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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4638362 #
Numero do processo: 10510.001097/2005-94
Data da sessão: Thu Oct 01 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Oct 01 00:00:00 UTC 2009
Ementa: ANO CALENDÁRIO: 2000, 2001, 2002 e 2003. SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE — SIMPLES — EXCLUSÃO - APURAÇÃO POR REGIME TRIBUTÁRIO DIVERSO. O contribuinte excluído do SIMPLES que persiste na apuração dos tributos pelo aludido regime, sujeita-se ao lançamento de oficio.
Numero da decisão: 1802-000.201
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Edwal Casoni de Paula Fernandes Júnior
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Recorrida P Tunna/DRJ - Salvador/BA. ANO CALENDÁRIO: 2000, 2001, 2002 e 2003. SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS -EmpRESAS DE PEQUENO PORTE — SIMPLES — EXCLUSÃO - APURAÇÃO POR REGIME TRIBUTÁRIO DIVERSO. O contribuinte excluído do SIMPLES que persiste na apuração dos tributos pelo aludido regime, sujeita-se ao lançamento de oficio. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do re , " • o e voto que integram o presente julgado. _........:•••••••,_. -- . - • - , '. 01115-11.1.rn`t°W,A :0" e residente0.1........----- EDWAL CASONI DE P • • —orrDEs JÚNIOR -Relator _.... .. EDITADO EM: o 4 , u' 2009 Participaram da sessão de ju gamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa (Presidente de Turma), José de Oliveira Ferraz Corrêa, Nelso Kichel (suplente Convocado), Leonardo Lobo de Almeida, Edwal Casoni de Paula Fernandes Júnior, João Francisco Bianco (Vice Presidente da Turma). i _.. • Relatório Trata-se de Recurso Voluntário apresentado contra decisão da l a Turma da DRJ de salvador/BA. A matéria tratada nos autos, respeita ao lançamento de Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas relativamente aos anos calendário de 2000, 2001 e 2002 (fls. 04 — 10). Extrai- se da descrição dos fatos e dos enquadramentos legais do referido auto de infração, que a autuação se deu na medida em que teria ocorrido insuficiência de recolhimento do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica devido no ajuste, apurado a partir de dados escriturados conforme demonstrativo em anexo, tendo em vista que a recorrente foi excluída da sistemática do SIMPLES por meio do Ato Declaratório no. 340.042 de 02 de outubro de 2000 (fl. 23) e confirmado por decisão do Terceiro Conselho de Contribuintes (fls. 24 — 28) no processo n°. 10510.003020/00-55, aplicando-se multa isolada, incidente sobre a base de cálculo estimada em função de balanços de suspensão ou redução e demais acréscimos legais pertinentes. Cientificada do lançamento, a recorrente apresentou Impugnação (fls. 67 — 82), instruída com os documentos de folhas 83 — 235, alegando em síntese, que a autuação decorre de sua exclusão do SIMPLES, porquanto não se teria atendido todos os requisitos legais para sua permanência no referido regime de tributação, nessa esteira de argumentos, passou a relembrar os motivos que desencadearam no Ato Declaratório 340.042, e a argumentar no tocante à possibilidade de ser tributada na forma do SIMPLES. Passou então a arrazoar quanto às atividades por ela desenvolvidas, juntando contratos firmados, notas fiscais, e asseverando não prevalecer o desenquadramento do SIMPLES, citou precedentes supostamente favoráveis, tendo em vista que sua atividade é de provedor de intemet. No tocante aos valores lançados, destacou que ao realizar-se o lançamento dos valores supostamente devidos, não se considerou o fato de haver realizado diversos pagamentos por meio dos DARF's SIMPLES, de modo que, deveria o agente fiscal considerar tais pagamentos fazendo o encontro de conta entre o valor supostamente devido e o efetivamente pago. Diante disso, requereu a improcedência do lançamento, ou caso se desse pela procedência da ação fiscal, requereu em atenção ao principio da eventualidade, fossem deduzidos dos valores lançados aqueles constantes dos DARF SIMPLES. O lançamento foi julgado procedente em parte pela ia Turma da DRJ de Salvador/BA, nos termos do acórdão e voto de folhas 236 a 246, assentando-se que a recorrente não se insurge propriamente contra o lançamento, centrando seus argumentos na improcedência do ato que efetivou sua exclusão do SIMPLES. Asseverou-se que excluída do aludido regime de tributação, deveria a recorrente apurar seu IRPJ de acordo com as regras aplicadas aos demais contribuintes, a partir de novembro de 2000, (data mamada na exclusão), por ser o mês subsequente à constatação do evento impeditivo, consoante determinação do artigo 15 da Lei n°. 9.317/96. Ademais, a pertinência da exclusão foi discutida no processo administrativo n°. 10510.003020/00-55, não sendo oportuno, a despeito do enorme esforço argumentativo da Processo n° 10510.001097/2005-94 S1-TE02 Acórdão n.° 1802-00.201 Fl. 2 recorrente, reapreciar nesses autos a matéria, restringindo-se a lide em saber se é possível a compensação diretamente, dos valores recolhidos na forma do SIMPLES. E aí observou-se, que mesmo intimada de sua exclusão a recorrente permaneceu recolhendo seus tributos como se optante pelo SIMPLES fosse, com essa ressalva, entendeu-se pela impossibilidade de compensação direta, pois tal procedimento reclamaria prévio procedimento de declaração feito pelo contribuinte e sujeitado à homologação do ente tributante, nos moldes da legislação de regência, que foi cotejada na decisão recorrida. No tocante à multa de oficio, relembrou que sua imposição decorre de lei, e que houve no curso do processo inovação no quadro legal que institui, minorando-se o patamar, aplicável, portanto, a retroação benigna nos termos do artigo 106, II, "c" do Código Tributário Nacional. Daí porque, o lançamento foi tido e havido como parciahnente procedente. Cientificada (fl. 249), a contribuinte apresentou Recurso Voluntário (fls. 252 — 264), reafimiando a improcedência da autuação pela mesmas razões já declinadas, relembrando que as atividades por ela desenvolvidas são perfeitamente compatíveis com a opção pelo SIMPLES, insistindo na eventualidade de prevalência da autuação na compensação dos valores recolhidos a título de SIMPLES. É o relatório. Voto Conselheiro Edwal Casoni de Paula Femandes, Relator O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. Veja-se, que desde a instauração do contencioso tributário quando a recorrente apresentou sua Impugnação, jamais se insurgiu contra o mérito da autuação, que é afeto à insuficiência dos valores recolhidos a título de IRPJ, sempre afirmou a possibilidade de pagar seus tributos com apuração na sistemática do SIMPLES, da qual fora excluída em processo administrativo diverso desse, julgado definitivamente pelo 3° Conselho de Contribuintes conforme se extrai do relatório lançado acima e da extensa reprodução realizada na decisão recorrida, decisão que afirmou ser correta a exclusão da contribuinte do aludido regime de tributação. Novamente, agora em sede de Recurso Voluntário, a contribuinte se limita a aduzir a regularidade em seu enquadramento no regime do SIMPLES, entretanto, há que se levar em conta que a matéria aqui discutida não gira em tomo da exclusão da recorrente, aliás, a recorrente contra a exclusão do SIMPLES, ao que se pode depreender dos autos, exauriu as vias recursais administrativas, tanto que a matéria foi definitivamente julgada pelo 3° Conselho de Contribuintes, a despeito disso, apurou e pagou os tributos como se optante pelo SIMPLES fosse, durante o período em que de acordo com a decisão definitiva da instância administrativa exerceu atividade incompatível com esse regime de tributação, toma-se despiciendo, port o, 3 para esse processo, como bem entendeu a decisão recorrida, perquirir se a contribuinte exerce ou não atividade vedada pelo artigo 90 da Lei no. 9.317/96. Não é demasiado lembrar o teor artigo 16 da referida Lei n°. 9.317/96 que a recorrente afirma ter desatendido, litteris: Artigo 16. A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. Verificado, reafirme-se por decisão definitiva do 3° Conselho de Contribuintes, que a recorrente exercia atividade incompatível com a sistemática do SIMPLES, e o disposto no artigo supracitado, fica claramente demonstrado que desde sua exclusão no ano de 2000, estava adstrita à tributação pelo lucro real ou presumido, sendo sua obrigação pagar e declarar seus impostos e contribuições, bem como, manter escrituração fiscal consentânea ao aludido regime tributário, pagando na modalidade do SIMPLES o fez por sua conta e risco e com os ônus da exclusão deve arcar. No tocante aos pagamentos efetivados via DARF — SIMPLES, entendo que comprovado o pagamento, os valores recolhidos devem ser descontados na proporção do tributo lançado que para o período em questão foi efetivamente pago, in casu, Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas, ora, o próprio lançamento baseia-se na insuficiência de recolhimento não na ausência completa deste. - Entretanto, apesar de a recorrente haver acertadamente sustentado que deve- se alocar os valores recolhidos via DARF — SIMPLES e afirmado que os ditos documentos de arrecadação estariam em anexo, não há nos autos, cópias deles obstando aferir-se se os pagamentos de fato se efetivaram. No que respeita às penalidades aplicadas, deve relembrar-se que a decisão recorrida já considerou a retroação benigna na inovação da legislação de regência, no mais, inexistem reparos a serem feitos na decisão recorrida. Frente ao expos • encaminhe meu voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. Edwal Casoni e - Paula -- • es Junior 4

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4638901 #
Numero do processo: 10850.000122/2005-61
Data da sessão: Tue May 26 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue May 26 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2000 Ementa: NULIDADE — LANÇAMENTO DE SAPLI — Não é nulo o lançamento fundado nas informações do SAPLI que desde sempre estiveram disponíveis no processo para consulta da contribuinte. SAPLI — DIPJ — ÔNUS DA PROVA — O SAPLI nada mais fez do que acumular ao longo do tempo o prejuízo fiscal incorrido e declarado pela contribuinte ao fisco. Se a contribuinte diz que possui mais prejuízo do que esse do SAPLI mas não comprova o quanto alega, merece ser mantido o lançamento.
Numero da decisão: 1801-000.077
Decisão: Acordam os membros de Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - glosa de compensação de prejuízos fiscais
Nome do relator: Lavínia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA k..jo.Ntr;:4„.- CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10850.00012212005-61 Recurso n° 160.635 Voluntário Acórdão n° 1804-00.077 — 4' Turma Especial Sessão de 26 de maio de 2009 Matéria IRPJ e OUTROS - Ex.:200I Recorrente LOJAS LÍVIA COSMÉTICOS LTDA Recorrida 3' TURMA/DRJ-RIBEIRÁO PRETO/SP Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2000 Ementa: NULIDADE — LANÇAMENTO DE SAPLI — Não é nulo o lançamento fundado nas informações do SAPLI que desde sempre estiveram disponíveis no processo para consulta da contribuinte. SAPLI — DIPJ — ÔNUS DA PROVA — O SAPLI nada mais fez do que acumular ao longo do tempo o prejuízo fiscal incorrido e declarado pela contribuinte ao fisco. Se a contribuinte diz que possui mais prejuízo do que esse do SAPLI mas não comprova o quanto alega, merece ser mantido o lançamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros de Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos • a - o e voto que passam a integrar o presente julgado. Á .1 • sir / • D r:o: VINICIUS NEDER DE LIMA - Presidente ir472111,~---- i te. IA MORAES DE ALMEIDA NOGUEIRA JUNQUEIRA - Relatora fr • mi ITADO EM: . 1 9 MAR 20i0 Participaram, da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Leonardo Lobo de Almeida e Selene Ferreira de Moraes. i Processo n° 10850.000122/2005-6l 81-TE04 Acórdão n.° 1804-00.077 Fl. 2 Relatório Lojas Lívia Cosmético Ltda., ora Recorrente, já qualificada nos autos, foi intimada da lavratura do auto de infração e imposição de multa de &RI (fls. 28/35) e da CSLL (fls. 185/190) referente a fatos ocorridos no ano-calendário de 2000 (fls. 172/183), nos valores respectivos de R$ 37.226,41, juros calculados até 30/12/04 de R$ 28.361,77 e multa proporcional de R$ 27.919,78, perfazendo o total de R$ 93.507,96, e de RS 14.322,73, juros calculados até 30/12/04 de R$ 10.921,95 e multa proporcional de R$ 10.742,01, perfazendo o total de R$ 35.986,69. Conforme se depreende da descrição dos fatos e enquadramento legal nas fls. 29, 30, 186 e 187, o lançamento tributário ocorreu em decorrência de a contribuinte ter compensado, em sua declaração do ano-calendário de 2000, um valor de prejuízo fiscal superior ao que constava no sistema SAPLI da Receita Federal, incorrendo nas seguintes infrações: I) compensação a maior de prejuízos fiscais, em razão da insuficiência de saldos apurados nas declarações de períodos anteriores, infringindo os artigos 247, 250, inciso III, 251, parágrafo único, 509 e 510, todos do RIR/99; e 2) compensação indevida de base de cálculo negativa, em razão da Suficiência de saldos apurados nas declarações de períodos anteriores, infringindo o artigo 2° e parágrafos da Lei n°. 7689/88, artigo 58 da Lei n°. 8981/95, artigo 16 da Lei n°. 9065/95, artigo 19 da Lei n°. 9249/95 e artigo 6° da Medida Provisória n°. 1858/99 e suas reedições. Após ser intimada apenas da autuação, sem a evidência do SAPLI, via AR em 28/01/05, através de ciência do seu representante legal (fls 37 e 192), a Recorrente protocolou impugnações tempestivas em 01/03/05 (fls. 38/45 e 193/200), juntando para tanto documentos de fls. 46/156 e 201/313 alegando, em apertada síntese que: 1) deve haver a reunião do processo de IRPJ com o processo de CSLL, para que seja evitada decisão conflitante, conforme previsão do artigo 9°, §1°, do Decreto n°. 70235/72, com redação dada pela MP n°. 232/03, aliado ao fato de que sendo um deles com valor inferior de R$ 50.000,00, estará sujeito à instância única, nos termos do artigo 25, inciso I, alínea, do aludido decreto; 2) houve a decadência do direito do fisco lançar o crédito tributário, visto que o prejuízo fiscal e a base de cálculo negativa que dera origem à glosa da compensação ocorreram no exercício de 1995, ano-base de 1994, conforme a DIPJ entregue à SRF; 3) houve cerceamento do direito de defesa em razão de não fazer parte integrante do auto de infração o documento mais importante, qual seja o SAPLI, visto que é exatamente o que serviu de lastro e suporte para a diferença apurada; 4) o SAPLI é mero instrumento de controle interno da Receita Federal, não tendo valor probante em face de dados regularmente inscritos no LALUR, de modo que 2 4dik -••n Processo n° 10850.000122/2005-61 SI-TE04 Acórdão n.°1804-00.077 Fl. 3 eventual divergência entre LALUR e SAPLI pode servir tão somente como indicador para uma melhor análise fiscal; 5) o prejuízo fiscal e a base negativa compensados tiveram origem no exercício de 1995, tendo como lastro a cópia da folha 30 da parte B do LALUR n°. 1 retrata a composição e correção monetária, ainda permitida à época, do prejuízo apurado (fls 75 e 76), e a folha 26-v do Livro n°. 2 do LALUR comprova a correta compensação realizado no ano- calendário de 2000 (fls. 77/79); 6) nos exercícios subseqüentes até 2000 não logrou a apurar lucro e, por conseqüência, não realizou as compensações de prejuízos fiscais, conforme às fls. 80/109); e 7) na DIPJ/2001 (fls. 110/156), às fls. 125/128 está evidenciado que a Recorrente compensou regularmente o prejuízo fiscal apurado a partir de 1995 dentro do limite de 30%; Em 28 de maio de 2007, a 3° Turma da DRJ de Ribeirão Preto/SP, através do acórdão n° 14-15855 (fls. 334/339), proferiu decisão, onde por unanimidade, julgou procedente o lançamento, mantendo o crédito tributário exigido. O conteúdo da decisão de 1' instância pode ser assim resumido: 1) as exigências referentes ao IRPJ e à CSLL foram reunidas aos presentes autos; 2) não se configurou a decadência quanto ao IRPJ por tratar-se de lançamento de oficio, nos termos do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, da mesma forma com a CSLL, pois às contribuições sociais aplica-se a regra do artigo 45 da Lei n°. 8212/91, que fixa o prazo de 10 anos para a decadência do direito do fisco a proceder com o respectivo lançamento; 3) não procede a alegação de que os autos de infração não vieram acompanhados do SAPLI, já que os demonstrativos que acompanham os AIIM's evidenciam a evolução dos saldos de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas a serem compensados e que entram no cálculo dos valores lançados; 4) não há que se questionar a validade do SAPLI, tendo em vista que os valores nele consignados são retirados das DIPJ 's apresentadas pelos contribuintes; 5) a Recorrente apesar de mencionar na impugnação, não anexou aos autos a folha 30 da parte B do LALUR n°. 1, referente ao ano-calendário de 1994; 6) não é verdadeira a afirmação de que nos exercícios de 1996 a 2000 não foram apurados lucros, não tendo sido compensados prejuízos, pois nas DLP.I's e LALUR, verifica-se que a apuração de prejuízo aconteceu em alguns meses (janeiro a abril de 1996 e 1° trimestre de 1998), auferindo lucro nos demais períodos; 7) os valores lançados no LALUR, referente ao ano-calendário de 1995, coincidem com aqueles consignados na DIPJ e no SAPLI, exceto no mês de janeiro, onde consta no LALUR (fl. 76) um prejuízo fiscal de R$ 50.739,46 e na DIPJ e no SAPLI o valor de R$ 30,739,46 (fS. 19 e 322); e Processo n° 10850.000122/2005-61 SI-TE04 Acórdão n.° 1804-00.077 Fl. 4 8) além do LALUR, deveria a Recorrente ter demonstrado a apuração dos prejuízos através dos registros contábeis efetuados nos livros Diário e Razão. Da decisão, a Recorrente foi intimada via AR em 19/06/07 (fl. 347), sendo que em 16/07/07 apresentou recurso voluntário as fls. 348/355, reiterando todos os argumentos expendidos na impugnação, somado ao fato de que no ponto atinente à alegação da decadência, quanto ao IRPJ e a CSLL, deverá ser observada a contagem do prazo nos moldes do artigo 150, §4°, do erN, já que a modalidade de lançamento de ambos os tributos é a por homologação. É o relatório. Voto Conselheira LAVINIA MORAES DE ALMEIDA NOGUEIRA JUNQUEIRA, Relatora O recurso é tempestivo e reúne os pressupostos de admissibilidade, sendo que dele tomo conhecimento. Trata o presente processo de Autos de Infração relativos ao IRPJ e à CSLL, através dos quais constatou a compensação indevida de prejuízos fiscais e base de cálculo negativa levada a efeito no ano base de 2000 em razão da insuficiência de saldos apurados nas declarações de períodos anteriores. O lançamento em questão merece prosperar. O lançamento finda-se na divergência entre o que foi declarado pela contribuinte em sua DIPJ e o que constava no SAPLI a título de saldo de prejuízo a compensar. Tendo a contribuinte tomado ciência do lançamento e seus fundamentos, desde sempre lhe esteve disponível o SAPLI neste processo para consulta. Nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional e artigo 9 do Decreto 70.235/72, não vejo qualquer razão de nulidade no lançamento fiscal que atendeu a todos os requisitos dispostos nesses artigos para sua validade, incluindo o fundamento de fato que resultou no lançamento, qual seja, a divergência entre o prejuízo compensado apontado na DIPJ do ano-base em questão e o prejuízo a compensar apontado no SAPLI. A contribuinte teve acesso pleno ao fundamento do auto, ao SAPLI e a este processo administrativo para analisar seu conteúdo e apresentar sua defesa. Além disso, a DRJ afirma, acertadamente, que o SAPLI reflete apenas e tão somente o quanto é declarado pela contribuinte em sua DIPJ ao longo do tempo. Assim é que o prejuízo que veio ao longo do tempo sendo acumulado no SAPLI corresponde exatamente ao prejuízo que veio ao longo do tempo sendo declarado pela contribuinte à autoridade fiscal, informação portanto de pleno domínio da contribuinte. Ocorre que no ano base em questão a contribuinte compensou mais prejuízo do que tinha, nos anos anteriores, declarado para o fisco, 4 Processo n°10850.000122/2005-61 ' SI-TEM Acórdão n•° 1804-00.077 II. 5 em desacordo com a legislação regente e com a realidade dos fatos. Por essa razão, o SAPLI também acusou esse comportamento da contribuinte e a autoridade fiscal, abrindo fiscalização especifica, notou a infração e procedeu ao lançamento de oficio. Então, o direito de defesa da contribuinte não foi cerceado, não tendo sido incorrida nenhuma hipótese de nulidade dentre aquelas dispostas no artigo 59 do Decreto 70.235/72. Esse mesmo entendimento acompanha a jurisprudência desta Corte. PAF - COMPROVAÇÃO DOS SALDOS DIFERIDOS CONTROLADOS EM ?g1, 6.1-E LALUR - ÓNUS DA PROVA - Cabe ao sujeito passivo infirmar os valores apresentados em procedimento de oficio, obtidos através das DIPJ prestadas em cumprimento de obrigação acessória. - Conselho de Contribuintes / 8a. Câmara / ACÓRDO 108-08.866 em 25.05.2006 IRPJ - COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE PREIUIZOS FISCAIS - Os prejuízos fiscais compensáveis são aqueles apurados na Demonstração do Lucro Real, controlados na parte "B" do LALUR, corrigidos monetariamente pelos índices aprovados pela legislação de regência. Os controles eletrônicos de prejuízos fiscais da Secretaria da Receita Federal apenas expressam os valores informados pela contribuinte em suas declarações de rendimentos, corrigidos monetariamente. Deve ser glosada a compensação de prejuízos fiscais aueultrapasse os estoques a compensar controlados no sistema Oleg:- Sistema de Acompanhamento do Prejuízo e do Lucro Inflacionário. 1" Conselho de Contribuintes / 8a. Câmara / ACÓRDÃO 108- 07.479 em 13.08.2003 PAF L CERC:EiláSTQ: JDO DIREITO DE iiüffsii - Não resta tipificada a figura quando o sujeito passivo teve acesso e compreensão dos autos. Decisão divergente daquela pretendida não configura õ-WpWrnjin; quando obedeceu a regência do Processo Administrativo Fiscal. O livre convencimento do julgador é principio consagrado no Direito Pátrio. 1° Conselho de Contribuintes / 8a. Câmara / ACÓRDÃO 108-07.560 em 16/10/2003 Considerando que o SAPLI nada mais condensa do que a própria declaração da contribuinte acerca dos prejuízos acumulados decorrentes da apuração de prejuízo fiscal em anos anteriores, a única hipótese em que o SAPLI não reflete a realidade é se a própria contribuinte errou ao preencher suas declarações dos anos anteriores. Nesse caso, a declaração da contribuinte DIPJ e o SAPLI têm pressuposto de verdade e cabe à contribuinte o ônus de provar que teria errado ao prestar declaração à autoridade e que portanto teria mais prejuízos do que antes havia informado. Ocorre que, neste processo, a contribuinte não trouxe provas de fato ou de direito que demonstrassem a existência do valor compensado a maior de prejuízo e a legitimidade da compensação. De acordo com o Decreto 70.235/72 e com o artigo 333 do Código de Processo Civil, cabe à contribuinte o ônus de provar o seu direito a compensar um saldo de prejuízo que diz ter, superior àquele que veio ao longo do tempo informando à autoridade fiscal. Não sanado o ônus, merece ser mantido o lançamento. s Processo n . 10850.00012212005-61 S1-TE04 Acórdão n.° 1804-00.077 n. 6 Em face do exposto, não acolho a preliminar de nulidade do lançamento e nego provimento ao recurso voluntário. diri,70r. MORAES DE ALMEIDA NOGUEIRA JUNQUEIRA 6

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Numero do processo: 10925.001317/96-65
Data da sessão: Mon Nov 11 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Mon Nov 11 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PIS - BASE DE CÁLCULO - CORREÇÃO MONETÁRIA. O E. STJ no Recurso n° 240.938/RS, decidiu que a base de cálculo da Contribuição para o PIS é a de seis meses antes da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária, até o advento da MP n° 1.212/95. Recurso negado.
Numero da decisão: CSRF/02-01.223
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva
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Matéria : PIS - FATURAMENTO Sessão de : 11 DE NOVEMBRO DE 2002 Acórdão n° : CSRF/02-01.223 PIS - BASE DE CÁLCULO - CORREÇÃO MONETÁRIA. O E. STJ no Recurso n° 240.938/RS, decidiu que a base de cálculo da Contribuição para o PIS é a de seis meses antes da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária, até o advento da MP n° 1.212/95. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. /- EtSON PERErRA.DRIGUES PRESIDENTE FRANGI eia' " BEL..* 'DE BUQUERQUE SILVA RELATOR FORMALIZADO EM: - 3 FEV 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, JOSEFA MARIA COELHO MARQUES, ROGÉRIO GUSTAVO DREYER, HENRIQUE PINHEIRO TORRES, DALTON CÉSAR CORDEIRO DE MIRANDA e OTACILIO DANTAS CARTAXO. Processo n° : 10925.001317/96-65 Acórdão n° : CSRF/02-01.223 Recurso n° : RD/201-0.403 (201-104.019) Recorrente : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO À fl. 195, Acórdão da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes concedendo parcial provimento ao recurso, por unanimidade, e com a seguinte ementa: PIS — BASE DE CÁLCULO — Faturamento de seis meses atrás — PIS/Faturamento — Na forma do disposto na Lei Complementar n° 7, de 07/09/70, e Lei complementar n° 17, de 12/12/73, a Contribuição para o PIS/Faturamento, tem como fato gerador o faturamento e corno base de cálculo o faturamento de seis meses atrás, sendo apurado mediante a aplicação da aliquota de 0,75%. Alterações introduzidas pelos Decretos — Leis n°s 2.445/88 e 2.449/88, não acolhidas pela Suprema Corte. Recurso a que se dá provimento. Às fls. 202/205, a Fazenda Nacional interpõe Recurso Especial de divergência, com fundamento no Acórdão n° 202-11.990, que decidiu ser o comando do parágrafo único do art. 60 da LC n° 7/70, prazo de recolhimento e não base de cálculo e menciona três Acórdãos decidindo favoravelmente a esse entendimento. Refere-se ao Parecer PGFN/CAT/N° 437/98, para consubstanciar que o prazo de seis meses deve ser corrigido e menciona diversos acórdãos da 2 a e 3a Câmaras do Segundo Conselho e do E. STJ, para demonstrar ser pacífico esse entendimento, e requer a revisão da decisão da instância "a quo" para, reformando- a, mapter a decisão de primeiro grau. À fl. 242 Despacho n° 201-210, admitindo o seguimento do RecursO. 2 Processo n° : 10925.001317/96-65 Acórdão n° : CSRF/02-01.223 Às fls. 247/23 Contra — Razões de Recurso defendendo a semestralidade e transcrevetfid6 jurisprudência do E. STJ. , , É o relatório. ''l , , ,,, 3 Processo n° : 10925.001317/96-65 Acórdão n° : CSRF/02-01.223 VOTO Conselheiro FRANCISCO MAURÍCIO RABELO DE ALBUQUERQUE SILVA, Relator: O Recurso preenche condições de admissibilidade, dele tomo conhecimento. A matéria já está pacificada no âmbito deste Conselho, a partir do entendimento do E. STJ de que a base de cálculo do PIS é a de seis meses antes da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária, até o advento da MP n° 1.212/95. Em razão do exposto, voto pelo improvimento do Recurso interposto pela Fazenda Nacional. Sala das Sesst -s-DF, de novzmbro de 2.002. FRANCI e :" 1G ro BUQUERQUE SILVA 4 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10120.002592/00-92
Data da sessão: Tue Sep 09 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Sep 09 00:00:00 UTC 2008
Ementa: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Exercício: FINSOCIAL PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O termo a quo para o contribuinte requerer a restituição dos valores recolhidos é a data da publicação da Medida Provisória n.° 1.110/95, findando-se 05 (cinco) anos após. Recurso Especial Negado.
Numero da decisão: CSRF/03-06.134
Decisão: ACORDAM os membros da terceira turma da câmara superior de recursos fiscais, por maioria de votos NEGAR provimento ao recurso especial, determinando o retorno dos autos à DRF de origem para apreciação do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidas as Conselheiras Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Judith do Amaral Marcondes Armando que deram provimento parcial ao recurso contando o prazo de 10 anos para o pleito da restituição, (tese dos 5 + 5) e a Conselheira Anelise Daudt Prieto que deu provimento integral ao recurso.
