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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4675095 #
Numero do processo: 10830.008175/2001-35
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Sep 22 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Fri Sep 22 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IMPOSTO DE RENDA - RECONHECIMENTO DE NÃO INCIDÊNCIA - PAGAMENTO INDEVIDO - RESTITUIÇÃO - CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL - Nos casos de reconhecimento da não incidência de tributo, a contagem do prazo decadencial do direito à restituição ou compensação tem início na data da publicação do Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN, da data de publicação da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo, ou da data de ato da administração tributária que reconheça a não incidência do tributo. Permitida, nesta hipótese, a restituição ou compensação de valores recolhidos indevidamente em qualquer exercício pretérito. Não tendo transcorrido, entre a data do reconhecimento da não incidência pela administração tributária (IN SRF nº. 165, de 1998) e a do pedido de restituição, lapso de tempo superior a cinco anos, é de se considerar que não ocorreu a decadência do direito de o contribuinte pleitear restituição de tributo pago indevidamente ou a maior que o devido. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-21.930
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso para afastar a decadência e determinar o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento, para enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Maria Helena Cottia Cardozo (Relatora), Pedro Paulo Pereira Barbosa e Maria Beatriz Andrade de Carvalho, que mantinham a decadência. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Nelson Mallmann.
Matéria: IRPF- restituição - rendim.isentos/não tributaveis(ex.:PDV)
Nome do relator: MARIA HELENA COTTA CARDOZO
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Permitida, nesta hipótese, a restituição ou compensação de valores recolhidos indevidamente em qualquer exercício pretérito. Não tendo transcorrido, entre a data do reconhecimento da não incidência pela administração tributária (IN SRF n°. 165, de 1998) e a do pedido de restituição, lapso de tempo superior a cinco anos, é de se considerar que não ocorreu a decadência do direito de o contribuinte pleitear restituição de tributo pago indevidamente ou a maior que o devido. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ILDEU SILVA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso para afastar a decadência e determinar o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento, para enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Maria Helena Cofia Cardozo (Relatora), Pedro Paulo Pereira Barbosa e Maria Beatriz Andrade de Carvalho, que mantinham a decadência. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Nelson Mallmann. , MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.008175/2001-35 Acórdão n°. : 104-21.930 ,/ AFV?"1-4V1i1 COTTA C-eirDIA PRESIDENTE rd • ei R DATO e - SIGNADO FORMALIZADO EM: 13 NOV 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros OSCAR LUIZ MENDONÇA DE AGUIAR, HELOISA GUARITA SOUZA, PAULO ROBERTO DE CASTRO (Suplente convocado) e REMIS ALMEIDA ESTOL. 2 MINLSTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.008175/2001-35 Acórdão n°. : 104-21.930 Recurso n°. : 152.652 Recorrente : I LDEU SILVA RELATÓRIO DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO Em 20/12/2001, o contribuinte acima identificado apresentou o Pedido de Restituição de fls. 01, referente ao Imposto de Renda Retido na Fonte incidente sobre rendimentos que teriam sido recebidos no contexto de PDV - Programa de Demissão Voluntária, promovido pela IBM Brasil - Indústria, Máquinas e Serviços Ltda., no ano- calendário de 1992 (fls. 11). DA DECISÃO DA DRF Em 26/04/2003, a Delegacia da Receita Federal em Campinas/SP indeferiu o pedido, por meio do Despacho Decisório de fls. 12/13, com fundamento na ocorrência da decadência do direito ao pleito (Ato Declaratório SRF n°. 96, de 1999). DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Cientificado da decisão da DRF (fl. 27), o contribuinte apresentou, em 14/03/2003, a Manifestação de Inconformidade de tis. 14 a 26, cujas razões foram assim resumidas no acórdão de primeira instância (fls. 31): "4.1 - através da Instrução Normativa SRF 165/1998 foi reconhecida pela SRF que os valores recebidos a titulo de incentivo à adesão a Programas de Desligamento Voluntário por traduzirem efetivas verbas indenizatórias não se sujeitam ao imposto de renda; ri, 3 / . MINISTÉRIO DA FAZENDA - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.008175/2001-35 Acórdão n°. : 104-21.930 4.2 - que é imperativo concluir que o decisório questionado não negou a existência do direito pleiteado, curvando-se às determinações da IN/SRF 165/1998 que reconheceu ser indevida a tributação da verba indenizatória vinculada ao PDV, cingindo seu juizo de apreciação ao exercício a destempo desse direito; 4.3 - que com o AD/SRF n°. 96/1999 houve indiscutível mudança de entendimento sobre a definição do termo inicial de decadência na repetição de indébito tributário já que no Parecer Cosit n°. 58/1998 havia um posicionamento bem diferente do defendido pela PFN no Parecer PGFN/CAT n°. 1538/1999; 4.4 - que essa mudança de entendimento não pode alcanças pedidos formulados, como é o caso presente, com base no AD/SRF n°. 3/1999 que além de não tratar do prazo para essa restituição foi publicada antes do indigitado AD/SRF n°. 96/1999; 4.5 - que a grande novidade está na definição da data do pagamento original do tributo como termo inicial de contagem do prazo decadencial previsto no art. 168, I do CTN para os indébitos tributários nascidos das declarações de inconstitucionalidade das respectivas leis, posto que a certeza sobre a existência desse indébito materializa-se com a decisão final da Suprema Corte, geralmente muito depois da extinção do tributo questionado; 4.6 - que o AD/SRF 96/1999 em questão tem como único fundamento o Parecer PGFN/CAT 1538/1999 e sem a pretensão de esgotar a analise do mesmo, alguns questionamentos foram feitos em tópicos conclusivos: 4.6.1 - com relação à primeira conclusão do referido Parecer que, devolver um tributo indevidamente recebido é uma situação jurídica perfeitamente reversível cuja correção não agride o principio da segurança jurídica e que o principio da moralidade administrativa torna-a imperativa; e que o abrandamento do efeito retroativo da clausula ex tunc significa trazer para o campo tributário, particularidades só aplicáveis aos atos discricionários; 4.6.2 - com relação à segunda conclusão do mesmo Parecer que, é certo que a decadência e a prescrição representam matérias reservadas à Lei Complementar, todavia, o CTN traduz as denominadas "normas gerais" e portanto não há impedimento que essa matéria seja tratada em lei ordinárias observados os balizamentos do CTN; 4.6.3 - com relação à terceira conclusão do mesmo Parecer que, sem a distorção perpetrada pela nobre PFN, a solução do problema deve ser ,A buscada no CTN, como na solução adotada pelo Conselheiro José Antonio 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.008175/2001-35 Acórdão n°. : 104-21.930 Minatel ao relatar que "se indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter inicio com a decisão definitiva, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida"; 4.6.4 - com relação à quarta conclusão que, o reconhecimento da existência de jurisprudência dominante em sentido contrário, evidencia a fragilidade do discutido Parecer; 4.6.5 - com relação à quinta conclusão que, essas cogitações refogem ao campo da aplicação do direito posto: representam aspirações do direito futuro, de cunho eminentemente político. 4.7 - que, como restou demonstrado, nos indébitos originários de uma situação jurídica reveladora do pagamento indevido, a data da materialização dessa situação jurídica deve marcar o termo inicial da decadência para o exercício do direito à restituição do respectivo valor; 4.8 - por fim, que se o prazo em discussão é contado da data da extinção do crédito tributário, como se sabe, o STJ, entende que a referida extinção dá-se com a homologação do lançamento, o que na pratica resulta num prazo de dez anos (5 anos para a homologação tácita e mais cinco anos para o exercício do direito), e, no caso presente, como o pagamento foi feito em 13 de abril de 1992 o direito à restituição, no entendimento do STJ, expiraria em 12 de abril de 2002." DO ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTANCIA Em 23/02/2006, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo II/SP proferiu o Acórdão DRJ/SP011 n°. 14.450 (fls. 30 a 44), mantendo o indeferimento do pleito, também com base no Ato Declaratório SRF n°. 96, de 1999 e no Parecer PGFN/CAT n°. 1.538, de 1999. 59..\ 5 MIMSTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.008175/2001-35 Acórdão n°. : 104-21.930 DO RECURSO AO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Cientificado do acórdão em 17/04/2006 (fls. 45), o contribuinte apresentou, em 27/04/2006, tempestivamente, o recurso de fls. 52 a 67, reiterando as razões contidas na Manifestação de Inconformidade e acrescentando o seguinte: - a mudança de entendimento da Administração Tributária, relativamente à decadência, não pode resultar em tratamento desigual entre contribuintes, privilegiando aqueles que tiveram seus pedidos deferidos antes da edição do Ato Declaratório SRF n°. 96, de 1999 1 em detrimento daqueles onde a inércia da administração contribuiu para que os seus pedidos só fossem apreciados posteriormente; - conforme o art. 515, § 3°, do CPC, com a redação dada pela Lei no. 10.352, de 2001, o Conselho de Contribuintes já pode promover o imediato julgamento do mérito do recurso. Ao final, o contribuinte pede que, superadas as eventuais nulidades da decisão de primeira instância, em razão da aplicação do § 3°, do art. 59 do Decreto n°. 70.235, de 1972, seja dado provimento ao recurso, reformando-se a decisão recorrida e reconhecendo-se o direito à restituição pleiteada. O processo foi distribuído a esta Conselheira numerado até as fls. 70 (última), que trata do envio dos autos a este Conselho de Contribuintes. É o Relatório. or-- 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.008175/2001-35 Acórdão n°. : 104-21.930 VOTO VENCIDO Conselheira MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Relatora Trata o presente processo, de Pedido de Restituição de Imposto de Renda Retido na Fonte incidente sobre rendimentos que teriam sido recebidos no contexto de PDV - Programa de Demissão Voluntária, promovido pela IBM Brasil - Indústria, Máquinas e Serviços Ltda., no ano-calendário de 1992 (fls. 11), protocolado em 20/12/2001. O acórdão de primeira instância recorrido indeferiu a solicitação, sob o fundamento de que ocorrera a decadência do direito de pleitear a repetição do indébito. Sobre o perecimento do direito à restituição de pagamento indevido, o Código Tributário Nacional (Lei n°. 5.172, de 1966) assim estabelece: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo Indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. (...) rt_ 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.008175/2001-35 Acórdão n°. : 104-21.930 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, na data da extinção do crédito tributário; II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." (grifei) No caso em apreço, trata-se obviamente de hipótese inserida no inciso I do art. 165, acima transcrito, uma vez que a fonte pagadora efetuou a retenção espontaneamente, conforme entendimento administrativo que, embora reformulado por força de decisões do Superior Tribunal de Justiça, à época dos recolhimentos encontrava-se em plena vigência. Ressalte-se que referido inciso menciona apenas o pagamento indevido, sem adentrar ao mérito do motivo do indébito, concluindo-se então que estão incluídos também os casos de pagamento indevido em função de interpretação administrativa divergente de entendimento do Judiciário. A inserção da hipótese em tela no inciso I do art. 165 do CTN conduz ao inciso I do art. 168 do mesmo diploma legal, segundo o qual o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Esta, por sua vez, é a data do pagamento indevido, interpretação esta corroborada pelo art. 30 da Lei Complementar n°. 118, de 2005. Assim, na situação ora tratada, uma vez que o crédito tributário foi extinto pelo pagamento (retenção) em 1992 (art 156, inciso I, do CTN, e art. 3° da Lei Complementar n°. 118, de 2005), o direito de pleitear a respectiva restituição decaiu em 1997. Obviamente, o presente pedido de restituição, protocolado que foi em 20/12/2001, encontra-se inexoravelmente atingido pela decadência. ft. 8 • MINtSTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.008175/2001-35 Acórdão n°. : 104-21.930 O contribuinte argumenta que o dies a quo para contagem do prazo decadencial seria o da edição de ato administrativo reconhecendo a inconstitucionalidade da exação, citando inclusive como suporte à sua tese o Parecer COSIT n°. 58, de 1998. Primeiramente, cabe esclarecer que o caso dos Planos de Demissão Voluntária - PDV em nada se assemelha às situações de inconstitucionalidade tratadas no citado parecer. Com efeito, não se verificou, no caso dos PDV, qualquer manifestação do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de norma referente à matéria. Verificou-se, sim, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ entendeu que ditas verbas constituiriam indenização, portanto não poderiam ser tributadas pelo Imposto de Renda. Nesse passo, verifica-se ser Incabível a aplicação do Parecer COSIT n". 58, de 1998, aos casos de PDV, simplesmente porque aquele ato enfoca as possibilidades de afastamento de norma, no âmbito administrativo, quando existe inconstitucionalidade declarada pelo STF. Além disso, tal parecer especifica de forma taxativa os casos por ele abrangidos, dentre os quais não figura - e nem poderia figurar - o caso dos PDV. A respeito da alteração do entendimento da Administração Tributária, evidenciada pela contraposição do Ato Declaratório SRF n°. 96, de 1999, ao Parecer COSIT n°. 58, de 1998, o contribuinte assim se manifesta (fls. 55/56): "Nota-se, portanto, que o entendimento da Receita Federal colide, frontalmente, com o manifestado pela Procuradoria da Fazenda Nacional no Parecer PGFN/CAT/N° 1.538/99 acima citado, confirmando a assertiva ora lançada da mudança de entendimento da Administração Tributária sobre a relevante questão da decadência no âmbito da repetição de indébito. Essa mudança de entendimento não pode resultar em tratamento desigual entre contribuintes, privilegiando aqueles que tiveram seus pedidos deferidos antes da edição do malfadado ato normativo, em detrimento daqueles onde a inércia da administração contribuiu para que os seus pedidos só fossem apreciados posteriormente." (grifei) 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.008175/2001-35 Acórdão n°. : 104-21.930 Com efeito, tal assertiva não é aplicável ao caso em apreço, já que o Ato Declaratório SRF n°. 96 foi publicado em 1999, enquanto que o presente pedido de restituição foi protocolado somente em 20/12/2001 (fls. 01), portanto se inércia houve esta foi do contribuinte, e não da Administração Tributária. As peças do processo demonstram que, quando o contribuinte resolveu buscar o seu direito, já haviam se passado quase dez anos do pagamento indevido, e já se encontrava em vigor o Ato Declaratório SRF n°. 96, de 1999, portanto não há que se falar em aplicação retroativa de nova interpretação. Retomando a tese defendida pelo contribuinte, de que o reconhecimento da não incidência do tributo, pela autoridade administrativa, reabriria o prazo decadencial do direito à restituição, verifica-se que esta encontra-se totalmente destituída de amparo legal. Como já assentado no presente voto, os arts. 165, inciso I, e 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, não especificam o motivo do indébito, concluindo-se assim que tais dispositivos legais albergam todos os casos de pagamento indevido, inclusive aqueles que envolvem divergência entre a interpretação administrativa e a judicial. A tese do interessado, além de não encontrar abrigo no CTN nem em qualquer outro diploma legal vigente, colide frontalmente com o principio da segurança jurídica, já que inaugura hipótese de imprescritibilidade no Direito Tributário, o que não está previsto nem mesmo na Constituição Federal, salvo no âmbito do Direito Penal, relativamente à pretensão punitiva do Estado quanto à prática de racismo e à ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5°, incisos XLII e XLIV). A falta de fundamentação legal da tese ora analisada, no que tange ao termo inicial para contagem do prazo decadencial, foi registrada com propriedade pela doutrina, aqui representada por Eurico Marcos Diniz de Santi (Decadência e Prescrição no Direito Tributário, São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 273/277). r1/4 10 . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.008175/2001-35 Acórdão n°. : 104-21.930 Ressalte-se que o trecho aqui transcrito se refere a Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada pelo Supremo Tribunal Federal, situação em que não resta qualquer dúvida de que o dispositivo legal envolvido é retirado do ordenamento jurídico: "Por isso, o controle da legalidade não é absoluto, exige o respeito do presente em que a lei foi vigente. Daí surgem os prazos judiciais garantindo a coisa julgada, e a decadência e a prescrição cristalizando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. (.-.) Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de repetição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação, serve tão só como novo fundamento jurídico para exercitar o direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. on_ 11 , MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.008175/2001-35 Acórdão n°. : 104-21.930 Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN." Ora, se nem mesmo uma ADIn - Ação Direta de Inconstitucionalidade tem o condão de reabrir prazos decadenciais/prescricionais, como conferir tal poder a caso de mera alteração no entendimento administrativo, em função de decisões em Recursos Especiais julgados pelo Superior Tribunal de Justiça? Destarte, os argumentos e conclusões defendidos no trecho da doutrina colacionada se contrapõem, com muito mais intensidade, à tese de que a contagem do prazo decadencial teria como marco inicial a data de publicação de ato administrativo, pois, como ficou sobejamente demonstrado, qualquer tese que vise a criação de dies a quo do prazo decadencial à revelia do CTN é desprovida de base legal e afronta o principio da segurança jurídica, o que é vedado pela Lei n°. 9.784, de 29/01/1999, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal: "Art. 2°. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência." (grifei) Quanto à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, releva notar que ela vem prestigiando o principio da segurança jurídica, em detrimento até mesmo de declaração de inconstitucionalidade pelo STF, o que nem é o caso dos PDV. É o que demonstra a ementa a seguir colacionada: "(-..) 2. Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo lak 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.008175/2001-35 Acórdão n°. : 104-21.930 prescricional nos moldes em que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. (...)" (grifei) (AgResp 591.541, de 03/06/2004) Ressalte-se, mais uma vez, que relativamente aos PDV - Planos de Demissão Voluntária, não houve pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, tampouco Resolução do Senado Federal abordando a questão. O que houve foi tão-somente a fixação de interpretação por parte do Superior Tribunal de Justiça, portanto não há que se falar em declaração de inconstitucionalidade e nos atos normativos relacionados a essa matéria, como é o caso do Parecer COSIT n°. 58, de 1998. No mesmo sentido da segurança jurídica, confira-se a matéria publicada no Informativo n°. 0267, do STJ - Superior Tribunal de Justiça, acerca da decisão no Recurso Especial n°. 747.091-ES, de 08/11/2005, que tratava da cota de contribuição sobre exportações de café, considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal: "RENÚNCIA. PRESCRIÇÃO. FAZENDA PÚBLICA. Não há como se entender que haja renúncia tácita de prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública, pois, conforme o principio da indisponibilidade dos bens públicos, isso só pode dar-se mediante lei. No caso, o art. 18 da Lei n°. 10.522/2002 apenas dispensou a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição na divida ativa da União e o ajuizamento de execução fiscal em casos de quota de contribuição para a exportação de café, nada dispondo sobre renúncia à prescrição. Ao contrário, em seu § 3°, aquele artigo deixa claro que não abre mão de valores já percebidos, quanto mais de valores recebidos e insusceptíveis de exigência pela via judicial pelo fato de se haver consumado a prescrição. Com esse entendimento, destacado entre outros, a Turma negou provimento ao especial. Precedentes citados do STF: RE 80.153-SP, DJ 13/10/1976. REsp 747.091, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 8/11/2005." O artigo 18 da Lei n°. 10.522, de 2002, citado na matéria acima transcrita, com a redação da Lei n°. 11.051, de 2004, assim dispunha: rst. 13 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.00817512001-35 Acórdão n°. : 104-21.930 "Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (-..) X - à Cota de Contribuição revigorada pelo art. 22 do Decreto-Lei n2 2.295, de 21 de novembro de 1986." A Instrução Normativa SRF n°. 165, de 1998, a qual o contribuinte quer atribuir o condão de reabrir o prazo decadencial, tem a seguinte redação: "Art. 1° Fica dispensada a constituição de créditos da Fazenda Nacional relativamente à incidência do Imposto de Renda na fonte sobre as verbas indenizatórias pagas em decorrência de incentivo à demissão voluntária. Art. 2° Ficam os Delegados e Inspetores da Receita Federal autorizados a rever de oficio os lançamentos referentes à matéria de que trata o artigo anterior, para fins de alterar total ou parcialmente os respectivos créditos da Fazenda Nacional. § 1° Na hipótese de créditos constituídos, pendentes de julgamento, os Delegados de Julgamento da Receita Federal subtrairão a matéria de que trata o artigo anterior." Como se pode observar, ambas as normas legais - Lei n°. 10.522, de 2002, e Instrução Normativa SRF n°. 165, de 1998 - determinam os mesmos procedimentos, ou seja, a dispensa de constituição de créditos tributários relativos às exações tratadas - Cota de Contribuição sobre Exportações de Café e Imposto de Renda Pessoa Física - bem como a revisão de créditos já constituídos. Ora, se o Superior Tribunal de Justiça entende que o art. 18 da Lei n°. 10.522, de 2002, não tem o condão de reabrir prazos decadenciais/prescricionais, não há como pretender-se que o Conselho de Contribuintes, instância administrativa, venha a conferir tal efeito a comando idêntico ao citado artigo, ainda mais transmitido rt. 14 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.008175/2001-35 Acórdão n°. : 104-21.930 não por lei, mas sim por meio de uma Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal. Assim sendo, NEGO provimento ao recurso para manter a decadência do direito de pleitear a restituição, declarada em primeira instância. Vencida nesta prejudicial, cabe agora analisar o pleito do contribuinte, no sentido de que seja imediatamente julgado o mérito, aplicando-se o disposto no art. 515 do CPC. Primeiramente, é preciso deixar patente que, até o momento, no presente processo, só foi discutida a questão decadencial, sem que se adentrasse à matéria referente ao direito material do contribuinte. Obviamente que o posicionamento adotado por este Colegiado, na medida em que fixa o dies a que do respectivo prazo em função da motivação do pagamento indevido, parte do principio de que, apenas em tese, os rendimentos tratados teriam efetivamente a natureza de PDV, porém tal matéria diz respeito ao mérito, e repita-se que este ainda não foi abordado no curso dos autos. Nesse passo, verifica-se que a espécie de lide ora tratada não envolve unicamente questão de direito, em condições de imediato julgamento, mas sim e essencialmente matéria de fato, consistente na comprovação de que os rendimentos em tela foram efetivamente recebidos no contexto de PDV, bem como se o contribuinte é ou foi titular em ação judicial com o mesmo objeto. O art. 515 do Código de Processo Civil, com a nova redação conferida pela Lei n°. 