60, mais  a multa  de  ofício de 75% e os juros de mora, em decorrência de ação fiscal levada a efeito.  Consta, no “Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário do Processo” (fl.  01), que os autos de infração lavrados, depois de formalizados, totalizaram o montante a pagar  de R$ 1.370.757,37,  já  incluídos os valores devidos a  título de  tributo, de multa de ofício de  75% e de juros de mora, calculados até 30/10/2009.  Os fatos geradores imbricados com o crédito tributário ora em análise ocorreram  no ano­calendário de 2006 (Lucro Arbitrado).  A autoridade administrativa, além de relacionar a infração apurada no corpo dos  autos de  infração, pormenorizou­a no Termo de Constatação Fiscal  acostado aos  autos  (vide  fls. 353/354), no qual relata o resultado da auditoria fiscal.  Quanto aos autos de infração de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, afirma que o  interessado, embora devidamente intimado, não comprovou por meio de documentos hábeis e  idôneos a origem dos depósitos bancários listados, conforme termo de fls. 329/350.  Aponta, no enquadramento legal, o art. 42 da Lei nº 9.430/1996.  Afirma a fiscalização que o arbitramento do lucro se faz tendo em vista que o  contribuinte notificado a apresentar os livros e documentos da sua escrituração, de acordo com  o termo de início de fiscalização, deixou de apresentá­los.  O enquadramento legal é o art. 530, inciso III, do RIR/1999.  O interessado, cientificado dos autos de infração em 21/12/2009 (vide fls. 432 e  447), apresentou sua peça de impugnação em 01/02/2010, nos termos da petição acostada aos  autos do processo às fls. 448/451, por intermédio da qual alega o que segue abaixo:  Fl. 1033DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2012 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, Assinado digitalmente em 23/ 11/2012 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, Assinado digitalmente em 19/12/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 16832.001062/2009­22  Resolução nº  1402­000.146  S1­C4T2  Fl. 1.034          3 Afirma que, em 19 de janeiro de 2010, recebeu ligação telefônica da autoridade  administrativa  signatária  dos  autos  de  infração  informando  sobre  a  existência  da  autuação,  conquanto não tenha sido cientificada do valor, da data, do periodo de apuração, do tributo ou  de qualquer outro elemento.  Informa  que  imediatamente  após  a  mencionada  ligação  telefônica  tentou  localizar, sem sucesso, o processo administrativo que trata da autuação.  Aduz que depois de novos contatos telefônicos com a Auditora­Fiscal da RFB,  foi combinado que a ciência dos autos de infração ocorreria no dia 26 de janeiro de 2010, na  sede da RFB.  O evento foi transferido para o dia 27 de janeiro de 2010, posto que a Auditora­ Fiscal não se localizava na sede da RFB em função da realização de diligência externa.  No dia 27 de janeiro de 2010, a Auditora­Fiscal da RFB alegou que não daria  ciência  da  autuação  ao  interessado,  posto  que  entendeu  que  havia  deficiência  na  procuração  apresentada. A autoridade administrativa frisou que o “Sr. Luis Augusto Paulino (subscritor da  procuração) não consta como sócio das empresas (Principal, Revere e Sea Venture)”.  Nada  obstante,  aduz  o  interessado  que  o  Sr.  Luis  Augusto  Paulino  possui  poderes  para  representá­la,  conforme  cláusula  8ª  do  contrato  social,  não  existindo  qualquer  irregularidade na referida procuração.  Mesmo após o esclarecimento deste fato, a Auditora­Fiscal não lhe permitiu ter  acesso  aos  autos  do  processo,  alegando  que  o  prazo  para  defesa  administrativa  já  havia  transcorrido, considerando que a empresa foi citada por edital em 04 de dezembro de 2009.  Observa  que  carece  de  provas  a  afirmação  da  fiscalização  de  que  não  foi  possível localizar a empresa na Rua Visconde de Inhaúma, nº 50, Centro (RJ), o que justificaria  a citação por edital.  Com efeito, assevera que recebeu várias intimações da RFB neste endereço, no  mesmo período, conforme processos que lista.  