Nome do relator: Nanci Gama
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-09-03T12:26:03Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-09-03T12:26:01Z; Last-Modified: 2009-09-03T12:26:03Z; dcterms:modified: 2009-09-03T12:26:03Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-09-03T12:26:03Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-09-03T12:26:03Z; meta:save-date: 2009-09-03T12:26:03Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-09-03T12:26:03Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-09-03T12:26:01Z; created: 2009-09-03T12:26:01Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 33; Creation-Date: 2009-09-03T12:26:01Z; pdf:charsPerPage: 1350; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-09-03T12:26:01Z | Conteúdo => t/ 1 ', CSRF/T03 Fls. I ,e,i,;.,,x4 MINISTÉRIO DA FAZENDA 9... 1, "!b7r1.Nt. CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS 4'ri-9-atte>' TERCEIRA TURMA Processo n° 10120.002592/00-92 Recurso e° 302-128.848 Especial do Procurador Matéria FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO Acórdão n° 03-06.134 Sessão de 9 de setembro de 2008 Recorrente Fazenda Nacional • Interessado CAFÉ CAIRO LTDA ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Exercício: FINSOCIAL PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O termo a quo para o contribuinte requerer a restituição dos valores recolhidos é a data da publicação da Medida Provisória n.° 1.110/95, findando-se 05 (cinco) anos após. Recurso Especial Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da terceira turma da câmara superior de recursos fiscais, por maioria de votos NEGAR provimento ao recurso especial, determinando o retomo dos autos à DRF de origem para apreciação do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidas as Conselheiras Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Judith do Amaral Marcondes Armando que deram provimento parcial ao recurso contando o prazo de 10 anos para o pleito da restituição, (tese dos 5 + 5) e a Conselheira Anelise Daudt Prieto que deu provimento integral ao recurso. ANT, li • RASA P idente - •N NCiGW-4 Relatora FORMALIZADO EM: _e -Z. O JUL. i I 11 , 1 I • Processo n° 10120.002592/00-92 CSRF/T03• Acórdão n.° 03-08.134 Eis. 2 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Otacilio Dantas Cartaxo, Suzi Gomes Hoffinann, Anelise Daudt Prieto, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Judith do Amaral Marcondes Armando. Relatório Trata-se de Recurso Especial contra acórdão da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que reformou decisão da DRJ de origem no sentido de afastar a decadência do pedido de restituição do crédito de Finsocial. A Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes proferiu acórdão considerando o pedido de compensação protocolizado em 31/05/200 tempestivo, se considerado como termo inicial do prazo decadencial, a publicação da MP n° 1.110, que ocorreu em 31.08.95. Não se conformando com referida decisão, a Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial, alegando que o direito de o sujeito passivo pleitear a restituição total ou parcial do tributo pago indevidamente ou maior que o devido, extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, contados da data da extinção do crédito tributário baseado nos art.165/168 do CTN e no disposto no AD SRF n°96/1999 Cientificada do acórdão do Conselho de Contribuintes e do Recurso Especial da Fazenda Nacional, o Contribuinte apresentou contra-razões, alegando, em síntese, que, não assiste qualquer razão à recorrente, uma vez que, conforme jurisprudência do da Câmara Superior de Recursos Fiscais, o prazo prescricional para pleitear a restituição de tributos lançados por homologação declarados inconstitucionais só passa a ser contado sonjente após sua homologação, seja expressa ou tácita. É o relatório 2 e Processo n°10120.002592/00-92 CSRF/103 Acórdão n.°03-06.134 Fls. 3 Voto Conselheiro Nanci Gama, Relatora Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. A matéria trazida a esta Câmara Superior de Recursos Fiscais já foi objeto de inúmeros julgamentos realizados nesta Casa, encontrando-se vencedor o resultado a que me filio, e cujo fundamento tenho a honra de transcrever como meu, o voto elaborado pelo eminente Conselheiro Dr. Nilton Luiz Bártoli, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes: "O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito deste Conselho, sob o fundamento do Parecer PCFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquejps conclusões. 3 • Processo n° 10120.002592/00-92 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-08.134 Fls. 4 — Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional iá transitada em iuleado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em ¡ideado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decOrrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176- 79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer." I (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."2 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. 2 Idem, p. 5. 4 • Processo n° 10120.002592/00-92 CSRUTO3• Acórdão n.° 03-06.134 Fls. 5 - "IV • 1 CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações turídicis concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em tuteado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em tuteado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (nossos destaques) - Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram' os depósitos convertidos em renda da 3 Idem, p. 5/6. 5 • Processo n° 10120.002592)00-92 CSRF/T03 Aeérdá'o n.• 03-06.134 Fls. 6 União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"4 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. . A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n°210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a titulo de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: 4 Idem. 6 4 Processo n°10120.002592/00-92 CSI2F/103 Acórdão n.° 03-08.134 Fls. 7 I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá • utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (...) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não-reconhecirnento de seu direito creditório. § 1 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 2" A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1' reger-se-ão pelo disposto no Decreto n' 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 3' O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. 7 • Processo n°10120.002592100-92 CSRP/T03 Acórdão n.°03-O6.134 Fls. 8 Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 9° que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2°, da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) (-..) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N" 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. • Processo n°10120.002592/00-92 CSR.FiT03 Acórdão n.° 03-06.134 Fls. 9 Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vicio de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tibutos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar s relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. 9 • • Processo e 10120.002592/00-92 CSRF/T03 Acórdão n°03-06.134 Fls. 10 Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu.. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais, em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados cia data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimentas "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa' 6., ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de nã fazer. 5 Á Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 6 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. 10 • Processo n°10120.002592/00-92 CSRF/T03 Acórdão n.° 03.06.134 Fls. 11 Além disso o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tomando-a deSconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem inicio na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributári a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. 0„4, II PrOCeSSO n° 10120.002592100-92 CSRF/r03 Acórdão nr 03-08.134 Fls. 12 Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescriç'ão e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tomar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tomar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tornando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa rega só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. - 1‘16 12 • Processo n°10120.002592/00-92 alturco Acórdão n.° 03-06.134 Fls. 13 Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo conti-ário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricionalldecadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisã a % l3 • Processo n°10120.002592100-92 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-08.134 Fls. 14 interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2" Turma, AGRESP n° 414.130- MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DM 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima- influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempb sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica toma-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já sk.4/não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma açã E ta 14 • • Processo n° 10120.002592/00-92 CSRP/M3 Acórdão n.° 03-06.134 Fls. 15 é a conceituação da . prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."7 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? • As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que 7 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345. 116 15 • Processo n° 10120.002592100-92CSRF/r03- Acórdão n.° 03-08.134 Fls. 16 o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'."8 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o' direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que . correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo ruo. 8 Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 16 e Processo n° 10120.002592/00-92 CSRPT03 Acórdão n° 03-06.134 ns 17 168, 1) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência . do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."9 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos' pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e ã estabilidade das relações. 9 0b. Cit., p. 50. 17 • Processo n• 10120.002592100-92 CSRF/103 Acórdão n.°03-06.134 ris. 18 Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigên" 18 Processo n° 10120.002592100-92 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.134 Hs. 19 A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 439951RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, 'como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na- presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vicio de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. 19 • • Processo n° 10120.002592100-92 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.134 Fls. 20 Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 2009091RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a titulo de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o inicio do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÜLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-1U, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto- Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no "ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do 20 Processo n° 10120.002592/00-92 CSRP/T03 Acórdão n.°03-06.134 fls. 21 indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217 1 95/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tomar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. 21 Processo n°10120.002592/00-92 CSRF/103 Acórdão n.° 03-06.134 Fls. 22 Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o F1NSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE; de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na aliquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida ern , controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Fed ral (CF, art. 102, I "a" e III "a", "b" e "c"). • 22 Processo n° 10120.002592/00-92 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.134 Fls. 23 Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconsitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta-jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida económica do Pais". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno siste a de controle da constitucionalidade de normas. 23 • Processo n• 10120.002592/00-92 CS RF/T03 Acórdão o.° 03-08.134 Fls. 24 Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental _ sofreu, após a Carta de 1988, criticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se' suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação - direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, .. limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo 46 gTribunal afirma que dada disposição há d er 24 • • Processo n° 10120.002592/00-92 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-08.134 Fls. 2$ interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração . de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão-somente de um de seus significados normativos. k: • Processo n°10120.002592/00-92 CS RF/T03 Acórdão n.° 03-06.134 Fls. 26 Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade." I Q No caso do F1NSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31 8 1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Divida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a titulo de FINSOCIAL na aliquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das aliquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. I ° Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 26 • Processo n° 10120.002592100-92 CSRETT03 Acórdão n.° 03-06.134 Fls. 27 É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo' o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli l I: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 27 • Processo n° 10120002592/00-92 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-08.134 Fls. 28 A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres 12:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 21 restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (..); 2") um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (..). (.) Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Titulo II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem hav a 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 28 • • Processo n°10120.002592/00-92 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.134 Fls. 29 justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estimulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõe para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados'". No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Sclurfidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. $ 29 • Processo n°10120.002592/00-92 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.134 Fls. 30 Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. 1.1.1 Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; (5j 30 e. fo • Processo n° 10120.002592/00-92 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.134 • Fls. 31 b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-P Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-P Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 _ Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão . 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal iew Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere 31 • 4 • Processo n°10120.002592/00-92 CSRF7T03 Acórdão n°03-06.134 Fls. 32 efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. . Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01-03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do I.° Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso Ido árt. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, erii nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INICIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇA0 daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolve-lo. A rei' a a %.' • 32 • •• Processo n°10120.002592/00-92 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.134 Eis. 33 administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução." Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável pássado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido." Em face das razões acima, tendo o prazo prescricional se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31.8.95, é o pedido de restituição/compensação • formulado pelo Contribuinte tempestivo, já que formUlado em 25 de agosto de 1997. Por todo o exposto, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional por preencher os requisitos de admissibilidade, e, no mérito, nego-lhe provimento, mantendo a decisão recorrida. É como voto. Sala das Sessões, 09 de setembro de 2008. CSNC I G; it.- fr 3.3 Page 1 _0029900.PDF Page 1 _0030000.PDF Page 1 _0030100.PDF Page 1 _0030200.PDF Page 1 _0030300.PDF Page 1 _0030400.PDF Page 1 _0030500.PDF Page 1 _0030600.PDF Page 1 _0030700.PDF Page 1 _0030800.PDF Page 1 _0030900.PDF Page 1 _0031000.PDF Page 1 _0031100.PDF Page 1 _0031200.PDF Page 1 _0031300.PDF Page 1 _0031400.PDF Page 1 _0031500.PDF Page 1 _0031600.PDF Page 1 _0031700.PDF Page 1 _0031800.PDF Page 1 _0031900.PDF Page 1 _0032000.PDF Page 1 _0032100.PDF Page 1 _0032200.PDF Page 1 _0032300.PDF Page 1 _0032400.PDF Page 1 _0032500.PDF Page 1 _0032600.PDF Page 1 _0032700.PDF Page 1 _0032800.PDF Page 1 _0032900.PDF Page 1 _0033000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10540.000107/00-22
Data da sessão: Tue Feb 26 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Feb 26 00:00:00 UTC 2008
Ementa: ITR - PENALIDADE - MULTA DE MORA - A impugnação interposta antes do prazo do vencimento do crédito tributário suspende a sua exigibilidade (CTN, art.. 151, III) e, conseqüentemente, o prazo pala o cumprimento da obrigação passará a fluir da ciência da decisão administrativa definitiva, Vencido esse prazo poderá então haver exigência de multa de mora. Recurso especial negado
Numero da decisão: CSRF/03-05.649
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
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TERCEIRA TURMA Processo n° : 10540 000107/00-22 Recurso n° : RP/303-123.259 Matéria : ITR/96 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida : Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes Interessada : AFONSO ORTH Sessão de : 26 de fevereiro de 200S Acórdão n° : CSRF/03-05 649 ITR - PENALIDADE - MULTA DE MORA - A impugnação interposta antes do prazo do vencimento do crédito tributário suspende a sua exigibilidade (CTN, art.. 151, III) e, conseqüentemente, o prazo pala o cumprimento da obrigação passará a fluir da ciência da decisão administrativa definitiva, Vencido esse prazo poderá então haver exigência de multa de mora Recurso especial negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do 1 , relatório e voto que passam a integrar o presente ju ado., , „frf'l n , O' • GA PRESIDEN OTACILIO DA 'TAS CARTAXO RELATOR FORMALIZADO EM: 14 JUL 2009 Participaram do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: Otacilio Dantas Cartaxo, Susy Gomes Hoffinann, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Anelise Daudt Prieto, Nilton Luiz Bartoli (Substituto convocado) e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Ausente momentaneamente a Conselheira Judith do Amaral Marcondes Armando Imc ! Processo n" : 10540 .000107/00-22 Acórdão n° : CSRF/03-05..649 Recurso n° : RP1303-123259 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : AFONSO ORTH RELATÓRIO Em procedimento fiscal de verificação do cumprimento das obrigações tributárias, foi efetuado lançamento de oficio para a exigência de exação fiscal no valor de R$ 25.177,25, por meio de auto de infração em 11/12/01 (fls. 01/11), por falta de recolhimento do ITR/97, resultante da glosa de 957,0 lia., de Área de Preservação Permanente e de 327,4 ha. de Área de Utilização Limitada, da área total de 1,637,2 ha, do imóvel rural Fazenda Ribeirão das Piabas, NIRF n° 3.567.610-8, de propriedade do contribuinte já identificado, uma vez que intimado para comprovação das áreas de preservação permanente e de utilização limitada (fl. 20), o contribuinte, somente por ocasião da impugnação do feito, apresentou o ADA protocolado em 25/01/02 (fl. 35), e a averbação da Área de Reserva Legal (fls.. 31/33) junto ao CRI, Livro 1- B (AV-I-1 680:- Protocolo n" 7 510 — 03/02/1998), portanto intempestivamente segundo a fiscalização, em relação ao fato gerador ocorrido em 01/01/97.. Cientificada da decisão proferida no Acórdão 303-30.298 (fls. 192/197) que, por unanimidade de votos, deu provimento parcial ao recurso voluntário interposto pela contribuinte, para reconhecer a eficácia do laudo técnico de avaliação elaborada de acordo com as regras contidas na NBR 8799/85 da ABNT e, assim, revisar o valor do ITR/96, anteriormente exigido pela fiscalização, para excluir a multa de mora e para manter a cobrança de juros de mora, a representante da Fazenda Nacional, em fulcro no art.. 27 do RICC, interpôs embargos de divergência em face de omissão argüida — relevação da multa de mora -, por não haver o acórdão embargado indicado o dispositivo legal que permite a supressão da multa moratória em caso de impugnação ou de recurso voluntário. Por unanimidade de votos não foi acolhido, por improcedente, o embargo de declaração interposto pela Fazenda Nacional (fls. 203/205), em julgamento de embargo de declaração no acórdão n° .303-30..298 (fls. 192/197). A Fazenda Nacional cientificada da decisão prolatada relativamente ao embargo interposto por meio do acórdão retromencionado cm 07/12/04 (fl., 206), em 07/12/04 interpôs o seu recurso em desfavor' da Terceira Câmara do Terreiro Conselho de Contribuintes (fls. 207/213), com fulcro no art. 5°-II do RICSRF, apresentando como paradigma o acórdão n° 202-09.323, para deduzir: > O cerne da questão objeto do recurso é a possibilidade da exclusão da multa de mora nos casos de que o contribuinte interpõe recurso administrativo contra decisão de primeira instância administrativa. A C.. 'Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes entendeu ser cabível a exclusão da multa de mora ao argumento de que a tempestiva interposição de impugnação 2 Processo n° : 10540..000107/00-22 Acórdão n° : CSRF/03-05.649 ao lançamento tributário gera efeitos de suspender a exigibilidade do crédito tributário e postergar., conseqüentemente, o vencimento para o término do prazo fixado para o cumprimento da decisão definitiva no âmbito administrativo, nos termos do art 151-111 do C IN Não deve prosperar tal posicionamento. > Diversamente, entende a d procuradora que mesmo se suspensa a exigibilidade pela interposição de impugnação ou recurso administrativo para discussão da infração então imputada, a incidência da multa de mora é inconteste > Significa "que o Poder Público, na pendência de solução administrativa, ficará inibido de inscrever e procurar o Poder Judiciário para requerer os seus direitos" (PBC, Curso de Direito Tributário, 8 ed , Saraiva, 1996, p. 299) > Todavia, inexiste previsão leaal para que seja afastada a multa de mora nos casos em que o contribuinte resolve discutir a divida na esfera administrativa > Reporta-se ao art. 5°, `caput', da CF/88, sobre a igualdade de todos perante a lei, da mesma forma citando o art 150-11 do mesmo mandamento acerca da vedação da instituição de tratamento desigual entre os contribuintes que se encontram em situações equivalentes; que a decisão hostilizada afrontou os referidos dispositivos constitucionais, na medida em que cria tratamento desigual entre os contribuintes.. A decisão, nos termos em que fora posta, também afronta a norma prevista no art. 152-11 do CIN, por via indireta, decidindo pela exclusão da multa de mora, está concedendo melhores condições para o cumprimento da obrigação tributária, instituindo verdadeira moratória.. > No caso sub examine, tal beneficio se consubstancia com a prorrogação do vencimento da obrigação. Ocorre que a moratória deve ser sempre concedida através da lei, seja em caráter individual ou geral Isso comprova a invasão da competência legislativa pela Colenda Câmara, vez que, em regra, a moratória só pode ser concedida pelo ente tributante que tem competência para instituir o tributo. > Ressalta que as decisões deste órgão colegiado devem ser motivadas e vinculadas à lei, em plena observância do principio da legalidade e que a decisão proferida não encontra amparo no art.151-11I do CIN > Menciona excerto do voto condutor sobre a conclusão de que "a reclamação tempestiva e o r ecurso oportuno suspendem a exigibilidade do crédito tributário, sem, entretanto alterai o vencimento do débito, que permanece o mesmo, não lhe prorrogando o prazo antes fixado" > A d procuradora defende que se há a suspensão do crédito é porque este crédito já antes se tornara exigível, pois não se suspende o que não existe. Então nata-se de crédito vencido, mas coma exigibilidade da cobrança suspensa pelo uso oportuno de reclamação e recurso de que o devedor se socorreu > Enfim, o lançamento constitui o crédito tributário (art. 142 do CIN) e a sua cobrança se faz mediante notificação de lançamento ao sujeito passivo do débito fiscal em seu nome, dúvida não resta de que a decisão proferida em reclamação e recurso tempestivos é simplesmente declaratória de uma situação antes existente, cujos efeitos se produzem desde o momento em que se notificou o devedor da sua obrigação de pagar > Menciona em favor de sua tese o caput e o § 1° do art 61 da Lei n° 9 430/96, que determina que "os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela SRF cujos fatos gerador es ocorrerem a partir de 1° de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação especifica, serão acrescidos de multa de mora, ..."; "a multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento". > Ressalta, ainda, que os julgadores não dispõem de função legislativa Requer a reforma da decisão hostilizada na parte em que exclui a multa de mora. . 16\ 3 Processo n0 : 10540.000107/00-22 Acórdão n° : CSRE/03-05.649 Admitido o REsp da PFN em 08/07/05, às fis., 227/228, pelo Despacho n° • 174/2005, de lavra do Presidente da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, em relação à sua tempestividade, à divergência e quanto à matéria pré-questionada. Havendo tomado ciência do acórdão que prolatou a decisão hostilizada e do recurso de divergência, a interessada contra-arrazoou os termos que lhe foram apresentados, repelindo os termos exarados pela Fazenda Pública, sob a alegação de que analisada a ementa apresentada pela PFN não vislumbrou nenhuma divergência jurisprudencial, uma vez que se reporta ao período em que havia previsão legal de atualização monetária, de acordo com o art.. 4° da Lei ° 9249/95 e § 2 0 do art.. 64 da Lei '7.799/89.. Bem assim porque com a suspensão da exigibilidade do IrR se dá antes do vencimento do crédito, e a inadimplência somente ocorre após trinta dias contados da data em que o contribuinte tenha sido notificado do lançamento Portanto a cobrança da multa de mor a deve ser considerada indevida.. Alegou, ainda, a interessada que no caso em comento a multa de mora só se torna devida quando a exigência fiscal se torna definitiva e que, não houve exigência legal de antecipação de cálculo e de pagamento do tributo„ Menciona jurisprudência em favor de sua tese para requerer que seja negado provimento ao recurso especial interposto e para que seja mantida na sua integr alidade a decisão hostilizada É o relatório • • • 4 • Processo n° : 10540..000107/00-22 Acórdão n° CSRF/03-05.649 VO'I O Conselheiro OTACÍLIO DANTAS CARTAXO, Relator Uma vez que procedida à admissibilidade do recurso de divergência interposto, no que pertine à sua tempestividade e no que concerne ao aspecto do paradigma de divergência oferecido pela representante da Fazenda, deve o mesmo ser convalidado quanto a esses aspectos. O cerne da querela encontra-se na assertiva formulada pela Recorrente de que mesmo se suspensa a exigibilidade pela interposição de impugnação ou recurso administrativo para discussão da infração então imputada, a incidência da multa de mora é inconteste. Bem assim que inexiste previsão legal para que seja afastada a multa de mora nos casos em que o contribuinte resolve discutir a dívida na esfera administrativa.. A interpretação da legislação tributária significa captar o verdadeiro alcance e conteúdo da lei, por meio de regras próprias, sendo esta uma função da doutrina e dos tribunais, estes em caráter . de decisão definitiva. O método de interpretação tcleológico ora utilizado busca alcançar' . à lei em sua finalidade.. Logo, a lei descreve a hipótese de incidência tributária que, quando concretizada ocorre o fato gerador.. Do fato gerador nasce a obrigação tributária, que é ilíquida, e o dever de pagar tributo„ O crédito tributário do 1TR é constituído pelo lançamento, a partir da declaração prestada pelo contribuinte, que é notificado do referido lançamento sendo-lhe concedido o prazo de trinta dias pala o pagamento do tributo ou para impugnação do feito. Nesse sentido o artigo 160 do CTN estabeleceu que quando a legislação tributária não fixar o tempo do pagamento, o vencimento do crédito ocorre 30 dias depois da data em que se considera o sujeito passivo notificado notificado do lançamento. Assim apenas no caso de não realizado o pagamento nem impugnado o lançamento é que fica constituído o crédito tributário e a obrigação ilíquida se converte em obrigação líquida Ou seja, pode o contribuinte não satisfeito com o lançamento do qual foi notificado, recorrer à própria administração, buscando solução para possíveis erros contidos na declaração ou de valor de crédito tributário exigido. Os artigos 147 e 151-111 doCTN lhe dão amparo legal para tanto. 5 ith Processo n° : 10540.000107/00-22 Acórdão nO : CSRP/03-05 .649 Havendo o contribuinte no transcurso dos trinta dias que lhe faculta o mandamento legal impugnado o feito, portanto antes da data do vencimento do crédito tributário, nada há a cobrar, de acordo com o inciso III do art. 151 do CTN, in verbis: "Art.. 151, suspendem a exigibilidade do crédito tributário:. III — as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo O artigo 14 do Dec.. n° 70.235/72 estabelece que a impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento e o artigo seguinte dispõe que a impugnação será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Assim, há de se concluir que indevida é a exigência da multa de mora do contribuinte, uma vez que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante a impugnação do feito, ocorreu no transcurso do trinidio, portanto em data anterior à data de vencimento do crédito tributário, fato este que somente ocorrerá depois da decisão definitiva da matéria na esfera administrativa, que ainda não se operou. Ou seja, não havendo vencido o prazo para pagamento do crédito tributário, não há multa de mora para ser exigida.. A possibilidade da ocorrência de multa de mora apenas se dá mediante o recolhimento do tributo depois da data de vencimento, No caso vertente, o prazo para o cumprimento da obrigação passará a fluir da ciência da decisão administrativa definitiva. Corrobora com a entendimento ora esposado os acórdãos n° 203-04762, 203- 04764, 20.3-04765 e 203-04766, dentre outros, que tratam da mesma matéria, cuja relatoria é da lavra deste Julgador, a exemplo da amenta adiante transcrita: "IIR - MULTA DE MORA - A impugnação interposta antes do prazo do vencimento do débito suspende a exigibilidade deste (CIN, art 151, III) e, consequentemente, o prazo de vencimento, o qual só passará a fiou a partir do vencimento do prazo assinado para cumprimento da decisão que julgar a impugnação , quando então poderá haver exigência de multa de mora. Alcance da suspensão (CIN, art 151, III), no que se refere ao prazo. Recurso provido" Não há reparos ha fazer na decisão ora hostilizada. Ante todo o exposto não havendo preliminar a ser apreciada, no mérito nego provimento ao recurso especial interposto.. É assim que voto.. Sala das Sessiz - 26 de fevereiro de 2008. \\It OTACILIO DAN S ARTAXO 6 lfi • 1 Processo n° : 10540.000107/00-22 Acórdão n° : CSRF/03-05 649 INTIMAÇÃO Intime-se o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a esta Câmara Superior de Recursos Fiscais, da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do § 2° do artigo 37, c/c inciso VII do art.. 11 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 147, de 25 de junho de 2007.. Brasília-DF, em ROSEMARI CORRÊA E SILVA Chefe do Serviço de Secretaria da 3' Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Ciente em Procurador da Fazenda Nacional .• .•• 7 lfn

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Numero do processo: 10540.000359/2003-84
Data da sessão: Wed Nov 18 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Nov 18 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2003 a 31/03/2003 RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS DE IPI. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Ressarcimento de crédito tem natureza jurídica distinta da de repetição de indébito, e, por conseguinte, a ele não se aplica a atualização monetária - taxa Selic - autorizada legalmente, apenas, para as hipóteses de constituição de crédito ou repetição de indébito. Recurso Especial do Contribuinte Negado.