10.352, de 2001, que o contribuinte quer ver aplicado ao presente caso, assim estabelece: "Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. trk- 15 . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.008175/2001-35 Acórdão n°. : 104-21.930 (...) § 3°. Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (artigo 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de Imediato julgamento." (grifei) Assim, o dispositivo legal acima transcrito somente permitiria a este Colegiado julgar desde logo a lide caso se tratasse de questão exclusivamente de direito, em condições de imediato julgamento, o que, como já foi dito, não é o caso do presente processo. Diante do exposto, uma vez afastada a decadência, voto pelo retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento, para enfrentamento do mérito. Sala das Sessões - DF, em 22 de setembro de 2006 .12-4±Zti ,15-AlliZ11 ÉLJEtIXIIOTTA Cagâ>"" 16 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.008175/2001-35 Acórdão n°. : 104-21.930 VOTO Conselheiro NELSON MALLMAN, Redator-designado Com a devida vênia da nobre relatora da matéria, Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, permito-me divergir quanto a preliminar de decadência. Alega a nobre relatora, que o presente processo trata de Pedido de Restituição de Imposto de Renda Retido na Fonte incidente sobre rendimentos que teriam sido recebidos no contexto de PDV - Programa de Demissão Voluntária, promovido pela IBM Brasil - Indústria, Máquinas e Serviços Ltda., no ano-calendário de 1992 (fls. 11), protocolado em 20/12/2001. Entende, a Conselheira Relatora, que na situação ora tratada, uma vez que o crédito tributário foi extinto pelo pagamento (retenção) em 1996 (art. 156, inciso I, do CTN, e art. 3° da Lei Complementar n°. 118, de 2005), o direito de pleitear a respectiva restituição decaiu em 2001. Obviamente, o presente pedido de restituição, protocolado que foi em 20/12/2001, encontra-se inexoravelmente atingido pela decadência. Com a devida vênia, não posso compartilhar com tal entendimento, pelos motivos expostos abaixo. Da análise do processo, observa-se que o interessado argumenta que o dies a quo para contagem do prazo decadencial seria o da edição de ato administrativo reconhecendo a impertinência da exação. 17 . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.008175/2001-35 Acórdão n°. : 104-21.930 Assim, a principal tese argumentativa do suplicante é no sentido de que as verbas recebidas em decorrência da demissão voluntária são isentas da incidência do imposto de renda e que o direito para pedir a restituição do Imposto de Renda incidente sobre verbas indenizatórias do Plano de Demissão Voluntária foi exercido dentro do prazo decadencial, ou seja, o presente pedido foi protocolado em 06/01/04 (cinco anos da publicação da IN SRF 165, de 06/01/99). Entendeu a decisão recorrida que já havia decorrido o prazo decadencial para a repetição do indébito, deixando de analisar o mérito da questão. Como o requerente alega, que as verbas questionadas tem origem em Pedido de Demissão Voluntária - PDV, se faz necessário analisar o termo inicial para a contagem do prazo para requerer a restituição do imposto que indevidamente incidiu sobre tais valores. Na regra geral o prazo decadencial do direito à restituição do tributo encerra- se após o decurso de cinco anos, contados da data do pagamento ou recolhimento indevido. Assim sendo, a primeira vista, observando-se de forma ampla e geral, é liquido é certo que já havia ocorrido à decadência do direito de pleitear a restituição, já que segundo o art. 168, I, c/c o art. 165 I e II, ambos do Código Tributário Nacional, o direito de pleitear a restituição, nos casos de cobrança ou pagamento espontâneo do tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, extingue-se com o decurso do prazo de 05 (cinco) anos, contados da data de extinção do crédito tributário. Não há dúvidas, em se tratando de indébito que se exteriorizou no contexto de solução administrativa o tema é bastante polêmico, o que exige discussões doutrinárias e jurisprudenciais, razão pela qual, no caso específico dos autos, se faz necessário um exame mais detalhado da matéria. 18 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.008175/2001-35 Acórdão n°. : 104-21.930 Com todo o respeito aos que pensam de forma diversa, entendo, que neste caso especifico, que o termo inicial não poderá ser o momento da retenção do imposto, já que a retenção do imposto pela fonte pagadora não extingue o crédito tributário em razão de tal imposto não ser definitivo, consubstanciando-se em mera antecipação do imposto apurado através da declaração de ajuste anual. Como da mesma forma, não poderá ser o marco inicial da contagem a data da entrega da declaração de ajuste anual. Entendo, que a fixação do termo inicial para a apresentação do pedido de restituição está estritamente vinculada ao momento em que o imposto passou a ser indevido. Até porque, antes deste momento às retenções efetuadas pela fonte pagadora eram pertinentes, já que em cumprimento de ordem legal. O mesmo ocorrendo com o imposto devido apurado pelo requerente em sua declaração de ajuste anual. Em outras palavras quer dizer que, antes do reconhecimento da improcedência do imposto, tanto a fonte pagadora quanto o beneficiário agiram dentro da presunção de legalidade e constitucionalidade da lei. Isto é, até a decisão judicial ou administrativa em contrário, ao contribuinte cabe dobrar-se à exigência legal tributária. Reconhecida, porém, sua inexigibilidade, quer por decisão judicial transitada em julgado, quer por ato da administração pública, sem sombra de dúvidas, somente a partir deste ato estará caracterizado o indébito tributário, gerando o direito a que se reporta o artigo 165 do C.T.N. Porquanto, se por decisão do Estado, pólo ativo das relações tributárias, o contribuinte se via obrigado ao pagamento de tributo até então, ou sofrer-lhe as sanções, a reforma dessa decisão condenatória por ato da própria administração, tem o efeito de tornar o termo inicial do pleito à restituição do indébito à data de publicação do mesmo ato. Portanto, na regra geral o prazo decadencial do direito à restituição encerra- se após o decurso de cinco anos, contados da data do pagamento ou recolhimento indevido. Sendo exceção à declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal da lei 19 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.008175/2001-35 Acórdão n°. : 104-21.930 em que se fundamentou o gravame ou de ato da administração tributária que reconheça a não incidência do tributo, momento em que o inicio da contagem do prazo decadencial desloca-se para a data da Resolução do Senado que suspende a execução da norma legal declarada inconstitucional, ou da data do ato da administração tributária que reconheça a não incidência do tributo, sendo que, nestes casos, é permitida a restituição dos valores pagos ou recolhidos indevidamente em qualquer exercício pretérito. Por outro lado, também não tenho dúvida, se declarada a inconstitucionalidade - com efeito, erga omnes - da lei que estabelece a exigência do tributo, ou de ato da administração tributária que reconheça a sua não incidência, este, a princípio, será o termo inicial para o inicio da contagem do prazo decadencial do direito à restituição de tributo ou contribuição, porque até este momento não havia razão para o descumprimento da norma, conforme jurisprudência desta Câmara. Ora, se para as situações conflituosas o próprio CTN no seu artigo 168 entende que deve ser contado do momento em que o conflito é sanado, seja por meio de acórdão proferido em ADIN; seja por meio de edição de Resolução do Senado Federal dando efeito erga omnes a decisão proferida em controle difuso; ou por ato administrativo que reconheça o caráter indevido da cobrança. Este é o entendimento já pacificado no âmbito do Primeiro Conselho de Contribuintes e confirmado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, que, ao julgar recurso da Fazenda Nacional, contra decisão do Conselho de Contribuintes, decidiu que, em caso de conflito quanto à ilegalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se da data da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária, conforme se constata no Acórdão CSRF/01-03.239, de 19 de março de 2001, cuja ementa transcrevo: 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.008175/2001-35 Acórdão n°. : 104-21.930 "DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes á decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo: c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária." Admitir entendimento contrário é certamente vedar a devolução do valor pretendido e, consequentemente, enriquecer ilicitamente o Estado, uma vez que à Administração Tributária não é dado manifestar-se quanto à legalidade e constitucionalidade de lei, razão porque os pedidos seriam sempre indeferidos, determinando-se ao contribuinte socorrer-se perante o Poder Judiciário. O enriquecimento do Estado é ilícito porque é feito às custas de lei inconstitucional. A regra básica é a administração tributária devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-la a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução. Desta forma, no caso em litígio, não tenho dúvidas em afirmar que somente a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n.° 165, de 31 de dezembro de 1998 (DOU de 06 de janeiro de 1999) surgiu o direito do requerente em pleitear a restituição do imposto retido, porque esta Instrução Normativa estampa o reconhecimento da Autoridade Tributária pela não-incidência do imposto de renda sobre os rendimentos decorrentes de planos ou programas de desligamento voluntário. Assim sendo, entendo que não ocorreu a decadência do direito de pleitear a restituição em discussão. 21 ., MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.008175/2001-35 Acórdão n°. : 104-21.930 Assim, na esteira das considerações acima expostas e por ser de justiça, voto no sentido de DAR provimento ao recurso para afastar a decadência e determinar o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento, para enfrentamento do mérito. Sala das Sessões - DF, em 22 de setembro de 2006 / 1n1 . n g fsfçrN 22 Page 1 _0009600.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009800.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010200.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010400.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010600.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010800.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10830.004474/98-80
Turma: Segunda Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Oct 18 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Oct 18 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PIS – DECADÊNCIA – Aplica-se ao PIS, por sua natureza tributária, o prazo decadencial estatuído no artigo 150 § 4º do CTN. Recurso especial negado
Numero da decisão: CSRF/02-02.134
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Antonio Bezerra Neto (Relator), que deu provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Antonio Bezerra Neto
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FAZENDA NACIONAL Recorrida : 1 a CÂMARA DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessada : SAAD S/A Sessão de : 18 de outubro de 2005 Acórdão n° : CSRF/02-02.134 PIS — DECADÊNCIA — Aplica-se ao PIS, por sua natureza tributária, o prazo decadencial estatuído no artigo 150 § 4° do CTN. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Antonio Bezerra Neto (Relator), que deu provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Francisco Maurício R. de Albuquerque $ilva. 6:f-4-- MANOEL ANTÔNIO iADELHA DAS PRESIDENTE FRANCISCO ii.G.4znrtâ â 1WQ " Q SILVA REDATO" - NADO FORMALIZADO EM: 29 froR 2006 v, Processo n° :10.830.004474/98-80 Acórdão n° : CSRF/02-02.134 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros . JOSEFA MARIA COELHO MARQUES, ROGÉRIO GUSTAVO DREYER, ANTONIO CARLOS ATULIM, DALTON CESAR CORDEIRO E MIRANDA, HENRIQUE PINHEIRO TORRES e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCOJ'IJÚNIOR. Ausente, justificadamente, à Conselheira ADRIENE MARIA DE MIRANDN -e4jC.2 7 Processo n° :10.830.004474/98-80 Acórdão n° : CSRF/02-02.134 Recurso n° :201-120227 Recorrente :FAZENDA NACIONAL Interessada :SAAD S/A Relatório Transcrevo o Relatório do Acórdão recorrido. "Contra a recorrente foi lavrado o Auto de Infração de fls. 01/10 para a cobrança da Contribuição ao Programa de Integração Social recolhida com insuficiência no período que vai de janeiro/92 a dezembro/92. Segundo se depreende do Termo de Verificação Fiscal, fl. 91, a recorrente ingressou em juízo com a Ação Ordinária n° 92.0013838-1 objetivando a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445 e 2 449, ambos de 1988. Em razão da decisão judicial e em virtude da Resolução do Senado Federal n° 49/95, a recorrente ficou obrigada ao recolhimento da contribuição para o PIS, com base na Lei Complementar n° 7/70 A recorrente ajuizou uma outra ação, Processo n° 92.0013839-0, objetivando a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS. O auto de infração lançado nestes autos refere-se simplesmente à diferença entre o valor recolhido e aquele devido com base na aliquota estabelecida na Lei Complementar n° 7/70, 0,75%. Já a diferença correspondente à exclusão do ICMS na base de cálculo está relacionada a outro auto de infração lavrado contra a recorrente. Inconformada com a autuação, a recorrente apresentou a impugnação de fls. 94/103, aduzindo o seguinte: 1) que o direito de a Fazenda constituir o crédito tributário já decaiu; 2) que o lançamento é nulo, porque feito por amostragem, o que é vedado pelo art. 142 do CTN; e 3) que a base de cálculo da contribuição é o faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fáto gerador Foi, então, proferida a Decisão DRJ/CPS n° 001058, fls.. 110/119, julgando o lançamento procedente, conforme ementa a seguir. "Ementa. DECADÊNCIA O prazo decadencial do PIS é de dez anos a partir do exercício seguinte em que o crédito tributário poderia ter sido constituído. AMOSTRAGEM O expediente da amostragem para a verificação do cumprimento de obrigações tributárias está adstrito ao campo da Estatística Descritiva. LC 7/70. BASE DE CÁLCULO. PRAZO DE RECOLHIMENTO ffr r- 3 Processo n° :10.830.004474/98-80 Acórdão n° : CSRF/02-02.134 O art. 6° da LC 7/70 veicula norma sobre prazo de recolhimento e não regra especial sobre base de cálculo retroativa da referida contribuição Lançamento Procedente". Isurgiu-se a recorrente contra a decisão de primeira instância mediante o recurso voluntário de fls. 130/170, alegando: I) a decadência do direito à constituição do crédito tributário, 2) no mérito, que a base de cálculo do PIS é o faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador; e 3) que a multa tem efeito confiscató rio e que os juros exigidos são exorbitantes. Subiram os autos a este Colegiado, tendo em vista o arrolamento de bens e direitos da recorrente" A Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes ao julgar o Recurso protocolizado sob o n° 120.227 decidiu, por maioria de votos, dar-lhe provimento em Acórdão assim ementado (doc. fls. 237/240): "PIS. DECADÊNCIA. O prazo para constituição do crédito tributário nos casos de tributos sujeitos ao regime por homologação é de cinco anos contados do fato gerador, conforme regra estabelecida no art. 150, sÇ 4°, do CTN. Recurso provido." A Fazenda Nacional apresentou, às fls.. 242/255, Recurso Especial à Câmara de Recursos Fiscais , com base no inciso I, do art. 32, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF n° 55/98, onde protestou pela aplicação do prazo decadencial de dez anos previsto no art. 45 da Lei n° 8 212/91 A Presidenta da Primeira Câmara do Segundo Conselho de contribuintes, às fls 257/258, diante da presença dos requisitos legais exigidos, recebeu o Recurso interposto pela Fazenda Nacional. Às fls 262/288, a empresa interessada apresentou suas Contra-Razões ao Recurso e, Especial apresentado. É o relatório. 4 Processo n° :10.830.004474/98-80 Acórdão n° : CSRF/02-02.134 VOTO VENCIDO Conselheiro ANTONIO BEZERRA NETO, Relator. O recurso especial da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional pode ser admitido nos termos do art. 32, I, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria nO 55/98, e, portanto, dele tomo conhecimento. Como relatado, no recurso especial apresentado a esta Câmara Superior de Recursos Fiscais, a PGFN pede a aplicação do prazo de dez anos na decadência do direito da Fazenda Nacional em constituir crédito tributário relativo à contribuição para o Programa de Integração Social PIS Sendo o PIS Contribuição sujeita ao lançamento por homologação, o prazo para extinção do direito de a fazenda Pública constituir o crédito é definido pelo § 4° do art. 150 do CTN, que via de regra o fixa em 5 anos. "Art 150. O lançamento por homologação ( ) ,sç 40 Se a lei não fixar prazo à homologação, será de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador, expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." (grifei) Porém da simples leitura do § 4°, verifica-se que o CTN, em verdade, também faculta à lei a prerrogativa de estipular prazo diverso, maior ou menor, para a ocorrência da extinção do direito da Fazenda Pública. O PIS classifica-se como Contribuição para a Seguridade Social. Nesse sentido manifesta o Excelentíssimo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Dr Carlos Veloso, no voto do julgamento do RE n° 138284-8/CE: "O PIS e o PASEP, passam, por força do disposto no art. 239 da Constituição, a ter destina ção previdenciária. Por tal razão, as incluímos entre as contribuições de seguridade social. Sua exata classificação seria entretanto, ao que penso não fosse a disposição inscrita no art. 139 da Constituição, entre as contribuições sociais gerais. Dessa forma, deve-se aplicar à Contribuição para o PIS as regras gerais das Contribuições para a Seguridade Social, que estão dispostas na Lei n° 8.212/91. Sobre decadência, dispõe o art. 45, I da Lei n° 8.212/91, verbis "Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: 5 .6)V Processo n° :10.830.004474/98-80 Acórdão n° : CSRF/02-02.134 I — do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído" Observa-se que esse entendimento está em consonância com o art. 146, III, "b", da Constituição Federal de 1988, uma vez que o CTN dispõe sobre normas gerais em matéria de decadência, ao passo que a Lei n° 8.212, de 1991, contém normas específicas, expressamente previstas no § 40 do art. 150 do CTN Roque Antônio Carraza leciona nesse sentido, quando afirma que à lei de normas gerais não cabe fixar prazos decadencial e prescricional " ... a lei complementar, ao regular a prescrição e decadência tributárias, deverá limitar-se a apontar diretrizes e regras gerais (..) Não é dado, porém, a esta mesma lei complementar entrar na chamada 'economia interna', vale dizer, nos assuntos de peculiar interesse das pessoas políticas. (..) a fixação dos prazos prescricionais e decadenciais depende de lei da própria entidade tributante Não de lei complementar. ( .) Falando de modo mais exato, entendemos que os prazos de decadência e prescrição das 'contribuições previdenciárias', são agora, de 10 (dez) anos, a teor, respectivamente, dos arts. 45 e 46 da Lei n° 8212/91, que, segundo procuramos demonstrar, passam pelo teste de constitucionalidade." (Apud Leandro Paulsen, Direito Tributário Constituição e Código Tributário à luz da Doutrina e da Jurisprudência, 6 ed. Ver Atual., Porto Alegre, Livraria do Advogado ESMAFE, 2004,p. 1182) Por seu turno, vale acrescentar que o Decreto n° 4.524, de 17 de dezembro de 2002 (DOU de 18/12/2002), que regulamenta a Contribuição para o PIS/PASEP e a COF1NS devidas pelas pessoas jurídicas em geral, reza: "Art 95. O prazo para constituição de créditos do PIS/Pasep e da Cofins extingue- se após 10 (dez) anos, contados (Lei n°8.212, de 1991, art. 45). I — do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído;" Dessa forma, verifico que não houve a decadência dos créditos da Contribuição para o PIS relativos aos períodos de janeiro a março de 1992 e de maio a dezembro de 1992, já que a Contribuinte teve ciência do Auto de Infração de fls. 01/03 em 22/07/1998 (doc. fl. 01), antes do prazo de dez anos do art. 45, I, da Lei n° 8.212/91. Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional e para encaminhar o processo à instância a quo a fim de apreciar as demais matérias do recurso voluntário da contribuinte em relação ao período indevidamente considerado decaído. Sala das Sessões -DF, em 17 de outubro de 2005. ANTOlq BEZERRA NETO GÃ, 6 Processo n° :10.830.004474/98-80 Acórdão n° : CSRF/02-02.134 VOTO VENCEDOR Conselheiro FRANCISCO MAURÍCIO RABELO DE ALBUQUERQUE SILVA, Redator, A discordância em relação ao voto do ilustre relator prende-se ao prazo decadencial, pelas lazões e conclusões a seguir externadas. Vale ressaltar que, à luz do que estabelece o art. 146, III, "b", da CF/88, somente Lei Complementai pode dispor sobre prazos prescricionais e decadenciais tributários Desta feita, observa-se que o prazo decadencial previsto para o pleito em questão é aquele estabelecido no art. 150, § 40 do CTN, qual seja- cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. Este entendimento é também compartilhado pela Egrégia Primeira Turma do STJ NO no Ag Rg no Recurso Especial n° 616.348-MG que reverbera "As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, IH, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social." Assim sendo, não se está acessando competência do Poder Judiciário enfrentando indevidamente nesta esfera a constitucionalidade de lei, ao eleger com base na hierarquia das leis, a lei n° 5.172/66 tida como complementar, para estabelecer a conduta decadencial Portanto, o prazo decadencial para a F. enda Pública constituir crédito fiscal atinente a tributo sujeito a lançamento por homologação é de 5 cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador, a teor do disposto no art. 150, § 4 0, do C , motivo pelo qual se afiguram insubsistentes os argumentos da Recorrente frente a tal comando doma j1,,g Processo n° :10.830.004474/98-80 Acórdão n° : CSRF/02-02 134 Os fatos geradores abrangidos pela Ação Fiscal são do período de 31/01/1992 a 31/12/1992 e o Auto de Infração está datado de 22/07/1998 A decisão guerreada reconheceu a decadência total dos fatos geradores, respeitando o prazo estabelecido no art 150, § 4 0, do CTN. Em razão do exposto, nego provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Sala das Sessões -p , em 17 de o tubro de 105 1 FRA -:".e"-.1"-r*,;" :EL• BE • 2 BUQUERQUE SILVA. .,617eiç 8 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1

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Numero do processo: 10835.000025/97-12
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 24 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Jan 24 00:00:00 UTC 2001
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - INCONSTITUCIONALIDADE – ARGUIÇÃO - O crivo da indedutibilidade contido em disposição expressa de lei não pode ser afastado pelo Tribunal Administrativo, a quem não compete negar efeitos à norma vigente, ao argumento de sua inconstitucionalidade, antes do pronunciamento definitivo do Poder Judiciário. IRPJ – ADIÇÃO AO LUCRO REAL – INDEDUTIBILIDADE NO PERÍODO DE JANEIRO/93 A JULHO/94 - São consideradas como redução indevida do lucro real, as importâncias contabilizadas como custo ou despesa, relativas a tributos ou contribuições, quando não pagas. Preliminar rejeitada. Recurso negado.
Numero da decisão: 108-06382
Decisão: Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Tânia Koetz Moreira, José Henrique Longo e Luiz Alberto Cava Maceira que votaram pelo provimento do recurso.