Aduz  que  a  citação  por  edital  é  medida  excepcional,  que  somente  pode  ser  realizada nas hipóteses em que restarem improfícuos os demais meios de intimação, conforme  art. 23 do Decreto 70.235/1972.  Conclui dizendo que a atitude da fiscalização implica em violação aos princípios  constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal, já que sem ter ciência ou vista dos  autos não tem condições de se defender.  Requer  vista  do  processo,  ciência  da  autuação  e  abertura  do  prazo  de  30  dias  para apresentação de impugnação.  Em 01/02/2010, a fiscalização exarou o despacho de fls. 464/465, por meio do  qual afirma que a ciência da autuação ocorreu em 21/12/2009, conforme Edital DEFIS/RJO nº  348, de 2 de dezembro de 2009. Diz ainda que o “site” da RFB informa a localização de todos  os processos, sendo que o processo em epígrafe poderia ter sido encontrado pelo interessado,  Fl. 1034DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2012 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, Assinado digitalmente em 23/ 11/2012 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, Assinado digitalmente em 19/12/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 16832.001062/2009­22  Resolução nº  1402­000.146  S1­C4T2  Fl. 1.035          4 de acordo com a consulta de fl. 463. Para arrematar, observa que o interessado recebeu a cópia  do processo em 29 de janeiro de 2010, conforme documentos de fls. 435/445.  Em 10/02/2010, o interessado recebeu cópia integral do processo (fl. 466).  O interessado apresentou nova peça de impugnação em 26/02/2010, nos termos  da petição acostada aos autos às fls. 468/494, por meio da qual alega o que segue:  Aduz  que  a  citação  por  edital  é  medida  excepcional,  que  somente  pode  ser  realizada nas hipóteses em que restarem improfícuos os demais meios de intimação, conforme  art. 23 do Decreto 70.235/1972.  Cita doutrina e jurisprudência sobre o assunto.  Aduz que não existe sequer uma correspondência enviado ao seu endereço e que  carece de provas a afirmação da autoridade fiscal de que não foi possível localizar a empresa  na Rua Visconde de Inhaúma, nº 50, Centro (RJ), o que justificaria a citação por edital.  Com efeito, assevera que recebeu várias intimações da RFB neste endereço, no  mesmo período, conforme processos que faz referência.  Portanto, a seu ver, houve cerceamento do direito de defesa.  Em  função  do  exposto  acima,  requer  a  declaração  de  nulidade  dos  autos  de  infração.  Pugna  ser  ilegítimo  o  lançamento  de  imposto  de  renda  arbitrado  com  base  apenas em extratos ou depósitos bancários, pois a fiscalização deveria ter trazido aos autos do  processo outros indícios, tais como a demonstração da natureza tributável do rendimento, que a  pretensa renda não foi tributada, assim como não se trata de recurso do próprio contribuinte.  Cita a Súmula 182 do Tribunal Federal de Recursos, doutrina e  jurisprudência  sobre o assunto.  Alega  que  a  fiscalização  considerou  como  receita  omitida  valores  relativos  a  simples  transferências  entre  contas  bancárias  do  próprio  impugnante,  de  acordo  com  as  planilhas de fls. 482/484.  Frisa  que  a  fiscalização  considerou  como  receita  omitida  valores  referentes  a  empréstimo contraído, no valor de R$ 1.500.000,00, com a empresa coligada Plena Comercial  Atacadista,  conforme  planilhas  de  fls.  485/486;  bem  como  a  empréstimo  contraído  com  o  Banco  Cruzeiro  do  Sul,  a  título  de  capital  de  giro,  no  valor  de  R$  498.380,50,  conforme  planilha de fl. 487.  Outrossim, devem ser desconsiderados os lançamentos a débitos, e o estorno de  operações, frisados na planilha de fl. 487.  Por fim, diz que vários ingressos financeiros referem­se a vendas efetuadas no  ano­calendário  anterior.  Portanto,  como  era  optante  pelo  lucro  real,  deveria  ter  oferecido  à  tributação  essa  receita  no  ano  anterior. Garante  que  não  tem  como  apresentar  elementos  de  prova em função da “Operação Dilúvio” da Polícia Federal.  