Numero da decisão: 9303-000.399
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Rodrigo Cardozo Miranda, Maria Teresa Martínez López e Leonardo Siade Manzan, que davam provimento.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2003 a 31/03/2003 RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS DE IP I. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Ressarcimento de crédito tem natureza jurídica distinta da de repetição de indébito, e, por conseguinte, a ele não se aplica a atualização monetária - taxa Selic - autorizada legalmente, apenas, para as hipóteses de constituição de crédito ou repetição de indébito. Recurso Especial do Contribuinte Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama; Susy Gomes Hoffmann, Rodrigo Cardozo Mir.nda, Maria eresa Martínez López e Leonardo Siade Manzan, que davam provimento. 1 Carlos A1bert n i s Barreto - Presidente e Relator EDITADO EM: 18/11/2009 Participaram do eresente ju gamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Am. ral Marcondes Armando, Susy Gomes Hoffmann, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Rodrigo ardozo Miranda, José Adão Vitorino de Morais, Maria Teresa Martínez López, Leonardo Si; de Manzan e Carlos Alberto Freitas Barreto. ' Relatório Tratam os autos de pedido de ressarcimento de créditos básicos de IPI com amparo no artigo 11 da Lei n° 9.779/1999. A câmara recorrida negou provimento ao pleito do interessado, não admitindo a atualização (incidência da taxa Selic) dos créditos ressarcidos. Inconformada, a contribuinte apresenta recurso especial de divergência (fls. 152/157), sendo-lhe dado seguimento pelo despacho de fls. 189/190. A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões às fls. 194/205, sendo os autos encaminhados à esta Câmara Superior. O julgamento deste recurso tem como paradigma o Recurso n° 230.352, julgado na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n°256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator Nos termos do § 2°, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso n° 230.352, paradigma para o caso em discussão, na parte de atualização monetária do crédito presumido. Da atualização pela Taxa Selic Esse tema tem sido objeto de acirrados debates no CARF, ora prevalecendo a posição contrária da Fazenda Nacional ora a dos contribuintes, dependendo da composição das Turmas de Julgamento. A meu sentir, a posição mais consentânea com o bom direito é a da não incidência de correção monetária desses créditos, visto que, contra tal pretensão, há o fato intransponível da inexistência de previsão legal que autorize a atualização. A Lei concessiva do beneficio (Lei 9.363/1996) foi absolutamente silente em relação ao tema. A Instrução Normativa SRF n° 125, de 07/12/89, que trata dos créditos decorrentes de estímulos fiscais na área do IPI, ao prever o ressarcimento em dinheiro dos créditos excedentes aos débitos, não faculta a hipótese de utilizaçã o da correção monetária nesses créditos. Aliás, mandou que se corrigisse monetariamente apenas a importância recebida a maior, nos casos em que a requerente, comprovadamente, tenha obtido ressarcimento indevido. Assim, na legislação especifica desse beneficio não há previsão legal autorizando a correção monetária do valor a ser ressarcido. Resta, agora, 2 Processo n° 10540.000359/2003-84 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.399 Fl. 209 analisar a parte geral da Legislação para verificar se há previsão para que se atualizem os créditos do IPL O RIPI/98, que reproduz a legislação do IPI não traz qualquer autorização para que se corrijam valores a ressarcir. A lei 9.779/1999 que modificou a sistemática de utilização de créditos de IPI não deu qualquer abertura para que se corrigissem eventuais ressarcimentos. A IN SRF n° 33/1999, que cuidou, dentre outros temas, do direito a ressarcimento trimestral do saldo credor de IPI, não previu qualquer hipótese de atualização desses créditos. Confirma-se, assim, não haver previsão legal para proceder a correção monetária do crédito de IPI, e de outra forma não poderia ser, pois na sistemática de crédito criada pelo legislador ordinário, para atender o princípio constitucional da não-cumulatividade do IPI, onde se abate o imposto efetivamente pago nas operações anteriores do IPI devido na operação seguinte, não há lugar para a correção monetáriá, pois consistiria numa redução do IPI a recolher sem base legal ou lógica. Ora, se não é admissivel a correção do crédito utilizado para abater do imposto devido, tampouco haveria razão para se permitir a correção do crédito a ser ressarcido. Também a Lei 8.383/91, que instituiu a UFIR como medida de valor e parâmetro de atualização monetária de tributos, multas e penalidades de qualquer natureza, previstos na legislação tributária federal, não tratou da correção do crédito do IPI. O art. 66, § 3° dessa Lei, ao contrário do alegado, não é o suporte legal para a correção monetária dos créditos a lhe serem restituídos. Tal dispositivo trata dos casos de repetiçHão do pagamento indevido ou da parcela paga a maior. Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a períodos subsequentás. § 1 ° (..) § 3° A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do imposto ou contribuição corrigido monetariamente com base na variação da UFIR. (Destaque não presente no original). Decorre dos princípios da hermenêutica que na interpretação das normas jurídicas não se pode dissociar o parágrafo do caput do artigo, a interpretação deve ser integrada, sistêmica e não isoladamente, de tal forma que o parágrafo complete o sentido do artigo ou acrescente exceções ao seu enunciado. Assim, o § 3° supracitado ao estabelecer que o valor da compensação ou da restituição serão corrigidos, está completando o sentido do caput do art. 66 que trata exclusivamente de pagamento indevido ou maior que o devido de tributos e contribuições federais. Por outro lado, a aplicação da taxa SELIC à compensação ou à restituição foi assim estabelecida no art. 39, § 4°, da Lei n°9.250, de 26 de dezembro de 1995: 3 Art. 39. A compensação de que trata o art. 66 da Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei n° 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subseqüentes. § 1° (VETADO) § 2° (VETADO) § 3° (VETADO) § 4" A partir de 1° de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. (Grifou-se). Ora, ao reportar-se ao art. 66 da Lei n°8.383, de 1991, o dispositivo legal acima transcrito restringe a aplicação da taxa SELIC apenas aos casos de compensação ou restituição referentes a pagamento indevido ou a maior que o devido de tributos e contribuições federais. Essas hipóteses de repetição do indébito em nada se assemelham ao ressarcimento dos créditos decorrentes de estímulos fiscais; portanto, não é lícito estender o alcance desse dispositivo legal para permitir a correção monetária pretendida. Por sua vez, o Código Tributário Nacional ao tratar sobre pagamento de tributo indevido ou a maior que o devido assim dispôs: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento , ressalvado o disposto no § 4° do art. 162, nos seguintes casos: - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de3 decisão condenatória. Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. (Grifou-se). Como se pode perceber dos dispositivos transcritos, o CTN quando trata de compensação ou restituição, refere-se a pagamento de tributo indevido ou pago a maior que o devido, o que não é absolutamente o caso do presente processo, que se refere a ressarcimento de crédito presumido de Ressalte-se que o direito à compensação desse crédito ou a seu ressarcimento em espécie, o qual tem como fundamento o favor fiscal 4 Processo n° 10540.000359/2003-84 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.399 Fl. 210 graciosamente concedido pela entidade tributante, não tem a 'mesma natureza jurídica da repetição do indébito, vez que esta tem como origem um pagamento indevido ou maior que o devido pelo sujeito passivo. Em outras palavras, o ressarcimento ou a compensação do crédito presumido de IPI para ressarcimento de PIS e Cofins, bem como os créditos relativos as aquisições de insumos utilizados na fabricação de produtos isentos têm natureza jurídica de incentivo fiscal, enquanto a repetição do indébito, quer na modalidade de restituição, quer na de compensação, tem natureza jurídica de devolução de tributo exigido indevidamente (de receita que ingressou nos cofres da Fazenda Nacional e que não lhe pertencia de direito). Ademais, a sociedade empresária ao adquirir os insumos paga a contribuição que vem embutida no preço das mercadorias, exatamente como determina a lei. O que existe posteriormente é um favor fiscal que prevê o ressarcimento desses tributos na forma de créditos de IPI. Donde conclui-se que o ressarcimento desse crédito não se confunde com a devolução de pagamento indevido. Dessa forma, não é lícito valer-se da analogia para estender ao ressarcimento de crédito o que a legislação (artigo 39, § 4° da Lei 9.250 c/c o art. 66, da Lei n° 8.383, de 1991) prevê exclusivamente para as hipóteses de compensação e de restituição de pagamento de tribútos e contribuições indevidos ou pagos a maior que o devido. Ora, é evidente que se o legislador quisesse conceder a correção monetária também para o ressarcimento em questão, tê-lo-ia incluído nos diplomas legais citados ou no que instituiu o incentivo fiscal. Com essas considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial apresentado pela contribuinte. Carlos Alb e - nas Barreto (

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4640596 #
Numero do processo: 15983.000423/2006-84
Data da sessão: Fri Oct 30 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Oct 30 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2000 ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. ÔNUS DA PROVA. No âmbito da presunção legal de acréscimo patrimonial a descoberto compete à fiscalização comprovar as aplicações e/ou dispêndios que irão compor o demonstrativo da variação patrimonial mensal e, ao contribuinte demonstrar que possui recursos com origem em rendimentos tributáveis, isentos, ou de tributação exclusiva na fonte ou definitiva. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS. Simples transferência de numerário não pode ser considerada como aplicação de recursos quando não vinculada efetivamente a uma despesa, ou seja, quando não for comprovada sua destinação, sua aplicação ou seu consumo. DOCUMENTOS EM IDIOMA ESTRANGEIRO. LAUDO PERICIAL OFICIAL. TRADUÇÃO POR TRADUTOR JURAMENTADO. DISPENSA. É desnecessária a tradução de documentos em idioma estrangeiro objeto de Laudo Pericial do Instituto Nacional de Criminalistica do Departamento de Policia Federal, quando no corpo do referido laudo conste a descrição de seus conteúdos em português. Preliminares argüidas rejeitadas. Recurso provido.
Numero da decisão: 2202-000.316
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares argüidas pelo Recorrente e, no mérito, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Vencido o Conselheiro Antonio Lopo Martinez, que negava provimento ao recurso. O Conselheiro Nelson Mallmann vota pelas conclusões.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Ac.Patrim.Descoberto/Sinais Ext.Riqueza
Nome do relator: Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2000 ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. ÔNUS DA PROVA. No âmbito da presunção legal de acréscimo patrimonial a descoberto compete à fiscalização comprovar as aplicações e/ou dispêndios que irão compor o demonstrativo da variação patrimonial mensal e, ao contribuinte demonstrar que possui recursos com origem em rendimentos tributáveis, isentos, ou de tributação exclusiva na fonte ou definitiva. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS. Simples transferência de numerário não pode ser considerada como aplicação de recursos quando não vinculada efetivamente a uma despesa, ou seja, quando não for comprovada sua destinação, sua aplicação ou seu consumo. DOCUMENTOS EM IDIOMA ESTRANGEIRO. LAUDO PERICIAL OFICIAL. TRADUÇÃO POR TRADUTOR JURAMENTADO. DISPENSA. É desnecessária a tradução de documentos em idioma estrangeiro objeto de Laudo Pericial do Instituto Nacional de Criminalistica do Departamento de Policia Federal, quando no corpo do referido laudo conste a descrição de seus conteúdos em português. Preliminares argüidas rejeitadas. Recurso provido.

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I MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS • SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 15983.000423/2006-84 Recurso n° 161.878 Voluntário Acórdão n° 2202-00.316 — 2a Câmara / 2" Turma Ordinária Sessão de 30 de outubro de 2009 Matéria IRPF - Ex(s): 2001 Recorrente OLYMPIO AMANDO DE SOUZA ARANHA STOCKLER Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2000 ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. ÔNUS DA PROVA. No âmbito da presunção legal de acréscimo patrimonial a descoberto compete à fiscalização comprovar as aplicações e/ou dispêndios que irão compor o demonstrativo da variação patrimonial mensal e, ao contribuinte demonstrar que possui recursos com origem em rendimentos tributáveis, isentos, ou de tributação exclusiva na fonte ou definitiva. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS. Simples transferência de numerário não pode ser considerada como aplicação de recursos quando não vinculada efetivamente a uma despesa, ou seja, quando não for comprovada sua destinação, sua aplicação ou seu consumo. DOCUMENTOS EM IDIOMA ESTRANGEIRO. LAUDO PERICIAL OFICIAL. TRADUÇÃO POR TRADUTOR JURAMENTADO. DISPENSA. É desnecessária a tradução de documentos em idioma estrangeiro objeto de Laudo Pericial do Instituto Nacional de Criminalistica do Departamento de Policia Federal, quando no corpo do referido laudo conste a descrição de seus conteúdos em português. Preliminares argüidas rejeitadas. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares argüidas pelo Recorrente e, no mérito, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Vencido o Conselheiro Antonio Lopo Martinez, que negava provimento ao recurso. O Conselheiro Nelson Mallmann vota pelas conclusões. 1, Maria Lúcia v ,oniz de Aragão Calo ino A rga - Relatora EDITADO EM: 1 li I NA 2n1n 4.. , /..) n ..., , ,i Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Antonio Lopo Martinez, João Carlos Cassuli Junior (Suplente convocado), Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Pedro Anan Júnior e Nelson Mallmann (Presidente). Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Heloisa Guarita de Souza e Gustavo Lian Haddad.4),.y _ 2 Processo n° 15983.000423/2006-84 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.316 Fl. 2 Relatório Contra o contribuinte acima qualificado foi lavrado o Auto de Infração de 3 a 6, integrado pelos demonstrativos cie fls. 7 e 8, pelo qual se exige a importância R$91.370,49, a titulo de Imposto de Renda Pessoa Física .1R.P.F, 4c-resCiCla de Multa de oficio. „. - 150% e juros de mora, em virtude da apuração de a:crescimg patrimonial a descoberto, no ano- calendário 2000. DA AÇÃO FISCAL O procedimento fiscal encontra-se resumido na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal de fls. 4 a 6. Esclarece a fiscalização que pela análise da conta corrente ri g- 03171903 — PALMETO S.A., mantida junto ao MTB CBC Hudson Bank, de Nova York, que teve seu sigilo afastado pela justiça brasileira e americana, ficou evidenciado que o contribuinte detinha recursos no exterior não declarados, conforme Laudo d. 152/2006-1NC, de 23/01/2006, emitido pelos peritos criminais do Instituto Nacional de Criminalistica do Departamento da Policia Federal (fls. 68 a 76). Por meio do Termo de Inicio de Fiscalização (fls. 16), cientificado em 09/10/2006 (vide AR de fl. 17), foi solicitado ao contribuinte apresentar, em relação ao ano- calendário 2000: (i) cópia da declaração de ajuste e dos comprovantes de rendimentos isentos, não tributáveis e de tributação exclusiva; (ii) cópia de documentos de aquisição e alienação de bens ocorridas naquele ano; (iii) cópia do contrato social das empresas em que detinha participação societária; (iv) cópia dos documentos de aquisição dos bens que permaneceram em sua declaração naquele ano; (v) cópia dos extratos referentes a sua movimentação bancaria, naquele ano; (vi) documentos hábeis e idôneos que comprovem a origem dos recursos referente a transferência de numerário, no valor de US$200.000,00, no dia 16/03/2000, realizada junto ao Citibank de Nova York, bem como a finalidade da operação: e (vii) documentos referentes às receitas e despesas relativas à atividade rural. . Em 22/11/2006, o contribuinte foi novamente intimado (fls. 18 e 19), a apresentar: (i) os extratos referentes a sua movimentação bancária, no ano-calendário 2000; e (ii) documentos hábeis e idôneos que comprovem a origem dos recursos referente a transferência de numerário, no valor de US$200.000,00, o dia 16/03/2000, realizada junto ao Citibank de Nova York, por sua ordem. Em resposta protocolizada em 11/12/2006 (fl. 23), o contribuinte infolinou que solicitou "conforme protocolos anexos, às instituições financeiras onde mantenho contas- correntes, as cópias dos respectivos extratos" e que não realizou a operação de transferência questionada pela fiscalização. Encontram-se acostados aos autos: • Oficio ri.P. 120/03-PF/FT/SR/DPF/PR, firmado pelo Delgado de Policia Federal Paulo Roberto Falcão Ribeiro, solicitando a quebra do sie o bancário de um conjunto de contas correntes, via Tratado de Mútua Assistência em Matéria Penal — MLAT (fls. 35 a 37); • Decisão do Juiz da 2a Vara Criminal Federal de Curitiba, no processo na 2003.7000030333-4 (inquérito 207/98), de 14/08/2003 (fls. 38 a 43); • Oficio na 001/03-PF/FT/NY/SR/DPF/PR, firmado pelo Delgado de Policia Federal Paulo Roberto Falcão Ribeiro, redigido em português, endereçado ao Promotor-Chefe do Distrito de Nova York, solicitando a documentação relacionada à empresa BEACON HILL SERVICE CORP. ("BHSC") e suas contas e subcontas, as quais tiveram seus sigilos estendidos à Polícia Federal brasileira (fls. 44 a 46). Às fls. 47 a 49, foi anexado o mesmo oficio, em inglês; • Documento em inglês, intitulado "Order to Disclose" da justiça americana (fls. 50 a 52); • Correspondência, em inglês, de 09/09/2003, filmada por Rebecca Roiphe, Assistant Distric Attomey of the County of New York (fl. 53); • Oficio na 146/2004-GJ, da 2a Vara Federal Criminal de Curitiba, de 06/05/2004, encaminhado ao Coordenador-Geral de Fiscalização da Receita Federal, autorizando o acesso do fisco a toda documentação relativa a diversas contas mantidas no exterior (fl. 54); • Decisões do Juiz da 2 a Vara Criminal Federal de Curitiba, no processo n' 2003.7000030333-4 (inquérito 207/98), de 20/04/2004, 27/04/2004 (fls. 55 a 60), e no processo na 2004.7000008267-0, de 29/04/2004 (fls. 61 a 65); • Memo na 351/04-PF/FT/SR/DPF/PR, de 02/04/2004, e Merno na 371/04- PF/FT/SR/DPF/PR, de 14/04/2004, solicitando a elaboração de laudos periciais relativos às contas e subcontas da Becon Hill Service Corporation (fls. 66 e 67); • Laudo de Exame Econômico-Financeiro n a 152/2006-INC, de 23/01/2006, referente à análise dos dados disponibilizados em mídia digital referente à conta na 30171903 — PALMETO (fls. 68 a 76). Entendendo a fiscalização que os documentos de fls. 13 a 15, referente a detalhe da conta PALMETO, identificam com clareza o contribuinte como ordenante de crédito, o valor da operação, convertido em reais nos termos da legislação vigente, foi lançado como acréscimo patrimonial a descoberto, apurado no mês de março de 2000, aplicando-se a multa qualificada de 150% (fls. 4 a 6). . Encerrando os trabalhos fiscais, foi elaborada Representação Fiscal Para Fins Penais, protocolizada sob o na 15983.000424/2006-29. DA IMPUGNAÇÃO Inconfonnado com o lançamento, o contribuinte interp0 a impugnação de fls. 85 a 119, cujo resumo se extrai da decisão recorrida (fls. 126 a 131): \\X 4 . . Processo n° 15983.000423/2006-84 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.316 Fl. 3 PRELIMINARES - INVALLDADE DA AÇÃO FISCAL POR INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NAS PORTARIAS N'S 500/1995 E 3.007/2002 DA SRF. Consoante as disposições contidas na Portaria/SRF n° 500, de 1995 e na Portaria/SRF n° 3.007, de 2002, a atividade administrativa de fiscalização exige, em face dos princípios constitucionais da isonomia, da impessoalidade e da imparcialidade, seja ela dirigida uniformemente aos administrados. Diz que o programa de fiscalização deve cumprir rigorosamente o traçado, sob pena de nele incluir contribuintes que não se enquadram nos parâmetros escolhidos ou dele excluir aqueles que nele se enquadram. Não foi indicado pelo AFRF autuante, nos termos que lavrou, as razões ou a origem da fiscalização, ou seja, em qual programa de fiscalização elaborado peia COFIS, nos termos dos atos normativos referidos, o contribuinte havia sido incluído, de modo que pudesse avaliar se os critérios estabelecidos pelas autoridades superiores estavam sendo observados, sob pena de restarem caracterizados, de parte da administração local, o mero capricho, a perseguição, a animosidade ou puro interesse político. No caso, ocorreu a completa inobservância das disposições constantes da Portaria/SRF n° 3.007, de 2002, cujo art. 1° exige seleção prévia do contribuinte a ser fiscalizado ("planejamento de atividades"), exceto em situações previstas no § 40 do mesmo artigo, que demandam autorização específica do Coordenador Geral de Fiscalização. Acerca do § 40 do art. 1° da Portaria SRF n° 3.007, de 2002, traz à colação comentário de LUIZ MARTINS VALERO publicado no artigo intitulado "Fiscalização Tributária: Poderes do Fisco e Direitos dos Contribuintes". Considerando que a seleção do impugnante para ser fiscalizado foi determinada em completa desconformidade com o disposto no art. 1°, e § 40, da Portaria /SRF n° 3.007, de 2002, visto que efetivada com base na citada "OPERAÇÃO 40711 — IRPF", não autorizada pelo Sr. Coordenador-Geral de Fiscalização — COFIS, resta evidente a existência do desvio de poder, com o que é nulo o lançamento tributário dela decorrente. NULIDADE DO LANÇAMENTO POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INVALIDADE DOS DOCUMENTOS ANEXADOS AO AUTO DE INFRAÇÃO. É inválida a autuação efetivada, em face do cerceamento do direito de defesa do Impugnante, porquanto o Laudo Econômico Financeiro emitido pelo Instituto Nacional de Criminalística, constante do Auto de Infração, não lhe foi encaminhado, e cuja falta, em face da sua flagrante importância, cerceou por completo o seu direito de defesa, caracterizando a nulidade de que trata o artigo 59, II, do Decreto 70.235, de 1972. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5°, inciso LW, determina que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal", enquanto que o inciso LV estabelece que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". 5 O Decreto 70.235/1972, em seu art. 59, caracteriza como nulos os despachos proferidos com preterição do direito de defesa, e impõe em seu art. 8° que "Os termos decorrentes de atividade fiscalizadora serão lavrados, sempre que possível, em livro fiscal, extraindo-se cópia para anexação ao processo; quando não lavrados em livro, entregar-se-á cópia autenticada à pessoa sob fiscalização". A fiscalização utilizou-se de informações diretamente relacionadas com as infrações praticadas pelo impugiante, de cujo teor este não teve conhecimento. Traz em sua defesa lição de Luiz Henrique Barros de Arruda, para quem "A ciência do auto de infração, pelo contribuinte, deve compreender também cópia de todos os elementos de prova que derem esteio à exigência (documentos, termos de verificação, resultados de diligências e comprovantes indispensáveis à foimação de convicção do julgador) e dos demonstrativos que o instruem ..." Cita ainda a jurisprudência emanada do Conselho de Contribuintes acerca da nulidade do lançamento/decisão de P instância por cerceamento do direito de defesa. Na medida em que o impugnante foi acusado de ter sido "... o ordenante de transferência eletrônica de sua conta junto ao banco BROWN BROTHER HARRIIVIAN AND CO, (...), no valor de US$200.000,00 para crédito em conta de terceiro (AC 30171903 — PALMETO SA) junto ao MTB BCB HUDSON BANK de New York, NY (USA), com intermediação financeira do banco CITIBANK", a sonegação do "laudo" referente a tal conta impediu-o de conhecer os pretensos elementos contra si existentes, caracterizando o cerceamento do seu direito de defesa. Registra que acompanhando o Teimo de Início de Fiscalização foi encaminhado documento denominado "ANEXO I — TRANSAÇÕES RECEBIDAS PELA CONTA INVESTIGADA", absolutamente impróprio para fundamentar a autuação, de vez que: a) é ininteligível, já que não permite saber, quanto à pretensa operação nele consignada, a que se refere esta, isto é, se diz respeito a ordem de recebimento ou de pagamento, de onde veio e para qual instituição financeira foi dirigida; b) além de corresponder a uma montagem, está redigido em língua estrangeira, sem a competente tradução por tradutor público juramentado, o que o toma inválido para provar o que quer que seja, e c) não está assinado e muito menos foi autenticado, o que, igualmente, o impede de fundamentar a autuação. O aludido documento não tem qualquer valor probante, não servindo para embasar exigências tributárias. Um documento redigido em língua estrangeira, no qual está inteiramente fundamentada a autuação, não pode produzir efeitos, por exigir daqueles que o examinarem conhecimentos dessa língua. É dizer, documento de prova, em língua estrangeira, sem tradução, caracteriza o evidente cerceamento do direito de defesa e afronta o princípio do contraditório. Recorre aos artigos do Código Civil (art. 224) e do Código de Processo Civil (arts. 156 e 157), bem como à Lei n° 6.015, de 1973, art. 129, § 6° e à Súmula 259 do STF, para dizer que a falta de tradução, por tradutor juramentado, do aludido documento, como também a ausência da sua inscrição no Registro de Títulos e Documentos, já que lhe falta a autenticação consular do país em que emitido, impede o conhecimento, por parte do Impugnante, dos elementos que pretensamente existem contra si, caracterizando, induvidosamente, o cerceamento do seu direito de defesa, com a conseqüente nulidade do auto de infração lavrado. - 6 Processo n° 15983.000423/2006-84 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00316 Fl. 4 Sendo cópia reprográfica não assinada e não autenticada, não pode produzir os efeitos que dele espera, nem é admitido pelas legislações civil (arts. 223 e 225) e processual civil (arts. 368, 369 e 385). A admissibilidade de cópia de documento particular depende da aceitação daquele contra quem foi produzida, inocorrente no caso. Além disso, o documento particular prova a declaração, mas não o fato declarado, cabendo, portanto, à Administração Pública o ônus de provar esse fato, como determinado pelo art. 333, I, do CPC. No presente caso, o Impugnante não admitiu a validade da documentação anexada ao processo. Pelo contrário, negou ter realizado operação financeira no exterior, ou ter mantido conta corrente em banco estrangeiro. Desse modo, resta evidente que os documentos que amparam a tributação, porque par-te não lhe foi ' entregue, parte não foi vertido para o vernáculo, e também teve a sua validade contestada, não se revelam hábeis a fundamentá-la, o que, por si só, justificaria o provimento desta impugnação, para cancelamento da exigência tributária. MÉRITO NULIDADE DO LANÇAMENTO POR ERRÔNEA CAPITULAÇÃO LEGAL Foram apontados como infringidos os artigos 1° a 3°, e §§, da Lei n° 7.713/1988, os artigos re 2° da Lei n° 8.134/1990, o artigo 55, inciso XIII, do RIR/1999, e artigo 1° da Lei n° 9.887/1999, quando para as situações descritas na autuação existe disposição legal específica prevista no art. 42 da Lei n° 9.430/1996. Na medida em que a referida lei não faz distinção entre instituição financeira situada no País ou no exterior, resta evidente que os depósitos realizados pelo impugnante, uma vez que não tiveram a sua origem comprovada, deveriam ter sido tributados mensalmente, isto é, "no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira", como determinado pelos seus §§ 1° e 4°. Considerando o disposto no art. 142 do CTN e art. 10 do Decreto 70.235/1972, verifica-se a completa nulidade do auto de infração lavrado, que aponta como infringidos dispositivos incompatíveis ou inaplicáveis ao fato efetivamente ocorrido. Cita em sua defesa a jurisprudência do Conselho de Contribuintes. A falta de correta capitulação dos dispositivos legais infringidos enseja a nulidade da autuação realizada. INVALIDADE JURÍDICA DA TRIBUTAÇÃO ANUAL DE VALORES QUE DEVERIAM TER SIDO TRIBUTADOS MENSALMENTE A tributação foi efetivada com base no fato gerador de 31/12/2000, quando deveria ter sido realizada com base no fato gerador do mês em que ocorrida a variação patrimonial a descoberto, qual seja, no mês de março/2000. Não poderia o AFRF, agindo em desconformidade com o art. 2°, 8° e 25 da Lei 7.713/1988, apurar o valor mensal que considerou como receita omitida e autuar com base no fato gerador de 31/12/2000, conforme está no Demonstrativo de ,k,..