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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4696621 #
Numero do processo: 11065.003061/99-02
Data da sessão: Tue Dec 11 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Tue Dec 11 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IRF - ANTECIPAÇÃO DO DEVIDO NA DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA - PESSOA JURÍDICA - FALTA DE RETENÇÃO - AÇÃO FISCAL APÓS O ANO - CALENDÁRIO DO FATO GERADOR - EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE DA FONTE PAGADORA PELO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO - Se a retenção na fonte se dá por antecipação do imposto devido na declaração anual e se a ação fiscal ocorrer após o ano - calendário da ocorrência do fato gerador, incabível a constituição de crédito tributário mediante lançamento de imposto de renda na fonte na pessoa jurídica pagadora dos rendimentos. Cabe exigir o imposto de renda, se for o caso de omissão de receita, do beneficiário do rendimento. Recurso Especial do Procurador Negado
Numero da decisão: CSRF/04-00.699
Decisão: ACORDAM os Membros da QUARTA TURMA da CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRF- ação fiscal- ñ retenção/recolhim. (rend.trib.exclusiva)
Nome do relator: Ana Maria Ribeiro dos Reis
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CSRF/T04 Fls. 496 al , MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n° 11065.003061/99-02 Recurso n° 104-130.302 Especial do Procurador Matéria IRF Acórdão n° 04-00.699 Sessão de 11 de dezembro de 2007 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado FEDERAÇÃO DE VELA DO RIO GRANDE DO SUL Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - 1RRF Ano-calendário: 1999 Ementa: IRF - ANTECIPAÇÃO DO DEVIDO NA DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA - PESSOA JURÍDICA - FALTA DE RETENÇÃO - AÇÃO FISCAL APÓS O ANO - CALENDÁRIO DO FATO GERADOR - EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE DA FONTE PAGADORA PELO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO - Se a retenção na fonte se dá por antecipação do imposto devido na declaração anual e se a ação fiscal ocorrer após o ano - calendário da ocorrência do fato gerador, incabível a constituição de crédito tributário mediante lançamento de imposto de renda na fonte na pessoa jurídica pagadora dos rendimentos. Cabe exigir o imposto de renda, se for o caso de omissão de receita, do beneficiário do rendimento. Recurso Especial do Procurador Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da QUARTA TURMA da CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, 47 nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado..4 . 2:;) Processo n.° 11065.003061/99-02 CSRF/T04 Acórdão n.° 04-00.699 Fls. 497 A ONIO GA Presidente AlaRlãlBEfd DOS REIS Relatora 17 MAR 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Maria Helena Cotta Cardozo, Remis Almeida Estol, Gonçalo Bonet Allage e Leowdb Henrique Magalhães de Oliveira (Substituto convocado). . . , Processo n.° 11065.003061/99-02 CSRF/T04 Acórdão n.° 04-00.699 Fls. 498 Relatório A Fazenda Nacional, por seu Procurador habilitado junto ao Primeiro Conselho de Contribuintes, com fundamento no art. 32, I, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, e art. 50, I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, ambos aprovados pela Portaria MF n° 55, de 16 de março de 1998, então vigentes, interpõe Recurso Especial (fls. 468/476) em face do Acórdão n° 104-19.401, prolatado em 12 de junho de 2003 (fls. 447/465). O julgado está assim ementado em relação à matéria objeto do presente recurso: (. IR? - ANTECIPAÇÃO DO DEVIDO NA DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA - PESSOA JURÍDICA - FALTA DE RETENÇÃO - AÇÃO FISCAL APÓS O ANO - CALENDÁRIO DO FATO GERADOR - BENEFICIÁRIOS IDENTIFICADOS - EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE DA FONTE PAGADORA PELO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO - Se a previsão da tributação na fonte se dá por antecipação do imposto devido na declaração de ajuste anual e se a ação fiscal ocorrer após o ano - base da ocorrência do fato gerador, incabível a constituição de crédito tributário através do lançamento de imposto de renda na fonte na pessoa jurídica pagadora dos rendimentos. O lançamento, a título de imposto de renda, se for o caso de omissão de receita ou rendimento, exceto no regime de exclusividade do imposto na fonte. IRF - RENDIMENTOS DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS PRESTADOS POR PESSOAS JURÍDICAS - ADMINISTRAÇÃO DE SALAS DE JOGOS DE BINGO - ADMINISTRAÇÃO DE NEGÓCIOS EM GERAL - Estão sujeitas à incidência do imposto na fonte, à alíquota de um e meio por cento, a título de antecipação do devido pela beneficiária, as importáncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas, civis ou mercantis, pela prestação de serviços cara cterizadamente de natureza profissional Desta forma, as importâncias pagas ou creditadas pela pessoa jurídica de natureza desportiva para as empresas comerciais com a finalidade de administrar as salas de jogos de bingo, caracterizam-se como sendo administração de negócios em geral, sujeitas, portanto, ao imposto de renda na fonte à alíquota de um e meio por cento (Art. 52, da Lei n° 7.450, de 1985; Art. 6, da lei n°9.064, de 1995). IRF - REAJUSTAMENTO DA BASE DE CÁLCULO - Quando a fonte pagadora assumir o ônus do imposto devido pelo beneficiado, deixando de efetuar a respectiva retenção, a importância paga, creditada, empregada, remetida ou entregue, será considerada líquida, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto, sobre o qual recairá o tributo. IR? - RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DE RENDA NA FONTE A TÍTULO DE ANTECIPAÇÃO COM O DEVIDO NA DECLARAÇÃO - FATO GERADOR RELATIVO AO ANO - BASE DO LANÇAMENTO rd,:tDE OFÍCIO - RESPONSABILIDADE DA FONTE PAGADORA - A . l4 , Processo n.° 11065.003061/99-02 CSRF/104 Acórdão n.° 04-00.699 Fls. 499 responsabilidade do recolhimento do imposto de renda na fonte, a titulo de antecipação com o devido na declaraçã'o de ajuste, durante o ano - calendário em curso é da fonte pagadora, ainda que não o tenha retido. RESPONSÁVEL PELA RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DE RENDA - SUJEITO PASSIVO - CONVENÇÕES PARTICULARES - MODIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - As convenções particulares relativas à responsabilidade pela retenção e recolhimento de tributos não podem ser opostas à Fazenda Pública para modificar a definição do responsável pelas obrigações tributárias. (.) Preliminar de ilegitimidade rejeitada. Recurso parcialmente provido. No Acórdão recorrido a Quarta Câmara afastou a responsabilidade da Federação de Vela do Rio Grande do Sul pela imposto de renda que deveria ter sido retido a titulo de antecipação em decorrência de pagamentos efetuados a empresa Administradora de Jogos Sapucaia Ltda. No Recurso Especial, o representante da Fazenda Nacional demonstra que a Sexta Câmara acolhe tese diversa no sentido de que quando a legislação tributária transfere à fonte pagadora a responsabilidade pela retenção do imposto, a autuação não deve recair sobre o beneficiário, mas sobre o sujeito passivo da obrigação, que no caso é a fonte pagadora. Pugna o representante da Fazenda Nacional pela aplicação do art. 722 c,/c o art. 957, I, do RIR/99 alegando que, para a fonte pagadora eximir-se da obrigação de pagar o tributo, é necessário que comprove que os beneficiários incluíram os rendimentos em suas respectivas declarações. Dado seguimento ao Recurso Especial por meio do Despacho da Presidente da Quarta Câmara N° 104-0.151/04, o processo foi encaminhado para intimação do contribuinte, que não apresentou contra-razões. Na sessão de 19 de junho de 2007 foram os autos distribuídos a esta conselheira, numerados até a fl. 495. 147É o Relatório. - Processo n.° 11065.003061199-02 CSRFPF04 Acórdão n.° 04-00.699 Fls. 500 Voto Conselheiro ANA MARIA RIBEIRO DOS REIS, Relatora O presente recurso especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto deve ser conhecido. A controvérsia objeto de deslinde por parte deste Colegiado restringe-se responsabilidade pela retenção e respectivo recolhimento de imposto de renda relativo a rendimentos sujeitos a antecipação durante o ano-calendário de sua percepção. Trata-se de matéria bastante conhecida e que, após muitas discussões, este Colegiado sedimentou o entendimento que coincide com o adotado pela Quarta Câmara no julgamento do Acórdão recorrido. Nesse sentido, trago como fundamentos os adotados no voto da Conselheira Leila Leitão que conduziu o Acórdão n° CSRF/01-04.927, de 12 de abril de 2004, responsável pela revisão do Acórdão n° 106-13141, coincidentemente um dos paradigmas trazidos pela PFN no presente recurso especial, por isso mesmo não aceito para demonstração da divergência. Para tanto, transcrevo excertos do mencionado voto, alertando que, apesar da antecipação referir-se ao imposto de renda das pessoas fisicas, trata também o voto das pessoas jurídicas. A Fazenda Nacional, em suas razões recursais, buscou demonstrar que o imposto é sempre devido, seja pela fonte pagadora ou pelo sujeito passivo beneficiário do rendimento, podendo o imposto ser exigido daquela ou deste, acrescentando, ainda, que se pode exigir de ambos. Para tanto, trouxe à baila histórico da legislação que disciplina a matéria: fonte — arrecadação — antecipação — exclusividade — declaração, entre outras, que em nada prejudicam a demonstração de ter o julgado contrariado o dispositivo legal que rege a matéria: sujeito passivo da obrigação tributária — contribuinte beneficiário do rendimento. (...) Também necessário o esclarecimento de que, no sistema de retenção de fonte, a pessoa obrigada a satisfazer a obrigação, a principio, é a pessoa que lhe atribuiu esse rendimento. Tem-se, pois, que a lei elegeu a fonte pagadora do rendimento para sujeito passivo da obrigação de reter o imposto, sendo que também a lei instituiu a obrigação de o beneficiário incluir o rendimento percebido durante o ano-calendário na declaração de ajuste, com o fito de determinar a real base de cálculo do imposto devido durante o ano-calendário. Não se sujeitam à base de cálculo os rendimentos isentos, não tributáveis ou tributáveis exclusivamente na fonte. Temos, pois, que os valores pagos ao interessado integram o rol dos rendimentos sujeitos à incidência por antecipação, ou seja, a tributação na fonte dá-se por antecipação do imposto devido na .. Processo n.° 11065.003061199-02 CSRF/T04 Acórdão n.° 04-00.699 Fls. 501 declaração anual, de cujo imposto apurado será deduzido o pago na fonte. Sendo que a obrigação da fonte pagadora é tão-somente a de reter e de recolher o imposto de renda na fonte, respondendo pelo recolhimento, ainda que não retido, no caso de a ação fiscal ocorrer contra a fonte pagadora, desde que dentro do próprio ano-calendário do pagamento do rendimento. Por outro lado, é dever legal do beneficiário declarar o rendimento auferido e pagar o imposto apurado na declaração anual, compensando o imposto retido quando ocorrida a retenção. Assim, no caso específico do imposto de renda retido na fonte a título de antecipação, temos que a responsabilidade atribuída à fonte pagadora (reter o imposto a título de antecipação) não afasta a do legítimo sujeito passivo de cumprir a obrigação de oferecer os rendimentos à tributação na declaração de ajuste anual A lei, conforme previsto no art. 128 do CD!, atribuiu a terceiro (no caso a fonte pagadora) tão-somente a responsabilidade pela retenção do imposto a título de antecipação do devido na declaração. No entanto, há de se observar que esta responsabilidade não persiste "ad eternum". Findo o ano-calendário em que se deu o pagamento e, mais ainda, transcorrido o prazo para entrega da declaração de rendimentos do beneficiário, não há que perdurar a responsabilidade atribuída à fonte pagadora. Isto porque se trata de situação em que o cumprimento da obrigação pela fonte pagadora fica afastado, ou seja, o encerramento do exercício e o decurso do prazo para a entrega da declaração, afastam a responsabilidade da fonte pagadora, passando a surgir a obrigação do legítimo sujeito passivo — o beneficiário do rendimento. (.) Constatado esse fato, não se justifica a posição daqueles que entendem a manutenção da exigência na fonte pagadora, isto porque, findo o anocalendário não há mais que se falar em antecipação de imposto. Antecipar o quê se já transcorrido o prazo de antecipação? Cabe, ainda, nesta assentada, a transcrição dos seguintes artigos do CTN: "Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular de disponibilidade a que se refere o artigo 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis. Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam. (s) Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. e4 Parágrafo único. O sujeito da obrigação principal diz-se: , .. Processo n.° 11065.003061/99-02 CSRF/T04 Acórdão n.° 04-00.699 Fls. 502 I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de let(Gnfou-se). Pelos dispositivos legais em destaque, tem-se que a responsabilidade decorre de disposição apressa de lei. (.) Apesar de o Regulamento do Imposto de Renda, acima citado, considerar os dispositivos legais previstos no Decreto-lei n°5.844, de 1943, como também aplicáveis à obrigação da fonte de reter o imposto quando do pagamento de rendimento sujeitos à incidência na fonte a título de antecipação, não é este o ordenamento jurídico previsto naquele diploma legal. Na sistemática do Decreto-lei n°5.844, de 1943, no "Título I — Da Arrecadação por Lançamento - Parte Primeira - Tributação das Pessoas Físicas" (arts. 1° a 26) previa-se a incidência de imposto de renda anual, por cédulas, deduções cedulares e abatimentos) e ainda não contemplava a incidência de imposto na fonte sobre os rendimentos sujeitos à tabela progressiva anual. Na "Parte Segunda - Tributação das Pessoas Jurídicas" do art. 27 a 44. Os artigos 45 a 94 referem-se a casos especiais de incidência de imposto (espólio, liquidação, extinção e sucessão de pessoas jurídicas, empreitadas de construção, atividade rural, transferência de residência para o País, administração do imposto pela entrega da declaração, pagamento do imposto em quotas, meios, local e prazo de pagamento. O "Título II - Da Arrecadação das Fontes" que interessa à formação de convicção para julgamento do lançamento em questão, desdobra-se em III Capítulos, que são: O Capítulo I envolve os seguintes rendimentos: quotas-partes de multas (art. 95), títulos ao portador e taxas (art. 96), rendimentos de residentes ou domiciliados no estrangeiro (art. 97) e de exploração de películas cinematográficas estrangeiras (art.98). Esses rendimentos sujeitavam-se ao imposto de renda na fonte a alíquotas específicas. O "Capítulo II - Da retenção do Imposto" determina, no art. 99, o momento em que compete à fonte reter o imposto referente aos rendimentos especificados nos arts. 95 e 96. E, no art. 100, o momento da retenção quanto aos rendimentos tratados nos arts. 97 e 98. O "Capítulo 111 - Do Recolhimento do Imposto" disciplina a obrigatoriedade de recolher aos cofres públicos o imposto retido e o prazo desse recolhimento (arts. 101 e 102, respectivamente). E, em seu art. 103, espelha o seguinte ditame legal: "Art. 103. Se a fonte ou o procurador não tiver efetuado a retenção do imposto, responderá pelo recolhimento deste, como se o houvesse retido." J4 , ... Processo n ° 11065.003061/99-02 CSRF/T04 Acórdão n.° 04-00.699 Fls. 503 Mencionados os dispositivos legais acima, pode-se constatar os fatos a seguir enumerados: 1 - No Decreto-lei n°5.844, de 1943, ainda não havia sido instituído o regime de tributação de imposto na fonte sobre rendimentos do trabalho assalariado e não assalariado, que eram tributados tão- somente na declaração anuaL 2 - Os artigos 95 a 98 do referido Decreto-lei contemplam quatro tipos de rendimentos que se sujeitavam ao imposto na fonte e não eram incluídos na declaração anual. Ou seja, embora não expressamente na lei, a incidência era de exclusividade de fonte. 3 - Na seqüência, tratando-se de rendimentos que sofriam a incidência de imposto de renda na fonte quando do pagamento ao beneficiário, sem que aqueles rendimentos se sujeitassem à tributação na declaração anual, sabiamente o legislador, no art. 103, instituiu a figura típica do responsável pelo imposto, caso não tivesse efetuado a retenção a que estava obrigado. Assim, em casos que tais, instituiu -se a figura do substituto, conforme defendido na doutrina. É de notório conhecimento o disciplinamento do inciso HL do art. 97, do CTIV, através do qual somente a lei pode estabelecer a definição de sujeito passivo. Ocorre que, ao longo dos anos, smj., o artigo 103 do Decreto-lei o ° 5.844, de 1943, equivocadamente, vem constituindo matriz legal de artigo de Regulamento do Imposto de Renda, baixado por Decretos, os quais têm a função de tão-somente consolidar e regulamentar a legislação do imposto de renda. Assim, nos termos do art. 99 do CTN, "O conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, ...". Logo, não pode dispositivo regulamentar, ',obrado por Decreto, estender o conceito de sujeito passivo, no caso de responsável, onde a lei não o fez. A responsabilidade, no caso da fonte pagadora obrigada a reter o imposto de renda, a título de redução daquele a ser apurado na Declaração de Ajuste Anual, se dá tão-somente dentro do próprio ano- calendário. Essa sistemática permite, controle mais eficaz, por parte da administração tributária, principalmente após a instituição da DIRF, além de possibilitar antecipação de receita aos cofres do Erário. O fato de a fonte pagadora não efetuar a retenção do imposto na fonte, a titulo de antecipação, por mero equívoco ou mesmo omissão, não significa que o beneficiário do rendimento esteja desobrigado de incluir esses rendimentos entre aqueles sujeitos à tabela progressiva na declaração, pois, efetivamente, é ele o contribuinte. Nesse sentido, vasta é a jurisprudência deste Colegiado e também a das demais Câmaras deste Conselho, competentes para julgar a matéria, podendo-se citar os seguintes Acórdãos 102-43.925, 104- 12.238 e 106-11.335. Também nesse sentido o julgado na Câmara , Áj ;Superior de Recursos Fiscais (Acórdão m° CSRF/01- 01.148), eW .. ,. Processo n.° 11065.003061/99-02 CSRF/T04 Acórdão n.° 04-00.699 Fls. 504 conforme fundamentos consubstanciados na ementa a seguir transcrita: "FALTA DE RETENÇÃO DO IMPOSTO: A falta de retenção do imposto pela fonte pagadora não exonera o beneficiário dos rendimentos da obrigação de inclui-los, para tributação, na declaração de rendimentos" No Judiciário, à unanimidade, decidiu a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da I" Região, tendo como Relatora a Erma. Sra. Juiza Eliana Calmon, quanto à matéria em julgamento, conforme a seguinte ementa: "Tributário - Imposto de Renda - responsabilidade: contribuinte ou responsável - Incidência sobre correção monetária. I. O pagamento do tributo deve ser feito pelo contribuinte e só na hipótese de não ser o mesmo encontrado, é que se impõe a exigibilidade ao responsável. 2..." Do voto, excerta-se: "Os impetrantes, ora recorrentes, afirmam que efetuaram as suas declarações pautando-se nas informações fornecidas pela fonte pagadora, sem nada omitirem ou sonegarem. Portanto, entendem que se houver omissão, equivoco ou retenção na fonte "a menor" do Imposto de Renda, não podem ser responsabilizados pelo erro. Ademais ponderam que a parcela paga a mais e sobre a qual não houve a retenção ... O primeiro dos argumentos não pode prosperar, porque a responsabilidade primeira quanto ao pagamento é do contribuinte. Só na hipótese de não ser possível a cobrança do mesmo é que é chamado o responsável tributário, o qual funciona como uma espécie de garante." (AMS 93.01.344466-1-MT). Embora no citado decidir não se faça, expressamente, distinção entre retenção exclusiva e por antecipação, constata-se ser o caso então em julgamento decorrente de rendimento sujeito à retenção por antecipação na declaração de rendimento. Conclui-se ser a pessoa física o sujeito passivo (contribuinte) e não mais cabível a exigência do imposto de renda na fonte. Pode-se, pois concluir, o equivoco quanto à eleição da fonte, como sujeito passivo (responsável-substituto), quando a retenção é, por lei, mera antecipação do devido na declaração e a exigência se dá após o correspondente ano-calendário. Até porque, perante o órgão fiscalizador e julgador administrativo, em primeiro ou segundo grau, a pessoa física é a beneficiária do rendimento e, portanto, sujeito passivo/contribuinte na declaração anual de ajuste. Dai a firme 4jurisprudência administrativa no sentido de se manter a exigência do - 0(y •. • Processo n.° 11065.003061/99-02 CSRF/T04 Acórdão n.° 04-00.699 Fls. 505 imposto de renda apurado na declaração anual, decorrente da inclusão dos rendimentos que não sofreram a incidência na fonte. Adotar o entendimento do julgado recorrido poder-se-ia estar beneficiando, indevidamente, o beneficiário do rendimento a pessoa física, em prejuízo ao Erário, no caso de o montante do rendimento, na fonte, estar sujeito à alíquota de 15% e, na declaração, em conjunto com outros rendimentos sujeitos à tabela progressiva, o somatório dos rendimentos elevar a classe dos rendimentos para a alíquota máxima. O lançamento é atividade vinculada, cabendo ao lançador calcular exatamente o montante do tributo devido pelo sujeito passivo - contribuinte. (.) Portanto, tratando-se de receitas sujeitas ao imposto de renda da pessoa jurídica submetidas à retenção pela fonte pagadora, sob a forma de antecipação a ser deduzida na apuração do imposto devido, não havendo a retenção pela fonte pagadora, na hipótese de ação fiscal após o encerramento do ano-calendário da ocorrência do fato gerador, incabível a constituição de crédito tributário mediante lançamento de imposto de renda na fonte na pessoa jurídica pagadora dos rendimentos, cabendo exigir o imposto do beneficiário das receitas. Diante do exposto, correta a decisão recorrida, pelo que voto no sentido de negar provimento ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. Sala das Sessões, em 11 de dezembro de 2007. AN 1ni • IA ãEIRdOS 'o Page 1 _0006800.PDF Page 1 _0007000.PDF Page 1 _0007200.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1

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4674755 #
Numero do processo: 10830.006964/96-68
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2003
Ementa: recurso "ex officio" - IRPJ: Devidamente fundamentada na prova dos autos e na legislação pertinente a insubsistência das razões determinantes de parte da autuação, é de se negar provimento ao recurso necessário interposto pelo julgador "a quo" contra a decisão que dispensou o crédito tributário da Fazenda Nacional.
Numero da decisão: 107-06949
Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: Carlos Alberto Gonçalves Nunes
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Sessão de : 29 de janeiro de 2003 Acórdão n ° : 107-06.949 RECURSO "EX OFFICIO" - IRPJ: Devidamente fundamentada na prova dos autos e na legislação pertinente a insubsistência das razões determinantes de parte da autuação, é de se negar provimento ao recurso necessário interposto pelo julgador "a quo" contra a decisão que dispensou o crédito tributário da Fazenda Nacional. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de ofício interposto pela DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM CAMPINAS-SP. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. • r6/, OVIS ALVES "RESIDENTE • CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES RELATOR • FORMALIZADO EM: 2 „ r t V 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NATANAEL MARTINS, FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS, OCTÁVIO CAMPOS FISCHER, NEICYR DE ALMEIDA e JOSÉ ANTONINO DE SOUZA (Suplente Convocado). Ausente, justificadamente, o Conselheiro LUIZ MARTINS VALERO. Processo n° : 10830.006964/96-68 Acórdão n° : 107-06.949 , Recurso n° : 132.806 Recorrente : 2a TURMA/DRJ-CAMPI NAS/SP. • RELATÓRIO A 2a Turma da Delegacia da Receita Federal em Campinas — SP. recorre de ofício a este Colegiado contra o seu acórdão de fis.2.145/2.169, que julgou improcedente o lançamento contra SUPERMERCADO GALASSI LTDA., na parte referente: a) à redução da multa de lançamento de ofício de 100% para 75%, por força do art. 44, inciso I, da Lei n° 9.430/96, tendo em vista o princípio da retroatividade benigna determinado pelo art. 106, inciso II, alínea "c" do Código Tributário Nacional, em conformidade com o Ato Declaratório Normativo n° 1, de 07/01/97; b) cancelar a multa pelo atraso na entrega da declaração, relativa aos exercícios de 1994 e 1995, tendo em vista que a penalidade prevista no art. 999, I, "a" foi apurada sobre a mesma base de cálculo tomada para aplicação da multa prevista no art. 992, 1, do RIR/94, sendo incabível essa concomitância, devendo prevalecer, por ser mais gravosa, a multa de ofício, prevista no segundo dispositivo legal citado; e c) cancelar a exigência relativa ao Passivo Fictício. As parcelas afastadas estão especificadas no demonstrativo de fls. 2.168/9. Em relação ao Passivo Fictício, a Turma motivou o seu convencimento, não nos fundamentos fáticos e jurídicos apontados na impugnação, mas no fato de que, embora a fiscalização tenha tomado por base as Notas Fiscais de Compra do período auditado, não fez a juntada aos autos das mesmas, em comprovação da infração constatada, sequer as relacionando de forma a se poder identificar os números dos documentos, datas de emissão e correspondentes vencimentos das obrigações ali assumidas pela contribuinte. O procedimento assim adotado, assevera o voto condutor do julgado, afeta a certeza e segurança jurídicas envoltas no princípio da reserva legal (CTN., art. 3° e 142), impossibilitando, inclusive, a apreciação das provas apresentadas pela impugnante, por ora do presente julgamento. Aplica-se ao caso, portanto, o princípio da dúvida esculpido no art. 112 do CTN, que determina interpretação mais favorável ao acusado da lei iç tributária que define infrações ou lhe comina penalidades. fi (I 2 - Processo n° : 10830.006964/96-68 Acórdão n° : 107-06.949 Os lançamentos reflexos na Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, no Imposto de Renda na Fonte, no PIS e na COFINS foram afastados pelo princípio da decorrência. tÉ o relatório. firl /4 I 3 , Processo n° : 10830.006964/96-68 Acórdão n° : 107-06.949 VOTO Conselheiro CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, Relator: Recurso assente em lei (Decreto n° 70.235/72, art. 34, com a nova redação dada pelo art. 67 da Lei n 9.532, de 10/12/97, c/c a Portaria MF n° 375, de 7/12/01), dele tomo conhecimento. A decisão de primeira instância demonstrou, com acerto, que o auto de infração do Imposto de Renda, no que concerne a omissão de receitas lançada com base nos presunção de que trata o art. 180 do RIR/80, que consolidou o disposto no art. 12, § 2°, do Decreto-lei n° 1.598/77, não se cercava da segurança e certeza de que deve revestir-se o lançamento, que, assim, não podia subsistir. E, por via de conseqüência, os seus reflexos. Por isso, os cancelou, no particular. A insegurança do lançamento, na verdade, resultou da tentativa de se enquadrar os fatos descritos como obrigações já pagas e obrigações não comprovadas, sem determinar quais as que já teriam sido pagas no curso do ano- base e as que comporiam o passivo não comprovado. Deste modo, o lançamento não poderia mesmo subsistir como passivo fictício, nos termos do disposto no art. 12, § 2°, do Decreto-lei n° 1.598/77, e muito menos, a presunção de omissão de receitas com base nesse dispositivo, por não se enquadrar o fato descrito no auto de infração na hipótese legal de Passivo Fictício (Art. 180 do RIR/80) que autoriza o lançamento com base em presunção de desvio de receitas. Somente com o advento do art. 40 da Lei n° 9.430/96, o passivo não comprovado autoriza a presunção legal de omissão de receitas. No mais, o julgador de primeira instância bem examinou a matéria tributária cujo crédito foi dispensado, em face da descrição dos fatos e do enquadramento legal da autuação e das razões de fato e de direito apresentadas pela impugnação, interpretando-os corretamente e dando-lhes a solução consentânea com a legislação própria e a jurisprudência deste Colegiado.f. 17 4 , . •• Processo n° : 10830.006964/96-68 Acórdão n° : 107-06.949 A decisão recorrida está devidamente motivada, devendo ser mantida. Nesta ordem de juízos, nego provimento ao recurso de ofício interposto. Sala das Sessões-DF, em 29 de janeiro de 2003 KO#11,/,7~S CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES 5 Page 1 _0031300.PDF Page 1 _0031400.PDF Page 1 _0031500.PDF Page 1 _0031600.PDF Page 1

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4665218 #
Numero do processo: 10680.010786/91-26
Data da sessão: Thu Jul 05 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Jul 05 00:00:00 UTC 2001
Ementa: ISENÇÃO - TRANSFERÊNCIA DE USO - PERDA DO BENEFICIO. A transferência a terceiro, do uso de bem importado com isenção, sem o cumprimento dos requisitos previstos no art. 137 do Regulamento Aduaneiro, enseja a cobrança dos tributos, penalidades e demais encargos legais. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. É responsável solidário o cessionário de mercadoria beneficiada com isenção vinculada à qualidade do importador. PENALIDADES Incabível a penalidade do art 521, II, "a", do RA, tendo em vista que o autuado não promoveu a transferência do bem, e, sim, foi por ela beneficiado. Aplicável, entretanto, a multa do art. 364, II, do RIPI. ENCARGOS. Não incide o encargo da TRD, no período de janeiro a julho de 1991. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO POR MAIORIA.
Numero da decisão: 302-34.860
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para excluir a penalidade prevista no art. 521, inciso II, alínea "a", do RA e a incidência da TRD no período de janeiro a julho/91, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Paulo Roberto Cuco Antunes, relator, Luis Antonio Flora e Hélio Fernando Rodrigues Silva que excluíam todas as penalidades. O Conselheiro Hélio Fernando Rodrigues Silva votou pela conclusão. Designada para redigir o voto quanto à multa do art. 364, inciso II, do RIPI, a Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo.
Nome do relator: PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES
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Numero do processo: 10930.000941/00-98
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/01/1996 a 31/12/1996 IPI CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. AQUISIÇÕES DE NÃO CONTRIBUINTES. O incentivo corresponde a um crédito que é presumido, cujo valor deflui de fórmula estabelecida pela lei, a qual considera que é possível ter havido sucessivas incidências das duas contribuições, mas que, por se tratar de presunção "juris et de jure", não exige nem admite prova ou contraprova de incidências ou não incidências, seja pelo Fisco, seja pelo contribuinte. Os valores correspondentes às aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem de não contribuintes do PIS e da Cofins (pessoas físicas e cooperativas) podem compor a base de cálculo do crédito presumido de que trata a Lei n° 9.363/96. Não cabe ao intérprete fazer distinção nos casos em que a lei não o fez. Recurso Especial do Contribuinte Provido.
Numero da decisão: 9303-000.688
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Rodrigo da Costa Pôssas e Carlos Alberto Freitas Barreto, que negavam provimento.
Matéria: IPI- processos NT- créd.presumido ressarc PIS e COFINS
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/01/1996 a 31/12/1996 IPI CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. AQUISIÇÕES DE NÃO CONTRIBUINTES. O incentivo corresponde a um crédito que é presumido, cujo valor deflui de fórmula estabelecida pela lei, a qual considera que é possível ter havido sucessivas incidências das duas contribuições, mas que, por se tratar de presunção "juris et de jure", não exige nem admite prova ou contraprova de incidências ou não incidências, seja pelo Fisco, seja pelo contribuinte. Os valores correspondentes às aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem de não contribuintes do PIS e da Cofms (pessoas fisicas e cooperativas) podem compor a base de cálculo do crédito presumido de que trata a Lei n° 9.363/96. Não cabe ao intérprete fazer distinção nos casos em que a lei não o fez. Recurso Especial do Contribuinte Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Cole 'ado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Cons lheiros Henrique Pinheiro Torres, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Rodrigo da Costa Pôs as e Carlos Alberto Freitas Barreto, que negavam provimento. ) J Carlos Alberto Fr 'Tás :arreto - Presidente e Relator EDITADO EM: 02/02/2010 le< Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Trata-se de pedido de ressarcimento de crédito presumido do DPI a que se refere a Lei n° 9.363/1996. A matéria devolvida a este Colegiado cinge-se à questão da inclusão ou não na base de cálculo do crédito presumido dos valores pertinentes às aquisições de não contribuintes. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recursos n° 222 766 realizado na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a tese prevalente naquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n°256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos regimentais de admissibilidade. Este voto segue as disposições do § 2°, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARI, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009. Para tanto, resguardando o entendimento pessoal, adoto a tese prevalente no julgamento do Recurso n°222.766. Aquisições de não contribuintes Trata-se de análise de recurso especial de divergência, interposto pela contribuinte, no qual foi dado seguimento para análise da glosa de insumos que supostamente não tiveram incidência das contribuições para o P1S/Pasep e Cofins (pessoas físicas e cooperativas). A controvérsia limita-se à incidência do art. I° da Lei n° 9.363, de 16/12/96, imposta pela Instrução Normativa SRF n° 23, de 13/03/1997, que reconhece o direito apenas para aquisições de pessoas jurídicas, e pela Instrução Normativa SRF n° 103, de 30/12/1997, que excluem as cooperativas de produção. Em ambos os casos, o fundamento é o mesmo: o beneficio do crédito presumido do 1P1, para ressarcimento de PLS/PASEP e COF1NS, somente será cabível quando nas aquisições de matérias-primas, produtos internzediários e material de embalagem pelo produtor- 2 Processo rti 10930.000941/00-98 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.688 Fl. 255• exportador houver incidência dessas contribuições sociais. Seguem transcrições: IN SRF n°23/97: Art. 2' (.) § 2° O crédito presumido relativo a produtos oriundos da atividade rural, conforme definida no art. 2° da Lei n°8023, de 12 de abril de 1990, utilizados como matéria-prima, produto intermediário ou embalagem, na produção bens exportados, será calculado, exclusivamente, em relação às aquisições, efetuadas de pessoas jurídicas, sujeitas às contribuições PIS/PASEP e COFINS. SRF n° 103/97: Art. 2° as matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem adquiridos de cooperativas de produtores não geram direito ao crédito presumido. Muito embora o assunto já se encontre pacificado no âmbito desta Eg. Câmara Superior, conforme jurisprudência trazida pela interessada, não pela unanimidade de votos, pertinente são as conclusões do respeitável doutrMador Ricardo Mariz de Oliveira em trabalho divulgado em 2000, quando o assunto era ainda polemicai Para melhor clareza, peço vénia para reproduzir as suas conclusões como se minhas fossem: VII - CONCLUSÃO: AS AQUISIÇÕES NÃO TRIBUTADAS INTEGRAM O CÁLCULO DO INCENTIVO, SENDO ILEGAIS AS INSTRUÇÕES NORMATIVAS FAZEIVDÁRL4S EM CONTRÁRIO De tudo se conclui que as aquisições de insumos que não tenham sofrido a incidência da contribuição ao PIS e da COF1NS também integram a determinação da base de cálculo do crédito presumido a que alude a Lei n. 9363. Isto porque, e em síntese: - a expressão legal "contribuições incidentes" não pode ser vinculada a cada operação de aquisição de insumos, pois tal vinculação não faz qualquer sentido lógico, além de impor condição - a incidência sobre cada aquisição, isoladamente considerada - de realização impossível, porque as contribuições não incidem na base de 5,370% que é a porcentagem para cálculo do crédito presumido segundo a respectiva fórmula legal; - seja pela literalidade da norma do art. 1° da Lei n. 9363, seja por sua consideração em conjunto com os demais dispositivos dessa mesma lei, especialmente com os que estatuem a fórmula de cálculo do crédito presumido, verifica-se que a alusão ao 1 Em 20106/200, sob o titulo: Crédito presumido de ipi para ressarcimento de PIS e COFINS - direito ao calculo sobre aquisições de insumos não tributadas. 3 ressarcimento das contribuições incidentes somente pode ser referida a todas as incidências que possivelmente tenham ocorrido em qualquer anterior etapa do ciclo econômico do produto exportado e dos seus insumos; - o incentivo corresponde a um crédito que é presumido, cujo valor deflui de formula estabelecida pela lei, a qual considera que é possível ter havido sucessivas incidências das duas contribuições, mas que, por se tratar de presunção "juris et de jure", não exige nem admite prova ou contraprova de incidências ou não incidências, seja pelo fisco, seja pelo contribuinte; - a fórmula legal de cálculo do incentivo manda considerar o valor total das aquisições de insumos, sem distinção entre as tributadas e as não tributadas; - o crédito presumido é uma subvenção que visa incrementar as exportações brasileiras, e não se confrade com restituição de contribuições, não havendo, assim, razão para exigir a incidência de contribuições para que uma aquisição de insumos seja integrada ao respectivo cálculo; - o ressarcimento do crédito presumido, em moeda corrente, é urna forma alternativa de pagamento da subvenção, sendo que ressarcimento significa provimento do incentivo, em cobertura de parte das despesas de custeio, e não restituição de - contribuições, também por isto sendo irrelevante ter ou não ter havido incidência sobre cada aquisição de insumos, isoladamente considerada; - a prova da incidência e dos recolhimentos sobre cada aquisição de insumos era exigida pela legislação anterior, mas foi tacitamente revogada, não, podendo, pois, ser feita na vigência da nova lei, revogadora da anterior; - o ressarcimento, por ser presumido e estimado na forma da lei, é referente às possíveis incidências das contribuições em todas as etapas anteriores à aquisição dos insumos e à exportação, as quais integram o custo do produto exportado; - tudo isto é confirmado pelas regras de hermenêutica, que excluem a interpretação pela literalidade da norma legal e a consideração de apenas um dispositivo isolado das demais normas da mesma lei e do ordenamento jurídico, que exigem resultado derivado da interpretação que seja coerente com os objetivos da lei, que excluem resultado ilógico e de realização impossível, e que requerem o emprego de todos os métodos de exegese, notadamente o sistemático, o teleológico e o histórico; - não obstante, mesmo a letra da lei comporta perfeitamente a interpretação no sentido de que não é necessária a incidência sobre a aquisição de Sumos, propriamente dita, referindo-se, antes, às possíveis incidências em quaisquer outras operações que tenham onerado as aquisições dos insumos e o custo do produto exportado. Em vista disso tudo, conclui-se de modo inarredável que carecem de base legal o parágrafo 20 do art. 2° da Instrução 4 Processo n° 10930.000941/00-98 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.688 Fl. 256 Normativa SRF n o. 23/97 (que limita o crédito às aquisições feitas à pessoas jurídicas e que tenham sido tributadas) e o art. 20 da Instrução Normativa SRF n°. 103/97 (que exclui as aquisições feitas à cooperativas). Na verdade, o crédito presumido de IPI, por ser presumido, indepe nde do valor que efetivamente tenha sido recolhido a título daquelas contribuições sobre as diversas fases de elaboração do produto vendido. Mesmo o inexpressivo pagamento de PIS/Pasep e Cofins em etapas anteriores não obstaria o direito ao crédito. Isto porque a lei, ao estabelecer a base de cálculo e o percentual, criou uma presunção absoluta, juris et de jure. A dimensão real da cadeia produtiva é irrelevante para o cálculo do beneficio. Por fim, noticia-se que a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, consolidada em suas duas turmas de direito publico, reconhece o direito do interessado. Confira-se: RECURSO ESPECIAL N°529.758 - SC (2003/0072619-9) RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON RECORRENTE: CHAPECO COMPANHIA INDUSTRIAL DE ALIMENTOS ADVOGADO: RÚBIO EDUARDO GEISSMANN E OUTROS RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : ARTUR ALVES DA MOTA E OUTROS Depois de todas essas avaliações, conclui da seguinte maneira: I, o produtor-exportador adquire como insumo, por exemplo, tecidos, linhas, agulhas, botões, etc, e em todas essas aquisições é ele contribuinte de fato da PIS/COFINS, paga pelo vendedor que, no preço, já embutiu a PIS/COFINS paga pelos seus insumos. Na hipótese, a lei permite o ressarcimento sobre o preço final da aquisição, o que leva a também deduzir as antecedentes incidências da PIS/COFINS; 2°) mesmouandooro.aduirematéria-rima ou inSUMO agrícola diretamente do produtor rural pessoa ,fisica, paga, embutido no preço dessas mercadorias o tributo (PIS/COFINS) indiretamente em outros insumos ou produtos tais como ferramentas maquinários. adubos, etc, adquiridos no mercado e empregados no respectivo processo produtivo. Parece-me, portanto, que razão assiste aos que entendem ter a instrução normativa aqui questionada extrapolado o conteúdo da lei. ••• 5 Assim, verifica-se que a Instrução Normativa 23/97 pretendeu resgatar da MP 674/94 aquilo que não mais veio a ser desejado politicamente pelo legislador. Por todas essas razões, dou parcial provimento ao recurso especial. É o voto. Seguem ementas de votos dos demais Eminentes Ministros: RECURSO ESPECIAL N°719.433 - CE (2005/0012921-9) RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS RECORRENTE • FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : RAQUEL TERESA MARTINS PERUCH BORGES EOUTRO(S) RECORRIDO : J RECAMONDE E COMPANIEL4 LTDA ADVOGADO : MANUELA SANTANA E OUTRO(S) EMENTA TRIBUTÁRIO — CRÉDITO PRESUMIDO DE 1131 — RESSARCIMENTO DE PISICOFLVS — INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO A QUO — ART. 1° DA LEI N 9.363/96 — RESTRIÇÃO PELA IN 23/97 DA =REMA DA RECEITA FEDERAL — ILEGALIDADE. I. A controvérsia restringe-se à limitação da incidência do art. 1° da Lei n. 9.363/96, imposta pelo art. 2 0, § 2 0 da IN 23/97, da Secretaria da Receita Federal, que determina que o beneficio do crédito presumido do IPI, para ressarcimento de PIS/PASEP e COF1NS, somente será cabível em relação às aquisições de pessoa jurídicas. 2. Inexistente a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do julgado a quo. 3. Ora uma norma subalterna sua! se a insira ão normativa não tem a faculdade de limitar o alcance de um texto de lei. A 'uris crudência do STJ • osiciona-se no sentido da de • alidade do art. 2° §2° da IN 23/97. Recurso especial improvido. RECURSO ESPECIAL N°921.397 - CE (2007/0020577-0) RECORRENTE • FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : MARCOS ALEXANDRE TAVARES MARQUES MENDES E OUTRO(S) RECORRIDO: CVC CERA VEGETAL DO CEARÁ 6 Processo n° 10930.000941/00-98 CSRF-T3 Acórdão n." 9303-00.688 Fl. 257 ADVOGADO : MANUELA SANTANA E OUTRO(S) EMENTA TRIBUTÁRIO, RECURSO ESPECIAL IPL LEI N° 9.363/96. CRÉDITO PRESUMIDO. INDUSTRIAL-EXPORTADOR. RESSARCIMENTO DE PIS E COF1NS EMBUTIDOS NO PREÇO DOS INSUMOS. POSSIBILIDADE. DESCABIMENTO DE DISTINÇÃO ENTRE FORNECEDOR DE INSUMOS PESSOA JURÍDICA OU PESSOA FÍSICA ILEGALIDADE DE IN —SRF 23/97. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E NÃO-PROVIDO. I. O apelo especial da Fazenda Nacional prende-se à alegativa de que a utilização do incentivo fiscal do art. 1° da Lei 9.363/96 deve observar as limitações impostas pela IN - SRF 23/97, tese rechaçada pelo acórdão recorrido, que negou provimento à apelação movida pelo órgão fazendário. 2. Contudo, o inconformismo não merece acolhida, na medida em que o entendimento aplicado pelo julgado atacado está em sintonia com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, não havendo a Lei 9.363/96 feito distinção entre fornecedores de insumos pessoas físicas (não contribuintes do PIS/PASEP) e fornecedores pessoas jurídicas, não poderia tê-lo feito a IN - SRF 23/97, que é de todo ilegal e descaracteriza o favor fiscal em tela. Nesse sentido o julgado: De acordo com o disposto no art. 1° da Lei 9.363/96, o beneficio fiscal de ressarcimento de crédito presumido do IPI, como ressarcimento do PIS e da COFINS, é relativo ao crédito decorrente da aquisição de mercadorias que são integradas processoderoduãode. Portanto, inexiste óbice legal à concessão de tal crédito pelo fato de o produtor/exportador ter encomendado a outra empresa o beneficiamento de insumos, mormente em tal operação ter havido a incidência do PIS/COFINS, o que possibilitará a sua desoneração posterior, independente de essa operação ter sido ou não tributada pelo IPI " (REsp n° 576857/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DI de 19/12/2005). 3. O crédito presumido previsto na Lei n° 9.363/96 não representa receita nova. E uma importância para corrigir o custo. O motivo da existência do crédito são os insumos utilizados no processo de produção, em cujo preço foram acrescidos os valores do PIS e COFINS, cumulativamente, os quais devem ser devolvidos ao industrial-exportador. 4. Precedentes: Resp 627.941/CE, DJ 07/03/2007, Rel. Min. João Otávio de Noronha; Resp 644.789/CE, DJ 04/12/2006, Rel. Min. Denise Arruda; Resp 6I7.733/CE, DJ 24/08/2006, Rel. Min. Teori Albino Zavascld; REsp n° 576857/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 19/12/2005; Resp 813.280,/SC, DJ 02/05/2006, de \ minha relataria; Resp 529.758/SC, DJ 20/02/2006, Rel. Min. \ --------. —,, .---- 7 ....,` • Eliana Calmon; Resp 586.392/RN, DJ 06/12/2004, Rel. Min. Eliana Calmon. 5. Recurso especial não-provido. CONCLUSÃO: Atendidos todos os requisitos previstos em lei, não vejo como se negar o direito do produtor-exportador ao crédito presumido de IPI, ainda que na ultima etapa não tenha incidido P1S/Pasep e Cotins. P\ Nos termos do vo o paradi irz transcrito linhas acima, dá-se provimento ao recurso. Carlos Albert. re tas Barreto

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Numero do processo: 10166.024037/99-25
Data da sessão: Tue Nov 04 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Mon Nov 03 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PROCESSUAL — PRÉ-QUESTIONAMENTO - MULTA DE MORA — EXIGÊNCIA NÃO ATACADA DE FORMA ESPECÍFICA PELO SUJEITO PASSIVO. É dever do julgador administrativo, instado a rever o lançamento do crédito tributário exigido, verificar a subsunção dos fatos às normas legais de regência e declarar, inclusive de ofício, a sua ilegalidade, total ou parcial. Os princípios da legalidade e da isonomia devem sempre prevalecer sobre o formalismo processual, tendo-se em conta o interesse latente de se evitar o risco da sucumbência para o Erário Público. Havendo o contribuinte resistido ao lançamento principal, impugnando todo o crédito tributário exigido, tem-se que as demais parcelas, acessórias e decorrentes, foram igualmente atingidas. Comprovada a inaplicabilidade da multa de mora, ainda que não atacada de forma específica pelo sujeito passivo, é de se afastar a sua exigência, excluindo-a do lançamento, inclusive em obediência ao disposto no art. 60, do Decreto n° 70.235/72. Negado provimento ao Recurso da PFN.