Nome do relator: Marcia Maria Loria Meira
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Recorrida : DRJ - RIBEIRÃO PRETO/SP Sessão de : 24 de janeiro de 2001 Acórdão n° :108-06.382 NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - INCONSTITUCIONALIDADE — ARGUIÇÃO - O crivo da indedutibilidade contido em disposição expressa de lei não pode ser afastado pelo Tribunal Administrativo, a quem não compete negar efeitos à norma vigente, ao argumento de sua inconstitucionalidade, antes do pronunciamento definitivo do Poder Judiciário. IRPJ — ADIÇÃO AO LUCRO REAL — INDEDUTIBILIDADE NO PERÍODO DE JANEIRO/93 A JULHO/94 - São consideradas como redução indevida do lucro real, as importâncias contabilizadas como custo ou despesa, relativas a tributos ou contribuições, quando não pagas. Preliminar rejeitada. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela INDÚSTRIAS ALIMENTÍCIAS LIANE LTDA. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de COntribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Tânia Koetz Moreira, José Henrique Longo e Luiz Alberto Cava Maceira que votaram pelo provimento do recurso. MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE Processo n° : 10835-000025197-12 Acórdão n° : 108-06.382 MARCIA algilA MEIRA RELATORA FORMALIZADO EM: 23 FEV 2001 PARTICIPARAM ,ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NELSON LOSS° FILHO, MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR e IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO. 2 Processo n° :10835-000025/97-12 Acórdão n° : 108-06.382 Recurso n° : 122.847 Recorrente : INDÚSTRIAS ALIMENTÍCIAS LIANE LTDA. RELATÓRIO INDÚSTRIAS ALIMENTÍCIAS LIANE LTDA, com sede na Rodovia SP- 425, km 68, em Presidente Prudente/SP, após indeferimento de sua petição impugnativa, recorre, tempestivamente, do ato do Senhor Delegado da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto/SP, que manteve em parte a exigência formalizada através do Auto de Infração de fls.65/82, na pretensão de ver reformada a decisão singular. Conforme descrição do fatos (fls.66/69) e Termo de Verificação (fls.62164), o lançamento teve como origem, a constatação de falta de adição ao lucro real das parcelas mensais da COFINS, relativas aos meses de janeiro a outubro de 1993, por não terem sido pagas no período, como a seguir: Fato Gerador Valores Janeiro 273.200.203,13; Fevereiro 395.544.584,52; Março 601.084.214,00; Abril 750.709.867,36; Maio 976.026.092,97; Junho 1.183.121.396,63; Julho 1.817.417.331,90; Agosto 2.377.537,03; Setembro 3.047.076,11; Outubro 4.245.183,55. cen5:â GLit3 Processo n° : 10835-000025/97-12 Acórdão n° : 108-06.382 Em sua peça impugnatória de fls.95188, apresentada, tempestivamente, por intermédio de seu procurador legalmente constituído, a autuada alega, em síntese: 1-a apuração quantitativa demonstrada no auto de infração é imperfeita, uma vez que o imposto e seu adicional incidiram diretamente sobre os valores tidos como impróprios para as deduções, conforme anexo 4 da DIRPJ; 2-o erro primário cometido na constituição da exigência tem fundamento na desconsideração de existência de lucro, para haver imposto; os valores que deveriam constar da peça básica estão demonstrados no anexo 5; 3- os preceitos aplicados criaram uma ambigüidade contábil, uma vez que foi adotado tratamento diferenciado para a receita (regime de competência) e as despesas (regime de caixa); 4-os valores da CORNS foram compostos em transação amigável com a Fazenda Nacional, antes do encerramento do ano de 1993; 5- o lançamento é nulo de pleno direito, em face da contrariedade conceituai ao art.142 do CTN e do art. 10 do Decreto n°70.235/72; 6- o diferimento das despesas, para quando do seu pagamento faz nascer um empréstimo compulsório disfarçado e inconstitucional frente a CF/1988, art.148; 7-reproduziu texto doutrinário da lavra do Dr. Hugo de Brito Machado; 08-requereu a juntada de provas e a realização de perícia; 4 Processo n° : 10835-000025/97-12 Acórdão n° : 108-06.382 9- por fim, anexou os demonstrativos de fia. 118/119 Às fia. 130/138, a autoridade julgadora de primeira instância proferiu a Decisão n°0.427, de 29 de fevereiro de 2.000, julgando procedente, em parte, o lançamento, para: 1- manter integralmente os valores lançados nos meses de fevereiro a maio, julho e outubro de 1993; 2- reduzir os valores lançados nos meses de junho e agosto de 1993 para 296,010UFIR e 3.330,71 UFIR, respectivamente; 3- cancelar as exigências relativas aos meses de janeiro e setembro de 1993; 4- reduzir a multa de oficio para 75% dos valores lançados; 5- sobre o crédito tributário mantido incidirá juros de mora previstos na legislação de regência; Irresignada com a decisão singular, interpôs recurso a este Colegiado, fls.150/156, alegando: 1- a decisão recorrida deixou de se pronunciar a cerca da inconstitucionalidade da lei embasadora do auto de infração, sob o argumento de que não pode violar o principio da legalidade, nem invadir seara alheia, sio; reitera a análise dos fatos tidos como inconstitucionais e gerados pela Lei n°8.541/92; cria 5 Processo n° :10835-000025/97-12 Acórdão n° :108-06.382 2-para chegar ao lucro real, procede-se a ajustes de receitas e despesas no prazo de um determinado tempo, observadas as excludentes, tudo nos termos da lei ordinária. Também, sabe-se, em primário entendimento, que a "contribuição social sobre o lucro líquido" é de natureza dedutível, para que o contribuinte não pague imposto de renda sobre algo que não se classifica como acréscimo patrimonial. 3- houve desvirtuamento do conceito de lucro contábil, pela errônea interpretação do texto legal, que procedeu a majoração de tributos sem respeitar o princípio da anualidade, bem como o direito líquido e certo e previamente adquirido, ao determinar que o lucro de período posterior, não seja considerado totalmente com a base negativa de períodos anteriores, o que desvirtua frontalmente os princípios contábeis; 4- a nomeação do ciclo mensal como base de apuração de resultados definitivos faria com que os custos e despesas incorridos ao longo de todo o ano, estariam concorrendo para a formação de resultados de mais de um período, devendo, portanto, de acordo com as técnicas contábeis e a Lei n°6.404172, serem classificados no Ativo Diferido; 5- chama a atenção para o programa de Recuperação Fiscal — REFIS, afirmando que veio para favorecer francamente às empresas, que ao contrário da impugnante sempre honrou seus compromissos tributários; 6-o absurdo reside no fato de que, se a impugnante pretendesse aderir ao REFIS poderia lançar mão de prejuízos, cuja a utilização fora impugnada na ação fiscal, para saldar as multas e juros decorrentes daquela utilização de prejuízos efetuada; cha gfri 6 Processo n° : 10835-000025/97-12 Acórdão n° : 108-06.382 Por força de concessão de liminar em Mandado de Segurança constante do processo n° 10835-000.025/97-12, os autos foram encaminhados a este E. Primeiro Conselho, sem o depósito prévio do valor correspondente a 30% do crédito tributário atualizado, conforme fls.1461149. É o relatório. Nau 7 Processo n° : 10835-000025/97-12 Acórdão n° :108-06.382 VOTO Conselheira MARCIA MARIA LORIA MEIRA - Relatora O recurso é tempestivo e dotado dos pressupostos de admissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento. Como visto do relatório, cinge-se a discussão em tomo de falta de adição ao lucro real das parcelas mensais da COFINS, relativas aos meses de janeiro a outubro de 1993, por não terem sido pagas no período (art.8° da Lei n°8.541/92). Após a apreciação pela autoridade julgadora de 1° grau, o crédito tributário remanescente está demonstrado a seguir: Fato Gerador Valores Fevereiro 395.544.584,52; Março 601.084.214,00; Abril 750.709.867,36; Maio 976.026.092,97; Junho 38.236.396,63; Julho 1.817.417.331,90; Agosto 742.349,03; Outubro 4.245.183,55. orA,S. ggl 8 Processo n° : 10835-000025/97-12 Acórdão n° : 108-06.382 O lançamento tributário encontra respaldo em disposição literal de lei, que não pode ser ignorada pelo julgador administrativo, uma vez que não lhe cabe negar efeitos à norma seguramente vigente, ao argumento de sua inconstitucionalidade. É indubitável que o artigo 7° da Lei 8.541/92 alterou o regime de dedutibilidade dos tributos a partir do ano de 1.993, determinando que "as obrigações referentes a tributos ou contribuições somente serão dedutívels, para fins de apuração do lucro real, quando pagas". Complementando a regra, veio o art. 8° da mesma Lei 8.541/92 determinar que "são consideradas como redução indevida do lucro real ... as importâncias contabilizadas como custo ou despesa, relativas a tributos ou contribuições, sua respectiva atualização monetária e as multas, juros e outros encargos, cuja exigibilidade esteja suspensa nos termos do art. 151 da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1.966, haja ou não depósito judicial em garantia" (grifei). Não pode ser considerada "inconstitucional" a exigência em exame, como alega a Recorrente, se o lançamento está respaldado em norma legal ainda não afastada do ordenamento jurídico. O foro competente para enfrentá-la desloca-se do plano administrativo para a esfera judicial, ainda mais que sendo o CTN norma de estrutura, com a missão de completar a Constituição Federal, entendo que qualquer norma de escalão inferior que lhe seja conflitante padece de vício de inconstitucionalidade, só passível de ser reconhecido, em caráter original e definitivo, pelo Poder Judiciário, mais precisamente pelo Supremo Tribunal Federal, ao teor do mandamento contido nos artigos 97, e 102, III, "b" da Carta de 1.988. Esse também é o entendimento já pacificado pelo Poder Judiciário, conforme julgado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que faz referência a precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF): 'DIREITO PROCESSUAL EM MATÉRIA FISCAL — CTN — CONTRARIEDADE POR LEI ORDINÁRIA INCONSTITUCIONALIDADE. ottv 9 Processo n° : 10835-000025/97-12 Acórdão n° :108-06.382 Constitucional. Lei Tributária que teria, alegadamente, contrariado o Código Tributário Nacional. A lei ordinária que eventualmente contrarie norma própria de lei complementar é inconstitucional, nos termos dos precedentes do Supremo Tribunal Federal (RE 101.084-PR, Rel. Min. Moreira Alve3s, RT,I n°112, p. 393/398), vício que só pode ser reconhecido por aquela Colenda Corte, no âmbito do recurso extraordinário. Agravo regimental improvido" (Ac. unânime da 2. Turma do STJ — Agravo Regimental 165.452-SC — Relator Ministro Ari Pargendler — D.J.U. de 09.02.98 — in REPERTÓRIO 10B DE JURISPRUDÊNCIA n° 07/98, pág. 148 — verbete 1/12.106— grifo acrescido) Esse é um obstáculo de difícil transposição, pois entendo que a competência atribuída a este Colegiado Administrativo não chega ao ponto de permitir que se afaste os efeitos de lei inquestionavelmente em vigor, ao argumento da sua inconstitucionalidade. Os dispositivos da lei retro mencionada não têm outra aplicação que não crivar de indedutibilidade os tributos não pagos, pelo que restariam totalmente inócuos no ordenamento jurídico, se pudesse a autoridade administrativa desconsiderá-los. O Prof. HUGO DE BRITO MACHADO assim se manifestou, quando do julgamento administrativo, antes do pronunciamento do STF.: °A conclusão mais consentânea com o sistema jurídico brasileiro vigente, portanto, há de ser no sentido de que a autoridade administrativa não pode deixar de aplicar uma lei por considerá-la inconstitucional, ou mais exatamente, a de que a autoridade administrativa não tem competência para decidir se uma lei é, • ou não é inconstitucional" (in "MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA", Editora Revista dos Tribunais, págs. 302/303 — grifo acrescido) Tendo em vista que a Recorrente optou pela tributação com base no lucro real mensal, no ano de 1.993, mantenho a exigência em exame. <st to , Processo n° : 10835-000025/97-12 Acórdão n° : 108-06.382 Face ao exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, Negar Provimento ao Recurso. Sala de Sessões - DF em, 24 de janeiro de 2.001. 0Marcia Maâ'A-ineira 11 Page 1 _0029400.PDF Page 1 _0029500.PDF Page 1 _0029600.PDF Page 1 _0029700.PDF Page 1 _0029800.PDF Page 1 _0029900.PDF Page 1 _0030000.PDF Page 1 _0030100.PDF Page 1 _0030200.PDF Page 1 _0030300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10850.001901/99-10
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 18 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Feb 18 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO. Reforma-se a decisão de primeira instância que aplica retroativamente nova interpretação (art.2º, parágrafo único, inciso XIII, da Lei nº 9.784/99). RECURSO PROVIDO, AFASTANDO-SE A DECADÊNCIA E DETERMINANDO-SE O RETORNO DOS AUTOS À DRJ PARA PRONUNCIAMENTO SOBRE AS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO.
Numero da decisão: 302-35966
Decisão: Por maioria de votos, deu-se provimento ao recurso para afastar a decadência, reformando-se a Decisão de Primeira Instância. Vencido o Conselheiro Walber José da Silva, relator, que negava provimento. Designada para redigir o acórdão a Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo. Os Conselheiros Luis Alberto Pinheiro Gomes e Alcoforado (Suplente) e Paulo Roberto Cuco Antunes votaram pela conclusão.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Walber José da Silva
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RECORRIDA : DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP FINSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO Reforma-se a decisão de primeira instância que aplica retroativamente nova interpretação (art. 2°, parágrafo único, inciso XIII, da Lei n°9.784/99). • RECURSO PROVIDO, AFASTANDO-SE A DECADÊNCIA E DETERMINANDO-SE O RETORNO DOS AUTOS À DE PARA PRONUNCIAMENTO SOBRE AS DEMAIS QUESTÕES DEMÉRITO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso para afastar a decadência, reformando-se a Decisão de Primeira Instância, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Walber José da Silva, relator. Os Conselheiros Luis Alberto Pinheiro Gomes e Alcoforado, (Suplente) e Paulo Roberto Cuco Antunes votaram pela conclusão. Brasília-DF, em 18 de fevereiro de 2004 rapPraiiin ,,j71,03 PAULO RO: ." (CUCO ANTUNES Presidente xer icio dC-Lk-L).10 • 2" 'MARIA HELENA COTTA Ca"; . 1 1 5 ABR 2004 Relatora Designada Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO, LUIS ANTONIO FLORA e LUIZ MAIDANA RICARDI (Suplente). Ausentes os Conselheiros SIMONE CRISTINA BISSOTO, HENRIQUE PRADO MEGDA e PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional PEDRO VALTER LEAL. int 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.982 ACÓRDÃO N° : 302-35.966 RECORRENTE : MERCEARIA SÃO PEDRO DE MIRASSOL LTDA. RECORRIDA : DRERIBEIRÃO PRETO/SP RELATOR(A) : WALBER JOSÉ DA SILVA RELATOR DESIG. : MARIA HELENA COTTA CARDOZO RELATÓRIO Por bem de.screver a matéria, adoto o relatório da decisão de primeiro grau que transcrevo: • A interessada acima qualificada ingressou com o pedido de fl. 10, complementado pelo de fl. 20, solicitando a compensação do montante de R$ 10.324,89 (dez mil trezentos e vinte e quatro reais e oitenta e nove centavos), relativo a indébitos de contribuições para o Fundo de Investimento Social (Finsocial), recolhidas a maior, mensalmente, nos períodos de 15 de fevereiro de 1991 a 13 de abril de 1992, incidentes sobre os fatos geradores ocorridos nos períodos de janeiro de 1991 a janeiro de 1992, e março de 1992, com créditos tributários vencidos efou vincendos, administrados pela Secretaria da Receita Federal. Para comprovar o montante dos indébitos do Finsocial, a interessada anexou ao seu pedido o demonstrativo de fls. 19, denominado "Finsocial — Majoração de Alíquota", bem como as cópias dos Darfs de fls. 10 a 17. • O pedido foi inicialmente analisado pela Delegacia da Receita Federal (DRF) em Rio Preto, SP, que o indeferiu, conforme Despacho Decisório à fl. 32, com fundamento no Código Tributário Nacional (CTN), arts. 165, I, e 168, I, observado o disposto no Ato Declaratório SRF n.° 096, de 1999, sob o argumento de que na data da protocolização dos pedidos, em 13/12/1999, o direito da interessada à repetição/compensação dos indébitos pleiteados estava decaído, por ter decorrido mais de cinco anos entre as datas dos recolhimentos indevidos e a data da petição. Cientificada do despacho decisório, inconformada com o indeferimento de seus pedidos, a interessada interpôs a impugnação de fls. 39/51, requerendo a esta DRJ a reforma do despacho recorrido para que seja realizada a compensação pleiteada nos termos em que foi requerida, alegando, em síntese: 2 çgi MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.982 ACÓRDÃO N° : 302-35.966 1) Os fatos Propôs pedido de compensação dos indébitos relativos ao Finsocial resultantes de recolhimentos superiores à alíquota de 0,50 %, em face das sucessivas majorações dessa alíquota terem sido declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (STF). No entanto, a Delegacia da Receita Federal em São José do Rio Preto indeferiu seu pedido sob a alegação de que estariam prescritos os indébitos reclamados, na forma do Ato Declaratório SRF n.° 096, de 1999. • 2) Do direito Preliminarmente, requereu a recepção do presente recurso com efeito suspensivo, nos termos do Código Tributário Nacional (CTN), art. 151,111, e do Decreto n.° 70.235, de 1972, art. 33. 3) Prazo prescricional Neste tópico expendeu, às fls. 42/49 extenso arrazoado, definindo e conceituando lançamento e demonstrando que tem competência para efetuá-lo, citando e transcrevendo trechos de juristas e ementas judiciais, concluindo que: particular não pratica ato administrativo; o lançamento só pode ser efetuado pela Autoridade Administrativa; o lançamento só ocorre com a homologação expressa ou tácita do pagamento antecipado pelo particular; quando o Fisco não se opõe ao pagamento antecipado, efetua o lançamento de oficio; nosso • ordenamento jurídico não admite a figura do autolançamento e, conseqüentemente, o pagamento do tributo efetuado pelo contribuinte representa apenas uma antecipação; e concluindo ao final que não tendo ocorrido a homologação expressa, o seu direito de pleitear a restituição dos indébitos resultantes do Finsocial só ocorrerá após o transcurso do prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco, contados da data em que se deu a homologação. 4) Dos oficios O CTN, art. 151, dispõe que "Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: . . . III — as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo." 3 • a MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.982 ACÓRDÃO N° : 302-35.966 Também as IN SRF n.° 15 e n.° 16, ambas de 14/02/2000, ao alterar as redações dos arts. 2° da IN SRF n.° 45, de 05/05/1998, e 7° da n.° 126, de 30/10/1998, deram a seguinte redação a ambos: "Na hipótese de indeferimento de pedido de compensação, efetuado segundo o disposto nos arts. 12 e 15 da Instrução Normativa SRF n.° 21, de 10 de março de 1997, alterada pela Instrução Normativa Si?.? n.° 73, de 15 de setembro de 1997, os débitos decorrentes da compensação indevida na DCTF serão comunicados à Procuradoria da Fazenda Nacional para fins de inscrição como Divida Ativa da União, trinta dias após a ciência da decisão definitiva na esfera administrativa que manteve o indeferimento." 5) Ao final requereu: 5.1) a reforma do despacho decisório recorrido para que seja realizada a compensação dos valores pagos indevidamente a título de Finsocial nos termos em que foi pleiteada; 5.2) que sejam aceitos os cálculos apresentados por meio dos laudos constantes neste processo 5.3) a suspensão da exigibilidade dos débitos mencionados nos termos do CTN, art. 151, III e do Decreto n.° 70.235, de 1972, art. 33, e INs SRF n.° 15 e n.° 16, ambas de 14/02/2000. A 4a Turma de Julgamento da DRJ Ribeirão Preto — SP indeferiu a solicitação da Recorrente, nos termos do Acórdão DRERPO n° 2.150, de 12 de 111 setembro de 2002, cuja Ementa abaixo transcrevo. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 15/02/1991 a 13/04/1992 Ementa: INDÉBITO FISCAL. DECADÊNCIA. A decadência do direito de pleitear restituição e/ou compensação de indébito fiscal ocorre em cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento, inclusive, na hipótese de ter sido efetuado com base em lei, posteriormente, declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. A restituição e/ou compensação de indébito fiscal com créditos tributários vencidos e/ ou vincendos, está condicionada à comprovação da certeza e liquidez do respectivo indébito. Solicitação Indeferida. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.982 ACÓRDÃO N° : 302-35.966 Dentre outros, o ilustre Relator fundamenta seu voto com os seguintes argumentos: "A questão de mérito se resume, à decadência ou não do direito da interessada à repetição/compensação dos indébitos do Finsocial resultantes de recolhimentos indevidos, uma vez que comprovada a liquidez e certeza do montante reclamado, não há impedimento legal a sua compensação com créditos tributários vencidos e/ ou vincendos de responsabilidade da própria interessada, administrados pela Secretaria da Receita Federal. "O direito e o prazo para pleitear restituições de indébitos fiscais • estão regulados no Código Tributário Nacional (CT7V)". Cita os artigos 165, inciso I e 168, inciso 1, do CTIV. Em se tratando de lançamento por homologação, como no caso das contribuições para o Finsocial, a extinção do crédito tributário, por previsão expressa do CTIV; ocorre quando do pagamento e não em outro momento". Cita os artigos 150, § 1°, e art. 156, inciso VII, ambos do CIN. Por outro lado, como o caso envolve a declaração de inconstitucionalidade de majorações de aliquotas do Finsocial por meio de leis ordinárias, é providencial a transcrição do entendimento da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, exarado no Parecer PGFN/CAT/N° 550, de 1999, quanto ao assunto: 17. ( . ) Embora seja inquestionável, como afirmado acima, o • efeito ex tunc a eficácia erga omnes da decisão declaratória, esta não tem o condão de suspender os prazos prescricionais e decadenciais previstos na legislação. Assim, ainda que pareça injusto aos menos atentos às singularidades do direito, os atos praticados sob a égide da lei inconstitucional, contra os quais não comporte revisão administrativa ou judicial, seja por inviabilidade material, seja pelo vencimento dos prazos legais, são considerados válidos para todos os efeitos." (Grifou-se) "Nesse sentido, foi expedido o Ato Declaratório da Secretaria da Receita Federal (AD SRF) n.° 96, de 26 de novembro de 1999, publicado no Diário Oficial da União de 30/11/1999, afastando qualquer dúvida a respeito": "1- o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que $ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.982 ACÓRDÃO N° : 302-35.966 o devido inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federa em ação declaratória ou em recurso extraordinário extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165 inciso I. e 168. inciso I, da Lei n.° 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). ( . .)" (Grifo não-original) "Desse modo, como os pedidos em análise foram protocolados em 17 de agosto de 1999 e o indébito fiscal reclamado mais recente foi • recolhido em 13 de abril de 1992, o direito de pleitear a restituição/compensação do total de todos eles estava decaído naquela data. Na realidade, a decadência do direito de pleitear o indébito mais recente ocorreu em 13 de abril de 1997. A restituição e/ou compensação de créditos tributários vencidos e/ou vincendos com indébitos fiscais líquidos e certos é um direito do contribuinte amparado por leis". Cita as Leis n° 8.383191, art. 66 (com a redação dada pela Lei n° 9.069/95) e n° 9.430/96, artigos 73 e 74. A Recorrente tomou ciência do Acórdão da DRJ Ribeirão Preto em 09/10/2002 e, tempestivamente, apresentou o Recurso de fls. 67/78, reprisando os argumentos da impugnação e, ainda: • 1. que o raciocínio da DRJ de Ribeirão Preto de não adotar as decisões judiciais está eivado da nódoa do erro e, conseqüentemente, ferindo direito líquido e certo da ora Recorrente, primeiro porque desconsiderar as decisões do judiciário é infringir as próprias decisões por ele proferido. É portanto, uma afronta as normas de direito, vez que a autoridade administrativa tem atuação como parte interessada, não tem competência jurisdicional, o fisco ao exercer sua função administrativa. A autoridade administrativa deve observar as decisões dos Superiores Tribunais do País. 2. que a DRJ de Ribeirão Preto, em suas razões, aceita a tese de que as operações mentais e os atos praticados pelo contribuinte de apuração e quantificação do dever tributário são verdadeiro e próprio lançamento (autolançamento). Entretanto, a lei repele essa concepção, pois os atos praticados pelos particulares não são atos administrativos, sendo lançamento definido como ato privativo da Administração (art. 142). 6 (9/\ 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.982 ACÓRDÃO N° : 302-35.966 3. Cita Acórdão do STF consignando a data da declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n° 2.445/88 e 2.449/88 como sendo o termo inicial do prazo decadencial de repetição de indébito do FINSOCIAL. 