\\¡<Apuração IRPF anexo ao auto de infração. , 7 Tanto que no Demonstrativo de Multa e Juros de Mora, os juros de mora foram calculados a partir de 30/04/2001 (96,00%), quando, se a tributação tivesse -sido efetivada mensalmente, como exige a lei, ditos juros seriam calculados a partir de abril/2000. Não é dado ao AFRF efetuar a tributação com base em critérios pessoais, já que, por expressa disposição da Lei Complementar, há de ser ela vinculada à lei, sob pena de invalidade do crédito tributário constituído com base em fato gerador inaplicável à espécie. No presente caso, na medida em que a tributação incidiu sobre pretensos rendimentos auferidos no exterior, cabia fossem observadas as disposições dos arts. 8° e 25 da Lei n° 7.713/1988, que impõem a tributação com base em fato gerador mensal. O 1° Conselho de Contribuintes, em mansa e pacífica jurisprudência, estabeleceu que a tributação de acréscimos patrimoniais a descoberto deve ser procedida mensalmente. A autuação não foi realizada com base no FATO GERADOR MENSAL DE 31/03/2000, mas com base no FATO GERADOR ANUAL DE 31/12/2000, incidindo nos vícios mencionados nosacórdãos, razão pela qual é nula de pleno direito. DA PERDA DO DIREITO DE LANÇAR (DECADÊNCIA) Restou cabalmente demonstrada que a tributação do IRPF dever ser procedida mensalmente, seja sobre omissão de rendimentos com base em depósitos bancários sem origem comprovada, seja sobre variação patrimonial a descoberto, mediante lançamento por homologação previsto no art. 150 do CTN, cujo termo inicial do prazo de decadência submete-se às regras do § 4° desse artigo, consoante entendimento do 1° Conselho de Contribuintes. No caso, o termo inicial do prazo de decadência corresponde à data do fato gerador mensal de mar/00, com termo final em 31/03/2005, enquanto que a notificação de lançamento ex-officio ocorreu em 19/12/2006, caracterizando a perda do direito de lançar, e a conseqüente nulidade do crédito tributário exigido. Ainda que se aceite que nos casos de fraude, o prazo decadencial tem início no dia 10 de janeiro do ano seguinte àquele em que o tributo poderia ser cobrado, dito termo inicial, no caso (já que aplicada a multa de 150%), teria ocorrido em 01/01/2001, encerrando-se em 01/01/2006, com o que, igualmente, seria inválida a autuação em face da decadência. Assim sendo, é nulo o lançamento realizado, já que o crédito tributário dele decorrente foi atingido pela decadência. DA INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO OU DE CONTA BANCÁRIA NO EXTERIOR Argumenta que não pode o impugnante provar que (a) não remeteu valores para o exterior, (b) não recebeu valores do exterior e (c) não possui conta-corrente em instituição financeira do exterior, tratando-se, aqui, de negativa genérica e de amplitude indefinida, impossível de ser por ele produzida. Cabe ao Fisco o ônus da prova de que o impug,nante efetuou as operações de que é acusado (art. 333, I, do CPC). O impugnante negou peremptoriamente ter efetuado qualquer remessa de valores para o exterior ou ter recebido valores do exterior, ou lá manter qualquer - '\,\• Processo n° 15983.000423/2006-84 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.316 Fl. 5 conta corrente. Sendo assim, tais esclarecimentos somente poderiam ser recusados pela fiscalização, à vista do disposto no § 1° do art. 845 do RIR/1999, com elemento seguro de prova ou indício veemente de falsidade ou inexatidão, o que não fez. É público e notório que contas correntes no exterior podem ser abertas com códigos numéricos ou nome de fantasia ("beacon hill", etc), o que permitiria a qualquer pessoa fazê-lo com o nome do impugnante, com o que preservaria o seu próprio nome de situações como a de que trata esta autuação. Na medida em que a autoridade administrativa não apresenta elementos seguros de prova de que tenha ele encaminhado valores para o exterior, ou lá mantido conta corrente bancária, quais sejam, documentos por ele assinados que comprovem as aludidas operações, cabe seja cancelado o auto de infração, mesmo porque os elementos carreados ao processo, fornecidos por terceiros, não têm qualquer valor probante. DA INDEVIDA APLICAÇÃO DA MULTA DE 150% É requisito essencial à validade do lançamento tributário onde sejam aplicadas multas por fraude, que esta fique cabalmente provada, já que a fraude, como crime, não se presume. . Diz que quem afirma essa necessidade de provar a fraude é a própria Administração Pública, em Revista de Política e Administração Fiscal, vol. 2, n° 4/5, que trata do "Controle dos Ilícitos Fiscais como Instrumento de Aperfeiçoamento do Sistema Tributário Nacional" publicada pela SRF. Quanto ao assunto, é mansa e pacífica a jurisprudência do STF, no sentido de que a quem denuncia incumbe provar a denúncia. Traz nesse sentido entendimento da DRJ e do 1° Conselho de Contribuintes. A fiscalização deixou de justificar a aplicação da multa de 150%, fazendo constar, apenas, que "... as penalidades aplicáveis, os enquadramentos legais correspondentes constam dos respectivos demonstrativos de cálculo", sem que contudo tivesse especificado em que se constituía o evidente intuito de fraude, nele referido, ou o que entendia como tal, dentre os atos praticados pelo impugnante. O autuante optou por enquadrar nos três artigos da Lei n° 4.502/1964, deixando de apontar qual deles se aplicava ao caso. Deixou assim de descrever as práticas que, cometidas pelo impugnante, levariam à incidência das disposições constantes de um dos artigos da Lei n° 4.502/1964, o que caracteriza a impropriedade da aplicação da penalidade agravada. Cumpria ao autuante demonstrar, cabalmente, que o contribuinte agiu com fraude, dolo, má-fé ou simulação, sob pena de restar impossibilitada a imposição da multa de 150%. CONCLUSÃO E REQUERIMENTO Diante de todo o exposto, constata-se que inexistem condições legais para a manutenção do auto de infração lavrado, seja pela existência do cerceamento do direito de defesa, seja por inobservância do Princípio Constitucional de Impessoalidade, seja por tributação anual de tributo que, se devido fosse, tem fato gerador mensal, seja ainda em face da decadência, seja porque inaplicável a multa yagravada, seja porque destituído de qualquer base probante. v 9 Desse modo, requer seja cancelado o auto de infração, desobrigando-o do recolhimento de quaisquer quantias. Do JULGAMENTO DE i a INSTÂNCIA Apreciando a impugnação apresentada pelo contribuinte, a 7' Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo II (SP) manteve integralmente o lançamento, proferindo o Acórdão if 17-18.875 (fls. 123 a 150), de 26/06/2007, assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2000 PRELIMINAR. NORMAS PROCESSUAIS. NULIDADE. Comprovado que o procedimento fiscal foi feito regularmente, não se apresentando, nos autos, ai causas apontadas no art. 59 do Decreto n° 70.235/1972, não há que se cogitar em nulidade processual, nem em nulidade do lançamento, enquanto ato administrativo. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. FISCALIZAÇÃO NÃO AUTORIZADA. O Mandado de Procedimento Fiscal foi emitido por autoridade competente, contendo todos os dados previstos na legislação de regência, em especial o tributo a ser fiscalizado, respectivo período de apuração e a identificação dos responsáveis pela execução do mandado, descabendo a alegação de fiscalização não autorizada. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Tendo o auto de infração sido lavrado com estrita observância das normas reguladoras da atividade de lançamento e, existentes no instrumento todas as formalidades necessárias para que o contribuinte exerça o direito do contraditório e da ampla defesa, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa. - DOCUMENTO EM IDIOMA ESTRANGEIRO. VALIDADE. Sendo a planilha redigida em idioma estrangeiro, de fácil compreensão quanto aos seus principais elementos, e tendo havido a descrição do seu conteúdo em português claro tanto no Termo de Intimação Fiscal, quanto na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, não resultando em prejuízo/cerceamento do direito de defesa do contribuinte, prescindível a tradução da planilha por tradutor juramentado, consistindo em prova hábil e válida. REMESSA DE NUMERÁRIO NO EXTERIOR. Existindo nos autos elementos que identificam o contribuinte como sendo o ordenante de transferência bancária no exterior, não há como prosperar a alegação de que não realizou a operação. DECADÊNCIA.,, io Processo n° 15983.000423/2006-84 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.316 Fl. 6 Tratando-se de lançamento ex officio, a regra aplicável na contagem do prazo decadencial é a estatuída pelo art. 173, I, do Código Tributário Nacional,- iniciando-se o prazo decadencial a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. CAPITULAÇÃO LEGAL. Sendo a omissão de rendimentos apurada por meio de acréscimo patrimonial a descoberto, mediante cotejo mensal das Origens com as Aplicações, e não com base em depósitos bancários de origem não comprovada, correta a capitulação legal aplicada. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. Sujeita-se à tributação a variação patrimonial apurada, não justificada por rendimentos declarados/comprovados, por caracterizar omissão de rendimentos. Somente a apresentação de provas inequívocas é capaz de elidir uma presunção legal de omissão de rendimentos invocada pela autoridade lançadora. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. TRIBUTAÇÃO NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. Os rendimentos omitidos, originários da apuração de acréscimo patrimonial a descoberto, estão sujeitos à tributação na declaração de ajuste anual, porquanto o fato gerador do imposto de renda pessoa física somente se completa em 31 de dezembro do ano-calendário, quando se conhecem todos os rendimentos tributáveis auferidos no período e as deduções permitidas em lei. MULTA QUALIFICADA. Configurado o dolo, impõe-se ao infrator a aplicação da multa qualificada prevista na legislação de regência. DO RECURSO Cientificado do Acórdão de primeira instância, em 16/07/2007 (vide AR de fl. 153), o contribuinte protocolizou, em 14/08/2007 (fl. 154), tempestivamente, o recurso de fls. 156 a 208, no qual após breve relato dos fatos, reitera basicamente os termos de sua impugnação e aduz os argumentos que a seguir resume-se. 1. Discorda da afirmativa de que a Administração Tributária estaria dispensada de informar ao contribuinte os critérios que levaram a sua seleção, por não constar da Portaria ri2 6.087, de 2005, tal obrigação, pois "se assim fosse, estariam frustrados os princípios inseridos no artigo 37 da CF/88 (impessoalidade e publicidade), alardeados pela própria PORTARIA N° 3.007/02, em seu artigo 1" (fl. 163). Cita trabalho de Luiz Martins Valero, segundo o qual a falta de motivação vicia o ato administrativo. 2. Endente que (fl. 165): [..] são considerados nulos não apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente (art. 59, 1 do DECRETO N° 4.n 11 70.235/72), e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa (art. 59, II), mas também, por exemplo, as fiscalizações realizadas sem a emissão prévia do MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - MPF, como vem decidindo a própria autoridade recorrida. 3. Sustenta que o art. 9 do Decreto n" 70.235, de 1972, dispõe que a exigência do crédito tributário será foluializada em autos de infração ou notificações de lançamento, os quais "deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito." 4. Em relação aos documentos redigidos em língua estrangeira, alega que o precedente judicial mencionado pela decisão recorrida não tem nenhuma proximidade com o caso em exame, trazendo a colação outra decisão do Superior Tribunal de Justiça em que se entendeu indispensáveis tanto a tradução, por tradutor juramentado, do documento em língua estrangeira, quanto a sua autenticação consular e o registro no oficio de títulos e documentos. 5. Questiona a validade do documento que embasou o lançamento, visto que a cópia em papel anexada aos autos não apresenta qualquer autenticação, o que, no seu entender, caracteriza-o como apócrifo, insuscetível de provar o que quer que seja, e tampouco há indicação da autoridade que o extraiu da falada "mídia óptica", razão pela qual não pode embasar o lançamento tributário. 6. Defende que, não obstante o depósito bancário ou investimento em aplicação financeira, cuja origem não for comprovada, corresponda genericamente a um acréscimo patrimonial a descoberto, por expressa determinação legal, devem ser tributados na forma prevista no art. 42 da Lei ri" 9.430, de 1996, devendo dita tributação ocorrer no mês em que forem realizados. Assim, conclui que o auto de infração está embasado em fundamentação jurídica errônea, além de ter sido tributado anualmente, devendo ser cancelado, conforme jurisprudência que transcreve. 7. Reporta-se ao art. 9" da Lei d. 8.134, de 1990, e à Lei n" 7.713, de 1988, para deduzir que todo e qualquer rendimento da pessoa fisica deve ser tributado mensalmente, e que a expressão "ajuste" somente pode estar referido a rendimentos anteriormente tributados, pois valores que não foram submetidos à tributação prévia, não podem ser ajustados na declaração anual, mas sim tributados na data da ocorrência do respectivo fato gerador. Cita precedentes administrativos para corroborar seu entendimento. 8. Ainda que se considere fato gerador anual, de acordo com jurisprudência administrativa que transcreve, o termo inicial do prazo decadencial dar-se-ia com a entrega da declaração de rendimentos e, portanto, visto que esta ocorreu em 23/04/2001, este prazo esgotou-se em 23/04/2006, caracterizando a caducidade do lançamento de oficio. 9. Afirma que decisão recorrida pulou uma etapa do processo legal, qual seja, a de provar primeiro que o contribuinte possuía conta bancária no exterior ou que realizou operações financeiras que lhe foram imputadas. Aduz que (fl. 201); 9.2.6 Do exposto, restou evidenciado que a autuação não aponta, categoricamente, em qual instituição financeira do exterior o RECORRENTE realizou operações financeiras e mantinha conta-corrente, como também não esclarece que tipo de operação foi realizado, ou seja, se depósito, saque, aplicação financeira, etc. ek•- 12 Processo n° 15983.000423/2006-84 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.316 Fl. 7 9.2.7 Além disso, as D. autoridades administrativas, não obstante afirmem que a conta-corrente que atribuem ao RECORRENTE teve o seu sigilo quebrado e que foi submetida c'2 perícia, não apresentam prova da existência de pedido de abertura de tal conta, como também não apresentam os extratos respectivos, ou mesmo cópia do cartão de assinaturas, dei5cando, com isso, de des incumbir- seda obrigação legal de provar a infração. 10. No que se refere ao ônus da prova, cita texto de Luiz Henrique Barros de Arruda em que o autor afirma que "ressalvados os casos em que a lei instaure presunção a favor do Fisco, a ele incumbe o ônus da prova das infrações imputadas ao contribuinte", transcrevendo Acórdão do Primeiro Conselho de Contribuintes neste sentido. 11. Quanto à aplicação da multa de oficio, argumenta que o autuante, sem condições de definir qual o comportamento doloso do contribuinte, optou por enquadrá-lo nos três artigos da Lei n2 4.502, de 1964, deixando de apontar, exatamente, quã deles se aplicava ao caso, o que caracterizaa impropriedade da aplicação da penalidade qualificada, confotme precedentes administrativos que transcreve. DA DISTRIBUIÇÃO Processo que compôs o Lote 11. 02, sorteado e distribuído para esta Conselheira na sessão pública da Primeira Tuillia da Quarta Câmara da Terceira Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais de 02/06/2009, veio numerado até à fl. 210 (última). 13 Voto Conselheira Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto merece ser conhecido. 1 Nulidade do procedimento fiscal O contribuinte argúi a nulidade do procedimento fiscal, pois não teria sido indicado em qual programa de fiscalização elaborado pela COFIS ele foi incluído, de modo que pudesse avaliar se os critérios estabelecidos pelas autoridades superiores estavam sendo observados, consoante as Portarias SRF n?' 500, de 1995, e 3.007, de 2001. Afirma que a seleção para ser fiscalizado teria ocorrido em completa desconformidade com o disposto no art. l', e § 4°, da Portaria SRF ri 3.007/2001, pois não teria sido autorizada pelo Coordenador Geral de Fiscalização — COFIS. O dever de investigação do fisco abrange não apenas a ação fiscal instaurada sobre determinando contribuinte, mas também demais procedimentos relacionados à seleção de contribuintes a serem fiscalizados, constituindo-se em uma etapa anterior à instauração do litígio e de caráter inquisitório. Nesta fase, apesar existirem regramentos específicos, é facultado à Administração Tributária uma certa liberdade na coleta de informações a fim de verificar o cumprimento da legislação tributária, podendo contar com uma participação maior ou menor do contribuinte. . Desde a edição da Portaria SRF n' 1.265, de 22 de novembro de 1999, ato que instituiu o Mandado de Procedimento Fiscal — MPF, o planejamento das atividades de fiscalização dos tributos e contribuições federais a serem executados passou a ser orientado por esta portaria, que traçava as diretrizes gerais a serem observadas pelo órgão, bem como previa o atendimento de demandas externas (solicitações de outros órgãos). Esta portaria foi substituída pela Portaria tf 3.007, de 26 de novembro de 2001, a qual foi sucedida pelas Portaria RFB ri.2 4.328, de 5 de setembro de 2005 e Portaria SRF n2 6.087, de 21 de novembro de 2005, vigente à época dos fatos. A princípio, enquanto não houver decaído o direito de a Fazenda constituir o crédito tributário, todo contribuinte está sujeito a fiscalização, sem exceção. Não obstante a irresignação do recorrente, verdade é que os critérios e parâmetros de seleção de contribuintes são de competência exclusiva da Administração Tributária que busca atingir seus objetivos institucionais, observados os princípios do interesse público, da impessoalidade, da imparcialidade, da finalidade, da razoabilidade e da justiça fiscal. Não há na legislação nada que obrigue a divulgação destes critérios ou parâmetros de seleção. De acordo com art. 6' da Portaria ri' 6.087, de 2005, além do Coordenador- Geral de Fiscalização, estão autorizados a emitir MPF, ou seja, deteiminar a instauração de ação fiscal o Coordenador-Geral de Administração Aduaneira, o Superintendente da Receita Federal, o Delegado de Delegacia da Receita Federal, de Delegacia Especial de Instituições Financeiras, de Delegacia Especial de Assuntos Internacionais e de Delegacia da Recei a N\-1 1 Processo n° 15983.000423/2006-84 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00316 Fl. 8 Federal de Fiscalização, e o Inspetor de Alfândega ou de Inspetoria da Receita Federal de Classe Especial. No caso dos autos, a presente ação fiscal está escudada no MPF 08.1.06.00-2006-00343-0 (fl.1), regularmente emitido pelo Delegado da Receita Federal de Santos (SP), contendo todos os requisitos discriminados no art. 70 da Portaria 130- 6.087, de 2005. Consta do Auto de Infração, especificamente na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, à fl. 04, que a fiscalização originou-se de demanda do "Ministério Público Federal, em Oficio GABPRM6-FJN/SP 169/2006, e principalmente por tratar-se de operação tipificada na Lei n° 7.492, de 16/06/1986, artigo 22 e parágrafo único, "in fine", como crime contra o Sistema Financeiro Nacional." Destarte, não se verificou qualquer irregularidade na instauração do procedimento fiscal. 2 Cerceamento do direito de defesa O recorrente alega cerceamento do seu direito de defesa, pois não lhe teria sido encaminhado o Laudo Econômico Financeiro emitido pelo Instituto Nacional de Criminalistica, constante do Auto de Infração, bem como questiona a validade do documento que embasou o lançamento (fl. 13), alegando ser este ininteligível, redigido em idioma estrangeiro, desacompanhado de tradução por tradutor juramentado, não contendo assinatura ou autenticação. Como se sabe, no âmbito do processo administrativo fiscal de constituição de créditos tributários, regulado em especial pelo Decreto ri° 70.235/1972, a ação fiscal se processa em uma etapa anterior à instauração do litígio, se caracterizando pelo caráter inquisitório. O litígio só se instaura com a apresentação da impugnação tempestiva do crédito tributário regularmente constituído pelo lançamento, nos termos do art. 14 do Decreto n° 70.235, de 1972), não se podendo assim cogitar de preterição do direito de defesa antes de iniciada a fase contenciosa. Constituído o credito tributário mediante a formalização do lançamento, pode então o contribuinte apresentar sua contestação aos órgãos julgadores (Delegacias da Receita Federal de Julgamento, Conselhos de Contribuintes, Câmara Superior de Recursos Fiscais). Ainda que, quando da ciência da autuação, não tenha sido fornecido ao contribuinte a íntegra dos elementos de prova, tal fato não teria como conseqüência a invalidação do feito fiscal, uma vez que, cientificado do lançamento, poderia solicitar cópias de quaisquer partes do processo que entendesse necessárias a sua defesa. No caso concreto que aqui se tem, consta do Termo de Intimação Fiscal de fl. 18, cientificado ao contribuinte em 22/11/2006 (fl. 19), que foi encaminhada cópia do Laudo Econômico Financeiro ri° 152/2006, elaborado pelo Instituto Nacional de Criminalistica do Departamento de Polícia Federal. Ao responder a intimação o recorrente limitou-se a afirma que "não realizei a operação financeira ali mencionada, razão pela qual deixo de apresentar os documentos solicitados.", sem reclamar que a cópia do referido laudo não teria sido encaminhada. ...\\S 15 Outrossim, no corpo do Auto de Infração, especificamente na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, encontram-se expostos os fatos que deram margem ao procedimento. Como se verifica pelo teor da impugnação apresentada, e posteriolinente do recurso voluntário interposto, pôde o contribuinte exercer o seu direito de defesa. Quanto à autenticidade e tradução do documento que embasou o lançamento, observa-se que se trata de uma transcrição de ordem de pagamento eletrônica na qual constam , diversos campos em inglês (fl. 13). Não se desconhece que sobre a juntada dos documentos redigidos em língua estrangeira, dispõe o art. 157 do Código do Processo Civil — CPC, in verbis: Art. 157. Só poderá ser junto aos autos documento redigido em língua estrangeira, quando acompanhado de versão em vernáculo, firmada por tradutor juramentado. A aplicação do artigo acima transcrito, entretanto, não pode ser feita de forma restritiva, devendo-se examinar as peculiaridades do caso em concreto e considerar outros dispositivos legais, como o art. 244 do mesmo código que dispõe que "Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade." _ Conforme relato da fiscalização, às fls. 4 e 5, a presente ação fiscal decorre de investigação em processo criminal de documentos e mídias eletrônicas encaminhados pela Justiça Norte-americana, relativamente às contas mantidas no MTB-CBC-Hudson Bank. Todo este material foi objeto de análise pelo Instituto Nacional de Criminalística do Departamento de Polícia Federal que elaborou diversos laudos objetivando identificar os responsáveis pela .movimentação financeira das contas e sub-contas investigadas e identificar os principais relacionamentos entre pessoas fisicas e/ou jurídicas. Os campos que compõem o documento de fl. 13 tiveram seu conteúdo adequadamente traduzido no Laudo Econômico Financeiro n 0 152/2006, elaborado pelo Instituto Nacional de Criminalística do Departamento de Polícia Federal (fl. 70), orgão competente que para aferir a autenticidade do mesmo. Ora, a finalidade da tradução é a compreensão do conteúdo do documento, o que, em se tratando de documentos bancários, contendo em sua maioria campos de conteúdo intrínseco, como no caso que aqui se tem, esta (compreensão) não pode ser alcançada sem a definição do conteúdo destes campos dentro do contexto em que foram utilizados. No exame de processos semelhantes, decorrentes da mesma investigação criminal, tem-se firmado o entendimento de que, no caso das ordens de pagamentos - documentos de características essenciais padronizadas (campos), variando apenas as informações numéricas nelas contidas -, a descrição do conteúdo de cada campo que as compõem feita pelos peritos da Polícia Federal, órgão competente que para aferir a autenticidade destes documentos, além de suprir a necessidade de tradução por tradutor juramentado, possibilita a compreensão das operações que elas representam. Quanto à autenticidade do documento, cumpre ressaltar que este foi produzido pelo Instituto Nacional de Criminalística do Departamento de Policia Federal, tendo seu acesso autorizado pelo Exmo. Sr. Juiz Federal da 2 a Vara Criminal Federal da Seção Judiciária do Paraná, Dr. Sérgio Fernando Moro, como faz prova o oficio e decisão juntados às fls. 54 a 60, no bojo do processo criminal n° 2003.7000030333-4. Observa-se que no rodapé d . -x_ 16 Processo n° 15983.000423/2006-84 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00316 Fl. 9 documento questionado existe a indicação do laudo a que se refere, vinculando, assim, a conta fiscalizada. A apreciação da prova em si, ou seja, os fatos que ela representa, será feita no item a seguir quando se analisará o mérito do lançamento. Nestes termos, não procede a alegação de cerceamento do direito de defesa. 3 Acréscimo patrimonial a descoberto Muito embora a decadência do lançamento deva, em regra, ser apreciada antes das demais questões de mérito, no caso em concreto, considerando-se que o resultado da análise das circunstâncias que ensejaram o lançamento influencia na qualificação da multa de oficio, que, por sua vez, interfere diretamente no prazo decadencial a ser adotado, esta será a ordem em que os argumentos da defesa serão abordados. O presente lançamento decorre da presunção de acréscimo patrimonial a descoberto que está legalmente prevista nos -arts. 2 2 e 3' da Lei ri' 7.713, de 22 de dezembro de 1988, a seguir transcrito (grifos nossos): Art. 2' O imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. Art. 3' O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9" a 14 desta Lei. 5S' .1' Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidas em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. [.1 ,§' 4" - A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. Da leitura dos dispositivos legais acima mencionados, depreende-se que se devem confrontar, mensalmente, as mutações patrimoniais com os rendimentos auferidos para se apurar a evolução patrimonial do contribuinte. Trata-se de uma presunção legal do tipo juris tantum (relativa), pois, demonstrada pelo fisco a existência de acréscimos patrimoniais a descoberto presume-se a ocorrência de omissão de rendimentos, cabendo ao contribuinte justificar a origem de tais acréscimos com rendimentos já tributados, isentos, não tributáveis ou de tributação exclusiva. Permanecendo injustificados tais acréscimos, prevalece a presunção relativa de que provêem de \\‘fonte ou atividade não declaradas, com o objetivo de subtrai-las à tributação devida., 17 Como se vê, o ônus da prova atribuída a cada uma das partes envolvidas na apuração do acréscimo patrimonial a descoberto está bem delimitado no texto legal. À fiscalização compete comprovar as aplicações e/ou dispêndios efetuados pelo contribuinte que irão compor o demonstrativo da variação patrimonial mensal, e, por outro lado, ao contribuinte cabe demonstrar que tais aplicações tiveram origem em rendimentos tributáveis, não tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou objeto de tributação definitiva, para que estes recursos sejam considerados como origem no referido demonstrativo. Feitas estas digressões iniciais, passa-se a análise do caso em concreto. Fazendo uma análise da evolução patrimonial do contribuinte (fls. 9 e 10), a fiscalização observou que não haviam recursos disponíveis para justificar a remessa efetuada em março de 2000, em que ele figurava como remetente, no montante de R$347.440,00, lançando este valor como acréscimo patrimonial. Esse é exatamente o ponto de discordância. O recorrente alega, em síntese, que não efetuou transferência de recursos para o exterior no período fiscalizado e que não restou evidenciado pela fiscalização em qual instituição financeira do exterior ele realizou *operações financeiras ou mantinha conta- corrente, não se esclarecendo tampouco que tipo de operação foi realizada, ou seja, se depósito, saque, aplicação financeira, etc. Da mesma forma, não foi apresentada prova da existência de pedido de abertura de conta ou de cartão de assinaturas ou dos respectivos extratos. De acordo com o Laudo de Exame Econômico-Financeiro n 152/2006-INC, do Instituto Nacional de Criminalística, do Departamento de Polícia Federal (fls. 68 a 76), o material examinado consistia de mídias computacionais contendo ordens de pagamentos de contas mantidas junto MTB-CBC Hudson Bank. Nesta análise foi identificada uma operação realizada em 16/03/2000, no valor total de US$200.000,00, na qual constava como ordenante o nome do contribuinte (fl. 13). Não se discute o valor probante dos laudos periciais que fundamentaram o lançamento, contudo, a identificação da contribuinte como ordenante dos recursos para a conta PALMETO não se deu de forma conclusiva, atestando somente que houve uma transferência em seu nome. De acordo com os peritos, "não puderam identificar os responsáveis (procuradores ou titulares) pela movimentação financeira da conta corrente [..] " (fl. 73), não havendo menção a documento firmado pelo interessado ou conta de sua titularidade. Apesar da existência de indícios de que os recursos movimentados na conta fiscalizada teriam sido transferidos por ordem do a*utuado, não se pode, sem prova de como tais recursos foram remetidos para o exterior ou de quem seria a real propriedade dos mesmos atribuí-la àquele que figura como ordenante de uma ordem eletrônica de pagamento, sem que exista qualquer documento que o vincule, indubitavelmente, às operações de transferência. Deveria a fiscalização ter se aprofundado mais na ação fiscal, verificando junto ao banco que originou as transferências de que forma a operação foi realizada, identificando com clareza as partes envolvidas, bem como rastreando as contas de entrada e saída de recursos, a fim de descobrir o real titular dos valores envolvidos. Não há nos autos provas sequer de que as transferências em questão partiram de conta corrente na qual o contribuinte fosse o titular. Diante de tudo quanto se expôs, não há elementos suficientes para se afiimar com certeza que a transferência de recursos teria sido efetuada pelo contribuinte. 18 _ Processo n° 15983.000423/2006-84 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00316 Fl. 10 Outrossim, ainda que não restassem dúvidas quanto à operação imputada ao contribuinte pela fiscalização, o Auto de Infração não poderia prosperar, pois simples transferência financeira não pode ser considerada como aplicação de recursos na elaboração dos demonstrativos de variação patrimonial quando não se demonstra sua destinação. No caso de acréscimo patrimonial a descoberto, como se viu, a comprovação dos dispêndios ou aplicações fica a cargo do fisco. Assim, para se conformar a presunção de omissão de rendimentos, além de comprovar que as operações financeiras foram de fato efetuadas pelo contribuinte, caberia a fiscalização demonstrar que estas estariam vinculadas a aumento patrimonial ou consumo em prol da fiscalizado, o que não ocorreu. Em situação semelhante, utilização de saques em contas correntes sem demonstração da despesa ou acréscimo patrimonial efetivamente ocorrido, já se fi_finou jurisprudência no âmbito deste Tribunal de que é necessária a comprovação do gasto suportado pelo contribuinte para que tais valores possam compor o demonstrativo da evolução patrimonial. A exemplo cite-se: IRPF — ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO — SINAIS EXTERIORES DE RIQUEZA — Na apuração de acréscimo patrimonial a descoberto, mediante confronto mensal de "origens" e "aplicações" imprescindível a comprovação efetiva de gastos, não subsistindo valores lançados como aplicações baseados exclusivamente em saque bancário pois não constituem, por si só, prova de gasto, sendo necessária a aprofimdação inv estigató ria. (Acórdão ri9- 104- 17 .538 , 13/07/2000). ACRÉSCIMO PATRIMONIAL MENSAL - FLUXO DE RECURSOS E APLICAÇÕES - SAQUES BANCÁRIOS - Os saques bancários, quando não comprovada a destinação, efetividade da despesa, aplicação ou consumo, não podem lastrear lançamento fiscal. Mero indício de que foram consumidos não conduz à alocação dos mesmos a título de aplicação, no fluxo de caixa. Cabe à fiscalização aprofundar seu poder investigató rio a fim de demonstrar que os cheques emitidos representam efetivamente gastos suportados pelo contribuinte. (Acórdão n' 104-17.359, de 28/01/2000). ACRÉSCIMO PATRIMONIAL MENSAL. FLUXO DE RECURSOS E APLICAÇÕES. SAQUES BANCÁRIOS. Incabível o lançamento fiscal formalizado em mera presunção de que saques bancários constituem-se em aplicação de recursos quando não vinculados efetivamente a uma despesa, ou seja, quando não comprovada sua destinação, aplicação ou consumo. (Acórdão n' 106-15.820, de 20/09/2006). Destarte, não há acréscimo patrimonial a descoberto a ser tributado, razão pela qual, deixo de apreciar os demais argumentos trazidos pelo recorrente. 19 • 4 Conclusão Diante do exposto, voto por REJEITAR as preliminares suscitadas pelo recorrente e, no mérito, DAR provimento ao recurso. Maria Lúc a Moniz de Aragão Cal mino storga 20 - 0AV , MINISTÉRIO DA FAZENDA 47U-.= CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS ,~imy 2 CAMARA/2" SEÇÃO DE JULGAMENTO,.»..,, Processo n°: 15983.000423/2006-84 --• Recurso n°: 161.878 y TERMO DE INTIMAÇÃO - Em cumprimento ao disposto no § 3° do art. 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 2202-00.316Y Brasília/DF, 21 ri 2fl19 ji" 'L , \ ‘ EVELFNE COELHO DE MELO HOMAR Chefe da Secretaria Segunda Câmara da Segunda Seção Ciente, com a observação abaixo: _ ( ) Apenas com Ciência ( ) Com Recurso Especial ( ) Com Embargos de Declaração Data da ciência: / / Procurador(a) da Fazenda Nacional ,

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Numero do processo: 16327.002142/2005-81
Data da sessão: Fri May 30 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Fri May 30 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IRPJ — LUCRO NO EXTERIOR — LEI 1\1° 9.249/95 — DISPONIBILIZAÇÃO — Na vigência da Lei n° 9 249/95, os lucros da controlada, ainda pendentes de deliberação para definição da sua destinação, não se incorporam ao patrimônio da controladora, inexistindo assim a disponibilidade jurídica ou econômica da controladora sobre eles Eventual disponibilização futura deverá ser reconhecida e oferecida à tributação, no momento da sua ocorrência.