Numero da decisão: CSRF/03-03.846
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, em NEGAR provimento ao Recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Henrique Prado Megda e João Holanda Costa.
Nome do relator: Paulo Roberto Cuco Antunes
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Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida : PRIMEIRA CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sujeito Passivo : COMPANHIA IMOBILIÁRIA DE BRASÍLIA - TERRACAP Sessão de : 04 DE NOVEMBRO DE 2003. Acórdão : CSRF/03-03.846 PROCESSUAL — PRÉ-QUESTIONAMENTO - MULTA DE MORA — EXIGÊNCIA NÃO ATACADA DE FORMA ESPECÍFICA PELO SUJEITO PASSIVO. É dever do julgador administrativo, instado a rever o lançamento do crédito tributário exigido, verificar a subsunção dos fatos às normas legais de regência e declarar, inclusive de ofício, a sua ilegalidade, total ou parcial. Os princípios da legalidade e da isonomia devem sempre prevalecer sobre o formalismo processual, tendo-se em conta o interesse latente de se evitar o risco da sucumbência para o Erário Público. Havendo o contribuinte resistido ao lançamento principal, impugnando todo o crédito tributário exigido, tem-se que as demais parcelas, acessórias e decorrentes, foram igualmente atingidas. Comprovada a inaplicabilidade da multa de mora, ainda que não atacada de forma específica pelo sujeito passivo, é de se afastar a sua exigência, excluindo-a do lançamento, inclusive em obediência ao disposto no art. 60, do Decreto n° 70.235/72. Negado provimento ao Recurso da PFN. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, em NEGAR provimento ao Recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Henrique Prado Megda e João Holanda Costa. dor e ON PEREIRA RO': IGUES PRESIDENTE Processo n° : 10166.024037/99-25 Acórdão : CSRF/03-03.846 .ffii,•n el PAULO ROR,u- O CUCO ANTUNES RELATOR FORMALIZADO EM:0 2 MAR 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES; MOACYR ELOY DE MEDEIROS; MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ e NILTON LUIZ BARTOLI. 2 Processo n° : 10166.024037/99-25 Acórdão : CSRF/03-03.846 Recurso n° : 301-122421 Recorrente : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO Recorre a Fazenda Nacional, por sua Douta Procuradoria, pleiteando a reforma do Acórdão n° 301-29.649, proferido pela C. Primeira Câmara do E. Terceiro Conselho de Contribuintes, na parte em que, por unanimidade de votos, excluiu do crédito tributário exigido a Multa de Mora lançada pela repartição de origem, sob fundamento de que tal penalidade só é cabível após o julgamento administrativo definitivo do litígio fiscal. Toda a fundamentação da ora Recorrente assenta-se no entendimento de que houve decisão ultra ou extra petita, uma vez que o sujeito passivo não insurgiu-se, especificamente, contra a referida penalidade. Ao Recurso Especial de que se trata, a Recorrente acostou, como paradigma, cópia do Acórdão n° 302-35.002, proferido em 08/11/2001, pela C. Segunda Câmara, do mesmo E. Terceiro Conselho, cujo entendimento, manifestado no Voto Vencedor e condutor do mesmo Acórdão, de lavra da Insigne Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, diverge do acima exposto, conforme transcrição que se segue: "(...) Discordo, entretanto, do voto do Ilustre Conselheiro Relator, no que tange à exclusão da multa de mora, posto que tal pleito não integrou o recurso voluntário de fls. 29/30. A atividade de julgamento, seja no âmbito administrativo ou judicial, é regida pelo princípio da inércia, ou seja, o julgador só deve atuar quando provocado pela parte. O princípio da interpretação restritiva do pedido, por parte do julgador, está contido inclusive no Código de Processo Civil, em seus artigos 128 e 460, que a seguir se transcreve: / 3 Processo n° : 10166.024037/99-25 Acórdão : CSRF/03-03.846 "Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-se defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado." Da mesa forma entende a doutrina, aqui representada por Wambier, Correia de Almeida e Talamini, em seu "Curso Avançado de Processo Civil", Volume 1, 3 a Edição, Editora Revista dos Tribunais (paginas 317/318): "Os arts. 128 e 460 expressam o que a doutrina denomina de principio da congruência ou da correspondência, entre o pedido e a sentença. Ou seja, dado o princípio dispositivo, é vedado à jurisdição atuar sobre aquilo que não foi objeto de expressa manifestação pelo titular do interesse. Por isso, é pedido (tanto o imediato como o mediato) que limita a extensão da atividade jurisdicional. Assim, considera-se extra Mita a sentença que decidir sobre pedido diverso daquilo que consta da petição inicial. Será ultra petita a sentença que alcançar além da própria extensão do pedido, apreciando mais do que foi pleiteado." Destarte, ao julgador só é dado conhecer de ofício aquelas matérias de ordem pública, elencadas na legislação de regência, dentre as quais não se inclui a exclusão da multa de mora." Em contra-razões a Interessada manifesta-se nos autos pleiteando a manutenção do Acórdão atacado, asseverando que o argumento da ora Recorrente não procede, vez que a Terracap ao resistir ao lançamento tributário principal e ao aviar a sua defesa alcançou todas as parcelas acessórias, sendo certo que a Câmara recorrida, ao proferir o Acórdão ora atacado, operou dentro dos limites da contenda, para eximir a contribuinte de pagamento da multa de mora. É o Relatório. 4 Processo n° : 10166.024037/99-25 Acórdão : CSRF/03-03.846 VOTO Conselheiro PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES, Relator: O Recurso atende aos necessários requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. A questão, única, objeto do litígio que aqui nos é dado a decidir, é de caráter genuinamente processual. Tudo o que questiona a Recorrente, a Fazenda Nacional aqui representada por sua D. Procuradoria, é que houve decisão ultra ou extra petita, por parte da C. Primeira Câmara do E. Terceiro Conselho de Contribuintes, ao prover parcialmente o Recurso Voluntário interposto pela COMPANHIA IMOBILIÁRIA DE BRASÍLIA — TERRACAP, excluindo do lançamento contra Ela efetuado pela repartição fiscal competente, a exigência de multa de mora, não tendo havido expressa contestação do sujeito passivo sobre tal exigência. A matéria não representa qualquer novidade para esta Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Com efeito, é bom que se destaque, pelo menos duas posições encontram-se registradas em suas mais recentes decisões, completamente antagônicas, como se demonstra: ACÓRDÃO N° CSRF/03-02.653 — SESSÃO DE 25.08.1997 — RP/301-0.481 "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. Decisão "ultra petita" na exclusão da multa de mora. Provido o recurso da Fazenda Nacional." Neste caso, consoante o seu Voto Condutor, de lavra do Insigne Relator, o Conselheiro João Holanda Costa, entendeu a Turma, à unanimidade de 147 5 Processo n° : 10166.024037/99-25 Acórdão : CSRF/03-03.846 votos, que a exclusão da multa de mora, pela Câmara então recorrida, representava decisão "ultra petita", por não ter sido tal matéria prequestionada. Muito recentemente, entretanto, registrou-se posicionamento completamente diverso, como se pode constatar do seguinte Aresto: ACÓRDÃO N° CSRF/03-03.683 — SESSÃO DE 30.06.2003 — RD/303-121089 "PROCESSUAL — MULTA DE MORA — EXIGÊNCIA NÃO ATACADA DE FORMA ESPECÍFICA PELO SUJEITO PASSIVO. É dever do julgador administrativo, instado a rever o lançamento do crédito tributário exigido, verificar a subsunção dos fatos às normas legais de regência declarando, inclusive de oficio, a sua ilegalidade, total ou parcial. Comprovado ser incabível a cobrança de multa de mora, reconhecendo-se a sua improcedência, ainda que não atacada, especificamente, pelo Recorrente, é de se afastar a sua exigência, excluindo-a do lançamento Negado provimento ao Recurso." Também neste último caso, a decisão foi adotada por unanimidade, em relação ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. Alinho-me, como já é conhecido por meus I. Pares, ao entendimento mais recente, estampado no segundo Acórdão acima indicado, cujo Voto condutor é de autoria deste Relator. Repetindo muito do que já disse naquele outro julgado, passo a expor meu pensamento sobre a questão e meu voto para solução do litígio. É entendimento deste Relator que a função primordial dos julgadores, integrantes dos órgãos colegiados administrativos, neste caso dos Conselhos de Contribuintes e desta Câmara Superior de Recursos Fiscais, na apreciação dos litígios envolvendo, dentre outras coisas, os lançamentos tributários no âmbito da administração pública federal, é justamente a de revisar tais lançamentos, ...._ ,i 6 Processo n° : 10166.024037/99-25 Acórdão : CSRF/03-03.846 observando a subsunção dos fatos às normas legais de regência, para dar-lhes, ao final, a condição de título exeqüível. Resumindo, cabe ao julgador, na esfera administrativa, verificar todo o lançamento, os fatos que o ensejaram e a sua legalidade à luz da legislação de regência aplicável podendo, inclusive, declarar, de ofício, a sua nulidade absoluta. Mais incisiva se torna essa realidade quando o contribuinte, a exemplo do caso presente, ataca a exigência principal, atingindo, por conseqüência, todas as parcelas acessórias e/ou decorrentes. A missão maior do julgador administrativo, em matéria tributária, mormente no âmbito federal, está diretamente vinculada ao princípio da legalidade, cabendo-lhe, por conseguinte, revisar o lançamento, em todos os seus aspectos legais e factuais. E não faria sentido a criação e manutenção do contencioso administrativo, inclusive com existência assegurada pela Constituição Federal, se não fosse da forma ora preconizada. Com o devido respeito que me merecem todos quanto entendem de forma contrária, não há aqui que se cogitar da similitude entre o contencioso administrativo tributário, cuja fórmula processual é definida pelo Decreto n° 70.235, de 1972 (lei delegada) e posteriores alterações, com o rito previsto no Código Processual Civil, aplicado no âmbito do Judiciário. Diferentemente do que acontece no Judiciário, no processo administrativo de constituição e exigência de créditos tributários a iniciativa é sempre da autoridade administrativa, cuja competência, exclusiva, para efetuar lançamentos lhe é deferida por lei. 411/ 7 Processo n° : 10166.024037/99-25 Acórdão : CSRF/03-03.846 No caso da multa de mora, objeto do litígio que aqui se cuida, a legislação de regência prevê a sua aplicação apenas no caso do não pagamento, até a data do vencimento, do tributo considerado devido. Tributo devido só pode ser considerado o justo, o legítimo, o certo, o que é de direito ou dever. Neste caso, abrindo-se o lançamento do crédito tributário à discussão no âmbito administrativo, em obediência às disposições do Decreto n° 70.235, de 1972, evidentemente que não se pode falar em tributo devido antes de o lançamento revestir-se da condição de certeza e liquidez, tornando-se, conseqüentemente, exeqüível. Tal condição só se torna atingida, na esfera administrativa, no caso da não instauração da fase litigiosa, não havendo impugnação pelo contribuinte ou sujeito passivo ou, de outra forma, instaurado o litígio, após o trânsito em julgado da sentença definitiva que reconhecer como devido o respectivo tributo, esgotadas as instâncias administrativas de defesa. Forçoso se torna reconhecer, que a 'multa de mora' não poderia ter sido exigida no presente caso, pois que, até o momento do trânsito em julgado da decisão de mérito estampada no Acórdão ora atacado, não se tinha por devido o crédito tributário estampado na Notificação de Lançamento em questão. Não havia incidência de mora por parte do Contribuinte litigante. Portanto, do ponto de vista do lançamento e exigência da questionada multa de mora, no caso presente, torna-se indiscutível que autoridade lançadora incorreu em flagrante equívoco e ilegalidade, fato reconhecido, à unanimidade, pela C. Câmara "a quo'' , não tendo havido qualquer restrição a esse respeito por parte da ora Recorrente. 8 Processo n° : 10166.024037/99-25 Acórdão : CSRF/03-03.846 Reflete o melhor acerto a Decisão atacada, por haver corrigido e legitimado um lançamento tributário que já nasceu inquinado, pela reconhecida ilegalidade da multa de mora exigida. Uma vez reconhecida a improcedência da exigência da multa de mora lançada, como no caso presente, configura-se, sem sombra de dúvida, uma irregularidade diferente daquelas previstas no artigo 59, do Decreto n° 70.235/72 e alterações, tornado-se obrigatório, inquestionavelmente, o saneamento de tal irregularidade, conforme determinado no art. 60, do mesmo diploma legal, o que só é possível mediante a exclusão, do respectivo lançamento, da referida multa de mora, o que foi feito, acertadamente, pela C. Câmara recorrida. Para finalizar, ainda sobre a questão de fundo atacada pela D. Procuradoria da Fazenda Nacional na Apelação retro, a respeito da decisão "ultra" ou "extra" petita, alinho-me, com plena convicção, ao entendimento daqueles que defendem a prevalência dos princípios da legalidade e da isonomia sobre o formalismo processual, levando em consideração, inclusive, o interesse latente de se evitar o risco da sucumbência para o Erário Público. Não há, portanto, em meu entender, que se fazer qualquer reparo no Acórdão atacado, razão pela qual voto no sentido de negar provimento ao Recurso Especial ora em exame. Sala das Sessões-DF, em 04 de novembro de 2003. PAULO ROB " • CUCO ANTUNES RELATOR 9 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10768.010249/2002-85
Data da sessão: Wed Oct 20 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Oct 20 00:00:00 UTC 2004
Ementa: ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO – INEXISTÊNCIA - A indicação da pessoa jurídica constituída à época dos fatos, com a ciência do lançamento para a sua responsável sucessora, é procedimento regular, que não pode provocar nulidade, pois ausente qualquer prejuízo para o contribuinte, haja vista inexistir cerceamento de defesa. Nesses casos, o formalismo não pode prevalecer. NULIDADE DA INTIMAÇÃO – INEXISTÊNCIA – Valida a ciência tomada por pessoa com vinculação notória tanto com a incorporada quanto com a incorporadora, além de procurador da holding. NULIDADE – COMPETÊNCIA DA FISCALIZAÇÃO – VALIDADE – A teor do disposto no artigo 9º, §§ 2º e 3º, do Decreto 70.235/72, os procedimentos quanto ao lançamento serão válidos, mesmo que formalizados por servidor competente de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo. A formalização da exigência previne a jurisdição e prorroga a competência da autoridade que dela primeiro conhecer. OPERAÇÕES EM BOLSA – ARTIFICIALISMO – GERAÇÃO DE PREJUÍZO – INDEDUTIBILIDADE – Comprova o artificialismo das operações de venda com posterior recompra de ações mutuadas, em conjunto: 1) a coincidência de pessoas diretoras das pessoas jurídicas envolvidas, bem como da corretora única intermediadora; 2) a pouca liquidez das ações, praticamente negociadas somente pelas pessoas jurídicas envolvidas: 3) o preço de negociação bastante superior ao valor patrimonial das ações; 4) o notório conhecimento, pelos diretores comuns das empresas envolvidas, das condições patrimoniais das empresas cujas ações foram negociadas,; 5) a drástica redução das cotações das ações após a realização das operações destacadas pela fiscalização; e 6) a não-tributação do ganho obtido pelos fundos estrangeiros, administrados pelo mesmo grupo societário da recorrente, posicionados na ponta lucrativa, e que constituíam a vasta maioria dos vendedores das ações, com exceção de um único fundo nacional. O prejuízo gerado artificialmente não obedece aos requisitos de normalidade e ususalidade necessários à dedutibilidade do mesmo. Legítimo o custo referente ao mútuo de ações, pois sob esta operação, isoladamente, não se pode argüir qualquer irregularidade. MULTA – INAPLICABILIDADE – SUCESSÃO – AUTORIZAÇÃO DO BACEN – EFEITOS – A incorporação opera seus efeitos na data da assembléia, conforme a Lei das Sociedades Anônimas. A autorização do Banco Central regula apenas efeitos futuros, a saber: “(a) reconhecer que as exigências ligadas à saúde da incorporadora estão atendidas e aprovar o que foi feito; (b) exigir que sejam promovidas medidas de regularização da situação em dimensão e prazo a ser fixadas; e (c) caso não sejam promovidas tais medidas, decretar a liquidação extrajudicial da pessoa jurídica incorporadora. SELIC – JUROS DE MORA – A aplicação dos juros de mora pela taxa Selic está ancorada em norma legal, sendo vedado a este Conselho negar-lhe validade em face de argumentos de sua inconstitucionalidade. Recurso voluntário parcialmente provido.
Numero da decisão: 101-94.717
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, REJEITAR as preliminares de nulidade suscitadas, vencido o Conselheiro Sebastião Rodrigues Cabral (Relator), que acolheu as preliminares de erro na identificação do sujeito passivo, de nulidade da notificação e de incompetência do autuante, e o Conselheiro Valmir Sandri, que acolheu a preliminar de nulidade da notificação e, no mérito, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para afastar a glosa das despesas com a remuneração do mútuo, bem assim a imposição da multa de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Sebastião Rodrigues Cabral (Relator), que proveu parcela maior, e os Conselheiros Caio Marcos Cândido, Valmir Sandri e Orlando José Gonçalves Bueno que mantiveram a referida multa. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior.
Nome do relator: Sebastião Rodrigues Cabral
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'-- -=- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ix,.4.1 •>,, PRIMEIRA CÂMARA .:.,- Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Recurso n.° : 138.417 Matéria: : IRPJ e CSLL- Exercícios de 1999 e 2000 Recorrente : BANK OF AMERICA — BRASIL S/A. Recorrida . 5a TURMA DA DRJ/RJOI Sessão de : 20 de outubro de 2004 Acórdão n.°. : 101-94.717 ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO — INEXISTÊNCIA - A indicação da pessoa jurídica constituída à época dos fatos, com a ciência do lançamento para a sua responsável sucessora, é procedimento regular, que não pode provocar nulidade, pois ausente qualquer prejuízo para o contribuinte, haja vista inexistir cerceamento de defesa Nesses casos, o formalismo não pode prevalecer. NULIDADE DA INTIMAÇÃO — INEXISTÊNCIA — Valida a ciência tornada por pessoa com vinculação notória tanto com a incorporada quanto com a incorporadora, além de procurador da holding NULIDADE — COMPETÊNCIA DA FISCALIZAÇÃO — VALIDADE — A teor do disposto no artigo 9°, §§ 2° e 3°, do Decreto 70.235/72, os procedimentos quanto ao lançamento serão válidos, mesmo que formalizados por servidor competente de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo. A formalização da exigência previne a jurisdição e prorroga a competência da autoridade que dela primeiro conhecer. OPERAÇÕES EM BOLSA — ARTIFICIALISMO — GERAÇÃO DE PREJUÍZO — INDEDUTIBILIDADE — Comprova o artificialismo das operações de venda com posterior recompra de ações mutuadas, em conjunto: 1) a coincidência de pessoas diretoras das pessoas jurídicas envolvidas, bem como da corretora única intermediadora; 2) a pouca liquidez das ações, praticamente negociadas somente pelas pessoas jurídicas envolvidas: 3) o preço de negociação bastante superior ao valor patrimonial das ações; 4) o notório conhecimento, pelos diretores comuns das empresas envolvidas, das condições patrimoniais das empresas cujas ações foram negociadas,: 5) a drástica redução das cotações das ações após a realização das operações destacadas pela fiscalização; e 6) a não- tributação do ganho obtido pelos fundos estrangeiros, administrados pelo mesmo grupo societário da recorrente, posicionados na ponta lucrativa, e que constituíam a vasta maioria dos vendedores das ações, com exceção de um único fundo nacional. O prejuízo gerado artificialmente não obedece aos requisitos de normalidade e ususalidadev jl, 02, /0 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 necessários à dedutibilidade do mesmo. Legítimo o custo referente ao mútuo de ações, pois sob esta operação, isoladamente, não se pode argüir qualquer irregularidade. MULTA — INAPLICABILIDADE — SUCESSÃO — AUTORIZAÇÃO DO BACEN — EFEITOS — A incorporação opera seus efeitos na data da assembléia, conforme a Lei das Sociedades Anônimas. A autorização do Banco Central regula apenas efeitos futuros, a saber, "(a) reconhecer que as exigências ligadas à saúde da incorporadora estão atendidas e aprovar o que foi feito; (b) exigir que sejam promovidas medidas de regularização da situação em dimensão e prazo a ser fixadas; e (c) caso não sejam promovidas tais medidas, decretar a liquidação extrajudicial da pessoa jurídica incorporadora. SELIC — JUROS DE MORA — A aplicação dos juros de mora pela taxa Selic está ancorada em norma legal, sendo vedado a este Conselho negar-lhe validade em face de argumentos de sua inconstitucionalidade. Recurso voluntário parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pelo BANK OF AMERICA — BRASIL S. A. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, REJEITAR as preliminares de nulidade suscitadas, vencido o Conselheiro Sebastião Rodrigues Cabral (Relator), que acolheu as preliminares de erro na identificação do sujeito passivo, de nulidade da notificação e de incompetência do autuante, e o Conselheiro Valmir Sandri, que acolheu a preliminar de nulidade da notificação e, no mérito, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para afastar a glosa das despesas com a remuneração do mútuo, bem assim a imposição da multa de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Sebastião Rodrigues Cabral (Relator), que proveu parcela maior, e os Conselheiros Caio Marcos Cândido, Valmir Sandri e Orlando José Gonçalves Bueno que mantiveram a referida multa. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior. 2 Processo n.°. 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDEN E , MÁRI• J UEI ti" -/FRANCO JÚNIOR RED • DES14 ADO FORMALIZADO EM: 3 o - r\m ?e0(, o Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros PAULO ROBERTO CORTEZ e SANDRA MARIA FARONI 3 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 Recurso n.°. 138 417 Recorrente : BANK OF AMERICA — BRASIL S/A. RELATÓRIO BANCO OF AMÉRICA — BRASIL S. A., pessoa jurídica de direito privado, inscrito no CNPJ - MF n° sob o n° 92.791.81310001-84 (sucessor por incorporação do BANK OF AMERICA — LIBERAL S/A., que era inscrito no CNPJ/MF sob o n° 33.922.188/0001-84 e que foi a pessoa jurídica autuada), não se conformando com a decisão que lhe foi desfavorável, proferida pela 5 a TURMA DA DRJ/RJOI que, através do Acórdão n° 4.065, de 27 de junho de 2003, ao apreciar a impugnação tempestivamente apresentada (em 22/07/2002 - 2 a feira), contra as exigências constantes dos Autos de Infração lavrados em data de 20 de junho de 2002, referentes ao IRPJ (fls.. 1380/1384) e CSLL (fls. 1385/1389), manteve a exigência do crédito tributário indicado, recorre a este Conselho na pretensão de reforma da mencionada decisão de primeiro grau. Acompanhando o relato dos fatos, fielmente descritos na decisão recorrida (lida na íntegra em sessão), em síntese, consigna-se nessa peça que: "A autoridade autuante, na descrição dos fatos a fl. 1.384 e 1.389, relatou que foram apurados custos, despesas operacionais e encargos não necessários, de acordo com Relatório de Verificação Fiscal (fls. 1.335 a 1.379), integrante dos Autos de Infração, apurando-se os valores tributáveis, respectivamente, de R$ 21.832.740,14 e R$ 163.981.552,82 para os exercícios de 1999 e 2000, com multa agravada de 150%, nos termos do Art. 44, II da Lei n°9.430, de 1996 (fl. 1.387). O enquadramento legal referente às infrações, constante dos Autos de Infração, levando-se em conta o imposto devido apurado e a contribuição, está a seguir demonstrado: Discriminação: En uadramento le • al: a) Imposto de Renda Art. 193, 195, I, 197 e parágrafo único, 242 e Pessoa Jurídica (fl. 1.384) 243 do RIR/1994 Art. 249, I, 251 e parágrafo único, 299 e 300 do RIR/1999. b) Contribuição Social Art. 2° e seus parágrafos da Lei n° 7689, de sobre o Lucro Líquido (fl. 1988; Art. 2° da Lei n°9316, de 1996, Art. 28 1.389) da Lei n° 9430, de 1996; Art. 7° da MP n° 1807, de 1999 e Art. 6° da MP n° 1858, de 1999. Constou do Relatório da Atividade Fiscal de fls. 1.335 a 1.379 que, em 21 de maio de 2001, foi iniciada Ação Fiscal junto à interessada (fls..„ 4 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94 717 11), com pedido da documentação relacionada no Termo de Início de Ação Fiscal A autoridade autuante esclareceu que a interessada, Bank of América — Liberal S/A (Banco Múltiplo) era uma sociedade anônima, regida pela legislação aplicável e por seu Estatuto Social, de acordo com seu art. 1° (fls. 51 a 58), sendo que, antes, denominava-se Banco Liberal S/A, até a alteração determinada na Assembléia Geral Extraordinária, de 5 de outubro de 2000 (fl. 49). A autoridade autuante esclareceu que, da análise das demonstrações financeiras da interessada, foi identificada movimentação expressiva nas contas Credores por Empréstimos de Ações e Despesas de Empréstimo, razão pela qual a mesma foi intimada a apresentar documentação pertinente a tais contas. O Demonstrativo das Despesas de Empréstimo da interessada consta a seguir transcrito fl. 1343 — Volume VI): Fls. Data/Mês Valor: Fls. Data/Mês Valor: R$ R$ 76 06/1998 2.770.00 77 01/1999 64.559.041,48 0,00 76 07/1998 1.313 45 77 02/1999 10.421.670,00 0,00 76 08/1998 1.058.32 77 03/1999 (19 552.690,55) 7,07 76 09/1998 566.76 77 04/1999 5.514.400,11 6,22 76 10/1998 3.594.00 77 05/1999 10.743.960,00 0,00 76 11/1998 3.695.06 77 06/1999 31.306.129,71 9,70 76/77 12/1998 8.835.12 77 07/1999 4.770.380,16 7,15 Total Ano de 21.832.7 77 08/1999 13.975 507,73 1998 40,14 77 09/1999 249.860,23 77 10/1999 22.701.932,88 78 11/1999 9.126.483,63 78 12/1999 21.492.627,82 Total Ano de 163.981.552,82 1999 A autoridade autuante solicitou a seguinte documentação, por meio de Termos de Intimação à interessada* escrituração quanto aos lançamentos contábeis das supracitadas contas (fl. 75), documentos comprobatórios de tais lançamentos (fl. 88), cópias dos contratos de empréstimos de ações em 1998 e 1999 (fl. 215-Volume I), cópias de balancetes, de rescisões de contrato de empréstimos de ações e de contratos de empréstimos de ações (fls. 218 — Volume 1). 5 7,1 ír Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. 101-94717 Em resposta às Intimações, foram juntados pela interessada os documentos de fls. 76 a 87; correspondência da Bolsa de Valores do Rio de Janeiro e de São Paulo com cotações de ações para atualização de obrigações (fls. 89 a 94); documentos de fls. 95 a 200 e 201 a 213 (Volume I), 219 a 274 (Volume I). A autoridade autuante, em seu Relatório de Atividade Fiscal, detalhou os seguintes aspectos em relação às operações de empréstimos de ações, ocorridas nos exercícios de 1999 e 2000: I — Dos contratos de empréstimos de ações Os valores de empréstimos das ações que subsidiaram os lançamentos na conta Despesas de Empréstimos, referiam-se a contratos celebrados entre a interessada (mutuária) e as seguintes empresas (mutuantes), com cláusulas semelhantes, diferenciando-se, basicamente, pela quantidade e tipo de ações, prazo de empréstimo e vencimento: a) Telenergia Administração e Participações Ltda. — Contratos de fls. 757 a 759, 763 a 792— Volume III; fls. 809 a 811, 815 a 889, 896 a 918, 922 a 945, 952 a 990, 993 a 999 — Volume IV; fls. 1002 a 1023; 1032 a 1037, 1052 a 1085, 1104 a 115, 1130 a 1149 — Volume V; b) Enertel Energia e Telecomunicações Participações S/A — Contratos de fls. 1024 a 1029, 1040 a 1045, 1098 a 1100, 1120 a 1129 — Volume V c) Tegener Participações S/A, antes denominada Lib Participações S/A Contratos de fls. 736 a 756, 760 a 762, 793 a 799 — Volume III; 802 a 808, 812 a 814, 890 a 895, 919 a 921, 946 a 951, 991 e 992 — Volume IV; 1030 a 1031, 1038 e 1040; 1046 a 1051, 1086 a 1097, 1101 a 1103, 1116 a 1119 — Volume V. As cotações diárias das ações objeto dos empréstimos das mutuantes e que serviram de base para a atualização das referidas obrigações constaram a fls. 89 a 94. II — Das operações de empréstimos de ações A autoridade autuante exemplificou, transcrevendo a fl. 1339 e 1340 a Carta-Circular n° 2747 do Banco Central do Brasil, as operações de empréstimo de ações que ensejaram a autuação, tendo a interessada como mutuária e as empresas Telenergia Administração e Participações Ltda, Enertel Energia e Telecomunicações Participações S/A, Tegener Participações S/A da forma descrita a seguir. Duas empresas, alfa e beta, firmam um contrato, sendo a primeira detentora de ações e a segunda necessitada de recursos. Neste contrato, alfa empresta suas ações a beta que se compromete a devolvê-las em data futura, com remuneração estipulada. Beta vende as ações no mercado à vista, aplica os recursos em suas atividades e, no vencimento, volta ao mercado de capitais, compra as ações objeto do empréstimo e as devolve a alfa com as remunerações pactuadas. 6 ZÉ:e() Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n °. 101-94.717 Embasada no exemplo acima, a autoridade autuante concluiu que, quando a empresa beta, se instituição financeira, recebeu as ações, deveria contabilizá-las, conforme item 21 da Carta-Circular n° 2 747 do BACEN, a título de Títulos de Renda Variável em contrapartida de Credores por Empréstimos de Ações. O valor a ser registrado no ativo é o das ações no mercado à vista e beta deveria registrar a obrigação pelo mesmo valor. Sendo o objeto do empréstimo, ações de empresa com negociação no mercado e beta devia devolvê-las na data marcada, com a atualização de suas obrigações, de acordo com a cotação à vista, incorrendo em despesa, no caso de valorização e em receita, no caso, de desvalorização dos papéis, conforme previsto na Carta-Circular n° 2.747, item 2, incisos II e III. Observou a autoridade autuante que as perdas ou ganhos se referiam apenas à negociação das ações, não levando em conta os resultados que a empresa apura aplicando os recursos captados com a venda dos papéis no mercado à vista (fl. 1342). Acrescentou, ainda, que em se tratando de ações negociadas em Bolsa de Valores, caracterizavam-se por operações de razoável nível de risco, tanto para quem empresta, pois quando há desvalorização não pode vender as ações, antes de sua queda — exceto ações de caráter de permanência, conforme Art. 179, III da Lei n° 6.404, de 1976— como para quem toma emprestado, pois aposta que as ações se desvalorizarão ou terão valorização inferior ao contratado. A autoridade autuante constatou que as ações praticamente só haviam se valorizado, o que ensejou a investigação das negociações da interessada, tendo em vista que os seus papéis quase não tinham liquidez (ou nenhuma) e sua valorização foi muito expressiva, alcançando, como no caso das ações da Enertel Energia e Telecomunicações Participações S/A, o percentual de 310%. No decorrer da fiscalização, a autoridade autuante verificou que todas as operações com ações foram intermediadas pela corretora Liberal S/A Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários, tanto na ponta compradora quanto na ponta vendedora. Do confronto dos relatórios das Bolsas de Valores (fls. 89 a 94) com as notas de corretagem (fls. 276 a 399 — Volume I; fls. 402 a 599 — Volume II e fls. 602 a 735 — Volume III), constatou, ainda, que todas as operações envolviam dois tipos de ações. Tegener Participações S/A, antes denominada Lib Participações S/A e Enertel Energia e Telecomunicações Participações S/A. Diante de tal constatação, a autoridade autuante verificou que as empresas a seguir relacionadas haviam operado com tais ações, sendo que estas pertenciam a um mesmo grupo, mesmo que não formalmente constituído, no mesmo endereço e/ou administradas por pessoas em comum, todos (ou ex) funcionários ou diretores da interessada, conforme fls. 1198 e 1199 — Volume V e 1202 a 1232 — Volume VI: (r.21/Q 7 Processo n.°. 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. 101-94.717 Empresas: Essence Corporation, Liberal Banking Corporated Ltda, Liberal Fund, Tegener Participações S/A (fls. 1198, 1199, 1202) Bank of América — Liberal S/A Corretora de Câmbio e Valores (fls. 1203, 1208, 1220 a 1226), Tiger Internacional Oversa Fund. Ltda, Telenergia Administração e Participações Ltda (fl. 1204), Delaware Asset Management Adm. Financ. E Consultoria Ltda (fls. 1205, 1206, 1207), Bank of América Liberal S/A (Fls. 1212, 1216, 1227 a 1228), Draw Administração Financeira e Consultoria Ltda (fls. 1209 a 1211), Enertel Energia e Telecomunicações Participações S/A (fl. 1213), Liberal Plus Fundo Mútuo de Investimento em Ações — Carteira Livre (fls. 1214, 1215, 1217, 1218, 1219). III — Da manipulação das cotações das ações objeto de mútu.., A autoridade autuante, então, a partir dos dados já relatados, elaborou o fluxograma de fls. 1150 a 1197, por mês, tipo de ação e com as relações entre as empresas que operaram com as ações e, ainda, elaborou os demonstrativos de fls. 1347 e 1348, referentes às operações com as empresas Tegener Participações S/A e Enertel Energia e Telecomunicações Participações S/A com as cotações indicadas nas datas de negociação, nos anos de 1998 e 1999 Em vista dos dados apurados e dos fluxogramas de fls. 1150 a 1197 — Volume V, a autoridade autuante concluiu que havia um artificialismo das operações, levando a uma cotação que melhor interessasse ao grupo, sem respeitar as condições de mercado que norteavam este tipo de operação. Houve, segundo a autoridade autuante, elevação das cotas, gerando enorme despesa nas empresas e reduzindo, conseqüentemente, o lucro tributável. IV — Do resultado obtido pela interessada com ações objeto de mútuo A autoridade autuante elaborou Quadros Demonstrativos (Fls. 1351 a 1357) — Volume VI) das compras e vendas dos valores mobiliários, com datas, tipo de operação, saldo das ações, correspondente a venda menos recompra futura, no sentido de demonstrar o resultado final das operações com mútuo das ações, sendo que o resultado de cada operação foi apresentado pela interessada às fls. 104 a 113. Observou a autoridade autuante que o saldo final de ações vendidas e recompradas era igual a zero, obtendo-se, em relação às empresas Tegener Participações S/A, Enertel Energia e Telecomunicações S/A um resultado negativo de, respectivamente R$ 63.349.584,00 e R$ 121.370.858,07. VI — Das empresas que lucraram com as operações de mútuo de ações A autoridade autuante apresentou os quadros demonstrativos de fls. 1357 a 1362 — Volume VI para demonstrar que as empresas Liberal Corretora, Liberal Plus, Liberal Fund, Liberal Banking tiveram ganho com as operações de mútuo de ações. A 8 1 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 Foram elaborados, ainda, pela autoridade autuante, os Quadros Demonstrativos de fls. 1364 a 1366, a fim de relatar as operações realizadas pela interessada com as ações da Enertel Energia e Telecomunicações Participações S/A, com o Bank of América Liberal S/A Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários, Liberal Fund, Liberal Banking, Essence Corporation e Liberal Plus, com a seguinte constatação: , . . VII — Da multa agravada A autoridade autuante concluiu que os fatos relatados mostravam a clara intenção de a interessada aumentar despesas por meio de manipulação das cotações dos títulos mobiliários, com o intuito de reduzir, dolosamente, o lucro tributável e, conseqüentemente, o total de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, aplicando-se a multa agravada de 150%, nos termos do Art. 44 da Lei n° 9430, de 1996. VII — Do processo de incorporação da interessada pelo Bank of América Brasil S/A A autoridade autuante relatou que a interessada encaminhou carta ao Banco Central do Brasil (fls. 219 a 249), solicitando a aprovação das deliberações constantes em documentos que versavam, basicamente, sobre a incorporação da interessada pelo Bank of América Brasil S/A, juntando Ata da Assembléia Geral Extraordinária, de 29 de janeiro de 2002 e Protocolo de Incorporação e Justificação. Analisou a autoridade autuante a Nota COFIS/DINOL n° 2.000/00043 de fls. 267 a 269; os Art. 32, II, a, 35, 36 da Lei n° 8.934, de 18 de novembro de 1994 (Fls. 1.373 a 1.374); a Resolução n° 2.099 do Banco Central do Brasil, para concluir que a interessada (Bank of América — Liberal S/A, esclarecimento da transcrição) devia ser identificada como sujeito passivo da obrigação tributária com a multa e juros cabíveis. IX — Da representação encaminhada pelo Banco Central do Brasil A autoridade autuante informou que, em 10 de julho de 2001, o Banco Central do Brasil encaminhou representação à Superintendência da Receita Federal da 7a Região Fiscal, com base no art. 9 0 , parágrafo 2° da Lei Complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2001, comunicando irregularidades decorrentes de fiscalização junto à interessada, em razão de prejuízos sistemáticos com negociações de empréstimos de ações, de emissão das empresas Enertel Energia e Telecomunicações Participações S/A — e Tegener Participações S/A (fls. 114 a 212) X — Da conclusão da autoridade autuante A autoridade autuante concluiu que, com base nos fluxogramas e notas de corretagem emitidas pela corretora, as negociações das ações objetivaram elevar artificialmente a sua cotação, gerando perda patrimonial de R$ 184.720.442,07, inferior em R$ 1.039.850,89 do total lançado como Despesas de Empréstimos que totalizaram R$ 185.814.292,96. Tal diferença se referia a juros pagos pela em resa e 9 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n °. . 101-94717 que constavam dos contratos de empréstimos das ações e o valor considerado como redução indevida de Lucro Líquido do exercício foi de R$ 185.814.292,96. Com relação ao questionamento de que, se não tivesse havido os contratos de mútuo de ações a instituição financeira não conseguiria os recursos para alavancar suas operações, observou a autoridade autuante que o que se discute nos autos é a manipulação da cotação das ações objeto de mútuo, gerando perdas para a interessada Acrescentou que a interessada, apesar de haver apurado lucro tributável, o reduziu drasticamente com perdas patrimoniais apuradas nessas operações e, quem emprestou as ações, não obteve ganho com esse mútuo, apenas com os juros Observou, ainda, a autoridade autuante, que as empresas que auferiram lucros foram as empresas estrangeiras e o Liberal Plus Fundo Mútuo de Investimentos Ações Carteira Livre, todos administrados por pessoas comuns à interessada que inicialmente adquiriram os valores mobiliários e não eram tributadas. B — DA IMPUGNAÇÃO O Bank of América — Brasil S/A (Banco Múltiplo), identificando-se como sucessora por incorporação de Bank of América — Liberal S/A (Banco Múltiplo), interpôs a impugnação, de fls. 1398 a 1445 (Volume VI) quanto ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, juntando os documentos de fls. 1.446 a 1.500 e justificando tal procedimento, em síntese, pelos seguintes motivos. a) era sucessora legal da interessada, em razão de incorporação, ocorrida em 29 de janeiro de 2002; b) nos termos do art. 132 do Código Tributário Nacional (CTN), como pessoa jurídica sucessora por incorporação, era responsável pelos tributos devidos pela sucedida até a data do evento. B.1 — DA QUESTÃO PREJUDICIAL Da incompetência da Secretaria da Receita Federal para proceder aos lançamentos e da necessidade de suspensão do procedimento administrativo O Bank of América — Brasil S/A alegou, em síntese, que a glosa das despesas teve como pressuposto fato controvertido, no caso, a manipulação da cotação das ações objeto do mútuo que geraram perdas para a interessada, cuja apuração de veracidade fugia à competência da Secretaria da Receita Federal, sendo de competência exclusiva da Comissão de Valores Mobiliários — CVM, nos termos do art. 9° da Lei n° 6.385, de 1976, com a redação dada pela Lei n° 9.457, de 1997 e de acordo com o art. 9° da Lei n° 9.784, de 1999. Acrescentou que à Secretaria da Receita Federal não é lícito declarar irregular esse ou aquele ato, cuja competência recaia sobre outro órgão da Administração, nem utilizar como pressuposto de infração 10 61/f Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 fiscal irregularidade cuja verificação pelo órgão competente jamais ocorreu, em vista do Princípio da Estrita Legalidade, não se podendo admitir o lançamento com base em presunções, considerando-se o disposto no Art. 142 do Código Tributário Nacional. Mencionou que o Banco Central do Brasil comunicou sua investigação à Secretaria da Receita Federal (fls. 114 a 116), porém não apurou qualquer irregularidade quanto as cotações das ações no mercado, tendo mencionado apenas possível irregularidade na realização sistemática de operações por parte da interessada, entre junho de 1998 e dezembro de 1999, em relação às ações da Enertel Energia e Telecomunicações Participações S/A e Tegener Participações S/A, ex-Lib Participações. Requereu que fossem considerados nulos os Autos de Infração, extinguindo-se o feito e, alternativamente, para que não houvesse julgamentos conflitantes entre os diversos órgãos da Administração requereu a suspensão do presente procedimento até decisão final do Banco Central do Brasil, com trânsito em julgado, acerca do procedimento administrativo por este órgão instaurado bem como que a CVM se pronunciasse a respeito da suposta manipulação de mercado. B.2. DAS PRELIMINARES I — Da incompetência da DEINF/Rio de Janeiro para proceder aos lançamentos O Bank of América — Brasil S/A argüiu a nulidade dos Autos de Infração por incompetência da DEINF/Rio de Janeiro para lavrá-los, nos termos do Art. 59, I do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972. Alegou que, apesar de à época do início da fiscalização, o domicílio da interessada, Bank of América — Liberal, fosse no Rio de Janeiro, após a sua extinção, como sua sucessora era responsável pelas obrigações da sucedida, tendo sua sede em São Paulo. Afirmou que por causa disso, a ciência do Auto de Infração foi dada pessoalmente pela fiscalização da DEINF/Rio de Janeiro ao atual diretor da impugnante na sede em São Paulo. (Fls. 1.408) Acrescentou que, em razão da extinção da interessada, a DEINF/Rio de Janeiro era incompetente para fiscalizar e autuar a interessada, sendo competente a DEINF/São Paulo, nos termos do art. 154 da Portaria MF n° 259, de 2001, art. 2° da Portaria MF n° 563, de 1998 e Portaria MF n° 751, de 2001. O Bank of América — Brasil S/A citou, ainda, o art. 12 do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, ressaltando que as autoridades fiscais de São Paulo deveriam ter sido comunicadas pelas autoridades do Rio de Janeiro para as providências de sua competência. , Requereu a nulidade dos Autos de Infração, nos termos do Art. 59, 1 do Decreto n° 70.235, de 1972, em razão de sua lavratura por autoridade incompetente. 11 g(t) 1 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. 