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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4621159 #
Numero do processo: 10830.007257/00-74
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/1989 a 30/11/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.598
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente e Relator EDITADO EM: 29/03/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Fl. 1DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 2 Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recursos nº 227.494, julgados na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Nos termos do § 2º, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso nº 227.494, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de início da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CTN. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito – se decadencial ou prescricional – para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não Fl. 2DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007257/00-74 Acórdão n.º 9303-00.598 CSRF-T3 Fl. 299 3 apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar nº 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos “cinco mais cinco anos”. Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar nº 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3º, assim dispôs: Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Fl. 3DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 4 A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3º. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4º da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4º. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) De outro lado, os críticos da Lei Complementar nº 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a “interpretação” dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3º da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4º dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1º Seção, que a Lei Complementar nº 118/2005, no tocante ao art. 3º, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4º dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. Fl. 4DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007257/00-74 Acórdão n.º 9303-00.598 CSRF-T3 Fl. 300 5 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3º E 4º. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. “Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição” (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. ......................................................................................................... Brasília, 18 de junho de 2008. V O T O O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: “CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE Fl. 5DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 6 INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3º. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4º, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida.” Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3º e 4o da Lei Complementar 118/2005: “Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito Fl. 6DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007257/00-74 Acórdão n.º 9303-00.598 CSRF-T3 Fl. 301 7 a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei. Art. 4º Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.” Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: “Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;” Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3º da LC 118/2005, como determinam o art. 4º da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3º e 4º da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3º da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3º e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1º e 4º, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3º da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Fl. 7DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 8 Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3º e 4º da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: “O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)”. A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: “a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada “surpresa fiscal”. Na lúcida percepção dos doutrinadores, “Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.” (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 0 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios”. Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do Fl. 8DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007257/00-74 Acórdão n.º 9303-00.598 CSRF-T3 Fl. 302 9 julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), “reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição”. Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): “A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3º e 4º da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo – com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da “reserva de plenário”, do art. 97 da Lei Fundamental.” É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4º da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3º da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Fl. 9DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 10 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4º, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3º, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer 1 Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O “sistema difuso”, isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O “sistema concentrado”, em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1º de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8º e 9º). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2 jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. 1 M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2ª ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. Fl. 10DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007257/00-74 Acórdão n.º 9303-00.598 CSRF-T3 Fl. 303 11 A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; Fl. 11DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 12 - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1º, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2º da Lei nº 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2º. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea “a” do inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Fl. 12DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007257/00-74 Acórdão n.º 9303-00.598 CSRF-T3 Fl. 304 13 Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, “a” e “c”; e 105, II, “a” e “b”), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (nº 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2º edição, págs.91 a 96. Fl. 13DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 14 em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (...) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Fl. 14DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007257/00-74 Acórdão n.º 9303-00.598 CSRF-T3 Fl. 305 15 Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso 4 : A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio 4 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3º edição, pp 170 e 171. Fl. 15DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 16 judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1º, 2º e 3º Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei complementar nº 118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1º, 2º e 3º Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Fl. 16DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007257/00-74 Acórdão n.º 9303-00.598 CSRF-T3 Fl. 306 17 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4º da Lei Complementar nº 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 165 5 do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea “b” do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - .................................................................................................... III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) ..................................................................................................... b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei nº 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Fl. 17DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 18 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário – aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda – data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito – a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória – afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, “b”, e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. Fl. 18DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007257/00-74 Acórdão n.º 9303-00.598 CSRF-T3 Fl. 307 19 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro 7 : Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 19888, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5o, II da CF de 19889, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho10, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: “O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra. fontes de direito e estruturas normativas)”. (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã11, pontifica: 7 julgamento do recurso voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...” 9 “II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” 10 Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7ª Edição, p. 256 11 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3º da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Fl. 19DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 20 “O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado ‘princípio da proporcionalidade’...” (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da “força” do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho12, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto “mandatos de otimização”13, assim se distinguem das últimas: “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio” (grifei) Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.br/admin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3ª edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. Fl. 20DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007257/00-74 Acórdão n.