Fl. 1035DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2012 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, Assinado digitalmente em 23/ 11/2012 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, Assinado digitalmente em 19/12/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 16832.001062/2009­22  Resolução nº  1402­000.146  S1­C4T2  Fl. 1.036          5 Argumenta ainda que o sigilo bancário foi violado sem respaldo em autorização  judicial, o que gera a nulidade da autuação.  Questiona a aplicação da taxa Selic para fins de cálculo dos juros moratórios e o  efeito confiscatório da multa aplicada.  A decisão recorrida está assim ementada:  NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. Descabe a alegação de nulidade quando a autoridade  fiscal observa os procedimentos fiscais previstos na legislação tributária.  SIGILO BANCÁRIO. ACESSO ÀS  INFORMAÇÕES PELO FISCO.  LEGITIMIDADE. Os  agentes  do  fisco  podem  ter  acesso  a  informações  sobre  a  movimentação  financeira  dos  contribuintes  sem  que  isso  se  constitua  violação  ao  sigilo  bancário,  já  que  se  trata  de  exceção expressamente prevista em lei.  DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. A Lei nº 9.430/1996, no seu  art.  42,  estabeleceu  uma  presunção  legal  de  omissão  de  rendimentos  que  autoriza  o  lançamento de ofício do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária,  regularmente  intimado,  não  comprove, mediante documentação hábil  e  idônea, a  origem  dos  recursos  creditados  em  sua  conta  de  depósito  ou  de  investimento.  Não  podem  ser  considerados os créditos decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa  jurídica,  empréstimos  bancários  e  outros  valores  que  não  correspondam  a  ingressos  bancários.   LUCRO  ARBITRADO.  Correto  o  arbitramento  do  lucro  quando  a  pessoa  jurídica  não  apresenta os  livros e documentos, apesar de devidamente  intimada, conforme previsto no  artigo 530 do RIR/1999.  INCONSTITUCIONALIDADE.  ILEGALIDADE.  PRESUNÇÃO  DE  LEGITIMIDADE  .  A  autoridade  administrativa  não  possui  atribuição  para  apreciar  a  argüição  de  inconstitucionalidade  ou  de  ilegalidade  de  dispositivos  normativos.  A  legislação  regularmente editada goza de presunção de constitucionalidade e de legalidade.  MULTA DE OFÍCIO.  Presentes  os  pressupostos  estabelecidos  em  lei  para  aplicação  de  multa  de  ofício,  a  autoridade  tem não  só  o  poder, mas  também  o dever,  de  aplicá­la  no  percentual previsto na legislação tributária.  TAXA  SELIC.  JUROS DE MORA.  A  partir  de  1º  de  abril  de  1995,  os  juros moratórios  incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são  devidos,  no  período  de  inadimplência,  à  taxa  referencial  do  Sistema  Especial  de  Liquidação e Custódia ­ SELIC para títulos federais.  TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Aplica­se à exigência reflexa o mesmo tratamento dado  ao lançamento matriz, em razão da relação de causa e de efeito que os vincula.  ERRO  NA  DETERMINAÇÃO  DO  FATO  GERADOR  E  BASE  DE  CÁLCULO.  VÍCIO  MATERIAL. LANÇAMENTO IMPROCEDENTE. O lançamento de ofício que não observou  o  correto  período  de  apuração,  transformando  de  mensal  para  trimestral  o  período  de  apuração, contém vício de ordem material, portanto, deve ser declarado improcedente.  Cientificada da aludida decisão, a contribuinte apresentou recurso voluntário, no  qual contesta as conclusões do acórdão recorrido, repisa as alegações da peça impugnatória e,  ao final, requer o provimento.  É o relatório.  Fl. 1036DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2012 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, Assinado digitalmente em 23/ 11/2012 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, Assinado digitalmente em 19/12/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 16832.001062/2009­22  Resolução nº  1402­000.146  S1­C4T2  Fl. 1.037          6   VOTO  Conselheiro Antonio Jose Praga de Souza, Relator.  