101-94.717 II — Do erro no enquadramento legal O Bank of América — Brasil S/A argüiu a nulidade dos Autos de Infração por erro na capitulação legal da infração, conforme preceitua o Art. 10, IV do Decreto n° 70.235, de 1972, citando ementas de Acórdãos do Conselho de Contribuintes, transcritas a fls. 1.413. Alegou ... que a autoridade autuante incorreu em erro no enquadramento legal, uma vez que seu relatório ensejaria a capitulação em distribuição disfarçada de lucros, em negócio pelo qual a pessoa jurídica adquire bens por valor notoriamente superior ao de mercado bem, de pessoa ligada, nos termos do art. 436, 462, II, 464, II e 467 do RIR11999. Alegou, ainda, que os dispositivos legais deveriam ter sido utilizados como enquadramento legal da suposta infração e não a norma genérica de dedutibilidade de despesas, inaplicável ao caso, uma vez que estas eram operacionais e dedutíveis. Acrescentou que a autoridade autuante não tinha provas suficientes para sua alegação de que as compras e vendas das ações foram feitas a pessoas ligadas ou acima do valor de mercado ou, ainda, de que as pessoas supostamente associadas atuaram em benefício da interessada e, não, em seu próprio benefício. Além disso, alegou que a sanção prevista na legislação para infrações como esta não lhe permitiria lavrar Auto de Infração de mesma monta. Nos termos da legislação, se esse fosse caso de distribuição disfarçada de lucros, a despesa incorrida pela impugnante não seria indedutível; indedutível, sim, seria a diferença entre o custo de aquisição do bem peia pessoa jurídica e o valor de mercado na posterior alienação ou baixa (Art. 467 do RIR/1999) (Fls. 1.411/1.412). Expôs que as despesas incorridas eram dedutíveis, dado que a) as despesas eram necessárias ao incremento das atividades da interessada, como reconheceu a autoridade autuante a fl. 44, sendo úteis à manutenção da fonte de produção; b) as despesas eram nitidamente operacionais, próprias da atividade financeira, em se tratando de instituição financeira, com a perda em investimentos e só poderiam ser consideradas indedutiveis em caso de fraude comprovada; c) se houvesse algum tipo de fraude, não seria em relação aos custos e despesas de funding e, se não obtivesse recursos por meio de mútuo de ações, atividade de alto risco, como reconheceu a autoridade autuante, teria obtido, com risco, empréstimos em operações nos mercados interno e externo. Concluiu requerendo que fossem considerados nulos os Autos de Infração, por erro de enquadramento legal. P.) 12 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.° : 101-94.717 B.3 — DO MÉRITO I — Da presunção fiscal de manipulação das cotações de ações O Bank of América — Brasil S/A alegou que não ficou comprovado que houve efetiva manipulação da cotação das ações pela interessada, pelas seguintes razões: a) o conceito de grupo empregado pela autoridade autuante não tinha fundamento jurídico, uma vez que, na legislação brasileira, se pressupõe a participação de umas nas outras, conforme art. 265 a 277 da Lei n°6.404, de 1976; d) o fato de funcionarem no mesmo endereço ou serem administradas por pessoas em comum são irrelevantes para que se possa presumir que formam um grupo de empresas, não existindo norma que impeça pessoas que trabalhem numa pessoas jurídica de serem administradoras de outras; Em relação às negociações de títulos no mercado acionário, argumentou que existe a presunção de que estas são sempre realizadas a preço de mercado, já realizadas em leilão público, presunção que deve prevalecer e cede apenas em face de manifestação definitiva dos órgãos governamentais competentes sobre possível ocorrência de ilícitos nessa negociação (fls. 1.414). Alegou que a própria fiscalização confirmou esse fato, já que utilizou os relatórios da Bovespa que demonstravam que as negociações foram, de fato, realizadas em leilão (fls. 56 a 61), sendo que em respeito aos Princípios da Legalidade e da Tipicidade Fechada, não poderia a autoridade autuante presumir a ocorrência do fato gerador, conforme lição do Professor Luís Eduardo Schoueri (fl. 1.415). Os indícios apontados pela autoridade autuante, segundo o Bank of América — Brasil S/A, não seriam suficientes para comprovar a manipulação das cotações das ações. Acrescentou que a lei determina que a autoridade autuante verifique minuciosamente a ocorrência do fato gerador do tributo, para que seja legítima e legal a constituição do crédito tributário, nos termos do Art. 142 do CTN e da doutrina, na lição do Professor José Souto Maior Borges (fls. 1.416/1.417), tendo a autoridade autuante se utilizado de informações inconclusivas do Banco Central do Brasil. II — Das despesas incorridas O Bank of América — Brasil S/A alegou que a autoridade autuante não poderia afirmar que o objetivo das operações seria manipular as cotações de ações, já que admitiu que o objetivo era levantar fundos e, concluir de outra forma, corresponderia a dizer que uma pessoa jurídic a, ainda mais uma instituição financeira, com fins lucrativos, opera co a finalidade de apurar perdas (fl 1.417). 13 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n,°. : 101-94.717 Em relação às perdas, observou que a atividade de instituição financeira era de alto risco, com imprevisibilidade do comportamento do mercado, podendo muitas operações gerar profundas perdas, mas também inimagináveis ganhos (fl. 1.417). Ressaltou que quando a interessada realizou as compras e vendas de ações para captação de recursos necessários à sua atividade, tomou o risco inerente ao mercado acionário, em operações realizadas em leilão, a preço de mercado. Alegou que o resultado de rentabilidade de um banco não pode ser avaliado por meio de uma única operação, mas sobre a totalidade de sua atividade e, em muitos casos uma perda isolada pode possibilitar uma alavancagem excepcional que permite a obtenção de lucro considerável em um departamento da instituição financeira ou em um departamento completamente separado (fl. 1.418). Em relação ao patrimônio da interessada e aos seus resultados, esclareceu que: a) a interessada tinha, em 1998, um Patrimônio Líquido disponível para aplicação no início do ano de R$ 75.118 mil, já incluídos valores de aumento de capital, em 23 de janeiro de 1998 e R$ 75.746 mil, em 1999; b) nesses exercícios obteve resultado positivo de intermediação financeira, sendo que, considerando-se os dados apurados pela autoridade autuante, a rentabilidade sobre o patrimônio líquido disponível seria de 44% e 333%, respectivamente, para 1998 e 1999, inconcebível em qualquer atividade econômica; c) os lucros anuais da interessada foram superiores à média das demais instituições financeiras brasileiras, com 15% em 1998 e 116% em 1999, não sendo plausível afirmar que seu objetivo era obter perdas e que uma operação isolada, que gerou despesa elevada, não existiu. A alegou que: para seu funcionamento, as instituições financeiras se utilizam dos mais variados produtos voltados para captação, tais como emissão de títulos no exterior, depósitos à vista, empréstimos de instituições nacionais e estrangeiras, programas de financiamentos setoriais (repasses para exportação e produção agrícola) etc. Cada uma dessas formas de captação envolve limitações de tempo, de juros, alavancagem, custos tributários, custos de operacionalização, que em conjunto refletem o quanto precisa ser despendido pelas instituições financeiras para a manutenção do fluxo de suas atividades, que dependem basicamente de dinheiro (fl. 1.419) Concluiu, que as despesas não podiam ser analisadas isoladamente, dentro das respectivas operações e, sim, diante dos resultados globais, gerados nos exercícios em que forma incorridas, acrescentando, ainda, que eram dedutíveis as despesas que contribuíam para o resultado operacional da empresa, no caso, estas constituíram fonte de captação no mercado de risco. — Do lançamento excessivo: do custo e dos resultados da captação de recursos e das negociações no mercado 14 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 O Bank of América — Brasil S/A alegou que, ainda que se mantivessem as presunções de manipulação das cotações e da desnecessidade das despesas resultantes das perdas na recompra das ações objeto de contrato de mútuo, seria despropositada a glosa das despesas com juros contratuais, já que estritamente necessárias a qualquer instituição financeira para obtenção de recursos, nos termos do Arts. 299 e 242 do RIR/1994 e de ementas de Acórdãos, transcritas a fl. 1.420, além do fato de a taxa de juros paga não estar acima do valor c'E, mercado em transações semelhantes. Acrescentou que as operações de mútuos de ações foram idealizadas como forma de captação de recursos pelas instituições financeiras (funding) e, não havendo dúvidas de que os recursos obtidos pela interessada foram investidos, seu custo, de 0,5% do valor no período, não podia ser desconsiderado, sendo que custo existiria sempre, em qualquer modalidade de captação de recursos pela qual houvesse optado. Discorreu acerca da situação político-econômica e sobre a instabilidade do mercado nacional e internacional, no período de 1998 e 1999, e concluiu que, por mais simplistas que fossem os cálculos da autoridade autuante, teriam que ser considerados os custos de captação no exterior, no mercado interbancário e nas linhas de crédito locais, que seria despesa dedutível. Acrescentou, ainda, que com a aplicação dos recursos auferidos nas vendas das ações, a interessada apurou resultados positivos em investimentos diversos e que a autoridade autuante apresentou quadros que apenas consideravam operações de compra e venda dos valores mobiliários, adicionando despesas que considerou desnecessários e não excluindo os ganhos obtidos com tais operações. Entendia que, se as despesas incorridas encerravam uma operação artificial, esta deveria ser completamente expurgada do resultado da interessada, pois uma artificialidade não poderia gerar qualquer resultado e, ainda, que a autoridade autuante deveria ter traçado Urne proporcionalidade entre as despesas incorridas com o empréstimo de ações e receitas auferidas na aplicação dos recursos captados. Após discorrer sobre proporcionalidade e tributação de receitas (fls. 1.425/1.426), concluiu que não havia de se falar em glosa das despesas incorridas, apenas, no mínimo, em eventual glosa, na medida em que despesas excedessem as receitas. Em relação aos fundos com os quais foram negociadas as ações objeto de mútuos, ... alegou que não foram os únicos a lucrar com as operações e com o fato de terem ganhos não tributáveis, pois o valor de R$ 36.340.360,00 de receitas do Liberal Plus Fundo de Mútuo de Investimentos Carteira Livre, domiciliado no Brasil, foram tributadas. Acerca da questão, teceu a seguinte observação. por aqui ,2 verifica que apenas quem ganha não são os fundos estrangeiros, como denomina o auditor fiscal, mas sim o fisco, já que recebeu os tributos 15 eÁ Processo n,°. : 10768 010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 devidos pelo fundo brasileiro sobre os rendimentos de R$ 36.340.360,00, sobre os ganhos nas operações da interessada e ainda que adicionar ao lucro real da impugnante as receitas que entende não dedutíveis (fls 1.427). IV — Da Multa de Oficio e da inexistência de Responsabilidade Solidária do Sucessor O Bank of América — Brasil S/A esclareceu que, em 29 de janeiro de 2002, incorporou a interessada e, como sucessora legal, não era responsável por multas e outros encargos acessórios aos tributos por ela devidos, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e do Conselho de Contribuintes, conforme julgados mencionados no rodapé de fls. 1.427. Em razão deste entendimento, a Secretaria da Receita Federal expediu a Nota COFIS/DINOL n° 2.000/00043, quando reconheceu que não tendo sido autuada esta empresa anteriormente à sucessão, não cabe a aplicação da multa de oficio quando da autuação na incorporadora, que, no seu entender, seria o seu caso. Citou o Art. 132 do CTN, no sentido de demonstrar que a pessoa jurídica que resulta da incorporação é responsável pelos tributos até a data do ato, não incluindo, neste caso, a multa de ofício e, ainda, o Art. 112 do CTN pois, sendo a multa de caráter punitivo, não poderia ser transferida para terceiros. Quanto ao entendimento da autoridade autuante sobre a necessidade de aprovação de ato de incorporação do Banco Central do Brasil para que esta produzisse seus efeitos e ao fato de a Lei n° 8.934, de 1994 estabelecer que os documentos societários não arquivados, no prazo de trinta dias contados de sua assinatura, só tinham eficácia, a partir de despacho da Junta Comercial que conceder o arquivamento o Bank of América — Brasil S/A, contrapôs com as seguintes razões. a) O Art. 35, VIII da Lei n° 8.934, de 1994 determinava que não podiam ser arquivados contratos ou estatutos de sociedades mercantis, ainda não aprovados pelo governo; b) O Art. 10, X, c da Lei n° 4.595, de 1964 estabeleceu a competência privativa do Banco Central do Brasil para exercer a fiscalização e conceder a autorização às instituições financeiras, a fim de poderem ser transformadas, fundidas, incorporada ou encampadas, c) Os registros dos atos junto às Juntas Comerciais não visam a constituir ou finalizar a operação de incorporação, que se forma com a assinatura dos atos societários de incorporação, sendo meramente declaratórios os efeitos decorrentes do registro, que dá apenas eficácia da operação junto a terceiros; d) Nos termos do prazo previsto no Art. 36 da Lei n° 8.934, de 1994, à primeira vista, poder-se-ia levar ao entendimento de que, em qualquer hipótese; o atraso na apresentação dos documentos na Junta Comercial 16 67/) Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 importaria na irretroatividade dos efeitos decorrentes do arquivamento, a partir do despacho que o concedesse, e) Tal entendimento seria incorreto, pois o Art. 35 da Lei n° 8934, de 1994 proibia expressamente o arquivamento dos atos societários ainda não aprovados pelo governo e a impugnante só não requereu arquivamento na Junta Comercial porque ainda não obteve aprovação do Banco Central do Brasil, embora já a houvesse requerido há quase seis meses; f) O Banco Central do Brasil, para aprovação de incorporação de instituição financeira, tem o prazo de mais de seis meses, logo, na prática, com uma apressada interpretação literal do Art. 36 da Lei n° 8.934, de 1994, norma válida e eficaz, nenhuma instituição financeira conseguiria que os efeitos do arquivamento retroagissem à data da assinatura; g) O mencionado artigo não teria efetividade quanto a incorporação de instituições financeiras, já que o comando normativo não poderia se concretizar pela falta de mecanismos que assegurem sua aplicação, sendo que tanto o Art. 35 quanto o Art. 36 da Lei n° 8.934, de 1994 deveriam ser interpretados conjuntamente para que as instituições financeiras também pudessem se valer da retroatividade dos efeitos do arquivamento; h) Entendia que considerava-se suspenso o prazo para requerer c, arquivamento dos atos na Junta Comercial, enquanto não concedida a aprovação pelo Banco Central do Brasil, com base na finalidade da Lei que seria evitar a inércia da instituição financeira Acrescentou que a autoridade autuante ao intimar pessoalmente o diretor da incorporadora, na sede de São Paulo, confirmava a validade e efetividade da extinção da interessada e, se assim não fosse, a intimação seria inválida, haja vista que a cientificação foi irregular, na figura de um não preposto da sociedade autuada. Mencionou Carta Circular n° 3.017 do Banco Central do Brasil que determinava que as operações financeiras deviam ser elaboradas pela incorporadora e concluiu que, se a incorporação antes da aprovação pelo Banco Central do Brasil não tinha eficácia, então seria um paradoxo que determinasse que as instituições envolvidas na incorporação se comportassem como se apenas houvesse uma remanescente. Considerava que a incorporação era efetiva por ocorrer na data da aprovação, em Assembléia Geral, do laudo de avaliação e incorporação e que a manifestação do Banco Central do Brasil e a averbação pela Junta Comercial retroagiram à data do evento, não havendo a aplicabilidade da multa de ofício, já que era sucessora legal da interessada por incorporação. Entendeu que a autoridade autuante, mesmo tendo ocorrido a incorporação, pelo fato de não existir a autorização do processo de reorganização, não surtiria efeitos e por isso lavrou os Autos de Infração em nome da interessada, empresa já extinta pela incorporação. 61,2P 17 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 Concluiu o Bank of América — Brasil S/A que, portanto, ainda que a efetividade da incorporação, que não pode ser desfeita, dependa Ce atuação do Banco Central e da Junta Comercial, a multa de oficio há de ser integralmente excluída, tão logo as inexoráveis autorização e averbação ocorram. (fls. 1.432) V — Da impossibilidade de lançamento da Multa Agravada O Bank of América — Brasil S/A alegou que as razões expostas pela autoridade autuante não eram suficientes para a aplicação da multa de 150%, prevista no Art. 44, II da Lei n° 9.430, de 1996, visto não ter ocorrido evidente intuito de fraude, conduta típica prevista em lei e que exigia a intenção do autor em lesar o Erário Público, com o propósito especifico de reduzir o montante do tributo a pagar. Teceu os seguintes comentários: Ainda que se admitisse a intenção de manipular o valor das ações, isso não bastaria para aplicação da multa agravada. O dolo especifico, isto é, intenção de se reduzir os tributos ou impedir a ocorrência de fatos geradores de obrigações tributárias. Entretanto, ainda que houvesse havido intenção de manipular preços de títulos no mercado, o auditor fiscal deveria ter verificado que o objetivo real era levantar recursos para incremento das operações da impugnante, que aumentaria suas receitas. Assim, não poderia haver o dolo necessário para a aplicação da multa agravada (fl. 1.435). Acrescentou que não havia demonstração contundente ou provas cabais no Relatório de que houve evidente intuito de fraude, cabendo o ônus dessa prova à Administração e que o objetivo da operação com ações era levantar fundos, devendo a multa agravada ser reduzida para 75%, nos termos do Art. 44, I da Lei n° 9.430, de 1996. Citou o Art. 150, IV da Constituição Federal que prevê que não se pode utilizar tributo com o intuito de confisco. V — Da inaplicabilidade da taxa de juros SELIC O Bank of América — Brasil S/A. não concordou com a aplicação de juros correspondentes à taxa SELIC como correção monetária e juros de mora, discorrendo sobre a natureza jurídica da multa, dos juros e da correção monetária (fls. 1.439/1440) D — DA CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA Considerando indispensáveis certos esclarecimentos para solução do litígio, a Turma Julgadora converteu, para que o Auditor-Fiscal da Receita Federal, designado pelo chefe da unidade administrativa de jurisdição da interessada adotasse as seguintes providências: a) esclarecer se ocorreu, efetivamente, a incorporação da interessada, Bank of América — Liberal S/A., pelo Bank of América — Brasil S/A e em que data, juntando documentação comprobatória, tal como autorização do Banco Central do Brasil para a incorporação, registro na Junta Comercial e publicação no DO e/ou quaisquer outros documentos ou esclarecimentos que pudessem elucidar este Remi; 18 ê/irj Processo n.° : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 b) esclarecer se o Sr. Paulo Fagundes de Lima, CPF n° 034.469.348-12, que assinou os Autos de Infração a fl. 1383, 1388 e 1390, era representante legal, mandatário ou preposto da interessada, Bank of América-Liberal S/A, juntando ao processo documentação ou procuração, em seu nome, conferindo-lhe tais poderes; c) no caso de o Sr. Paulo Fagundes de Lima não ser seu representante legal, cientificar a interessada, Bank of América-Liberal S/A do Auto de Infração de fls. 1335 a 1390 e dos demais documentos anexos, intimando-a a recolher o crédito tributário apurado ou impugnar o lançamento, no prazo de 30 (dias) da ciência, esclarecendo-lhe, expressamente, que esta poderia se manifestar, inclusive, acerca da Impugnação e dos documentos de fls. 1398 a 1500, sem prejuízo de sua defesa, pronunciando-se a respeito, bem como ter vista do processo. A autoridade fiscal intimou, em 29 de novembro de 2002, o Sr. Paulo Fagundes de Lima (fls. 1524 a 1527) a, num prazo de cinco dias: a) informar se o processo de incorporação da empresa Bank of América- Liberal S/A pelo Bank of América — Brasil S/A, já havia sido aprovado pelo Banco Central do Brasil, juntando documentação comprobatória, em caso positivo, incluindo a publicação no Diário Oficial, registro na Junta Comercial das alterações estatutárias e demais documentos; b) entregar a cópia da procuração que lhe foi outorgada pelo acionista Bank of América Brasil Holdings Ltda. Em resposta à Intimação, o Sr. Paulo Fagundes de Lima, em 4 de dezembro de 2002, informou que o Banco Central do Brasil, por meio do Ofício Deort/GRSP1-2002/1240, de 10 de outubro de 2002, comunicou a aprovação da incorporação do Bank of América — Liberal S/A (Banco Múltiplo) pelo Bank of América — Brasil S/A (Banco Múltiplo), conforme documento de fls. 1.529. Juntou, ainda, os documentos de fls. 1.530 a 1559, correspondentes a: a) Ata da Assembléia Geral Extraordinária, realizada em 29 de janeiro de 2002 e sua publicação no O Estado de São Paulo de 27 de novembro de 2002; b) Procuração do Bank of América Brasil Holdings Ltda para Paulo Fagundes de Lima (fls. 1.559), datada de 30 de janeiro de 2002, com validade até 31 de janeiro de 2003. Em 16 de dezembro de 2002, foi juntado pela Deinf/RJO/Difis, o documento de fls. 1.560 a 1.563, do Bank of América — Brasil S/A, identificando- se como sucessor por incorporação do Bank of América — Liberal S/A., tendo em vista o arquivamento dos atos de incorporação, expôs, juntando os documentos de fls. 1.565 a 1.596, que: a) foi autuada por suposta infração da incorporada Bank of América- Liberal S/A com lançamento da multa de ofício, pelo fato de 2 19 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. 101-94.717 reorganização societária depender de prévia autorização do BACEN e posterior arquivamento na Junta Comercial, o que não havia acontecido; b) segundo o Auto de Infração, apenas o pedido de arquivamento dos atos societários na Junta Comercial, em trinta dias a contar da data do evento, permitiria que os efeitos desses atos retroagissem à data de sua ocorrência, nos termos do Art. 36 da Lei n° 8.934, de 1994 e, passado tal prazo, a incorporação só teria eficácia perante terceiros, a partir do despacho concessório do arquivamento, e não a partir de sua execução; c) assim por entenderem que, no momento da lavratura do Auto de Infração, ainda não havia sucessão, tanto é assim que o Auto tem como sujeito passivo pessoa jurídica extinta, a autoridade autuante julgou cabível o lançamento da multa de ofício; d) deveria ser considerado que o Bank of América — Brasil S/A estava impossibilitado de pedir o arquivamento na Junta Comercial sem prévia autorização do BACEN, o que não dependia de sua atuação direta; e) o prazo para pedido à Junta que garantia a retroatividade dos efeitos dos atos estava suspenso, desde 30 de janeiro de 2002, data em que o Bank of América — Brasil S/A apresentou os documentos de incorporação à apreciação do BACEN e o reinicio deste prazo era em 9 de outubro de 2002, quando se deu a aprovação pelo BACEN da incorporação (fl. 1.565); f) dentro do prazo de trinta dias, o Bank of América — Brasil S/A apresentou os atos de incorporação à Junta Comercial do Estado de São Paulo, em 7 de novembro de 2002, resultando ineficaz o lançamento da multa de ofício; g) entre a data do evento, dia 29 de janeiro de 2002 e a data de protocolo na Junta Comercial, excluindo-se o tempo em que se encontrava pendente de decisão do BACEN (de 30 de janeiro a 10 de outubro de 2002), passaram-se apenas vinte e nove dias, retroagindo os efeitos do protocolo na Junta Comercial, tornando-se efetiva a incorporação do Bank of América — Liberal S/A, na data da lavratura do Auto de Infração, h) o STF em inúmeras decisões, jamais manifestou o entendimento diferenciado para os casos em que a lavratura do Auto de Infração houvesse ocorrido em data anterior aos efeitos da incorporação, considerando as penalidades indevidas, nos termos do Art. 132 do CTN; i) requereu a improcedência da multa de ofício lançada no Auto de Infração. Em 16 de dezembro de 2002, por meio de Termo de Intimação (Fls. 1 599 a 1.602), foi intimado o Bank of América — Brasil S/A a, no prazo de dois dias, apresentar cópia de instrumento público ou particular de emissão do Bank of América — Liberal S/A e/ou seus sócios quotista/acionista, que lhe deu poderes, para na data da contestação, em 22 de julho de 2002, impugnar o Auto de Infração, lavrado em 20 de junho de 2002, tendo sido esclarecido que a cópia de tal documento se fazia necessária devido ao fato de a incorporação, de acordo com documentos juntados pelo Bank of América — Brasil S/A, haver se formalizado em 10 de outubro de 2002, quando da aprovação pelo BACEN da reorganização societária. 1 r) 20 Processo n°. : 10768 .010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 Em resposta à Intimação (Fls. 1.604 a 1.608), o Bank of América — Brasil S/A prestou os seguintes esclarecimentos: a) que não existia o documento solicitado e que apresentou a impugnação não em nome do Bank of América — Liberal S/A, sociedade já inexistente, mas em seu próprio nome, como sua sucessora em direitos e obrigações, nos termos do Art. 132 do CTN; b) nos termos do Art. 227 da Lei n° 6.404, de 1976, existe o conceito de absorção, pressuposto a extinção da sociedade absorvida, que deixa de operar, passando a fazer parte do patrimônio da sociedade remanescente; c) apesar de a formalização junto ao BACEN haver ocorrido a partir de outubro de 2002, o evento aconteceu em janeiro de 2002, quando então houve a extinção do Bank of América — Liberal S/A e, mesmo dependendo de aprovação do BACEN, a incorporação de uma instituição financeira segue os mesmos ditames legais de incorporação das demais sociedades comerciais; d) o procedimento de aprovação pelo BACEN da reestruturação não podia ser visto como condição suspensiva da incorporação, considerando-se a Circular BACEN n° 3.017 que determinava que as demonstrações financeiras fossem elaboradas pela incorporadora; e) em razão da extinção do Bank of América — Liberal S/A, encontravam- se ausentes os antigos diretores que supostamente responderiam pelo Bank of América — Liberal S/A, razão pela qual a autoridade autuante deu ciência do Auto de Infração à pessoa do diretor da incorporadora, confirmando e reconhecendo a validade da incorporação e a efetividade da extinção do Bank of América - Liberal S/A; f) negar a efetividade da incorporação seria negar validade, inclusive, à intimação do Auto de Infração: sendo ineficaz a incorporação, não teria havido a intimação regular, já que é nula a notificação na figura de um não preposto da sociedade; g) ao receber a intimação, de boa-fé e com base em seu interesse de agir, o Bank of América — Brasil S/A usufruiu de seu direito de sucessora, nos termos do Art. 132 do CTN de se defender de imputações fiscais que poderiam constituir-lhe ônus patrimonial e que entende indevidas; h) a Lei n° 9.784, de 1999, em relação à atuação dos interessados, silente o Decreto n° 70.235, de 1972, em seu Art. 9 0 , I e II, suprimiu a lacuna quanto aos legitimados, aqueles que têm interesse jurídico no objeto no processo administrativo, sendo o caso do Bank of América — Brasil S/A, em relação ao presente processo, inclusive em razão da incorporação e arquivamento dos atos na Junta Comercial do Estado de São Paulo (fls. 1.608). A autoridade fiscal que procedeu à Diligência, em Relatório de fls. 1.609 a 1.611, expôs os seguintes esclarecimentos, relacionados ã Resolução DRJ/RJ/I/5 a Turma n°74/2002 (fls 1.520 e 1.521): a) Em relação à efetividade da incorporação do Bank of América — Liberal S/A : intimou o Sr Paulo Fagundes de Lima que informou que a aprovação pelo BACEN já havia ocorrido, conforme Ofício Deorf/GRSP1- 2002/1240, de 10 de outubro de 2002; 21 1 Processo n °. . 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 b) Em relação ao Sr. Paulo de Lima Fagundes como procurador do Bank of América — Liberal S/A, quando da assinatura do Auto de Infração; informou que este encaminhou procuração outorgada pelo Bank or América Holdings Ltda, porém, como outorgado, só poderia assinar em conjunto com outro outorgado ou com um diretor ou com qualquer outro procurador devidamente constituído; c) Em relação à procuração do Bank of América — Liberal S/A para o Bank of América — Brasil S/A, para impugnar o Auto de Infração: o Auto foi lavrado em 20 de junho de 2002 e a incorporação teria se formalizado em 10 de outubro de 2002, porém o Bank of América — Brasil S/A afirmou que não existia tal documento, inclusive argumentando não ser necessário; d) Em relação à ciência da interessada, Bank of América — Liberal S/A no caso do Sr. Paulo Fagundes de Lima não ser seu procurador: informou que, apesar de verificado que este não era representante legal do Bank of América — Liberal S/A, não podia dar ciência do Auto de Infração, conforme determinado, tendo em vista a efetivação da incorporação que acarretou a extinção do contribuinte (incorporado); e) Acrescentou a autoridade fiscal que, conforme Nota COFIS/DINOL n° 2000/00043, citada no Relatório de Atividade Fiscal, não era devida a Multa na sucessora, nos casos de reorganização societária e, desta forma, o Auto de Infração, conforme estava lavrado, com a multa de ofício, não poderia ser cientificado à interessada. Após o retorno dos autos, entendeu a Relatora que ficara pendente de informação o item II dos esclarecimentos solicitados (fl. 1521) e que, apesar da afirmação da autoridade fiscal a fl. 1610 de que, apesar de ter verificado, através dos documentos anexados, que o Sr. Paulo Fagundes de Lima não é (era) representante legal da interessada (Bank ot América — Liberal S/A) (...), não constavam dos autos documentos que pudessem ensejar, de plano, esta conclusão, pois a autoridade fiscal, ao intimar o Sr. Paulo Fagundes de Lima, conforme fls. 1524 e 1526, solicitou a entrega de cópia da procuração outorgada pelo acionista Bank of América Brasil Holdings Ltda e, não, a cópia da procuração outorgada pelo Bank of América -- Liberal S/A, empresa autuada, conforme constou a fl. 1521. Em face desses fatos resolveu a 5a Turma, mais uma vez converter o julgamento em diligência para que o Auditor Fiscal esclarecesse a) A razão de ter sido solicitada ao Sr. Paulo Fagundes de Lima, CPF n° 034.469.348-12, procuração outorgada pelo Bank of América Holdings Ltda e, não, pelo Bank of América — Liberal S/A, empresa autuada; b) Se o Sr. Paulo Fagundes de Lima era diretor da interessada, Bank of América-Liberal S/A, conforme indicou a fls. 1383, 1388 e 1390; 642((2 22 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. 101-94.717 c) Se o Sr. Paulo Fagundes de Lima era representante legal, mandatário ou preposto da interessada, Bank of América — Liberal S/A, juntando procuração em que lhe foram conferidos tais poderes; d) Se caso não houvesse documentação ou procuração ou, se efetivamente, o Sr. Paulo Fagundes de Lima não fosse representante legal, mandatário ou preposto da interessada, Bank of América — Liberal S/A, para assinar os Autos de Infração, juntar declaração por escrito, do mesmo, informando tal fato e esclarecendo a razão de os haver assinado, identificando-se como diretor; e) Prestar quaisquer outros esclarecimentos e juntar quaisquer outros elementos ou documentos que possam elucidar, de forma conclusiva, a questão relativa à ciência válida dos Autos de Infração pelo Sr. Paulo Fagundes de Lima, conforme fls. 1383, 1388 e 1390. Cientificado o Sr. Paulo Fagundes de Lima da intimação, este informou que, tendo em vista o Bank of América-Liberal ter sido incorporado pelo Bank of América-Brasil em AGE de 29 de janeiro de 2002, os diretores deste passaram a representar aquela instituição financeira. Assim, representou o Bank of América- Liberal, pois foi eleito diretor estatutário do Bank of América-Brasil, em AGE de 12 de dezembro de 2001, com mandato até 2004 (fls. 1625 a 1633). Por sua vez o Auditor Fiscal esclareceu que, por meio de contato telefônico para identificar o local para o envio da intimação, o Sr. Paulo Fagundes de LimL, informou que não havia procuração do Bank of América Liberal S/A, mas, sim do Bank of América Holdings Ltda., acrescentando que na qualidade de sócia do Bank ot América-Liberal S/A, poderia tomar ciência do Auto de Infração (fl. 1634) e que o Bank o! América-Liberal S/A havia sido incorporado pelo Bank o! América-Brasil S/A, tendo ocorrido a destituição de todos os diretores daquela empresa (fls. 1634). Assim instruídos os autos, a Colenda 5 a Turma da DRJ/RJOI, ratificou a exigência fiscal, conforme extensa decisão de fls. 1652/1712, reconhecendo a tempestividade da impugnação apresentada, pelo Bank of América — Brasil — S/A, que se identificara como legitimado com fundamento no art. 9°, incisos I e II, da Lei n° 9.784/99, na condição de sucessor, em razão da incorporação do Bank of América — Liberal S/A.. Na ementa e principais fundamentos da referida decisão, lida na íntegra em sessão, lê-se: "Assunto: Imposto de Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Exercício: 1999, 2000 Ementa: ARGÜIÇÃO DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa do contribuinte. Descabe a alegação de nulidade quando não existirem atos insanáveis e quando a autoridade autuante 23 64) Processo n.°. : 10768..010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 observa os devidos procedimentos fiscais, previstos na legislação tributária. CIÊNCIA DOS AUTOS DE INFRAÇÃO. Tendo ficado comprovado que a pessoa física que tomou ciência dos Autos de Infração era representante legal da autuada, plenamente válida a sua ciência. SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. INCORPORAÇÃO. Enquanto não arquivado no Registro próprio o contrato de incorporação, incorporada e incorporadora continuam a ser, em relação a terceiros, pessoas jurídicas distintas, estando correta a identificação do sujeito passivo da obrigação tributária, visto que a incorporação não havia, ainda, ocorrido na data da autuação. IMPUGNAÇÃO. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. Deve ser conhecida a impugnação quando interposta por pessoa jurídica que se identificou como sucessora por incorporação da autuada e responsável pelo crédito tributário e que, inclusive, reiterou esta condição, em data posterior à incorporação, valendo-se de seu direito à ampla defesa. QUESTÃO PREJUDICIAL. DA SUSPENSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. Tendo em vista a competência prevista no Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, da SRF promover o lançamento de tributos e contribuições e demais receitas da União, deve-se prosseguir o julgamento do procedimento administrativo. PRELIMINAR DA COMPETÊNCIA DA DEINF/RJ. AUTOS DE INFRAÇÃO. Rejeitada a preliminar de nulidade posto encontrar- se a autuação em perfeito acordo com o inciso IV do artigo 10 do Dec. 70.235/72 e com o artigo 142 do Código Tributário Nacional. Correta a capitulação legal com a apuração de aumento de despesas operacionais para reduzir lucro tributário. LEGISLAÇÃO TRIBUTARIA. As decisões administrativas, mesmo proferidas pelos órgãos colegiados, sem uma lei que lhes atribua eficácia, não constituem normas complementares do Direito Tributário e não podem ser estendidas genericamente a outros casos, somente aplicando-se sobre a questão em análise e vinculando as partes envolvidas naqueles litígios. DEDUTIBILIDADE DE DESPESAS OPERACIONAIS. ÔNUS DA PROVA. Compete ao contribuinte o ônus da prova da dedutibilidade das despesas que importem redução do crédito tributário, condicionadas à necessidade, normalidade e usualidade e, principalmente, sua efetiva realização. DESPESAS OPERACIONAIS. ÔNUS DA PROVA. Não tendo sido comprovado que as despesas operacionais incorrid s eram 24 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, deve ser mantida a glosa apurada nos Autos de Infração. GLOSA DE DESPESAS. DA MANIPULAÇÃO DE COTAÇÕES DE AÇÕES. Encontrando-se comprovada nos autos a manipulação de preços e verificada minuciosamente a ocorrência do fato gerador, mantém-se a glosa de despesas não necessárias, em face da plena subsunção dos fatos à norma. MULTA. ALEGAÇÃO QUANTO A CARÁTER CONFISCATORIO A alegação de ofensa ao princípio da vedação de confisco diz respeito à inconstitucionalidade da lei e refere-se aos tributos e não às multas de ofício. Estas últimas e os juros de mora são previstos em lei, sendo defeso aos órgãos administrativos se pronunciarem quanto à ilegalidade e à inconstitucionalidade de lei MULTA DE OFÍCIO. INCORPORAÇÃO. RESPONSABILIDADE DOS SUCESSORES. A incorporadora responde pelo pagamento da multa de ofício aplicada à incorporada em autuação anterior à incorporação. MULTA DE OFÍCIO. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA INCORPORAÇÃO NO CURSO DA AÇÃO FISCAL A futura incorporadora não pode utilizar, como subterfúgio para se eximir da multa de ofício agravada aplicada, do argumento de ocorrência de incorporação, uma vez que, no curso da autuação não existe mais espontaneidade para que o contribuinte tome providências para evitar a aplicação da penalidade cabível. MULTA AGRAVADA. Comprovada o dolo e a existência do fato, do intuito e da fraude, aplica-se a multa agravada de cento e cinqüenta por cento. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Os tributos e contribuições sociais não pagos até o seu vencimento, com fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 1995, serão acrescidos de juros de mora, equivalentes, a partir de 1° de abril de 1995, à taxa referencial do SELIC para títulos federais. PROVA DOCUMENTAL. A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; refira-se a fato ou a direito superveniente ou destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. A impugnação mencionará as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos ue as 25 0/1 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94717 justifiquem, com a formulação de quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional de seu perito. CSLL. DECORRÊNCIA. Tratando-se de exigência fundamentada na irregularidade apurada em ação fiscal realizada no Imposto de Renda Pessoa Jurídica, o decidido quanto àquele lançamento é aplicável, no que couber, ao lançamento decorrente Lançamento Procedente." Fundamentos I — Da incorporação da interessada pelo Bank of América — Brasil S/A e da identificação do Sujeito Passivo da obrigação tributária "Quando da autuação, a autoridade autuante, a fl. 1368, mencionou que a conclusão acerca da incorporação ou não da interessada pelo Bank of América-Brasil S/A era fundamental para a identificação do sujeito passivo da obrigação tributária, bem como se é devido ou não o lançamento a multa de ofício (grifei), o que, efetivamente, se confirma, visto que, apenas com a correta identificação do sujeito passivo da obrigação tributária, nos termos do Art. 142 do CTN pode-se considerar constituído o crédito tributário pelo lançamento. Em 29 de janeiro de 2002, de acordo com a Ata da Assembléia Geral Extraordinária do Bank of América —Brasil , de fls. 1530 a 1556, como item da Ordem do Dia, constou deliberar a respeito da incorporação, pelo Banco, do Bank of América Liberal S/A (fl. 1531), tendo sido a incorporação aprovada pela AGE (fl. 1533). Verifica-se, portanto, que, com a AGE de 29 de janeiro de 2002, supramencionada, foi iniciado o processo de incorporação da interessada pelo Bank of América — Brasil S/A. Logo, processo de incorporação iniciado não significa processo de incorporação concluído. Desta forma, em 29 de janeiro de 2002, pelo simples fato de haver se iniciado o processo de incorporação, não significa dizer que esta possibilidade de incorporação foi concretizada, imediatamente, naquela data. Para que houvesse a incorporação, eram necessários a autorização do Banco Central do Brasil e o posterior arquivamento na Junta Comercial, bem como, posteriormente, a publicação dos atos de incorporação. Ressalte-se, ainda, que o fato de a interessada estar sob procedimento fiscal, iniciado em 21 de maio de 2001, conforme Termo de Início de Fiscalização de fl. 11. Logo, o fato de ter existido uma Assembléia Geral Extraordinária em 29 de janeiro de 2002, deliberando acerca da incorporação da interessada pelo Bank of América Brasil S/A, não é suficiente para que se considere a incorporação efetiva naquela data. 26 o' Processo n.°. 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. . 