Numero da decisão: 101-96783
Decisão: ACORDAM os membros da PRIMEIRA, CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares e, no mérito, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Sandra Maria Faroni, Caio Marcos Cândido e Antonio Praga A Conselheira Sandra Maria Faroni apresenta declaração de voto Os conselheiros Valmir Sandri, João Carlos de Lima Júnior e Alexandre Lima da Fonte Filho acompanham pelas conclusões, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado
Nome do relator: José Ricardo da Silva
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-12-21T10:09:25Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-12-21T10:09:22Z; Last-Modified: 2010-12-21T10:09:25Z; dcterms:modified: 2010-12-21T10:09:25Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:42068cef-087e-44c9-b8dc-5cbe572d7051; Last-Save-Date: 2010-12-21T10:09:25Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-12-21T10:09:25Z; meta:save-date: 2010-12-21T10:09:25Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-12-21T10:09:25Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-12-21T10:09:22Z; created: 2010-12-21T10:09:22Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; Creation-Date: 2010-12-21T10:09:22Z; pdf:charsPerPage: 1523; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-12-21T10:09:22Z | Conteúdo => Anfôrfo Pra Presidente CCOI/C01 Fis 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PREVIEIRA CÂMARA Processo n° 16327 002142/2005-81 Recurso n° 154.672 Voluntário Matéria IRPJ E OUTRO Acórdão n° 101-96783 Sessão de 30 de maio de 2008 Recorrente ALFA PARTICIPAÇÕES INTERNACIONAIS LTDA Recorrida 3a TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I IRPJ — LUCRO NO EXTERIOR — LEI 1\1° 9.249/95 — DISPONIBILIZAÇÃO — Na vigência da Lei n° 9 249/95, os lucros da controlada, ainda pendentes de deliberação para definição da sua destinação, não se incorporam ao patrimônio da controladora, inexistindo assim a disponibilidade jurídica ou econômica da controladora sobre eles Eventual disponibilização futura deverá ser reconhecida e oferecida à tributação, no momento da sua ocorrência Vistos, relatados e discutidos os presentes autos ACORDAM os membros da PRIMEIRA, CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares e, no mérito, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Sandra Maria Faroni, Caio Marcos Cândido e Antonio Praga A Conselheira Sandra Maria Faroni apresenta declaração de voto Os conselheiros Valmir Sandri, João Carlos de Lima Júnior e Alexandre Lima da Fonte Filho acompanham pelas conclusões, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado José Ri ardo a if.V'á - Relato 2. 3 N QV.20.113 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Aloysio José Percinio da Silva, Valmir Sandri, João Carlos de Lima Junior e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho Processo n° 16327.002142/2005-81 Acórdão n°101-96.783 Relatório ALFA PARTICIPAÇÕES INTERNACIONAIS LTDA., já qualificada nos presentes autos, interpõe recurso voluntário a este Colegiado (tis. 389/413), contra o Acórdão no 9 572, de 26/04/2006 (fls. 371/381), proferido pela colenda 3' Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo - SP, que julgou procedente o lançamento consubstanciado nos autos de infração de rRPJ, fls. 279 e CSLL, fls 284 Consta do auto de infração, a seguinte irregularidade fiscal: Ausência de adição de lucro líquido do período, na determinação do lucro real, dos lucros auferidos no exterior por empresa incorporada pela contribuinte envolvendo a totalidade de seu patrimônio líquido A incorporada possuía controladas no exterior em países/dependências de tributação favorecida. Tal incorporação foi realizada pelo contribuinte em 24/10/2000 No Termo de Verificação Fiscal (fls. 288/291), a autoridade autuante informa ter verificado no ano-calendário de 2000, os fatos abaixo relatados. A Alfa S. A. Participações Internacionais possuía duas controladas no exterior- RIIIC Europa Serviços Ltda., sediada na Ilha da Madeira, na qual detinha 100% de participação acionária, e a Ripar Securities Inc. sediada nas Ilhas Cayman, na qual era detentora de 55,308% do capital, sendo os restantes 44,692% pertencentes à Vera Cruz Sà Participações e Administração, antiga denominação da fiscalizada, Tal situação perdurou até 24/10/2000, quando a Alfa S.A. foi incorporada pela Vera Cruz S.A. sua controladora no Brasil a qual, com base no Balanço de Encerramento da incorporada em 30/09/2000 assumiu a universalidade do seu ativo e passivo, sucedendo-a em todos os direitos e obrigações, conforme consta em atas das Assembléias Gerais Extraordinárias, de ambas as empresas, naquela mesma data A incorporação deu-se de acordo com o previsto no artigo 235, Asç' 3° e 7' do Regulamento do Imposto de Renda quanto à incorporada. Enquanto que, sendo as empresas citadas pertencentes ao mesmo grupo financeiro, a empresa incorporadora, ficou dispensada da apresentação de Declaração (DIR.') conforme prevê o artigo 5° da Lei 9 959/2000 A incorporada Alfa S.A tinha como acionistas além da Vera Cruz SA , a Administradora Fortaleza Lida e Representações e Administração Orion Lida, pertencentes ao mesmo grupo financeiro Assim, na AGE de 24/10/2000 da Vera Cruz SA, , após cancelar suas ações na incorporada, aprovou um aumento de seu capital no valor de 2 Processo n° 16327002142/2005-81 Acórdão n '101-96383 R$ 27.350 329,93 cujas ações foram entregues, exclusivamente, às demais acionistas respeitados o percentual, seja em ações ordinárias, seja em ações preferenciais que tais empresas possuíam na incorporada Naquela mesma AGE da incorporadora, em 24/10/2000,. foi aprovada a mudança do regime societário para sociedade comercial por cotas de responsabilidade limitada sob a denominação de Vera Cruz Participações e Administração Lida, ocasião em que foi, também, consolidado seu Contrato Social. A incorporação acima citada seguiu o critério de avaliação do patrimônio líquido contábil da incorporada Alfa S.A. conforme balanço de encerramento em 30/09/2000, correspondente à R$ 107 393,226,76 conforme Laudo de Avaliação anexo ao Protocolo de Justificação da Incorporação. Nessa data era de R$ 105 614,516,89, o total referente à participação da empresa incorporada na R1HC e de R$ 471..460,99 na Ripar Tais valores, lançados às folhas 177 do Diário Geral de 31/10/2000 representam 100% do patrimônio líquido da MIK e 55,308% da Ripar, sendo que, nesta última, os restantes 44,692% já pertenciam à incorporadora, que passou a deter, também nesta controlada, a totalidade do seu capital Tais eventos foram sucedidos, em 14/12/2000, pelo Instrumento Particular de Alteração de Contrato Social da Vera Cruz Ltda., que em sua cláusula primeira decidiu pela adoção da atual razão social do contribuinte: Alfa Participações Internacionais LTDA, que, a partir daquela data, passou a ser a controladora no Brasil das empresas sediados no exterior, as mencionadas R1HC e Ripar. Ao realizar a incorporação da Alfa S A. absorveu o total do seu patrimônio líquido, aí incluídos os lucros acumulados de suas duas controladas no exterior. Este evento caracterizou a disponibilização destes mesmos lucros, até o último período encerrado em 31/12/1999, conforme previsto no art. 25, §2°, item 111 da Lei 9.249/95, bem como no art. 1 °„ssr, alínea b, item 4 da Lei 9532/97 Os valores apresentados representam o Resultado Líquido dos exercícios encerrados até a data da incorporação da Alfa S.A, fornecidos pelo contribuinte em suas moedas de origem estando, após a conversão de seus totais em reais, sujeitos à tributação do imposto de renda e contribuição social sobre o lucro líquido, com seus acréscimos legais O autos de IRPJ e CSLL foram lavrados com o seguinte enquadramento legal, IRPJ Art. 25, §§2° e 3°, da Lei n° 9.249/1995; Art. 16 da Lei n° 9.430/1996; Arts 249, inciso II, e 394, do Ri!?!] 999; Art. 3' da Medida Provisória n° 1 924/1999 e reedições convalidadas pela Lei n 9.959/2000; e Art. 3' da Lei n° 9.959/2000 3 CCO 1/C0 I Fis 4 Processo n*16.327 002142/2005-81 Acórdão a,' 101-96.783 Tempestivamente, a contribuinte apresentou peça impugnatória de lis. 324/338, alegando, em síntese, o seguinte. A exigência deve ser totalmente cancelada seja porque o .fimdamento legal do auto de infração (art.. 25, §2", item III da Lei n° 9, 249/95) não era aplicável à data da operação em causa (24 de novembro de 2000), seja porque a incorporação da sociedade investidora brasileira não configura disponibilização dos lucros simplesmente apurados no exterior por suas controladas, nos termos da legislação aplicável à época (art. 1° da Lei n°9 532/97). - Não bastasse essa razão principal, os autos também devem ser cancelados -por terem tributado os lucros formados por sociedade domiciliado em Portugal (RIHC Europa Serviços Ltda.) nos anos de 1996, 1997, 1998 e 1999, o que não é possível em face da vedação expressa do art. YII do Tratado de 1971 celebrado entre o Brasil e Portugal para evitar a dupla tributação; - por terem feito incidir a CSLL sobre os lucros apurados em período anterior a outubro de 1999, ou seja, anteriormente à própria existência jurídica da tributação dos lucros no exterior pela referida contribuição; e - por terem cometido grave erro quanto à apuração dos valores dos lucros de 1996 a 1999, já que, nos termos da legislação, tais lucros devem ser convertidos para o Real em 31 de dezembro de cada ano, e não na data da incorporação. A Colenda Turma de Julgamento de primeira instância decidiu pela manutenção da exigência tributária, conforme acórdão citado, cuja ementa tem a seguinte redação: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Ano-calendário: 2000 LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR. Os lucros auferidos no exterior por intermédio de controladas devem ser adicionados ao lucro liquido para determinação do lucro real da empresa nacional, sendo o momento da adição diferido até a data em que tenham sido disponibilizados. TRIBUTAÇÃO EM BASES UNIVE'RSAIS LUCRO D1SPONIBILIZADO POR CONTROLADA NO EXTERIOR. PAGAMENTO DO LUCRO. EMPREGO DO LUCRO EM FAVOR DA BENEFICIÁRIA. TRANSFERÊNCIA DE CONTROLADA DIRETA NO EXTERIOR PARA PESSOA JURÍDICA CONTROLADORA DIRETA NO PAÍS A incorporação de controlada detentora de outras Processo n° 16327.00214212005-81 Acórdão n *101-96..783 CCOI /C01 Eis, 5 controladas no exterior, que auferiram lucros, com a conseqüente absorção do acervo daquela pela controladora brasileira, caracteriza pagamento de lucro disponibilizado. TRATADO BRASIL-PORTUGAL LUCROS DISPONIBILIZADOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR Deverão ser computados na determinação do lucro real da empresa domiciliada no Brasil, os lucros disponibilizados por empresa controlada de qualquer parte do território de Portugal, inclusive da Ilha da Madeira DISPONIBILIZAÇÃO DE LUCROS TAXA DE CÁMBIO APLICAVRL Inexistindo disposição de lei em contrário, a conversão para reais deve ser feita pela taxa de câmbio da data da disponibilização dos lucros auferidos no exterior. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Liquido - CSLL Ano-calendário- 2000 TRIBUTAÇÃO EM BASES UNIVEIGAIS DATA DO FATO GERADOR LUCROS DISPONIBILIZADOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR LEGISLAÇÃO APLICÁVEL A data do fato gerador do lucro disponibilizado não se confunde com a data do auferimento do lucro, sendo assim, na apuração da exigência fiscal, aplica-se a legislação vigente à época da disponibilização dos lucros AUTOS REFLEXOS CSLL Aplica-se ao lançamento de CSLL o que foi decidido em relação ao lançamento matriz, devido à estreita relação de causa e efeito existente entre eles Lançamento Procedente Ciente da decisão de primeira instância em 21/08/2006 (fls 388-v), e com ela não se conformando, a contribuinte recorre a este Colegiado por meio do recurso voluntário apresentado em 20/09/2006 (fls. 389), onde apresenta, em síntese, os seguintes argumentos: a) que, à data da operação, somente era aplicável a Lei 9532/97, a qual, porém, só atingia os lucros relativos aos anos de 1998 e 1999,que não foram disponibilizados à recorrente em virtude da incorporação em causa Com relação aos lucros de 1996 e 1997, era aplicável o art. 25 da Lei 9249/95, segundo o qual os fatos geradores ocorriam na data da apuração dos lucros no exterior (31 de dezembro de cada ano), razão pela qual se operou a decadência do direito de lançar; b) que a Lei if 9249/95, previa um regime de tributação automática dos lucros auferidos no exterior, a Lei n 9,532/97 introduziu um novo elemento de tributação (disponibilização), além da simples apuração do lucro no exterior, pelo que só poderia ser aplicada aos lucros apurados a partir de sua entrada em vigor; 5 Ce011C01 Fls 6 fi Processo n" 16327.002142/2005-81 Acórdão n° 101-96383 j c) que a Lei 9532/97, somente pode ser aplicada a partir de 1998, resulta da circunstância de que os fatos geradores aos quais ela se aplica revestem natureza complexa, envolvendo o duplo fenômeno da apuração do lucro e da disponibilização do mesmo, d) que, entendimento similar é o que foi consagrado pela Administração Fiscal pelo ADN 3/94, ao se referir à sistemática da MP 402/9.3 e das Leis rins 9064/95 e 9249/95, declarou que a incidência alcança exclusivamente os lucros apurados pela pj a partir de 1°/01/1994, por conseguinte, os lucros auferidos até 31/12/1993, submetem-se às regras aplicáveis à sua formação, e) que, além disso, em relação aos lucros apurados em 1996 e 1997, em R1HC, com sede na Ilha da Madeira, Portugal, a impossibilidade de sua tributação também decorre da não aplicação da Lei n° 9.249/95 em face do que estabelecia o Tratado para evitar a Dupla Tributação da Renda celebrado entre Brasil e Portugal; f) que, em relação aos lucros apurados em 1996 e 1997, deve ser aplicado o disposto no art. 25 da Lei 9.249/95, segundo o qual os lucros auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real em 31 de dezembro de cada ano, assim sendo, operou-se a decadência; que a egrégia Primeira Câmara do 1° CC já apreciou matéria idêntica, conforme o Acórdão n° 101-95500, Recurso n° 146 563, julgado em 27/04/2006, Relatora a Conselheira Sandra Maria Faroni, Também no Acórdão Tf 191-95476, Recurso ri° 144 538, de 26/04/2006, também da relatoria da mesma Conselheira, foi acolhido a preliminar de decadência em relação aos anos-calendário de 1996 e 1997; h) que, não bastasse a preliminar de decadência, especificamente com relação aos lucros de 1996 e 1997, pela sociedade RIHC, domiciliada na Ilha da Madeira, também não poderia ser formulada qualquer exigência de IRPJ, em razão do já mencionado Tratado contra a Dupla Tributação; i) que, em relação aos lucros de 1998 e 1999, também não procede a exigência fiscal, tendo em vista que não configura a disponibilização dos lucros apurados no exterior, conforme o art, 1° da Lei 9 532/97, mais precisamente a hipótese de emprego do lucro em favor da beneficiária; que, ao contrário do que sustenta o acórdão recorrido, a operação de incorporação praticada pela recorrente jamais caracteriza o emprego de lucro, k) que somente se pode falar de emprego do lucro na hipótese de ato jurídico praticado pelo sujeito ativo, tendo por objeto os lucros nele acumulados e por conseqüência a transferência do seu valor para o patrimônio do sujeito passivo, beneficiário da disponibilização, g) CC011C01 Fls 7 Processo n° 16327 002142/2005-81 Acórdão n 1O1-96 783 1) que a operação em causa somente alterou a sociedade detentora do controle das sociedades estrangeiras, não importando qualquer alteração no que respeita aos lucros por essas sociedades simplesmente apurados; m) que, disso resulta a improcedência dos lançamentos também no que se refere aos lucros de 1998 e 1999, já que a operação de incorporação em causa não configura disponibilização dos lucros auferidos pelas sociedades estrangeiras controladas pela empresa incorporada; n) que não é aplicável a CSLL sobre os lucros apurados até 10 de outubro de 1999, data na qual passou a viger o art. 19 da MP n° 1858-6/99; o) que o acórdão recorrido não merece prosperar quanto ao entendimento de que a taxa de câmbio utilizada para conversão dos lucros apurados de 1996 a 1999 seria aquela do dia 31 de outubro de 2000 (mês da incorporação) Isso porque nos termos do § 4° do art. 25 da Lei 9249/95, o cálculo do valor dos lucros apurados de 1996 a 1999 deve levar em consideração a taxa de câmbio do dia 31 de dezembro de cada ano; que a Lei n° 9.532/97 não introduziu qualquer derrogação, restrição ou ressalva ao § 4' do art. 25 da Lei 9249/95, segundo o qual o lucro externo é sempre convertido em reais à data do fechamento do balanço estrangeiro que o originou É o relatório 1)) Voto Conselheiro José Ricardo da Silva, Relator O recurso é tempestivo Dele tomo conhecimento Quanto à preliminar de decadência argüida pela recorrente em relação aos anos- calendário de 1996 e 1997, creio que sobre os mesmos deveria o fisco ter observado que os fatos geradores, à luz da norma disposta na Lei 9249/95, teriam ocorrido em 31 de dezembro de cada ano-calendário da apuração do lucro no exterior. O caput da referida lei determina que os lucros sejam computados no balanço de cada ano, inexistindo qualquer elemento de efetiva disponibilização como requisito. Isto fica ainda mais claro com o disposto no inciso I do § 2°, ao determinar que a apuração dos lucros deva ser demonstrada a cada exercício fiscal em que foram auferidos pela controlada O inciso II do mesmo § 2° determina a adição do lucro da controlada ao lucro da matriz ou controladora, na proporção de sua participação acionária, • 7 CC011C01 Pis 8 8 Processo n° 16327.002142/2005-81 Acórdão n..° 101-96.783 Trata-se, portanto, para estes anos-calendário (1996 e 1997), de tributação anterior à efetiva distribuição ou disponibilização dos lucros, pois, caso contrário, a tributação, por certo, recairia sobre o montante efetivamente disponibilizado O critério de proporção foi escolhido pelo legislador também para o caso das coligadas, ex vi do inciso I do § 3' Veja-se que o § 4' é coerente com o conjunto de disposições da própria norma A utilização da taxa de câmbio do dia das demonstrações financeiras em que os lucros tenham sido apurados revela o sentido da proposição normativa, pois converte para moeda nacional na própria data da geração dos lucros, e não na data de sua finura e ainda incerta disponibilização Portanto, conforme os dispositivos da Lei 9 249/95, vê-se que a tributação recaía à época sobre o montante auferido, e não sobre o montante disponibilizado, no meu entendimento em flagrante conflito com o art. 43 do CTN, pelo menos no que diz respeito às controladas, pois, tudo o que auferido pelas filiais, controladas ou coligadas durante o ano- calendário deveria ser adicionado em 31 de dezembro do ano-calendário respectivo Sendo esse o regime legal, conforme capitulação efetuada pela fiscalização, o lançamento de ofício deveria se reportar à 31 de dezembro como momento de ocorrência do fato gerador, e não ao período-base no qual o lucro lá gerado veio a ser disponibilizado, segundo entende o autuante Nesse caso, há portanto, erro quanto a caracterização do período-base, ensejando vício processual Todavia, em relação aos anos-calendário de 1996 e 1997, ao prevalecer a incidência da lei 9.249/95 para esse período, tendo em vista que o lançamento foi cientificado após o interregno de 5 anos contados a partir da ocorrência do fato gerador, já se encontrava decaído o direito do fisco de constituir o crédito tributário, Quanto às exigências remanescentes, Peço licença para me valer da lucidez do Ilustre Conselheiro Aloísio, que ao apreciar caso semelhante julgado na 3' Câmara, proferiu entendimento a seguir exposto: "Os lucros da controlada, cuja destinação ainda não foi deliberada, não podem ser considerados auferidos pela controladora. Segundo o texto legal, art. 25 da Lei 9249/95, os lucros, rendimentos, e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em .31 de dezembro de cada ano. O verbo auferir significa ganhar, obter ou conseguir, costumeiramente empregado na legislação tributária em conseqüência do reconhecimento de receitas da pessoa jurídica pelo regime contábil de competência, independentemente do seu efetivo recebimento, nos termos da lei societária, em oposição ao regime de caixa, pelo qual as receitas são contabilizadas e tributadas quando recebidas A destinatária do comando contido no caput do dispositivo examinado é a pessoa jurídica controladora, no Brasil. Ela é que aufere lucros, rendimentos ou ganhos de capital aqui tributáveis Assim, o momento de ocorrência do fato gerador, o seu elemento Processo n° 16327.002142/2005-81 Acórdão n.° 101-96.783 temporal, é aquele em que a controladora auferir lucro proveniente da sua controlada no exterior, e não aquele da apuração do lucro pela sua controlada A lei tributária ordinária requer interpretação à luz da redação então vigente do art. 43 do CTN, definidor do conceito de renda A apuração de lucros pela controlada, ou sua manutenção em conta de lucros acumulados, não implica por si só, em qualquer receita auferida pela controladora, imediatamente, inexistindo acréscimo patrimonial desta última Possível transferência de lucros depende de decisão societária da pessoa jurídica controlada no sentido de deliberar a distribuição.. Só a partir desse ato jurídico é que se consideram auferidos pela controladora os lucros originados na controlada, ainda que não recebidos, com o seu devido reconhecimento como receita, pelo regime de competência Nesse instante, ocorre o fato gerador e dá-se a incidência tributária," Na visão do ilustre Conselheiro, com a qual compartilho, "lucros da controlada, ainda pendentes de deliberação para definição da sua destinação, não se incorporam ao patrimônio da controladora, não são por esta auferidos Inexiste disponibilidade jurídica ou econômica da controladora sobre eles Destaque-se a possibilidade de nunca ocorrer a distribuição, utilização de lucros para aumento de capital ou qualquer outra forma de "disponibilização" em favor da recorrente, a exemplo da absorção por prejuízos, hipótese na qual jamais ocorreria fato gerador, no regime disciplinado pela lei 9249/95" Nessa mesma linha de raciocínio, no presente caso, ao passar a ser a recorrente controladora direta daquelas duas empresas (RIHC e Ripar) domiciliadas no exterior, esse fato, por si só, não caracteriza "emprego do valor em favor da beneficiária", conforme previsto pelo art.. I° da Lei 9532/97 A recorrente, ao incorporar a Alfa S A (controladora anterior das empresas sediadas no exterior), adquiriu os direitos sobre eventual "disponibilização" futura, que será reconhecida na sua contabilidade e oferecida à tributação, se cabível, no momento da sua ocorrência. Por todo o exposto, dou provimento ao recurso Sala das Sessões, em 30 4..maio de 2008 9

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Numero do processo: 10183.002167/2007-42
Data da sessão: Wed Aug 19 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Aug 19 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2003, 2004, 2005 FALTA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS - EXTRATOS BANCÁRIO E DOCUMENTOS APREENDIDOS - MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA - CABIMENTO - Injustificável o agravamento da multa de oficio quando o não atendimento à intimação se der por razões alheias vontade do contribuinte (documentos apreendidos). No mesmo sentido encontram-se os documentos bancários, já que a autoridade fiscal pode obtê-los diretamente nas instituições financeiras envolvidas. AUTO DE INFRAÇÃO - NULIDADE - Não está inquinado de nulidade o auto de infração lavrado por autoridade competente e que não tenha causado preterição do direito de defesa, efetuado em consonância com o que preceitua o art. 142 do Código Tributário Nacional, especialmente se o sujeito passivo, em sua defesa, demonstra pleno conhecimento dos fatos que ensejaram a sua lavratura, exercendo, atentamente, o seu direito de defesa. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI N° 9.430, DE 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto á instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PERÍODO-BASE DE INCIDÊNCIA - APURAÇÃO MENSAL - TRIBUTAÇÃO NO AJUSTE ANUAL - Os valores dos depósitos bancários não justificados, a partir de I° de janeiro de 1997, serão apurados, mensalmente, à medida que forem creditados em conta bancária e tributados como rendimentos sujeitos à tabela progressiva anual (ajuste anual). PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS - DO ÔNUS DA PROVA - As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. SANÇÃO TRIBUTÁRIA - MULTA QUALIFICADA - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - A evidência da intenção dolosa exigida na lei para a qualificação da penalidade aplicada há que aflorar na instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal. A prestação de informações ao fisco divergente de dados levantados pela fiscalização, bem como a falta de inclusão, na Declaração de Ajuste Anual, de rendimentos, bens ou direitos, mesmo que de forma reiterada, por si só, não caracteriza evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no inciso II, do artigo 44, da Lei nº 9.430, de 1996, já que ausente conduta material bastante para sua caracterização. Preliminar rejeitada. Recurso de oficio negado. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 2202-000.211
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao Recurso de Oficio. Quanto ao Recurso Voluntário, por unanimidade de votos REJEITAR a preliminar argüida pelo Recorrente e, no mérito, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para desqualificar a multa de oficio reduzindo-a ao percentual de 75%. Vencida a Conselheira Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, que negava provimento ao recurso.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Pedro Anan Júnior
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2003, 2004, 2005 FALTA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS - EXTRATOS BANCÁRIO E DOCUMENTOS APREENDIDOS - MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA - CABIMENTO - Injustificável o agravamento da multa de oficio quando o não atendimento à intimação se der por razões alheias vontade do contribuinte (documentos apreendidos). No mesmo sentido encontram-se os documentos bancários, já que a autoridade fiscal pode obtê-los diretamente nas instituições financeiras envolvidas. AUTO DE INFRAÇÃO - NULIDADE - Não está inquinado de nulidade o auto de infração lavrado por autoridade competente e que não tenha causado preterição do direito de defesa, efetuado em consonância com o que preceitua o art. 142 do Código Tributário Nacional, especialmente se o sujeito passivo, em sua defesa, demonstra pleno conhecimento dos fatos que ensejaram a sua lavratura, exercendo, atentamente, o seu direito de defesa. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI N° 9.430, DE 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto á instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PERÍODO-BASE DE INCIDÊNCIA - APURAÇÃO MENSAL - TRIBUTAÇÃO NO AJUSTE ANUAL - Os valores dos depósitos bancários não justificados, a partir de I° de janeiro de 1997, serão apurados, mensalmente, à medida que forem creditados em conta bancária e tributados como rendimentos sujeitos à tabela progressiva anual (ajuste anual). PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS - DO ÔNUS DA PROVA - As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. SANÇÃO TRIBUTÁRIA - MULTA QUALIFICADA - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - A evidência da intenção dolosa exigida na lei para a qualificação da penalidade aplicada há que aflorar na instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal. A prestação de informações ao fisco divergente de dados levantados pela fiscalização, bem como a falta de inclusão, na Declaração de Ajuste Anual, de rendimentos, bens ou direitos, mesmo que de forma reiterada, por si só, não caracteriza evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no inciso II, do artigo 44, da Lei nº 9.430, de 1996, já que ausente conduta material bastante para sua caracterização. Preliminar rejeitada. Recurso de oficio negado. Recurso parcialmente provido.

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decisao_txt : ACORDAM os Membros da Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao Recurso de Oficio. Quanto ao Recurso Voluntário, por unanimidade de votos REJEITAR a preliminar argüida pelo Recorrente e, no mérito, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para desqualificar a multa de oficio reduzindo-a ao percentual de 75%. Vencida a Conselheira Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, que negava provimento ao recurso.