4. que o termo inicial do prazo para pleitear a compensação/restituição também pode ser a data que foi reconhecido administrativamente como indevido o tributo, ou seja, a data da publicação da Medida Provisória n°1.110, de 31/08/1995. Ao final, requer a reforma total do Despacho Decisório para que seja realizada a compensação dos valores pagos a título de FINSOCIAL, com os Odébitos constantes neste processo e ainda: 1. que sejam aceitos os cálculos apresentados e constantes do laudo técnico contábil anexo ao processo; e 2. a suspensão da exigibilidade dos débitos constante neste processo, nos ter do artigo 151, inciso III, do CTN. Nos termos do despacho de fl. 84, os débitos confessados no DECOMP foram objeto de Representação para fins de lançamento, através do processo n° 13869.000092/2003-11. Através do despacho de fls. 87 (última), o processo foi a mim distribuído em 14/10/2003. É o relatório. o 7 Q1A n MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.982 ACÓRDÃO N° : 302-35.966 VOTO VENCEDOR Trata o presente processo, de pedido de restituição/compensação de valores recolhidos a titulo de Finsocial, excedentes à aliquota de 0,5%. O pleito tem como fundamento decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no Diário da Justiça de 02/04/93, sem que a interessada figure como parte. Naquela decisão, o Excelso Pretório reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 9° da Lei n° 7.689/88, 7° da Lei n° 7.787/89, 1° da Lei n°7.894/89, e 1° da Lei n° 8.147/90, preservando, para as empresas vendedoras de mercadorias ou de mercadorias e serviços (mistas), a cobrança do Finsocial nos termos vigentes à época da promulgação da Constituição de 1988. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Antes de mais nada, releva notar que a decisão de primeira instância apenas declarou a decadência do direito pleiteado, sem adentrar na matéria referente ao direito material da contribuinte, o que conduz à reflexão sobre os limites de atuação do julgador de segunda instância. Até o momento, esta Conselheira vinha entendendo que tal espécie de lide envolvia apenas questão de direito, em condições de imediato julgamento, já• que os respectivos processos, em sua maciça maioria, estão instruidos com os comprovantes do recolhimento, devidamente confirmados pela Secretaria da Receita Federal. Destarte, caso fosse afastada a decadência, poder-se-ia adentrar ao direito material pleiteado, caracterizando-se a causa como "madura". Nesse passo, esta Conselheira assim se manifestava, em seus votos: "Embora normalmente a matéria relativa a prescrição/decadência seja examinada em sede de preliminar, na verdade tal tema constitui mérito, conforme se depreende da análise de art. 269 do CPC — Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal: 'Art. 269. Extingue-se o processo com julgamento de mérito: 8 fik 1k MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.982 ACÓRDÃO N° : 302-35.966 IV — quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição." (grifei) Não obstante, a doutrina reconhece que se trata de sentença de mérito atípica, posto que, embora se considere julgado o mérito, a lide contida no processo, assim entendida como o direito material que se discute nos autos, muitas vezes sequer é mencionada.' Mesmo assim, se a segunda instância afasta a hipótese de decadência/prescrição, o mérito pode ser desde já conhecido pelo tribunal, ainda que não julgado em primeira instância, justamente por força do citado artigo. • Por outro lado, o art. 515 do CPC, com a nova redação conferida pela Lei n° 10.352/2001, assim estabelece: "Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. § 3°. Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (artigo 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.' Assim, no caso em apreço, ainda que se considerasse decadência/prescrição como preliminares, o que se admite apenas para argumentar, o dispositivo legal acima transcrito permite a este Colegiado julgar desde logo a lide, uma vez que se trata de questão II exclusivamente de direito, em condições de imediato julgamento." Não obstante, a prática vem mostrando que os processos referentes à restituição de Finsocial, na verdade, não se encontram em condições de imediato julgamento, no caso de eventual afastamento da decadência. Isso porque, além da confirmação dos recolhimentos, teriam de ser examinados outros aspectos, nem sempre comprováveis por meio dos autos, tais como a atividade da empresa, a existência de ação judicial sobre o mesmo objeto, e a verificação do próprio quantum a ser eventualmente restituído. É bem verdade que, nesse caso, o voto vencedor que porventura afastasse a decadência e reconhecesse o direito creditório em nome do contribuinte, p/ poderia conter determinação no sentido de que a autoridade incumbida de executar a i Wambier, Luiz Rodrigues e outros. Curso Avançado de Processo Civil. 3' ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 604. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.982 ACÓRDÃO N° : 302-35.966 respectiva decisão promovesse as verificações necessárias. Entretanto, tal procedimento não seria correto, pelas razões a seguir expostas. Em primeiro lugar, as decisões dos Conselhos de Contribuintes não podem estar condicionadas a eventos futuros, posto que, transitadas em julgado, devem ter cumprimento imediato. Ademais, caso a autoridade encarregada de executar a decisão detecte algum fato impeditivo ao direito creditório, ou mesmo, após as verificações, conclua pela redução do valor pleiteado, o contribuinte não disporá de remédio processual que possibilite contestação, tendo em vista o esgotamento dos trâmites do processo administrativo, inclusive com a existência de decisão definitiva proferida pela autoridade julgadora de segunda instância. Todas essas considerações estão sendo apresentadas porque esta Conselheira, em seus votos anteriores, partia da análise do direito material, para finalmente abordar a decadência, entendendo que, no caso em apreço, ambos encontravam-se interligados. Entretanto, em face dos argumentos contidos no Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, esta Conselheira está convencida de que, independentemente do direito material discutido no presente processo, o prazo decadencial não poderá se afastar do disposto nos artigos 165 e 168 do CTN, conforme será demonstrado na seqüência. Assim, tendo em vista a problemática exposta, embora sem qualquer alteração em sua convicção quanto ao direito material, esta Conselheira partirá da análise da matéria do ponto de vista da decadência. ANÁLISE DA QUESTÃO DECADENCIAL A questão decadencial, no que diz respeito à restituição/compensação de contribuições para o Finsocial, vem sendo objeto de diversas teses, que a seguir serão analisadas, independentemente do posicionamento desta Conselheira acerca do direito material representado pelo precedente judicial invocado, ou dos efeitos da Medida Provisória n° 1.110/95, convertida na Lei n° 10.522/2002. TESE DA APLICAÇÃO DOS ARTS. 121 E 122 DO DECRETO N° 92.698/86 Relativamente a esta tese, vale a transcrição de parte do Acórdão DRJ/CPS n° 3.263, de 06/02/2003, proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP, que esclarece com objetividade e clareza a matéria: "14. Primeiramente, a afirmação de que o prazo para repetição de indébito seria de dez anos, conforme previsto no art. 122 do Decreto to • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.982 ACÓRDÃO N° : 302-35.966 92.698, de 1986, que regulamentou o Finsocial, não convence, haja vista que, desde o advento da nova ordem jurídica, instaurada pela Constituição Federal de 1988, aquele dispositivo não mais possuía eficácia, por não ter sido recepcionado, tendo sido, inclusive, contraditado pela Lei da Seguridade Social, Lei 8.212, de 24 de julho de 1991. 15. Com efeito, dispunha o aludido artigo 122: 'Art. 122 — O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contados (Decreto-Lei n°2.049/83, art. 9°): • I — da data do pagamento ou recolhimento indevido: II — da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatõria.' 16. Por sua vez, o mencionado art. 9° do Decreto n°2.049, de 1° de agosto de 1983, previa apenas que: "Art. 9° - A ação para cobrança das contribuições devidas ao Finsocial prescreverá no prazo de dez anos, contados a partir da data prevista para seu recolhimento." 17. Fica patente, portanto, que, na ausência de previsão legal acerca do prazo para repetição de indébito do Finsocial, o decreto regulamentar adotou entendimento, por interpretação analógica, de que seria ele idêntico ao previsto para cobrança dos créditos da União, observando-se que, à época, as contribuições sociais, desde a Emenda Constitucional n° 8, de 14 de abril de 1977, não estavam sujeitas às disposições do CTN. 18. Sobreleva notar, contudo, que com a promulgação da nova Constituição Federal de 1988 passaram as contribuições sociais, por força do art. 149 da Lei Maior que nos remete ao art. 146, inciso III, a submeterem-se às normas gerais em matéria de legislação tributária, constando da alínea "h" deste inciso expressa referência às regras sobre prescrição e decadência. 19. Em decorrência, e na falta de lei especial tratando da prescrição de indébito relativo ao Finsocial, afiguram-se-nos aplicáveis as disposições sobre a matéria previstas no CTN, que no seu art. 168, pç MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.982 ACÓRDÃO N° : 302-35.966 combinado com 165, inciso I, prevê que o direito de a contribuinte pleitear restituição, de tributo devido ou maior que o devido, extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. 20. Nesse diapasão, o art. 122 do Decreto 92.698, de 1986, restou não recepcionado pelo novo ordenamento jurídico, por não estar fundado na lei geral sobre tributação e nem mesmo em lei especial derrogatória. Aliás, esta conclusão já foi externada pela própria Coordenação-Geral do Sistema de Tributação, que no Parecer Cosit n°58, de 27 de outubro de 1998, em seu item 30, dispõe: Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a Administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a título de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e contribuições administrados pela SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (CTAr, art. 168)..." Assim, fica demonstrada a inaplicabilidade do art. 122, do Decreto n° 92.698/86, ao presente caso. TESE DA APLICAÇÃO DO POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS De plano, esclareça-se que o posicionamento de nossos Tribunais • Superiores, relativamente à restituição/compensação do Finsocial, não é o de que a decadência ocorre após transcorridos dez anos do pagamento indevido, mas sim o de que a extinção do direito ao pleito ocorreu em 01/04/98, conforme se depreende da ementa a seguir: "TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL COM OUTROS TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. ART. 49, DA MP N° 66, DE 29108/2002 (CONVERSÃO NA LEI N° 10.637, DE 30/12/2002). ART. 21, DA INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF N° 210, DE 11110/2002. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 11)k 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.982 ACÓRDÃO N° : 302-35.966 4. A decisão do colendo Supremo Tribunal Federal, proferida no RE n° 150.764-1/PE, que declarou inconstitucional o Finsocial (Lei n° 7.689/88), foi julgada em 16/12/1992 e publicada no DJU de 02/04/1993. Perfazendo o lapso de 5 (cinco) anos para efetivar-se a prescrição, seu término se deu em 01/04/1998. In casu, a pretensão da parte autora não se encontra atingida pela prescrição, pois a ação foi ajuizada em 05/08/1997." (STJ - REsp 496203/RJ — DJ de 09/06/2003) Com todo o respeito à decisão do STJ, analisando-se a questão da decadência com base no Código Tributário Nacional, as conclusões inarredáveis são aquelas esposadas no Parecer PGFN/CAT/N° 1.538/99, cujos principais trechos serão • a seguir transcritos. "Do prazo decadencial para a repetição de indébito relativa a tributo pago com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no exercício dos controles difuso e concentrado. Efeitos a tunc da decisão e da resolução do Senado FederaL Eficácia da retroatividade dos efeitos sobre situações jurídicas consolidadas. 9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10/10/97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão: 'Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de • forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser umformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimento estabelecidos neste Decreto. § 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tune, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial'. 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidenter tantum, pelo 13 .4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.982 ACÓRDÃO N° : 302-35.966 STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1°. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito ex tunc; outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado pela Administração Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisão administrativa ou judicial. 11. Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só III admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição ou a decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status quo ante. Não obstante tal conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 13. Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in litteris: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: 1111 1 - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Art. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o isadecurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.982 ACÓRDÃO N° : 302-35.966 I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165. da data da extinção do crédito tributário: II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tomar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. (o destaque não consta da norma). 14. Em principio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados 'da data da 110 extinção do crédito tributário', que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera-se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão 15.O Ministro Pádua Ribeiro, do STJ, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.2211PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com III a publicação do respectivo acórdão: '... A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegatória do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional.' 16. As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o inicio do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, rkocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.982 ACÓRDÃO N° : 302-35.966 uma das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17. É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública — cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, caput) —, é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. O18. A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais Federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. O20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da l' Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de fulcro legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXIMILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, in verbis: 'Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação 16 _ _ MINISTÉRIO DA FAZENDA 1ERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.982 ACÓRDÃO N° : 302-35.966 larga e hábil; porém, não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espirito; faz a crítica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht); porém tudo procura achar e resolver com a lei; jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem. ' • 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que 'Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional', pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos I a III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, inciso III, alínea "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre 'prescrição e decadência' tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de • 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. 24. ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tomou indevido, 'seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo', e que 'Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, ou de ato ilegal e arbitrário, são os casos mais frequentes de 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.982 ACÓRDÃO N° : 302-35.966 aplicação do inciso 1, do art. 165' (in Dir. Trib. Bras. 1 0 ed., rev. e atual, 1991, Forense, pag. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição • expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito ex tune de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente • declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituído ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. 31. Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte isento à inadmissível situação de nunca saber se aquele beneficio é 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.982 ACÓRDÃO N° : 302-35.966 definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ónus for declarada inconstitucional. 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito ex tune da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em tomo da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ah initio, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao status quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. 36. Vale transcrever, outrossim, trechos colhidos na obra da Professora REGINA MARIA MACEDO NERY FERRAM, Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade (Rev. Trib., 4a ed., 1999, pags. 208 a 210), onde encontram-se sintetizadas opiniões de renomados juristas acerca da atenuação do efeito da nulidade ex tunc: 'Chama a atenção Gilmar Ferreira Mendes para o fato de a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estabelecer diferença entre o plano concreto, para deste excluir, como forma de proteção à Osegurança jurídica, a possibilidade de anulação do ato normativo que lhe dá respaldo, registrando que nossa Suprema Corte, após declarar a inconstitucionalidade de lei concessiva de vantagens e beneficios a segmento do funcionalismo público e, em especial, aos magistrados, afirmou que 'a irredutibilidade dos vencimentos dos magistrados garante, sobretudo, o direito que já nasceu e que não pode ser suprimido sem que sejam diminuídas as prerrogativas que suportam o seu cargo', e, mais recentemente, 'retribuição declarada inconstitucional não é de ser devolvida no período de validade inquestionada da lei declarada inconstitucional -mas tampouco paga após a declaração de inconstitucionalidade'. Clèmerson Merlin Clève, ao analisar os efeitos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade da lei em abstrato, considera que r hoje está superada a discussão no sentido de saber se estes se fazem y\ 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.982 ACÓRDÃO N° : 302-35.966 sentir ex nunc ou ex tune, posto que a inconstitucionalidade implica nulidade absoluta da lei ou ato normativo. Mesmo aceitando a nulidade ipso jure e ah initio da lei declarada inconstitucional, observa Clèmerson que isso pode ocasionar sérios problemas, decorrentes da inexistência de prazo determinado para a pronúncia da nulidade, quando a lei, antes de assim ser considerada, vigorou durante longo lapso de tempo, tendo, durante este período, oportunizado a consolidação de um sem-números de situações jurídicas, concluindo que 'é induvidoso que nesses casos o dogma da nulidade absoluta deve sofrer certa dose de temperamento, • sob pena de dar lugar à injustiça e à violação do princípio da segurança jurídica'. Propugna, então uma diferenciação entre efeitos que se operam no plano abstrato, em nível normativo, e os que se produzem no seio das relações jurídicas concretas, ponderando que, 'se é verdade que a declaração de inconstitucionalidade importa na pronúncia da nulidade da norma impugnada, se é certo, ademais, que a declaração de inconstitucionalidade torna, em princípio, ilegítimos todos os atos praticados sob o manto da lei inconstitucional, não é menos certo que há outros valores e preceitos constitucionais, aliás residentes na mesma posição hierárquica que o princípio constitucional implícito da nulidade das normas inconstitucionais, que exigem cumprimento e observância no juízo concreto. E dizer, não é possível aplicar-se um princípio constitucional a qualquer custo. Muito pelo • contrário, é necessário desenvolver certo juízo de ponderação a respeito das situações concretas nascidas sob a égide da lei inconstitucional, inclusive para efeito de se verificar que, em determinados casos, razões de equidade e justiça recomendam a manutenção de certos efeitos produzidos pelo ato normativo inconstitucional'. Neste sentido também argumentou Carmem Lúcia Antunes Rocha: 'É certo que, abstratamente posto o problema da declaração de inconstitucionalidade, não se pode deixar de considerar a impossibilidade de alegação correta sobre direitos nascidos em ato que não é de direito. Na prática, sabe-se bem, a questão é mais difícil e penosa em alguns casos. Nem sempre o simples e fulminante reconhecimento da inconstitucionalidade de uma lei significa que o igual e violento resultado de sua declaração, com a subseqüente declaração de invalidade de seus efeitos, 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.982 ACÓRDÃO N° : 302-35.966 configura a melhor solução de justiça. A lei, que não nasceu - como hoje normalmente não nasce -da fonte direta do povo, incide sobre este, que age em perfeita consonância com ela. Depois de sua ação e quando já consolidados os efeitos dela nascidos, mesmo que não de direito, podem encontrar-se situações cujo desfazimento seja mais injusto que a própria manutenção dela, ainda que desconforme aos parâmetros a serem seguidos' (destacamos). 37. E, finalizando, afirma a ilustre jurista: 'Assim, a admissão da retroatividade ex (une da sentença deve ser • feita com reservas, pois não podemos esquecer que uma lei inconstitucional foi eficaz até consideração nesse sentido, e que ele pode ter tido conseqüências que não seria prudente ignorar, e isto principalmente em nosso sistema jurídico, que não determina um prazo para a argüição de tal invalidade, podendo a mesma ocorrer dez, vinte ou trinta anos após sua entrada em vigor' (in ob. Cit. pag. 212). 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex tunc das decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ab initio da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, 10 examinado à luz de fatos concretos, toma-se imperioso o abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da l' Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária — 'seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo', como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. 43. Ainda que se admitisse, ad argumentandum tantum, a inexistência de norma expressa dispondo sobre a restituição de 21 , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.982 ACÓRDÃO N° : 302-35.966 tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, o correto seria buscar na própria legislação tributária, até mesmo em homenagem ao princípio da estrita legalidade, a solução para o problema. Assim, dever-se-ia atentar para o disposto no art. 108, inciso I, do CTN, que autoriza, na ausência de disposição expressa, a aplicação da analogia. Ou seja, a regra aplicável deveria ser a contida nos art. 165 e 168 do CTN, afinal, o pagamento feito por conta de um erro do legislador, na formulação da norma inconstitucional, possui o mesmo defeito do pagamento exigido por conta da aplicação errada da lei, ambos são ilegais, um por ofensa à lei maior, outro por ofensa a lei imponível. II 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe tributo indevido de forma contrária à lei, toma-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define 111 as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. IV 46. Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I - o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar o efeito ex tune, de maneira absoluta, sem }I )\atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas 22 ,t MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.982 ACÓRDÃO N° : 302-35.966 que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II - os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, inciso III, alínea "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III - o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo • art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código:" Os mesmos argumentos e conclusões esposados aplicam-se à tese de que a contagem do prazo decadencial teria como marco inicial a data de publicação da Medida Provisória n° 1.110/95, que estaria a suprir a ausência de resolução do Senado Federal, no controle difuso de constitucionalidade. Destarte, no presente caso, sendo os pagamentos de Finsocial relativos ao período de janeiro de 1991 a março de 1992, e tendo sido o pedido apresentado em 17/08/99, evidencia-se a ocorrência da extinção do direito de a recorrente solicitar a respectiva restituição/compensação. No que tange à decadência, este é o entendimento desta Conselheira, e também a conclusão a que chegou a autoridade julgadora de • primeira instância, com base no Ato Declaratório SRF n° 96, de 26/11/99. Não obstante, à época em que o presente pedido de restituição/compensação foi formalizado, a Secretaria da Receita Federal esposava entendimento diverso, firmado por meio do Parecer Cosit n° 58, de 27/10/98, segundo o qual o termo inicial para a contagem da decadência, no caso da majoração da alíquota do Finsocial, seria a data da publicação da Medida Provisória n° 1.110/95. Nesse passo, forçosa é a conclusão de que, no caso em tela, houve a aplicação retroativa de nova interpretação, o que não pode ser admitido, por força do parágrafo único, do art. 2°, da Lei n° 9.784, de 29/01/99, que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo fiscal: "Art. 2°. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos rkprincípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.982 ACÓRDÃO N° : 302-35.966 proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação." (grifei) Embora esta Conselheira esteja convicta de que a interpretação esposada no Parecer Cosit n° 58/98 - considerando a data da publicação da MP n° 1.110/95 como termo inicial para contagem da decadência - não observou os princípios da segurança jurídica e do interesse público, não se pode negar que tal entendimento esteve vigente na Secretaria da Receita Federal até a edição do Ato Declaratório SRF n° 96, de 26/11/99 e, assim sendo, não há como deixar de aplicá-lo, no caso em exame - em que o pedido foi protocolado antes da adoção da nova interpretação - sob a justificativa de que, à época do respectivo julgamento pela autoridade de primeira instância, a instituição já adotava outro posicionamento. Assim sendo, excepcionalmente no presente caso, VOTO NO SENTIDO DE QUE SEJA REFORMADA A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, AFASTANDO-SE A DECADÊNCIA, E DE QUE RETORNEM OS AUTOS À DRJ, PARA QUE ESTA SE PRONUNCIE SOBRE AS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO. • Sala das Sessões, em 18 de fevereiro de 2004 XL-Q-L-o_J1 C) LA05f , 4-tir . - c HELENA COTTA CARDOZO - Relatora Designada 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.982 ACÓRDÃO N° : 302-35.966 VOTO VENCIDO O Recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. Trata o presente processo de pedido de restituição/compensação de valores recolhidos a titulo de Finsocial, entregue na DRF de São José do Rio Preto no dia 17 de agosto de 1999 e relativo ao período de janeiro de 1991 a março de 1992, excedentes à alíquota de 0,5%. Os pagamentos foram efetuados no período de 15 de • fevereiro de 1991 a 13 de abril de 1992. Da data do último pagamento do FINSOCIAL (13/04/92), cuja restituição está sendo pleiteada, até a data do ingresso do pedido de restituição (17/08/99) transcorreram-se 7 anos e 3 meses. A DRF de São José do Rio Preto — SP indeferiu o pedido alegando que decaíra o direito da Recorrente de pleitear a restituição em tela, nos termos dos artigos 156, I, e 168, I, do CTN, bem como do ADN SRF n°96/99 —fls. 32. O mesmo entendimento teve a DRJ Campinas sobre a extinção do direito da Recorrente de pleitear a restituição dos valores eventualmente pagos a maior ou indevidamente a título de FINSOCIAL — fls. 54/61. Tendo em vista que a compensação prevista no art. 170 do CTN pressupõe a existência de créditos líquidos e certos do sujeito passivo, a apreciação do • pedido de compensação depende de se caracterizar a existência ou não de direito creditório e, portanto, da apreciação do pedido de restituição, da tempestividade deste e do cabimento ou não de restituição. Como se vê, a decisão de primeira instância apenas declarou a decadência do direito pleiteado, sem analisar o mérito do objeto do pedido da Recorrente, ou seja, a restituição dos valores alegados como pagos a maior ou indevidamente, a título de FINSOCIAL, no período supracitado. A matéria relativa à extinção de direito (decadência) normalmente é examinada em sede de preliminar. No caso sob exame, tal tema constitui mérito, conforme se depreende da análise de art. 269, inciso IV, do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.982 ACÓRDÃO N° : 302-35.966 Inicialmente é necessário fixar-se qual é o termo inicial da contagem do prazo para o contribuinte exercer o direito de pleitear a restituição de tributos, pagos espontaneamente, em face da legislação tributária aplicável à exegese. A administração pública rege-se pelo principio da estrita legalidade (CF, art. 37, capta) e, especialmente em matéria de administração tributária, que é uma atividade administrativa plenamente vinculada (CTN, art. 3°). Dito isto, é imperioso identificar na legislação tributária o dispositivo legal que fixa o termo inicial da contagem do prazo decadencial para repetição de indébito e, também, se existe hipótese para a suspensão ou interrupção desse prazo. Antes, porém, deve-se destacar que as normas gerais relativas à prescrição e à decadência são matérias reservadas à Lei Complementar, conforme preceitua o art. 146, III, b, da CF188. Art. 146. Cabe à lei complementar: I( ( III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) ( b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Não há controvérsia, tanto na doutrina como na jurisprudência, de que a Lei Ordinária n° 5.172/66 (CTN), e suas alterações, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 com status de Lei Complementar. Em assim sendo, seus comandos normativos que tratam de normas gerais sobre decadência e prescrição (p.ex. termo de início) tem plena eficácia (p.ex. arts 168 e 173). Feitos estas considerações, passemos a análise do alcance do comando contido no art. 168 do CTN que, de tão sábio, nunca sofreu alteração nos seus 37 anos de existência. Art 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1- nas hipóteses dos incisos I e lido artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenató ria. 26 QA. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.982 ACÓRDÃO N° : 302-35.966 As duas regras de contagem de prazo acima são capitais porque tratam de extinção de direito. Qualquer outra regra de contagem de prazo que não estas, pode levar tanto a ressuscitar direito extinto, "morto", quanto abreviar o tempo do direito de pleitear a restituição. Ademais, é oportuno relembrar que os aplicadores do direito administrativo, em especial do direito tributário, estão vinculados à lei. Os termos iniciais para o exercício do direito de pleitear restituição, a que os administradores tributários estão vinculados, só são dois: data da extinção do crédito tributário e data em que se tomar definitiva a decisão (administrativa ou judicial) que tenha reformado decisão condenatória, anulado decisão condenatória, revogado decisão condenatória ou rescindido decisão condenatória. Marco inicial diverso destes é inovação que • apenas à lei complementar é dado fazer (art. 146, inciso III, alínea "b", da CF/88). Não há, na legislação tributária, previsão de suspensão ou interrupção dos prazos fixados nos arts. 168 e 173 do CTN. Portanto, eles não podem ter outro marco inicial senão os previstos nestes dispositivos, seja qual for o motivo, inclusive declaração de inc,onstitucionalidade, seja no controle difuso seja no controle concentrado. A declaração de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade), no controle concentrado ou no controle difuso, não tem o condão de ressuscitar direito extinto, fulminado que foi pela decadência, nem de alterar o termo inicial para o exercício do direito do contribuinte pleitear repetição de indébito (declarado a inconstitucionalidade) ou da Fazenda Pública efetuar o lançamento de crédito tributário (confirmado a constitucionalidade). É assim o pensamento do Mestre Aliomar Baleeiro: • "Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, ou de ato ilegal e arbitrário, são os casos mais freqüentes de aplicação do inciso I, do atr. 165" (in "Direito Tributário Brasileiro. 10° ed., rev. Atui. 1991, Forense, p. 563) O STF, no Recurso Extraordinário n° 57.310-B, de 1964, também segue a mesma linha de pensamento do mestre Aliomar Baleeiro. "Recurso extraordinário não conhecido — A declaração de inconstitucionalidade da lei importa em tornar sem efeito tudo quanto se faz à sua sombra — Declarada inválida uma lei tributária, a conseqüência é a restituição das contribuições arrecadadas, salvo naturalmente as atingidas por prescrição" (destaque nosso). O Parecer n° 1.538/99, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, corrobora este entendimento, assim se referindo aos art. 165 e 168 do CTN e invocando o Princípio da Segurança Jurídica: 27 #III MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.982 ACÓRDÃO N° : 302-35.966 "14. Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da extinção do crédito tributário", que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera- se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob a sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão". "17. É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública - cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, caput)-, é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente". Adotamos os argumento da Douta PGFN, exarado no Parecer n° 1.538/99, supracitado, sobre as decisões do STJ e do TRF da is Região quanto ao prazo para repetição de indébito de tributos sujeitos a homologação, a seguir transcritos: "20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STI e do TRF da ia Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de fulcro legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio". "22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que "Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional", pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito do contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após 28 1 It • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.982 ACÓRDÃO N° : 302-35.966 cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos I a III do art. 165. "23. A Constituição, em seu art. 146, inciso III, alínea "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete • dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica". "25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões do retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza". "29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei • inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito ex tunc de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial". "42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da 1 3 Região não considerou o principio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária "seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 29 4-411' 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.982 ACÓRDÃO N° : 302-35.966 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal". Ainda sobre o mesmo assunto, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ratifica o entendimento acima esposado, desta feita através do Parecer PGFN/CRJ n° 3.401/2002, aprovado pelo Sr. Ministro da Fazenda, do qual extraem-se alguns trechos, de fato elucidativos: 32. Só após a suspensão da execução pelo Senado, a lei perde sua eficácia em relação a todos, isto é, erga omnes, não podendo mais ser aplicada. Enquanto não suspensa pelo Senado, a decisão do Supremo Tribunal Federal não constitui precedente obrigatório, já • que, embora sujeita a revisão por aquele Tribunal, podem os juízes e tribunais julgar de forma diferente da propugnada, e até mesmo o Supremo pode modificar o seu modo de decidir, considerando como constitucional aquilo que já havia decidido como inconstitucional. 33. Por oportuno, antes de abordar a questão atinente ao termo inicial do prazo de decadência, cabe registrar que o Senado não conferiu eficácia erga ornes à decisão do Supremo, proferida no RE 150.764/PE, que declarou a inconstitucionalidade de artigos de leis dispondo sobre a Contribuição para o FINSOCIAL. 39. A declaração de inconstitucionalidade proferida em sede de recurso extraordinário, portanto em controle difuso, enquanto não suspensa a execução da lei pelo Senado Federal, não irradia efeitos erga omites nem faz coisa julgada, senão entre partes do processo no qual foi proclamada. • 40. Terceiro, eventualmente prejudicado, ainda que venha demandar em juizo, caso ainda não tenha operado a prescrição, para reaver o que lhe teria sido cobrado por força da lei julgada inconstitucional, por certo não logrará êxito, em razão da intangibilidade das situações jurídicas concretas, as quais não poderão ser alcançadas pelos efeitos da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF em sede de Recurso Extraordinário. 42. Assim, de um lado, ninguém mais poderá invocar a norma fulminada para sustentar pretensão individual, mas a decisão do STF que fulminou a norma também não poderá ser invocada para, automática e imediatamente, desfazer situações jurídicas concretas e atingir direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão 30 I 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.982 ACÓRDÃO N° : 302-35.966 declaratória de inconstitucionalidade (JOSÉ FRANCISCO LOPES DE MIRANDA LEÃO, in Sentença Declaratória: Eficácia quanto a terceiros e eficiência da justiça, São Paulo: Ed. Malheiros, 1999, p. 57).— IV - CONCLUSÃO c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer • outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;" (grifei) Também não merece acolhida, por absoluta falta de amparo legal, o argumento da Recorrente de que o termo inicial do prazo para pleitear restituição do FINSOCIAL "é a data da publicação da Medida Provisória n° 1.110, de 31/08/95". Esta Medida Provisória não declara (ou reconhece), e nem poderia declarar, a inconstitucionalidade da cobrança do FINSOCIAL no período que a Recorrente solicita a restituição/compensação desta contribuição. Esta MP apenas autoriza que não seja constituído, inscrito em Dívida Ativa e executado crédito tributário de FINSOCIAL em alíquota superior a 0,5%, das empresas comerciais e mistas. A rt 17. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: iii - à contribuição ao Fundo de Investimento Social - FINSOCL4L, exigida das empresas comerciais e mistas, com fulcro no artigo 9° da Lei n° 7.689, de 1988, na aliquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme Leis n's 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990; Por último, entendo que também não merece acolhida o argumento da Recorrente de que os atos praticados pelas autoridades intervenientes neste processo ferem direitos líquido e certo da Recorrente. Uma porque todos os atos praticados fundamentam-se em normas jurídicas vigentes; duas porque aqueles que solicitaram a restituição ou a compensação dentro do prazo fixado na legislação tributária foram atendidos; e três porque os atos praticados, deferindo ou indeferindo pleitos, preservaram o patrimônio público, os interesses gerais da sociedade brasileira e o sistema jurídico pátrio. 31 Qtk. 4 e '1 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.982 ACÓRDÃO N° : 302-35.966 Conclui-se, portanto, que a decisão recorrida, que manteve o indeferimento do pedido de compensação e restituição, e reconheceu a extinção do direito pleiteado, foi proferida em obediência e dentro dos limites da legislação que o fundamentou. Face ao exposto e por tudo o mais que do processo consta, voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 18 de fevereiro de 2004 P 1 • ,j), í) WALBER J S DA Sli VA - Conselheiro 411 32 ia II MINISTÉRIO DA FAZENDA ,:fr'stilp. TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Recurso n.°: 127.982 Processo n°: 10850.001901/99-10 TERMO DE INTIMAÇÃO • Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à r Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n.° 302-35.966. Brasília- DF, o11)-(101( O-CO Lr MINISTÉRIO DA FAZENDA • MF • 3* c . 0nm~ \\\ —fitar/lio Da ti Cartaxo Presidente de 3 • receio Ciente em: 1,4012-0-04 r l ias. lie - CW-44 Cs R p. ectredro vatiet leo Procuram Ckl"ntia 14°C.P3nal Mi CE-569 Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009400.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009600.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009800.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010200.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010400.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010600.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010800.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10850.000199/99-12
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 21 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Mar 21 00:00:00 UTC 2001
Ementa: SIMPLES - EMPRESAS DEDICADAS AO ENSINO FUNDAMENTAL, PRÉ-ESCOLAR E CRECHES - INCIDÊNCIA DO ART. 1º DA LEI Nº 10.034/2000 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 115/2000 - Com o advento da Lei nº 10.034/2000, ficaram excetuadas da vedação de que trata o inciso XIII do art. 9º da Lei nº 9.137/96 as pessoas jurídicas que tenham por objeto o ensino fundamental, pré-escolar e creches. A Instrução Normativa SRF nº 115/2000, no § 3º de seu art. 1º, dispôs que fica assegurada a permanência de tais pessoas jurídicas no sistema, caso tenham efetuado a opção anteriormente a 25.10.2000 e não tenham sido excluídas de ofício ou, se excluídas, os efeitos da exclusão não se tenham manifestado até o advento da citada Lei nº 10.034/2000, caso da Recorrente. Recurso a que se dá provimento.
Numero da decisão: 202-12859
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Eduardo da Rocha Schmidt
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Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP SIMPLES - EMPRESAS DEDICADAS AO ENSINO FUNDAMENTAL, PRÉ-ESCOLAR E CRECHES - INCIDÊNCIA DO ART. 1° DA LEI N° 10.034/2000 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA N° 115/2000 - Com o advento da Lei n° 10.034/2000, ficaram excetuadas da vedação de que trata o inciso XIII do art. 90 da Lei n° 9.137/96 as pessoas jurídicas que tenham por objeto o ensino fimdamental, pré-escolar e creches. A Instrução Normativa SRF n° 115/2000, no § 3 0 de seu art. 1°, dispôs que fica assegurada a permanência de tais pessoas jurídicas no sistema, caso tenham efetuado a opção anteriormente a 25.10.2000 e não tenham sido excluídas de oficio ou, se excluídas, os efeitos da exclusão não se tenham manifestado até o advento da citada Lei n° 10.034/2000, caso da Recorrente. Recurso a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: COLTURATO E COLTURATO S/C LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 21 de março de 2001 Mar • : 1 ais eder de Lima Pre • ente Eduardo da Rocha Sclunidt Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Luiz Roberto Domingo, Adolfo Monteio, Alexandre Magno Rodrigues Alves, Ana Neyle Olímpio Holanda e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Iao/cf 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA p.-s.. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • .ar" Processo : 10850.000199/99-12 Acórdão : 202-12.859 Recurso : 114.987 Recorrente : COLTURATO E COLTURATO S/C LTDA. RELATÓRIO A Recorrente, como se lê de seu Contrato Social e posteriores alterações (fls. 16/25), tem por objeto social "educar crianças de 2 a 6 anos, de ambos os sexos, nos cursos maternal, jardim I, jardim II e primário". Ao fundamento de que tal atividade esbarraria no óbice do art. 9°, XIII, da Lei n°9.317/96, foi excluída do SIMPLES (vide fls. 28). Inconformada, requereu a ora recorrente sua manutenção no referido regime tributário, ao argumento de que as causas de exclusão constantes do art. 9° da Lei n° 9.317/96 seriam inconstitucionais. Decisão às fls. 34/35 julgando improcedente a impugnação e mantendo a exclusão, por seus fundamentos e sob a alegação de que o controle de constitucionalidade das leis competiria exclusivamente ao Poder Judiciário, pelo que seria defeso aos órgãos administrativos jurisdicionais reconhecer a inconstitucionalidade das leis que amparam o lançamento. Impugnação às fls. 38/49, em que se sustenta não só a possibilidade, mas o dever dos órgãos administrativos jurisdicionais analisarem todo e qualquer argumento suscitado em defesa, mesmo aqueles que versem sobre a inconstitucionalidade de leis, reiterando, no mais, os argumentos até então utilizados Nova Decisão de fls. 57/60, mantendo a anterior, por seus próprios fundamentos Recurso Voluntário às fls. 62/74, reiterando o antes aduzido. É o relatório. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA 'txr SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10850.000199/99-12 Acórdão : 202-12.859 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR EDUARDO ROCHA SCHMIDT Sendo tempestivo o recurso, passo a decidir. A controvérsia restou prejudicada pelo advento da Lei n° 10.034/2000, que, em seu artigo 1°, determinou que ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 90 da Lei n° 9.137/96 as pessoas jurídicas que tenham por objeto o ensino fundamental, pré-escolar e creches. Não obstante, a Instrução Normativa SRF n° 115/2000, no § 3° de seu art. 1°, dispôs que fica assegurada a permanência de tais pessoas jurídicas no sistema, caso tenham efetuado a opção anteriormente a 25.10.2000 e não tenham sido excluídas de oficio ou, se excluídas, os efeitos da exclusão não se tenham manifestado até o advento da citada Lei n° 10.034/2000. Este é o caso da Recorrente. Assim, diante do exposto, dou provimento ao recurso voluntário para anular o Ato Declaratório n° 113795 e determinar a não exclusão da Recorrente do SIMPLES. Sala das Sessões, em 21 de março de 2001 EDUARDO 'ROCHA SCHMIDT 3

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Numero do processo: 10840.004030/95-82
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Dec 12 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Fri Dec 12 00:00:00 UTC 1997
Ementa: IRPF - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - LITÍGIO - O contencioso administrativo somente se instaura quando o contribuinte se insurge contra lançamento de ofício exteriorizado em auto de infração ou notificação de lançamento corretamente expedidas por autoridade tributária competente, a teor dos arts. 9º e 14 do Decreto nº 70.235/72. Em conseqüência não existe litígio fiscal, no campo administrativo, desde o início do procedimento, se não preenchidos os requisitos legais, falecendo competência para este Conselho de Contribuintes supri-los. - IRPF - PRELIMINAR - NORMAS PROCESSUAIS - NULIDADE DE LANÇAMENTO - Nula é a Notificação de Lançamento que não contém a identificação da autoridade responsável pela sua emissão, com indicação seu cargo ou função e do respectivo número de matrícula, a teor dos incisos IV do art. 11 do Decreto nº 70.235/72. Acolher a preliminar de nulidade do lançamento.
Numero da decisão: 106-09714
Decisão: POR MAIORIA DE VOTOS, ACOLHER A PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO LEVANTADA PELO RELATOR
Nome do relator: Genésio Deschamps
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ementa_s : IRPF - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - LITÍGIO - O contencioso administrativo somente se instaura quando o contribuinte se insurge contra lançamento de ofício exteriorizado em auto de infração ou notificação de lançamento corretamente expedidas por autoridade tributária competente, a teor dos arts. 9º e 14 do Decreto nº 70.235/72. Em conseqüência não existe litígio fiscal, no campo administrativo, desde o início do procedimento, se não preenchidos os requisitos legais, falecendo competência para este Conselho de Contribuintes supri-los. - IRPF - PRELIMINAR - NORMAS PROCESSUAIS - NULIDADE DE LANÇAMENTO - Nula é a Notificação de Lançamento que não contém a identificação da autoridade responsável pela sua emissão, com indicação seu cargo ou função e do respectivo número de matrícula, a teor dos incisos IV do art. 11 do Decreto nº 70.235/72. Acolher a preliminar de nulidade do lançamento.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-28T16:06:26Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-28T16:06:26Z; Last-Modified: 2009-08-28T16:06:26Z; dcterms:modified: 2009-08-28T16:06:26Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-28T16:06:26Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-28T16:06:26Z; meta:save-date: 2009-08-28T16:06:26Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-28T16:06:26Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-28T16:06:26Z; created: 2009-08-28T16:06:26Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 14; Creation-Date: 2009-08-28T16:06:26Z; pdf:charsPerPage: 1817; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-28T16:06:26Z | Conteúdo => 1_ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10840.004030/95-82 Recurso n°. : 11.047 Matéria : IRPF - EX.: 1995 Recorrente : SALVADOR MORETTI Recorrida : DRJ em RIBEIRÃO PRETO - SP Sessão de : 12 DE DEZEMBRO DE 1997 Acórdão n°. : 106-09.714 IRPF - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - LITÍGIO - O contencioso administrativo somente se instaura quando o contribuinte se insurge contra lançamento de ofício exteriorizado em auto de infração ou notificação de lançamento corretamente expedidas por autoridade tributária competente, a teor dos arts. 9° e 14 do Decreto n° 70.235/72. Em conseqüência não existe litígio fiscal, no campo administrativo, desde o início do procedimento, se o não preenchidos os requisitos legais, falecendo competência para este Conselho de Contribuintes supri-los. IRPF - PRELIMINAR - NORMAS PROCESSUAIS - NULIDADE DE LANÇAMENTO - Nula é a Notificação de Lançamento que não contém a identificação da autoridade responsável pela sua emissão, com indicação seu cargo ou função e do respectivo número de matricula, a teor dos incisos IV do art. 11 do Decreto n° 70.235/72. Acolher a preliminar de nulidade do lançamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SALVADOR MORETTI. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, acolher a preliminar de nulidade do lançamento levantada pelo Relator, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros DIMAS RODRIGUES DE OLIVEIRA e ANA MARIA RI: FIRO DOS REIS. R UE .P OLIVEIRA PRE, TE 1191 ae'Sít ItétglAMPS REATOR FORMALIZADO EM: 20 FEV 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MÁRIO ALBERTINO NUNES, WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, HENRIQUE ORLANDO MARCONI, ROMEU BUENO DE CAMARGO e ADONIAS DOS REIS SANTIAGO. 1 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10840.004030/95-82 Acórdão n°. : 106-09.714 Recurso n°. : 11.047 Recorrente : SALVADOR MORETTI RELATÓRIO SALVADOR MORETTI, já qualificado neste processo, não se conformando com a decisão de fls. 34 a 37, exarada pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto (SP), da qual tomou ciência, por AR, em 13.09.96, protocolou recurso dirigido a este Colegiado em 08.10.96. Originariamente, em 30 de novembro de 1995, o RECORRENTE apresentou impugnação contra a Notificação de imposto de renda que lhe foi expedida, decorrente de sua Declaração de Rendimentos do exercício de 1995 (ano calendário de 1994), se insurgindo contra a alteração dos valores relativos a rendimentos percebidos de pessoas jurídicas, em contraposição a rendimentos declarados como isentos e não tributáveis. A Notificação, conforme consta de fls. 13, foi entregue ao RECORRENTE em 28.10.95. O RECORRENTE alegou que o valor alterado na Notificação (2.365,42 UFIR), refere-se a perda financeira em face da mora no pagamento de indenização devida, não representando acréscimo patrimonial, e como tal, era rendimento não tributável, nos termos da legislação vigente, especialmente da Constituição Federal e Código Tributário Nacional. Discorreu sobre seu entendimento a respeito da conceituação da indenização e juntou cópia de petição sobre Acordo a respeito da mesma (fls. 07 a 12), que tinha como base o chamado Plano Bresser, com a respetiva homologação judicial. 