101-94.717 O Art. 132 do Código Tributário Nacional trata da responsabilidade da pessoa jurídica que resultar de fusão, transformação ou incorporação como fato já acontecido, isto é, a pessoa jurídica já é resultado da incorporação, e, não, de fato que pode, ou não, vir a acontecer: Verifica-se, portanto que o Art. 132 do CTN supra transcrito não trata de uma possível ocorrência de incorporação ou de uma expectativa de incorporação que não se concretizou, mas, pelo contrário, se refere a pessoa jurídica que já é resultante de incorporação, de incorporação que efetivamente já ocorreu, dentro do que prevê a legislação de regência. Acerca da incorporação propriamente dita, em relação ao caso em tela, verifica-se que esta não ocorreu, em 29 de janeiro de 2002, apenas com a Ata da AGE, em vista do disposto no art. 227 da Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1996, o qual trata de incorporação, tendo que ocorrer, efetivamente, a absorção de uma empresa pela outra e, ainda, o devido arquivamento e publicação dos atos da incorporação: Art. 227 - A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. § 3° - Aprovados pela assembléia-geral da incorporadora o laudo de avaliação e a incorporação, extingue-se a incorporada, competindo à primeira promover o arquivamento e a publicação dos atos da incorporação. De acordo com o Art. 35, VIII, da Lei n° 8.934, de 18 de novembro de 1994, a qual dispõe minuciosamente sobre o Registro Público de Empresas Mercantis, inclusive, há a proibição de arquivamento de contratos ainda não aprovados pelo Governo, como é, o caso em tela, quando havia a necessidade de aprovação pelo Banco Central do Brasil da incorporação da interessada pelo Bank of América — Brasil S/A. A título de elucidação, há de se mencionar, ainda, que o Art. 36 da Lei n° 8.934, de 1994, se refere à apresentação dos documentos específicos que podem ser arquivados, o que não é o caso da Ata da AGE de 29 de janeiro de 2002, já que, nesta data, não havia autorização do Banco Central do Brasil para a incorporação. Dispõe o mencionado artigo: Art. 36. Os documentos referidos no inciso II do art. 32 deverão ser apresentados a arquivamento na junta, dentro de 30 (trinta) dias contados de sua assinatura, a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento; fora desse prazo, o arquivamento só terá eficácia a partir do despacho que o conceder. Ora, se a reorganização societária, no caso em tela, dependeu, conforme foi verificado, de prévia autorização do Governo, por meio do Banco Central do Brasil, o arquivamento da incorporação, portanto, ocorreu fora do prazo de trinta dias contados da assinatu a dos 7 27 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94717 documentos referentes à incorporação Logo, a eficácia do arquivamento, neste caso, somente ocorreu a partir do despacho que concedeu o próprio arquivamento. Em 29 de janeiro de 2002, data da AGE, não existia, sequer, a necessária autorização do Banco Central do Brasil para a incorporação da interessada pelo Bank of América Brasil S/A, obtida apenas em 9 de outubro de 2002 (fl. 1646), sendo que apenas em 27 de novembro de 2002 (fl. 1647), houve a publicação da AGE de 29 de janeiro de 2002, no Diário Oficial do Estado de São Paulo, com a menção da JUCESP n° 253.408/02-7, em 11 de novembro de 2002 A titulo de elucidação, cumpre, ainda, mencionar a ementa do Recurso Especial n° 14.180-0 São Paulo, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), de 25 de maio de 1993 e seu texto em que é abordada a questão da incorporação e da legitimatio ad causam: Civil. Comercial. Processo Civil. Personalidade Jurídica Capacidade para ser parte e legitimatio ad causam. Art. 18, CC e 12, VII CPC. Incorporação. Arquivamento no registro comércio. Sucessão processual. Recurso acolhido. ( .) II — Enquanto não arquivado no Registro próprio o contrato de incorporação, incorporadora e incorporada continuam a ser, em relação a terceiros, pessoas jurídicas distintas, cada qual legitimada para figurar em juízo na defesa de seus próprios interesses. (grifei) A celebração do contrato de incorporação antes do ailizamento da causa não teve o condão de modificar ou subtrair, por si só, esta legitimidade. Seria fazer prevalecer uma situação de fato sobre uma situação de direito, o que geraria intolerável instabilidade nas relações tanto de direito material como de direito processual. Em termos legais, portanto, não há qualquer possibilidade de existirem efeitos retroativos, em relação à incorporação da interessada pelo Bank of América Brasil S/A, à data de 29 de janeiro de 2002. Desta forma, concluo que, quanto à incorporação, a interessada, Bank of América Liberal S/A, não foi incorporada em 29 de dezembro de 2002, data em que, inclusive, o Banco Central do Brasil sequer havia autorizado a incorporação, conforme restou comprovado, sendo que o arquivamento na JUCESP ocorreu em 11 de novembro de 2002. Concluo, ainda, que, em razão de a autuação haver ocorrido em 20 de junho de 2002, data em que ainda não tinha ocorrido a incorporação da interessada (fl. 1638 e 1639), efetivamente, foi corretamente identificado o sujeito passivo da obrigação tributária, nos termos do Art. 142 do CTN, no caso, o Bank of América Liberal S/A, pessoa jurídica distinta do Bank of América Brasil S/A, naquela data. II — Da Ciência dos Autos de Infração 28 4/2 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. 101-94.717 Quanto à ciência dos Autos de Infração, cumpre examinar a questão, tendo em vista a necessidade de se verificar, de forma conclusiva, se houve a ciência válida dos Autos pelo Sr. Paulo Fagundes de Lima, à luz dos Art. do CTN e Art. 10 e 23, I do Decreto n° 70235, de 1972. Da análise do presente processo e dos documentos carreados aos autos, verifica-se que signatário dos Autos de Infração, Sr. Paulo Fagundes de Lima, tinha legitimidade em relação ao Bank of América Liberal S/A para tomar ciência dos Autos de Infração, tendo em vista, na data da autuação, ser procurador do acionista controlador da autuada, no caso, do Bank of América Brasil Holdings Ltda, conforme procuração juntada a fl. 1559. Observe-se que a ciência dos Autos de Infração foi dada no domicílio do sujeito passivo, à Rua do Carmo, 7, 40, 50 , 6°, 7°, 8°, 10°, 12°, 19° andares, Centro, Rio de Janeiro. Verifica-se, ainda, que o Sr. Paulo Fagundes de Lima não era pessoa estranha aos quadros do Bank of América Liberal S/A e que, quando das Assembléias de 29 de janeiro de 2002, assinou como secretário as Atas das Assembléias Gerais extraordinárias, realizadas em 29 de dezembro de 2002, tanto do Bank of América Liberal (fls. 1463, 1466, 1467, 1474), quanto do Bank of América — Brasil S/A (fls. 1456, 1460, 1461) e foi identificado como Diretor sem designação específica, conforme Ata da AGE de 12 de dezembro de 2001, do Bank of América Brasil S/A. Ora, se como procurador do Bank of América Brasil Holding Ltda, o Sr. Paulo Fagundes de Lima podia tomar ciência da autuação em nome da futura incorporadora, Bank of América Brasil S/A, com mais razão ainda, na data da autuação, com a mesma procuração, poderia tomar ciência, como o fez, dos Autos de Infração a fls. 1383, 1388 e 1390. Nessas condições, verifica-se que, sendo o Sr. Paulo Fagundes de Lima representante legal da interessada, podia tomar ciência dos Autos de Infração, como o fez, conforme constou a fls. 1379, 1388 e 1390, nos termos do Art. n° 70.235, de 1972. Em face de todo o exposto, concluo a que a intimação pessoal, na pessoa do Sr. Paulo Fagundes de Lima, representante legal da autuada, foi válida, na forma do Art. 142 do CTN e do Art. 10 e Art. 23, I do Decreto n°70.235, de 1972. III — Da impugnação O Bank of América Brasil S/A, por entender que já havia ocorrido a incorporação desde de janeiro de 2002, interpôs a impugnação, pois julgou que, desde aquela data, era a interessada no feito, incumbindo-lhe impugnar o lançamento, tanto que, desde então, assumiu a responsabilidade quanto ao crédito tributário. Em 19 de dezembro de 2002 (fls. 1604 a 1608), o Bank of América Brasil S/A, mais uma vez identificando-se como sucessora por incorporação da autuada, assumiu que apresentou a impugnaçã em seu 29 Processo n.°. 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 próprio nome, como sucessora em direitos e obrigações, nos termos do Art. 132 do CTN e que usufruiu de seu direito de defender-se de imputações fiscais que poderiam constituir ônus patrimoniais a si e que entendia serem indevidas, nos termos do Art. 9° da Lei n° 9.484, de 1999; a fl. 1608 admitiu que, aprovada a incorporação e arquivados os respectivos atos na JUCESP, qualquer questão relativa à representação nos autos, havendo alguma, encontrava-se superada; Em 30 de abril de 2003 (fl. 1638), o Bank of América Brasil S/A requereu a juntada de substabelecimento de fl. 1639 e a obtenção de vista e extração de cópias do presente processo; Em 14 de maio de 2003 (fl. 1641), o Bank of América Brasil S/A teve vistas aos autos; Em 15 de maio de 2003 (fl. 1642), o Bank of América Brasil S/A requereu o fornecimento de cópias das fls. 1500 a 1637 e declarou que as recebeu, em 23 de maio de 2003 (fls. 1644). A impugnação, portanto, é válida e deve ser conhecida. Dessa forma, resolvo conhecer da impugnação interposta pelo Bank of América Brasil S/A, incorporadora da autuada, considerando que esta preencheu todos os requisitos de admissibilidade previstos, de acordo com o Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, com as alterações da Lei n° 8..748, de 9 de dezembro de 1993, portanto, dela tomo conhecimento. DA IMPUGNAÇÃO Da competência da Secretaria da Receita Federal proceder aos lançamentos e da necessidade de suspensão do procedimento administrativo Neste tópico, a síntese dos argumentos da impugnante é de que a glosa de despesas teve como pressuposto fato controvertido, cuja apuração não era da competência da Receita Federal. Para melhor elucidar a questão trazemos à colocação parte do Art. 1° do Regimento Interno da Receita Federal, aprovado pela Portaria MF, n°259, de 24 de agosto de 2001, alterada pela Portaria SRF 3.022, de 29 de novembro de 2001 que trata das finalidades do órgão: Art. 1° - A Secretaria da Receita Federal, órgão específico singular, diretamente subordinado ao Ministério da Fazenda, tem por finalidade: VII — dirigir, supervisionar, orientar, coordenar e executar os serviços de fiscalização, lançamento, cobrança, arreca ação, 30 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 recolhimento e controle dos tributos e contribuições e demais receitas da União, sob sua administração; (grifei) Da análise do exposto, verifica-se que compete à Secretaria da Receita Federal, entre outros aspectos, executar as atividades de administração tributária federal, aplicando a legislação fiscal, editando atos normativos e promovendo o lançamento de tributos e contribuições e demais receitas da União, deste modo, ao efetuar o lançamento em tela, a SRF agiu dentro da espera de atuação legal. Conclui-se assim, que no caso em exame, incumbia à autoridade fiscal, lavrar os respectivos Autos de Infração, referentes à falta de recolhimento e de lançamento do imposto e contribuição, sob pena de se não o fizesse sujeitar-se à apuração de suas responsabilidades no âmbi to disciplinar, civil e criminal, e eventuais sanções em cada uma destas áreas. Quanto à competência para apuração de irregularidades quanto à cotação de ações ser, conforme alegou a impugnante, da Comissão de Valores Mobiliários — CVM, temos que, segundo incisos III e V do art. 8° da Lei n° 6.385, de 7 de dezembro de 1976, a interessada, por ser uma sociedade anônima e por operar no mercado mobiliário, encontrava-se sujeita ao cumprimento de normas da CVM e à sua fiscalização. Segundo dispõe o art. 9°, inciso V, da Lei n° 6385, de 7 de dezembro de 1976, compete à CVM a apuração de atos ilegais e práticas não eqüitativas das companhias de capital aberto, podendo inclusive, conforme autorização contida no inciso VI, aplicar as penalidade,,, previstas no Art. 11 e a providência do Art. 12 da mesma Lei. Entre as competências da CVM não se encontra, contudo, a de lançar tributos, a qual é da competência expressa da Receita Federal. Assim, em virtude dos mesmos fatos apurados, a impugnante pode se sujeitar a penalidades da Comissão de Valores Mobiliários, da Secretaria da Receita Federal, das Bolsas de Valores e do Banco Central do Brasil, pois cada uma tem as suas competências específicas. Em apoio a este entendimento, verifica-se que o próprio Banco Central do Brasil informou haver apurado a Realização de prejuízos sistemáticos por parte do antigo Banco Liberal S/A, atual Bank of América — Liberal S/A, e que os fatos podem figurar indícios de apropriação de despesas em desacordo com o disposto no Art. 299 do RIR/1999, aprovado pelo Decreto n° 3000, de 26 de março de 1999. Verifica-se que o próprio Banco Central do Brasil não só reconheceu a competência da Secretaria da Receita Federal para lançar tributos como a oficiou, quando da apuração de irregularidades, a fim de que a mesma, se fosse o caso, como na situação presente, procedesse à constituição do crédito tributário, por meio da lavratura dos competentes Autos de Infração. 31 Processo n..°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 No que tange à objeção da impugnante, relativamente ao Art. 11, da Lei n° 9.784, de 1999, há de se esclarecer que, segundo o disposto no Art. 69 da referida Lei, os processos administrativos específicos continuam a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos da lei referenciada. Assim, sendo o Processo Administrativo Fiscal é regido pelo Decreto n° 70.235, de 1972, com suas alterações posteriores, o qual possui status de lei. Por todo o exposto, concluo superada a questão prejudicial proposta pela impugnante, não acolhida, em face da competência da SRF de proceder ao lançamento. B — DAS PRELIMINARES A impugnante argüiu a preliminar de nulidade dos Autos de Infração por entender que havia incompetência da Divisão de Fiscalização do Rio de Janeiro para proceder ao lançamento e, ainda, por alegar ter ocorrido erro de enquadramento legal por parte da autoridade autuante. I — Da argüição de incompetência da Divisão de Fiscalização do Rio de Janeiro A impugnante argüiu a nulidade da autuação por incompetência da‘- DEINF/Rio de Janeiro efetuar o lançamento, argumentando que, apesar de à época do início da ação fiscal a sede da autuada, Bank of América Liberal S/A estivesse localizada no Rio de Janeiro, após sua extinção, deveria ter sido considerada a sede da sucessora, localizada em São Paulo. Tal argumentação, contudo, ficou amplamente rebatida quando se comprovou, conforme explanado nos itens 126 a 153 do presente Voto que a incorporação da autuada pela impugnante só se deu em 11 de novembro de 2002. A sede da empresa autuada, local da lavratura dos Autos, era situada à Rua do Carmo n° 07, 8° andar, Rio de Janeiro, conforme reconheceu a própria impugnante a fl. 1408 — item 29 e conforme documentos de fls. 1457 e 1463, 1492 a 1494. Quanto à ciência da autuação, não há provas nos autos, trazidas pela impugnante, de que foi ciência do Auto de Infração na sede em São Paulo, conforme alegado na impugnação. Pelo contrário, dos Autos de Infração a fl. 1383 e 1388 constou que a ciência foi dada pessoalmente, no local de sua lavratura, no dia 20 de junho de 2002, às 11 .:53, no endereço da autuada, à Rua do Carmo, n° 07, 8° andar, Rio de Janeiro, tendo sido a questão da ciência válida dos Autos de Infração já abordada nos itens 154 a 166 e 172 a 176 do presente Voto. Desta forma, rejeitada a preliminar de nulidade, tendo em vista a competência da DEINF/RJ para proceder ao lançamento. II — Da argüição de erro de enquadramento legal A impugnante alegou ter ocorrido erro de enquadramento legal, por entender que a correta capitulação seria o Art. 432, inciso II e Art. ) 436 do, g.432 Processo n° : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 RIR/1994, no caso, distribuição disfarçada de lucros, com a aquisição cie bem de pessoa ligada por valor notoriamente superior ao de mercado. A autoridade autuante, quando da autuação entendeu que o correto enquadramento legal, no que se refere ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica (fl. 1384) era o seguinte: Art. 193, 195, I, 197 e parágrafo único, 242 e 243 do RIR/1994 e Art. 249, I, 251 e parágrafo único, 299 e 300 do RIR/1999, glosando despesas operacionais não necessárias, após levantamento de documentação da empresa e de contratos de mútuo quanto a ações. Logo, a autuação, relacionada à glosa de despesas operacionais, teve o correto enquadramento legal, uma vez que a própria interessada, em sua escrituração efetuou lançamentos de Despesas com Empréstimos, não havendo que se falar de erro na capitulação legal e, função de inexistência da alegada distribuição disfarçada de lucros. As alegações da impugnante não procedem, uma vez que as ações objeto de análise pela fiscalização não faziam parte do ativo da empresa. Deste modo, não sendo os bens integrantes do ativo da empresa, posto que apenas mutuados por ela, não há subsunção do fato à norma, não prevalecendo assim as suas alegações. A capitulação referenciada trata de aquisição de bem e o negócio jurídico realizado foi de mútuo de ações e não uma operação de compra e venda. Não se caracterizando a operação como distribuição disfarçada de lucros perde sentido discutir se não seria dedutível a diferença entre o custo de aquisição do bem pela pessoa jurídica e o valor de mercado na posterior alienação ou baixa. Desta forma, concluo, em relação aos Autos de Infração impugnados, que foram lavrados por autoridade administrativa plenamente vinculada, respeitando os devido procedimentos fiscais, previstos na legislação, e com a correta identificação do sujeito passivo a obrigação tributária, portanto, norteados dentro do Princípio da Legalidade. Verifica-se, ainda, nos Autos de Infração que a descrição dos fatos e as provas juntadas no processo permitem esclarecer a causa central da autuação, bem como toda sistemática aplicável à constituição do crédito tributário e, por sua vez, a argumentação desenvolvida pela impugnante permite concluir que o motivo da autuação, bem como toda sistemática aplicável à constituição do crédito tributário e, por sua vez, a argumentação desenvolvida pela impugnante permite concluir que o motivo da autuação e a metodologia de apuração do crédito tributário foram compreendidos, tanto que contestados. Rejeita-se a preliminar de nulidade C — DO MÉRITO 33 Processo n.° • 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. . 101-94.717 I - Breve abordagem acerca da dedutibilidade de despesas operacionais Quanto às despesas operacionais, existe uma pré-requisito que é justamente o da sua comprovação. A necessidade de comprovação decorre de que somente poderá ser considerada como dedutível a despesa para qual for demonstrada, com documentação hábil e suficiente, sua ocorrência, ressalvada a sua necessidade e a estrita conexão do gasto com a atividade explorada pela pessoa jurídica A regra geral, em termos de despesas operacionais, é no sentido de que, em princípio, todos os dispêndios da empresa são dedutíveis. A lei, não podendo prever uma a uma as inúmeráveis atividades e espécies de gastos da empresa, parte da definição genérica de que todos os custos e todas as despesas são admitidos na apuração da base de cálculo do Imposto de Renda e estabelece as exceções, que consistem na não dedutibilidade, na limitação do valor dedutível, e na subordinação da dedutibilidade ao preenchimento de determinadas condições. Não existindo, as despesas serão dedutíveis se observadas as quatro regras gerais básicas para dedutibilidade, que são: a) serem comprovadas e escrituradas; b) os valores não serem passíveis de apropriação direta em custos e não constituírem inversões de capital; c) serem despesas necessárias, entendidas assim as essenciais, normais e vinculadas à fonte produtora dos rendimentos; d) serem debitadas no período-base competente. Indubitavelmente, as regras citadas nos itens b e c oferecem as maiores dificuldades de análise. O conceito de necessidade, aparentemente, por ser oposto ao de mera liberalidade, seria definido por critérios puramente subjetivos. Todavia, não é assim. ele deve ser corolário direto da relação havida entre os gastos (despesas) e a contribuição desses gastos para a geração da correspondente receita. Portanto, conseqüência direta do confronto entre duas situações de fato: gastos versus receitas. Tratando-se da necessidade, deve haver um nexo direto entre as despesas e as atividades da empresa. Vale dizer, são despesas necessárias aquelas sem as quais o empreendimento empresarial não pode ir adiante. São dispêndios que possibilitam à empresa promover suas atividades que são, enfim, produtoras dos seus respectivos rendimentos. São dispêndios que colaboram para a consecução da atividade produtora da riqueza. O Parecer Normativo n° 32, de 19 de agosto de 1981, da Coordenação do Sistema de Tributação quanto ao tema da dedutibilidade, assim define a despesa necessária. Segundo o conceito legal transcrito, o gasto é necessário quando essencial a qualquer transação ou operação exigida pela explora ão das 34 Processo n.°. . 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 atividades, principais ou acessórias, que estejam vinculadas com as fontes produtoras de rendimentos." (grifei) Quanto à usualidade, despesas usuais são aquelas normais ao exercício de certa atividade, verificando-se de forma corriqueira. O Poder Normativo acima citado, assim se pronuncia sobre o tema: Por outro lado, despesa normal é aquela que se verifica comumente no tipo de operação ou transação efetuada e que, na realização no negócio, se apresenta de forma usual, costumeira ou ordinária. O requisito de usualidade deve ser interpretado na acepção de habitual na espécie de negócio (grifei) I — Das despesas operacionais glosadas Em que pesem seus argumentos de que as despesas eram necessárias ao incremento de suas atividades, sendo úteis e nitidamente operacionais, próprias da atividade financeira e que, se não obtivesse recursos desta forma, teria que obter, como risco, empréstimos nos mercados interno e externo, a impugnante não logrou comprovar a efetiva necessidade de obter reiteradamente empréstimos com prejuízo, no caso, gerando as despesas glosadas. A interessada, em relação à operação, teria recebido as ações como empréstimo e se comprometido a devolver as mencionadas ações às mutuantes em data futura, com remuneração estipulada; vendendo as ações no mercado à vista, aplicaria os recursos em suas atividades e, no vencimento, retornaria ao mercado de capitais, comprando as ações objeto do empréstimo e as devolvendo às mutuantes, com as remunerações pactuadas. A interessada não logrou comprovar a necessidade de tais despesas para as suas atividades operacionais, uma vez que, conforme constatado pela autoridade autuante, as ações praticamente só haviam se valorizado, sendo que os papéis quase não tinham liquidez e sua valorização foi muito expressiva. Observe-se que a própria impugnante, a fls. 1488, trouxe aos autos mais uma informação quanto ao fato de as ações apresentarem pouca liquidez, haja vista o pequeno número de negócios realizados, conforme apurado através dos relatórios fornecidos pelas Bolsas de Valores do Rio de Janeiro e de São Paulo (fl. 1488) e de que o valor patrimonial destas ações sempre esteve bem abaixo do valor pelo qual as mesmas foram negociadas (fl. 1488), ao juntar cópia da intimação recebida, em 28 de novembro de 2001, do Banco Central do Brasil. Da intimação do Banco Central do Brasil supramencionada (fls. 1486 a 1490), constou o quadro demonstrativo, a seguir reproduzido, em que estão relacionados os preços médios das ações, no trimestre, ponderados pela quantidade negociada, fornecidos pelo próprio Banco Liberal, e o valor patrimonial das mesmas, no final de cada trimestre, obtido nos relatórios de informações trimestrais, prestadas à CVM: 35 g,<F2P Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 Preço Médio Negociado: Valor Patrimonial. Período Enetel Tegene Data Enetel Tener 1° Trimestre 1,00 1,00 31.03.1998 0,88 0,38 2° Trimestre 1,05 1,12 30.06.1998 0,80 0,31 3° Trimestre 1,16 1,05 30.09.1998 0,75 0,28 4° Trimestre 1,38 1,13 31.12.1998 0,73 0,28 1° Trimestre 1,54 1,23 31.03.1999 0,74 0,09 2° Trimestre 2,98 1,29 30.06.1999 0,74 0,07 3° Trimestre 3,17 1,36 30.09.1999 0,79 0,01 4° Trimestre 3,63 1,12 31.12.1999 0,93 0,10 Verifica-se que, comparando-se, trimestre por trimestre, o preço médio negociado com o valor patrimonial de cada ação das empresas Enertel Energia e Telecomunicações Participações S/A e Tegener Participações S/A, empresas com estreita relação com a autuada, as operações geraram deliberadamente resultados para terceiros. Os resultados obtidos demonstram claramente que tais despesas em nada contribuíram para a atividade da empresa ou para manutenção de sua fonte produtora, conforme a abordagem, na íntegra, que foi feita nos itens 218 a 231 do presente Voto. Em que pesem os argumentos da impugnante de que não é fato relevante, observa-se que, conforme verificado pela autoridade autuante, as empresas que operaram com as ações, pertenciam a um mesmo grupo, mesmo que não formalmente constituído, no mesmo endereço e administradas por pessoas em comum, funcionários ou diretores da interessada, conforme fls. 1198 e 1199 e 1202 a 1232. Verifica-se que a autoridade autuante, de acordo com os demonstrativos de fls. 1351 a 1357, relativos às compras e vendas dos valores mobiliários, demonstrou o resultado final das operações com mútuo das ações, com o saldo final de ações vendidas e recompradas igual a zero, o que resultou um resultado negativo de, respectivamente R$ 63.349 584,00 (fl. 1354) e R$ 121.370.858,07 (fl. 1355), em relação às empresas Tegener Participações S/A e Enertel Energia e Telecomunicações S/A, despesas consideradas indedutíveis na presente autuação, considerados os exercícios de 1999 e 2000. A interessada não logrou comprovar, portanto, a necessidade das despesas operacionais glosadas, tendo existido empresas que lucraram com as operações de mútuo de ações, conforme ficou demonstrado a fls. 1357 a 1363, com as empresas Liberal Corretora, Liberal Plus, Liberal Fund, Liberal Banking obtendo ganho com as operações de mútuo de ações e comprovando a ocorrência das operações realizadas entre o Bank of América Liberal S/A Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários e Liberal Fund, Liberal Banking e com a interessada, com ganhos com as ações da Teneger Participações S/A. Os demonstrativos de fls. 1364 a 1366 dão conta das operações da interessada com as ações da Enertel Energia e Telecomunicações Participações S/A, com a Bank of América Liberal S/A Corretora de 36 6,:1) Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. . 101-94.717 Câmbio e Valores Mobiliários, Liberal Fund, Liberal Banking, Essence Corporation e Liberal Plus. Relativamente às alegações da impugnante quanto o despropósito da glosa dos juros contratuais, o custo da captação dos recursos, os resultados gerados pela captação dos recursos e as negociações no mercado — ganho por fundo brasileiro, há de se reiterar que só poderia ser considerada a dedutibilidade destas despesas, caso houvesse a comprovação de que as mesmas tivessem gerado resultados para a empresa e não, deliberadamente, para terceiros. Não há como deduzir despesas que em nada contribuíram para a manutenção da fonte produtora, como já ressaltado anteriormente. No que concerne aos juros contratuais, afora a razão maior anteriormente apontada de tais despesas não terem ficado comprovados como necessárias às atividades da interessada, a impugnante não trouxe, inclusive, ao processo provas da transcrição dos contratos no Registro Público, nos termos do art. 135 do antigo Código Civil, vigente à época, não servindo, portanto, para amparar a dedução de despesas relativas aos mútuos celebrados. No que diz respeito aos custos, ainda que a impugnante tenha obtido recursos, incorreu em custos que em nada contribuíram para a manutenção da fonte produtora, deste modo não podem ser considerados. Caberia razão ao contribuinte, quanto à dedutibilidade, se os recursos fossem obtidos através da forma tradicional, como por exemplo, empréstimos, depósitos à vista de seus clientes, que, se comprovados, poderiam ser considerados necessários à sua atividade operacional, mas apenas se houvesse a comprovação da aventada necessidade da despesa. Em relação aos resultados obtidos nas operações objeto de mútuo, não há incoerência da fiscalização, posto que foram consideradas todas as operações, não podendo prosperar a argumentação do contribuinte de que seria cabível a glosa apenas da diferença entre as despesas e as receitas decorrentes da operação de empréstimo e nunca apenas as despesa, posto que as operações foram analisadas na íntegra. Por todo o exposto, não considero os lançamentos excessivos, em virtude do cumprimento dos requisitos legais para a sua imposição. Acrescente-se quanto aos Acórdãos trazidos pela impugnante à fl. 1420 e, posteriormente a fls. 1437 e 1438, estes não têm o condão de ampliar a abrangência da norma tributária, não se devendo entender que a jurisprudência do Primeiro Conselho de Contribuintes vincule os julgadores de primeira instância. Em face do exposto, concluo que a interessada não logrou comprovar, por meio de documentos hábeis e suficientes, a necessidade das despesas operacionais incorridas, conforme previsto na ilegislação 37 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 tributária e abordado no presente Voto, tratando-se o pagamento de tais despesas, caso tenham ocorrido, de mera liberalidade da empresa, um, vez que não são acolhidas como dedutíveis para fins da apuração da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica. III — Da manipulação das cotações das ações objeto de mútuo 1-lá de se considerar o conjunto probatório que ensejou a autuação, no caso, com a comprovação de que houve despesas operacionais desnecessárias, oriundas de reiterados prejuízos em razão de empréstimos de ações entre empresas com estreita relação entre si, funcionando no mesmo local e com os mesmos interessados. A constatação de as operações serem lastreadas por contratos de mútuo, termos aditivos e rescisões de contratos (fls. 736 a 1149), assinados numa rotina ininterrupta por dois anos, sempre por empresas com estreita relação entre si, soma-se ao conjunto probatório, no sentido de que efetivamente ocorreu tal manipulação Os contratos, termos aditivos e rescisões, ao invés de fazerem prova a favor da interessada, pelo contrário, só vêm a documentar o artificialismo das operações, conforme quadros demonstrativos a seguir: De acordo com a Instrução CVM n° 8°, de 8 de outubro de 1979, em seus incisos I a IV, existe vedação de criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preços de valores mobiliários, manipulação de preços e realização de operações fraudulentas e uso de práticas não eqüitativas e sua conceituação, bem como o fato de ser considerada falta grave o descumprimento de tais disposições. Em termos das operações efetuada, era de se supor que estas gerassem lucro para a interessada, sendo que, contrariamente, o que se deu, de maneira sistemática, foi que o resultado final da operação foi totalmente deficitário. Poder-se-ia supor que tal resultado não tenha sido desejado pela empresa, todavia, as empresas que tiveram lucro funcionavam no mesmo endereço e tinham dirigentes em comum. Assim, não é incoerente supor que as operações realizadas tenham tido o fim de gerar despesas, o que se encontra evidenciado nos autos do processo. Quanto ao conceito de grupo, questionado pela impugnante, em nada aproveitam ao presente processo, pois, ainda que formalmente constituído ou não, o que é evidente é que os lucros foram transferidos para alguns e os prejuízos para outros, o que é inquestionável com base nos elementos constantes no processo Da análise da documentação juntada aos autos pela própria impugnante a fls. 1486 a 1490, referente a intimação DESUP/GTRJA- 2001/423 do Banco Central do Brasil, verifica-se que esta carreou aos autos mais uma prova de que, efetivamente, ocorreu a manipulação de preços, conforme a seguir transcrito. 38 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 (...) Assim sendo, considerando que diretores da Liberal CCVM e do Banco Liberal possuíam conhecimento das ações negociadas, uma vez que participavam da gestão das empresas Tegener e Enertel, sendo sabedores, portanto, de suas situações patrimoniais, e da mesma forma, por participarem na administra ão e/ou serem ree resentantes legais de todas as partes envolvidas nos negócios realizados com essas ações, inclusive nos contratos de mútuo, fica evidenciada a ampla disponibilidade dessas pessoas para a realização das operações (grifei) Dessa forma, com base nos dados acima levantados, fica comprovado que os prejuízos realizados com essas ações proporcionam a saída de recursos do Banco Liberal, beneficiando as diversas contrapartes envolvidas (grifo nosso) Como conseqüência da valorização das ações, as despesas decorrentes de empréstimos das mesmas cresceu de forma substancial. O Banco Liberal teve, desta forma, seu lucro reduzido, bem como a base de cálculo do seu imposto de renda.(grifo nosso) Os investidores estrangeiros que estavam na ponta das operações, se apropriaram da quase totalidade dos lucros provenientes dessas operações, uma vez que venderam as ações por um preço sempre mais alto do que compraram. (grifo nosso) Desta forma, quanto à argumentação de que o fato gerador foi presumido, esta não encontra respaldo legal, visto que as despesas operacionais glosadas não eram necessárias à manutenção da unidade produtora e, conforme restou provado, ocorreu a manipulação de cotação das ações, não se tratando de indícios, mas de fatos, detalhadamente demonstrados. Em face de todo o exposto, concluo que ocorreu a manipulação de cotação dos valores das ações, objeto de empréstimo entre a interessada e empresas com a qual mantinha estreita relação. V — Da multa de ofício A impugnante, Bank of América — Brasil S/A alegou que, como sucessora legal da autuada, tendo a incorporação ocorrido em 29 de janeiro de 2002, não era responsável por multas e outros encargos acessórios aos tributos por ela devidos. A questão da incorporação da autuada pela impugnante foi abordada no presente Voto, tendo ficado comprovado que tal incorporação só ocorreu em 11 de novembro de 2002. Ora, a interessada foi autuada em 20 de junho de 2002, e, nesta data, ainda era uma pessoa jurídica distinta da sua futura incorporadom Logo, tendo sido a incorporação após a autuação, conc o que a 39 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n °. : 101-94.717 impugnante, Bank of América Brasil S/A responde pelo credito tributário integral, apurado nos Autos de Infração. Uma vez que a responsabilidade dos sucessores estende-se aos créditos tributários, relativos a obrigações tributárias surgidas até a data da sucessão, verifica-se que as multas (qualquer que seja a sua natureza), decorrentes de infrações fiscais praticadas pela empresa sucedida, devem ser exigidas da empresa sucessora. O art. 227 da Lei n° 6.404, de 1979, Lei das Sociedades por Anônimas, define incorporação como a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. Em decorrência, a autuada é responsável pela obrigação de pagar a multa de ofício que já era obrigação da sucedida (o fato gerador já havia ocorrido) quando da incorporação das empresas. Quanto à atual jurisprudência, esta vem se posicionando também no mesmo sentido, como ilustra o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa está a seguir transcrita: "TRIBUTÁRIO. EMPRESA. INCORPORADORA. SUCESSÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR MULTA FISCAL. (MORATÓRIA). APLICAÇÃO. ARTS. 132 E 133, DO CTN. PRECEDENTES. 1. Recurso Especial interposto contra v Acórdão segundo o qual não se aplicam os arts. 132 e 133, do CTN, tendo em vista que multa não é tributo, e, mesmo que se admita que multa moratória seja ressalvada desta inteligência, o que vem sendo admitido pelo STJ, in casu trata-se de multa exclusivamente punitiva, uma vez que constitui sanção pela não apresentação do livro diário geral. 2. Os arts. 132 e 133, do CTN, impõem ao sucessor a responsabilidade integral tanto pelos eventuais tributos devidos quanto pela multa decorrente, seja ela de caráter moratório ou punitivo. A multa aplicada antes da sucessão se incorpora ao patrimônio do contribuinte, podendo ser exigida do sucessor, sendo que, em qualquer hipótese, o sucedido permanece como responsável. Portanto, é devida a multa, sem se fazer distinção se é de caráter moratório ou •unitivo visto ser ela imoosi ão decorrente do não papamento do tributo na época do vencimento. 3. Na expressão "créditos tributários" estão incluídas as multas moratórios. 4. A empresa, quando chamada na qualidade de sucessora tributária, é responsável pelo tributo declarado pela sucedida e não pago no vencimento, incluindo-se o valor da multa moratória. 5. Precedentes das 1' e 2' Turmas desta Corte Superior e do colendo STF. 6. Recurso provido". (Acórdão STJ — Recurso Especial n° 432049, de 13.8.2002) (grifei) Desta forma, concluo que a impugnante, como incorporadora do Bank of América Liberal S/A, autuada em 20 de junho de 2002, portanto, antes da incorporação que só ocorreu em 11 de novembro de 2002, responde integralmente pelos valores de crédito tributário apurados na presente autuação, bem como não há que se falar da exoner ção da 40 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 multa agravada, tendo em vista o posicionamento expresso da Secretaria da Receita Federal quanto à multa de ofício já aplicada, como é o caso, pela qual responde a incorporadora, no caso, o Bank of América Brasil S/A. Ora, o início da ação fiscal em relação à autuada ocorreu em 21 de maio de 2001 (fl. 01). A partir desta data ficou excluída a espontaneidade da interessada, no sentido de que estava esta impedida de procedimentos que pudessem ensejar quaisquer consequências de ordem tributária para exonerá-la do pagamento de créditos tributários devidos. Portanto, em face de todo o exposto, concluo que existe a responsabilidade da sucessora pelo crédito tributário, inclusive pela multa de ofício. A incorporadora, Bank of América Brasil S/A, responde pelo pagamento da multa de ofício à autuada, Bank of América Liberal S/A, antes da incorporação. VI — Do cabimento da multa agravada Tanto o Banco Central do Brasil como a Secretaria da Receita Federal comprovaram que os prejuízos realizados com essas operações proporcionaram a saída de recursos do Banco of América Liberal S/A, empresa autuada, beneficiando os investidores estrangeiros, os quais se apropriaram dos lucros provenientes dessas operações, bem como constataram a valorização irreal da cotação das ações, ocasionando o crescimento das despesas decorrentes de empréstimos das mesmas e a redução da base de cálculo do Imposto de Renda. Tendo em vista haver ficado comprovado que os fatos relatados demonstraram a evidente intenção de a interessada aumentar despesas por meio de manipulação das cotações dos títulos mobiliários, com o intuito de reduzir o lucro tributável e, conseqüentemente, o total de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, concluo que deve ser aplicada a multa agravada de 150%, nos termos do Art. 44 da Lei n°9.430, de 1996. Concluo que, comprovados o dolo e a existência dos três elementos ensejadores da aplicação da multa qualificada (o fato, o intuito e n, fraude), concluo pela procedência da aplicação da multa agravada de 150%, conforme disposto no inciso II do Art. 44, da Lei n°9.430, de 1996. Dessa forma, a multa de ofício de 150% foi corretamente aplicada, pela autoridade autuante, em face da infração às regras instituídas pelo Direito Tributário, não havendo qualquer afronta à legislação de regência. VI — Da taxa de juros SELIC Segundo a impugnante, os Autos de Infração encontram-se equivocado também na parte em que foram aplicados os juros de mora à taxa SELIC como correção monetária e juros de mora, argüindo sua ilegalidade e inconstitucionalidade. 411 2 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 A legislação de regência determina que os tributos e contribuições sociais não pagos até o seu vencimento, com fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 1995, serão acrescidos na via administrativa ou judicial de juros de mora incidentes a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento, equivalentes, a partir de 1° de abril de 1995, à taxa referencial do Selic para títulos federais, acumulada mensalmente, até o mês anterior ao do pagamento e a 1% no mês em que o pagamento estiver sendo efetuado (Art. 59 e § 2° da Lei n° 8.383,. de 1991, Art. 84, I e §§ 1°, 2° e 6° da Lei n°8.981, de 1995, Art. 13 da Lei n° 9.065, de 1995, e Art. 61 e § 3° da Lei n° 9.430, de 1996). VII — Da juntada de novas provas Quanto ao seu pedido de que seja admitida ao longo do processo a juntada de novas provas necessárias à comprovação dos fatos alegados, encontra-se precluso o direito do contribuinte. O direito do contribuinte de juntar provas ao processo já se encontra precluso, contudo, também não se utilizou o contribuinte da faculdade prevista nos parágrafos 4° e 5° do VIII — Do pedido de diligências ou perícias O pedido de perícia formulado não preencheu os requisitos do Art. 16, inciso IV, do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, com a redação dada pelo Art. 1° da Lei n° 8.748, de 1993 Acrescente-se que, além de não formular o pedido de perícia dentro das determinações legais, o impugnante também não apresentou pontos de discordância, razões e provas, como prevê o inciso III do Art. 16 do supracitado Decreto, com a redação dada pelo Art. 1° da Lei n° 8.748, de 1993, que dispõe que: Concluo que deve ser considerado não formulado o pedido de perícia pelo impugnante. Entendo, ainda, que a perícia é desnecessária e prescindível, e desta forma, indefiro a sua realização, com fulcro no disposto no Art. 18 do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, com as alterações determinadas pela Lei n°8.748, de 9 de dezembro de 1993 IX—CONCLUSÃO Diante do exposto e considerando que não constam dos autos fatos que indiquem ou deponham contra a legalidade, adequação e pertinência do lançamento, voto pela manutenção integral da exigência, conforme a seguir, com aplicação da multa agravada de 150%, com os pertinentes acréscimos legais." Cientificada dessa decisão em 15/08/2003 (fls.1728) e com ela não se conformando, em 12/09/2003, fez protocolar o recurso de fls. 1731/1795, onde em linhas gerais reitera, com mais pormenores, o que anteriormente havia consignado nas peças de impugnação, juntando pareceres de diversos juristas, acrescentando: I — Da suspensão do procedimento e alteração da fundamentação da exigência Êti 42 Processo n.°.: 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. 101-94.717 Diz a recorrente que a Decisão alterou o foco anteriormente utilizado pela Fiscalização (que se baseava no artificialismo), salientando que as despesas em análise seriam indedutíveis em razão de não ter sido, principalmente, demonstrada a necessidade de tais despesas; A Secretaria da Receita Federal não possuiu competência para declarar, de modo válido, que as operações de mútuo de ações foram realizadas em desobediência às condições de mercado. Isso porque as negociações de ações decorrentes de tais contratos foram realizadas em leilões públicos, em Bolsa de Valores, seguindo todos os requisitos previstos pela CVM. As operações realizadas em Bolsa de Valores de acordo com regulamentação do mercado de capitais fazem prova a favor da Recorrente, presumindo o respeito às condições de mercado. A conseqüência direta deste fato é que somente a CVM teria, nos termos da legislação administrativa federal, competência para questionar se as referidas operações foram, ou não, realizadas em condições comutativas; A Recorrente não está, de forma alguma, questionando a competência exclusiva da Secretaria da Receita Federal para lavrar autos de infração e exigir os tributos que entender cabíveis. Ocorre que as normas tributárias são normas de sobreposição, ou seja, aplicam-se sobre os fatos efetivamente ocorridos Por essa razão, até que os fatos estejam definitivamente esclarecidos, não é possível haver uma correta aplicação das normas tributárias. Essa, aliás, é uma exigência do próprio artigo 110 do CTN; Este Processo Administrativo deve aguardar o desfecho das discussões mantidas com a CVM, sob pena de embasar suas conclusões em falsas premissas, o que implicaria clara nulidade da Decisão, sendo importante destacar que nem a CVM questionou a dita "manipulação de preços". li) - Ser nulo o lançamento, dado haver ocorrido erro na identificação do sujeito passivo, haver o auto sido lavrado fora da jurisdição e erro na representação local, pois: Reiterando que o Auto de Infração foi lavrado contra uma sociedade que não mais existia (Banco Liberal), contrariando o artigo 10, inciso I e artigo 11, inciso I, ambos do Decreto 70.235/72. Isso por si, implica erro de identificação do sujeito passivo com a conseqüente anulação do Auto de Infração, por força das disposições contidas no artigo 142 do CTN. De fato, é fundamental que o Auto (43 Infração indique corretamente o sujeito passivo da obrigação tributária Mesmo superando essa questão, teria ainda o problema da Delegacia de Fiscalização do Rio de Janeiro ter lavrado Auto de Infração contra uma sociedade sediada em São Paulo, em clara ofensa ao artigo 59 do Decreto 70.235/72; Ademais, a Secretaria da Receita Federal estabelece através da Portaria n° 259, de 2001 que a fiscalização deve-se ater ao limites de sua jurisdição. Assim, a lavratura do Auto de Infração contra uma sociedade sediada em São Paulo foi realizada por agente fiscal fora de sua competência territorial, contrariando os dispositivos citados. Esse ponto, da mesma forma, enseja a nulidade do Auto de Infração. ?o 43 Processo n °. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 Mas ainda que esta irregularidade fosse superada, por ter indicado como sujeito passivo uma sociedade que não mais existia, evidentemente, não havia mais qualquer representante legal que pudesse, validamente, receber a notificação do Auto de Infração Logo, tendo em vista que a notificação foi entregue a uma pessoa que não era representante legal da suposta pessc? jurídica sujeita ao Auto de Infração, a notificação em questão não seria válida, contrariando o artigo 11, inciso Ido Decreto 70.235/72. Para tentar sanar esse problema, a D. Autoridade Julgadora optou por construir o absurdo raciocínio de que em razão de o Sr. Paulo Fagundes de Lima ser representante legal da sociedade holding controladora do Grupo Bank of America no Brasil, a irregularidade na notificação estaria sanada. Nada mais descabido. O artigo 20 do antigo Código Civil (válido à época dos fatos) estabelece, de forma cristalina, que "as pessoa jurídicas têm existência distinta da dos seus membros". Ora, a simples aplicação desse dispositivo é suficiente para demonstrar a impossibilidade de se justificar a suposta regularidade da notificação do Banco Liberal através da pessoa do representante legal de seu acionista controlador. O acionista controlador e a empresa não se confundem! Portanto, inadmissível tal construção. Como se vê, a D. Autoridade Fiscalizadora e a D. Autoridade Julgadora incorreram no mesmo erro, qual seja, sustentar a qualquer custo que a incorporação não era válida desde sua realização. E o custo dessa pretensão foi realmente alto: o Auto de Infração em discussão é nulo! Conforme acima demonstrado, a nulidade do presente Auto de Infração justifica-se pois o mesmo foi . (i) lavrado contra sujeito passivo errado; (ii) lavrado por agente fiscal fora de sua jurisdição; e (iii) notificado a uma pessoa que não era o representante legal do sujeito passivo identificado no Auto de Infração. III) Erro na Capitulação Legal Invocando o disposto nos arts. 432 e 435, diz a recorrente que se infração tivesse ocorrido teria de ser capitulada como distribuição disfarçada de lucros e que a única justificativa para se afastar a nulidade por erro de base legal foi o fato de que, no entender da D. Autoridade Julgadora, as ações não faziam parte do ativo da empresa. Essa afirmação, contudo, está errada e contraditória com a legislação que regula as operações de empréstimo de ações, o Plano Contábil das Instituições Financeiras ("COSIF") e, por incrível que pareça, com as próprias afirmações da D. Autoridade Fiscalizadora (conforme pág. 07 do Relatório de Atividade Fiscal). A Carta Circular n° 2.747, de 3.7.1997, dispõe sobre o registro contábil das operações de empréstimo de ações. O item 2 desse dispositivo estabelece que, para a empresa tomadora das ações por empréstimo (no caso, o Banco Liberal), os referidos valores mobiliários "devem ser registrados no título TÍTULOS DL RENDA VARIÁVEL, código 1.3.1.20.00-1". Analisando o COSIF, verifica-se que a conta 1.3.1.20.00-1 refere-se ao registros de "títulos de renda variável", que é um subgrupo do item 1.3 denominado "títulos e valores mobiliários e instrumentos financeiros deri ativos". 44 Processo n.°. : 10768 010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 Essas contas, por sua vez, fazem parte do item 1, denominado "circulante e realizável a longo prazo" que integra o item I chamado de "ativo", nos exatos termos do artigo 179 da Lei das Sociedades por Ações, que classifica esses itens como parte integrante do "ativo" das empresas. Todas essas contas estão expressamente organizadas no COSIF. Portanto, não resta a menor dúvida de que as ações negociadas nas operações de mútuo de ações faziam sim parte do ativo da sociedade denominada Banco Liberal, sendo inaceitável a razão exposta pela D. Autoridade Julgadora de Primeira Instância para afastar esta preliminar de nulidade. Em vista do flagrante erro incorrido pela D. Autoridade Fiscalizadora ao lavrar o Auto de Infração com a equivocada base legal, e também pelo equívoco da D. Autoridade Julgadora ao ignorar as disposições do COSIF, fica confirmada a total improcedência do Auto de Infração, à luz do evidente e insanável erro de enquadramento legal. IV — Da Necessidade das Despesas Incorridas Quanto à necessidade das despesas financeiras para a realização de suas atividades, declara ser indispensável analisar se os recursos financeiros captados através da alienação das ações geraram receita para a instituição financeira, tendo a Autoridade Julgadora concordado (pág. 47 da Decisão) com essa assertiva, concluindo que a verificação da necessidade da despesa está vinculada à geração de receita, in verbis: "O conceito de necessidade, aparentemente, por ser oposto ao da mera liberalidade, seria definido por critérios puramente subjetivos. Todavia, não é assim: ele deve ser corolário direto da relação havida entre os gastos (despesas) e a contribuição desses gastos para a geração da correspondente receita. Portanto, conseqüência direta do confronto entre duas situações de fato: gastos versus receitas. E, que, como visto, as operações de empréstimo de ações estavam relacionadas com a captação de recursos financeiros. Portanto, para se saber se as despesas com captação foram necessárias, é preciso verificar o que foi feito com os recursos financeiros captados. No caso em tela, a própria D. Fiscalização (folha 44 do Relatório de Atividade Fiscal) reconheceu que os recursos captados foram aplicados no mercado financeiro, gerando receita para a sociedade: "Um questionamento a ser feito, se refere ao fato de que se não houvesse o contrato de mútuo de ações, a instituição financeira não conseguiria os recursos financeiros necessários a alvancagem (sic) de suas operações. É verdade que através das ações captadas com os mútuos, a empresa obteve recursos e pôde aplicá-los no mercado financeiro." (não destacado no original). Dessa forma, não restam dúvidas de que a aplicação dos recursos captados gerou receita operacional para a instituição financeira. Ess ponto, 45 (77 Processo n.°. : 10768 010249/2002-85 Acórdão n.°. 101-94.717 inclusive, é comprovado no relatório da empresa PricewaterhouseCoopers, que atesta a utilização dos valores na geração de receita. No aludido relatório a PRICE ao analisar as conas do COSIF, que menciona, concluiu que o banco auferiu receitas financeiras atribuível aos recursos captados via mútuo de ações, nos montantes de R$ 13.679 805 e PT, 117.319.637, respectivamente nos anos de 1998 e 1999. Deste modo, no máximo, apenas uma parte da despesa poderia ser glosada, pois o banco foi ao mercado financeiro e, nos dizeres da D. Fiscalização, realizou um "mau negócio", incorrendo em despesas que totalizaram, no ano de 1998 e 1999, aproximadamente R$ 185.814.292,00,00. No mesmo período, com os recursos captados, a Recorrente realizou investimentos e obteve uma receita equivalente a aproximadamente R$ 117.319.637,00 (calculado proporcionalmente ao valor total investido pelo Banco Liberal no período). Vista dessa forma, a despesa efetivamente atribuída ao banco em decorrência do "mau negócio" realizado pela Recorrente seria a diferença entre os dois valores, ou seja, o valor aproximado de R$ 68.494.655,00. Ainda acostou aos autos a recorrente parecer da PRICE mostrando que o custo dos recursos captados com o mútuo de ações se equivalente aos Depósitos Interfinanceiros seria de R$ 62.725.159 e se o custo da captação fosse equivalente à variação cambial mais juros de 10% ao ano, seria de R$ 104.211.788. V — Da Normalidade das Despesas incorridas No que pertine à normalidade, que a Autoridade Julgadora alegou que as operações de mútuo de ações não seriam formas tradicionais de captação, razão pela qual entendia que tais despesas não seriam dedutíveis e que : "Caberia razão ao contribuinte, quanto à dedutibilidade, se os recursos fossem obtidos através da forma tradicional, como por exemplo, empréstimos, depósitos à vista de seus clientes, que, se comprovados, poderiam ser considerados necessários à sua atividade operacional, mas apenas se houvesse a comprovação da aventada necessidade da despesa." (não destacado no original). Todavia, a normalidade das operações de mútuo é tamanha, que o Banco Central, através da Carta Circular 2.747/97, regulamentou expressamente esse tipo de operação. Além disso, em 18.7.2003, a CVM emitiu a Instrução n° 392, de forma a também regular as operações de empréstimo de ações. Não sendo possível considerar "anormal" uma operação que é regulada pelo Banco Central e pela CVM como uma forma válida de captação de recursos financeiros? Certamente, este argumento não pode prosperar. O Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes já se manifestou no sentido de que as despesas com locação de títulos devem ser consideradas como válidas, equiparáveis que são a despesas financeiras, através do Acórdão 105- 1.444, de 1985, cuja ementa e decisão transcreve. 46 Processo n.°. : 10768010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 Portanto, devem ser consideradas normais as despesas de contratos de mútuo de ações, dado serem despesas financeiras, normais para o tipo de atividade da recorrente VI — Da Usualidade das Despesas incorridas Diz a recorrente que as operações de empréstimos de ações são usuais para as empresas dedicadas ao mercado financeiro. A maior prova disso é a existência de um sistema organizado que se dedica ao desenvolvimento e promoção desse tipo de operação. Com efeito, a Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia (CBLC) criou o serviço de Banco de Títulos, destinado exclusivamente a promover as operações de empréstimos de títulos e valores mobiliários. Além disso, à folha 11 do Relatório de Atividade Fiscal, a D. Fiscalização afirmou que as informações foram obtidas a partir de relatórios dc?, Bolsa de Valores e notas de corretagens. Tais documentos analisados pela Fiscalização comprovam por si a efetividade das operações O Banco de Títulos CBLC - BTC é um serviço oferecido pela CBLC por meio do qual investidores disponibilizam títulos para empréstimos e os interessados os tomam mediante aporte de garantias. A CBLC atua como contraparte no processo e garante as operações Além disso, deve ser ponderado que a captação de recurso realizada através da contratação de empréstimo de ações é prática normal no mercado financeiro no Brasil e no exterior. Para atestar tal afirmação, a Recorrente acosta declaração juramentada de Michael W. Coppins, Sênior Vice Presidente Financeiro do Bank of Americ, Global Equities Group. Ao contrário do que tentou argumentar a D. Autoridade Julgadora, a operação de aluguel de ações é operação usual, habitualmente utilizada entre as empresas que atuam no mercado financeiro, tal como o Banco Liberal e a Recorrente. VII — Da Comprovação das Despesas Ao contrário do alegado pela decisão recorrida, a Fiscalização não questionou a legalidade dos contratos. O que se questionou foram os valores pagos por tais contratos, mas jamais sua existência. Assim, não há fundamento na alegação da decisão recorrida de que a Recorrente não logrou êxito em comprovar a efetividade das despesas. De mais a mais, deve ser lembrado que as negociações em análise foram realizadas em Bolsa de Valores, seguindo os procedimentos previstos na legislação de regência. Todas as operações foram legitimamente contabilizadas pelo Banco Liberal. Além disso, a efetiva circulação de moeda relacionada com tais pagamentos jamais foi questionada pela D. Autoridade Fiscalizadora. Ser equivocada a interpretação de que para terem validade os contratos era indispensável no Cartório de Registro de Títulos e Documentos, dado que, como regra geral, a Lei dos Registros Públicos e o Código Civil que a transmissão de bens e direitos não produz efeitos perante terceiros antes de sua tra crição 47 ri Processo n.°. 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°, : 101-94.717 no registro público competente, todavia, o Fisco não é terceiro em relação à cessão ocorrida e, por essa razão, tal contrato não poderia produzir efeitos perante o Fisco. Os "terceiros" mencionados na lei de registros públicos e no Código Civil são todas as pessoas que possuindo interesse no bem cedido, não participaram de sua transferência. Nesse sentido, transcreva-se a lição de J. M. DE CARVALHO SANTOS (in Código Civil Brasileiro Interpretado, Livraria Freitas Bastos, pág. 344): "No conceito da melhor doutrina, terceiros são os que não intervêm no contrato, mas que, possuindo direitos anteriores à cessão, podem vê-los prejudicados em conseqüência dela, uma vez perfeita e acabada." O Fisco não é terceiro interessado no contrato, não havendo qualquer razão para que a cessão de bens ou direitos não produza os efeitos cabíveis, como já decidiu a Delegacia da Receita Federal do Rio de Janeiro, mantida integralmente pelo Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes, no Processo 15374.001073/2001-37, cuja decisão transcreve. Portanto, tendo em vista: (i) a existência dos contratos de mútuo de ações; (ii) o fato de os mesmos terem preenchidos os requisitos legais de validade; e (iii) de existirem importantes indícios que apontam no sentido da real existência dos contratos; é evidente que está plenamente demonstrada a existência dos mesmos, tendo sido comprovada, à saciedade, a efetividade das despesas incorridas. VIIII —Despesas pagas para beneficiários no Brasil Diz ainda a recorrente não proceder a alegação, adotada como justificativa para a glosa, segundo a qual os ganhos havidos na outra ponta da operação de empréstimo de ações teriam sido auferidos por fundos de investimento estrangeiros, não sujeitos a tributação. Alega tratar-se de urna meia verdade. Isso porque, conforme atestado pelo próprio agente fiscal, do ganho total apurado de R$ 68.854.934,00, R$ 34.340.360,00 referiam-se a ganhos auferidos pelo fundo brasileiro denominado Liberal Plus Fundo Mútuo de Investimentos Carteira Livre. Portanto, em relação a essa parcela do ganho, houve incidência dos tributos próprios das aplicações financeiras realizadas por investidores nacionais em fundos de investimentos brasileiros. Assim, se for mantido o argumento da D. Fiscalização, ao menos os valores relativos ao fundo brasileiro deveriam ser excluídos da base de cálculo do Auto de Infração, sob pena de ser gerada a dupla tributação de valores (uma pelo fundo e outra pela não dedução da correspondente despesa). IX — Da impossibilidade da multa agravada A recorrente, além de reiterar a impossibilidade de qualquer multa, sustenta ainda, ser mais absurda a multa de 150%, dado que, no aso em 48 Processo n.° : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94117 análise os institutos jurídicos utilizados foram lícitos e não ocorreu qualquer ato contrário à legislação, não havendo qualquer falsificação de documentos, estorno de lançamentos contábeis ou omissão de informações!, não estando presentes as características de fraude, tendo em vista que as perdas foram geradas antes de qualquer incidência tributária. Acrescenta a recorrente que o Primeiro Conselho de Contribuintes ter decido que quando o contribuinte é transparente em seus atos e efetivamente faz todos os lançamentos contábeis pertinentes, a multa deve ser reduzida de 150% para 75%, conforme Ac. n° 101-93.701, cuja ementa transcreve. A fim de garantir a instância, a recorrente apresentou os documentos referentes aos depósitos às fls. 1876/1880 e 1886/1890, tendo a autoridade preparadora considerou atendidos os pressupostos de admissibilidade, conforme despacho de fls. 1929 de encaminhamentos dos autos a este Conselho. É O RELATÓRIO/ t(çtt,/1 , 49 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 VOTO VENCIDO Conselheiro SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, Relator O Recurso preenche as condições de admissibilidade. Dele, portanto, tomo conhecimento. Como visto do extenso Relatório, o Recorrente, antes de abordar o mérito apresenta as seguintes preliminares, que segundo alega acarretariam a nulidade do procedimento fiscal, eis que: a) A SRF seria incompetente para apurar o artificialismo das operações, tendo em vista que a competência para tal questionamento é restrita à Comissão de Valores Mobiliários, conforme legislação que invoca; b) Os autos teriam sido lavrados contra sujeito passivo inexistente; c) Os autos de Infração teriam sido lavrados por Auditor Fiscal com jurisdição no Rio de Janeiro, logo, fora da jurisdição da única pessoa jurídica que poderia figurar como sujeito passivo, ou seja, a sucessora, cuja sede é em São Paulo. d) A notificado dos autos de infração foi dada a pessoa que não era o representante legal do sujeito passivo identificado nos Autos de Infração Da preliminar de incompetência da Secretaria da Secretaria da Receita Federal para apuração dos fatos objeto destes autos Ao contrário do sustentado, entendo não proceder a alegada incompetência da Secretaria da Receita Federal, pois, embora Comissão de Valores Mobiliários — CVM, tenha, segundo incisos III e V do art. 8° e art. 9°, inciso V, da Lei n° 6.385, de 7 de dezembro de 1976, competência para apuração de irregularidades quanto ã cotação de ações e, em decorrência, a apuração de atos ilegais e práticas não eqüitativas das companhias de capital aberto, a sua competência não exclui a de outros órgãos, quando os fatos também acarretem conseqüências em matéria que diga respeito a estes outros órgãos e eles tenham elementos para demonstrar a ocorrência das repercussões que exijam a adoção de providências de sua alçada. Quanto à invocação do disposto no Art. 11, da Lei n°9.784, de 1999, há de se esclarecer que, segundo o disposto no Art. 69 da referida Lei, os processos administrativos específicos continuam a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos da lei referenciada, como é caso do 50 Érj /7/ Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94717 Processo Administrativo Fiscal que é regido pelo Decreto n° 70.235, de 1972, com suas alterações posteriores, o qual possui status de lei. Deste modo, considero improcedente a prejudicial apresentada, tendo em vista considerar competente a SRF para apurar eventuais diferenças de tributos, deste que seus agentes venham a comprovar efetivas reduções indevidas de tributos, matéria a ser analisada quando da apreciação do mérito. Da data da incorporação Não tendo o Fisco questionado a efetiva incorporação, nem alegado qualquer irregularidade na materialização da incorporação do Bank of América Liberal S/A., doravante denominado de Banco Liberal, pelo Bank of América Brasil S/A., a apreciação das preliminares de nulidade, quer por (a) manifesta ilegitimidade de parte, dado que os autos teriam sido lavrados contra sujeito passivo inexistente; quer por (b) incompetência da Fiscalização subordinada à Delegacia do Rio de Janeiro para a formalização das presentes exigências fiscais, exige que, inicialmente se elucide a efetiva data em que o ato jurídico da incorporação se considera materializado, com efetiva extinção do incorporado e transferência do patrimônio (direitos e obrigações) do sucedido para o sucessor. Isto é, se a incorporação é juridicamente considerada efetivada, somente após a data da aprovação pelo Banco Central do Brasil, ou mesmo na data da apresentação dos atos de incorporação à Junta Comercial para arquivamento, como sustenta o Fisco, permanecendo até essas datas a existência jurídie, do banco sucedido - no caso o sujeito passivo autuado - ou se, como sustenta a recorrente, desaparece a personalidade jurídica do sucedido na data da Assembléia Geral, que aprovando os laudos dos peritos avaliadores, aprova a incorporação, mediante a versão de todo o patrimônio (direitos e obrigações) do sucedido para a sociedade incorporadora, em razão da integralização do capital pelos acionistas do sucedido. Vejamos inicialmente, a cronologia dos fatos, como eles ocorreram: a) Em 29.01.2002 - foi realizadas a AGE das instituições financeiras envolvidas, aprovando a incorporação do Banco Liberal, aumentando o capital do banco incorporador, foi declarada extinta a totalidade das ações do capital do Banco Liberal, assim como o estabelecimento sede do banco incorporado, cujas operações foram incorporadas às operações realizadas pela filial do banco incorporador; b) Em 30.01.2002, Foram pelo incorporador submetidos todos os documentos da incorporação à aprovação do Banco Central, conforme exige a Circular n°2.502, de outubro de 1994; c) Em 9.10.2002, foi publicado do Diário Oficial da União, a aprovação pelo Banco Central da AGE de 29.1.2002; 51 Processo n.°. : 10768010249/2002-85 Acórdão n.°. :101-94.717 d) Em 7.11.2002, os documentos foram submetidos a registro na Junta Comercial do Estado de São Paulo. Assim, inicialmente, verifica-se que, se desconsiderado o prazo entre a data de entrega dos documentos ao BACEN e a data da comunicação da aprovação por ele ao incorporador, este demorou exatamente 30 (trinta) dias para a entrega dos documentos à Junta Comercial, sendo um (um) do dia 29 para o dia 30.01.2002 e 29 (vinte e nove) do dia 09.10 2002 para o dia 07.012002. Vale também relembrar que a ciência dos Autos de Infração ocorreu em 20.06.2002. Como recorda Paulo de Barros Carvalho, em Parecer acostado aos autos, o conceito de pessoa, no direito, não é o mesmo da linguagem social. Em termos jurídicos, pessoa é o ente ao qual o ordenamento jurídico confere a possibilidade de ser sujeito de direitos e deveres jurídicos. Nas palavras de Hans Kelsen, "ser pessoa ou ter personalidade jurídica é o mesmo que ter deveres jurídicos e direitos subjetivos." Pode o direito tomar como pessoa o que bem entender, excluindo desse conceito determinado ser humano, ou, ao contrário, nele incluindo outras entidades, não coincidentes com o homem. O ente jurídico surge quando observadas prescrições legais concernentes ao assunto. Não se trata de formalismo, mas de exigências do direito positivo, pois tanto a pessoa física, como a jurídica são criações do ordenamento posto. Em qualquer hipótese, a personalidade jurídica só se concretiza pela inserção no sistema de norma individual e concreta, reportando seus efeitos ao momento da ocorrência dos fatos, previsto na norma legal que regula a matéria. Para a constituição ou extinção da pessoa jurídica, é imprescindível a observância das prescrições legais. No que diz respeito à sociedade anônima, a forma de sua constituição, alteração e extinção é disciplinada pela Lei n° 6.404/76. Esse Diploma Legal, não obstante tenha revogado o Decreto-Lei n° 2.647/40, que regulamentava as sociedades por ações, manteve válidos e em vigor alguns de seus dispositivos: os artigos 59 a 73, referentes a "companhias estrangeiras" e a "sociedades que dependem de autorização do Governo". Da estipulação constante do art. 59, expressamente acolhido pela nova Lei das Sociedades por Ações, depreende-se: "A sociedade anônima ou companhia que dependa de autorização do Governo para funcionar, reger-se-á por esta lei, sem prejuízo do que estabelecer a lei especial". 52 Processo n °. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. . 101-94.717 Vejamos então o que dispõe a lei que rege a criação e extinção das sociedades por ações, isto é, vejamos em que momento a legislação própria define o momento da incorporação e, em conseqüência, a extinção da incorporada. Dispõe o art. 219 da Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei das Sociedades por Ações — LSA) "Art. 219. Extingue-se a companhia: I - pelo encerramento da liquidação; II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades. Portanto, a extinção se dá no exato momento em que ocorre a incorporação. Esta, por sua vez, se extingue no preciso instante em que são aprovados pelo órgão máximo da incorporadora o laudo de avaliação do patrimônio líquido da incorporada e a própria incorporação, como expressamente se lê no Art. 227, 3°, da LSA, in verbis: "§ 3° Aprovados pela assembléia geral da incorporadora o laudo de avaliação e a incorporação, extingue-se a incorporada, competindo à primeira promover o arquivamento e a publicação dos atos da incorporação: (LSA, art. 227) (realces da transcrição). Nesse momento, já não existem sócios nem patrimônio atribuíveis à incorporada, pois a assembléia geral desta terá aprovado o protocolo da operação e autorizado seus administradores a praticarem os atos necessários, especialmente a subscrição do aumento do capital da incorporadora, que seria integralizado com o patrimônio líquido daquela. E o que dispõem os §§ 1. 0 e 2.° do aludido art. 227 da LSA: "§ 1.° A assembléia geral da companhia incorporadora, se aprovar o protocolo da operação, deverá autorizar o aumento de capital a ser subscrito e realizado pela incorporada mediante versão do seu patrimônio líquido, e nomear os peritos que o avaliarão. § 2° A sociedade que houver de ser incorporada, se aprovar o protocolo da operação, autorizará seus administradores a praticarem os atos necessários à incorporação, inclusive a subscrição do aumento de capital da incorporadora: No caso do Banco Liberal, a extinção se deu no momento da deliberação de que trata o § 3. 0 do art. 227, acima transcrito, isto é, no momento em que 6,4) 53 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 "aprovados pela assembléia geral da incorporadora o laudo de avaliação e a incorporação", o que se deu em 29 de janeiro de 2002. Assim, quando, em 20 de junho seguinte, foi o Banco Liberal autuado pela Receita Federal, ele já não existia. Seu patrimônio tinha sido vertido na sociedade incorporadora, o Bank of America Brasil S.A. Resta saber se o fato de o banco incorporado e seu incorporador sererr instituições financeiras, conjugado à circunstância de que, por serem tais, têm de sujeitar-se à autorização do Banco Central para realizarem operações de reorganização societária (inclusive incorporação), conforme determina o art. 10 da Lei n.° 4.595, de 31 de dezembro de 1964 (Lei Bancária), afeta de algum modo a conclusão acima, que é, sem dúvida válida, para as sociedades em geral Essa autorização, de ordinário, assume, quanto ao momento em que intervém a autoridade monetária, duas modalidades: ou se trata de autorização prévia ou de posterior aprovação. A autorização prévia é necessária para que a instituição financeira possa funcionar. É necessária também para os atos de reorganização, em especial a fusão, cisão e incorporação. Depende, ainda, de prévia autorização, o cancelamento da autorização para funcionamento, quer por mudança do objeto social, quer por extinção da sociedade. A esse respeito dispõe a Resolução n° 3040, de 28.11.202: "Art. 16. A prática de atos que acarretem a extinção da sociedade ou a mudança de seu objeto social, que resulte na sua descaracterização como sociedade integrante do sistema financeiro, implica o cancelamento da respectiva autorização para funcionamento." Assim, em princípio, a extinção da sociedade ou a mudança do objeto social, que resulte na sua descaracterização como sociedade integrante do sistema financeiro dependeria de autorização prévia, com uma série de exigências, mencionadas no art. 17, constante do Capítulo IV, do regulamento anexo à aludida resolução, que consolidou as normas até então existentes sobre o assunto. Deste modo, a extinção do Banco Liberal, por incorporação, dependeria, em princípio, de autorização prévia da autoridade monetária, todavia, o § 2.° do art. 17 dispensa dessa autorização as extinções decorrentes, entre outras, de incorporação societária, no caso em que a sucessora já seja autoriz da a funcionar pelo BACEN, verbis: 54 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. :101-94,717 "§ 2.° As disposições deste artigo não se aplicam à extinção da sociedade decorrente de fusão, cisão total ou incorporação, desde que a instituição resultante ou sucessora seja autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil: Esse entendimento, manifestado na Resolução n.° 3.040, já vigorava anteriormente, eis que esta Resolução, a par de introduzir algumas modificações, inclusive explicitando entendimento já anteriormente existente no Banco Central consolidou normas passadas, que não foram modificadas. Que o entendimento não é novo, e sim provém da compreensão da matéria já existente antes, revela-o de maneira clara o fato de que a Resolução n.° 2.099, de 1994, já dispensava as formalidades próprias das autorizações prévias, para os casos em que a Art. 2.° Os controladores da instituição a ser constituída deverão publicar declaração de propósito nos termos a serem estabelecidos pelo Banco Central do Brasil § /.° Em se tratando da constituição de instituição por parte de pessoa física e/ou jurídica controladora de instituição da natureza daquelas de que trata este Regulamento, fica essa pessoa dispensada do cumprimento da exigência prevista neste artigo. Ressalte-se que a mesma Circular ao explicitar os documentos que devem ser anexados ao pedido de aprovação no caso da incorporação, inclui no item 20 do art. 30 , inciso IX: "... cópias autenticadas das atas das assembléias gerais das instituições envolvidas, que deliberaram sobre fusão/cisão/incorporação e a nomeação dos peritos para avaliação do patrimônio, na forma da lei, ou da alteração contratual, conforme o caso" Ora, se é certo que o pedido de autorização já deve ser instruído com cópia das atas das Assembléias Gerais das instituições que deliberam sobre a incorporação é porque a autorização em exame é posterior e não prévia à incorporação como imaginou a decisão recorrida. Em extenso Parecer da lavra do eminente jurista MARCO AURÉLIO GRECO, acostado aos autos, após analisar toda a problemática da incorporação à luz dessa Resolução 2.099, concluí que o ato do Banco Central não é ondição 55 e /7' Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 da produção dos efeitos da incorporação. Ele tem por objetivo o controle das conseqüências deste efeito já produzido para o fim de avaliar se, nesta nova conformação, a incorporadora continua atendendo aos requisitos de capital, patrimônio etc. e acrescenta que três são as alternativas que resultam do art. 20 da Resolução. "(a) reconhecer que as exigências ligadas ã saúde da incorporadora estão atendidas e aprovar o que foi feito; (b) exigir que sejam promovidas medidas de regularização da situação em dimensão e prazo a ser fixadas; e (c) caso não sejam promovidas tais medidas, decretar a liquidação extrajudicial da pessoa jurídica (que obviamente só pode ser a incorporadora, pois a incorporada já fora extinta desde a Assembléia). Logo, no caso do Bank of America do Brasil, S/A., instituição financeira que já era autorizada a funcionar, este poderia incorporar o Banco Liberal, sem que dependesse, para isso, de autorização prévia. Esta foi dispensada, nos termos do acima transcrito, que exterioriza o entendimento do Banco Central sobre a matéria, desde antes da edição da Resolução n.° 3.040. O procedimento contábil previsto na Circular n° 3.017, de 06.12 2000, que alterou e consolidou os procedimentos contábeis a serem observados nos processos de incorporação, fusão ou cisão, ratifica o entendimento de que, no caso, não se trata de autorização prévia, como pressupuseram as autoridades fiscais, mas mera aprovação a posteriori. Com efeito, o inciso I do artigo 1° da referida Circular estabelece que as sociedades envolvidas devem elaborar balancete patrimonial, na data base, devidamente transcrito no Livro Diário ou Balancetes Diários e Balanços. O parágrafo único do mesmo artigo estabelece que "entende-se por data base a data escolhida para o levantamento e avaliação da situação patrimonial, sendo certo que, quem escolhe a data-base são as sociedades envolvidas na incorporação, sendo definida nos documentos da incorporação, ou seja, na própria AGE. Por sua vez, no artigo 2° da Circular 3.017/00, se declara: "Art. 2°. Quando a data-base coincidir com o encerramento do mês ou do semestre, devem ser observados os procedimentos normais de publicação e remessa das demonstrações financeiras ao Banco Central do Brasil, dispensadas essas exigências nas demais hipóteses, verificado, ainda o seguinte: 56 Processo n.° : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 1 — as instituições envolvidas, individualmente, devem manter a remessa e a publicação das demonstrações financeiras durante o período compreendido entre a data- base e a da Assembléia Geral Extraordinária (AGE) que aprovar o processo de incorporação, fusão ou cisão, exclusive; II — as instituições resultantes da fusão ou incorporação e as remanescentes do processo de cisão devem observar todas as exigências relativas à remessa e publicação das demonstrações financeiras a partir da data de realização da AGE mencionada no inciso anterior.' (não destacado no original). Esses dispositivos afastam qualquer dúvida. O inciso 1 do artigo 2° acima transcrito menciona que as sociedades envolvidas devem continuar a enviar informações contábeis de modo individual apenas entre a data-base e data t°!:: AGE. Posteriormente, as informações contábeis são consolidadas, haja visto que a incorporação já produz efeitos desde a data da AGE. O inciso II do mesmo artigo esclarece que apenas as sociedades resultantes da incorporação devem, a partir da data da realização da AGE, continuar a observar as regras referentes à publicação das demonstrações financeiras. Ou seja, a sociedade incorporada, a partir da data da AGE, não observa mais tais regras, não publicando mais quaisquer atos, uma vez que já está extinta ex vi do artigo 227, §3° da Lei das Sociedades por Ações. Como não pode existir uma sociedade sem contabilidade e como a partir da AGE somente o incorporador deverá apresentar demonstrações financeiras, isto é, passando a existir somente a contabilidade da sociedade incorporadora, isto se torna mais uma prova de que, ao contrário do que concluiu a decisão recorrida, a incorporada deixou de existir de fato e de direito, a partir da AGE que aprovou a incorporação. Em outras palavras, a extinção do Banco Liberal não dependeria de autorização. Operar-se-ia, como efetivamente se operou, mediante simples aplicação da lei societária geral (LSA). Portanto, observa-se que no caso, as normas infralegais (resoluções e circulares do Banco Central), não dispunham de forma diferente do que estabelece a LSA, a extinção do Banco Liberal não dependia de autorização. Operar-se-ia, como efetivamente se operou, mediante simples aplicação da lei societária geral (LSA), cujas normas, aliás, não estava na competência da autoridade administrativa (BC e CMN) alterar ou ignorar. iY/ ,e4217 57 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 Se, por um lado, não havia necessidade de autorização prévia, persistia porém a necessidade de posterior aprovação, já então como instrumento de fiscalização e não mais para tornar possível a operação Esta já se perfizera quando a assembléia geral da incorporadora acatou o laudo de avaliação e acedeu em incorporar o Banco que naquela se agregou. Conforme acentua PONTES DE MIRANDA, as declarações ou proposições declarativas "têm como elemento predominante o de enunciado de fato: ou nelas se diz, em primeira plana, que algo existe, ou que algo não existe. Sim, ou não. .... O que nelas mais importa, o que preponderantemente se estabelece, é o que se contém na proposição existencial" [Tratado das Ações, Tomo II, Edito:_, Revista dos Tribunais, pág. 5]. Portanto, quando a lei diz que a incorporadora, após aprovar os atos de incorporação, declarará a extinção da incorporada, isto significa dizer que enunciou-se um fato: que a incorporada extinguiu-se. Essa extinção, pois, independe de outras formalidades. Dado o fato jurígeno previsto em lei (a aprovação), dá-se a conseqüência nela prevista (a extinção). É o que diz a Lei das Sociedades por Ações e o confirma o vigente Código Civil, aclarando a situação ora vigente em nosso sistema jurídico: "Art. 1.118. Aprovados os atos da incorporação, a incorporadora declarará extinta a incorporada, e promoverá a respectiva averbação no registro próprio". Deste modo, o que o Código Civil diz, com toda a clareza, é que a incorporada se extingue com a aprovação dos atos de incorporação. Extinta a incorporada, só resta à incorporadora declará-lo. Para a extinção, o ulterior registro é desnecessário. Será necessário para outros efeitos—notadamente para publicidade e para definir responsabilidade de terceiros oriunda da ciência da sucessão—, mas não para extinguir a incorporada: esta já está extinta logo que aprovados os atos de incorporação pela assembléia geral da incorporadora. O que se colima, com esse "declarar-se a extinção" é, para retomar as palavras de PONTES DE MIRANDA, "estabelecer-se a certeza no mundo jurídico. .... Afastam-se dúvidas, de modo que há sempre o enunciado existencial . é, ou não é" [Obra e local citados]. Portanto, a dúvida, que os antigos comercialistas tinham, acerca do momento da extinção das pessoas jurídicas incorporadas, que certa doutrina atribuía ao ato de arquivamento dos atos de extinção na Junta Comercial, é dúvida hoje inexistente, desde o advento da nova Lei das Sociedades por Ações (Lei n.° 6.404, de 15 de dezembro de 1976). O Código Civil de 2002 somente veio confirmar que a extinção se dava no ato de aprovação do laudo de avali ção e a 58 /71' Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 incorporação (como já o dispunha a citada Lei n.° 6.404, de 1976, art. 227, § 3.°) e tirar qualquer dúvida acaso remanescente, no sentido de que o ato posterior não traria qualquer inovação (criando ou extinguindo) mas apenas declararia uma situação pré-existente: diria se uma situação de fato (extinção da incorporada) existia ou não, se era ou não era. Ainda que nada declarasse, o fato da aprovação, por si, acarretava a consequência que a lei lhe atribui: extinguir a incorporada. No caso concreto, aprovado pela incorporadora o laudo de avaliação e a própria incorporação, em 29.01.2002, extinguia-se, nesse mesmo vértice temporal, o Banco Liberal. Depois da declaração de extinção cujo efeito, no caso é automático, ex lege, tudo o que se sucedeu, no tempo, era ato de conhecimento, não ato de extinção ou criação: a aprovação da incorporação pelo Banco Central era ato meramente declaratório, o arquivamento dos atos no Registro de Comércio era mero ato de ciência à comunidade, a comunicação ao fisco acerca dessa extinção era simples ato de declaração e ciência. Analogamente, à participação do falecimento de uma pessoa física, pela imprensa, a lavratura da certidão de óbito, o convite para os funerais ou para cerimônias religiosas, o registro do óbito nos assentos de nascimento e casamento, a abertura do inventário dos bens deixados pelo de cujus, nada disso representa a extinção da pessoa física, nem a abertura da sucessão: esta já se dera antes. Os atos posteriores são atos de certificação e de conhecimento, não criadores de direitos para os sucessores ou para terceiros, pois tais direitos já estavam criados por ocasião do passamento do extinto (art. 6.° e art. 1784 do Código Civil). Tanto a extinção é um fato, após a assembléia, que a LSA, no art. 227, § 3.°, reitera essa conseqüência, que já assentara no art. 219, inciso II, e ainda esclarece que, após essa assembléia, o arquivamento e a publicação dos atos de incorporação não serão feitos pela incorporada (que já não existe) e sim pela incorporadora, como já assinalado. Os atos posteriores são meramente complementares da extinção (completam a eficácia, para certos fins). A extinção já existe per se, tanto que o laudo e a incorporação sejam aceitos pela incorporadora. Não se precisa para consolidar essa extinção de nenhum ato posterior. O que é necessário, não para extinguir o que já está extinto, mas para permitir a todos o conhecimento do fato, é dar a necessária publicidade. Também os próprios atos registrários (arquivamento na Junta Comercial) são atos de mera publicidade, não atos de criação. É, em relação à pessoa jurídica extinta, o mesmo que o registro de óbito significa em relação à pessoa física—um ato de conhecimento, de publicidade, como assinai DÉCIO 59 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 ANTONIO ERPEN e JOÃO PEDRO LAMANA PAIVA, in Revista de Direito Imobiliário, n° 49, pág. 46/52: "Se inscritivel o ato, e se promovido, regularmente, no órgão especifico, pelo registrador competente, gera-se a ficção de conhecimento, com as conseqüências erga omnes" O arquivamento na Junta Comercial não tem a função de "criar" a figura da extinção da pessoa jurídica, senão apenas tornar o fato conhecido erga omnes. Além do mais, a necessidade de registro, visa que terceiros tenham conhecimento, sendo certo que o conceito de terceiros corresponde, justamente, àqueles que não têm acesso aos documentos e decisões internas de pessoas que podem afetar os seus interesses e direitos, o que não é o caso do Fisco, como reiteradamente tem entendido a própria Receita Federal. Não procede a objeção levantada pelas autoridades fiscais de eventual descumprimento do prazo de 30 (trinta) dias previsto no artigo 36 da Lei 8.934/94 e, como conseqüência, não seria possível retroagir os efeitos da incorporação à data do ato, ou seja, à 29.1.2002. Data venha, esse raciocínio não pode prosperar. Isto porque o inciso VII do artigo 35 da Lei 8.934/94, expressamente, estabelece que os contratos e estatutos que dependem da aprovação de órgão governamental não podem ser registrados antes de sua aprovação. Ora, até a aprovação do Banco Central, a Recorrente estava impedida legalmente de levar os documentos ao Registro Público. Por essa razão, é evidente que o prazo de 30 (trinta) dias previsto no artigo 36 da Lei 8.934/94 somente se inicia a partir do momento em que as partes estão autorizadas a submeter os documentos ao Registro Público. O prazo de 30 (trinta) dias não poderia ser iniciado se a Recorrente estava legalmente impedida de levar os atos ao Registro Público. Em face de todo o exposto, no caso, mesmo que relevo se pudesse atribuir ao disposto na regra do art. 36 da Lei n.° 8.934, de 18 de novembro de 1994, mister se faria, em primeiro lugar, atentar para o significado do prazo estabelecido De fato, a negligência é punida com a eficácia registrai ex nunc: "Art. 36. Os documentos referidos no inciso II do art. 32 deverão ser apresentados a arquivamento na Junta, dentro de trinta dias, contados de sua assinatura, a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento; fora desse prazo, o arquivamento só terá eficácia a partir do despacho que o conceder." 