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No mesmo sentido encontram-se os documentos bancários, já que a autoridade fiscal pode obtê- los diretamente nas instituições financeiras envolvidas. AUTO DE INFRAÇÃO - NULIDADE - Não está inquinado de nulidade o auto de infração lavrado por autoridade competente e que não tenha causado preterição do direito de defesa, efetuado em consonância com o que preceitua o art. 142 do Código Tributário Nacional, especialmente se o sujeito passivo, em sua defesa, demonstra pleno conhecimento dos fatos que ensejaram a sua lavratura, exercendo, atentamente, o seu direito de defesa. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI N° 9.430, DE 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto á instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PERÍODO-BASE DE INCIDÊNCIA - APURAÇÃO MENSAL - TRIBUTAÇÃO NO AJUSTE ANUAL - Os valores dos depósitos bancários não justificados, a partir de I° de janeiro de 1997, serão apurados, mensalmente, à medida que forem creditados em conta bancária e tributados como rendimentos sujeitos à tabela progressiva anual (ajuste anual). Processo n° 10183.002167/2007-42 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.211 Fl. 2 PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS - DO ÔNUS DA PROVA - As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão- somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. SANÇÃO TRIBUTÁRIA - MULTA QUALIFICADA - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - A evidência da intenção dolosa exigida na lei para a qualificação da penalidade aplicada há que aflorar na instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal. A prestação de informações ao fisco divergente de dados levantados pela fiscalização, bem como a falta de inclusão, na Declaração de Ajuste Anual, de rendimentos, bens ou direitos, mesmo que de forma reiterada, por si só, não caracteriza evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no inciso II, do artigo 44, da Lei n" 9.430, de 1996, já que ausente conduta material bastante para sua caracterização. Preliminar rejeitada. Recurso de oficio negado. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao Recurso de Oficio. Quanto ao Recurso Voluntário, por unanimidade de votos REJEITAR a preliminar argüida pelo Recorrente e, no mérito, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para desqualificar a multa de oficio reduzindo-a ao percentual de 75%. Vencida a Conselheira Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, que negava provimento ao recurso. SO-1-fitiSICadente e Relator FORMALIZADO EM 28 SET 2009 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo Lian Haddad, Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Antônio Lopo Martinez, Pedro Anan Júnior e Nelson Mallmann (Presidente). Processo n° 10183.002167/2007-42 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.211 Fl. 3 Relatório O Presidente da Segunda Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande - MS recorre de oficio, nos termos do artigo 34, inciso I, do Decreto n° 709.235, de 1972, a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, da decisão prolatada de fls. 1908/1914, que deu provimento parcial à impugnação, interposta pelo contribuinte, declarando insubsistente parte do crédito tributário constituído pelo Auto de Infração de fls. 100/107. Da mesma forma, ELV1S CLEBER PORTELA, contribuinte inscrito no CPF/MF sob o n.° 018.408.089-42, com domicílio fiscal na cidade de Cuiabá, Estado do Mato Grosso, a Rua Esmeralda, n° 674, Ed. Golden Park — apto 1.402, Bairro Bosque da Saúde, jurisdicionado a DRFB em Cuiabá - MT, inconformado com a decisão de Primeira Instância de fls. 1908/1914, prolatada pela Segunda Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande - MS, recorre, a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 1924/1933. Contra o contribuinte acima mencionado foi lavrado, em 05/06/2007, o Auto de Infração de Imposto de Renda Pessoa Física (fls. 100/107), com ciência através de AR em 11/06/2007 (fls. 116), exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor total de R$ 3.855.293,26 (Padrão monetário da época do lançamento do crédito tributário), a título de imposto de renda pessoa fisica, acrescidos da multa de lançamento de oficio qualificada agravada de 225% e dos juros de mora de, no mínimo, 1% ao mês, calculado sobre o valor do imposto de renda relativo aos exercícios de 2003 a 2005, correspondente aos anos-calendário de 2002 a 2004, respectivamente. A exigência fiscal em exame teve origem em procedimentos de fiscalização de Imposto de Renda, onde a autoridade lançadora entendeu haver omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em contas de deposito, mantidas em instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal desta data. Infração capitulada no artigo 42 da Lei n°9.430, de 1996 e artigo 1° da Lei n" 10.451, de 2002. O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, responsável pela constituição do crédito tributário, esclarece, ainda, através do Termo de Verificação Fiscal de fls. 108/111, entre outros, os seguintes aspectos: - que o contribuinte foi regularmente intimado por via postal em 11/01/2007 (fl. 14), recebendo o Mandado de Procedimento Fiscal (fl. 01) e o Termo de Início de Fiscalização lavrado em 09/01/2007 (fls. 11/13), com 20 (vinte) dias para prestar esclarecimentos sobre a movimentação financeira incompatível com rendimentos declarados (fls. 03 a 13) nos anos-calendário 2002, 2003 e 2004, apresentando documentação hábil e idônea e os respectivos extratos bancários; - que a fiscalização advertiu o contribuinte de que não eram necessários documentos relativos a empréstimos e gastos com cartões de crédito, repetindo as orientações 3 Processo n° 10183.002 I 67/2007-42 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.211 Fl. 4 de corno proceder para o rápido atendimento à intimação e, ao contrário do que havia afirmado, a extensão dos pedidos de documentos dirigidos às instituições financeiras influi sim no atendimento à intimação, tanto é que até então a mesma não foi atendida, sequer parcialmente; - que, nesses termos, fica configurado embaraço à fiscalização, segundo capitulado no inciso I do art. 33 da lei no 9.430, de 1996. Afora isso, há também enquadramento do caso em segunda hipótese de indispensabilidade, considerando que a movimentação financeira é superior a dez vezes a renda declarada; - que, desta feita, foram solicitadas e emitidas as Requisições de Informações sobre Movimentação Financeira para as instituições onde se originaram os dados da CPMF, sendo o contribuinte comunicado dessa providência por Termo de 23/03/2007; - que com base nesses documentos, a fiscalização apurou os créditos passíveis de comprovação da origem, tendo sido eliminados todos os valores que não representam efetiva entrada de recursos nas aludidas contas, resultando Termo de Intimação; - que tendo o contribuinte recebido o dito termo em 14/05/2007 com prazo de 20 (vinte) dias corridos para resposta, nada apresentou ao fim do mesmo em 04/06/2007, limitando-se a apresentar em 01/06/2007 documento solicitando mais 20 (vinte) dias de prazo sob o argumento de que somente na semana em curso havia recebido os extratos necessários para a análise e conseqüentes esclarecimentos; - que, destarte, a solicitação de prazo adicional é indeferida, valendo ressaltar que desde o inicio do procedimento o contribuinte foi orientado de como proceder para atender as exigências da fiscalização, não restando alternativa, nesta fase, senão a constituição do crédito tributário; - que foram dirigidas intimações para no intuito de esclarecer a origem das operações que resultaram movimentação financeira e, posteriormente, depósitos e demais créditos em contas mantidas com Banco Bradesco S.A., FISBC Bank Brasil S.A. e LTNIBANCO; - que as provas de que o contribuinte recebeu os recursos em suas contas são os extratos bancários, constantes do Anexo I deste processo, devidamente depurados, onde se vê o valor total de R$ 3.833.455,26, representando efetivos créditos sem origem comprovada nos anos 2002 a 2004; - que, segundo demonstrado, apesar de regularmente intimada e com prazo suficiente, o contribuinte não comprovou a origem de nenhum dos depósitos e demais créditos que representaram efetivos ingressos de recursos em suas contas bancárias, constituindo-se os mesmos rendimentos omitidos, passíveis de tributação segundo a legislação do Imposto de Renda da Pessoa Física; - que se torna evidente o dolo quando da comparação entre montante auferido e o montante declarado: a disparidade entre ambos os montantes seria irrisória, ou seria justificável, mas jamais ficaria nos patamares verificados, e em três períodos subseqüentes; - que, ainda, sendo os dados da CPMF meros indicativos de incompatibilidade e não de efetivos recursos recebidos, essa fonte de informação difere de outras que informam os rendimentos, como no caso da DIRF, onde a conduta de omitir 4 Processo n° 10183.002167/2007-42 52-C21-2 Acórdão n.° 2202-00.211 Fl. 5 rendimentos não impede que a autoridade fazendária tome conhecimento do fato gerador da obrigação tributária, de modo que a sonegação não fica caracterizada; - que, já no presente caso, a conduta do contribuinte evidentemente atrasou o conhecimento do fato gerador da obrigação tributária, o que só ocorreu com a aplicação das medidas legais para apuração do crédito tributário; - que a multa inicial aplicada é majorada em 50% em face de que nenhum esclarecimento foi prestado pelo contribuinte, em nenhuma das intimações processadas, passando o percentual para 225%, nos termos da legislação citada no auto de infração. Em sua peça impugnatória de fls. 122/132, instruída pelos documentos de fls. 134/1894, apresentada, tempestivamente, em 09/07/07, a contribuinte, se indispõe contra a exigência fiscal, solicitando que seja acolhida à impugnação para declarar a insubsistência do Auto de Infração, com base, em síntese, nos seguintes argumentos: - que para quantificar o tributo devido, o auditor fiscal considerou somente a movimentação financeira do impugnante, sem demonstrar o se trata efetivamente de renda. Não diferenciou mero ingresso de renda. Eis que a autoridade fiscal não provou como calculou efetivamente o imposto devido. Conseqüentemente, o auto de infração é nulo de pleno direito; - que de qualquer forma a movimentação de conta corrente não é prova de sonegação fiscal, mas um mero indicio que deve ser ancorado em outras provas. Pior, ainda, no caso do impugnante os extratos bancários demonstram que ele não detinha riqueza, pois a movimentação financeira é decorrente de dinheiro de terceiros; - que observando o auto de infração e imposição de multa bem como a manifestação do auditor fiscal resta claro que considerou o indicio de movimentação financeira na conta corrente bancária como sonegação fiscal, sem, todavia demonstrar a consumação da hipótese de incidência tributária, qual seja o "auferir renda". Ademais, mesmo sem a prova da consumação da hipótese de incidência tributária, o auditor fiscal apurou o valor do imposto que entendia devido sem demonstrar a metodologia utilizada; - que requer, pois, a decretação da nulidade do auto de infração, seja pela ausência de demonstração de consumação da hipótese de incidência tributária ou pela não demonstração da metodologia do cálculo do imposto; - que como se não bastasse utilizar a movimentação financeira, como se renda fosse, o auditor fiscal autuante lançou várias operações em duplicidade, conforme se depreende da planilha própria em anexo; - que os valores lançados em duplicidade perfazem o montante de R$ 109.123,80, conforme se faz prova com o demonstrativo "Relação dos Lançamentos Feitos em Duplicidade"; - que o impugnante trabalha, dentre outras empresas, como representante comercial da TECAMAT Florestal Ltda. No desempenho de suas funções ele negocia contratos de reposição florestal às empresas que consomem recursos florestais; - que, nesse diapasão, a TECAMAT antecipa os valores necessários para que ele tenha condições de buscar interessados no produto. Como prova disso, seguem os contratos Processo n° 101 83 002 1 67/2007-4 2 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.211 Fl. 6 de reposição florestal e os tentos de ajuste de conduta de várias empresas, que tratam de reposição florestal interrnediadas pelo impugnante; - que corno prova do alegado, seguem os extratos bancários e resumos financeiros referentes ao Bradesco, Unibanco e I1SBC, que comprovam a origem do dinheiro, as existências de vários empréstimos, pagamentos de taxas e despesas para clientes, além das antecipações de comissões para custear as despesas de venda de produtos - reposição florestal, que seriam abatidas das comissões que seriam devidas, se o negócio concretizasse; - que há de se esclarecer, ainda, que a TECAMAT exigia cheques como garantia/caução dos negócios que entabulava, que eram depositados em custódia perante as instituições financeiras. Para garantir a compensação dos cheques supracitados, a TECAMAT providencia o depósito do valor necessário. Daí a movimentação financeira de R$ 2.197.073,42 ao longo do período fiscalizado; - que, por outro lado, quanto ao pagamento de despesas, o impugnante movimentou R$ 855.037,69; antecipações das comissões RS 596.423,92 e R$ 73.986,92 a título de honorários efetivamente recebidos; - que, portanto, quanto às reposições florestais somente ocorreria o fato gerador no momento da aprovação dos contratos pelo IBAMA. O que não tem ocorrido. Por outro lado, com as planilhas financeiras, resta demonstrado a mera movimentação financeira do impugnante. Daí a insubsistência do auto de infração atacado; - que o impugnante solicitou a prorrogação de prazo para apresentar documentos em três oportunidades: 30/01/2007; 28/02/2007 e 01/06/2007. Ocorre que o impugnante não obteve os extratos bancários perante as instituições financeiras a tempo e modo devido; - que outra prova inequívoca de que o impugnante não tinha co mo atender as solicitações da autoridade fiscal, é o fato de seus bens terem sido apreendidos na operação Curupira (processo 2005.36.00.007179-7), inclusive canhotos de cheques e extratos bancários dos bancos com os quais trabalhava, que não foram devolvidos pela Justiça Federal. Daí por que o impugnante não teve corno atender a autoridade fiscal, em face da demora dos bancos em fornecer os extratos bancários. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pelo contribuinte a Segunda Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande - MS conclui pela procedência parcial da ação fiscal e pela manutenção de parte do crédito tributário, com base nas seguintes considerações: - que alegou o impugnante nulidade do lançamento, considerando que movimentação financeira por si só não é prova de sonegação, nem depósitos em conta bancária configura renda; - que não lhe assiste razão. O lançamento teve por base a presunção que autoriza considerar como rendimentos os valores lançados a crédito em contas correntes ou de investimento, mantidas em instituições financeiras, quando não esclarecida pelo titular da conta a origem dos recursos utilizados nas respectivas operações. A presunção aplica-se quando simultaneamente concorrerem dois fatores, quais sejam: movimentação financeira incompatível com os rendimentos declarados e falta de comprovação da respectiva origem; 6 Processo n° 101 83.0021 67/2007-42 82-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.21 1 Fl. 7 - que, por ter respaldo legal, a utilização de depósitos bancários não acarreta a nulidade alegada pelo impugriante. Não existe, por outro lado, nulidade decorrente da falta de demonstração dos cálculos na apuração do imposto. A relação de fls. 71 a 97 traz os depósitos cuja origem a fiscalização pedia que fosse esclarecida. Por outro lado, do corpo do auto de infração constam às somas, mês a mês, dos créditos considerados como rendimentos omitidos, bem corno a demonstração da base de cálculo, a indicação da alíquota aplicável e os percentuais de multa e de juros. Portanto, não procede ã alegação de ausência de demonstração do cálculo e da apuração do crédito tributário; - que tentando justificar a origem dos créditos lançados em suas contas bancárias, o impugnante alegou tratar-se de recursos de terceiros, especificamente da empresa Tecamat. Para prová-lo juntou várias cópias de contratos de cessão de crédito de reposição florestal e de termos de ajustamento de conduta firmados pela referida empresa, bem como extratos bancários de suas contas, resumos de movimentação financeira, cópia dos autos do processo m° 2005.36.00.007179-7, entre outros documentos; - que, conforme o disposto no §. 3° do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, a análise dos depósitos deve ser feita de forma individualizada, de onde se pode concluir que a justificativa que cabe ao contribuinte apresentar deve ser igualmente individualizada, explicitando, com prova documental, a origem de cada crédito; - que, todavia, a despeito da norma legal, o impugnante não logrou justificar a origem dos depósitos e, para agravar a situação, ainda trouxe aos autos elementos de convicção que destroem por completo a versão por ele construída na peça impugnatória; - que embora tenha afirmado trabalhar como representante comercial da empresa Tecamat e ter trazido cópia de vários contratos, o impugnante só figura em sete deles e mesmo assim, na qualidade de representante da empresa contratante dos serviços da Tecamat (fls. 256, 470, 474, 596, 651, 655 e 880). Registre-se que os referidos contratos não qualificam o autuado e não fazem acompanhar dos respectivos instrumentos de mandato provando que ele estava autorizado a agir em nome das empresas. É estranho que, sendo representante comercial da Tecamat, o impugnante figure nesses contratos como representante da parte contrária; - que, mas, se os contratos de cessão de créditos, os termos de ajustamento de conduta e os demonstrativos que acompanham a impugnação não se mostram capazes de emprestar verossimilhança às alegações articuladas na impugnação, a cópia dos autos do procedimento judicial n" 2005.36.007179-7 (fls. 1768/1893), trazida pelo impugnante, produzem um efeito demolidor sobre a impugnação; - que é que o referido processo judicial cuida da chamada "Operação Curupira", desencadeada pela Polícia Federal para apurar fraude na extração, transporte e comércio irregulares de madeira. No referido procedimento se encontra uma detalhada descrição das atividades ilícitas perpetradas pelas pessoas investigadas, entre as quais se encontra o irnpugnante, em relação a quem a autoridade policial faz seguinte afirmação; - que, diante disso, não há como acolher as alegações do impugnante feitas com o propósito de justificar a origem dos valores creditados em suas contas bancárias. Assim, permanece firme a presunção de rendimentos omitidos; - que contesta o irnpugnante à aplicação da multa, sustentando a ausência de culpa caracterizada pela impossibilidade de atender tempestivamente a intimação do Auditor- 7 Processo n° 10183.002167/2007-42 82-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.211 Fl. 8 Fiscal, uma vez que os documentos exigidos se encontravam retidos por determinação judicial. No que concerne aos extratos bancários, o problema estaria na demora das instituições financeiras em remetê-los; - que examinando o auto de infração, constata-se a aplicação da multa qualificada, à época, prevista no inciso II do art. 44 da Lei n" 9.430, agravada em 50% com base no que então dispunha o parágrafo 2" do mesmo artigo; - que duas situações, portanto, devem ser examinadas no que toca à penalidade imposta: (i) a aplicação da multa qualificada, cabível nos casos em que haja manifesto intuito de fraude: e (ii) o agravamento da multa, quando o contribuinte deixar de atender, no prazo marcado, a intimação do Auditor-Fiscal; - que, no que toca à multa qualificada, embora já tenha, em outras ocasiões, me manifestado no sentido da incompatibilidade com a presunção do art. 42 da Lei n" 9.430, de 1996, no caso em exame, dados os fatos apurados na investigação policial ("Operação Curupira", e que foram trazidos a estes autos por iniciativa do próprio contribuinte, se mostra im possível deixar de reconhecer o intuito de fraude que presidiu o comportamento do autuado; - que impossível, portanto, deixar de reconhecer a presenção do intuito de fraude, razão pela qual deve ser mantida a multa qualificada; - que, entretanto, o mesmo não se pode dizer do agravamento da multa. É que neste caso, não estava presente o pressuposto que autoriza a exacerbação da penalidade. O contribuinte teve seus documentos apreendidos por ordem da Justiça Federal, conforme se pode constatar da decisão às fls. 1891 a 1893. Por conseguinte, ainda que quisesse, não poderia apresentar a documentação requisitada pela Fiscalização; - que já os extratos bancários são documentos que a fiscalização pode obter diretamente junto às instituições financeiras. Ademais, o impugnante não pode sofrer sanção por atraso motivado por terceiro, no caso, as instituições financeiras, às quais foram solicitadas as instituições financeiras, às quais foram solicitados os referidos documentos. As ementas que consubstanciam a presente decisão são as seguintes: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2002, 2003, 2004 LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. NULIDADE. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. I — É válido o lançamento de crédito tributário efetuado com base em depósitos bancários, diante da previsão contida no art. 42 da Lei n°9.430/1996. 2 — Os valores creditados em contas correntes ou de investimento, mantidas em instituição financeira, geram presunção 'júris tantum" de omissão de rendimentos, guando o titular não comprovar a origem dos recursos utilizados nessas operações. 8 Processo n° 10183 002 1 67/2007-42 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.2 1 1 Fl. 9 MULTA AGRAVADA. CABIMENTO. Mio cabe o agravamento da multa quando o não atendimento à intitnctecio se der por razões alheias à vontade do contribuinte. Lançamento Procedente em Parte. Deste ato, a Presidência da Segunda 'Turma de Julgamento da DRJ em Campo Grande - MS, recorre de oficio ao então Primeiro Conselho de Contribuintes, atualmente Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, em conformidade com o art. 3" inciso II, da Lei n° 8.748, de 1993, com nova redação dada pelo art. 67, da Lei n°9.532, de 1997 e da Portaria MF n" 375, de 2001. Da mesma forma , após ser cientificado da decisão de Primeira Instância, em 28/11/07, conforme Termo constante às fls. 1938/1939, e, corri ela não se conformando, o contribuinte interpôs, em tempo hábil (26/12/07), o recurso voluntário de fls. 1924/1933, no qual demonstra irresignaçã.ci contra parte da decisão acima, baseado, em síntese, nas mesmas razões expendidas na fase impugnatória. É o relatório. 9 Processo n° I 0 I 83 002 1 67/2007-42 S2-C2T2 Acórdão n." 2202-00.21 1 Fl. 10 Voto Conselheiro -NELSON MA LLMANN, Relator QUANTO AO RECURSO DE OFÍCIO O presente recurso de oficio reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Turma de Julgamento. Da análise dos autos se constata que a decisão de Primeira Instância decidiu tomar conhecimento da impugnação por apresentação tempestiva para, no mérito deferi-la em parte determinando o desagravamento da multa de lançamento de oficio qualificada, reduzindo-a ao percentual de 1 50%, sob o argumento de que não cabe o agravamento da multa quando o não atendimento à intimação se der por razões alheias à vontade do contribuinte. Vivemos em um Estado de Direito, onde deve imperar a lei, de tal sorte que o indivíduo só se sentirá forçado a fazer ou não fazer alguma coisa compelido pela lei. Daí porque o lançamento ser previ sto no art. 142 do CTN como atividade plenamente vinculada, isto é, sem possibilidade de a cobrança se firmar em ato discricionário, e, por outro lado, obrigatória, isto é o órgão da administração não pode deixar de cobrar o tributo previsto em lei. Ora, resta claro na análise dos autos, que o contribuinte teve seus documentos apreendidos por ordem da Justiça Federal, conforme se pode constatar às fls. 1.891 a 1.893. Por conseguinte, ainda que quisesse, não poderia apresentar a documentação requisitada pela autoridade fiscal. Na mesma linha de raciocínio encontra-se os extratos bancários, cuja obrigação de mantê-los arquivados por parte do contribuinte é duvidosa, sem amparo legal na jurisprudência e nos textos legais de regência. É obrigação da autoridade fiscal requisitá-los nas instituições financeiras aonde o contribuinte mantêm movimento (contas). Ademais, o contribuinte não pode sofrer sanção por atraso motivado por terceiros, no caso em questão, as instituições financeiras, para as quais foram solicitados os referidos extratos bancários. Assim sendo e considerando que todos os elementos de prova que compõe a presente lide foram objeto de cuidadoso exame por parte da autoridade julgadora de Primeira Instância e que a mesma deu correta solução à demanda, aplicando a legislação de regência à época da ocorrência do fato gerador, fazendo prevalecer à justiça tributária, VOTO pelo conhecimento do presente recurso de oficio, e, no mérito, NEGO provimento. o Processo n° 10183.002167/2007-42 52-C2T2 Acórdão n.° 2202-06.211 Fl. 11 QUANTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Turma de Julgamento. A matéria em discussão neste colegiado administrativo, após os ajustes realizados pela decisão de Primeira Instância, se restringe tão-somente a uma preliminar de nulidade do lançamento e, no mérito, à irregularidade de omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em contas correntes, mantidas nas instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, bem como a aplicação da multa de oficio qualificada sob os argumentos de que não declarou a totalidade dos rendimentos, deixou de informar o saldo de conta bancária no final do período, não comprovou a origem dos créditos, demonstrando intenção de obstruir a apuração do imposto devido, sem ocupação profissional definida nas declarações de ajuste, não se importou em esclarecer a que atividade tais créditos se referiam, cuja tributação poderia ser mais onerosa, etc. Inconformado, em virtude de não ter logrando êxito total na instância inicial, o contribuinte apresenta a sua peça recursal a este E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais pleiteando a reforma da decisão prolatada na Primeira Instância argüindo, em síntese, as mesmas razões da peça impugnatória. Assim, a pedra angular da questão fiscal de mérito trazida à apreciação desta Turma de Julgamento, se resume, corno ficou consignado, anteriormente, à omissão de rendimentos em razão de depósitos bancários cuja origem não foi justificada e multa qualificada. Por outro lado, existe, ainda, uma questão preliminar de nulidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa. Quanto a preliminar de nulidade do lançamento amparado no entendimento de que tenha ocorrido ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, sob a alegação de que a autoridade lançadora teria ferido diversos princípios fundamentais tais como: falta da análise individualizada de cada crédito apurado para determiná-lo como receita omitida; consideração de movimentação financeira, sem demonstrar o que se trata efetivamente de renda, não diferenciou mero ingresso de renda. A preliminar deve ser rejeitada pelos motivos que se seguem. Entendo, que o procedimento fiscal realizado pelo agente do fisco foi efetuado dentro da estrita legalidade, com total observância ao Decreto n° 70.235, de 1972, que regula o Processo Administrativo Fiscal, não se vislumbrando, no caso sob análise, qualquer ato ou procedimento que tenha violado ou subvertido o princípio do devido processo legal. O princípio da verdade material tem por escopo, como a própria expressão indica, a busca da verdade real, verdadeira, e consagra, na realidade, a liberdade da prova, no sentido de que a Administração possa valer-se de qualquer meio de prova que a autoridade processante ou julgadora torne conhecimento, levando-as aos autos, naturalmente, e desde que, obviamente dela dê conhecimento às partes; ao mesmo tempo em que deva reconhecer ao li Processo n° 10183.002167/2007-42 52-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.211 Fl. 12 contribuinte o direito de juntar provas ao processo até a fase de interposição do recurso voluntário. O Decreto n." 70.235/72, em seu artigo 9°, define o auto de infração e a notificação de lançamento como instrumentos de formalização da exigência do crédito tributário, quando afirma: A exigência do crédito tributário será formalizado em auto de infração ou notificação de lançamento distinto para cada tributo Com nova redação dada pelo art. 1° da Lei n.° 8_748/93: A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou pena/idade, os quais devei-lio estar Mvtraz-dos CO37i todos os termos, depoimentos, laudos e demais elerneritc.)s de prova indispensáveis à comprovação cio ilícito. O auto de infração, bem como a notificação de lançamento por constituírem peças básicas na sistemática processual tributária, a lei estabeleceu requisitos específicos para a sua lavratura e expedição, sendo que a sua lavratura tem n por fim deixar consignado a ocorrência de uma ou mais infrações à legislação tributária, seja para o fim de apuração de um crédito fiscal, seja com o objetivo de neutralizar, no todo ou em parte, os efeitos da compensação de prejuízos a que o contribuinte tenha direito, e a falta do cumprimento de forma estabelecida em lei toma inexistente o ato, sejam os atos formais ou solenes. Se houver vício na forma, o ato pode invalidar-se. Ora, não procede à nulidade do lançamento argüida sob o argumento de que o auto de infração não foi lavrado dentro dos parâmetros exigidos pelo art. 10 do Decreto n° 70.23 5, de 1972. Com a devida vênia, foram os estabelecimento bancários que forneceram os dados para que a autoridade lançadora efetuasse o lançamento, sendo que os valores estão individualizados nos Demonstrativos e Relatórios de Fiscalização, que são partes integrantes do Auto de Infração e que o mesmo, identifica por nome e CPF o autuado, esclarece que foi lavrado na Delegacia da Receita Federal do Brasil em Cuiabá - MT, cuja ciência foi através de AR e descreve as irregularidades praticadas e o seu enquadramento legal assinado pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, cumprindo o disposto no art. 142 do Código Tributário Nacional, ou seja, o ato é próprio do agente administrativo investido no cargo de Auditor-Fiscal. Não tenho dúvidas, que o excesso de formalismo, a vedação à atuação de oficio do julgador na produção de provas e a declaração de nulidades puramente formais são exemplos possíveis de serem extraídos da prática forense e estranhos ao ambiente do processo administrativo fiscal _ A etapa contenciosa caracteriza-se pelo aparecimento formalizado no conflito de interesses, isto é, transmuda-se a atividade administrativa de procedimento para processo no momento em que o contribuinte registra seu inconforrnismo com o ato praticado pela administração, seja ato de lançamento de tributo ou qualquer outro ato que, no seu entender, 12 Processo n° 10183.002167/2007-42 S2-C2 T2 Acórdão n.