º 9303-00.598 CSRF-T3 Fl. 308 21 Como esclarece José Afonso da Silva14, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como “possibilidade jurídica”. Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: “Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia”. Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero15 que as regras: “constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado” Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto nº 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides16, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de 14Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ª. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 Fl. 21DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 22 harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos17 e Jorge Miranda18. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF no 54: “38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta.” Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. Fl. 22DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007257/00-74 Acórdão n.º 9303-00.598 CSRF-T3 Fl. 309 23 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho19, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: “...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na ‘letra e na clara vontade do legislador’, devendo ‘respeitar a economia da lei’ e não podendo traduzir-se na ‘reconstrução’ de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto”.(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: “III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição.” Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação no 1.417-721: “O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (...) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente 19Op. cit., p. 1265/1266 20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. Fl. 23DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 24 no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica.” (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o “remédio” contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5º, caput, inciso VXXI e §1º22. Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2o do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo legal 23 , por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3º deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, da Lei nº 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como início da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Fl. 24DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007257/00-74 Acórdão n.º 9303-00.598 CSRF-T3 Fl. 310 25 matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar nº 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4º, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de início, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; Fl. 25DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 26 N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissível, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ 25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. Fl. 26DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007257/00-74 Acórdão n.º 9303-00.598 CSRF-T3 Fl. 311 27 Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari 27 , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo 28 , leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed. Fl. 27DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 28 confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva 29 , apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themístocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki 30 , em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc']. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 31 , sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp nº 547.744/MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10ª ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 31 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário nº 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. Fl. 28DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007257/00-74 Acórdão n.º 9303-00.598 CSRF-T3 Fl. 312 29 direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 34 , sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5ª edição, pp. 333 e 334. Fl. 29DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 30 Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (...) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho 35 : Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5ª edição, p. 388. Fl. 30DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007257/00-74 Acórdão n.º 9303-00.598 CSRF-T3 Fl. 313 31 Resp nº 686.05836 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3º, I, da Lei 7.787⁄89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. Fl. 31DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 32 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissível o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) (...) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. 37 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. Fl. 32DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007257/00-74 Acórdão n.º 9303-00.598 CSRF-T3 Fl. 314 33 Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, “o início do caos”: a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: “O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I – nas hipóteses do inciso I (“pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável”) e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário”. Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em “tese”), passavam-se 5 anos e, simplesmente, “ocorria” a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei nº 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo – i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alías, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, Fl. 33DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 34 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de “justiça” foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, “c”. A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por “Justiça”. E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o “pagamento antecipado” e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário – Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis – Decreto-Lei nº 2.288/86 – Restituição - Decadência – Prescrição – Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame.”(DJ: 24/04/1995) Fl. 34DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007257/00-74 Acórdão n.º 9303-00.598 CSRF-T3 Fl. 315 35 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o “sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento” de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1º refere-se a “condição resolutiva” que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a título de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART40, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: “Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 40 O conceito de direito, p. 155-6 Fl. 35DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 36 Não difere dessa situação os julgados do STJ (“marcador oficial”) com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART41: “‘O resultado é o que o marcador diz que é’ não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação”. Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: “o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de críquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é críquete ou basebol que se joga, mas “o jogo do Juiz” 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei nº 4.502/1964 – lei básica do IPI – que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. Fl. 36DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007257/00-74 Acórdão n.º 9303-00.598 CSRF-T3 Fl. 316 37 eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei nº 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia44 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória nº 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei nº 10.522, 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 44Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Fl. 37DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 38 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3º do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial no 747.09147 “Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é “incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei” (RE 80.153⁄SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: “O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público” (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de ofício em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345⁄35). “A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei” (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, nº 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522⁄2002 simplesmente dispensou “a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal” relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3º expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. 46§ 3º O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 Fl. 38DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 10830.007257/00-74 Acórdão n.º 9303-00.598 CSRF-T3 Fl. 317 39 Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Carlos Alberto Freitas Barreto Fl. 39DF CSRF/CARF MF Impresso em 27/06/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI

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Numero do processo: 11065.002019/2003-11
Turma: Terceira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 05 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Aug 05 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2002 RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO, COMPROVAÇÃO DE RETENÇÃO NA FONTE. O imposto retido na fonte sobre quaisquer rendimentos ou ganhos de capital somente poderá ser compensado na declaração de pessoa física ou jurídica, quando for o caso, se o contribuinte possuir comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora.