60 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. 101-94.717 Ora, se a negligência se pune com a eficácia apenas a partir do despacho, e a diligência é premiada com a eficácia ex tunc (à data da assinatura), isso não significa que a extinção se desfaz, com a negligência, da mesma maneira que o defunto não se levanta com a perda do prazo de registrar o óbito.. Outras são as conseqüências. No caso do arquivamento a destempo, as consequências dizem respeito à responsabilidade dos diretores da incorporadora pelo retardamento A extinção é intocada pela negligência Em segundo lugar, no caso não há falar em negligência. É que todas as normas a respeito dos prazos para arquivamento dos documentos relativos à incorporação, estabelecem que o cumprimento da legislação respectiva (referente ao arquivamento na Junta Comercial) é posterior (subseqüente) à aprovação. De fato, a Circular n.° 598, de 31 de dezembro de 1980, que deu nova redação ao Manual, na parte referente às obrigações das instituições financeiras e à instrução de processos perante o Banco Central (Circular confirmada, com alterações, pela de n.° 1202, de 8 de julho de 1987) prescreve que "6 — Cabe à instituição, subseqüentemente, providenciar o cumprimento da legislação vigente: a) o arquivamento na Junta Comercial do local em que se situe a sede social, dos documentos...; b) a publicação, na íntegra, da certidão desse arquivamento no Diário Oficial do Estado" [MNI 13-10-1, referente aos Bancos de Desenvolvimento] Igual regra contém o Título 16, referente aos Bancos comerciais, no Capítulo 17 (Instrução de Processos), Seção 1 (Disposições Preliminares) do Manual de Normas e Instruções (MNI) do Banco Central: O mesmo ocorre com os Bancos de Investimento (MNI 18-12-1-3), com as Sociedades de Crédito, Financiamento e Investimento (MNI 19-10-1-3), com as Sociedades Distribuidoras (MNI 21-9-1-3), com as Sociedades de Arrendamento Mercantil (MNI 24-8-1-3), etc., etc. Portanto, sempre que sujeito à autorização ou fiscalização do Banco Central, a instituição deverá aguardar a aprovação e, só "subseqüentemente", é que poderá apresentar à Junta Comercial a documentação para arquivamento. Não há negligência quando é a própria norma que determina o terminus a quo da obrigação de arquivar (a data da aprovação) e a posterioridade ("subseqüentemente") do arquivamento. Sendo assim, os efeitos do registro (arquivamento na Junta Comerciei:) retroagem à data da assinatura (art. 36 da Lei n.° 8.934, de 18 de novembro de 1994, combinado com as normas que exigem primeiro a aprovação e, só "subseqüentemente", o arquivamento). (3j 1,61 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94717 Não é admissivel a interpretação parcial do aludido art. 36. A interpretação deve ser sistemática e considerar todos os dispositivos vigentes a respeito. Mesmo que não retroagissem, os efeitos, então ex nunc, seriam apenas os decorrentes do registro (efeitos registrais e não efeitos quanto à extinção). A extinção em si não é regulada pela Lei de Registro de Empresas Mercantis e sim pela Lei das Sociedades por Ações. Esta fixa de forma indubitável, e em dois artigos que se confirmam, ocorrer a extinção já na data da deliberação da incorporadora (Lei n.° 6.404, art. 219, inciso II, e art. 227, § 3.°) Como, no entanto, não há que se falar em negligência quando a incorporadora obteve a autorização e subseqüentemente promoveu o registro, antes do prazo de que dispunha. Os prazos, mesmo os de prescrição (e no caso se trata de prazo não peremptório nem prescricional) somente são relevantes quando nasceu a oportunidade para serem cumpridos. De todo o modo, o registro (realizado ou não, efetuado no prazo ou fora dele) é irrelevante perante o fisco, que considera a incorporação na data mesma em que ocorreu: "Art. 21. A pessoa jurídica que tiver parte ou todo o seu patrimônio absorvido em virtude de incorporação, fusão ou cisão deverá levantar balanço específico para esse fim, no qual os bens e direitos serão avaliados pelo valor contábil ou de mercado. § 4° A pessoa jurídica incorporada, fusionada ou cindida deverá apresentar declaração de rendimentos correspondente ao período transcorrido durante o ano-calendário, em seu próprio nome, até o último dia útil do mês subseqüente ao do evento.' (Lei n.° 9.249, de 26 de dezembro de 1995) O evento previsto na Lei tributária corresponde à Assembléia Geral de incorporação como, aliás, prevê há muitos anos a IN-77/86, cujo subitem 5.6 deixa claro considerar-se "ocorrido o evento na data da deliberação que aprovar a incorporação, fusão ou cisão" Deste modo, a extinção da incorporada não apenas existe societariamente desde a data da Assembléia Geral Extraordinária como produz seus efeitos tributários desde então, salientando que a eventual falta de declaração no prazo estabelecido implica descumprimento de dever legal já existente desde a data do "evento" e enseja a aplicação de penalidades, o que é a confirmação da produ ão dos efeitos tributários. 62 Processo n.°. . 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 Ainda é de observar-se que, antes da lavratura dos Autos de Infração, a Fiscalização foi cientificada da incorporação realizada em janeiro de 2002, assinalando, no Relatório da Atividade Fiscal que o "assunto em tela é fundamental para identificação do sujeito passivo da obrigação tributária, bem como se é devido, ou não, o lançamento da multa de ofício." Em conclusão, não resta a menor dúvida de que a pessoa jurídica do Banco Liberal deixou de existir, extinguindo-se com a deliberação da Assembléia Geral Extraordinária realizada em 29/01/2001, muito antes, portanto, da formalização das presentes exigências fiscais, datadas de 20.06.2002. Da ilegitimidade do sujeito passivo contra quem foi lavrado o Auto de Infração Em face da conclusão quanto à data da extinção da pessoa jurídica do Banco Liberal ocorrida em 29.01.2002, é óbvio que ele jamais poderia ser autuado em 20.06.2002, dado nada dele mais existir, seja patrimônio, acionistas, administração etc. Como já decidiu em reiterados julgados esta Câmara e também a Colenda Câmara Superior de Recursos Fiscais, materializa-se a nulidade absoluta do procedimento, por ilegitimidade de parte, quando a autuação é consumada em pessoa jurídica inexistente, visto que a pessoa jurídica extinta não pode ser representada em juízo ou fora dele. Conforme já assinalamos, quando do relato do Recurso n° 126141, que deu origem ao Acórdão n° 101-93.587, aprovado à unanimidade de votos, cuja fundamentação ora reiteramos, a ausência de aprofundamento na análise da matéria das nulidades, tem dado origem ao que há muitos anos consignou o ilustre ex-Presidente da 3a Câmara deste Conselho de Contribuintes, Dr, ANTÔNIO DA SILVA CABRAL, in Processo Administrativo Fiscal, onde declara "ser um dos maiores equívocos praticados por muitos julgadores que entendem que as nulidades são apenas as constantes do art. 59 do Decreto n°70 235/72" O referido autor, após haver apresentado inúmeros outros fundamentos que justificam a declaração de nulidade dos atos processuais, acrescenta que um lançamento, pode ter sido efetuado por autoridade competente e, evidentemente, sem qualquer preterição do direito de defesa, mas ser nulo, por exemplo, por não ter sido identificado o sujeito passivo. E, após analisar as diversas espécies de nulidades, conclui que erram as decisões que afirmam ser as hipóteses mencionadas no art. 59, as únicas que podem acarretar a nulidade processua5 63 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 Arrematando com a seguinte afirmação, bem elucidativa para o caso destes autos.: "Em matéria de nulidade há de se distinguir os casos em que esta é suprível. Se não o for, o próprio processo se torna inválido, como quando ocorre erro na identificação do sujeito passivo. Ilegitimidade passiva. O art. 142 do CTN determina que o lançamento deve identificar o sujeito passivo. Logo, um erro na identificação do sujeito passivo torna nulo o lançamento. Este é um dos casos de nulidade, não mencionados pelo art. 59. Segundo a legislação, jurisprudência e doutrina, o lançamento, materializado através da Notificação de Lançamento ou Auto de Infração, ao formalizar uma exigência fiscal, estabelece um relação jurídica processual, todavia, para que essa relação se constitua e tenha validade, é indispensável que atenda ao que a doutrina conceituou como pressupostos processuais e também se façam presentes as condição da ação. Pressupostos processuais são os requisitos necessários para que a relação processual se constitua e tenha validade, como previsto no art. 267, inciso IV, do Código de Processo Civil, assinalando Waldemar Mariz de Oliveira Júnior, in Teoria Geral do Processo Civil, "sem o concurso desses pressupostos ou de algum deles o processo não terá existência e validade". Já as condições da ação são os requisitos essenciais para a existência da ação, as quais se ligam diretamente à pretensão deduzida na peça processual (mérito) e por isso mesmo devem ser examinadas preliminarmente, antes do julgamento do mérito. Acrescentando o mencionado autor que "O exame sobre os pressupostos processuais precede sempre o referente às condições da ação ..." e ambos o do conhecimento do mérito. Os pressupostos processuais são de duas espécies: subjetivos e objetivos, incluindo-se entre os primeiros as partes, devendo estas ter capacidade de ser parte e capacidade de estar em juízo, sendo que a capacidade de ser parte e pré-requisito para a capacidade para estar em juízo; sem a existência da primeira jamais existirá a segunda, embora possa existir a primeira e não se materializar a segunda, por esta depender de assistência, representação ou determinar a lei a substituição processual. Ensinando MOACYR AMARAL SANTOS, in Primeiras Linhas de Direito Processual Civil que, "Se uma ou ambas as partes não têm capacidad de ser 64 Processo n.°. 10768,010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 parte, isto é, não sejam sujeitos de direito (se lhes faltar a capacidade jurídica), nenhuma relação jurídica se constitui. Se a uma ou ambas as partes faltar capacidade processual, a relação igualmente, não se formará, por serem despidos os atos das mesmas de eficácia jurídica. Também E. D. MONIZ DE ARAGÃO, in Comentários ao Código de Processo Civil, diz que a capacidade processual das partes regula-se pela material, que fixa a sua aquisição e perda, assim para as pessoas físicas como para as jurídicas. Do mesmo modo, para que o julgador possa adentrar ao mérito da pretensão formulada, é indispensável, nos termos do artigo 267, inciso VI, se façam presentes as condições da ação, ou seja: (i) possibilidade jurídica do pedido, (ii) legitimidade das partes (legitimatio ad causam), e (iii) legítimo interesse. E. D. MONIZ DE ARAGÃO , na obra citada, ao comentar as condições da ação, entre as quais se encontra a legitimidade para a causa — "a pertinência da ação", isto é, "a pertinência da ação àquele que a propõe e em confronto com a outra parte", acrescenta que: "Este requisito concerne às duas partes, ou seja, não respeita apenas à pessoa do autor, mas também à do réu. Não basta, portanto, afirmar que a legitimidade corresponde à titularidade na pessoa que propõe a demanda, pois é indispensável que também o réu seja legitimado para a causa." Embora vastíssima doutrina pudesse ser trazida à colação, nenhuma dúvida pode restar de que o presente lançamento é nulo de pleno direito, vez que relação jurídica não pode ter existência em razão do manifesto equívoco na identificação do sujeito passivo, dado que a autuação recaiu sobre pessw., jurídica que não mais existe; logo, não é mais sujeita de direito (falta-lhe capacidade jurídica), e, em conseqüência, não tem capacidade de estar em juízo administrativo. Do mesmo modo, não está presente uma das condições da ação, que é, a legitimidade para agir (legitimatio ad causam), pois, de acordo com o art. 12, inc. VII, do CPC, as pessoas jurídicas deveriam ser representadas por quem os respectivos estatutos designarem, ou não os designando, por seus diretores. Ora, se foram extintas não em nem tem estatutos, nem diretores. Assim, tendo o Bank of América Brasil S/A. comprovado ter ocorrido a incorporação do Banco Liberal muito antes da formalização das presentes exigências fiscais e apresentado o recurso: não na condição de sujeito passivo, vez que não foi ele o autuado, mas não condição interessado no feito como 65 6)1 /71 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 faculta a Lei n° 9.784, de 29.1.1999, ao regular o Processo Administrativo Federal, o qual em seu Art. 9 0 , 1 e II, suprimiu a lacuna quanto aos legitimados, aqueles que têm interesse jurídico no objeto no processo administrativo, sendo o caso do Bank of América — Brasil S/A, em relação ao presente processo: é inquestionável a nulidade por erro na identificação do sujeito passivo, pois o Auto de Infração foi lavrado contra pessoa jurídica inexistente. A questão do erro na identificação do sujeito passivo não deve ser obscurecida pelo argumento de que a empresa sucessora de qualquer modo responderia pelos tributos devidos pela sucedida. Pois, como visto, antes de examinar-se se os tributos eram ou não devidos pela sucedida e se, por isso, serão ou não devidos pela segunda sucessora, é mister se verifique, em caráter preliminar, se os sujeitos do processo existem (capacidade de ser parte), se têm capacidade de estar em juizo e estão legitimados para agir. O fato de um tributo ou uma sanção serem realmente exigíveis, antes de sua formalização, é necessário perquirir quem é o sujeito passivo (se, contribuinte ou responsável, nos termos d o art. 121, parágrafo único do CTN), pois ele, em vista do disposto no art. 142 do mesmo diploma complementar tributário, terá ser devidamente identificado. Ora, se nos termos do artigo 132 do Código Tributário Nacional: "A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra, é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas." Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual. e do art. 139, inciso III, do Regulamento do Imposto Sobre a Renda: Respondem pelo imposto devido pelas pessoas jurídicas transformadas, extintas ou cindidas (Decreto-lei n° 1.598/77, Art. 50) III - A pessoa jurídica que incorporar outra ou parcela do patrimônio de sociedade cindida"i. 6;j1/7 66 f Processo n.°, : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 significa que não pode mais ser exigido o tributo da pessoa jurídica extinta que, por um daqueles atos jurídicos, inicialmente seria o contribuinte. O Fisco está por força de lei sub-rogado no direito de exigir o que lhe pertence do responsável por sucessão. Não há como confundir a relação de direito processual com a relação de direito material. A legitimidade processual (relação de direito adjetivo) é questão prévia ao exame do mérito (relação de direito substancial). É por isso que se diz que a legitimidade processual é questão preliminar ou prejudicial, isto é, a questão da legitimidade precede e prejudica o exame da questão de fundo. Do julgamento desta questão prévia depende a possibilidade de examinar-se a questão de mérito, necessariamente posterior, do ponto de vista lógico. Segundo o artigo 267 do Código de Processo Civil: "Extingue-se o processo, sem julgamento do mérito: [....] IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, [....] VI - quando não concorrer qualquer das condições de ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; [....]. O Supremo Tribunal Federal, examinando questão análoga, entendeu que, no caso de "inexistência da parte" (por falecimento da pessoa natural ou extinção de pessoa jurídica, por exemplo), "não há dúvida de que ocorre a hipótese do inc. IV do art. 267 do CPC, pois falta pressuposto para o desenvolvimento válido e regular do processo, que impede órgão julgador de lançar-se à análise do mérito da causa" [AR 982-7-PR - Rel.: Ministro CARLOS MADEIRA, DJ de 26-02-88, pág. 189, Ementário 1491-01, pág. 35; Rev. Paraná Judiciário n.° 25, pág. 180; destaque acrescentado aqui]. Como visto, uma vez ausente qualquer dos pressupostos processuais (art. 267, inciso IV do CPC) ou das condições de procedibilidade, extingue-se o processo sem julgamento do mérito (idem, art. 267, VI), aplicando-se o disposto no art. 295 do CPC. Quando procedente a questão preliminar da ilegitimidade da parte, o mérito não pode ser examinado e, no caso, é indubitável a questão da ilegitimidade passiva do BANK OF AMERICA LIBERAL, S.A., conforme legislação e a doutrina indiscrepantes sob este aspecto, vez que o auto de infração foi lavrado contra sociedade já extinta, por incorporação, nos termos da Lei .° 6.404, de 15 de dezembro de 1976: C/? (67 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 "Caracterizada a ilegitimidade passiva ad causam dos demandados na ação, deve-se conhecer da apelação por eles formulada, respaldada nesse fundamento, para decretar a extinção do processo sem julgamento do mérito, na conformidade do art. 267, IV e § 3.°, do CPC. (Ac. un da 3a Câmara Cível do TJPA, na Ap. 11.454, rel. Des. Raymundo Hélio de Paiva Mello, RTJPA n.° 39, pág. 222). A jurisprudência administrativa é harmônica com a jurisprudência de nossos Tribunais. Este Conselho de Contribuintes e a Câmara Superior de Recursos Fiscais, de fato, tendo como Relatores Ilustres Representantes da Fazenda Nacional, em decisões com base na lei e nos princípios jurídicos, afina- se com esse entendimento, proclamando a nulidade de lançamento que confunde sucessor e sucedido (como ocorre com a incorporação e a fusão, entre outras hipóteses legais): "NORMAS GERAIS - NULIDADE DO LANÇAMENTO - ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO - É nulo, por erro na identificação do sujeito passivo, o lançamento efetuado contra pessoa jurídica extinta por incorporação, cabendo a exigência contra a incorporadora, nos termos do CTN, art. 132" (Ac. 106-07.836, Relator Mário Albertino Nunes). Por igual, considera-se erro na identificação do sujeito passivo o lançamento efetuado em nome de terceiro, pessoa física ou jurídica, do mesmo modo como o é o lançamento efetuado contra a sociedade extinta por incorporação, transformação ou fusão: "Desta forma, há erro na identificação do sujeito passivo, quando a responsabilidade for imputada à empresa por aquisição feita pelo sócio, em seu próprio nome. (Acórdão n.° -CSRF/01- 1.915, relator CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES). Como é óbvio, também não é possível inscrever dívida em nome de entidade jurídica inexistente, isto é, contra quem, se procedente fosse a exigência, teria de ser inscrito o débito e, o que mais grave, em nome de quem surgiria o título executivo extra judicial. Portanto, tudo em nome de quem não mais existe, colocando os órgãos de execução fiscal da Fazenda na impossibilidade de exigir o suposto crédito, no todo ou em parte, pois a sociedade sucedida não tem mais representação, como o exige o art. 12, inc. VII, do CPC, isto é, não mais pode ser chamada à lide. Deste modo, acolho a preliminar para declarar a nulidade da autu ção fiscal, por ilegitimidade de parte, em face da lei e da jurisprudência. 7 68 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 Da Nulidade da Notificação das Exigências Fiscais Além da nulidade por ilegitimidade de parte, dado que os Autos de Infração foram lavrados contra sociedade que não mais existia (Banco Liberal), contrariando o artigo 10, inciso I, do Decreto 70.235/72, c/c artigo 142 do CTN, o que por si, implica, em nulidade, dado que esses dispositivos exigem que se indique corretamente o sujeito passivo da obrigação tributária, observa-se que:, também, ao contrário do sustentado na decisão singular, a ciência das exigências se deu em pessoa que não representava a sociedade autuada. Entendeu a decisão recorrida que tendo a ciência das exigências fiscais caído na pessoa do Sr. Paulo Fagundes de Lima, que era representante legal da sociedade holding controladora do Grupo Bank of America no Brasil S/A., não seria invocável qualquer irregularidade nessa ciência, o que também não procede o alegado. Ora, o artigo 20 do antigo Código Civil (válido à época dos fatos) estabelecia, de forma cri,stalina, que "as pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros", assim, aplicação desse dispositivo é suficiente para demonstrar a impossibilidade de se justificar a suposta regularidade da notificação do Banco Liberal através da pessoa do representante legal de seu acionista controlador, dado que o acionista controlador e a empresa não se confundem. Aliás, já na primeira diligência determinada pela decisão recorrida, em razão da dúvida quanto à legitimidade da intimação, se solicitava que, no caso de o Sr. Paulo Fagundes de Lima não ser seu representante legal, cientificar a interessada, Bank of América-Liberal S/A do Auto de Infração de fls. 1335 a 1390 e dos demais documentos anexos, Tendo sido esclarecido que o Sr. Paulo de Lima Fagundes tinha a encaminhou procuração outorgada pelo Bank of América Holdings Ltda, porém, como outorgado, só poderia assinar em conjunto com outro outorgado ou com um diretor ou com qualquer outro procurador devidamente constituído. Acrescentou o autuante, em relação à ciência da interessada, Bank of América — Liberal S/A no caso do Sr. Paulo Fagundes de Lima, além de este não ser representante legal do Bank of América — Liberal S/A, também não podia dar ciência do Auto de Infração, conforme determinado, tendo em vista a efetivação da incorporação que acarretou a extinção do contribuinte incorporado (fls. 1610). Diante do exposto, conclui-se que o notificado não era o representante legal do sujeito passivo identificado nos Autos de Infraçãoj. 69 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 Da Nulidade por Falta de Competênci? Ainda sustenta o recorrente que, como é a pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação, quem responde pelos tributos devidos pelas pessoas jurídicas de direito privado, fusionadas, transformadas ou incorporadas, nos termos dos arts. 132 do CTN e 139, inciso III, do RIR/80, ambos já transcritos, somente as autoridades (fiscalizadora e julgadora) com jurisdição sobre a empresa sucessora com sede na Cidade de São Paulo é teriam competência para autuar e decidir a contenda. Efetivamente, salvo autorização especial da Administração Superior, em face do estabelecido pela Secretaria da Receita Federal, através da Portaria n° 259, de 2001, a fiscalização deve ater-se aos limites de sua jurisdição. Assim, a lavratura do Auto de Infração contra uma sociedade sediada em São Paulo foi realizada por agente fiscal fora de sua competência territorial, contrariando o regimento. Em conseqüência, o procedimento também padece da nulidade, em face do estabelecido no art. 59 do Processo Administrativo-Fiscal, onde se estabelece, in verbis: "Art. 59. São nulos: I — os atos lavrados por pessoa incompetente; II — os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa ;" Da inexigibilidade da multa dos sucessores Alega ainda o recorrente que, mesmo que superadas todas as nulidades, o sucessor não pode ser responsável por multa decorrente de atos do antecessor. Realmente, Ad argumentandum, se autuado tivesse sido o sucessor, isto é, se do mérito se pudesse conhecer, ainda assim a exigência não poderia ter a amplitude dada, visto serem inaplicáveis ao sucessor as sanções pecuniárias, em conformidade com o estabelecido nos artigos 132 do CTN e 5°, inciso III, do Decreto-lei n° 1.598/77, bem como consoante a melhor doutrina e jurisprudência. (-6() 70 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 Os dispositivos legais citados estabelecem de forma inquestionável que com a incorporação a responsabilidade é "por sucessão" e as sociedades resultantes de incorporação têm a "responsabilidade dos sucessores" e não "responsabilidade própria". Vejamos os seus textos: «SEÇÃO II - Responsabilidade dos Sucessores Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. «SEÇÃO II - Responsáveis por Sucessão Art. 5.° Respondem pelos tributos das pessoas jurídicas transformadas, extintas ou cindidas: (negritos e sublinhas acrescentadas): - a pessoa jurídica que incorporar outra ou parceia do patrimônio de sociedade cindida; (destaques da transcrição) (Decreto-lei n.° 1.598, de 26 de dezembro de 1977, grifos da transcrição) De assinalar nesses dispositivos a ausência de responsabilidade por infrações. A responsabilidade é "pelos tributos devidos", não pelas "multas devidas", nem pela "obrigação tributária". Neles o legislador não mencionou a obrigação tributária, que abrangeria tributo e multa, mas só o tributo. Se houvesse optado pelo termo "obrigação tributária", poderia abranger também as multas (penalidades pecuniárias), tendo em vista a definição do conteúdo dessa expressão no art. 113, § 1.°, do CTN, segundo o qual a obrigação tributária principal "tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária". Podendo ter-se referido aos dois ('tributo' e 'penalidade pecuniária'), ou utilizado a expressão que abrangesse os dois ('obrigação tributária') e em não o fazendo, no caso de incorporação, as sociedades incorporadoras não respondem pelas penalidades fiscais, mas somente pelos tributos. Essa intenção já era clara, no Anteprojeto que resultou no Código Tributário Nacional sobretudo por ter explicitado, no próprio texto do dispositivo e 62/ 71 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 não apenas por meio de sua localização dentro do capítulo da sucessão tributária, que a 'empresa resultante da incorporação' era uma sucessora: «Art. 244. Considera-se sucessora para efeito de responsabilidade pessoal, por todos os tributos devidos até a data do ato pela pessoa jurídica de direito privado sucedida, a pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, incorporação ou transformação de outra ou em outra, quaisquer que sejam a espécie, forma jurídica, firma, razão social, denominação e objeto social das pessoas jurídicas respectivamente sucedida e sucessora.»( Trabalhos da Comissão Especial, editado oficialmente com os trabalhos da Comissão autora e da revisora do anteprojeto que resultou no CTN). A existência de um procedimento fiscal em andamento não altera os efeitos dessa legislação, dado inexistir regra que afaste a aplicação do disposto no art. 132, parágrafo único do CTN, além do mais a exclusão da espontaneidade é figura que tem aplicação restrita à hipótese regulada pelo art. 138 do CTN que envolve a conduta do infrator e o exercício da pretensão punitiva do Fisco em relação a ele. Trata-se de figura semelhante ao arrependimento eficaz do Direito Penal que tem efeito benéfico em relação ao infrator e ao seu posicionamento perante o Poder Punitivo, como assevera o Doutor MARCO AURÉLIO GRECO, no Parecer acostado aos autos. O art. 132 do CTN regula hipótese de responsabilidade por sucessão que é restrita aos tributos devidos pelo sucedido. A doutrina e a jurisprudência também assim entenderam. No artigo "Responsabilidade Tributária", publicado em livro de igual nome, IVES GANDRA DA SILVA MARTINS anotou: «Sempre que quis o legislador transferir ao responsável o dever de pagar tributo e penalidade, fez expresso uso da expressão "obrigação tributária" (art. 135) ou ao falar de obrigação tributária (art. 134) houve por bem esclarecer, em face de ser a penalidade pecuniária também obrigação principal, que apenas aquelas de caráter moratório seriam transferíveis, não obstante já ter esclarecido que tal responsabilidade se referia apenas aos tributos, no que limitado estava o campo de interpretação do caput do artigo. Quando o legislador pretendeu falar de penalidades, de penalidades falou. Quando pretendeu falar de tributos, só de tributos falou. Quando pretendeu falar de penalidades tributos, 72 //7 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. 101-94.717 de obrigação tributária falou.» (Responsabilidade Tributária, Ed. Resenha Tributária, São Paulo, "Caderno de Pesquisas Tributárias n.° 5", 1980, págs. 28-29). Comentando o instituto da transformação para efeitos sucessórios, que no art. 168 Anteprojeto ganhou maior extensão, ao ser-lhe acrescentado um parágrafo (§ 2.°) para tratá-la especificamente, de modo a abranger "como por exemplo a simples alteração da forma de constituição, de uma sociedade limitada (em que o quotista tem responsabilidade maior) para sociedade anônima (onde essa responsabilidade é menor)", assinala SILVA MARTINS com propriedade: «De notar-se, finalmente, que tanto o anteprojeto, quanto o projeto, falaram para esse tipo de responsabilidade sucessória em "tributos" e não mais em "obrigações tributárias", dando caráter restritivo e de personalização das penas a todo o artigo.» (Op. cit,, pág. 267) O Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que as multas, por terem caráter punitivo, não se transmitem para os sucessores. Entre outros arestos, merece ser destacado este, que conclui pela não aplicação de multas e sim a cobrança apenas do imposto, nos casos do art. 133 do CTN {e, com maior razão, concluiria no mesmo sentido, com respeito aos casos do art. 132, até porque o fundamento é o mesmo, isto é, que a expressão "tributo" não abrange "penalidade pecuniária7: «Multa fiscal punitiva.- Não responde por ela o sucessor, diante dos termos do art. 133 do CTN.- Agravo regimental não provido. (AgRAg — Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n.°: 64622 SP, publicado no DJ de 13-02-76, e na RTJ n.° 77-02, à pág. 457, julgado em 28-11-1975, relator o Ministro RODRIGUES ALCKMIN). Igualmente: «Multa fiscal. Sucessor. - O sucessor, adquirente do estabelecimento comercial, responde pelos tributos devidos pelo antecessor, não porém por multas punitivas, sobretudo se impostas posteriormente à aquisição. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal. - Recurso Extraordinário não conhecido.» ((RE — Recurso Extraordinário n.° 83.514-SP, julgado em 17-08-1976, 'Este o texto do § 2.° do art. 168 do Anteprojeto, que procurou dar certeza mesmo nos casos em que nada mais se altera do que a forma ou tipo da sociedade: "§ 2°. Nos casos de simples alteração da forma da constituição das pessoas jurídicas de direito privado, considera-se ter ha ido sucessão, exclusivamente para os efeitos deste artigo" 73 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. :101-94.717 publicado no RTJ n.° 82-02, pág. 544, relator o Ministro ELOY DA ROCHA. Unânime). Também: «I - Multa fiscal punitiva. Hipótese em que por ela não responde o sucessor. Art. 133 do CTN. II. Não comporta dito preceito interpretação extensiva, pois os arts. 106, 112, 134 e 137, interpretados em conjugação, a repelem. III. Recurso extraordinário de que se não conhece, porque não comprovado o dissídio pretoriano (RI, art. 305, Súmula n.° 291) e não ocorreu denegação de vigência dos preceitos do CTN, indicados.» (RE — Recurso Extraordinário n.° 85.435-SP, julgado em 26-10-1976, publicado no DJ de 3-12-76, relator o Ministro THOMPSON FLORES) Ainda: «1. Código Tributário Nacional, art-133. O Supremo Tribunal Federal sustenta o entendimento de que o sucessor é responsável pelos tributos pertinentes ao fundo ou estabelecimento adquirido, não, porém, pela multa que, mesmo de natureza tributária, tem o caráter punitivo. 2. Recurso Extraordinário do fisco paulistano a que o STF nega conhecimento para manter o acórdão local que julgou inexigível do sucessor a multa punitiva.»(RE - Recurso Extraordinário n.° 82754-SP, publicado no DJ de 10-04-81, pág 3174, e no Ementário n.° 1207-01, pág. 326, e ainda na 98-03, pág. 733, relator o Ministro ANTONIO NEDER). «Multa fiscal punitiva - Irresponsabilidade solidária do sucessor - art. 133, do CTN. 1. O art. 133 do CTN prevê a responsabilidade solidária do sucessor do sujeito passivo pelos tributos que este não pagou, mas não autoriza a exigência de multas punitivas, que são de responsabilidade pessoal do antecessor (CTN, art. 137. Súmula n.° 192). 3. Padrões que decidiram casos anteriores ao CTN e em antagonismo com a política legislativa deste não demonstram - dissídio com interpretação desse diploma. (art. 305, do regimento interno do Supremo Tribunal Federal).» (RE n.° 76153-SP, julgado em 30-11-1973, publicado no DJ de 2-10-74, à p;g. 16, 74 d Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 no Ementário n.° 00934-05, à pág. 1494, e na RTJ 69-01, à pág. 211. relator o Ministro ALIOMAR BALEEIRO) Esses acórdãos se referem à responsabilidade tributária do sucessor (excluindo a responsabilidade por multas), embora baseados, principalmente, no art. 133. O entendimento é o mesmo, por serem as mesmas as premissas condutoras a essa conclusão. Existe, aliás, precedente específico — relativo ao próprio art. 132 do CTN: «Multa. Tributo e multa não se confundem, eis que esta tem caráter de sanção, inexistente naquele. Na responsabilidade tributária do sucessor não se inclui a multa punitiva aplicada à empresa... Inteligência dos arts. 3.° e 132 do CTN.» (Recurso Extraordinário n.° 90.834-MG, relator o Ministro DJACI FALCÃO, RTJ n.° 93, pág. 862). Em seu voto, o Ministro-Relator afirma, após transcrever o art. 132 do CTN (que, como se sabe, trata de fusão, incorporação e transformação de sociedades): «O dispositivo, como se vê, só se refere à responsabilidade tributária do sucessor (...) relativamente a tributos devidos até a data do ato, não sendo possível dar à palavra "tributos", como empregada no texto legal, interpretação extensiva a ponto de abranger multa punitiva aplicada à empresa ...» (in RTJ 93, pág. 866, 2. a coluna). O acórdão do Supremo Tribunal Federal, cuja ementa a seguir se transcreve vai no mesmo sentido, isto é, sustentando que os arts. 131 a 133 (aí incluído o art. 132) ampliou até para as empresas não falidas a regra do art. 23, parágrafo único, inciso III, da Lei das Falências, que recusa a cobrança de multas2: «Multa fiscal - CTN arts. 131 a 133. O Código Tributário Nacional não revogou o art. 23, parágrafo único, da Lei de Falências, mas o ampliou nos arts. 131 a 133» (Agravo n.° 60180, relator o Ministro ALIOMAR BALEEIRO, publicada no DJ de 04/10/74). Sobre o assunto há duas súmulas do STF: 2 O citado dispositivo da Lei de Falências (Decreto-lei n.° 7.661, de 21 de junho de 1945) diz: "Art. 23. ... .. Parágrafo único. Não podem ser reclamadas na falência: .. III - as penas pecuniárias por infração das leis penais e administrativas " Essa é a regra que o STF considerou ampliada para todas as sucessoras, e não apenas às empresas sob falência. 75 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 Súmula 192 - Não se inclui no crédito habilitado em falência a multa fiscal com efeito de pena administrativa Súmula 565 - A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência Como o acórdão do Supremo Tribunal Federal dado no Agravo n,° 60180 (cujo excerto é acima transcrito) entende que o CTN ampliou essa garantia até aos não falidos, é de entender-se que não só a multa punitiva stricto sensu não se transmite ao sucessor (Súmula 192), como também a multa fiscal moratória (Súmula 565). Isso faz sentido, sobretudo porque a expressão "tributo" (ao contrário de "obrigação tributária") não abrange penalidade pecuniária de nenhuma natureza. Na jurisprudência administrativa dos órgãos julgadores de maior hierarquia, atualmente é de geral aceitação o entendimento de que as multas não se transmitem (responsabilidade por sucessão é restrita aos tributos). Inúmeros são os arestos do 1° Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais concluindo pela impossibilidade de cobrança de qualquer multa, citando-se como exemplos o Acórdão do 1° CC de n°-108-4.880, de 07.01.1998, unânime, relatado pela Conselheira MÁRCIA MARIA LORIA MEIRA e o da CSRF, de n°-01-01.991, de 08.07.1996, unânime, de que foi Relator o eminente Presidente da 2 Câmara, Dr. ANTONIO DE FREITAS DUTRA, lendo-se na ementa deste: "MULTA DE OFICIO — SUCESSÃO Na responsabilidade tributária do sucessor não se inclui a multa lançada, de caráter punitivo, a quem não deu causa ao ilegal."(CSRF/01-01.991) Deste modo, a multa notificada referente a período anterior à incorporação societária, não se transmite ao sucessor, porque não pode conter-se no conceito de "tributo" (CTN, art. 132). Do mérito Quanto ao mérito, se apreciado pudesse ser, entendemos que a ação fiscal também merece restrições, em razão dos fatos que adiante serão apontados. Esses reparos, todavia, não dizem respeito à capitulação da questionada infração, visto que não pode prevalecer o alegado pretenso enquadram to no art. 432 e 435 do RIR/94, que dispõem: 76 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 "Art. 432. Presume-se distribuição disfarçada de lucros no negócio pelo qual a pessoa jurídica: II — adquire, por valor notoriamente superior ao de mercado, bem de pessoa ligada; VII — realiza com pessoa ligada qualquer outro negócio em condições de favorecimento, assim entendidas condições mais vantajosas para a pessoa ligada do que prevaleçam no mercado ou em que a pessoa jurídica contrataria com terceiros. Art. 435. Se a pessoa ligada for sócio ou acionista controlador da pessoa jurídica, presumir-se-á distribuição disfarçada de lucros ainda que os negócios de que tratam os incisos I a VII do art. 432 sejam realizados com pessoa ligada por intermédio de outrem, ou com sociedade na qual a pessoa ligada tenha, direta ou indiretamente, interesse." (não destacado no original). Isto porque, o enquadramento de uma operação como distribuição disfarça de lucros, só se materializada quando as partes envolvidas são exclusivamente as arroladas no Decreto-Lei n 2 1.598, de 1977, art. 60, § 32, e Decreto-Lei n2 2.065, de 1983, art. 20, inciso IV), consolidados no art. 434, do RIR194, verbis:: Art. 434 - Considera-se pessoa ligada à pessoa jurídica I - o sócio ou acionista desta, mesmo quando outra pessoa jurídica; II - o administrador ou o titular da pessoa jurídica; III - o cônjuge e os parentes até o terceiro grau, inclusive os afins, do sócio pessoa física de que trata o inciso I e das demais pessoas mencionadas no inciso II. Efetivamente, como se viu do Relatório, apesar de o Fisco haver glosado integralmente todas despesas correspondentes às operações de mútuo de ações, a própria Fiscalização reconheceu à folha 44 do Relatório de Atividade Fiscal que os recursos captados foram aplicados no mercado financeiro, gerando receita para a sociedade: "Um questionamento a ser feito, se refere ao fato de que se não houvesse o contrato de mútuo de ações, a instituição financeira não conseguiria os recursos financeiros necessários a alvancagem (sic) de suas operações. É verdade que través 77 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 das ações captadas com os mútuos, a empresa obteve recursos e pôde aplicá-los no mercado financeiro." (destaque da transcrição)). do mesmo modo, a própria decisão recorrida reconheceu a necessidade das despesas, questionando porém a operação, em razão do sistemático prejuízo nessas operações, quando consignou que (...) em pesem seus argumentos de as despesas de aluguel de ações praticadas pelo LIBERAL "eram necessárias ao incremento de suas atividades, sendo úteis e nitidamente operacionais, próprias da atividade financeira e que, se não obtivesse recursos dessa forma, teria que obter, com risco, empréstimos nos mercados interno e externo", concluiu que h a impugnante não logrou comprovar a efetiva necessidade de obter reiteradamente empréstimos com prejuízo, no caso, gerando as despesas glosadas "(item 233 da decisão recorrida, realces da transcrição) Vejamos qual foi natureza da operação que motivou as glosas, dando origem a ação fiscal em análise. A partir de junho de 1998, em razão de o BACEN haver dispensado do recolhimento compulsório a captação de recursos obtidos por meio de aluguel de títulos, operação autorizada pelo Conselho Monetário Nacional, através da Resolução n° 2.268/96 e regulamentada pelo BACEN, através da Carta-Circular n° 2.747/97, que inclusive estabelece os procedimentos contábeis de toda a operação, o BANCO LIBERAL firmou diversos contratos de empréstimo de ações na condição de locatário, sendo locadores três empresas, cujos sócios ou dirigentes, de algum modo teriam relações com os dirigentes do locatário. Esses mútuos tinham o prazo de um ano e a título de remuneração, o LIBERAL pagaria às LOCADORAS, aluguel equivalente a 0,5% (meio por cento) ao ano do valor das ações objeto da locação, tendo se tomado como base a cotação média da Bolsa de Valores de São Paulo -- BOVESPA -, na data do pagamento. Ao fim do contrato, o LIBERAL tinha a opção de devolver as ações às LOCADORAS, ou de comprá-las, nos termos das condições contratualmente estipuladas. De acordo com essa espécie de contrato as ações objeto do mútuo passaram a ser bens fungíveis, registrados no Banco de Títulos da Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia e eram transferidas provisoriamente durante toda a vigência do contrato para o ativo do locatário, o qual passavas a ter o direito de vendê-las, obtendo os recursos para aplicá-los em sua atividade. No vencimento do contrato o mutuário comprava ações em bolsa entregando-as aos LOCADORES, encerrando-se a operação. 78 Processo n.° 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 O exame do esquema contábil determinado pela Carta-Circular n° 2.747/97, deixa claro que: (i) os títulos objeto da operação de empréstimo são registrados no ativo do banco, tendo em contra-partida uma obrigação por empréstimo; (ii) a venda das ações (operação de captação de recursos) é contabilizada com entrada de recursos em favor da instituição, substituindo a conta do ativo; (iii) os encargos referentes ao contrato em tela são tomados a título de despesas da instituição mutuária; (iv) a valorização das ações (diferença entre o valor pelo qual havia sido registradas no ativo e alienadas, quando do contrato de empréstimo e o valor pago pela aquisição para liquidação dos contratos (fato gerador de prejuízo) também é registrada como despesa de empréstimos, (v) o pagamento do empréstimo, mediante extinção da obrigação é registrada encerrando-se a conta da obrigação por empréstimo; A análise do resultado final de uma operação de aluguel de títulos se apresenta em termos financeiros da seguinte forma: I — Como receita: a) (+) Valor da venda dos títulos no mercado, após o contrato de locação, b) (+) Valor do lucro obtido nas operações ativas efetuadas com aqueles recursos da venda; li—como despesa c) (-) Valor do aluguel pago; d) (-) valor da compra dos títulos para sua devolução ao locador (cujo preço pode ter-se mantido estáveis, valorizado ou desvalorizado). O Fisco ao proceder à glosa desconsiderou totalmente as receitas decorrentes da aplicação dos recursos obtidos com a venda desses títulos e também não atribui qualquer custo aos recursos obtidos com a venda dos títulos, vez que, tributou integralmente os custos contabilizados dessas operações (juros e valorização paga na compra para liquidação dos contratos). Tal procedimento, todavia, não se ajusta aos termos do que seria razoável por diversas razões. Ora, sendo certo, que a operação de empréstimo de ações, tal como o aluguel de ouro etc., trata-se de operação devidamente regulamentada pelo BACEN, considerada uma operação de alavancagem, típica do sistema financeiro, que se enquadra perfeitamente na definição do conceito de custos ou despesas operacionais dedutíveis, conforme definição prevista no art. 242 e seus parágrafos do RIR/94, verbis: 79 Processo n.