O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos legais e regimentais para  sua admissibilidade, dele conheço.  Apesar de ter pautado o presente processo para julgamento, ao elaborar o voto  constatei que a contribuinte, no item ii.4 de seu recurso, à fl. 1020, questiona a legalidade da  obtenção dos extratos bancários da empresa sem autorização judicial.  Em  conformidade  com  o  artigo  62­A,  §  1º,  do  /regimento  Interno  do  CARF,  “Ficarão  sobrestados  os  julgamentos  dos  recursos  sempre  que  o  STF  também  sobrestar  o  julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos  termos do art. 543­B.”  Assim,  em  face  da  repercussão  geral  atribuída  ao  Recurso  Extraordinário  nº  601314,  pelo  Supremo  Tribunal  Federal,  e  do  artigo  62­A,  §  1º,  do  Regimento  Interno  do  CARF,  propugno  pelo  sobrestamento  do  julgamento  do  presente  processo  para  aguardar  a  decisão do Supremo Tribunal Federal, no recurso acima referido.    (assinado digitalmente)  Antônio José Praga de Souza  Fl. 1037DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2012 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, Assinado digitalmente em 23/ 11/2012 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, Assinado digitalmente em 19/12/2012 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO

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Numero do processo: 13894.001678/2003-95
Turma: Primeira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 04 00:00:00 UTC 2010
Numero da decisão: 1801-000.037
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da relatora.
Nome do relator: CARMEN FERREIRA SARAIVA
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Numero do processo: 13708.002255/2004-23
Turma: Primeira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 18 00:00:00 UTC 2010
Numero da decisão: 1801-000.027
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da relatora. Vencidas as Conselheiras Maria de Lourdes Ramirez e Ana de Barros Fernandes.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: CARMEN FERREIRA SARAIVA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-12-21T10:03:41Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-12-21T10:03:40Z; Last-Modified: 2010-12-21T10:03:41Z; dcterms:modified: 2010-12-21T10:03:41Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:e4db4afc-d930-4a58-87f3-ec8b7736c527; Last-Save-Date: 2010-12-21T10:03:41Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-12-21T10:03:41Z; meta:save-date: 2010-12-21T10:03:41Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-12-21T10:03:41Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-12-21T10:03:40Z; created: 2010-12-21T10:03:40Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2010-12-21T10:03:40Z; pdf:charsPerPage: 885; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-12-21T10:03:40Z | Conteúdo => S1-TE01 FL 45 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 13708.002255/2004-23 Recurso n° 140.562 Voluntário Resolução n° 1801-00.027 — 1' Turma Especial Data 18 de maio de 2010 Assunto SOLICITAÇÃO DE DILIGÊNCIA Recorrente AVELINO PINTO TAPETES LTDA. Recorrida DRJ-RIO DE JANEIRO/RJ Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da relatora. Vencidas as Conselheiras Maria de Lourdes Ramirez e Ana de Barros Fernandes, ANA DE BARROS FERNANDES - Presidente CARMEN FERREIRA SARAIVA - Relatora EDITADO EM: 12 NOV 2010 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva, Guilherme Pollastri Gomes da Silva, Maria de Lourdes Ramirez, André Almeida Blanco, Rogério Garcia Peres e Ana de Barros Fernandes. Relatório A Recorrente optante pelo Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples foi excluída de oficio pelo Ato Declaratório Executivo DERAT/RJO n° 536.091, de 02 de agosto de 2004, fl, 03, com efeitos a partir de 01/01/2002, com base nos fundamentos de fato e de direito indicados: Data da opção pelo Simples: 09/01/1998 Situação excludente: (evento 311). Descrição: sócio ou titular participa de outra empresa com mais de 10% e a receita bruta global no ano-calendário de 2000 ultrapassou o limite legal. CPF 105.297.727-87 CNP.133,681.750/0001-25 Data da ocorrência,. 