° 2202-00.211 Fl. 13 causa-lhe gravame com a aplicação de multa por suposto não-cumprimento de dever instrumental. Assim, a etapa anterior à lavratura do auto de infração e ao processo administrativo fiscal, constitui efetivamente uma fase inquisitória, que apesar de estar regrada em leis e regulamentos, faculta à Administração a mais completa liberdade no escopo de flagrar a ocorrência do fato gerador. Nessa fase não há contraditório, porque o fisco está apenas coletando dados para se convencer ou não da ocorrência do fato imponível ensejador da tributação. Não há, ainda, exigência de crédito tributário formalizada, inexistindo, conseqüentemente, resistência a ser oposta pelo sujeito fiscalizado. O lançamento, como ato administrativo vinculado, celebra-se com estrita observância dos pressupostos estabelecidos pelo art. 142 do Código Tributário Nacional, cuja motivação deve estar apoiada estritamente na lei, sem a possibilidade de realização de um juízo de oportunidade e conveniência pela autoridade fiscal. O ato administrativo deve estar consubstanciado por instrumentos capazes de demonstrar, com segurança e certeza, os legítimos fundamentos reveladores da ocorrência do fato jurídico tributário. Isso tudo foi observado quando da determinação do tributo devido, através do Auto de Infração lavrado. Assim, não há como pretender premissas de nulidade do auto de infração, nas formas propostas pelo recorrente, neste processo, já que o mesmo preenche todos os requisitos legais necessários. Nunca é demais lembrar, que até a interposição da peça impugnatória pelo contribuinte, o conflito de interesses ainda não está configurado. Os atos anteriores ao lançamento referem-se à investigação fiscal propriamente dita, constituindo-se medidas preparatórias tendentes a definir a pretensão da Fazenda. Ou seja, são simples procedimentos que tão-somente poderão conduzir a constituição do crédito tributário. Na fase procedimental não há que se falar em contraditório ou ampla defesa, pois não há ainda, qualquer espécie de pretensão fiscal sendo exigida pela Fazenda Pública, mas tão-somente o exercício da faculdade da administração tributária em verificar o fiel cumprimento da legislação tributária por parte do sujeito passivo. O litígio só vem a ser instaurado a partir da impugnação tempestiva da exigência, na chamada fase contenciosa, não se podendo cogitar de preterição do direito de defesa antes de materializada a própria exigência fiscal por intermédio de auto de infração ou notificação do lançamento. Assim, após a impugnação, oportuniza-se ao contribuinte a contestação da exigência fiscal. A partir daí, instaura-se o processo, ou seja, configura-se o litígio. No caso dos autos, a autoridade lançadora cumpriu todos preceitos estabelecidos na legislação em vigor e o lançamento foi efetuado com base em dados reais sobre o suplicante, conforme se constata nos autos, com perfeito embasamento legal e tipificação da infração cometida. Como se vê, não procede à situação conflitante alegada pelo recorrente, ou seja, não se verificam, por isso, os pressupostos exigidos que permitam a declaração de nulidade do Auto de Infração. Quanto à omissão de rendimentos caracterizada pelos depósitos bancários cuja origem não foi comprovada é de se dizer que no passado os lançamentos de crédito tributário baseado exclusivamente em cheques emitidos, depósitos bancários e/ou de extratos bancários, sempre tiveram sérias restrições, seja na esfera administrativa, seja no judiciário. Para por um fim nestas discussões o legislador introduziu o artigo 42 da Lei n" 9.430, de 1996, 13 Processo n° 10183.0021 67/2007-42 S2-C2T2 Acórdão n°2202-00.211 Fl. 14 caracterizando como omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantido junto à instituição financeira, em relação as quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, estipulando limites de valores para a sua aplicação, ou seja, estipulou que não devem ser considerados créditos de valor individual igual ou inferior a doze mil reais, desde que o seu somatório, dentro do ano calendário, não ultrapasse o valor de oitenta mil reais. Apesar das sérias restrições, no passado, com relação aos lançamentos de crédito tributário baseado exclusivamente em depósitos bancários (extratos bancários), como já exposto no item inicial deste voto, não posso deixar de concordar com a decisão de primeira instância, que a partir do ano de 1997, com o advento da Lei n. 9.430, de 1996, existe o permissivo legal para tributação de depósitos bancários não justificados corno se "omissão de rendimentos" fossem. Como se vê, a lei instituiu uma presunção legal de omissão de rendimentos. É conclusivo, que a razão está com a decisão de Primeira Instância, já que no nosso sistema tributário tem o princípio da legalidade como elemento fundamental para que flore o fato gerador de uma obrigação tributária, ou seja, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Seria por demais mencionar, que a Lei Complementar não pode ser conflitada ou contraditada por legislação ordinária. E que, ante o princípio da reserva legal (CTN, art. 97), e o pressuposto da estrita legalidade, ínsito em qualquer processo de determinação e exigência de crédito tributário em favor da Fazenda Nacional, insustentável o procedimento administrativo que, ao arrepio do objetivo, finalidade e alcance de dispositivo legal, imponha ou venha impor exação. Assim, o fornecimento e manutenção da segurança jurídica pelo Estado de Direito no campo dos tributos assume posição fundamental, razão pela qual o principio da Legalidade se configura como uma reserva absoluta de lei, de modo que para efeitos de criação ou majoração de tributo é indispensável que a lei tributária exista e encerre todos os elementos da obrigação tributária. À Administração Tributária está reservado pela lei o direito de questionar a matéria, mediante processo regular, mas sem sobra de dúvida deve se atrelar à lei existente. Com efeito, a convergência do fato imponivel à hipótese de incidência descrita em lei deve ser analisada à luz dos princípios da legalidade e da tipicidade cerrada, que demandam interpretação estrita. Da combinação de ambos os princípios, resulta que os fatos erigidos, em tese, como suporte de obrigações tributárias, somente, se irradiam sobre as situações concretas ocorridas no universo dos fenômenos, quando vierem descritos em lei e corresponderem estritamente a esta descrição. Como a obrigação tributária é uma obrigação ex lege, e como não há lugar para atividade discricionária ou arbitrária da administração que está vinculada à lei, deve-se sempre procurar a verdade real à cerca da imputação, desde que a obrigação tributária esteja prevista em lei. Não basta a probabilidade da existência de um fato para dizer-se haver ou não haver obrigação tributária. 14 Processo n° 10183.002167/2007-42 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.211 Fl. 15 Neste aspecto, apesar das intermináveis discussões, não pode prosperar os argumentos do recorrente, já que o ônus da prova em contrário é da defesa, sendo a legislação de regência cristalina, conforme o transcrito abaixo: Lei n.° 9.430, de 27 de dezembro de 1996: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1" O valor das receitas ou rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2" Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação especificas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3" Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: 1 — os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; ii — no caso de pessoa fisica, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano- calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). § 4" Tratando-se de pessoa fisica, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. Lei n.° 9.481, de 13 de agosto de 1997: Art. 40 Os valores a que se refere o inciso lido § 3° do art. 42 da Lei n° 9.430, de 17 de dezembro de 1996, passam a ser R$ 12.000,00 (doze mil reais) e R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), respectivamente. Lei n.° 10.637, de 30 de dezembro de 2002: Art. 58. O art. 42 da Lei n°9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 5° e 6°: "Art. 42. 15 Processo n° 10183.002167/2007-42 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.211 Fl. 16 § 5° Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem à terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 6° Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante diváão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titular ". Instrução Normativa SRF n°246, 20 de novembro de 2002: Dispõe sobre a tributação dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira em relação aos quais o contribuinte pessoa física, regularmente intimado, não comprove a origem dos recursos. Art. 1° Considera-se omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, cuja origem dos recursos o contribuinte, regularmente intimado, não comprove mediante documentação hábil e idônea. § I" Quando comprovado que os valores creditados em conta de depósito ou de investimento pertencem à terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos é efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 2° Caracterizada a omissão de rendimentos decorrente de créditos em conta de depósito ou de investimento mantidos em conjunto, cuja declaração de rendimentos dos titulares tenha sido apresentada em separado, o valor dos rendimentos é imputado a cada titular mediante divisão do total dos rendimentos pela quantidade de titulares. Art. 2" Os rendimentos omitidos serão considerados recebidos no mês em que for efetuado o crédito pela instituição financeira. Art. 3" Para efeito de determinação dos rendimentos omitidos, os créditos serão analisados individualizadamente. § 1" Para efeito de determinação do valor dos rendimentos omitidos, não será considerado o crédito de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o somatório desses créditos não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), dentro do ano-calendário. § 2" Os créditos decorrentes de transferência entre contas de mesmo titular não serão considerados para efeito de determinação dos rendimentos omitidos. 16 Processo n° 10183.002167/2007-42 S2-C2 1-2 Acórdão n.° 2202-00.211 Fl. 17 Da interpretação dos dispositivos legais acima transcritos podemos afirmar, que para a determinação da omissão de rendimentos na pessoa fisica, a fiscalização deverá proceder a uma análise preliminar dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, onde devem ser observados os seguintes critérios/formalidades: 1 — não serão considerados os créditos em conta de depósito ou investimento decorrentes de transferências de outras contas de titularidade da própria pessoa fisica sob fiscalização; II — os créditos serão analisados individualizadamente, ou seja, a análise dos créditos deverá ser procedida de forma individual (um por um); III — nesta análise não serão considerados os créditos de valor igual ou inferior a doze mil reais, desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de oitenta mil reais (com a exclusão das transferências entre contas do mesmo titular); IV — todos os créditos de valor superior a doze mil reais integrarão a análise individual, exceto os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física fiscalizada; V — no caso de contas em conjunto cuja declaração de rendimentos tenham sido apresentadas em separado, os lançamentos de constituição de créditos tributários efetuados a partir da entrada em vigor da Lei n° 10.637, de 2002, ou seja, a partir 31/12/02, deverão obedecer ao critério de divisão do total da omissão de rendimentos apurada pela quantidade de titulares, sendo que todos os titulares deverão ser intimados para prestarem esclarecimentos; VI — quando comprovado que os valores creditados em conta de depósito ou de investimento pertencem à terceiro evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos é efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento; VII — os rendimentos omitidos, de origem não comprovada, serão apurados no mês em que forem recebidos e estarão sujeitos, com multa de oficio, na declaração de ajuste anual, conforme tabela progressiva vigente à época. Pode-se concluir, ainda, que: I - na pessoa jurídica os créditos serão analisados de forma individual, com exclusão apenas dos valores relativos a transferências entre as suas próprias contas bancárias, não sendo aplicável o limite individual de crédito igual ou inferior a doze mil reais e oitenta mil reais no ano-calendário; II — caracteriza omissão de receita ou rendimento, desde que obedecidos os critérios acima relacionados, todos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento, em relação aos quais a pessoa física ou jurídica, não comprove a origem dos recursos utilizados nessas operações, desde que regularmente intimada a prestar esclarecimentos e comprovações; 17 Processo n° 10183.002167/2007-42 S2-C2T2 Acórdão n ° 2202-00.211 Fl. 18 III — na pessoa física a única hipótese de anistia de valores é a existência de créditos não comprovados que individualmente não sejam superiores a doze mil reais, limitado ao somatório, dentro do ano-calendário, a oitenta mil reais; IV — na hipótese de créditos que individualmente superem o limite de doze mil reais, sem a devida comprovação da origem, ou seja, sem a comprovação, mediante apresentação de documentação hábil e idônea que estes créditos (recursos) tem origem em rendimentos já tributados, não tributáveis ou que estão sujeitos a normas específicas de tributação, cabe a constituição de crédito tributário como se omissão de rendimentos fossem, desde que regularmente intimado a prestar esclarecimentos e comprovações; V — na hipótese de créditos não comprovados que individualmente não superem o limite de doze mil reais, entretanto, estes créditos superam, dentro do ano- calendário, o limite de oitenta mil reais, todos os créditos sem a devida comprovação da origem, ou seja, sem a comprovação, mediante apresentação de documentação hábil e idônea que estes créditos (recursos) tem origem em rendimentos já tributados, não tributáveis ou que estão sujeitos a norrnas específicas de tributação, cabe a constituição de crédito tributário como se omissão de rendimentos fossem, desde que regularmente intimado a prestar esclarecimentos e comprovações; VI - os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às norrnas de tributação específica previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos; VII - para efeito de determinação do valor dos rendimentos omitidos, não será considerado o crédito de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00, desde que o somatório desses créditos não comprovados não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00, dentro do ano-calendário. Corno se vê, nos dispositivos legais acima mencionados, o legislador estabeleceu urna presunção legal de omissão de rendimentos. Não logrando o titular comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, tem-se a autorização legal para considerar ocorrido o fato gerador. Ou seja, em face do caráter de presunção legal júris tantun que se atribui ao preceito, dispensa-se à. autoridade fiscal de demonstrar nada além do fato da existência do depósito efetuado na conta do titular para presumir que os recursos depositados traduzem rendimentos do contribuinte. É evidente que nestes casos existe a inversão do ônus da prova, característica das presunções legais o contribuinte é quem deve demonstrar que o numerário creditado não é renda tributável. É incontroverso, que é função do fisco, entre outras, comprovar o crédito dos valores em contas de depósito ou de investimento, examinar a correspondente declaração de rendimentos e intimar o titular da conta bancária a apresentar os documentos/informações/esclarecimentos, com vistas à verificação da ocorrência de omissão de rendimentos de que trata o artigo 42 da lei n" 9.430, de 1996. Contudo, a comprovação da origem dos recursos utilizados nessas operações é obrigação do contribuinte. Não comprovada a origem dos recursos, tem a autoridade fiscal o poder/dever de considerar os valores depositados como rendimentos tributáveis e omitidos na declaração de ajuste anual, efetuando o lançamento do imposto correspondente. Nem poderia ser de outro modo, ante a vinculação legal decorrente do Princípio da legalidade que rege a 18 _ Processo n° 10 1 83.00216712007-42 52-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.211 Fl. 19 Administração Pública, cabendo ao agente tão-somente a inquestionável observância da legislação. Por outro lado, também é verdadeiro, como visto anteriormente, que dos valores constantes dos extratos bancários do contribuinte, devem ser excluídos os valores dos depósitos decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física, os referentes a proventos, resgates de aplicações financeiras, estornos, cheques devolvidos, empréstimos bancários etc., e ainda os depósitos de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00, desde que o somatório dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00. Por fim, após efetuar a conciliação bancária e constatada a possibilidade de tributação com base nos depósitos/créditos, em virtude de se verificar que o somatório anual dos depósitos realizados em todas as contas bancárias mantidas pelo contribuinte é superior a RS 80.000,00, ou que o contribuinte teve depósitos em valor superior a R$ 12.000,00, deve o contribuinte ser intimado para comprovar a origem dos recursos utilizados nas operações. Não tenho dúvidas de que a comprovação de origem, nos termos do disposto no artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, deve ser interpretada como a apresentação pelo contribuinte de documentação hábil e idônea que possa identificar a fonte do crédito, o valor, a data e, principalmente, que demonstre de forma inequívoca a que título os créditos foram efetuados na conta corrente. Há necessidade de se estabelecer uma relação harmoniosa entre cada crédito em conta e a origem que se deseja comprovar, com coincidências de data e valor, não sendo possível à comprovação de forma genérica com indicação de uma receita ou rendimento em um determinado documento a comprovar vários créditos em conta. Ou seja, esta comprovação deverá ser feita com documentação hábil e idônea, devendo ser indicada à origem de cada depósito individualmente, não servindo corno comprovação de origem de depósito os rendimentos anteriormente auferidos ou já tributados, se não for comprovado a vinculação da percepção dos rendimentos com os depósitos realizados. Desta forma, os valores cuja origem não houver sido comprovada serão oferecidos à tributação, submetendo-se aos limites individual e anual para os depósitos, como omissão de rendimentos, utilizando-se a tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela Instituição Financeira. Faz-se necessário reforçar, que a presunção criada pela Lei n°9.430, de 1996, é uma presunção relativa passível de prova em contrário, ou seja, está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos que transitaram, em nome do contribuinte, em instituições bancárias. A simples prova em contrário, ônus que cabe ao contribuinte, faz desaparecer a presunção de omissão de rendimentos. Por outro lado, a falta de justificação faz nascer à obrigação do contribuinte para com a Fazenda Nacional de pagar o tributo com os devidos acréscimos previstos na legislação de regência, já que a principal obrigação em matéria tributária é o recolhimento do valor correspondente ao tributo na data aprazada. A falta de recolhimento no vencimento acarreta em novas obrigações de juros e multa que se convertem também em obrigação principal. Desta forma, desde que o procedimento fiscal esteja lastreado nas condições imposta pelo permissivo legal, entendo que seja do recorrente o ônus de provar a origem dos recursos depositados em sua conta corrente, ou seja, de provar que há depósitos, devidamente especificados, que representam aquisição de disponibilidade financeira não tributável o que já foi tributado. Assim, para que se proceda à exclusão da base de cálculo de algum valor 19 Processo n°10183.002167/2007-42 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.211 El. 20 considerado, indevidamente, pela fiscalização, se faz necessário que o contribuinte apresente elemento probatório que seja hábil e idôneo. É evidente, que depósitos bancários de origem não comprovada se traduzem em renda presumida, por presunção legal "júris tantum". Isto é, ante o fato material constatado, qual seja depósitos/créditos em conta bancária, sobre os quais o contribuinte, devidamente intimado, não apresentou comprovação de origem, a legislação ordinária autoriza a presunção de renda relativamente a tais valores (Lei n° 9.430/96, art. 42). Indiscutivelmente, esta presunção em favor do fisco transfere ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação da origem dos recursos questionados. Pelo exame dos autos verifica-se que o recorrente, embora intimado a comprovar, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados em suas contas bancárias, pouco esclareceu, ficando, tão-somente, na argumentação da ilegalidade de tais lançamentos. Não há dúvidas, que a Lei n° 9.430, de 1996, definiu, portanto, que os depósitos bancários, de origem não comprovada, efetuados a partir do ano-calendário de 1997, caracteriza omissão de rendimentos e não meros indícios de omissão, estando, por conseguinte, sujeito à tributação pelo Imposto de Renda nos termos do art. 3 0, § 4°, da Lei n°7.713, de 1988. Ora, no presente processo, a constituição do crédito tributário decorreu em face de o contribuinte não ter provado com documentação hábil ou idónea a origem dos recursos que dariam respaldo aos referido depósito, dando ensejo à omissão de receita ou rendimento (Lei n° 9.430/1996, art. 42) e, refletindo, conseqüentemente, na lavratura do instrumento de autuação em causa. Ademais, à luz da Lei n° 9.430, de 1996, cabe ao suplicante, demonstrar o nexo causal entre os depósitos existentes e o beneficio que tais créditos tenham lhe trazido, pois somente ele pode discriminar que recursos já foram tributados ou que pertenciam a terceiros e quais se derivam de meras transferências entre contas. Em outras palavras, corno destacado nas citadas leis, cabe a ele comprovar a origem de tais depósitos bancários de forma tão substancial quanto o é a presunção legal autorizadora do lançamento. Além do mais, é cristalino na legislação de regência (§ 3° do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996), a necessidade de identificação individualizada dos depósitos, sendo necessário coincidir valor, data e até mesmo depositante, com os respectivos documentos probantes, não podendo ser tratadas de forma genérica e nem por médias. A legislação é bastante clara, quando determina que a pessoa física está obrigada a guardar os documentos das operações ocorridas ao logo do ano-calendário, até que se expire o direito de a Fazenda Nacional realizar ações fiscais relativas ao período, ou seja, até que ocorra a decadência do direito de lançar, significando com isto dizer que o contribuinte tem que ter um mínimo de controle de suas transações, para possíveis futuras solicitações de comprovação, ainda mais em se tratando de depósitos de quantias vultosas. Nos autos ficou evidenciado, através de indício e prova, que o suplicante recebeu os valores questionados neste auto de infração. Sendo, que, neste caso, está clara a existência de indícios de omissão de rendimentos, situação que se inverte o ônus da prova do fisco para o sujeito passivo. Isto é, ao invés de a Fazenda Pública ter de provar que o recorrente 20 Processo n° 10183.002167/2007-42 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.211 Fl. 21 possuía fontes de recursos para receber estes valores ou que os valores são outros, já que a base arbitrada não corresponderia ao valor real recebido, competirá ao suplicante produzir a prova da improcedência da presunção, ou seja, que os valores recebidos estão lastreados em documentos hábeis e idôneos, coincidentes em datas e valores. A presunção legal júris tantum inverte o ônus da prova. Neste caso, a autoridade lançadora fica dispensada de provar, que os depósitos bancários não comprovados (fato indiciário) corresponde, efetivamente, ao auferimento de rendimento (fato jurídico tributário), nos termos do art. 334, IV, do Código de Processo Civil. Cabe ao contribuinte provar que o fato presumido não existiu na situação concreta. Como também é de se observar que no âmbito da teoria geral da prova, nenhuma dúvida há de que o ônus probante, em princípio, cabe a quem alega determinado fato. Mas algumas aferições complementares, por vezes, devem ser feitas, a fim de que se tenha, em cada caso concreto, a correta atribuição do ônus da prova. Em não raros casos tal atribuição do ônus da prova resulta na exigência de produção de prova negativa, consistente na comprovação de que algo não ocorreu, coisa que, à evidência, não é admitida tanto pelo direito quanto pelo bom senso. Afinal, como comprovar o não recebimento de um rendimento? Como evidenciar que um contrato não foi firmado? Enfim, como demonstrar que algo não ocorreu? Não se pode esquecer que o direito tributário é dos ramos jurídicos mais afeitos a concretude, à materialidade dos fatos, e menos à sua exteriorização formal (exemplo disso é que mesmos os rendimentos oriundos de atividades ilícitas são tributáveis). Nesse sentido, é de suma importância ressaltar o conceito de provas no âmbito do processo administrativo tributário. Com efeito, entende-se como prova todos os meios de demonstrar a existência (ou inexistência) de um fato jurídico ou, ainda, de fornecer ao julgador o conhecimento da verdade dos fatos. Não há, no processo administrativo tributário, disposições específicas quanto aos meios de prova admitidos, sendo de rigor, portanto, o uso subsidiário do Código de Processo Civil que dispõe: Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou defesa. Da mera leitura deste dispositivo legal, depreende-se que no curso de um processo, judicial ou administrativo, todas as provas legais devem ser consideradas pelo julgador como elemento de formação de seu convencimento, visando à solução legal e justa da divergência entre as partes. Em referência aos documentos anexados para a comprovação da origem dos depósitos, carecem pela falta de coincidência nas datas e valores com os depósitos efetuados. No concernente à alegação de que os documentos tem certeza legal e cabe ao fisco o ônus da prova em contrário, observa-se que, desde o início, o recorrente está sendo instado a comprovar, com documentos hábeis, a efetiva procedência do numerário. 21 Processo n° 10183.002167/2007-42 S2-C2T2 Acórdào n.° 2202-00.211 Fl. 22 A jurisprudência deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (antigo Conselho de Contribuintes) é clara a respeito do ônus da prova, pretender a inversão do ônus da prova, como formalizado na peça recursal, agride não só a legislação como a própria racionalidade. Assim, se de um lado o contribuinte tem o dever de declarar, cabe a este, não à administração, a prova do declarado. De outro lado, se o declarado não existe cabe a glosa pelo fisco. O mesmo vale quanto à formação das demais provas às mesmas devem ser claras, não permitindo dúvidas na formação de juizo do julgador. Faz-se necessário consignar, que o interessado foi devidamente intimado a comprovar mediante documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados / creditados em sua conta corrente. Entretanto, durante toda a ação fiscal o contribuinte apenas argumentou que tais depósitos pertencem a terceiros, especificatnente da empresa Tecamat. Para prová-lo juntou várias cópias de contratos de cessão de crédito de reposição florestal e de termos de ajustamento de conduta firmados pela referida empresa. Todavia, a despeito da norma legal, o recorrente não logrou justificar a origem dos depósitos. Embora tenha afirmado trabalhar como representante comercial da empresa Tecamat e ter trazido cópia de vários contratos, o recorrente só figura em sete deles e mesmo assim, na qualidade de representante da empresa contratante dos serviços da Tecamat. É de se observar que os referidos contratos não qualificam o autuado e não se fazem acompanhar dos respectivos instrumentos de mandato provando que ele estava autorizado a agir em nome das empresas. É de se observar, ainda, que existe um processo judicial que cuida da chamada "Operação Curupira", desencadeada pela Polícia federal para apurar fraude na extração, transporte e comércio irregular de madeira. No referido processo se encontra detalhada descrição das atividades ilícitas perpetradas pelas pessoas investigadas, entre as quais se encontra o recorrente. Quanto à alegada duplicidade dos créditos no valor de R$ 109.123,80 é de se esclarecer que são depósitos em contas distintas no LTNIBANCO. Ou seja, contas correntes de n° 250 207611-6 e 250 207612-4. Por exemplo, o lançamento em duplicidade de R$ 150,00 de 30/03/04 citado às fls. 149, na verdade representa um lançamento de R$ 150,00, em 30/03/04, na conta corrente n° 250 207611-6 (fls. 140 do Anexo I) e outro de R$ 150,00 na conta corrente tf 250 207612-4 (fls. 169 do Anexo 1). São créditos bancários distintos, em contas bancárias distintas e um crédito não tem nada haver com o outro crédito. Ademais, o recorrente não apresentou nenhuma prova hábil e idônea que os valores relacionados à fl. 149 foram efetivamente computados duas vezes. Assim, face à inexistência de prova objetiva, idônea e precisa em dados ou elementos coincidentes em data e valor, de forma a ficar plenamente atendida a indagação fiscal sobre a proveniência (origem) das importâncias depositadas, que o contribuinte deveria ter apresentado de forma individualizada para cada depósito, é de se manter o lançamento. O auto de infração noticia a aplicação da multa de lançamento de oficio qualificada de 150%, sob os argumentos de que o recorrente não declarou a totalidade dos rendimentos, deixou de informar o saldo de conta bancária no final do período, não comprovou a origem dos créditos, demonstrando intenção de obstruir a apuração do imposto devido, sem ocupação profissional definida nas declarações de ajuste, não se importou em esclarecer a que atividade tais créditos se referiam, cuja tributação poderia ser mais onerosa, etc. Identificando tais fatos como previstos nos arts. 71 a 73 da Lei n°4.502, de 1964. 22 Processo n° 10183.002167/2007-42 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.211 Fl. 23 Assim, verifica-se que a autoridade lançadora entendeu ser perfeitamente normal aplicar a multa de lançamento de oficio qualificada na constatação por presunção de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada. Ou seja, a fiscalização amparou o lançamento sob o argumento de que nesses casos é possível inferir que o contribuinte deixou deliberadamente de informar rendimentos auferidos fazendo declarações falsas e apresentando provas materiais de conteúdo inexistente, formando a convicção de que a multa de oficio qualificada é aplicável já que está comprovado nos autos a intenção dolosa e fraudulenta na conduta adotada pelo contribuinte, com o propósito específico de impedir ou retardar o conhecimento das infrações, ocultando rendimentos auferidos e não declarados. Ora, com a devida vênia, a prestação de informações ao fisco, em resposta à intimação, divergente de dados levantados pela fiscalização ou a falta de inclusão, na Declaração de Ajuste Anual, de valores representativos de rendimentos tributáveis ocasionando o retardamento do imposto a pagar, independentemente, da habitualidade e do montante utilizado, caracteriza falta simples de omissão de rendimentos, porém, não caracteriza evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no inciso II, do artigo 44, da Lei n°9.430, de 1996, pelas razões abaixo expostas. Da análise, dos autos do processo, é cristalino a conclusão de que a multa qualificada foi aplicada em decorrência de que a autoridade fiscal entendeu que estaria caracterizado o evidente intuito de fraude, já que o contribuinte teria se utilizado de meios escusos para elaborar a sua defesa, com objetivo de justificar a origem dos depósitos bancários, deixando de oferecer a tributação rendimentos auferidos. Ou seja, entendeu a autoridade lançadora que o contribuinte prestou informações ao fisco, em sua Declaração de Ajuste Anual e em resposta à intimação, divergente de dados levantados pela fiscalização com intuito de reduzir o seu imposto de renda. Ora, com a devida vênia, o máximo que poderia ter acontecido é a autoridade lançadora desconsiderar os dados e provas apresentadas (matéria de prova) e constituir o lançamento do crédito tributário respectivo a titulo de omissão de rendimentos, o que a meu ver caracteriza irregularidade simples penalizada pela aplicação da multa de lançamento de oficio normal de 75%, já que a irregularidade apontada jamais seria motivo para qualificação da multa, já que ausente conduta material bastante para a sua caracterização, sem se levar em conta que o presente lançamento foi efetuado por presunção de omissão de rendimentos (depósitos bancários com origem não comprovada). Verifica-se, que os elementos de prova que serviram para subsidiar o procedimento fiscal em curso, foram obtidos pela fiscalização nas instituições financeiras em que o suplicante possuía conta e que ele (o suplicante), por sua vez, não logrou, a princípio, êxito em fornecer contra provas demonstrando a origem destes depósitos. Ou seja, o suplicante não conseguiu provar que os recursos tinham origem justificada, razão pela qual a autoridade fiscal, por dever de oficio, teria que considerar como omissão de rendimentos, já que o suplicante utilizou os recursos envolvidos em proveito próprio. Ora, a multa de lançamento de oficio qualificada, decorrente do art. 44, II, da Lei n° 9.430, de 1996, aplicada, muitas vezes, de forma generalizada pelas autoridades lançadoras, deve obedecer toda cautela possível e ser aplicada, tão somente, nos casos em que ficar nitidamente caracterizado o evidente intuito de fraude, conforme farta Jurisprudência 23 Processo n° 10183.002167/2007-42 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.211 Fl. 24 emanada do Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes, bem como da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Sem dúvida, que se trata de questão delicada, pois para que a multa de lançamento de oficio se transforme de 75% em 150% é imprescindível que se configure o evidente intuito de fraude. Este mandamento se encontra no inciso II do artigo 957 do Regulamento do Imposto de Renda, de 1999, ou seja, para que ocorra a incidência da hipótese prevista no dispositivo legal referendado, é necessário que esteja perfeitamente caracterizado o evidente intuito de fraude. Deve-se ter sempre, em mente, o princípio de direito de que a "fraude não se presume", devem existir, sempre, dentro do processo, provas sobre o evidente intuito de fraude. Como se vê o art. 957, II, do Regulamento do Imposto de Renda, de 1999, que representa a matriz da multa qualificada, reporta-se aos artigos 71, 72 e 73 da Lei n.