°. . 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 "Art. 242. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora. § 1° São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa. § 2° As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividade da empresa." e explicitado no Parecer Normativo n° 32/81, quando assinala deva considerar-se. (a) Despesa necessária e aquela essencial a qualquer transação ou operação exigida pela exploração das atividades, principais ou acessórias, que estejam vinculadas com as fontes produtoras de rendimentos; (b) Despesa normal é aquela que se verifica comumente no tipo de operações ou transações efetuadas e que, na realização do negócio, apresenta-se de forma usual, costumeira ou ordinária; (c) Despesa Usual é a despesa habitual na espécie de negócio. Ora, se, como já vimos acima, tanto a Fiscalização, como a decisão recorrida, reconheceram a vantagem auferida com os recursos obtidos na venda das ações e a necessidade das despesas para o incremento de suas atividades, sendo úteis e nitidamente operacionais, próprias da atividade financeira e que, se não obtivesse recursos dessa forma, teria que obter, com risco, empréstimos nos mercados interno e externo, o que a Fiscalização deveria ter feito, visto haver considerado excessivas as despesas contabilizadas era proceder à glosa dos excessos, talvez comparando o valor das compras e o preço que a Fiscalização demonstrasse ser valor real das ações compradas na Bolsa para encerramento do empréstimo. Outra alternativa seria glosar a diferença entre as despesas contabilizadas e o valor da receita obtida com os recursos da venda das ações tomadas por empréstimo, ou ainda a diferença entre as despesas contabilizadas e o custo indispensável ã manutenção dos recursos aplicados, cuja origem pudesse ser alocada a alienação das ações locadas, nunca simplesmente glosar todas as despesas, inclusive os modestos juros de 0,5% aa., como ocorreu. Como ressaltado, a própria Fiscalização reconheceu que, através das locações das ações, a empresa obteve recursos e pôde aplicá-los no mercado financeiro , recursos esses que, segundo a análise a que procedeu a PRICEWATERHOUSE COOPERS dos balancetes diários, mediante o exame do: ‘7, 80 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 (i) total dos valores aplicados diariamente no mercado financeiro (contas aplicações interfinanceiras de liquidez — COSIF grupo 1.2; e títulos e valores mobiliários — COSIF grupo 1.3); (ii) saldo diário da obrigação referente à captação por mútuo de ações (COSIF — conta 4.9.5.88.00.001-5); e (iii) somatório das receitas de aplicações registradas a cada dia nas contas de resultado (contas: rendas de aplicações interfinanceiras de liquidez — COSIF grupo 7.14; rendas de títulos de renda fixa — COSIF grupo 7.1.5.10; e lucros em títulos de renda fixa — COSIF grupo 7.1 5.75). e fazendo uma proporcionalização entre as somatórias dos saldos diários da obrigação por empréstimo de ações e das aplicações financeiras, concluiu que nos montantes de R$ 13.679.805 e R$ 117.319.637, respectivamente nos anos de 1998 e 1999. Também segundo levantamento efetuado pela PRICE, de modo a apurar qual seria o custo de captação dos recursos caso os encargos de captação fossem os seguintes: (i) equivalentes aos Depósitos Interfinanceiros e (ii) variação do dólar norte americano e juros de 10% a.a. Após ter examinado : a) Data de operação de compra, de venda, quantidades de ações negociadas e valores de negociação — essas informações foram obtidas do "Relatório da Atividade Fiscal", o qual faz parte do auto de infração lavrado em 13 de junho de 2002; b) Fator diário acumulado dos Depósitos Interfinanceiros — calculado com base nos fatores diários dos Depósitos Interfinanceiros Over que foram obtidos no site da CETIP — Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos (www.cetip.com . br). c) Taxas diárias de câmbio (compra/venda) — obtidas nas publicações do jornal Gazeta Mercantil. A taxa de juros de 10% ao ano foi calculada de maneira pro rata temporis considerando o período compreendido entre a captação e liquidação de recursos; d) Com base nas informações constantes nos itens a) a c) acima, calculou: (i) Quais seriam os custos de captação de recursos por parte do Banco caso os encargos da captação correspondessem à taxa dos Depósitos Interfinanceiros Over, entrou os seguintes montantes: Valores captados com ações Tegener (vide anexo I) 38.969.791 Valores captados com ações Enertel (vide anexo II) 23.755.368 Total 62.725.159 (ii) Custo de captação equivalente a variação cambial mais juros de 10% ao ano: Valores captados com ações Tegener (vide anexo I) 57.715 009 Valores captados com ações Enertel (vide anexo II) 46.4!6.779 - 81 81 --Í Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. :101-94.717 Total 104.211.788 Todos sabemos que não existe receita sem despesa — se existisse, equivaleria, acacianamente, a ocorrer efeito sem causa, incompatível com o mundo dos negócios e com as relações jurídicas deles decorrentes. Portanto, a relação entre Receitas e Despesas é inevitável e umbilical. Não existe aquela sem esta. Também é certo que este Conselho de Contribuintes, como se declara no recurso, já se manifestou no sentido de que as despesas com locação de títulos devem ser consideradas como válidas, equiparáveis que são a despesas financeiras, in verbis: "DESPESAS OPERACIONAIS — ALUGUÉIS — As despesas com aluguéis de títulos, por terem a mesma natureza dos gastos financeiros ou de seguros, devem ter o mesmo tratamento tributário destes últimos, no sentido de serem apropriadas proporcionalmente a cada um dos exercícios a que se referirem." (não destacado no original) (Ac. n° 105-1.444, de 2.9.1985). Lendo-se no voto do Ilustre Relator DIGÉSIO GURGEL FERNANDES, que à época pertencia à Representação da Fazenda: "Embora os casos abordados refiram-se a despesas financeiras e seguros, isto não significa que não se possa aplicar o mesmo princípio a outros tipos de despesas, como as do presente caso. Tanto os gastos financeiros como os de aluguel se referem, em última análise, à posse de um bem pertencente a outrem, pela qual se paga um determinado encargo (juros, comissão, aluguel), bem este que, ao final do prazo estipulado, deve ser restituído ao legítimo dono. A natureza da despesa é idêntica e o tratamento tributário tem de ser o mesmo." (destaques da Recorrente) Como se lê no Parecer do Prof. HAROLDO MALHEIROS DUCLERC VERÇOSA, "a exigência de comprovação da necessidade das despesas com aluguel de títulos equivaleria a exigir que uma empresa comercial comprovasse a necessidade de adquirir as mercadorias dos produtos que revenderia em seguida aos seus clientes." Outra alegação para proceder à glosa, além excessividade das despesas, teria sido o fato de que os maiores beneficiários do ganho com a transação das ações seriam os fundos estrangeiros, quer dizer entidades que não estariam sujeitos ao pagamento de tributos, todavia, reconhecem as autorid es fiscais 82 /7" Processo n.° : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 que uma parte dos lucros, ou seja, o valor de R$ 36.340.360,00 de receitas teriam sido auferidas pelo Liberal Plus Fundo de Mútuo de Investimentos Carteira Livre, domiciliado no Brasil, e, portanto, tributado. Deste modo, sobre esse valor o Fisco já que recebeu os tributos devidos pelo sobre os rendimentos de R$ 36.340.360,00, sobre os ganhos nas operações questionadas e ainda adicionou ao lucro real da autuada as receitas que entendeu não serem dedutíveis (fls. 1.427). Em resumo, o banco foi ao mercado financeiro e, nos dizeres da D. Fiscalização, realizou um "mau negócio", incorrendo em despesas que totalizaram, no ano de 1998 e 1999, aproximadamente R$ 185.814.292,00,00. No mesmo período, com os recursos captados, a Recorrente realizou investimentos e obteve uma receita equivalente a aproximadamente R$ 117.319.637,00 (calculado proporcionalmente ao valor total investido pelo Banco Liberal no período). Vista dessa forma, a despesa efetivamente atribuída ao banco em decorrência do "mau negócio" realizado pelo autuado seria a diferença entre os dois valores, ou seja, o valor aproximado de R$ 68.494.655,00, dos quais R$ 36.340.360,00 de receitas teriam sido auferidas pelo Liberal Plus Fundo de Mútuo de Investimentos Carteira Livre e por ele tributados. Finalmente, não pode ser esquecido que se a autuada aplicou os recursos oriundos das alienações das ações e com eles obteve receitas, estas foram tributadas pelo tributos incidentes sobre o faturamento. Por todas essas razões, conclui-se que a ação fiscal, também no mérito, caso ele devesse prevalecer, o seu quantum deveria ser reavaliado. Nessa linha de raciocínio, sou acatamento da preliminar de nulidade do lançamento, por ocorrido erro na identificação do sujeito passivo. Brasília - P 20 de outubro de 2004 SEBA-TIÃO • a o - LUES CABRAL 6/--2i71)N 83 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 VOTO VECEDOR Conselheiro MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR, Redator Designado Pedi vista dos autos para melhor analisar os fatos envolvidos. Ouso divergir do douto Relator acerca das preliminares e do mérito, com exceção da questão referente à aplicação da penalidade. São as seguintes as razões do meu entendimento: 1- PRELIMINAR DE ERRO QUANDO AO SUJEITO PASSIVO As razões de decidir da decisão recorrida fulcram-se, em belo arrazoado, na ausência de registro final da incorporação, fato que ensejaria a existência legal da incorporada à época do auto de infração. Não chego a essa conclusão, mas inclino-me pela regularidade do lançamento, ainda que em nome da incorporada, e cientificado ao representante da incorporadora. A CSRF, em caso ainda mais polêmico, pois se tratava de empresa extinta, concluiu pela validade do lançamento em nome da empresa extinta, desde que cientificado aos sócios responsáveis. Referido Acórdão, 101-80.915/90, restou assim ementado: "IRPJ — SOCIEDADE EXTINTA — INTIMAÇÃO DOS EX-SÓCIOS PARA EXIBIR LIVROS E DOCUMENTOS — DESATENDIMENTO — MULTA REGULAMENTAR — SUJEITO PASSIVO. Válida a intimação de ex-sócios para exibir livros e documentos de sociedade extinta. O desatendimento da intimação enseja a aplicação de multa regulamentar, elegendo como sujeito passivo a própria sociedade, não obstante extinta." (grifos nossos) Extraio do voto condutor, da lavra do ilustre ex-presidente Urgel Pereira Lopes, o seguinte excerto: 84 Processo n°. 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 "Verifica-se, até aqui, que a extinção de uma sociedade não constitui impedimento para que ela figure como sujeito passivo em lançamentos tributários, posteriores à extinção, mas referentes a atos ou fatos pretéritos, tanto para a exigência do tributo, como para aplicação de penalidades." Retiro desse precedente a lição de que a indicação da pessoa jurídica constituída à época dos fatos, com a ciência do lançamento para a sua responsável, é procedimento regular, que não pode provocar nulidade, pois ausente qualquer prejuízo para o contribuinte, haja vista inexistir cerceamento de defesa. Nesses casos, o formalismo não pode prevalecer. Como no caso dos autos a questão se refere a incorporação, com responsabilidade na sucessora, merece tratamento análogo. Outrossim, em recente decisão, a colenda Câmara Superior de Recursos Fiscais, em matéria análoga, assim decidiu pelo Acórdão CSRF/01- 05.113: "NORMAS PROCESSUAIS — NULIDADE FORMAL — ERRO NA QUALIFICAÇÃO DO AUTUADO. Não configura erro na identificação do sujeito passivo quando, embora o lançamento tenha sido formalizado em nome da empresa incorporada, não se evidencie qualquer prejuízo ao exercício do direito de defesa da recorrente, representada pelo mesmo funcionário em todas as fases do processo, desde a fiscalização até o julgamento de segunda instância. A irregularidade no preenchimento dos requisitos estabelecidos no art. 10 do Decreto n° 70.235/72 só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do lançamento quando a própria finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida." Rejeito, portanto, a preliminar de nulidade suscitada. 2- DA NULIDADE NA CIÊNCIA DO AUTO DE INFRAÇÃO As relações do Sr. Paulo Fagundes de Lima com a recorrente eram patentes, sendo o mesmo Procurador do acionista controlador da mesma. A decisão vergastada bem destacou tal situação. Tomo por empréstimo os fatos narrados e fundamentos: 85 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94717 "155. Da análise do presente processo e dos documentos carreados aos autos, verifica-se que signatário dos Autos de Infração, Sr. Paulo Fagundes de Lima, tinha legitimidade em relação ao Bank of América Liberal S.A. para tomar ciência dos Autos de Infração, tendo em vista, na data da autuação, ser procurador do acionista controlador da autuada, no caso, do Bank of América Brasil Holdings Ltda, conforme procuração juntada a fl. 1559. Observe-se que a ciência dos Autos de Infração foi dada no domicílio do sujeito passivo, à Rua do Carmo, 7, 4 0, 5 0 , 6 0 , 7° , 8 ° , 10 0 , 12 0 , 190 andares, Centro, Rio de Janeiro 156. Como resultado da segunda diligência solicitada por esta DRJ, por meio da Resolução n ° 3, de 18 de março de 2003 (fls. 1617 e 1618), retificando sua conclusão equivocada de fl. 1610, a autoridade autuante a fl. 1634 informou que: na qualidade de sócio do Bank of América Liberal S.A., o Bank of América Brasil Holdings Ltda poderia tomar ciência do Auto de Infração. 157. Verifica-se, ainda, que o Sr. Paulo Fagundes de Lima não era pessoa estranha aos quadros do Bank of América Liberal S.A. e que, quando das Assembléias de 29 de janeiro de 2002, assinou como secretário as Atas das Assembléias Gerais Extraordinárias, realizadas em 29 de dezembro de 2002, tanto do Bank of América Liberal (fls. 1463, 1466, 1467, 1474), quanto do Bank of América - Brasil S.A (fls. 1456, 1460, 1461) e foi identificado como Diretor sem designação específica, conforme Ata da AGE de 12 de dezembro de 2001, do Bank of América Brasil S A . 158. O Bank of América Brasil Holding Ltda, na data da autuação, em 20 de junho de 2002, era o acionista controlador da autuada, conforme comprova a lista de presença de acionistas à AGE de 29 de janeiro de 2002, às 11 horas, do Bank of América Liberal S.A.(f1.1468). 159. Observa-se que, por meio da procuração do Bank of América Brasil Holding Ltda, juntada a fl. 1559, o Sr. Paulo Fagundes de Lima, em verdade, se tornava procurador tanto do Bank of América Brasil S.A., futura incorporadora, como da autuada, Bank of América Liberal S.A. 160. Na data da procuração, em 30 de janeiro de 2002, data inclusive em que foi encaminhado ao Banco Central do Brasil o pedido de autorização das deliberações das AGE de 29 de janeiro de 2002 (fl. 1453), o Bank of América Brasil Holding Ltda era acionista controlador de ambas as instituições financeiras, sendo que seu percentual de participação na autuada era de 99,99 % (fl. 1468) e no Bank of America Brasil S.A. era de 100 % (fl. 1462). 161. Ora, se como procurador do Bank of América Brasil Holding Ltda, o Sr. Paulo Fagundes de Lima podia tomar ciência da autuação em nome da futura incorporadora, Bank of América Brasil S.A., com mais razão ainda, na data da autuação, com a mesma 86 Processo n.°. :10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 procuração, poderia tomar ciência, como o fez, dos Autos de Infração a fls. 1383, 1388 e 1390. 162. Cumpre acrescentar que o Sr. Paulo Fagundes de Urna, conforme documentos ora juntados, por esta Relatora, a fls. 1648 a 1651, era, inclusive, responsável pelo preenchimento das declarações de Imposto de Renda Pessoa Jurídica do Bank of América Brasil Holding Ltda, nos exercícios de 2001 e 2002. 163. Quanto à intimação válida, nos termos do Art. 23, I do Decreto n ° 70.235, de 1972, a seguir transcrito, com a redação dada pelo Art. 67 da Lei n ° 9.532, de 1997, temos que: Art. 23— Far-se-á a intimação: I- pessoal, pelo autor do procedimento ou agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto , ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar. (grifei) 164. Nessas condições, verifica-se que, sendo o Sr. Paulo Fagundes de Lima representante legal da interessada, podia tomar ciência dos Autos de Infração, como o fez, conforme constou a fls. 1379, 1388 e 1390, nos termos do Art. 142 do CTN e Art. 10 e 23, I do Decreto n ° 70.235, de 1972." Também entendo não haver qualquer vício na intimação. Por todos os atos acima narrados restam claros os poderes do Sr. Paulo Fagundes de Lima, a fim de representar os interesses do sujeito passivo e da incorporadora responsável. Ademais, a vinda aos autos de tempestiva impugnação é fator também determinante para demonstrar a ausência de qualquer prejuízo à defesa. Mais uma vez, sem que haja efetivo prejuízo à defesa, com cristalino cerceamento, mero formalismo não deve prevalecer. Rejeito a preliminar. 3- DA NULIDADE POR FALTA DE COMPETÊNCIA Alega-se que a competência para a lavratura do auto de infração recairia exclusivamente nas autoridades com jurisdição sobre a sucessora. O disposto no artigo 9° do Decreto 70.235/72 nos dá a solução, conforme os parágrafos 87 (1)1 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 "Art. 9° A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizadas em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. § 2° Os procedimentos de que tratam este artigo e o art. 7° serão válidos, mesmo que formalizados por servidor competente de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo. § 3° A formalização da exigência, nos termos do parágrafo anterior, previne a jurisdição e prorroga a competência da autoridade que dela primeiro conhecer." Assim, tendo sido lavrado auto de infração por autoridade que deu início à fiscalização, quando a sede da autuada era ainda no Rio de Janeiro, válido o procedimento, por força dos dispositivos legais supracitados. Rejeito também a preliminar de nulidade argüida. 4— DO MÉRITO Observo inicialmente que tratarei da penalidade em tópico separado infra. Tenho para mim que o artificialismo das operações realizadas com as ações das empresas Telenergia, Enertel e Tegener restou caracterizado. Os fundamentos de minha convicção estão relacionados com a identidade de controle das empresas cujas ações foram mutuadas e a mutuante, bem como pela administração dos fundos de ações que, em última análise, lucraram com as operações. O próprio Banco Central afirma haver coincidência de pessoas na figura dos sócios, conselheiros, diretores e gestores das empresas envolvidas, quer sejam como mutuários, mutantes, intermediário financeiro ou clientes do Anexo IV. 88 r- Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 Conforme constatação efetuada pelo Banco Central, a carteira dos fundos que lucraram (Liberal Banking Corporation e Liberal Fund) eram administradas pela Liberal CCVM, e os representantes dos investidores eram também diretores ou do Banco Liberal ou da Liberal CCVM. Seu conhecimento das condições patrimoniais das empresas cujas ações foram objeto do mútuo há de se ter como premissa. Assim, me apresenta inverossímil as negociações realizadas por valor muito superior ao valor patrimonial das empresas envolvidas, bem como a drástica redução dos mesmos após a rescisão dos últimos contratos de empréstimos. Adicionalmente, não havia liquidez nas ações objeto de negociação, dada a concentração nos negócios realizados pela recorrente. Não se pode considerar possível a geração de prejuízo em operações sob controle comum, concentradas e com ações de pouca liquidez, gerando artificial resultado negativo, mesmo com o amplo conhecimento pelas pessoas envolvidas das condições patrimoniais das empresas negociadas A pouca liquidez, ou seja, reduzidas negociações desses papéis no mercado aberto, possibilita o artificialismo, ainda que as operações sejam realizadas em bolsa. Não se está aqui a questionar o mútuo das ações, mas sim as suas artificiais negociações posteriores. Daí que a parcela do custo relativo ao empréstimo há de ser aceita. Por outro lado, qualquer ganho financeiro obtido com a captação dos recursos é resultado da própria recorrente, não se comunicando com os prejuízos artificialmente realizados. Um não se conecta ao outro. Aqui o artificialismo está no resultado negativo apurado, artificialmente, com a recompra das ações, sob as condições supracitadas. 89 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 Além disso, se rendimentos houve com os recursos obtidos, esses estão envoltos no próprio resultado da empresa, sendo de quase impossível apuração isolada, ainda que se respeite, dada a empresa que o subscreve, com as devidas ressalvas da fase processual em que foi acostado, o laudo sobre tais valores. Em verdade, eventual resultado positivo obtido com os recursos pela alienação das ações após o empréstimo é parte do lucro da empresa, não podendo interagir ou ser reduzido pelo prejuízo artificialmente gerado. Por fim, há de se ter em conta que a quase totalidade dos fundos que vieram a se beneficiar com os lucros pela recompra das ações eram do chamado Anexo IV, sem tributação nas remessas. Configurado o artificialismo das negociações, indedutível o prejuízo gerado pelas mesmas. 5— DA EXCLUSÃO DA PENALIDADE Nesse ponto concordo com o voto condutor de que os efeitos da incorporação se deram pela Lei das Sociedades Anônimas, independentemente da autorização do BACEN. Ressalvado o meu entendimento com relação à validade da intimação diretamente ao responsável, ainda que conste do lançamento a empresa incorporada, conforme supra, a questão da penalidade merece matiz diverso. O brilhante parecer do Jurista Marco Aurélio Grecco levou-me a esta conclusão, como também ao Relator, a quem peço as devidas vênias para transcrever excerto de seu voto: "Em extenso Parecer da lavra do eminente jurista MARCO AURÉLIO GRECO, acostado aos autos, após analisar toda a problemática da incorporação à luz dessa Resolução 2.099, concluí que o ato do Banco Central não é condição da produção dos efeitos da incorporação. Ele tem por objetivo o controle das conseqüências deste efeito já produzido para o fim de av liar se, 90 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 nesta nova conformação, a incorporadora continua atendendo aos requisitos de capital, patrimônio etc. e acrescenta que três são as alternativas que resultam do art. 2° da Resolução: "(a) reconhecer que as exigências ligadas à saúde da incorporadora estão atendidas e aprovar o que foi feito; (b) exigir que sejam promovidas medidas de regularização da situação em dimensão e prazo a ser fixadas; e (c) caso não sejam promovidas tais medidas, decretar a liquidação extrajudicial da pessoa jurídica (que obviamente só pode ser a incorporadora, pois a incorporada já fora extinta desde a Assembléia). Logo, no caso do Bank of America do Brasil, S/A., instituição financeira que já era autorizada a funcionar, este poderia incorporar o Banco Liberal, sem que dependesse, para isso, de autorização prévia. Esta foi dispensada, nos termos do acima transcrito, que exterioriza o entendimento do Banco Central sobre a matéria, desde antes da edição da Resolução n.° 3.040. O procedimento contábil previsto na Circular n° 3.017, de 06.12.2000, que alterou e consolidou os procedimentos contábeis a serem observados nos processos de incorporação, fusão ou cisão, ratifica o entendimento de que, no caso, não se trata de autorização prévia, como pressupuseram as autoridades fiscais, mas mera aprovação a posteriori. Com efeito, o inciso I do artigo 1° da referida Circular estabelece que as sociedades envolvidas devem elaborar balancete patrimonial, na data base, devidamente transcrito no Livro Diário ou Balancetes Diários e Balanços. O parágrafo único do mesmo artigo estabelece que "entende-se por data base a data escolhida para o levantamento e avaliação da situação patrimonial, sendo certo que, quem escolhe a data-base são as sociedades envolvidas na incorporação, sendo definida nos documentos da incorporação, ou seja, na própria AGE. Por sua vez, no artigo 2° da Circular 3.017/00, se declara: "Art. 2°. Quando a data-base coincidir com o encerramento do mês ou do semestre, devem ser observados os procedimentos normais de 91 Processo n.°. : 10768.010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 publicação e remessa das demonstrações financeiras ao Banco Central do Brasil, dispensadas essas exigências nas demais hipóteses, verificado, ainda o seguinte: I — as instituições envolvidas, individualmente, devem manter a remessa e a publicação das demonstrações financeiras durante o período compreendido entre a data-base e a da Assembléia Geral Extraordinária (AGE) que aprovar o processo de incorporação, fusão ou cisão, exclusive; II — as instituições resultantes da fusão ou incorporação e as remanescentes do processo de cisão devem observar todas as exigências relativas à remessa e publicação das demonstrações financeiras a partir da data de realização da AGE mencionada no inciso anterior." (não destacado no original). Esses dispositivos afastam qualquer dúvida. O inciso 1 do artigo 2° acima transcrito menciona que as sociedades envolvidas devem continuar a enviar informações contábeis de modo individual apenas entre a data-base e data da AGE. Posteriormente, as informações contábeis são consolidadas, haja visto que a incorporação já produz efeitos desde a data da AGE." Correta, portanto, a interpretação de que, confirmada a incorporação na data da AGE, aplicável o disposto no artigo 132 do Código Tributário Nacional, que determina a responsabilidade do sucessor apenas quanto ao tributo, e não quanto à penalidade. Quanto aos juros de mora estão ancorados em lei regularmente editada, sendo vedado a este Conselho acolher qualquer argumento de inconstitucionalidade que importe em afastar a aplicação das mesmas, função reservada constitucionalmente ao Poder Judiciário. 92 Processo n,°. : 10768 .010249/2002-85 Acórdão n.°. : 101-94.717 Destaco, por fim, ter acompanhado o douto Relator quanto à preliminar de incompetência da Secretaria da Receita Federal. Ex positis, voto por dar provimento parcial ao recurso, para afastar a glosa das despesas com a remuneração do mútuo, bem assim a imposição da multa de ofício. É como voto. Sala das Sessõ s - Dy , -m 20 de outubro de 2004 14.~cum/ MÁRIO JU / NCO JEJNIOR 93 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1 _0004400.PDF Page 1 _0004500.PDF Page 1 _0004600.PDF Page 1 _0004700.PDF Page 1 _0004800.PDF Page 1 _0004900.PDF Page 1 _0005000.PDF Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005200.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005400.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005600.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007000.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007200.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1

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4676556 #
Numero do processo: 10840.000473/99-55
Data da sessão: Tue Apr 15 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Apr 15 00:00:00 UTC 2003
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE — SIMPLES INCONST1TUCIONALIDADE É vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação, em virtude de inconstitucionalidade, de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor, salvo nos casos especificados (art. 22-A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, com a redação dada pela Portaria MF n° 103/2002). EXCLUSÃO POR ATIVIDADE ECONÔMICA Não pode optar pelo Simples a pessoa jurídica que preste serviços de perícias, laudos, exames técnicos e investigações de seguros (art. 9°, inciso XIII, da Lei ° 9.317/96). NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA
Numero da decisão: 302-35.494
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares, argüidas pela recorrente. No mérito, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Adolfo Montelo, Suplente pro tempore, Simone Cristina Bissoto e Paulo Roberto Cuco Antunes.
Nome do relator: MARIA HELENA COTTA CARDOZO
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RECORRIDA : DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE — SIMPLES INCONST1TUCIONALIDADE É vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação, em virtude de • inconstitucionalidade, de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor, salvo nos casos especificados (art. 22-A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, com a redação dada pela Portaria MF n° 103/2002). EXCLUSÃO POR ATIVIDADE ECONÔMICA Não pode optar pelo Simples a pessoa jurídica que preste serviços de perícias, laudos, exames técnicos e investigações de seguros (art. 9°, inciso XIII, da Lei ° 9.317/96). NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares, argüidas pela • recorrente. No mérito, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Adolfo Montelo, Suplente pro tempore, Simone Cristina Bissoto e Paulo Roberto Cuco Antunes. • Brasília-DF, em 15 de abril de 2003 1 6 MAI 2003_____ HENRIQUE PRADO MEGDA Presidente ,MARIA ~ZO Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO, LUIS ANTONIO FLORA e LUIS ALBERTO PINHEIRO GOMES E ALCOFORADO (Suplente). Ausente o Conselheiro PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR. tmc MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA • RECURSO N° : 124.511 ACÓRDÃO N° : 302-35.494 RECORRENTE : POSITIVA RELATÓRIOS E PERÍCIAS S/C LTDA. RECORRIDA : DRJ/RD3EIRÃO PRETO/SP RELATOR(A) : MARIA HELENA COTTA CARDOZO RELATÓRIO A empresa acima identificada recorre a este Conselho de Contribuintes, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto/SP. 111 DA EXCLUSÃO DO SIMPLES A interessada foi excluída do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples, por desempenhar atividade econômica não permitida para aquele sistema, conforme Ato Declaratório n° 132.124 (fls. 23). DA RENÚNCIA À SOLICITAÇÃO DE REVISÃO DA EXCLUSÃO Às fls. 01, a Delegacia da Receita Federal em Ribeirão Preto/SP esclarece que, embora o representante da interessada tenha sido orientado a apresentar o formulário de Solicitação de Revisão da Vedação/Exclusão à Opção pelo Simples — SRS, o que permitiria a análise sumária do pedido pela DRF, não houve interesse na adoção deste procedimento. • DA IMPUGNAÇÃO Cientificada da exclusão do Simples em 21/01/99 (fls. 35), a requerente apresentou, em 18/02/99, tempestivamente, por seu advogado (instrumentos de fls. 14/15), a impugnação de fls. 03 a 13, alegando, em síntese: Preliminar - preliminarmente, o Ato Declaratório que excluiu a empresa do Simples é nulo, posto que não aponta em qual das hipóteses do art. 90 da Lei n° 9.317/92 estaria enquadrada a sua atividade econômica, para efeito de exclusão do sistema; - a atividade da contribuinte compreende perícias, laudos, exames técnicos e investigações de seguros, que não se confundem com atividades de seguro 595n 2 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.511 ACÓRDÃO N° : 302-35.494 privado, corretor ou representação comercial, muito menos com qualquer outra de que trata o art. 9° da Lei n°9.317/96; - o contribuinte não tem de se defender de acusação que não encontra respaldo em lei; - o Ato Declaratório não aponta o nexo causal entre a atividade econômica da contribuinte e as vedações do art. 9° da Lei n° 9.317/96, contrariando o art. 15 da mesma lei, e o art. 10 do Decreto n° 70.235/72; Mérito 111 - a regra contida no art. 9° da Lei n° 9.317/96 é discriminatória, contrariando os arts. 150, II, 170, IX e 179, da Constituição Federal, assim como o art. 47, § 1°, do ADCT (cita jurisprudência do STF); - a violação do texto constitucional é ainda mais patente, tendo em vista que as sociedades civis são também pessoas jurídicas (art. 16, I, do Código Civil), e têm o mesmo tratamento tributário das demais pessoas jurídicas (art. 55 da Lei n° 9.430/96); - assim, o conceito de microempresa ou empresa de pequeno porte é restrito ao valor da receita bruta anual, não alcançando o tipo de atividade econômica praticada; - é inconcebível a existência de um conceito de microempresa e empresa de pequeno porte para fins de anistia para com o sistema financeiro (art. 47, § 1°, do ADCT), e outro para fins de beneficio fiscal (Lei N°9.317/96); • - se o Direito é uma unidade, ou o Simples está aberto a todas as atividades de prestação de serviços, ou não está aberto a nenhuma (cita jurisprudência do TRF). Ao final, a interessada requer o provimento da impugnação, revogando-se o Ato Declaratório de exclusão e dando-se como válida a opção pelo Simples, de acordo com princípio da igualdade, previsto no art. 150, inciso II, da Constituição Federal. DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Em 06/12/2001, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto/SP manteve a exclusão do Simples, exarando o Acórdão DRJ/RPO n° 429 (fls. 42 a 46), assim ementado: v( 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.511 ACÓRDÃO N° : 302-35.494 "INCONSTITUCIONALIDADE Não cabe à autoridade administrativa apreciar matéria atinente à inconstitucionalidade de lei, ficando esta adstrita ao seu cumprimento, sendo que o foro próprio para discutir sobre esta matéria é o Poder Judiciário. INSPEÇÃO E INVESTIGAÇÃO DE SINISTROS Empresa que presta serviços de perícias, laudos, exames técnicos e investigações de seguros não pode optar pelo Simples. Solicitação indeferida" DO RECURSO AO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Cientificada da decisão de primeira instância em 21/01/2002, a interessada apresentou, em 28/01/2002, tempestivamente, por seu advogado (instrumento de fls. 63), o recurso de fls. 51 a 62. A peça de defesa reprisa as razões e o pedido contidos na impugnação, acrescentando, em síntese, o seguinte: - não pode o órgão julgador furtar-se à análise das argüições da recorrente, sob o pretexto de que a ele não cabe o controle de constitucionalidade das leis; - o ente julgador exerce atividade administrativa atípica, abstraindo- se da função de executor de comandos legais, e passando a fiscalizar a atuação decorrente destes comandos; • - assim, esta atuação atípica pressupõe o exame da conformidade dalei posta em apreço com a Constituição Federal, sob pena de se invalidar o julgamento; - raciocinar-se em sentido contrário equivale a admitir que o ordenamento jurídico permite escalas de análises, restringindo-se indevidamente a competência dos tribunais administrativos (cita jurisprudência do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo, e do Primeiro Conselho de Contribuintes). O processo foi distribuído a esta Conselheira numerado até as fls. 67 (última), que trata do trâmite dos autos no âmbito deste Conselho. É o relatório. yk. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA • RECURSO N° : 124.511 ACÓRDÃO N° : 302-35.494 VOTO O recurso é tempestivo, portanto merece ser conhecido. Trata o presente processo, de exclusão de empresa do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples. Preliminarmente, no que tange à argüição de inconstitucionalidade 410 dos atos que deram suporte à exclusão do Simples, esta discussão está reservada ao STF, conforme disposição da própria Constituição Federal, em seu art. 102, inciso I, alínea "a", que trata do controle concentrado de constitucionalidade, sem prejuízo do controle difuso, que pode ser exercido por qualquer juiz. Nesse passo, convém trazer à colação o art. 50 da Portaria MF n° 103/2002, que inseriu o art. 22-A no Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes (Portaria MF n° 55/98 - Anexo II): "Art. 22-A. No julgamento de recurso voluntário, de oficio ou especial, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação, em virtude de inconstitucionalidade, de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: • I - que já tenha sido declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, após a publicação da decisão, ou pela via incidental, após a publicação da Resolução do Senado Federal que suspender a execução do ato; II - objeto de decisão proferida em caso concreto cuja extensão dos efeitos jurídicos tenha sido autorizada pelo Presidente da República; III - que embasem a exigência de crédito tributário: a) cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal; ou b) objeto de determinação, pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, de desistência de ação de execução fiscal." ,91) MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA • RECURSO N° : 124.511 ACÓRDÃO N° : 302-35.494 No caso em questão, não constam dos autos elementos que logrem atender a qualquer das hipóteses acima, portanto os atos que sustentaram a exclusão em tela, até o momento, gozam de presunção de constitucionalidade, descartando-se qualquer possibilidade de negar-se-lhes vigência. Destarte, REJEITA-SE A PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE, ARGUIDA PELA REQUERENTE. Ainda em sede de preliminar, a interessada pede a nulidade do Ato Declaratório n° 132.124, for falta de especificação do dispositivo legal supostamente infringido, e nesse aspecto algumas considerações precisam ser feitas. • O Ato Declaratório de exclusão do Simples, de forma alguma pode ser confundido com um Auto de Infração, ou com uma Notificação de Lançamento, posto que se trata apenas da comunicação, por parte da Secretaria da Receita Federal, de que o contribuinte, por haver optado indevidamente por uma sistemática simplificada de recolhimento de tributos, dela será excluído. Assim, o tipo de ato que aqui se analisa não necessita estar revestido das formalidades previstas nos artigos 10 e 11 do Decreto n° 70.235/72, mas sim informar corretamente ao interessado o motivo da exclusão que, no caso em questão, foi o exercício da atividade econômica. A Secretaria da Receita Federal, ao promover a exclusão de empresa do Simples, põe à disposição do contribuinte um expediente prévio à impugnação, denominado "Solicitação de Revisão da Vedação/Exclusão à Opção pelo Simples — SRS", oportunidade em que podem ser esclarecidas todas as questões relativas ao procedimento. 111 No caso de exclusão por atividade, em especial, o procedimento da SRS é até mais importante que o próprio Ato Declaratório de exclusão, posto que este opera, em regra, com base nas informações prestadas pelo contribuinte nas fichas cadastrais, que muitas vezes são imprecisas ou defasadas. Portanto, a SRS é o momento em que o contribuinte, em contato direto com a autoridade administradora do Simples, tem a possibilidade de solicitar e também de prestar todos os esclarecimentos necessários. Não obstante, a empresa interessada, no presente caso, abdicou do direito de apresentar a SRS, pulando uma das etapas do procedimento, razão pela qual não pode agora alegar falta de informações por parte do órgão que efetuou a exclusão. REJEITA-SE TAMBÉM ESTA PRELIMINAR. No mérito, a discussão deve ser centrada na atividade exercida pela interessada que, conforme o contrato social de fls. 16 a 21, é a exploração do ramo de M 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA • RECURSO N° : 124.511 ACÓRDÃO N° : 302-35.494 perícias, laudos, exames técnicos e investigações de seguros (fls. 18). De acordo com o cartão CGC (fls. 22), a empresa está registrada sob o código 67.20-2 - atividades auxiliares dos seguros e da previdência privada. A Lei n° 9.317/96 estabelece, verbis: "Art. 90• Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, fisico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida"; Do cotejo da atividade exercida pela interessada, com o dispositivo legal transcrito, verifica-se a semelhança com a atividade de consultoria, conclusão esta esposada no acórdão de primeira instância, cujo entendimento adoto neste voto, transcrevendo os trechos principais, a saber: "Do texto legal depreende-se que é vedada a opção pelo Simples à pessoa jurídica que preste serviços: 1. relativos a profissões expressamente listadas, entre elas, as de auditor e consultor ...; 2. profissionais assemelhados àqueles listados no mesmo inciso; 3. profissionais de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida. Caracterizadas pela atividade exercida, por citação literal ou semelhança, as duas primeiras hipóteses são distintas e independentes da terceira, bastando que a pessoa jurídica incorra em uma só delas para que sua inscrição no Simples seja vedada. O Ato Declaratório ora impugnado apóia-se na segunda hipótese de vedação, isto é, a prestação de serviços assemelhados ao de auditor e/ou consultor. Ele não se apóia, pois, na terceira hipótese de vedação, qual seja, a da pessoa jurídica que presta serviços profissionais de profissão cujo exercício dependa de habilitação 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.511 ACÓRDÃO N° : 302-35.494 profissional legalmente exigida, o que faz inócua qualquer alegação da impugnante acerca desta questão. Ao citar expressamente os assemelhados, a lei tomou não exaustiva a lista de profissionais relacionados, sendo alcançada pela vedação toda prestação de serviços que tenha similaridade ou semelhança com as atividades enumeradas no referido dispositivo legal. Consultor é aquele que, por seu saber e experiência, é procurado para prestar assistência ou auxilio em questões pertinentes à sua especialidade. É alguém que fornece assessoramento acerca de matéria conhecida e, nesta condição, compreende todas as atividades de auxilio, assistência e ajuda remuneradas. Assemelha- se ao serviço de consultoria qualquer tipo de assessoria, que se traduza em fornecimento de informações auxiliares à tomada de decisão por parte do contratante." Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO. Sala das Sessões, em 15 de abril de 2003 -g MPLA-‘A-*-RIA ELENA COTIc'''Ac(202JRDOZO - Relatora 8 . . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA. .. Recurso n.° : 124.511 Processo n°: 10840.000473/99-55 TERMO DE INTIMAÇÃO 4 Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à r Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n.° 302-35.494. Brasília- DF, iC7(d-7.°3 MF 7.....iiiii,..„3.• , onsalba—de—Cartratritea —„ perts, ;g i All rodo Aegda Poraidanta da :,..' Câmara II Ciente em: 1-6 .5 .2,0°3 / , .i i i á , i, fer,f cã: _ Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10936.000084/00-49
Data da sessão: Sat Jun 08 00:00:00 UTC 99
Data da publicação: Tue Oct 15 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IRPF - MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. Incabível a aplicação da multa quando o contribuinte efetua a entrega espontânea da declaração, mesmo fora do prazo, por motivo exclusivo de congestionamento no site da Receita Federal. Recurso negado.