2 )?;\/ • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10840.004030/95-82 Acórdão n°. : 106-09.714 Por despacho de 08.02.96, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeiro Preto (SP) entendeu ser intempestiva a impugnação e encaminhou o processo a Delegacia da Receita Federal da mesma localidade, para as providências cabíveis, inclusive, se fosse o caso, para apreciar o pedido à vista do disposto no art. 149 do CTN e art. 1°, inciso XIII da Portaria SEF n° 4.980, de 04.10.94 (fls. 20). A Delegacia da Receita Federal em Ribeirão Preto, por sua vez, conforme despacho de fls. 22, concluiu que o pedido do RECORRENTE não podia ser apreciado à luz das disposições acima citadas, propondo a remessa do processo à Seção de Arrecadação, para as providências previstas no art. 1°, inciso IV, da Portaria n° 4.980/94. Esta última recomendação foi tomada, tendo o RECORRENTE sido intimado para promover o recolhimento do débito ou impugná-lo, no prazo de 30 (trinta) dias. O RECORRENTE recebeu a intimação em 13.05.96 e com base nela protocolou nova impugnação em 28.05.96 (fls. 28), questionando o despacho que entendeu ser intempestiva a primeira impugnação sob o fundamento de que a Notificação remetida para a Rua José Urbano, 170, apto. 115 - Bloco 1, onde foi recebida pelo zelador do condomínio, que firmou o recibo para a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, conforme correspondência deste (fls. 30). No entanto essa correspondência foi colocada debaixo da porta do apartamento endereçado, o qual, não era mais seu endereço, conforme era do conhecimento da repartição expedidora, que já remeteu outra correspondência para o endereço situado na Rua José Urbano, 170, apto. 115 - Bloco A4. A guisa de informação esclarece que o condomínio é composto de 13 blocos e 96 apartamentos, daí se tomar difícil o zelador conhecer todas as famílias que nele residem. E por isso somente tomou conhecimento da notificação original em 25.11.95, a partir de quando providenciou os documentos necessários a sua defesa, entregue em 30.11.95, pelo que reitera a apreciação dos fatos e reconhecido seu direito. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10840.004030/95-82 Acórdão n°. : 106-09.714 Recebida a segunda impugnação, a Delegacia da Receita Federal, considerando que os despachos anteriores não tinham caráter de julgamento, e tendo o RECORRENTE se manifestado sobre a intempestividade trazida à tona pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto (SP), esta se transformou em questão de mérito, pelo que devia ser analisada por este órgão. Subindo o processo, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto pronunciou seu julgamento no processo. A decisão foi no sentido de deixar de tomar conhecimento da impugnação, por intempestiva, mantendo o lançamento efetuado através da notificação. Entretanto, na mesma decisão ficou esclarecido que, mesmo que tempestiva a impugnação, não lhe assistia razão no que diz respeito as suas pretensões sob o pressuposto de que a percepção acumulada de diferença de vencimentos, de juros e de correção monetária, ainda que denominados Indenização" no acordo judicial, não podem ser admitidos como não tributáveis, devendo compor a base de cálculo do imposto de renda. Não aceitando esta decisão o RECORRENTE apresentou seu recurso, em que ataca, exclusivamente, o aspecto da manutenção do lançamento pela descaracterização do valor da "indenização" como rendimento não tributável, voltando a alegar de que se trata de uma perda financeira, recebida em virtude de acordo judicial. Alega que o instituto jurídico da indenização representa a reparação de um dano ou direito, que não resulta em aumento de seu patrimônio, pelo que não concretiza a materialidade da hipótese normativa de incidência do imposto de renda, a teor do art. 43 do Código Tributário Nacional, para, a final, pedir a procedência de seu recurso. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10840.004030/95-82 Acórdão n°. : 106-09.714 A Douta Procuradoria da Fazenda Nacional em Ribeiro Preto (SP), apresentou suas contra-razões de recurso, devidamente fundamentada, conforme consta de fls. 53 a 56, concluindo que o RECORRENTE nada de novo carreou aos autos para alterar o lançamento e pudesse conduzir a uma reforma do que foi decidido. É o Relatório. 5 (>\( MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10840.004030/95-82 Acórdão n°. : 106-09.714 VOTO Conselheiro GENÉSIO DESCHAMPS, Relator O que se nota neste processo é que houve a decisão de primeira instância, através da qual a impugnação foi considerada intempestiva, pois apresentada fora do prazo previsto no art. 15 do Decreto n° 70.235/72, apesar de ter sido apreciado e decidido o mérito da questão, a teor do art. 28 do Decreto n° 70.235/72. A decisão de primeira instância, como colocado no relatório, foi no sentido de não tomar conhecimento da impugnação, por intempestiva, mantendo-se o lançamento constituído, apesar de ter sido apreciado também o mérito da questão. Acrescente-se que a segunda impugnação do RECORRENTE, na realidade era um pronunciamento contra o despacho que reconheceu ser a intempestiva a primeira impugnação, não sendo tratando de uma "nova impugnação" ou um recurso. Isto porque não tinha havido qualquer julgamento, com sentença decisória, por parte do órgão competente. Então, a questão, ainda versava sobre decisão a ser tomada com relação primeira impugnação, que restou julgada intempestiva. E, no caso, era contra o aspecto de intempestividade que deveria se insurgir o ora RECORRENTE, através de seu recurso, para provar que a sua impugnação fora apresentada dentro do prazo ou por ter ocorrido fatos legais impeditivos para o seu cumprimento neste prazo. E isso não o fez, pois limitou-se a atacar exclusivamente o que foi colocado sobre a matéria de mérito, pelo Delegado da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto (SP). 6 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10840.004030/95-82 Acórdão n°. : 106-09.714 Assim, não atacada a intempestividade do impugnação, declarada na decisão da instância "a quo", era de não se conhecer do recurso. Entretanto, independentemente do não conhecimento do recurso, que se traduziria, na prática, em não analisá-lo, quer em seus aspectos preliminares, quer em seus aspectos de mérito, neste processo há que se evidenciar e levantar uma preliminar de oficio de relevância. É que, esse processo está eivado de um vicio insanável, "ab ovo", que o torna nulo de pleno direito. Senão vejamos. É condição fundamental, para a formalização do lançamento e para que se instaure o contencioso fiscal, que este seja precedido da existência de um auto de infração ou de uma notificação de lançamento, corretamente emitidas, a teor dos arts. 10 ou 11 do Decreto n° 70.235/72, dentre os quais se destaca a necessidade de assinatura da autoridade autuante ou notificante, com indicação de seu cargo ou função e o número de matricula, dispensada na notificação, se emitida por processo eletrônico, a assinatura. Ora, o presente processo toma como referência básica uma Notificação, emitida por sistema de processamento de dados, a qual, todavia, não indica a autoridade responsável pelo lançamento e, tampouco, a indicação de seu cargo ou função acompanhada do número de matrícula. Assim, a mesma não preenche todos os requisitos contidos nos dispositivos legais de regência, pois desrespeitou as normas constitucionais e legais. Nesse ponto vale citar parte do brilhante voto do eminente Conselheiro desta Câmara, Romeu Bueno de Camargo, expressado no Acórdão n° 106-09.517, de 11.11.97, em processo que tinha por objeto a mesma matéria, e que, com a devida vênia, me permito usar, pois as idéias nele expressas são uma lição, como se vê: ' 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10840.004030/95-82 Acórdão n°. : 106-09.714 "Inicialmente, antes que sejam analisados os aspectos relacionados ao mérito e à formalização da exigência fiscal, julgo oportuno algumas considerações preliminares. É Principio Universal e consagrado em nossa Constituição Federal que, aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. É evidente que cabe aos órgãos do Poder Executivo, na análise dos atos que compõem o processo administrativo, a obrigação e o dever de respeitar as normas constitucionais. Nesse sentido, foi editado em 06 de março de 1972 o Decreto n° 70.235, alterado pela Lei n° 8.748/93, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal e dá outras providências. O art. 9° do citado Decreto estabelece que: "Art. 9° - A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamentos, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruidos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito." § 3° do citado art. 9° estabelece que a formalização da exigência previne a jurisdição e prorroga a competência da autoridade que dela primeiro conhecer. Por sua vez, o art. 14 prevê que a impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. 8 C\P-/ • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10840.004030/95-82 Acórdão n°. : 106-09.714 Podemos depreender da análise dos dispositivos acima mencionados que o processo administrativo fiscal se instaura com o auto de infração e a fase litigiosa do procedimento com a impugnação. Mais a diante o art. 21 do citado Decreto n° 70.235 determina que não sendo cumprida nem impugnada a exigência, a autoridade preparadora declarará a revelia permanecendo o processo no órgão preparador, pelo prazo de trinta dias para cobrança amigável. Verificando o texto do Decreto n° 70.235172, constata-se que o mesmo não regula os efeitos da declaração de revelia, somente determinando que a autoridade preparadora deve declará-la. Dessa forma é dever do aplicador da lei utilizar-se, subsidiariamente, das normas pertinentes do Código de Processo Civil que em seu art. 322 prevê que contra o Revel correrão os prazos independentemente de intimação, e que poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo- o no estado em que se encontra. É evidente que essa intervenção é um direito do contribuinte, ainda que tenha apresentado sua impugnação fora do prazo. Essas são lições que nos ensina o ilustre mestre Antônio Nicácio, e em suas palavras temos: Declarada a revelia, ela apenas produz efeitos quanto aos fatos e não quanto aos direitos, pois os fatos não impugnados "reputar-se-ão" verdadeiros (CPC, art 319). A impugnação dos fundamentos jurídicos, em primeira instancia poderá ser irrelevante visto que no caso de autuação vigora o principio da legalidade absoluta, para exigibilidade do crédito tributário. Se o auto não tem como 9 C7- iC);( MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10840.004030/95-82 Acórdão n°. : 106-09.714 fundamento a lei aplicável, não produz efeitos Jurídicos Assim em qualquer caso, da decisão de primeira instância administrativa, o contribuinte tem assegurado o direito de recorrer ao órgão julgador de segunda instância, e este tem o dever de examinar as razões de recurso, desde que interposto no prazo fixado. O prazo para impugnação, se não observado, não Implica na perda do prazo para interposição do Recurso. São prazos distintos. Por tais razões, entendo que as razões de recurso apresentadas pelo contribuinte deverão ser objeto de análise por parte deste Colegiado, não se admitindo o entendimento, da ilustre autoridade julgadora de primeira instância, de que não se instaurou o litígio pela intempestividade da impugnação. Superada essa questão, necessário se faz, agora, a análise dos aspectos formais que envolvem o presente Recurso. Retomando as regras do Decreto n° 70.235172 destacamos o teor de seu art. 10: "Art. 10- O auto de infração será lavrado pelo servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualidade do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição lega infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI- a assinatura do autuante a indicação de seu cargo ou função e o número de matricula." Quando veio tratar da formalização das notificações de lançamento, o Decreto fez constar em seu art. 11 que: "Art. 11 - A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: ACP 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10840.004030/95-82 Acórdão n°. : 106-09.714 I - a qualificação do notificado; II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação. III - a disposição legal infringida, se for o caso; IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matricula. Parágrafo único - Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por meio eletrônico. Da leitura dos dispositivos legais invocados, podemos concluir que para que o Poder tributante possa fazer qualquer exigência junto ao contribuinte, deverão ser respeitados, rigorosamente, os mandamentos da lei, pois a relação tributária é uma relação jurídica e não uma relação de força ou poder. Há que se destacar que a falta de qualquer dos requisitos acima enumerados acarreta a nulidade da notificação. Portanto, para a formalização de uma notificação de lançamento, necessário se faz estarem todos os requisitos estabelecidos no art. 11 do Decreto n° 70.235/72 sob pena de nulidade, pois para que seja respeitado o princípio da ampla defesa, e para que o contribuinte possa exercer seu direito de contestação, é indispensáveis que a exigência fiscal esteja legalmente formalizada. No caso em questão, claro está que a notificação de lançamento não atendeu às exigências legais estabelecidas no art. 11 do Decreto n° 70.235/72, em especial àquela relativa à identificação e qualificação da autoridade responsável, sendo certo que o lançamento em discussão, por conter vício insanável, é nulo de pleno direito não existindo no mundo legal e portanto inexigível o crédito tributário dele decorrente? esc7 II ICR/ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10840.004030/95-82 Acórdão n°. : 106-09.714 O ilustre Conselheiro Romeu Bueno de Camargo, pelo que expôs em seu seu brilhante voto acima, levantou, corretamente, diga-se de passagem, preliminar de oficio, propondo a nulidade do lançamento, uma vez que a notificação expedida, objeto dos autos em discussão, não atendeu aos ditames do Decreto n°70.235/72. Ademais, é de se acrescentar que, a teor do contido no art. 90 , combinado com o art. 14 do Decreto 70.235/72, em momento algum se instaurou a fase litigiosa do processo, pois esta só ocorre através da impugnação apresentada contra Auto de Infração ou Notificação de Lançamento, que são os meios utilizados para formalizar o lançamento de um tributo e possibilitar ao contribuinte, se for o caso, a sua inconformidade, com amplo direito de defesa. Ressalte-se que a própria Secretaria da Receita Federal, através da Instrução Normativa SRF n° 54, de 13.06.97, em seu art. 6°, recomenda aos Delegados da Receita Federal de Julgamento, a declaração, de oficio, da nulidade de tais lançamentos. Este Colegiado não está obrigado a seguir esta recomendação, mas ela aliada ao disposto no art. 11 do Decreto n° 70.235/72, impõe a sua observância, nesta instância de julgamento, sob pena de tratamento desigual e injustificável dos contribuintes com processos neste Colegiado em comparação com os que possuem processo em primeira instância. Mas, aqui, o evidente é que a Notificação contida no processo é irregular, nula de pleno direito, pelo que não se pode se ter como correto o lançamento e, tampouco, instaurado o contencioso fiscal. Este aspecto, senão levaria a declaração de nulidade, também, levaria ao não conhecimento do recurso. Mas esse fato traria como conseqüência a validação da decisão de primeira instância, o que seria de se referendar o lançamento irregularmente feito e este tem de ser anulado, pelo vicio que contém, e, assim, deve ser reconhecido. 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10840.004030/95-82 Acórdão n°. : 106-09.714 Vale aqui citar o entendimento da própria Receita Federal, que embora tenha servido para caso diferente, se aplica como uma luva também ao presente caso, como expressa o item 4.3. do Parecer Normativo CST n° 57, de 05.09.86, especialmente sua parte final que se destaca: "4.3 - De vez que nem mesmo a vontade do sujeito passivo é eficaz para suprir a falta da lei, ainda que precluso o direito do contribuinte de intentar a alteração do crédito tributário, a administração fiscal deverá efetuá-lo de oficio, nos termos do art. 149 do CTN, quando verificar que o pagamento foi feito ou exigido erroneamente, à vista dos elementos definidos na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória. Assim como a omissão do sujeito passivo não legitima a cobrança ou pagamento indevidos ou a maior que o devido, a simples perda de prazo não transforma uma exigência ilegal em legal.' (destaques nosso). É o que acontece no caso. O RECORRENTE perdeu o prazo para a apresentação de sua impugnação e não atacou em seu recurso essa intempestividade, pelo que o não conhecimento do recurso se imporia. Ora, isso é transforma uma exigência ilegal, ainda que só formalmente, pois amparada em ato nulo, em legal, fazendo com que se compactuasse com uma exigência ao arrepio da lei, o que, inclusive pode se constituir em crime, numa melhor interpretração, a teor do § 1° do artigo 316 do Código Penal Brasileiro, com a redação que lhe deu o art. 20 da Lei n°8.137, de 27.12.90. C I 13 5\2/ . , • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10840.004030195-82 Acórdão n°. : 106-09.714 Assim, deve-se ter que fica totalmente prejudicada qualquer emissão de juizo, a partir de primeira instância. E, para tanto, seria necessário que o processo fosse suprido dos elementos indispensáveis, como requisitados pelo Decreto n° 70.235/72, o que poderia ter sido realizado pelo órgão julgador de primeira instância. Por tudo isso, e por tudo o mais que do processo consta, especialmente pela ausência dos elementos processuais indispensáveis e por não haver previsão legal de competência para este Conselho de Contribuintes supri-los, proponho, em preliminar, seja declarada a nulidade do lançamento. Sala das Sessões - DF, em 12 de dezembro de 1997 er110 DESC.HAMPS 14 Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10845.006856/92-10
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 1999
Ementa: Mercadoria comercialmente denominada VUL-CUP 40FW é um acelerador de vulcanização, classificando-se no código 3812 10 0000 da TAB/SH. Recurso provido.
Numero da decisão: 301-29151
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso. O Conselheiro Paulo Lucena de Menezes declarou-se impedido.
Nome do relator: LEDA RUIZ DAMASCENO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-06T21:08:18Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-06T21:08:18Z; Last-Modified: 2009-08-06T21:08:18Z; dcterms:modified: 2009-08-06T21:08:18Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-06T21:08:18Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-06T21:08:18Z; meta:save-date: 2009-08-06T21:08:18Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-06T21:08:18Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-06T21:08:18Z; created: 2009-08-06T21:08:18Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2009-08-06T21:08:18Z; pdf:charsPerPage: 1032; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-06T21:08:18Z | Conteúdo => • •"" MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA PROCESSO N° : 10845.006856/92-10 SESSÃO DE : 10 de novembro de 1999 ACÓRDÃO N' : 301-29.151 RECURSO : 119.111 RECORRENTE : AMAZONAS PRODUTOS PARA CALÇADOS LTDA RECORRIDA : DRJ/SÃO PAULO/SP Mercadoria comercialmente denominada VUL-CUP 40FW é um ,—acelerador de vulcanização, classificando-se no código 3812 10 0000 da TAB/SH. REtURSO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. O Conselheiro Paulo Lucena de Menezes, declarou-se impedido. Brasilia-DF, em 10 de novembro de 1999 MOACYR ELOY DE MEDEIROS Presidente n•• / EDA RU1Z DAMAS ENO Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: LUIZ SÉRGIO FONSECA SOARES, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO e ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO. Ausente a Conselheira MÁRCIA REGINA MACHADO MEL ARÉ. tinc MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N' : 119111 ACÓRDÃO N' : 301-29.151 RECORRENTE : AMAZONAS PRODUTOS PARA CALÇADOS LTDA RECORRIDA : DM/SÃO PAULO/SP RELATOR(A) : LEDA RUIZ DAMASCENO RELATÓRIO Trata o presente processo de divergência entre a posição tarifária adotada pela recorrente e a fiscalização. O produto em tela é "VUL-CUP 40 FW" que tem por finalidade • promover a vulcanização de polímeros. A fiscalização adotou a posição 3823-90.05500 e a empresa classificou na posição 3812 10 0000, "como preparação aceleradora de vulcanização peróxido aromático". O Labana alega ser o produto importado uma preparação voltada para a cura de produtos polímeros, "não se enquadrando como acelerador de vulcanização." A exigência fiscal foi lançada para que a recorrente efetue o pagamento do crédito tributário relativo a diferença do II, multa do inciso Il do artigo 526 do RA e multa do artigo 364 do RIPL Adoto, em parte, o relatório da decisão, que leio em sessão. Há no processo dois laudos, o do Labana e do INT. • O ponto comercial VUL CUP40 dal do lití o é a finalidadede do produto químico de nomeFwno g a O Labana, em seu laudo, diz tratar-se de preparação "aceleradora de vulcanização". O INT, conclui "que não se trata de preparação e que trata-se de um produto químico orgânico definido, composto de funções peróxido de álcoois adicionado de um estabilizante indispensável a sua conservação ou transporte. A decisão de primeira instancia entende que a AÇÃO FISCAL é procedente, exonerando apenas a multa do inciso II, do artigo 526, do RA, por entender que a descrição da mercadoria está correta. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N' : 119.111 ACÓRDÃO N° : 301-29.151 Recorre da decisão para reiterar os termos da impugnação e argúi que a própria decisão admite a controvérsia entre o laudo do Labana e do INT e tece comentários sobre os laudos e suas divergências. Junta, ainda um laudo do Dr. Walmor Oscar Alves de Brito. A Fazenda Nacional apresenta contra-razões e requer seja negado provimento ao recurso. É o relatório.] • • 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 119.111 ACÓRDÃO N'' : 301-29.151 VOTO O produto objeto deste processo - VUL CUP 40 FW, nome comercial, tem. sido objeto de inúmeros acórdãos deste Conselho. O entendimento exarado nos acórdãos 301-27.948, 302-33.013 e 302-32.941, concluem que o produto VUL CUP 40 FW é um acelerador de vulcanização e sua classificação fiscal correta é 3812 100000. 411 A classificação dada pela fiscalização contraria frontalmente as normas de interpretação. No caso, a mercadoria importada preenche as condições seguintes: • é adicionada à borracha antes da vulcanização, a fim de melhorar sua qualidade física dos artefatos vulcanizados; • reduz o tempo e a temperatura necessários à operação; • desempenha a função plastificante. Não é preciso, face as citadas notas explicativas, que os aceleradores de vulcanização tenham, apenas, função catalítica. Por outro lado, para que uni produto esteja classificado na posição • 3823 é preciso que ele não esteja citado nem compreendido em outra posição, uma vez que a posição 3823 é residual. As Notas Explicativas do sistema harmonizado NESH/SH diz: 38.12 a) Dá-se o nome de aceleradores de vulcanização "aos produtos que se adicionam à borracha antes da vulcanização, a fim de melhorar as propriedades fisicas dos artefatos vulcanizados e reduzir o tempo e temperatura necessários a operação...." 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N' : 119.111 ACÓRDÃO l‘r : 301-29.151 Verifica-se, assim, que o produto em questão, dadas às suas propriedades enquadra-se nas referidas explicações, devendo desta forma, ser também considerada "ACELERADOR DE VULCANIZAÇÃO, e como tal corretamente classificado pela RECORRENTE NO CÓDIGO 3812 10 0000. Isto posto, Dou provimento ao recurso, corroborando o entendimento do acórdão 301-27.948 da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Sala das Sessões, em 10 de novembro de 1999 • LEDA RIJIZI A-SCENO - Relatora V • • MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;Ésr"-Q• CÂMARA o C S C/5 - c' Processo n°: -4 ir 5- • , - Recurso n° : A 4 9 , A 4 4 TERMO DE INTIMAÇÃO • Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à 1 e" = Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 3c1. £5. 454 Brasilia-DF, Atenciosamente, 3.. • a''"• — atoo( '''' - . . 1- °c • 107.11 ect;;;Za3/4"` Presidente da 41 Câmara - Ciente em: PROCURADGR:1-r:ER PI_ CA rrtzsira r‘14C;C:Jr Coortmnaçao-Geral r., r'r:. ..t • • :zo :;Ldta I FzuntJ Em._ 1 ip 1199 4010 elidais° t. .! 1 :adi: Pais kl Procuradora da Fauno, Nacional Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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4674502 #
Numero do processo: 10830.006217/97-47
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 08 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Wed Dec 08 00:00:00 UTC 1999
Ementa: IRPF - MULTA - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - Considera-se denúncia espontânea, portanto, abrigada pela exceção contida no Art. 138 do CTN, a entrega da Declaração antes de qualquer procedimento fiscal. Recurso provido.
Numero da decisão: 102-44021
Decisão: POR MAIORIA DE VOTOS, DAR PROVIMENTO AO RECURSO. VENCIDOS OS CONSELHEIROS JOSÉ CLÓVIS ALVES (RELATOR), ANTONIO DE FREITAS DUTRA E URSULA HANSEN. DESIGNADO O CONSELHEIRO MÁRIO RODRIGUES MORENO PARA REDIGIR O VOTO VENCEDOR.