31/12/2000 Fundamentação legal: Lei n°9.317, de 05/12/1996: art, 9 0, DC; art. 12, art. 14, I; art 15, Ii. Medida Provisória n" 2.158-34 • de 27/07/2001: art. 73. Instrução Normativa SRF n° 35.5, de 29/08/2003: art. 20, IX; art. 21; art. 23, I; art.. 24, II, c/c parágrafo único. A empresa manifestou-se contrariamente ao procedimento, apresentando a Solicitação de Revisão da Exclusão do Simples SRS, fl. 01, com pedido de revisão do ato em rito sumário, argumentando, em síntese, que providenciou a alteração contratual. Em conformidade com o Despacho Decisório, fl. 02, as informações relativas à opção pelo Simples foram analisadas das quais se pelo indeferimento do pedido. Restou esclarecido que o sócio Fernando Aurélio Pinto Guedes, CPF 105.297.727-87, participa com mais de dez por cento do capital da pessoa jurídica Abrasivos Amarante Ltda, CNPJ 33,681.750/0001-25, e a receita bruta global no ano-calendário de 2000 ultrapassou o limite legal, fls. 06/20. Cientificada em 08/06/2007, 11. 28, ela apresentou a manifestação de inconformidade em 03/07/2007, fl. 31. Afirma - Que em data de 11 11,200,5, .foi decretada sua exclusão do SIMPLES sob a alegação de que um de seus sócios, FERNANDO AURELIO PINTO GUEDES, participava do quadro societá~e gutra . empresa; - Ocorre que, em 14,10,2004, cientes da situação, foi arquivada na JUCERIA, alteração contratual configurando a salda do referido sócio, conforme/az prova cópia em anexo; - Informa também, que a receita bruta anual, desde o exercido de 2005, encontra-se dentro dos padrões estabelecidos pela legislação vigente. Está registrado como resultado do Acórdão da 3 TUR1VIA/DRJ/RJO 1/RJ tf 12- 15.216, de 30/07/2007, fls. 38/40: "Solicitação Deferida em Parte". Restou esclarecido que Porém, através da Alteração Contratual de fls. 32/35, juntada em sua defesa, o interessado comprova que o sócio Fernando Aurélio Pinto Guedes se retirou da sociedade em outubro de 2004. Portanto, desde outubro de 2004, deixou de existir a situação excludente apontada no Ato Declaratório, A opção de tributação, no 2 Processo n° 13708.002255/2004-23 81-TE01 Resolução n 1801-00.027 Fl. 46 entanto, deve prevalecer para todo o ano-calendário. Assim, o interessado só pode retomar ao Simples após 01/01/200.5. Conforme consulta à fi„ .37, verifica-se que o interessado, nos anos calendários de 2005 e 2006, entregou Declarações pelo Simples, que .foram liberadas. Dessa forma, os efeitos do Ato Declaratório de Exclusão em exame deveinficar limitados aos anos calendários de 2002, 2003 e 2004. Notificada em 10/09/2007, fl. 40, a Recorrente apresentou o recurso voluntário, fis. 41/42, em 02/10/2007, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge. Reitera seus argumentos apresentados junto à primeira instância de julgamento, em especial que - Que as empresas das quais o sócio Fernando Aurélio Pinto Guedes pertencia, Abrasivos Amarante Lida e Avelino Pinto Tapetes Lida, apresentaram os seguintes faturanzentos anuais: Ano Calendário de 2002 Abrasivos Amarante Lida R$ 1,044.683,85 Avelino Pinto Tapetes Ltda R$ 11 7.585,1 7 Total R$ 1,1 62269,02 Ano Calendário de 2003 Abrasivos Amarante Lida R$ 922.773,52 Avelino Pinto Tapetes Lida R$ 111,123,31 Total R$ 1 ,033.896,83 Ano Calendário de 2004 Abrasivos Anzarante Lida R$ 980.722,30 Avelino Pinto Tapetes Lida R$ 143.684,85 Total R$ 1.124,407,1.5 - Como se verifica, em nenhum momento o faturamento somado das empresa ultrapassou ao limite estabelecido pela legislação pertinente, estando, portanto, dentro dos padrões legais para enquadramento no SIMPLES FEDERAL,. Por todo o exposto, espera que essa Colenda Turma acolha as pretensões da Requerente, mantendo-a como pertencente ao regime de tributação SIMPLES FEDERAL, nos exercícios de 2002 a 2004, por ser medida da mais lídima JUSTIÇA.. Espera Deferimento É o Relatório. 