Numero da decisão: 1803-000.548
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. Os Conselheiros Walter Adolfo Maresch, Marcelo Fonseca Vicentini, Luciano Inocência dos Santos, Benedicto Celso Benício Júnior e Selene Ferreira de Moraes votaram pelas conclusões.
Nome do relator: Sérgio Rodrigues Mendes
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado, Os Conselheiros Walter Adolfo Maresch, Marcelo Fonseca Vicentini, Luciano Inocência dos Santos, Benedicto Celso Benício Júnior e Selene Ferreira de Moraes votaram pelas conclusões, Selene Ferreira de Moraes - Presidente Sérgio Rodrigues Mendes - Relatar 30 SET 2010 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Selene Feneira de Moraes, Benedicto Celso Benício Júnior, Walter . Adolfo Maresch, Marcelo Fonseca Vicentini, Sérgio Rodrigues Mendes e Luciano Inocêncio dos Santos. Ast-;in:ldo digirolmonto eu" 2WI113,'2010 irar SE•GIO RODRIGUES MENDES. 08109120 -103 por SELENE FERREIRA DE M CRAES Atrtenticado digitalmente oro 2.6()I-..ii2010 por SERGIO RODRIGUES MENDF:S Emitjdo oro 29/09/2010 pelo Ministi',H-to da Fazenda DF CARI MI LH I 2 Relatório Por bem retratar os acontecimentos do presente processo, adoto o Relatório do acórdão recorrido (fls. 610-verso): Trata-se de manifestação de incoiribrinidade (fls. 591/595) contra decisão da DRF Novo Hamburgo que homologou parcialmente compensação por R$ 22.868,14 (fl 559) sobre um pleito de R$ 38.247,89 (fl, I). A pretensão da contribuinte estaria sustentada sobre suposto direito creditório de R$ 74.293,83, originário de saldo credor de 1RPJ do ano-calendário 2001, informado na DIF., do exercício de 2002. O Parecer DRF/NHO/Seort n" 128/2008, de 22/04/2008, que serviu de base ao despacho decisório, afirma que o saldo credor de IRPJ de 2001 não estaria correto.. não fiaram comprovadas integralmente as retenções de !blue para a formação do saldo credor de IRPJ de 2000, utilizado para compensar a estimativa de . /v/200l, assim como para a formação de parte do saldo credor de IRRI de 2001 (fls. 5.54/558) Somente foram admitidos como prova os valores- infbrinados pelas . fontes pagadoras em Dirf e os comprovantes de fls. 135/193. A ciência do despacho decisório de Novo Hamburgo ocorreu em 25/04/08 (fl. 576) e a inanifestação de incoulbrinidade fbi apresentada em 27/05/08 (11 591). A contribuinte demonstra inconfbrinidade com a decisão da DRF, sustentando haver equivoco na desconsideração das notas fiscais, dos relatórios de fiuuramento e do livro Razão como provas suficientes paro comprovação da retenção na fonte. Para amparar suas alegações, apresenta cópia de todas as notas fiscais que teriam retenção de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) nos anos de 2000 e 2001 (Anexo 1— volumes Ia XII). A decisão da instância a quo foi assim ementada (As, 610): ASSUNTO. IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2001 COMPENSAÇÃO IRR.F. O imposto de renda retida na jbnte somente pode ser utilizado para compensação se o contribuinte possuir comprovante de retenção emitido em seu nome pela .fonte pagadora, Solicitação Indeferida Cientificada da referida decisão em 10/09/2008 (AR, de fls. 615), a tempo, em 06/10/2008, apresenta a interessada recurso de fls. 616 a 620, nele argumentando, em síntese: a) que o direito de utilizar o imposto que foi retido por ocasião do pagamento dos serviços prestados não pode estar condicionado ao Asinado ,Iigitairnente em 26/0W20 .10 por SERGIO