Nome do relator: José Clóvis Alves
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Kn PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ‘z4'n*,-.7' SEGUNDA CÂMARA '';,_.--',;.:--•>-,-.-. Processo n°. :10830.006217/97-47 Recurso n°. . 120.104 Matéria : 1RPF - EXS.: 1993 a 1997 Recorrente : JOSÉ RICARDO CASSANI Recorrida : DRJ em CAMPINAS - SP Sessão de : 08 DE DEZEMBRO DE 1999 Acórdão n° : 102-44.021 IRPF — MULTA - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - Considera-se denúncia espontânea, portanto, abrigada pela exceção contida no Art. 138 do CTN, a entrega da Declaração antes de qualquer procedimento fiscal. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JOSÉ RICARDO CASSANI. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros José Clóvis Alves (Relator), Antonio de Freitas Dutra e Ursula Hansen. Designado o Conselheiro Mário Rodrigues Moreno para redigir o voto vencedor. j L,±±..,„i -,-,...,... ANTONIO DE FREITAS DUTRA , \\ 1 MÁRIO FODRIdUES MORENO RELATOS DESIGNADO FORMALIZADO EM: 23 M4R 2000 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros VALMIR SANDRI, LEONARDO MUSS1 DA SILVA e FRANCISCO DE PAULA CORRÊA CARNEIRO GIFFONI. Ausente, justificadamente, a Conselheira MARIA GORETTI AZEVEDO ALVES DOS SANTOS. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES V' SEGUNDA CÂMARA 1;W>' 01' Processo n°. : 10830.006217/97-47 Acórdão n°. : 102-44.021 Recurso n° : 120.104 Recorrente . JOSÉ RICARDO CASSANI RELATÓRIO JOSÉ RICARDO CASSANI , CPF 722.024.248-49, residente à Rua Pixinguinha n° 455 em Campinas SP, inconformado com a decisão do Senhor Delegado da Receita Federal de Julgamento em Campinas, que manteve as exigências contidas nos lançamentos de página 12, interpõe recurso a este Conselho, visando a reforma da sentença. Trata a presente lide da exigência de multas por atraso na entrega das declarações referente aos exercícios de 1993 a 1997, anos-calendário de 1992 a 1996 respectivamente, nos termos dos artigos 723 e 727 do RIR/80 e 999 inciso II. letra "a", c/c art. 984 ambos do RIR/94. Inconformado com a exigência a contribuinte apresentou a impugnação de folha 09/12, alegando em síntese denúncia espontânea, com base no artigo 138 do CTN. O julgador de primeira instância analisou todas as argumentações apresentadas e julgou procedentes os lançamentos com base na legislação que ancorou as notificações. Não concordando com a decisão de primeiro grau apresentou recurso a este Conselho, alegando em seu recurso, denúncia espontânea, artigo 138 do CTN e cita acórdão n° 02.0.369 da CSRF. É o Relatório, j7 /IP I\ 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10830.006217/97-47 Acórdão n°. :102-44.021 VOTO VENCIDO Conselheiro JOSÉ CLÓVIS ALVES, Relator O recurso é tempestivo, dele portanto tomo conhecimento, não há preliminar a ser analisada. As multas exigidas relativas aos exercícios de 1993 e 1994 foram exigidas indevidamente; havendo penalidade especifica para o atraso na entrega da declaração, art. 727 não poderia ser aplicada a multa do art. 723, ambos do RIR/80, não podendo sustentar a exigência também o art. 999-11 "a" do RIR/94, por falta de amparo legal; em sentido contrário está a multa relativa ao exercício de 1995 e posteriores que foram exigidas com base no artigo 88 da Lei n° 8.981/95, conversão da MP n° 812 de 30/12/94; analisaremos separadamente as duas hipóteses: QUANTO À MULTA RELATIVA AOS EXERCÍCIO DE 1994: Para melhor decidirmos a lide transcrevamos a legislação aplicada: CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 "Art. 5°. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; • XXXIX - não há crime sem lei anterior que o define, nem pena, sem prévia cominação legal." (grifei) 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA , Processo n°.: 10830.006217/97-47 Acórdão n°. : 102-44.021 RIR194 aprovado pelo Decreto 1.041/94 "Art. 984. Estão sujeitas à multa de 97,50 a 292,64 UFIR todas as infrações a este Regulamento sem penalidade específica (Decreto-lei n° 401/68, art. 22, e Lei 8.383/91, art. 3°, I) Art. 999 - Serão aplicadas as seguintes penalidades: I - multa de mora: a) de um por cento ao mês ou fração sobre o valor do imposto devido, nos casos de falta de apresentação da declaração de rendimentos ou de sua apresentação fora do prazo fixado, ainda que o imposto tenha sido integralmente pago (Decretos- lei n°s 1.967/82, art. 17, e 1.968/82, art. 8°); b) de um por cento ao mês ou fração sobre a totalidade ou diferença do imposto devido, se o contribuinte, espontaneamente, indicar rendimentos que omitira em sua declaração, depois de encerrado o prazo de entrega (LEI 2.354/54, ART. 32, "b"); c) omissis II - multa: a) prevista no art. 984, nos casos de falta de apresentação de declaração de rendimentos ou de sua apresentação fora do prazo fixado, quando esta não apresentar imposto devido." Analisando a legislação supra verificamos que para os casos de falta de apresentação declaração ou sua apresentação com atraso, existe penalidade específica não podendo portanto ser aplicada a penalidade do artigo 984 por ser genérica. Esta forma de penalidade pecuniária está vinculada a existência de imposto devido. Como a declaração de rendimentos apresentada não apresenta imposto, inexiste multa 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA • n• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •kr SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10830.006217/97-47 Acórdão n°. : 102-44.021 Sobre a matéria transcrevo parte do voto da eminente Conselheira Sueli Efigênia Mendes de Brito no acórdão 102-40.407 de 11.07.96, acolhido por unanimidade. "Com relação ao enquadramento legal apontado, têm-se que a alínea "a" inciso II do art. 999, é inaplicável ao ano calendário de 1993, porque, até então, não havia disposição legal que desse suporte a esta exigência. Aplicar-se multa, sem lei anterior que a defina, é ferir o princípio constitucional indicado." A conselheira indicou o principio constitucional acima citado. A multa aplicada é uma penalidade pecuniária e como tal deve estar prevista em lei. O Regulamento do Imposto de Renda não tem essa característica como ensina o ilustre mestre HELY LOPES MEIRELLES, em sue Direito Administrativo Brasileiro, 7a Edição, página 155: "Os regulamentos são atos administrativos, posto em vigência por decreto, para especificar os mandamentos da lei, ou prover situações ainda não disciplinadas por lei. Desta conceituação ressaltam os caracteres marcantes do regulamento: ato administrativo (e não legislativo); ato explicativo ou supletivo de lei; ato hierarquicamente inferior à lei; ato de eficácia externa." "Como ato inferior à lei, regulamento não pode contrariá-la ou ir além do que ela permite. No que o regulamento infringir ou extravasar da lei, é irrito e nulo. Quando o regulamento visa a explicar a lei (regulamento de execução) terá que se cingir ao que a lei contém; quando se tratar de regulamento destinado a prover situações não contempladas em lei (regulamento autônomo ou independente) terá que se ater nos limites da competência do Executivo, não podendo nunca, invadir as reservas da lei, isto é, suprir a lei naquilo que é competência da norma legislativa (lei em sentido formal e material). Assim sendo, o regulamento jamais poderá instituir ou majorar tributos, criar cargos, aumentar vencimentos, perdoar dívidas, conceder isenções tributárias, e o mais que depender de lei propriamente dita." 5 - MINISTÉRIO DA FAZENDA r" , PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10830006217/97-47 Acórdão n°. : 102-44.021 O fato de o Regulamento do Imposto de Renda ter sido aprovado por um decreto não lhe confere atributos de lei, como ensina o mesmo autor, na página 155 da mesma obra. "Decreto independente ou autônomo é o que dispõe sobre matéria ainda não regulada especificamente em lei. A doutrina aceita esses provimentos administrativos praeter legem para suprir a omissão do legislador, desde que não invadam as reservas da lei, isto é, as matérias que só por lei podem ser reguladas." Concluindo, até a edição da Lei n° 8.981/95 somente poderia ser exigida a multa proporcional visto ser especifica para o caso para a falta ou atraso na entrega da declaração, não havendo previsão legal para a exigência de multa quando da declaração não resultasse imposto devido. MULTA RELATIVA AO EXERCÍCIO DE 1995 ANO-BASE DE 1994: Quanto ao mérito para melhor decidirmos a questão transcrevamos a legislação: Legislação instituidora da penalidade aplicada. A Lei n° 8.981 de 20 de janeiro de 1996, teve origem na Medida Provisória n° 812 de 30 de dezembro de 1994. Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995 "CAPÍTULO VIII DAS PENALIDADES E DOS ACRÉSCIMOS MORATÓRIOS Art. 88 - A falta de apresentação da declaração de rendimentos ou a sua apresentação fora do prazo fixado, sujeitará a pessoa física ou jurídica. I - à multa de mora de um por cento ao mês ou fração sobre o imposto devido, ainda que integralmente pago 6 ,d111, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. :10830.006217/97-47 Acórdão n°. : 102-44.021 II. - à de duzentas UFIR a oito mil UF1R, no caso de declaração de que não resulte imposto devido. § 1° O valor mínimo a ser aplicado será. a) de duzentas UFIR, para as pessoas físicas; b) de quinhentas UFIR, para as pessoas jurídicas. Art. 116 - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1° de janeiro de 1995. § 2° - A não regularização no prazo previsto na intimação, ou em caso de reincidência, acarretará o agravamento da multa em cem por cento sobre o valor anteriormente aplicado." Da leitura do dispositivo legal instituidor da multa, no caso de declaração de que não resulte imposto devido (inciso II ) podemos interpretar que será aplicada a todas as pessoas físicas, em duas hipóteses, a saber: 1. A primeira hipótese; falta de apresentação da declaração de rendimentos: a) atendendo o contribuinte a intimação para regularização da obrigação acessória, com a devida entrega da declaração dentro do prazo nela prevista, será aplicada uma multa de valor equivalente a no mínimo 200 (duzentas) UFIR, ou o dobro da aplicada da aplicada anteriormente; se reincidente; b) não atendendo a intimação dentro do prazo fixado na intimação, a multa prevista na letra "b" do LI 10 será agravada em cem por cento. 2) A segunda hipótese, apresentação da declaração fora do prazo fixado: a) contribuinte não reincidente - aplica-se a multa de valor equivalente a no mínimo 200 (duzentas UFIR); "7 *. -441a MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES nít•- SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10830006217/97-47 Acórdão n°. : 102-44.021 b) contribuinte reincidente - aplica-se a multa anteriormente aplicada agravada em cem por cento. Assim podemos concluir que a multa mínima será aplicada sempre que houver descumprimento da referida obrigação acessória, ou seu cumprimento fora do prazo estabelecido na legislação, aplicando-se a primeira parte do caput do artigo 88 ao descumprimento e a segunda parte ao cumprimento fora do prazo legal. O fato gerador da multa pelo atraso na entrega da declaração ocorreu no primeiro dia seguinte à data limite para o cumprimento da referida obrigação acessória, quando a referida Lei estava em plena vigência. Para que não houvesse dúvida sobre a aplicação do citado dispositivo em 06/02/95 a Coordenação Geral do Sistema de Tributação expediu o Ato Declaratório Normativo COSIT n° 07 que declara, verbis: "I- a multa mínima, estabelecida no parágrafo primeiro do art. 88 da Lei n° 8.981/95, aplica-se às hipóteses previstas nos incisos I e II. do mesmo artigo; II. - a multa mínima será aplicada às declarações relativas ao exercício de 1995 e seguintes" O ato supra, editado com base no artigo 96 do CTN, não criou penalidade alguma apenas interpretou a norma legal já em vigência, ou seja a Lei 8981/95. Embora a referida Lei tenha origem na MP n° 8123/94, apenas para argumentar vale ressaltar que as penalidades não estão vinculadas ao princípio previsto no artigo 150-II-b da Constituição Federal de 1988, no presente caso foi a própria lei que expressamente determinou a aplicação dos princípios nela inseridos a fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 1995. 41,11W 41111 - MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10830.006217/97-47 Acórdão n°. : 102-44.021 Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 "Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do art. 116. Art. 113 - A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1° - A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente, § 20 - A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3° - A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente a penalidade pecuniária. Art. 116 - Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios. II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável." No momento em que a pessoa física ou jurídica deixou de entregar, no prazo previsto na legislação, a sua declaração de rendimentos e estando sujeito a essa obrigação acessória, surgiram as circunstâncias necessárias para a ocorrência do fato gerador da penalidade aplicada, convertendo-se portanto em obrigação principal relativamente a penalidade pecuniária. Configurado o descumprimento do prazo legal a multa é devida independentemente da iniciativa para sua entrega partir da contribuinte ou o fizer por força de intimação. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10830.006217/97-47 Acórdão n°. 102-44.021 Continuando ainda no Código Tributário Nacional, quanto a espontaneidade: "Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quanto o montante do tributo dependa de apuração." Não se aplica a figura da denúncia espontânea contemplada no artigo supra transcrito, porque juridicamente só é possível haver denúncia espontânea de fato desconhecido pela autoridade, o que não é o caso do atraso da entrega da Declaração de Rendimentos de IRPF que se torna ostensivo como o decurso do prazo fixado para o cumprimento da referida obrigação acessória. Sobre o assunto, por oportuno e por aplicável ao presente caso, transcrevo parte do voto da eminente Conselheira SUELI EFIGÊNIA DE BRITO, prolatado no Acordão 102-40.098 de 16 de maio de 1996: "Apresentar a declaração de rendimentos é uma obrigação para aqueles que se enquadram nos parâmetros legais e deve ser realizada dentro do prazo fixado pela lei. Sendo esta uma obrigação de fazer, necessariamente, tem que ter um prazo certo para seu cumprimento e por conseqüência o seu desrespeito sofre a imposição de uma penalidade." "A causa da multa está no atraso do cumprimento da obrigação, não na entrega da declaração que tanto pode ser espontânea como por intimação, em qualquer dos dois casos a infração ao dispositivo legal já aconteceu e cabível é, tanto num quanto noutro, a cobrança da multa pelo atraso no descumprimento do prazo fixado em lei." A entrega da declaração de ajuste é uma obrigação acessória a ser cumprida anualmente por todos aqueles que se encontrem dentro das condições de obrigatoriedade e independe da iniciativa do sujeito ativo para seu implemento. o #0.1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10830.006217/97-47 Acórdão n°. . 102-44.021 A vinculação da exigência da muita à necessidade de a procedimento prévio da autoridade administrativa fere o artigo 150 inciso II da Constituição Federal na medida em que para quem cumpre o prazo e entrega a declaração acessória não se exige intimação enquanto para quem não cumpre seria exigida. Se esta fosse a interpretação estaríamos dando tratamento desigual a contribuintes em situação equivalente já que todos que se encontrem dentro das condições previstas estão obrigados à apresentação da declaração de ajuste anual e seu cumprimento como já dissemos independe da ação do sujeito ativo. E tem mais estaríamos criando uma obrigatoriedade para o sujeito ativo não prevista em lei já que ela não vinculou a aplicação da multa a quaisquer iniciativas da SRF. Quanto ao julgado mencionado cabe salientar que aplica-se a decisão apenas às partes litigantes. Assim conheço o recurso como tempestivo; no mérito voto para dar- lhe provimento parcial, para que sejam excluídas as multas relativas aos exercícios de 1993 e 1994. Sala das Sessões - DF, em 08 de dezembro de 1999. ./7 ..000" Jja, Le IS • I S 11 , 4,/ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES n?' SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10830.006217/97-47 Acórdão n°. :102-44.021 VOTO VENCEDOR Conselheiro MÁRIO RODRIGUES MORENO, Relator designado A controvérsia dos autos cinge-se a interpretação do Art. 138 do Código Tributário Nacional. O contribuinte, em sua impugnação e recurso, reconhece que inadimpliu, quanto ao prazo, a obrigação acessória de entrega da declaração, entretanto, argüi em seu favor, que não foi regularmente intimado pela Administração Tributária ao seu cumprimento, que se deu de forma espontânea, estando, portanto, abrigado pela exclusão da penalidade prevista, nos termos do citado artigo 138 do CTN. A constituição de créditos tributários relativos às penalidades por falta de cumprimento de obrigações tributárias acessórias esta perfeitamente definida em diversos artigos do Código Tributário Nacional, tais como, Arts. 115, 116 inc. I, 113 § 2°, 116 inc. I, etc. e previstas na legislação ordinária. De sorte que é inquestionável a legalidade da aplicação de penalidades pecuniárias por falta ou atraso no cumprimento de obrigações acessórias. Cuida-se, portanto, da correta interpretação a ser dada ao conteúdo e alcance da norma do Art. 138 do CTN, no sentido de que, a excepcionalidade ali contida, abrigaria também a denuncia espontânea de obrigação acessória, mediante seu implemento, antes de provocação ou intimação anterior da Administração Tributária. Para melhor compreensão, transcrevo parcialmente o citado dispositivo do CTN. 12 ky, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "n1 SEGUNDA CÂMARA 7=7" 1¡';.-> - Processo n°. : 10830.006217/97-47 Acórdão n°. :102-44.021 "A responsabilidade (por infrações) é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito".(parênteses e grifo meus). § Único — Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionada com a infração ". Tal dispositivo está inserido no Capitulo V (Responsabilidade Tributária), Seção IV (Responsabilidade por infrações), portanto, específica e diretamente relacionados com a matéria penal tributária. Da exegese do referido artigo para a hipótese dos autos, destaca-se a expressão "se for o caso", portanto, parece-me claro, que a responsabilidade (por infrações) é excluída também nos casos em que a infração não implica necessariamente na falta de recolhimento de tributos, casos em regra, das obrigações acessórias. Alguns argumentam que admitida tal interpretação, os prazos fixados pelas leis tributárias seriam "letras mortas", tumultuando e inviabilizando a administração tributária, e incentivando a desobediência aos ditames legais. Outro argumento relativo à matéria dos autos utilizado como fundamento de algumas decisões de primeira instância e mesmo deste Conselho, seria de que o instituto da espontaneidade somente seria aplicável a fatos desconhecidos pela administração tributária, o que não seria o caso da falta de entrega de declarações nos prazos assinalados. Não posso concordar com tal assertiva, primeiro porque silente a Lei a esse respeito, e segundo, muito pelo contrário, sabedor da omissão do contribuinte, amparada por formidável máquina informatizada que cruza as mais diversas informações disponíveis em " N " bancos de dados, compete à 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1 n< SEGUNDA CÂMARA Processo n°. :10830.006217/97-47 Acórdão n°. : 102-44.021 Administração Tributária tomar as providências que a Lei lhe confere, e não se quedar inerte, somente aplicando a penalidade meses após o cumprimento espontâneo da obrigação tributária pelo contribuinte. Filiei-me em sessões anteriores com essa corrente, relatando e votando com a então maioria desta Câmara, entretanto, após exame mais acurado da matéria, alterei meu entendimento sobre o alcance da norma, reformulando meu entendimento sobre a questão. As relações entre a Administração Tributária e os Contribuintes são permeadas por direitos e obrigações recíprocas. Se por um lado a Administração Tributária pode fixar prazos para cumprimento de obrigações acessórias e penalizar os contribuintes inadimplentes, por outro lado, a própria Lei tributária Maior cuidou de estabelecer outras normas de proteção ao contribuinte da inércia da administração tributária, como por exemplo, os casos de prescrição e decadência, que objetivando a estabilidade das relações jurídicas no tempo, obstam a atividade estatal de exigir até mesmo tributo, depois de decorridos lapsos de tempo e mediante determinadas condições previstas na Lei. Na hipótese dos autos, a norma parece-me clara no sentido de que o legislador objetivou incentivar o contribuinte omisso ao cumprimento espontâneo da obrigação tributária, retirando-lhe por esta iniciativa, a penalidade. Poder-se-ia alegar que tal tratamento é injusto para com aqueles que cumprem regularmente suas obrigações nos prazos estabelecidos, o que é absolutamente verdadeiro, entretanto, ao inserir o instituto da espontaneidade nas normas tributárias, provavelmente o legislador teve dupla intenção (ratio legis), incentivar o cumprimento espontâneo das obrigações tributárias, ainda que a destempo, e punir a omissão e a inércia da Administração Tributária, como, aliás, 7 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES n1' SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10830.006217/97-47 Acórdão n°. :102-44.021 acontece nos exemplos citados, da decadência e da prescrição, que por sinal, tem alcance muito maior de que a simples exclusão da penalidade, já que atingem também os tributos. Atento a esta questão, Rubens Gomes de Souza, em seu anteprojeto de Código Tributário Nacional, Art. 289 § 2° , excluía as penalidades por falta de cumprimento de obrigações acessórias e os casos de reincidência específica do instituto da espontaneidade ( in Comentários ao CTN — Yves Gandra — Ed. 1998 — pag. 273). Entretanto, outra foi a opção do legislador, espelhada que está, na redação adotada pelo Art. 138 do CTN, cuja única ressalva que veda sua aplicação, é a contida em seu § único. Acrescente-se quanto ao instituto da espontaneidade, que é tão forte seu embasamento doutrinário e mandamento legal, que o próprio Decreto n° 70.235/72 ( Lei Delegada ), determina que inerte a administração tributária por mais de 60 dias após algum ato de fiscalização, ela é restabelecida, com todos os efeitos que lhe atribui o Art. 138 do Código Tributário Nacional. No sentido da interpretação ora adotada, renomados juristas, como Aliomar Baleeira, Bernardo de Morais, Hugo Brito de Machado, Geraldo Ataliba, Sacha Calmon e outros, também não fazem ressalvas quanto à aplicação do instituto nos casos de penalidades por falta de cumprimento de obrigações acessórias. Quanto à jurisprudência, tanto judicial como administrativa, inclusive do próprio Conselho, vêm inclinando-se no mesmo sentido, conforme diversos Acórdãos citados no Recurso e até mesmo em Decisão recente da Câmara Superior de Recursos Fiscais - Acórdão n° CSRF/01-02.509, de 21/09/98, embora se reconheça a existência de outros em sentido contrário. 15 - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10830.006217/97-47 Acórdão n°. : 102-44.021 Em termos de Justiça fiscal, a legislação complementar tributária teria que caminhar para uma reformulação do instituto da espontaneidade, de forma a permitir que através de legislação ordinária, houvesse uma distinção entre o contribuinte que cumpre suas obrigações, embora a destempo, daquele que obriga a movimentação da máquina fiscal, com custos para todos contribuintes, via graduação das penalidades. Isto posto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO integral ao recurso, cancelando-se a exigência. Sala das Sessões - DF, em 08 de dezembro de 1999. k " \ MÁRIO RODRIGUES MORENO 16 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10830.006910/2001-76
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 26 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Jul 26 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IMPOSTO DE RENDA - RECONHECIMENTO DE NÃO INCIDÊNCIA - PAGAMENTO INDEVIDO - RESTITUIÇÃO - CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL - Nos casos de reconhecimento da não incidência de tributo, a contagem do prazo decadencial do direito à restituição ou compensação tem início na data da publicação do Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN, da data de publicação da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo, ou da data de ato da administração tributária que reconheça a não incidência do tributo. Permitida, nesta hipótese, a restituição ou compensação de valores recolhidos indevidamente em qualquer exercício pretérito. Não tendo transcorrido, entre a data do reconhecimento da não incidência pela administração tributária (IN SRF nº. 165, de 1998) e a do pedido de restituição, lapso de tempo superior a cinco anos, é de se considerar que não ocorreu a decadência do direito de o contribuinte pleitear restituição de tributo pago indevidamente ou a maior que o devido. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-21.711
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso para afastar a decadência e determinar o retomo dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento, para enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa, Maria Beatriz Andrade de Carvalho e Maria Helena Cotta Cardozo, que mantinham a decadência.