3 VOTO Conselheira CARMEN FERREIRA SARAIVA O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência. Assim, dele tomo conhecimento. Compulsando os presentes autos, constato que não se encontram em condições de julgamento, pelas razões que passo a expor. É incontroverso o fato de que o sócio Fernando Aurélio Pinto Guedes, CPF 105.297.727-87, participa com mais de dez por cento do capital da pessoa jurídica Abrasivos Amarante Ltda, CNPJ 31681,750/0001-25, fls. 06120, Também não há litígio no fato de que o referido sócio se retirou da pessoa jurídica Avelino Pinto Tapetes, CNPJ 02.452.935/0001-34 em outubro de 2004, fls. 32/35. A Recorrente discorda do procedimento de ofício em relação aos anos- calendário de 2002 a 2004. O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido aplicável às microempresas e às empresas de pequeno porte relativo aos impostos e às contribuições estabelecido em cumprimento ao que determina o disposto no art. 179 da Constituição Federal de 1988 pode ser usufruído desde que as condições legais sejam preenchidas. A Lei n° 9317, de 1996, fixa: Art. 90 Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: IX - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso lido art. 20; Analisando as condições excludentes legais e cumulativas restou esclarecido que: - o sócio Fernando Aurélio Pinto Guedes, CPF 105.297327-87, participa com mais de dez por cento do capital da pessoa jurídica Abrasivos Amarante Ltda, CNPJ 33.681,750/0001-25, fls. 06/09; - a receita bruta global de ambas as pessoas jurídicas ultrapassou no ano- calendário de 2000 o limite legal de R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais), fls, 10/18; - o sócio Fernando Aurélio Pinto Guedes, CPF 105.297,727-87, se retirou da pessoa jurídica Avelino Pinto Tapetes, CNPJ 02.452.935/0001-34 em outubro de 2004, fls. 32/35. A descrição da razão de fato indicada no ato de exclusão está demonstrada de forma inequívoca pelo implemento concomitante das condições legais de excludentes a partir do ano-calendário de 2005. Em sentido diverso, a Recorrente afirma: 4 Processo n° 13708002255/2004-23 S1-TE01 Resolução n ° 1801-00.027 Fl 47 - Que as empresas das quais o sócio Fernando Aurélio Pinto Guedes pertencia, Abrasivos Anzarante Lida e Avelino Pinto Tapetes Lida, apresentaram os seguintes faturamentos anuais: Ano Calendário de 2002 Abrasivos Amarante Lida R$ 1,044.683,85 Avelino Pinto Tapetes Lida R$ 11 7.585,17 Total R$ .1 162,269,02 Ano Calendário de 2003 Abrasivos Amai-ante Ltda R$ 922.77.3,52 Avelino Pinto Tapetes Ltda R$ 1 1L123,31 Total R$ 1.033.896,83 Ano Calendário de 2004 Abrasivos Anzarante Lula R$ 980.722,30 Avelino Pinto Tapetes Lida R$ 143,684,85 Total R$ 1 124.407,15 - Como se verifica, em nenhum momento o faturamento somado das empresa ultrapassou ao limite estabelecido pela legislação pertinente, estando, portanto, dentro dos padrões legais para enquadramento no SIMPLES FEDERAL,' Tendo em vista a controvérsia entre a alegação do Erário e o argumento da Recorrente, a realização da diligência se torna imprescindível para esclarecer a situação fálica com o escopo de privilegiar o princípio da verdade material. Em face da questão sobre a qual divergem as partes e com a observância do disposto no art. 18 do Decreto n° 70.235, de 1972, voto pela conversão do julgamento em diligência para que, mediante parecer conclusivo, a Unidade da Receita Federal do Brasil que jurisdicione a Recorrente caracterize se a receita bruta global de ambas as pessoas jurídicas ultrapassou o limite legal no período de 01/01/2002 a 31/12/2004. A Recorrente deve ser cientificada dos procedimentos referentes à diligência efetuada e que se abra prazo para que se manifeste sobre seu conteúdo e sua conclusão, com o objetivo de lhe assegurar o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes (inciso L,V do art. 50 da Constituição da República). CARMEN FERREIRA SARAIVA - Relatora 5

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