° 4.502/64, que prevêem o intuito de se reduzir, impedir ou retardar, total ou parcialmente, o pagamento de uma obrigação tributária, ou simplesmente, ocultá-la. Com a devida vênia dos que pensam em contrário, a simples omissão de receitas ou de rendimentos; a simples declaração inexata de despesas, receitas ou rendimentos; a classificação indevida de receitas / rendimentos na Declaração de Ajuste Anual, a falta de comprovação da efetividade de uma transação comercial ou a inclusão e/ou falta de inclusão de algum valor, bem ou direito na Declaração de Bens ou Direitos, não tem, a principio, a característica essencial de evidente intuito de fraude. Da mesma forma, as alegações de que não declarou a totalidade dos rendimentos; que deixou de informar o saldo de conta bancária no final do período; que não comprovou a origem dos créditos, demonstrando intenção de obstruir a apuração do imposto devido; sem ocupação profissional definida nas declarações de ajuste; que não se importou em esclarecer a que atividade tais créditos se referiam, cuja tributação poderia ser mais onerosa, etc., assim, como a prestação de informações ao fisco, em resposta à intimação emitida divergente de dados levantados pela fiscalização não evidencia o evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no inciso II, do artigo 44, da Lei n°9.430, de 1996. Além do mais, o que pesa realmente no presente caso é que o lançamento foi realizado tendo em vista presunção legal de omissão de rendimentos, o que, até prova em contrário, permite ao fisco a cobrança do imposto de renda sobre os depósitos bancários cuja origem não foi comprovada, porém por si só, é insuficiente para amparar a aplicação de multa qualificada. No mesmo sentido, estaria a prestação de informações contrárias das que a fiscalização teria levantado, com o objetivo de reduzir a base de cálculo tributável (matéria de prova), motivo que poderia no máximo ser um indicativo de que sobre tais valores (depósitos não justificados) deveria ser constituído o lançamento e cobrado o crédito tributário respectivo, mas jamais será indicativo de evidente intuito de fraude. Nos casos de lançamentos tributários tendo por base a presunção legal de omissão de rendimentos, vislumbra-se um lamentável equivoco por parte da autoridade lançadora. Nestes lançamentos, acumula-se a premissa que a simples falta de inclusão destes rendimentos omitidos na Declaração de Ajuste Anual, em razão da expressividade, estariam a evidenciar o evidente intuito de sonegar ou fraudar imposto de renda. Quando a autoridade lançadora age deste modo, aplica, no meu modo de entender, incorretamente a multa de oficio qualificada, pois, tais infrações não possuem o essencial, qual seja, o evidente intuito de 24 Processo n° 1 0 I 83 002 1 67/2007-42 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-002 1 1 Fl. 25 fraudar. A prova, neste aspecto, deve ser material; evidente como diz a lei. Matéria de prova apresentada pelo contribuinte ou declaração inexata, jamais será motivo para qualificar a multa de oficio. Com efeito, a qualificação da multa, nestes casos, importaria em equiparar uma infração fiscal de omissão de rendimentos, detectável pela fiscalização através da analise de suas contas bancárias, às infrações mais graves, em que seu responsável surrupia dados necessários ao conhecimento da fraude. A qualificação da multa, nestes casos, importaria em equiparar uma prática identificada de omissão de rendimentos, aos fatos delituosos mais ofensivos à ordem legal, nos quais o agente sabe estar praticando o delito e o deseja, a exemplo: da adulteração de comprovantes, da nota fiscal inidõnea, movimentação de conta bancária em nome fictício, movimentação bancária em nome de terceiro ("laranja"), movimentação bancária em nome de pessoas já falecidas, da falsificação documental, do documento a título gracioso, da falsidade ideológica, da nota fiscal calçada, das notas fiscais de empresas inexistentes (notas frias), das notas fiscais paralelas, do subfaturamento na exportação (evasão de divisas), do superfaturamento na importação (evasão de divisas), etc. Ora, no caso presente foi o próprio contribuinte que forneceu a maioria dos dados (Declaração de Ajuste Anual). Ou seja, o contribuinte informou que os valores questionados pertenciam a terceiros (empresa para qual trabalhava), apresentando para justificar tal assertiva vários contratos os quais a autoridade lançadora desclassificou, diante da falta de justificativa da efetiva transferência destes recursos entre a pessoa tisica e pessoa jurídica. O fato de alguém, pessoa jurídica, não registrar as vendas, no total das notas fiscais na escrituração, pode ser considerado, de plano, com evidente intuito de fraudar ou sonegar o imposto de renda? Obviamente que não. O fato de uma pessoa fisica receber um rendimento e simplesmente não declará-lo é considerado com evidente intuito de fraudar ou sonegar? Claro que não. Ora, se nestas circunstâncias, ou seja, a simples não declaração não se pode considerar como evidente intuito de sonegar ou fraudar é evidente que no caso em discussão é semelhante, já que a princípio, a autoridade lançadora tem o dever legal de cobrar o imposto sobre a omissão de rendimentos, já que o contribuinte esta pagando imposto a menor, ou seja, deixou de declarar rendimentos auferidos e não trouxe provas para ilidir a acusação ou as provas apresentadas não convencem a autoridade lançadora. Este fato não tem o condão de descaracterizar o fato ocorrido, qual seja, a de simples omissão de rendimentos por presunção legal. Por que não se pode reconhecer na simples omissão de rendimentos! receitas, a exemplo de omissão no registro de compras, omissão no registro de vendas, passivo fictício, passivo não comprovado, saldo credor de caixa, suprimento de numerário não comprovado ou créditos bancários cuja origem não foi comprovada tratar-se de rendimentos / receitas já tributadas ou não tributáveis, embora clara a sua tributação, a imposição de multa qualificada? Por uma resposta muito simples. É porque existe a presunção de omissão de rendimentos, por isso, é evidente a tributação, mas não existe a prova da evidente intenção de sonegar ou fraudar. O motivo da falta de tributação é diverso. Pode ter sido, omissão proposital, equívoco, lapso, negligência, desorganização, etc. Se a premissa do fisco fosse verdadeira, ou seja, que a simples omissão de receitas ou de rendimentos; a simples declaração inexata de receitas ou rendimentos; a 25 Processo n° 10183.002167/2007-42 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.211 Fl. 26 classificação indevida de receitas / rendimentos na Declaração de Ajuste Anual; a falta de inclusão de algum valor / bem / direito na Declaração de Bens ou Direitos, a inclusão indevida de algum valor / bem / direito na Declaração de Bens ou Direitos, a simples glosa de despesas por falta de comprovação ou a falta de declaração de algum rendimento recebido, através de crédito em conta bancária, pelo contribuinte, daria por si só, margem para a aplicação da multa qualificada, não haveria a hipótese de aplicação da multa de oficio normal, ou seja, deveria ser aplicada a multa qualificada em todas as infrações tributárias, a exemplo de: passivo fictício, saldo credor de caixa, declaração inexata, falta de contabilização de receitas, omissão de rendimentos relativo ganho de capital, acréscimo patrimonial a descoberto, rendimento recebido e não declarado e glosa de despesas, etc. Já ficou decidido por este Primeiro Conselho de Contribuintes que a multa qualificada somente será passível de aplicação quando se revelar o evidente intuito de fraudar o fisco, devendo ainda, neste caso, ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos, conforme se constata nos julgados abaixo: Acórdão n.° 104-18.698, de 17 de abril de 2002: MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO QUALIFICADA — EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA - Justifica-se a exigência da multa qualificada prevista no artigo 4°, inciso II, da Lei n°8.218, de 1991, reduzida na forma prevista no art. 44, II, da Lei n°9.430, de 1996, pois o contribuinte, foi devidamente intimado a declinar se possuía conta bancária no exterior, em diversas ocasiões, faltou com a verdade, demonstrando intuito doloso no sentido de impedir, ou no mínimo retardai; o conhecimento por parte da autoridade fazendá ria da ocorrência do fato gerador decorrente da percepção dos valores recebidos e que transitaram nesta conta bancária não declarada Acórdão n.° 104-18.640, de 19 de março de 2002: MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO QUALIFICADA - FRAUDE - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA - Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de lançamento de oficio de 75%, prevista como regra geral, deverá ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos. Além disso, para que a multa de 150% seja aplicada, exige-se que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito defraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n.". 4.502, de 1964. A falta de inclusão, como rendimentos tributáveis, na Declaração de Imposto de Renda, de valores que transitaram a crédito em conta corrente bancária pertencente ao contribuinte, caracteriza falta simples de omissão de rendimentos, porém, não caracteriza evidente intuito de fraude, nos termos do art. 992, inciso II, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n°1.041, de 1994. Acórdão n.°. 104-19.055, de 05 de novembro de 2002: MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO QUALIFICADA - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA — EVIDENTE 26 Processo n° 10183.002167/2007-42 S2-C2T2 Acórdão n° 2202-00.211 Fl. 27 INTUITO DE FRAUDE - Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de lançamento de oficio de 75%, prevista conto regra geral, deverá ser minuciosatnente justificada e comprovada nos autos. Além disso, para que a tnulta de 150% seja aplicada, exige-se que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito defraude, 110S casos definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n.`: 4.502, de 1964. A falta de esclarecimentos, bem corno o vulto dos valores omitido pelo contribuinte, apurados através de fluxo financeiro, caracteriza falta simples de presunção de omissão de rendimentos, porém, não caracteriza evidente intuito defraude, nos termos do art. 992, inciso II do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 1994. Acórdão n.°. 102-45-584, de 09 de julho de 2002: MULTA AGRAVADA - INFRAÇÃO QUALIFICADA - APLICABILIDADE - A constatação nos autos de que o sujeito passivo da obrigação tributária utilizou-se de documentação inidôrtea a fim de promover pagamentos a beneficiários não identificados, e considerando que estes pagamentos não transitaram pelas contas de resultado econômico da empresa, vez- que, seus valores foram levados e registrados em contrapartida com contas do Ativo Permanente, não caracteriza o tipo penal previsto nos arts. 71 a 73 da lei n °4.503/64, sendo inaplicável à espécie a multa qualificada de que trata o artigo 44, inciso II, da Lei n°9.430 de 27 de dezembro de 1996 Acórdão n.". 101-93.919, de 22 de agosto de 2002: MULTA AGRAVADA - CUSTOS FICTICIOS - EVIDENTE IIVTUITO DE FRAUDE - Restando comprovado que a pessoa jurídica utilizou-se de meios iniclôneos para majorar seus custos, do que resultou indevida redução do lucro sujeito à tributação, aplicável é a penalidade exasperada por caracterizado o evidente intuito defraude. Acórdão n.". 104-19.454, de 13 de agosto de 2003: MULTA DE LAJVCAMENTO DE OFICIO QUALIFICADA - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de lançamento de oficio de 75%, prevista conto regra geral, deverá ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos. Além disso, para que a multa de 150% seja aplicada, exige-se que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito defraude, nos casos definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n.". 4.502, de 1964. A dedução indevida de despesa médico/instrução, rendimento recebido de pessoa jurídica não declarados, bem como a falta de inclusão na Declaração de Ajuste Anual, como rendimentos, os valores que transitaram a crédito (depósitos) em conta corrente pertencente ao contribuinte, cuja origem não comprove caracteriza, a princípio, falta simples de redução indevida de imposto de renda e omissão de rendimentos, porém, não caracteriza evidente intuito de 27 Processo n° 01 83.002 I 67/2007-42 S2-C212 Acórdão n.° 2202-00.2 1 1 Fl. 28 fraude, nos termos do art. 992, inciso II do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 1994, já que a fiscalização não demonstrou, nos autos, que a ação do contribuinte teve o propósito deliberado de impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, utilizando-se de recursos que caracterizam evidente intuito defraude. Acórdão n.". 104-19..534, de 10 de setembro de 2003: DOCUMENTOS FISCAIS IIVIDÕNEDS - MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO QUALIFICADA — LANÇAMENTO POR DECORRÊNCIA — SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - No lançamento por decorrência, cabe aos sócios da autuada demonstrar que os custos e/ou despesas foram efetivamente suportadas pela sociedade civil, mediante prova de recebimento dos bens a que as referidas notas fiscais aludem. À utilização de documentos ideologicamente _falsos -" notas fiscais frias "-, para comprovar custos e/ou despesas, constitui evidente intuito de fraude e justifica a aplicação da multa qualificada de 150%, conforme previsto no art. 728, inc. BI, do R1R/80, aprovado pelo Decreto n."85.450, de 1980. Acórdão n.".104-19.386, de 11 de junho de 2003: MOVIMENTAÇÃO DE CONTAS 13ANCÁRMS EM NOME DE TERCEIROS E/OU EM NOME FICTÍCIOS — COMPENSAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA NA FONTE DE EMPRESA DESATIVADA - MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO QUALIFICADA — EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA — Cabível a exigência da multa quczlificadcz prevista no artigo 4 °, inciso II, da Lei n." 8.218, de 1991, reduzida na forma prevista no art. 44, II, da Lei n."9.430, de 1996, quando o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n." 4.502, de 1964. A movimentação de contas bancárias em nome de terceiros e/ou em nome fictício, devidamente, comprovado pela autoridade lançadora, circunstância agravada pelo fato de não terem sido declarados na Declaração de Ajuste Anual, corno rendimentos tributáveis, os valores que transitaram a crédito nestas contas corrente cuja origem não comprove, sornado ao fato de não terem sido declaradas na Declaração de Bens e Direitos, bem como compensação na Declaração de Ajuste Anual de imposto de renda na fonte como retido fosse por empresa desativada e com inscrição bloqueada no fisco estadual, caracterizam evidente intuito de fraude nos termos do art. 992, inciso 11, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 1994 e autoriza a aplicação da multa qualificada. Acórdão n.". 106-12.858, de 23 de agosto de 2002: MULTA DE OFICIO — DECLARAÇÃO INEXATA — A ausência de conzprovação da veracidade dos dados consignados nas declarações de rendimentos entregues, espontaneamente ou Processo n° I 0183.00216712007-42 S2-C2T2 Acórdao n.° 2202-00.211 Fl. 29 depois de iniciado o procedimento de oficio, implica em considerá-las inexatas e, nos termos da legislação tributária vigente, autoriza a aplicação da multa de setenta e cinco por cento nos casos de falta de declaração ou declaração inexata, calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo. Acórdão n.°. 101-93.251, de 08 de novembro de 2000: MULTA DE LANÇAMENTO DE OFíCIO. AGRAVAMENTO. Comprovado o evidente intuito defraude, a penalidade aplicável é aquela prevista no artigo 44, 11, da Lei n°9.430, de 1996. É um princípio geral de direito, universalmente conhecido, de que as multas e os agravamentos de penas pecuniárias ou pessoais, devem estar lisamente comprovadas. Trata- se de aplicar uma sanção e, neste caso, o direito faz com cautela, para evitar abusos e arbitrariedades. O evidente intuito de fraude não pode ser presumido. Como também é pacifico, que a circunstância do contribuinte quando omitir em documento, público ou particular, declaração que nele deveria constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que deveria ser escrita, com o fim de prejudicar a verdade sobre o fato juridicamente relevante, constitui hipótese de falsidade ideológica. Para um melhor deslinde da questão, impõe-se invocar o conceito de fraude fiscal, que se encontra na lei. Em primeiro lugar, recorde-se o que determina o Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n.° 3.000, de 1999, nestes termos: Art. 957 — Serão aplicadas as seguintes multas sobre a totalidade ou diferença do imposto devido, nus casos de lançamento de oficio (Lei n.°&2/8/91, art. 4") 11 — de trezentos por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n." 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis." • A Lei n.° 4.502, de 1964, estabelece o seguinte: Art. 71 — Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar; total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I — da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, na sua natureza ou circunstáncias materiais; — das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal, na sua natureza ou circunstáncia materiais. Art. 72 - Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido ou a evitar ou diferir o seu pagamento. 29 Processo n°10183.002167/2007-42 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.211 Fl. 30 Art. 73 — Conluio é o ajuste doloso entre duas ou t mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72. Como se vê, a fraude se caracteriza em razão de uma ação ou omissão, de uma simulação ou ocultação, e pressupõe sempre a intenção de causar dano à Fazenda Pública, num propósito deliberado de se subtrair no todo ou em parte a urna obrigação tributária. Nesses casos, deve sempre estar caracterizada a presença do dolo, um comportamento intencional, especifico, de causar dano à fazenda pública, onde se utilizando subterfúgios se esconde à ocorrência do fato gerador ou retardam o seu conhecimento por parte da autoridade fazendária. Nos casos de realização das hipóteses de fato de conluio, fraude e sonegação, uma vez comprovadas estas e por decorrência da natureza característica desses tipos, o legislador tributário entendeu presente o "intuito de fraude". Em outras palavras, a fraude é um artificio malicioso que a pessoa emprega com a intenção de burlar, enganar outra pessoa ou lesar os cofres públicos, na obtenção de beneficios ou vantagens que não lhe são devidos. A falsidade ideológica consiste na omissão, em documento público ou particular, de declaração que dele deveria constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que deveria ser escrita, com o fim de criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Juridicamente, entende-se por má-fé todo o ato praticado com o conhecimento da maldade ou do mal que nele se contém. É a certeza do engano, do vício, da fraude. O dolo implica conteúdo criminoso, ou seja, a intenção criminosa de fazer o mal, de prejudicar, de obter o fim por meios escusos. Para caracterizar dolo, o ato deve conter quatro requisitos essenciais: (a) o ânimo de prejudicar ou fraudar; (b) que a manobra ou artificio tenha sido a causa da feitura do ato ou do consentimento da parte prejudicada (c) uma relação de causa e efeito entre o artificio empregado e o beneficio por ele conseguido; e (d) a participação intencional de urna das partes no dolo. Como se vê, exige-se, portanto, que haja o propósito deliberado de modificar a característica essencial do fato gerador do imposto, quer pela alteração do valor da matéria tributável, quer pela exclusão ou modificação das características essenciais do fato gerador, com a finalidade de se reduzir o imposto devido ou evitar ou diferir seu pagamento. Inaplicável nos casos de presunção simples de omissão de rendimentos / receitas ou mesmo quando se tratar de omissão de rendimentos / receitas de fato. No caso de realização da hipótese de fraude, o legislador tributário entendeu presente, ipso facto, o "intuito de fraude". E nem poderia ser diferente, já que por mais abrangente que seja a descrição da hipótese de incidência das figuras tipicamente penais, o elemento de culpabilidade, dolo, sendo-lhes inerente, desautoriza a consideração automática do intuito de fraudar. O intuito de fraudar referido não é todo e qualquer intuito, tão somente por ser intuito, e mesmo intuito de fraudar, mas há que ser intuito de fraudar que seja evidente. 30 Processo n° 10183.002167/2007-42 52-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.211 Fl. 31 O ordenamento jurídico positivo dotou o direito tributário das regras necessárias à avaliação dos fatos envolvidos, peculiaridades, circunstâncias essenciais, autoria e graduação das penas, imprescindindo o intérprete, julgador e aplicador da lei, do concurso e/ou dependência do que ficar ou tiver que ser decidido em outra esfera. Do que veio até então exposto necessário se faz ressaltar, como aspecto distintivo fundamental, em primeiro plano o conceito de evidente, como qualificativo do "intuito de fraudar", para justificar a aplicação da multa de lançamento de oficio qualificada. Até porque, faltando qualquer deles, não se realiza na prática, a hipótese de incidência de que se trata. Segundo o Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, tem-se que: EVIDENTE. <Do lat. Evidente> Adj. — Que não oferece dúvida; que se compreende prontamente, dispensando demonstração; claro, manifesto, patente. EVIDENCIAR — V.t.d 1. Tornar evidente; mostrar com clareza; Conseguiu com poucas palavras evidenciar o seu ponto de vista. P. 2. Aparecer com evidência; mostrar-se, patentear-se. De Plácido e Silva, no seu Vocabulário Jurídico, trazendo esse conceito mais para o âmbito do direito, esclarece: EVIDENTE. Do latim evidens, claro, patente, é vocábulo que designa, na ternzinologia jurídica, tudo que está demonstrado, que está provado, ou o que é convincente, pelo que se entende digno de crédito ou merecedor de fé. Exige-se, portanto, que haja o propósito deliberado de modificar a característica do fato gerador do imposto, quer pela alteração do valor da matéria tributável, quer pela exclusão ou modificação das características essenciais do fato gerador, com a finalidade de se reduzir o imposto devido ou evitar ou diferir seu pagamento. Quando a lei se reporta à evidente intuito de fraude é óbvio que a palavra intuito não está em lugar de pensamento, pois ninguém conseguirá penetrar no pensamento de seu semelhante. A palavra intuito, pelo contrário, supõe a intenção manifestada exteriormente, já que pelas ações se pode chegar ao pensamento de alguém. Há certas ações que, por si só, já denotam ter o seu autor pretendido proceder, desta ou daquela forma, para alcançar, tal ou qual, finalidade. Intuito é, pois, sinônimo de intenção, isto é, aquilo que se deseja, aquilo que se tem em vista ao agir. O evidente intuito de fraude floresce nos casos típicos de adulteração de comprovantes, adulteração de notas fiscais, conta bancária em nome fictício, falsidade ideológica, notas calçadas, notas frias, notas paralelas, etc., conforme se observa na jurisprudência abaixo: Acórdão n.". 104-19.621, de 04 de novembro de 2003: COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTOS ATRAVÉS DA EMISSÃO DE RECIBOS RELATIVO A OBRIGAÇÕES JÁ CUMPRIDAS EM ANOS AIVTERIORES - MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA — CARACTERIZAÇÃO DE EVIDENTE 31 Processo n° 10183.002167/2007-42 S2-C2T2 Acórdão n.° 2202-00.211 Fl. 32 INTUITO DE FRAUDE - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA — Cabível a exigência da multa qualificada prevista no artigo 4°, inciso II, da Lei n.° 8.218, de 1991, reduzida na forma prevista no art. 44, II, da Lei n.° 9.430, de 1996, quando o contribuinte tenha procedido com evidente intuito defraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n."4.502, de 1964. Caracteriza evidente intuito defraude, nos termos do artigo 992, inciso II, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 1994, autorizando a aplicação da multa qualificada, a prática reiterada de omitir na escrituração contábil o real destinatário e/ou causa dos pagamentos efetuados, como forma de ocultar a ocorrência do fato gerador e subtrair-se à obrigação de comprovar o recolhimento do imposto de renda na fonte na efetivação dos pagamentos realizados. Sendo que para justificar tais pagamentos o contribuinte apresentou recibos relativos à operação de compra de imóveis, cuja obrigação já fora cumprida em anos anteriores pelos verdadeiros obrigados. Acórdão n.°. 103-12.178, de 17 de março de 1993: CONTA BANCÁRIA FICTÍCIA — Apurado que os valores ingressados na empresa sem a devida contabilização foram depositados em conta bancária fictícia aberta em nome de pessoa física não encontrada e com movimentação pelas representantes da pessoa jurídica, está caracterizada a omissão de receita, incidindo sobre o imposto apurado a multa majorada de 150% de que trata o art. 728, III, do RIRMO. Acórdão n.°. 101-92.613, de 16 de fevereiro de 2000: DOCUMENTOS EMITIDOS POR EMPRESAS INEXISTENTES OU BAIXADAS — Os valores apropriados como custos ou despesas, calcados em documentos fiscais emitidos por empresas inexistentes, baixadas, sem prova efetiva de seu pagamento, do ingresso das mercadorias no estabelecimento da adquirente ou seu emprego em obras, estão sujeitos à glosa, sendo legítima a aplicação da penalidade agravada quando restar provado o evidente intuito defraude. Acórdão n.°. 104-14.960, de 17 de junho de 1998: DOCUMENTOS FISCAIS A TÍTULO GRACIOSO — Cabe à autuada demonstrar que os custos/despesas foram efetivamente suportados, mediante prova de recebimento dos bens e/ou serviços a que as referidas notas fiscais aludem. A utilização de documentos fornecidos a título gracioso, ideologicamente falsos, eis que os serviços mio foram prestados, para comprovar custos/despesas, constitui fraude e justifica a aplicação de multa qualificada de 150%, prevista no artigo 728, III, do RIR/80. Acórdão n.°. 103-07.115, de 1985: NOTAS CALÇADAS — FALSIDADE MATERIAL OU IDEOLÓGICA — A nota fiscal calçada é um dos mais gritantes 32 Processo n° 1 0 1 83.002 I 67/2007-42 S2-C2T2 Acórdão n.° 22 02-00.2 II Fl. 33 casos de falsidade documental, denunciando, por si só, o objetivo de eliminar ou reduzir o montante do imposto devido. Aplicável cz multa prevista neste dispositivo. Acórdão n.". 104-1 7.256, de 12 de julho de 2000: MULTA AGRAVADA — CONTA FRIA — O uso da chamada .'conta fria", com o propósito de ocultar operações tributáveis, caracteriza o conceito de evidente intuito de fraude e justifica a penalidade exacerbada. É de se ressaltar, que não basta que atividade seja ilícita para se aplicar à multa qualificada, deve haver o evidente intuito de fraude, já que a tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para incidência do imposto, o beneficio do contribuinte por qualquer forma e a qualquer titulo. Assim, entendo que, no caso dos autos, não se percebe, por parte do contribuinte, a prática de ato doloso para a configuração do ilícito fiscal. A informação de que o suplicante não logrou comprovar a origem dos depósitos bancários, bem como efetividade dos recursos lançados em sua Declaração de Ajuste Anual, bem como deixou de lançar rendimentos em valores expressivos e de forma continuada, para mim caracteriza motivo de lançamento de multa simples sem qualificação. Para concluir é de se reforçar, mais uma vez, que a simples glosa de despesas ou a simples omissão de rendimentos não dá causa para a qualificação da multa. A infração a dispositivo de lei, mesmo que resulte diminuição de pagamento de tributo, não autoriza presumir intuito de fraude. A inobservância da legislação tributária tem que estar acompanhada de prova que o sujeito empenhou-se em induzir a autoridade administrativa em erro quer por forjar documentos quer por ter feito parte em conluio, para que fique caracterizada a conduta fraudulenta. Desta forma, só posso concluir pela inaplicabilidade da multa de lançamento de oficio qualificada, devendo a mesma ser reduzida para aplicação de multa de oficio normal de 75%. Diante do conteúdo dos autos e pela associação de entendimento sobre todas as considerações expostas no exame da matéria e por ser de justiça, voto no sentido de NEGAR provimento ao Recurso de Oficio e quanto ao Recurso Voluntário, REJEITAR a preliminar argüida pelo Recorrente e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para desqualificar a multa de oficio reduzindo-a ao percentual de 75%. Sala das Sessões, em 19 de agosto de 2009 NE OgE . leer<eator 33 .#igb",18 MINISTÉRIO DA FAZENDA AZO ?ir:Ct.:1U CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS Processo n": 10183.002167/2007-42 Recurso n": 1 65.1 67 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3" do art. 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda Câmara da Segunda Seção, a tornar ciência do Acórdão n" 2202-00.211. Brasília, 2 8 SET 2009 NE siA LLMANN Pr dente Ciente, com a observação abaixo: ( ) Apenas com Ciência ( ) Com Recurso Especial ( ) Com Embargos de Declaração Data da ciência: Procurador(a) da Fazenda Nacional

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4640467 #
Numero do processo: 14041.000410/2004-11
Data da sessão: Tue Sep 22 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Sep 22 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2003 NORMAS PROCESSUAIS. ADMISSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA NÃO COMPROVADA. PRECEDENTES CSRF. A divergência jurisprudencial ensejadora do conhecimento do recurso especial há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, o que não ocorreu in casu. Precedentes. Acórdão que trate de exigência de multa isolada, de forma concomitante com a multa de ofício, cuja matéria fática refira-se a Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, não se presta como paradigma para demonstrar divergência de acórdão que não exigiu multa isolada, de forma concomitante com a multa de ofício, cuja matéria fática está relacionada ao imposto de renda pessoa física. Precedentes. Recurso especial não conhecido
Numero da decisão: 9202-000.277
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do recurso. Vencidos os Conselheiros Júlio César Vieira Gomes e Carlos Alberto Freitas Barreto, que dele conheciam.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: Elias Sampaio Freire
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