RODRIGUES MENDES" 08,I 0OCO'1 O por SELENE FERREIRA DE ORAES Autenticado digiialmente orn 2filOW20 1D per SERGIO 2 ErniUdci oro 29?09r2C1 1 O pelo Miitsterio da Fazenda 2 [)[:.c. AR 1.: H 3 Processo n" 11065 002019/2003-11 S1-TE03 Acórdão n " 1803-00,548 El 623 cumprimento de uma obrigação de fazer, imposta a um terceiro, qual seja, informar em Dirf a respectiva retenção; b) que o que importa para o Direito é a verdade material; c) que, nesse caso, a verdade material está plenamente demonstrada e comprovada: houve retenção de imposto nos pagamentos, para fins de formação do saldo negativo de IRPJ, ora discutido; d) que o fato de a fonte pagadora eventualmente não ter informado em Dirf a respectiva retenção não pode criar uma obrigação/punição para a Recorrente; e) que não há, na lei, qualquer autorização para tanto; f) que o Conselho de Contribuintes tem prolatado decisões enfrentando especificamente a questão da retenção na fonte e sua prova; que as ementas transcritas demonstram que a prova da retenção não está restrita à Dirf, mas admite, isto sim, outros meios; h) que se verifica claramente a posição daquele Tribunal, no sentido de que o contribuinte pode provar com notas fiscais e outros documentos hábeis a retenção que sofreu quando do pagamento do serviço prestado; e i) que, logo, resta demonstrado, inequivocamente, que a Decisão da DRI/Poa não corresponde à melhor aplicação do Direito ao caso concreto. Em mesa para .julgamento. Voto Conselheiro Sérgio Rodrigues Mendes, Relator Atendidos os pressupostos formais e materiais, tomo conhecimento do recurso. No que se refere à prova das retenções efetuadas, essa se processa, nos termos da lei, mediante a apresentação, pelo beneficiário dos rendimentos, do competente comprovante de retenção emitido pela fonte pagadora, documento hábil e idôneo para tal fim, na forma dos arts, 979 do RIR11994 e 943 do 1UR11999, esse último transcrito a seguir (grifou-se): Ar!. 943. A Secretaria da Receita Federal poderá instituir formulário próprio para prestação das informações de que tratam Os arts. 941 e 942 (Decreto-Lei n 2 2124, de 1984, art 32, parágrafb único). § 12 O beneficiário dos rendimentos de que trata este artigo é obrigado a instruir .sua declaração com o mencionado documento (Lei n2 4.154, de 1962, art 1.3, § 1-9, diciitalmente em 2;3102010 por SERGIO RODP,IGUES MENDES 08 , n1201 O por SELENE FERREIRA DE fu1 DRAES AurenlirMe digitairn0nle em 20/M312010 por SERGO RODRIGUES MENDES Emitido oro 2 3.,)(09f2010 polo Ministério da Fazenda 3 DF Ci1...R.F \1 1 F 1 4 § 22 O imposto retido na fonte sobre quaisquer rendimentos ou ganhos de capital somente poderá ser compensado na declaração de pessoa física ou jurídica, quando for o caso„w o contribuinte possuir comprovante da retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora, ressalvado o disposto nos §§ 1 2 e 22 do ar! 72, e no sÇ 12 do art. 82 (Lei n2 7.450, de 198.5, art.. 55). O disposto no art, 55 da Lei n2 7.450, de 1985, no sentido de que "o imposto de renda retido na fonte sobre quaisquer rendimentos somente poderá ser compensado na declaração de pessoa física ou jurídica, se o contribuinte possuir comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos" deve ser interpretado no sentido de resguardar a Fazenda Pública de ser compelida à restituição ou compensação de valores supostamente retidos e não declarados como devidos. Assim, inexistindo o registro da suposta retenção sofrida