Matéria: IRPF- restituição - rendim.isentos/não tributaveis(ex.:PDV)
Nome do relator: Nelson Mallmann
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PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ':i.11/47> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.006910/2001-76 Recurso n°. : 150.077 Matéria : IRPF - Ex(s): 1996 Recorrente : ALCIR PAES DE OLIVEIRA Recorrida : 6° TURMA/DRJ - SÃO PAULO/SP II Sessão de : 26 de julho de 2006 Acórdão n°. : 104-21.711 IMPOSTO DE RENDA - RECONHECIMENTO DE NÃO INCIDÊNCIA - PAGAMENTO INDEVIDO - RESTITUIÇÃO - CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL - Nos casos de reconhecimento da não incidência de tributo, a contagem do prazo decadencial do direito à restituição ou compensação tem início na data da publicação do Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN, da data de publicação da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo, ou da data de ato da administração tributária que reconheça a não incidência do tributo. Permitida, nesta hipótese, a restituição ou compensação de valores recolhidos indevidamente em qualquer exercício pretérito. Não tendo transcorrido, entre a data do reconhecimento da não incidência pela administração tributária (IN SRF n°. 165, de 1998) e a do pedido de restituição, lapso de tempo superior a cinco anos, é de se considerar que não ocorreu a decadência do direito de o contribuinte pleitear restituição de tributo pago indevidamente ou a maior que o devido. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ALCIR PAES DE OLIVEIRA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso para afastar a decadência e determinar o retomo dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento, para enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa, Maria Beatriz Andrade de Carvalho e Maria Helena Cotta Cardozo, que mantinham a decadência. p,IL MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.006910/2001-76 Acórdão n°. : 104-21.711 -t-4:21kr-I—ELENA COS PRESIDENTE NR E TO ojr,A r7 FORMALIZAD EM: 18 AGC 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros OSCAR LUIZ MENDONÇA DE AGUIAR, HELOÍSA GUARITA SOUZA, GUSTAVO LIAN HADDAD e REMIS ALMEIDA ESTOL. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.006910/2001-76 Acórdão n°. : 104-21.711 Recurso n°. : 150.077 Recorrente : ALCIR PAES DE OLIVEIRA RELATÓRIO ALCIR PAES DE OLIVEIRA, contribuinte inscrito no CPF/MF sob o n°. 682.583.488-68, com domicílio fiscal na cidade de Valinhos, Estado de São Paulo, à Rua Ângelo Capovilla, n° 71, Bairro São Cristóvão, jurisdicionado a DRF em Campinas - SP, inconformado com a decisão de Primeira Instância de fls. 28/33 prolatada pela Sexta Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo - SP II, recorre, a este Primeiro Conselho de Contribuintes, pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 35. O requerente apresentou, em 31/10/01, pedido de restituição de imposto de renda retido na fonte, sobre valores pagos por pessoa jurídica, no ano de 1995, sob o entendimento que os mesmos foram pagos a título de incentivo à adesão a Programa de Desligamento Voluntário (PDV). De acordo com a Portaria SRF n°. 4.980/94 a DRF em Campinas - SP, através da SEORT, apreciou e concluiu que o presente pedido de restituição é improcedente, com base na argumentação de que o prazo de 5 (cinco) anos para o exercício do pedido de restituição, não foi observado pelo contribuinte, haja vista que o seu termo inicial é contado a partir da data do pagamento ou recolhimento indevido, ou seja, de acordo com o art. 168 do CTN, o direito de pleitear a restituição está decaído, já que o pagamento ocorreu em 27/06/95 e o pedido de restituição se deu em 31/10/01, data da protocolização do processo. Irresignado com a decisão da autoridade administrativa singular, o requerente apresenta, tempestivamente, em 06/03/03, a sua manifestação de inconformismo 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.006910/2001-76 Acórdão n°. : 104-21.711 de fls. 19, solicitando que seja revista à decisão para que seja declarado procedente o pedido de restituição com base em síntese, nos seguintes argumentos: • que favor confirmar a data correta em que houve o efetivo pagamento do tributo em pauta, pois, verifiquei que não foi efetuado o depósito em data de 27/06/95; - que a própria empresa informa que em 1995/1996 havia entrado com solicitação junto a este órgão da Receita Federal em São Paulo para tratar do assunto, ou seja, o pagamento do mesmo e devido a problemas internos na empresa o referido tributo não foi recolhido na data correta; - que com base nessa nova data, informar a data e se haverá o deferimento do pedido inicial. Após resumir os fatos constantes do pedido de restituição e as razões de inconformismo apresentadas pelo requerente, a Sexta Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo - SP II resolveu julgar improcedente a reclamação apresentada contra a DRF em Campinas - SP, com base, em síntese, nas seguintes considerações: - que trata o presente processo de pedido de restituição de imposto de renda retido na fonte, incidente sobre pagamentos feitos em decorrência de adesão a Programa de Incentivo ao Desligamento Voluntário - PDV, no ano-base de 1995; - que, inicialmente, deve-se ressaltar que, por força do princípio da hierarquia, a Autoridade Julgadora de primeira instância no processo administrativo fiscal tem sua liberdade de convicção restrita pelos entendimentos contidos nos atos normativos editados pela Secretaria da Receita Federal; - que a Autoridade Administrativa, por força de sua subordinação ao poder vinculado ou regrado, deve limitar-se à aplicação da lei, sem emitir qualquer juízo de valor 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.006910/2001-76 Acórdão n°. : 104-21.711 acerca da legalidade ou constitucionalidade da norma legal, tampouco se ater a decisões de órgãos julgadores que venham a divergir, num caso concreto, do entendimento da Secretaria da Receita Federal; - que depreende-se dos arts. 165 e 168 do CTN, bem como os demais dispositivos normativos sobre o assunto estabelecem que a cobrança ou pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição e que esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados da extinção do crédito tributário; - que cabe observar que o imposto na fonte incide sobre os rendimentos auferidos por pessoas físicas no mês em que forem pagos ao beneficiário, considerando-se pagamento a entrega dos recursos, mesmo mediante crédito em instituição financeira em favor do beneficiário; - que cabe observar que o imposto na fonte incide sobre os rendimentos auferidos por pessoas físicas no mês em que forem pagos ao beneficiário, considerando-se pagamento a entrega dos recursos, mesmo mediante crédito em instituição financeira em favor do beneficiário; - que no caso concreto analisado, a extinção do crédito tributário ocorreu em 21/07/95, data do pagamento das verbas decorrentes da Rescisão do Contrato de Trabalho (fl. 3), quando considera-se ter havido a retenção na fonte relativa ao pagamento efetuado pela Nossa Caixa - Nosso Banco S.A., nos termos do art. 156, VII do CTN; - que, dessa forma, no caso, na data em que foi apresentado o pedido de restituição em exame (31/10/01 - fl. 1), já estava extinto o direito do contribuinte pleitear a restituição do imposto de renda na fonte incidente sobre rendimentos recebidos no ano- calendário de 1995, posto que, de acordo com o entendimento oficial constante do Ato Declaratório SRF n° 96, de 26/11/99, já havia transcorrido a prazo de cinco anos previsto no artigo 168, inciso I do CTN. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.006910/2001-76 Acórdão n°. : 104-21.711 A decisão de Primeira Instância está consubstanciada na seguinte ementa: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 1995 Ementa: PROGRAMA DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES RETIDOS NA FONTE. O direito de pleitear restituição de imposto retido na fonte sobre verbas recebidas como incentivo à adesão a Plano de Demissão Voluntária - PDV extingue-se no prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Solicitação Indeferida." Cientificado da decisão de Primeira Instância, em 13/01/05, conforme Termo constante às fls. 33/34, e, com ela não se conformando, o requerente interpôs, em tempo hábil (10/01/06), o recurso voluntário de fls. 35, no qual demonstra irresignação contra a decisão supra, baseado, em síntese, nas mesmas razões expendidas na peça de manifestação de inconformidade. É o Relatório. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.006910/2001-76 Acórdão n°. : 104-21.711 VOTO Conselheiro NELSON MALLMANN, Relator O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Câmara. Não há argüição de qualquer preliminar. Discutem-se, nestes, autos, acerca da incidência de imposto de renda na fonte/declaração de ajuste anual sobre as importâncias pagas a titulo de indenizações, nos casos de demissões voluntárias, em razão de incentivo à adesão a programas de redução de quadro de pessoal. Da análise do processo verifica-se que a lide versa sobre pedido de restituição de tributo concernente ao IRPF do exercício de 1996, ano-calendário de 1995, sob o argumento de se tratar de verbas recebidas em razão de Programa de Desligamento Voluntário - PDV. Observa-se, ainda, que de acordo com os documentos de fl. 03, que a demissão se deu em 27/06/95, tendo o interessado pleiteado restituição em 31/10/01 (fls. 01). A principal tese argumentativa do suplicante é no sentido de que as verbas recebidas em decorrência da demissão voluntária são isentas da incidência do imposto de 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.006910/2001-76 Acórdão n°. : 104-21.711 renda e que o direito para pedir a restituição do Imposto de Renda incidente sobre verbas indenizatórias do Plano de Demissão Voluntária foi exercido dentro do prazo decadencial. Entendeu a decisão recorrida que já havia decorrido o prazo decadencial para a repetição do indébito, deixando de analisar o mérito da questão. Como o requerente alega, que as verbas questionadas tem origem em Pedido de Demissão Voluntária - PDV se faz necessário analisar o termo inicial para a contagem do prazo para requerer a restituição do imposto que indevidamente incidiu sobre tais valores. Em regra geral o prazo decadencial do direito à restituição do tributo encerra-se após o decurso de cinco anos, contados da data do pagamento ou recolhimento indevido. Observando-se de forma ampla e geral é liquido é certo que já havia ocorrido à decadência do direito de pleitear a restituição, já que segundo o art. 168, I, c/c o art. 165 I e II, ambos do Código Tributário Nacional, o direito de pleitear a restituição, nos casos de cobrança ou pagamento espontâneo do tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, extingue-se com o decurso do prazo de 05 (cinco) anos, contados da data de extinção do crédito tributário. Não há dúvidas, que em se tratando de indébito que se exteriorizou no contexto de solução administrativa o tema é bastante polêmico, o que exige discussões doutrinárias e jurisprudenciais, razão pela qual, no caso especifico dos autos, se faz necessário um exame mais detalhado da matéria. Com todo o respeito aos que pensam de forma diversa, entendo, que neste caso especifico, que o termo inicial da contagem do prazo decadencial não poderá ser o momento da retenção do imposto, já que a retenção do imposto pela fonte pagadora não extingue o crédito tributário em razão de tal imposto não ser definitivo, consubstanciando-se em mera antecipação do imposto apurado através da declaração de ajuste anual. Como da /27 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.006910/2001-76 Acórdão n°. : 104-21.711 mesma forma, não poderá ser o marco inicial da contagem a data da entrega da declaração de ajuste anual. Entendo, que a fixação do termo inicial para a apresentação do pedido de restituição está estritamente vinculada ao momento em que o imposto passou a ser indevido. Até porque, antes deste momento às retenções efetuadas pela fonte pagadora eram pertinentes, já que em cumprimento de ordem legal. O mesmo ocorrendo com o imposto devido apurado pelo requerente em sua declaração de ajuste anual. Em outras palavras quer dizer que, antes do reconhecimento da improcedência do imposto, tanto a fonte pagadora quanto o beneficiário agiram dentro da presunção de legalidade e constitucionalidade da lei. Isto é, até a decisão judicial ou administrativa em contrário, ao contribuinte cabe dobrar-se à exigência legal tributária. Reconhecida, porém, sua inexigibilidade, quer por decisão judicial transitada em julgado, quer por ato da administração pública, em sombra de dúvidas, somente a partir deste ato estará caracterizado o indébito tributário, gerando o direito a que se reporta o artigo 165 do C.T.N. Porquanto, se por decisão do Estado, pólo ativo das relações tributárias, o contribuinte se via obrigado ao pagamento de tributo até então, ou sofrer-lhe as sanções, a reforma dessa decisão condenatória por ato da própria administração, tem o efeito de tornar o termo inicial do pleito à restituição do indébito à data de publicação do mesmo ato. Portanto, na regra geral o prazo decadencial do direito à restituição encerra- se após o decurso de cinco anos, contados da data do pagamento ou recolhimento indevido. Sendo exceção à declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal da lei em que se fundamentou o gravame ou de ato da administração tributária que reconheça a não incidência do tributo, momento em que o início da contagem do prazo decadencial desloca-se para a data da Resolução do Senado que suspende a execução da norma legal declarada inconstitucional, ou da data do ato da administração tributária que reconheça a 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.006910/2001-76 Acórdão n°. : 104-21.711 não incidência do tributo, sendo que, nestes casos, é permitida a restituição dos valores pagos ou recolhidos indevidamente em qualquer exercício pretérito. Sem dúvida, se declarada a inconstitucionalidade - com efeito, erga omnes - da lei que estabelece a exigência do tributo, ou de ato da administração tributária que reconheça a sua não incidência, este será o termo inicial para o inicio da contagem do prazo decadencial do direito à restituição de tributo ou contribuição, porque até este momento não havia razão para o descumprimento da norma, conforme jurisprudência desta Câmara. Por outro lado, também não tenho dúvida, se declarada a inconstitucionalidade - com efeito, erga omnes - da lei que estabelece a exigência do tributo, ou de ato da administração tributária que reconheça a sua não incidência, este, a princípio, será o termo inicial para o início da contagem do prazo decadencial do direito à restituição de tributo ou contribuição, porque até este momento não havia razão para o descumprimento da norma, conforme jurisprudência desta Câmara. Ora, se para as situações conflituosas o próprio CTN no seu artigo 168 entende que deve ser contado do momento em que o conflito é sanado, seja por meio de acórdão proferido em ADIN; seja por meio de edição de Resolução do Senado Federal dando efeito erga omnes a decisão proferida em controle difuso; ou por ato administrativo que reconheça o caráter indevido da cobrança. Este é o entendimento já pacificado no âmbito do Primeiro Conselho de Contribuintes e confirmado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, que, ao julgar recurso da Fazenda Nacional, contra decisão do Conselho de Contribuintes, decidiu que, em caso de conflito quanto à ilegalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se da data da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária, conforme se constata no Acórdão CSRF/01-03.239, de 19 de março de 2001, cuja ementa transcrevo: 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.006910/2001-76 Acórdão n°. : 104-21.711 "DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes á decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária? Admitir entendimento contrário é certamente vedar a devolução do valor pretendido e, conseqüentemente, enriquecer ilicitamente o Estado, uma vez que à Administração Tributária não é dado manifestar-se quanto à legalidade e constitucionalidade de lei, razão porque os pedidos seriam sempre indeferidos, determinando-se ao contribuinte socorrer-se perante o Poder Judiciário. O enriquecimento do Estado é ilícito porque é feito às custas de lei inconstitucional. A regra básica é a administração tributária devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-la a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução. Desta forma, no caso em litígio, não tenho dúvidas em afirmar que somente a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n°. 165, de 31 de dezembro de 1998 (DOU de 06 de janeiro de 1999) surgiu o direito do requerente em pleitear a restituição do imposto retido, porque esta Instrução Normativa estampa o reconhecimento da Autoridade Tributária pela não-incidência do imposto de renda sobre os rendimentos decorrentes de planos ou programas de desligamento voluntário. Assim sendo, entendo que não ocorreu a decadência do direito de pleitear a restituição em discussão. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10830.006910/2001-76 Acórdão n°. : 104-21.711 Assim, na esteira das considerações acima expostas e por ser de justiça, voto no sentido de DAR provimento ao recurso para AFASTAR a decadência do direito de pedir do recorrente e DETERMINAR o retorno à Delegacia da Receita Federal de Julgamento para o enfrentamento do mérito. Sala das Sessões - DF, em 26 de julho de 2006 t f' (M/Picl 12 Page 1 _0016400.PDF Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017800.PDF Page 1 _0018000.PDF Page 1 _0018200.PDF Page 1 _0018400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10835.001495/95-41
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 14 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed Oct 14 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA IMPOSTO DE RENDA NA FONTE ARBITRAMENTO DE LUCROS - Considerando o disposto nos artigos 7 e 97 e inciso IV do Código Tributário Nacional que estabelecem a indelegabilidade da competência tributária e a fixação da alíquota do tributo e de sua base de cálculo através de lei, não cabe o estabelecimento e a exasperação da base imponível do imposto de renda através de atos administrativos, mesmo porque o artigo 25 do ADCT revogou todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência para ação normativa assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional. DECORRÊNCIA - Não prevalecendo a exigência formulada com base em arbitramento de lucros no IRPJ, idêntico tratamento deve ser dispensado ao lançamento do IRFONTE que dele decorre. Recurso provido.
Numero da decisão: 101-92341
Decisão: DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Jezer de Oliveira Cândido
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Recorrida : DRJ em RIBEIRÃO PRETO/SP. Sessão de : 14 de outubro de 1998 Acórdão n°. : 101-92.341 IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA IMPOSTO DE RENDA NA FONTE ARBITRAMENTO DE LUCROS — Considerando o disposto nos artigos 7° e 97 e inciso IV do Código Tributário Nacional que estabelecem a indelegabilidade da competência tributária e a fixação da aliquota do tributo e de sua base de cálculo através de lei, não cabe o estabelecimento e a exasperação da base imponível do imposto de renda através de atos administrativos, mesmo porque o artigo 25 do ADCT revogou todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência para ação normativa assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional. DECORRÊNCIA — Não prevalecendo a exigência formulada com base em arbitramento de lucros no IRPJ, idêntico tratamento deve ser dispensado ao lançamento do IRFONTE que dele decorre. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por RODOCASTRO TRANSPORTES LTDA ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do ...„,,relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. \, 72(5X ISON PE . -1À R'e BRIGUES PRESIDENTE 2 Processo n°. : 10835.001495/95-41 Acórdão n°. 101-92.341 JEZ-fá DE OLIVEIRA CANDIDO RELA R FORMALIZADO EM: 1 6 NOV 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, KAZUKI SHIOBARA, SANDRA MARIA FARONI, RAUL PIMENTEL, CELSO ALVES FEITOSA e SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL. 3 Processo n°. : 10835.001495/95-41 Acórdão n°. : 101-92.341 Recurso n°. : 115.955 Recorrente : RODOCASTRO TRANSPORTES LTDA. RELATÓRIO RODOCASTRO TRANSPORTES LTDA, qualificado nos autos, recorre para este Conselho, contra decisão do Sr. Delegado de Julgamento da Receita Federal em Ribeirão Preto-SP, que julgou parcialmente procedentes Autos de Infração, lavrados para a cobrança do IRPJ, do IRFONTE e da multa por atraso na entrega da Declaração de Rendimentos, em virtude de arbitramento de lucros, efetuado com base no valor das compras de veículos no período de junho de 1993 a fevereiro de 1994, tendo em vista que a empresa "não possui escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, fato este apurado conforme Termo de Constatação". No Termo de Verificação e Conclusão Fiscal de fls. 17 a 21, que passo a ler em Plenário, o fisco descreve com detalhes o tratabalho realizado e as irregularidades que apurou. Insurgindo-se contra a exigência fiscal, a empresa defendeu a nulidade do arbitramento, quer porque teve indeferido seu pedido de prazo para apresentação oie escrituração regular, quer porque não se pode arbitrar com base em presunção, quer porque a instituição de tributo através Instrução Normativa fere à ordem constitucional vigente, quer porque não se teve a certeza de que tenha participado das operações de compras à AUTOLATINA, quer pela ausência de materialidade de fato, quer porque encontrava-se praticamente desativada à época dos fatos, não havendo ingressos de recursos, quer porque as assinaturas constantes dos recibos de vendas não são de seu representante legal. O Sr. Delegado de Julgamento manteve a exigência fiscal, dela excluindofillapenas a multa por atraso na entrega da declaração de rendimentos, visto que sobre os ,. _ 4 Processo n°. : 10835.001495/95-41 Acórdão n°. : 101-92.341 valores tributados já incidira a multa de lançamento de ofício, afirmando que a empresa efetivamente não possuía escrituração, sendo que a IN SRF 79/83 não instituiu nenhum tributo apenas fixou percentuais e normas de arbitramento e este tem suporte na lei. Invocou ainda as disposições dos artigos 59 e 60 do Decreto 70.235/72 para refutar as alegações de nulidade e o artigo 16 parágrafo primeiro para considerar não formulado o pedido de perícia. Quanto ao mérito, a autoridade julgadora de primeira instância desenvolveu os argumentos que passo a ler em Plenário e que estão às fls. 1829 a 1832. Não se conformando com a decisão de primeira instância, a empresa recorreu para este Colegiado, com o recurso de fls. 1839 a 1848, que passo a ler em Plenário. ! É o relatório. _ 5 Processo n°. : 10835.001495/95-41 Acórdão n°. : 101-92.341 VOTO Conselheiro JEZER DE OLIVEIRA CANDIDO, Relator O recurso é tempestivo e assente em Lei. Dele, portanto, tomo conhecimento. Trata-se de arbitramento de lucros efetuados com base no valor das compras, consoante percentuais estabelecidos na Instrução Normativa SRF 79/83. Inicialmente é preciso ter em mente que o artigo 97 do Código Tributário Nacional e seu inciso IV determina claramente que somente a lei pode estabelecer a fixação da aliquota do tributo e da sua base de cálculo. Assim como a criação de tributos ou de sua majoração requer a edição de lei(artigo 97, inciso I e II do CTN), a fixação da aliquota e o estabelecimento da base de cálculo só podem ser formuladas através daquele instrumento. Ora, dispondo sobre a competência tributária, em seu artigo sétimo, o CTN explicita que "a competência tributária é indelegãver, logo, pode-se facilmente concluir que não é permitida a delegação de competência para criar ou aumentar tributo e, assim, segundo penso, também não se pode atribuir a outrém competência para fixar base de cálculo de tributo ou mesmo alterá-la, pois, nesta última hipótese, o efeito provocado é o aumento da exação fiscal. No caso presente, como visto anteriormente, a fixação da base de cálculo do lucro arbitrado apoiou-se em Instrução Normativa do Sr. Secretário da Receita Federal. 6 Processo n°. : 10835.001495/95-41 Acórdão n°. : 101-92.341 Como acima explicitado, segundo determinação do próprio CTN, a fixação da base de cálculo do imposto deve ser feita através de Lei e, sendo indelegável a competência tributária, não vejo como se possa ter como válida a atribuição dada pelo Decreto-lei número 1.648/78 par órgão do Poder Executivo(Ministério da Fazenda e Secretaria da Receita Federal) fixar base de cálculo do lucro arbitrado. Pois, muito bem. Consideremos que, mesmo assim, a delegação de competência feita a órgãos administrativos pelo Decreto-lei número 1.648/78 encontre ressonância no ordenamento jurídico pátrio. Neste caso, é mister trazer à colação as disposições do artigo 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988, qual seja: "Art. 25 — Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo à prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: 1— ação normativa; II— alocação ou transferência de recurso de qualquer espécie. "Portanto, esgotado o prazo constitucional previsto, os dispositivos legais que delegavam competência a órgãos do Poder Executivo para a prática de atos de competência do Congresso Nacional(é o caso de fixação da base de cálculo de tributo que deve ser feita através de lei) foram revogados, alcançando, pois, Portarias do Ministro da Fazenda e Instruções Normativas do Secretário da Receita Federal. Deste modo, não tem sustentação jurídica o arbitramento efetuado com base no valor das compras. Relativamente ao Imposto de Renda na Fonte, tratando-se de mera distribuição do lucro arbitrado(por presunção legal), deve lograr idêntico tratamento/disnenscian an IRP. _ 7 Processo n°. : 10835.001495/95-41 Acórdão n°. : 101-92.341 Por tudo o que foi exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso. É o meu voto. Sala das Sessões - DF, em 14 de outubro de 1998 JEXE DE OLIVEIRA CANDIDO 8 Processo n°. : 10835.001495/95-41 Acórdão n°. : 101-92.341 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno, aprovado pela Portaria Ministerial n.° 55, de 16 de março de 1998 (D.O.U. de 17/03/98). Brasília-DF, em 1 6 NOV 1998 E.0.- ---. •--- -----,„0.- - ----:,e'--- -- ____...~n , ISON P .. '4 1"- Á ROI" - GUES PRESIDE E / , / Ciente em 1 7 NOV 1995( ,,/ / - Roi -IG• -E ir D lr ELLO PROCU,- • DOR D ''AZEN DA NACIONAL / Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1

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