Numero da decisão: CSRF/01-04.225
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio de Freitas Dutra (Relator), Cândido Rodrigues Neuber, Leila Maria Scherrer Leitão, Verinaldo Henrique da Silva, Zuelton Furtado, Mário Junqueira Franco Júnior e Manoel Antonio Gadelha Dias. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Maria Goretti de Bulhões Carvalho.
Nome do relator: Antonio de Freitas Dutra
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Incabível a aplicação da multa quando o contribuinte efetua a entrega espontânea da declaração, mesmo fora do prazo, por motivo exclusivo de congestionamento no site da Receita Federal. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio de Freitas Dutra (Relator), Cândido Rodrigues Neuber, Leila Maria Scherrer Leitão, Verinaldo Henrique da Silva, Zuelton Furtado, Mário Junqueira Franco Júnior e Manoel Antonio Gadelha Dias. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Maria Goretti de Bulhões Carvalho. •N PER -0 '-fA ODRIGUES PRESIDENTE 7 //c--o MARIA G9 / ETTI DE BULHÕES CARVALHO REDATORA DESIGNADA FORMALIZADO EM: 2 8 OUT 2004 DF SL Processo n° : 10936.00084/00-49 Acórdão n° : CSRF/01-04.225 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CELSO ALVES FEITOSA; VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE; REMIS ALMEIDA ESTOL; JOSÉ CARLOS PASSUELLO; WILFRIDO AUGUSTO MARQUES; JOSÉ CLÓVIS ALVES e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. /v 2 Processo n° : 10936.00084/00-49 Acórdão n° : CSRF/01-04.225 Recurso n°. : RP/104-125.587 Recorrente : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO A FAZENDA NACIONAL por seu Procurador junto à Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, recorre à Câmara Superior de Recursos Fiscais, pleiteando a reforma do Acórdão n° 104-18.459 de 09/11/2.001, através do qual foi dado provimento ao recurso n° 125.587, interposto por SABINO SCHENATO. O Acórdão recorrido apreciou multa por atraso na entrega da declaração de rendimentos e está assim ementado: "MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO — É devida a multa no caso de entrega da declaração de rendimentos fora do prazo estabelecido ainda que o contribuinte o faça espontaneamente, exceto, quando comprovado, documentalmente, que o sujeito passivo deixou de cumprir sua obrigação por impedimento causado pela sistema na recepção via internet. Recurso provido." Nas razões de recurso, que estão alinhadas às fls. 42/50, alega o Procurador da Fazenda Nacional que tendo o contribuinte entregue com atraso a declaração de rendimentos, sujeita-se à multa regulamentar, além de tecer densa argumentação de cunho filosófico Às fls. 51/52 despacho da Presidente da Quarta Câmara dando seguimento ao recurso especial bem como o envio dos autos à repartição de origem para ciência ao contribuinte e abertura de prazo para oferecimento de contra-razões. O contribuinte tomou ciência do recurso especial em 19/04/02 e apresentou contra-razões de fls. 56/57. É o Relatório. f 3 Processo n° : 10936.00084/00-49 Acórdão n° : CSRF/01-04.225 VOTO VENCIDO Conselheiro ANTONIO DE FREITAS DUTRA, Relator: O recurso preenche as formalidades legais dele conheço. Como já mencionado no relatório, a matéria trazida a julgamento desta Câmara trata-se de multa por atraso na entrega da declaração de rendimentos do exercício de 2.000. Preliminarmente saliento que os motivos alegados pelo contribuinte para justificar o atraso na entrega da declaração de rendimentos, não ficou comprovado nos autos. Analisemos agora a questão do instituto da denúncia espontânea, art. 138 do CTN. A questão basilar para o deslinde da matéria é que o lançamento é ato privativo da autoridade administrativa e para tanto a Lei atribui à administração o "jus império" para impor ônus e deveres aos particulares, genericamente denominados de "obrigação acessória" a qual decorre da legislação tributária (e não apenas da lei) e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadacão ou da fiscalização dos tributos (art. 113, § 2° do CTN). Quando a obrigação acessória não é cumprida, fica subordinada à multa específica (art. 113, § 3° do CTN). Desta forma é que a Administração exige do particular diversos procedimentos. No caso concreto, a obrigação acessória implicou não só o cumprimento do ato de entregar a declaração de rendimentos, como também, o dever de fazê-lo no prazo previamente determinado. 4 Processo n° : 10936.00084/00-49 Acórdão n° : CSRF/01-04.225 O fato do contribuinte ter entregue a declaração de rendimentos, por si só não o exime da penalidade, posto que esta está claramente definida, tanto para a hipótese da não entrega, quanto para o caso de seu implemento fora do tempo determinado. Qualquer outro entendimento em contrário implicaria tornar letra morta os dispositivos legais em comento, o cima, viria a ri pcpRtimIllar n cumprimento da obrigação acessória no prazo legal. A norma instituidora da multa ora questionada esta insculpida no artigo 88 da Lei n° 8.981/95 que transcrevo para melhor entendimento da matéria: "Art. 88 — A falta de apresentação da declaração de rendimentos ou a sua apresentação fora do prazo fixado, sujeitará a pessoa física ou jurídica: I — onnissis. II — à multa de duzentos UFIR a oito mil UFIR, no caso de declaração que não resulte imposto devido." Por outro lado, a teor do artigo 136 do CTN, a responsabilidade pelo cumprimento da obrigação é objetiva, como objetiva é a penalidade pelo seu descumprimento, devendo esta ser aplicada, mesmo na hipótese de apresentação espontânea, se esta se deu fora do prazo estabelecido em Lei. Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça - STJ tem dado mesmo entendimento à matéria em recentes julgados a saber: Recurso Especial n° 190388/G0 (98/0072748-5) da Primeira Turma cujo Relator foi o Ministro José Delgado em Sessão de 03/12/98 e Recurso Especial n° 208.097 — PARANÁ (99/0023056-6) da Segunda Turma cujo Relator foi o Ministro Hélio Mosimann em Sessão de 08/06/99. Transcrevo abaixo a ementa e o voto das duas decisões do STJ acima mencionadas: RECURSO ESPECIAL n° 190388/ GO (98/0072748-5) 5 Processo n° : 10936.00084/00-49 Acórdão n° : CSRF/01-04.225 Ementa "TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DE DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. I. A entidade denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração do imposto de renda. 2. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. 3. Há de se acolher a incidência do art. 88, da Lei n° 8.981/95, por não entrar em conflito com o art. 138, do CTN. Os referidos dispositivos tratam de entidades jurídicas diferentes. 4. Recurso provido." VOTO O EXMO. SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO (RELATOR): Conheço do recurso e dou-lhe provimento. A configuração da denúncia espontânea como consagrada no art. 138, do CTN, não tem a elasticidade que lhe emprestou o venerado acórdão recorrido, deixando sem punição as infrações administrativas pelo atraso no cumprimento das obrigações fiscais. O atraso na entrega da declaração do imposto de renda é considerado como sendo o descumprimento, no prazo fixado pela norma, de uma atividade fiscal exigida do contribuinte. É regra da conduta formal que não se confunde com o não pagamento de tributo, nem com as multas decorrentes por tal procedimento. A responsabilidade de que trata o art. 138, do CTN, é de pura natureza tributária e tem sua vinculação voltada para as obrigações principais e acessórias àquelas vinculadas. As denominadas obrigações acessórias autônomas não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. 6 /7(- Processo n° : 10936.00084100-49 Acórdão n° : CSRF/01-04.225 Elas se impõem como normas necessárias para que possa ser exercida a atividade administrativa fiscalizadora do tributo, sem qualquer laço com os efeitos de qualquer fato gerador de tributo. (grifos do original). RECURSO ESPECIAL n° 208.097-PARANÁ (99/0023056-6) Ementa TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA PELO ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. RECURSO DA FAZENDA. PROVIMENTO. VOTO O SENHOR MINISTRO HÉLIO MOSIMANN: Decidiu a instância antecedente, ao enfrentar o tema — aplicação de multa por atraso na entrega da declaração do imposto de renda — que, 'em se tratando de infração formal, não há o que pagar ou depositar em razão do disposto no art. 138 do CTN, aplicável à espécie". A egrégia Primeira Turma, em hipótese análoga, manifestou-se na conformidade de precedente guarnecido pela seguinte ementa: "TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DE DECLARAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. 1. A entidade denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração do Imposto de Renda. 2. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. 3. Há de se acolher a incidência do art. 88, da Lei n° 8.981/95, por não entrar em conflito com o art. 138, do CTN. Os referidos dispositivos tratam de entidades jurídicas diferentes. 4. Recurso provido." (Resp n° 190.388-GO, Rel. Min. José Delgado, DJ de 22.3.99). 7 Processo n° : 10936.00084/00-49 Acórdão n° : CSRF/01-04.225 Assim sendo, pelo acima exposto e por tudo mais que dos autos consta voto por DAR, provimento ao recurso da Fazenda Nacional. É o meu voto. Sala das Sessões - DF, em 15 de outubro de 2.002. ANTONIO DÉFREITAS DUTRA 8 Processo n° : 10936.00084/00-49 Acórdão n° : CSRF/01-04.225 VOTO VENCEDOR Conselheira MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO, Redatora Designada. O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, merecendo ser conhecido. A matéria objeto do presente litígio tem sido objeto de apreciação por este Colegiado em diversas oportunidades e obtendo da mesma forma diferentes interpretações, principalmente no que se refere ao instituto da "Denúncia Espontânea". O Código Tributário Nacional, em seu Título II — Obrigação Tributária, Capítulo I — Disposições Gerais, dispõe: "Art. 113 — A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1° - A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2° - A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas, no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 30 - A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária." Caracterizada a obrigação acessória, discute-se a hipótese de ser elevada a pena — o pagamento de multa — no caso de o sujeito passivo deixar de cumprir a obrigação, ou fazê-lo extemporãneamente. No caso concreto, o contribuinte, procedeu a entrega de sua Declaração de Rendimentos no dia 29/04/2000, ou seja, dia seguinte a data limite (28/04/2000), alegando ter ocorrido congestionamento na rede de transmissão - INTERNET, anexando como prova os recortes de jornais e contas de telefones. 9 Processo n° : 10936.00084100-49 Acórdão n° : CSRF/01-04.225 Portanto, inexistindo ação fiscal anterior, pretende o Contribuinte beneficiar-se da exclusão da responsabilidade pela denúncia espontânea da infração. Não fosse os motivos acima elencados, ao abrigo do artigo 138 do CTN, o contribuinte não poderia ser penalizado com multa pela entrega intempestiva de sua declaração de rendimentos, in verbis: "Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração". Considerando o acima exposto entendo que a denúncia espontânea opera tanto para a chamada multa moratória, pela infração de uma obrigação principal, assim como, para a chamada multa disciplinar, pelo descumprimento de uma obrigação acessória. Por tais razões, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso da Fazenda Nacional, mantendo na íntegra a decisão proferida através do acórdão n° 104-18.459. Sala das Sessões, DF, em 15 de outubro de 2002 „/"?' MARIA 9ORETTI DE BULHÕES CARVALHO 10 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10183.003414/2004-85
Data da sessão: Thu Apr 27 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Apr 27 00:00:00 UTC 2006
Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO A não constatação da configuração das hipóteses previstas no art. 27 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes impede o provimento dos embargos de declaração. EMBARGOS REJEITADOS
Numero da decisão: 301-32729
Decisão: Decisão: Por unanimidade de votos, rejeitaram-se os Embargos de Declaração.
Matéria: Outros proc. que não versem s/ exigências cred. tributario
Nome do relator: Não Informado
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EMBARGOS REJEITADOS Vistos, relatados e discutidos os presentes embargos de declaração interpostos por: Centrais Elétricas Matogrossenses S/A. - CEMAT. DECIDEM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator. OTACíLIO DAN CARTAXO 010 Presidente • JOS 4IZ NOVO ROSSARI • Relator Formalizado em: 2,6 mA 1 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Luiz Roberto Domingo, Valmar Fonska de Menezes, Atalina Rodrigues Alves, Susy Gomes Hoffrnann, Irene Souza da Trindade Torres e Carlos Henrique Klaser Filho. ccs • Processo n° : 10183.003414/2004-85 Acórdão n° : 301-32.729 RELATÓRIO A recorrente tempestivamente apresenta às fls. 400/406 Embargos de Declaração ao Acórdão n° 301-32.102, de 13/9/2005, desta Câmara (fls. 385/396), que, por unanimidade de votos negou provimento ao recurso voluntário. A oposição dos Embargos baseia-se no entendimento da interessada de que ocorreram omissões e contradição no referido Acórdão, bem como erros materiais. Esclarece que os embargos não devem ser tidos como crítica ao trabalho do julgador, mas sim, como oportunidade de aclarar o decisum. • Alega que, em que pese ter sido um dos pontos suscitados na lide, a ocorrência ou não da prescrição não foi nem mesmo tangenciada no Acórdão em foco, decorrendo daí omissão sobre aspecto crucial na definição sobre a subsistência do pleito. Aduz que questionou sobre se os créditos, se aptos à restituição/compensação, seriam também hábeis a quitar débitos fiscais sob o enfoque do tempo, sustentando pela resposta positiva à indagação, mas não recebeu resposta, que entende devia ser proferida, visto que, caso haja reforma desse entendimento em instância superior, essa instância estaria obrigada a devolver o processo a esta Câmara, para que se pronunciasse sobre a matéria. Entende haver uma segunda omissão, referente à responsabilidade solidária da União em relação à tomada compulsória, sustentada pela embargante, e sobre a qual não há no voto o enfrentamento e a manifestação acerca do disposto no § 30 do art. 40 da Lei n°4.156/61. A embargante ainda aponta erro material decorrente das omissões acima citadas. Aduz que apesar da previsão do art. 28 do Regimento dos Conselhos, • tais erros podem ser apreciados conjuntamente com os casos previstos no art. 27, esses passíveis de embargos de declaração. A respeito, alega que embora o recurso sustente a natureza tributária dos valores que pleiteia, o Acórdão refuta a utilização de "títulos públicos", o que não foi aduzido nem sustentado pela requerente. Acrescenta que ao mesmo tempo em que enumera os títulos que • entende úteis à quitação de tributos federais, o Acórdão assevera que a compensação só pode ser efetivada se a SRF for a um só tempo o órgão administrador do valor devido à União, bem como aquele competente para efetuar a restituição do indébito. Assim, entende que há contradição, pois no caso da TDA e das LTN, LFT e NTN ali referidas, a Receita Federal não é competente para sua gestão. Como segundo erro material aponta a remissão feita a processo judicial que versou sobre as cautelas da Eletrobrás, onde o voto condutor registrou a ausência de cópia de peças processuais nestes autos. A embargante alega que o referido processo não foi analisado na decisão que indeferiu a restituição nem njt , 2 • • • Processo n° : 10183.003414/2004-85 Acórdão n° : 301-32.729 decisão da DRJ, portanto, não integra os componentes de fato e de direito que constituem a lide. Entende que ao tratar de tema estranho à lide, o julgamento incorre em erro material. Requer sejam sanados os equívocos apontados e, por fim, a decretação da nulidade da intimação efetuada por AR à empresa, em razão de ter solicitado que as intimações fossem realizadas na pessoa de seu procurador, o que implicou demora e redução do prazo para análise do julgado e tomada de providências. ft"" • É o relatório. • • • 3 Processo n° : 10183.003414/2004-85 • Acórdão n° : 301-32.729 VOTO Conselheiro José Luiz Novo Rossari, Relator Passo ao exame dos embargos, sobre os quais manifesto-me na mesma ordem indicada no relatório, transcrevendo o art. 27, caput, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, baixado pelo Anexo II da Portaria MF n° 55/98, verbis: "Art. 27. Cabem embargos de declaração quando existir no acórdão obscuridade, dúvida ou contradição entre a decisão e os • seus fundamentos, ou fpj. omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se a Câmara." (sublinhei) A primeira omissão apontada pela embargante respeita à não- manifestação, no voto do relator, quanto à ocorrência ou não da prescrição do prazo para solicitar a restituição/compensação do empréstimo compulsório sobre energia elétrica instituído em favor da Eletrobrás pelo art. 4 . da Lei II 4.156/62. • Cumpre ressaltar que a decisão desta Câmara foi unânime em negar provimento ao recurso voluntário interposto pela interessada, por inexistência de previsão legal para a Secretaria da Receita Federal efetuar a restituição/compensação• dos valores correspondentes a cautelas de obrigações da Eletrobrás decorrentes do empréstimo compulsório acima citado, e pela atribuição prevista na legislação específica de que o resgate das cautelas deva ser feito pela Eletrobrás. Esses, os motivos do improvimento. • Nesse sentido, impõe-se observar que não há obrigação de o Acórdão pronunciar-se sobre todos os itens suscitados nos recursos. A decisão prolatada pelo Colegiado pode cingir-se a aspectos essenciais que, eleitos, tornam desnecessárias argumentações e manifestações sobre outros questionamentos trazidos pelos recorrentes, e que não influam na decisão processual. No caso em exame, a matéria essencial eleita foi a falta de previsão para a SRF restituir/compensar o empréstimo compulsório instituído em favor da Eletrobrás, considerando que essa competência foi atribuída por legislação específica à própria Eletrobrás. Ora, a discussão sobre o decurso ou não do prazo para a • restituição dos • valores correspondentes às cautelas decorrentes de empréstimo • compulsório, é matéria acessória e que não influi na decisão processual. A questão prescricional só teria validade, neste processo, se lograsse ser vencida a barreira • inicial concernente à competência da SRF. Destarte, e na esteira das decisões • emanadas do Terceiro Conselho de Contribuintes, no mesmo sentido, entendo não se configurar a hipótese de omissão suscitada pela embargante. 4 Processo n° : 10183.003414/2004-85 Acórdão n° : 301-32.729 No que respeita à responsabilidade solidária, que a embargante alega não ter havido enfrentamento e manifestação no voto, sobre o disposto na lei, aplicam-se as mesmas razões acima citadas. De outra parte, não foi afirmado no Acórdão que inexiste a alegada solidariedade. Ao contrário, o Acórdão cita expressamente e transcreve a determinação expressa no art. 66 do Decreto ri' 68.419/71, que atribui competência à Eletrobrás para restituir os valores correspondentes ao empréstimo compulsório, e essa solidariedade está prevista no § 3 do art. LIQ da Lei ri' 4.156/62.1 No caso sob exame, não é matéria relevante a afirmação da solidariedade nem a análise e extensão dos seus efeitos por parte deste Colegiado, em vista da matéria principal eleita, razão pela qual também não assiste razão à embargante ao suscitar a existência de omissão no voto. Sobre a utilização da designação de "títulos públicos" utilizado no voto, conquanto a interessada tenha sustentado a natureza tributária dos valores • pleiteados, há que se observar que aquela designação está expressamente estabelecida na próprio § 3' do art. 4' da Lei n 4.156/62, antes transcrito em nota de rodapé. Destarte, utilizou-se de terminologia adequada e determinada em lei ao tratar das obrigações emitidas pela Eletrobrás e em relação às quais a interessada baseou seu pedido. Assim, não se vislumbra a existência do erro material apontado pela embargante. A alegação de existência de contradição no voto tem como fundamento a afirmação de que a compensação só pode ser efetivada se a SRF for a um só tempo o . órgão administrador do valor devido à União e o competente para • efetuar a restituição; e que no caso dos títulos ali referidos (TDA, LTN, LFT e NTN) • a SRF não é competente para sua gestão. De ressaltar-se que a existência de exceções previstas em lei não afasta o regramento básico e específico, previsto no art. 74 da Lei n2 9.430/96, na redação que lhe emprestou o art. 49 da Lei ri2 10.637/2002, que estabelece que o • crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição por essa mesma Secretaria, pode ser utilizado na compensação de débitos próprios. Trata-se de regramento que não permite aplicação extensiva e que só pode ser ultrapassado mediante a existência de lei que estabeleça exceções a essa regra. E foi exatamente com base em leis específicas que foi permitida a compensação dos títulos indicados pela embargante. Por isso, não se caracterizou a existência de contradição no voto embargado, do que decorre não assistir razão à embargante também nesse aspecto. Finalmente, é apontado como segundo erro material a remissão feita a processo judicial. A embargante alega que o referido processo não foi analisado na decisão que indeferiu a restituição nem na decisão da DRJ, e, portanto, não integra os •I "§ 3' É assegurada a responsabilidade solidária da União, em qualquer hipótese, pelo valor nominal dos títulos de que trata este artigo." 5 . • • Processo n° : 10183.003414/2004-85 • Acórdão n° : 301-32.729 componentes de fato e de direito que constituem a lide, e que ao ter tratado de tema estranho à lide, o Acórdão incorre em erro material. A observação feita no voto do relator — e já após ter sido negado provimento ao recurso - teve como objetivo o exame de eventual irregularidade na emissão da PER/DCOMP, visto que inexiste no processo qualquer prova da existência de créditos oriundos de sentença judicial transitada em julgado, como afirmado pela parte. Mais do que isso, a cópia da PER/DCOMP acostada aos autos indica como número de processo judicial o mesmo número correspondente ao protocolo deste • processo administrativo, como Seção Judiciária "Secretaria da Receita Federal do Est. Mato Grosso" e .como data do trânsito em julgado aquela referente ao protocolo deste processo administrativo. Destarte, a observação feita ao final do voto não tem qualquer • relação com a lide, constituindo-se de mero dever dos servidores dos órgãos em comunicar a ocorrência de fatos e a existência de atos dos administrados, objetivando 01, a devida apuração e o eficaz controle, para efeitos da aplicação da legislação tributária. Quanto ao pleito de nulidade da intimação por ter sido intimada a empresa ao invés de a intimação ter sido feita ao procurador da mesma, não se trata de • matéria a ser examinada por este Conselho, visto não dizer respeito ao Acórdão. Assim, não pode ser aventada como sujeita à oposição de embargos nem passível de ser incluída entre os erros materiais previstos no art. 28 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes. Em vista de todo o exposto e examinadas as alegações da embargante, entendo que as razões da embargante não se subsumem aos casos previstos no art. 27 do Regimento Interno, por não possuírem as características de • omissão ou contradição, ou mesmo de erros materiais de que trata o art. 28 do mesmo Regimento, razão pela qual voto pelo não acolhimento dos embargos. Sala das Sessões, em 27 de abril de 2006 OSÉ LUIZNOVO ROSSARI - Relator 6 Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1

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Numero do processo: 10166.001775/00-82
Data da sessão: Mon Nov 03 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Sun Nov 02 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PROCESSUAL – PRÉ-QUESTIONAMENTO - MULTA DE MORA – EXIGÊNCIA NÃO ATACADA DE FORMA ESPECÍFICA PELO SUJEITO PASSIVO. É dever do julgador administrativo, instado a rever o lançamento do crédito tributário exigido, verificar a subsunção dos fatos às normas legais de regência e declarar, inclusive de ofício, a sua ilegalidade, total ou parcial. Os princípios da legalidade e da isonomia devem sempre prevalecer sobre o formalismo processual, tendo-se em conta o interesse latente de se evitar o risco da sucumbência para o Erário Público. Havendo o contribuinte resistido ao lançamento principal, impugnando todo o crédito tributário exigido, tem-se que as demais parcelas, acessórias e decorrentes, foram igualmente atingidas. Comprovada a inaplicabilidade da multa de mora, ainda que não atacada de forma específica pelo sujeito passivo, é de se afastar a sua exigência, excluindo-a do lançamento, inclusive em obediência ao disposto no art. 60, do Decreto n° 70.235/72. Negado provimento ao Recurso da PFN.
Numero da decisão: CSRF/03-03.780
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, em NEGAR provimento ao Recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Henrique Prado Megda e João Holanda Costa.
Nome do relator: Paulo Roberto Cuco Antunes
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Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida : PRIMEIRA CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sujeito Passivo : COMPANHIA IMOBILIÁRIA DE BRASÍLIA - TERRACAP Sessão de : 03 DE NOVEMBRO DE 2003. Acórdão CSRF/03-03.780 PROCESSUAL — PRÉ-QUESTIONAMENTO - MULTA DE MORA — EXIGÊNCIA NÃO ATACADA DE FORMA ESPECÍFICA PELO SUJEITO PASSIVO. É dever do julgador administrativo, instado a rever o lançamento do crédito tributário exigido, verificar a subsunção dos fatos às normas legais de regência e declarar, inclusive de ofício, a sua ilegalidade, total ou parcial. Os princípios da legalidade e da isonomia devem sempre prevalecer sobre o formalismo processual, tendo-se em conta o interesse latente de se evitar o risco da sucumbência para o Erário Público. Havendo o contribuinte resistido ao lançamento principal, impugnando todo o crédito tributário exigido, tem-se que as demais parcelas, acessórias e decorrentes, foram igualmente atingidas. Comprovada a inaplicabilidade da multa de mora, ainda que não atacada de forma específica pelo sujeito passivo, é de se afastar a sua exigência, excluindo-a do lançamento, inclusive em obediência ao disposto no art. 60, do Decreto n° 70.235/72. Negado provimento ao Recurso da PFN. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, em NEGAR provimento ao Recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Henrique Prado Megda e João Holanda Costa. •-N PEREI iDRlGUES PRESIDENTE” Processo n° : 10166.001775100-822 Acórdão : CSRF/03-03.780 ~11111Mr.".. PAULO RQ'y/ i CUCO ANTUNES RELATO FORMALIZADO EM: o 2 mAR 2.004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES; MOACYR ELOY DE MEDEIROS; MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ e NILTON LUIZ BARTOLI. 2 Processo n° : 10166.001775/00-823 Acórdão : CSRF/03-03.780 Recurso n° : 301-122391 Recorrente : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO Recorre a Fazenda Nacional, por sua Douta Procuradoria, pleiteando a reforma do Acórdão n° 301-29.648, proferido pela C. Primeira Câmara do E. Terceiro Conselho de Contribuintes, na parte em que, por unanimidade de votos, excluiu do crédito tributário exigido a Multa de Mora lançada pela repartição de origem, sob fundamento de que tal penalidade só é cabível após o julgamento administrativo definitivo do litígio fiscal. Toda a fundamentação da ora Recorrente assenta-se no entendimento de que houve decisão ultra ou extra petita, uma vez que o sujeito passivo não insurgiu-se, especificamente, contra a referida penalidade. Ao Recurso Especial de que se trata, a Recorrente acostou, como paradigma, cópia do Acórdão n° 302-35.002, proferido em 08/11/2001, pela C. Segunda Câmara, do mesmo E. Terceiro Conselho, cujo entendimento, manifestado no Voto Vencedor e condutor do mesmo Acórdão, de lavra da Insigne Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, diverge do acima exposto, conforme transcrição que se segue: "(...) Discordo, entretanto, do voto do Ilustre Conselheiro Relator, no que tange à exclusão da multa de mora, posto que tal pleito não integrou o recurso voluntário de fls. 29/30. A atividade de julgamento, seja no âmbito administrativo ou judicial, é regida pelo princípio da inércia, ou seja, o julgador só deve atuar quando provocado pela parte. O princípio da interpretação restritiva do pedido, por parte do julgador, está contido inclusive no Código de Processo Civil, em seus artigos 128 e 460, que a seguir se transcreve: "Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-se defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. 3 difi ' Processo n° : 10166.001775/00-824 Acórdão : CSRF/03-03.780 Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado." Da mesa forma entende a doutrina, aqui representada por VVambier, Correia de Almeida e Talamini, em seu "Curso Avançado de Processo Civil", Volume 1, 3 a Edição, Editora Revista dos Tribunais (paginas 317/318): "Os arts. 128 e 460 expressam o que a doutrina denomina de principio da congruência ou da correspondência, entre o pedido e a sentença. Ou seja, dado o princípio dispositivo, é vedado à jurisdição atuar sobre aquilo que não foi objeto de expressa manifestação pelo titular do interesse. Por isso, é pedido (tanto o imediato como o mediato) que limita a extensão da atividade jurisdicional. ,, ,Assim, considera-se extra petita a sentença que decidir sobre pedido diverso daquilo que consta da petição inicial. Será ultra petita a sentença que alcançar além da própria extensão do pedido, apreciando mais do que foi 1 pleiteado." , Destarte, ao julgador só é dado conhecer de ofício , aquelas matérias de ordem pública, elencadas na legislação de i regência, dentre as quais não se inclui a exclusão da multa de 1I mora." 11Em contra-razões a Interessada manifesta-se nos autos pleiteando a manutenção do Acórdão atacado, asseverando que o argumento da ora Recorrente não procede, vez que a Terracap ao resistir ao lançamento tributário principal e ao aviar a sua defesa alcançou todas as parcelas acessórias, sendo certo que a . Câmara recorrida, ao proferir o Acórdão ora atacado, operou dentro dos limites da contenda, para eximir a contribuinte de pagamento da multa de mora. É o Relatório. ifiiii I! ' 4 , Processo n° : 10166.001775/00-825 Acórdão : CSRF/03-03.780 VOTO Conselheiro PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES, Relator: O Recurso atende aos necessários requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. A questão, única, objeto do litígio que aqui nos é dado a decidir, é de caráter genuinamente processual. Tudo o que questiona a Recorrente, a Fazenda Nacional aqui representada por sua D. Procuradoria, é que houve decisão ultra ou extra petita, por parte da C. Primeira Câmara do E. Terceiro Conselho de Contribuintes, ao prover parcialmente o Recurso Voluntário interposto pela COMPANHIA IMOBILIÁRIA DE BRASÍLIA — TERRACAP, excluindo do lançamento contra Ela efetuado pela repartição fiscal competente, a exigência de multa de mora, não tendo havido expressa contestação do sujeito passivo sobre tal exigência. A matéria não representa qualquer novidade para esta Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Com efeito, é bom que se destaque, pelo menos duas posições encontram-se registradas em suas mais recentes decisões, completamente antagônicas, como se demonstra: ACÓRDÃO N° CSRF/03-02.653 — SESSÃO DE 25.08.1997 — RP/301-0.481 "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. Decisão "ultra petita" na exclusão da multa de mora. Provido o recurso da Fazenda Nacional." 5 Processo n° : 10166.001775/00-826 Acórdão : CSRF/03-03.780 Neste caso, consoante o seu Voto Condutor, de lavra do Insigne Relator, o Conselheiro João Holanda Costa, entendeu a Turma, à unanimidade de votos, que a exclusão da multa de mora, pela Câmara então recorrida, representava decisão "ultra petita", por não ter sido tal matéria prequestionada. Muito recentemente, entretanto, registrou-se posicionamento completamente diverso, como se pode constatar do seguinte Aresto: ACÓRDÃO N° CSRF/03-03.683 — SESSÃO DE 30.06.2003 — RD/303-121089 "PROCESSUAL — MULTA DE MORA — EXIGÊNCIA NÃO ATACADA DE FORMA ESPECÍFICA PELO SUJEITO PASSIVO. É dever do julgador administrativo, instado a rever o lançamento do crédito tributário exigido, verificar a subsunção dos fatos às normas legais de regência declarando, inclusive de ofício, a sua ilegalidade, total ou parcial. Comprovado ser incabível a cobrança de multa de mora, reconhecendo-se a sua improcedência, ainda que não atacada, especificamente, pelo Recorrente, é de se afastar a sua exigência, excluindo-a do lançamento Negado provimento ao Recurso." Também neste último caso, a decisão foi adotada por unanimidade, em relação ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. Alinho-me, como já é conhecido por meus I. Pares, ao entendimento mais recente, estampado no segundo Acórdão acima indicado, cujo Voto condutor é de autoria deste Relator. Repetindo muito do que já disse naquele outro julgado, passo a expor meu pensamento sobre a questão e meu voto para solução do litígio. É entendimento deste Relator que a função primordial dos julgadores, integrantes dos órgãos colegiados administrativos, neste caso dos Conselhos de Contribuintes e desta Câmara Superior de Recursos Fiscais, na apreciação dos 6 Processo n° : 10166.001775/00-827 Acórdão : CSRF/03-03.780 litígios envolvendo, dentre outras coisas, os lançamentos tributários no âmbito da administração pública federal, é justamente a de revisar tais lançamentos, observando a subsunção dos fatos às normas legais de regência, para dar-lhes, ao final, a condição de título exeqüível. Resumindo, cabe ao julgador, na esfera administrativa, verificar todo o lançamento, os fatos que o ensejaram e a sua legalidade à luz da legislação de regência aplicável podendo, inclusive, declarar, de ofício, a sua nulidade absoluta. Mais incisiva se torna essa realidade quando o contribuinte, a exemplo do caso presente, ataca a exigência principal, atingindo, por conseqüência, todas as parcelas acessórias e/ou decorrentes. A missão maior do julgador administrativo, em matéria tributária, mormente no âmbito federal, está diretamente vinculada ao princípio da legalidade, cabendo-lhe, por conseguinte, revisar o lançamento, em todos os seus aspectos legais e factuais. E não faria sentido a criação e manutenção do contencioso administrativo, inclusive com existência assegurada pela Constituição Federal, se não fosse da forma ora preconizada. Com o devido respeito que me merecem todos quanto entendem de forma contrária, não há aqui que se cogitar da similitude entre o contencioso administrativo tributário, cuja fórmula processual é definida pelo Decreto n° 70.235, de 1972 (lei delegada) e posteriores alterações, com o rito previsto no Código Processual Civil, aplicado no âmbito do Judiciário. Diferentemente do que acontece no Judiciário, no processo administrativo de constituição e exigência de créditos tributários a iniciativa é sempre da autoridade administrativa, cuja competência, exclusiva, para efetuar lançamentos lhe é deferida por lei. 7 411/ Processo n° : 10166.001775/00-828 Acórdão : CSRF/03-03.780 No caso da multa de mora, objeto do litígio que aqui se cuida, a legislação de regência prevê a sua aplicação apenas no caso do não pagamento, até a data do vencimento, do tributo considerado devido. Tributo devido só pode ser considerado o justo, o legítimo, o certo, o que é de direito ou dever. Neste caso, abrindo-se o lançamento do crédito tributário à discussão no âmbito administrativo, em obediência às disposições do Decreto n° 70.235, de 1972, evidentemente que não se pode falar em tributo devido antes de o lançamento revestir-se da condição de certeza e liquidez, tornando-se, conseqüentemente, exeqüível. Tal condição só se torna atingida, na esfera administrativa, no caso da não instauração da fase litigiosa, não havendo impugnação pelo contribuinte ou sujeito passivo ou, de outra forma, instaurado o litígio, após o trânsito em julgado da sentença definitiva que reconhecer como devido o respectivo tributo, esgotadas as instâncias administrativas de defesa. Forçoso se torna reconhecer, que a 'multa de mora' não poderia ter sido exigida no presente caso, pois que, até o momento do trânsito em julgado da decisão de mérito estampada no Acórdão ora atacado, não se tinha por devido o crédito tributário estampado na Notificação de Lançamento em questão. Não havia incidência de mora por parte do Contribuinte litigante. Portanto, do ponto de vista do lançamento e exigência da questionada multa de mora, no caso presente, torna-se indiscutível que autoridade lançadora incorreu em flagrante equívoco e ilegalidade, fato reconhecido, à unanimidade, pela C. Câmara "a quo" , não tendo havido qualquer restrição a esse respeito por parte da ora Recorrente. 8 Processo n° : 10166.001775/00-829 Acórdão : CSRF/03-03.780 Reflete o melhor acerto a Decisão atacada, por haver corrigido e legitimado um lançamento tributário que já nasceu inquinado, pela reconhecida ilegalidade da multa de mora exigida. Uma vez reconhecida a improcedência da exigência da multa de mora lançada, como no caso presente, configura-se, sem sombra de dúvida, uma irregularidade diferente daquelas previstas no artigo 59, do Decreto n° 70.235/72 e alterações, tornado-se obrigatório, inquestionavelmente, o saneamento de tal irregularidade, conforme determinado no art. 60, do mesmo diploma legal, o que só é possível mediante a exclusão, do respectivo lançamento, da referida multa de mora, o que foi feito, acertadamente, pela C. Câmara recorrida. Para finalizar, ainda sobre a questão de fundo atacada pela D. Procuradoria da Fazenda Nacional na Apelação retro, a respeito da decisão "ultra" ou "extra" petita, alinho-me, com plena convicção, ao entendimento daqueles que defendem a prevalência dos princípios da legalidade e da isonomia sobre o formalismo processual, levando em consideração, inclusive, o interesse latente de se evitar o risco da sucumbência para o Erário Público. Não há, portanto, em meu entender, que se fazer qualquer reparo no Acórdão atacado, razão pela qual voto no sentido de negar provimento ao Recurso Especial ora em exame. Sala das Sessões-DF, 03 de novembro de 2003. lr_177 PAULO " • CUCO ANTUNES RELATI0/ 9 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1

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