pelo contribuinte nos sistemas da Receita Federal ou em documento da fonte pagadora, não há como admiti-la. Acrescente-se que é direito da pessoa jurídica que tenha sofrido a retenção do imposto o recebimento do correspondente comprovante, fornecido pela fonte pagadora (art.. 942, e parágrafo único, do RIR/1999), Portanto, se a eventual falta de informação, pela fonte pagadora, não pode ser imputada ao contribuinte de fato, a inércia deste na obtenção daquele comprovante é de sua inteira responsabilidade, já que a ele incumbe o ônus da prova quanto à certeza e liquidez de alegado crédito contra a Fazenda Nacional, Não se treta, no caso, de "condicionar o direito de utilização de imposto retido na fonte ao cumprimento de uma obrigação de fazer imposta a um terceiro" (informar em Dirf a respectiva retenção). Na realidade, a recorrente tinha obrigação legal, em defesa de seus alegados direitos, de exigir da fonte pagadora, que teria supostamente retido o imposto, o competente Comprovante de Retenção do Imposto de Renda na Fonte, não o tendo feito, A "punição", pois, que estaria a recorrente a sofrer decorreu, unicamente, de sua inércia, já que se ela estivesse de posse do referido Comprovante, não teria qualquer relevância o fato de a fonte pagadora ter ou não apresentado Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte (Dirf), Quanto à escrituração mercantil, estando esta desacompanhada dos documentos que deveriam respaldar o respectivo lançamento contábil (comprovante de retenção emitido pela fonte pagadora), não é, ela, por si só, elemento hábil para comprovar as retenções Já notas fiscais, porque elaboradas unilateralmente pela própria interessada, não são documentos hábeis, pois não suprem as condições e formalidades legais exigidas pela legislação para comprovar o direito ao aproveitamento do Imposto de Renda Retido na Fonte (RRE). Ressalte-se, ademais, que o momento de retenção de imposto ocorre com o pagamento dos serviços, nem sempre coincidente com o da emissão da nota fiscal. deltúlrmnte Ürri 26fW1 /2010 por SERGIO RODRIGUES MENDES O1!09/2010 par SELDNE FERREIRA, DE M GRADE Autenticado (iiqil ir IL ara26,1)/1/20-40 RODRIGNES MENDES Eindido em 29/00/2010 polo Minstério da Fnzenda 4 )...)F CARI ME - 1:1 5 Processo n" 11065 002019/2003-11 Si-TE03 Acórdão n " 1803-K548 F I 624 O entendimento do extinto Primeiro Conselho de Contribuintes, atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Cari), é no mesmo sentido do aqui exposto, consoante se verifica das ementas a seguir, todas unânimes: Acórdão n2 103-19 190, de 18/02/1998- Ementa: COMPROVAÇÃO DE RETENÇÃO NA FONTE - A compensação do imposto de renda retido na fonte, deverá ser comprovada através de documentos emitidos pela fonte retentora do imposto. ri Acórdão )72 102-45 285, de 05/12/2001' Ementa: IRF— EX. 1995 E 1996 — COMPENSAÇÃO DE SALDO CREDOR DO IMPOSTO DE RENDA — Para fins de compensação do saldo credor de imposto de renda, as retenções efetuadas pelas fontes pagadoras devem ser comprovadas com a respectiva documentação legal. Inaceitáveis os valores constantes da escrituração ou de demonstrativos desprovidos dos respectivos comprovantes. [ 1 Acórdão 0 105-14.858, de 01/12/2004: Ementa: IRRF - COMPROVANTE DE RETENÇÃO - Não é admitida como prova de retenção de imposto de renda na fonte a juntada de notas fiscais O reconhecimento de tal retenção se faz através do valor registrado a título de IR - FONTE no documento fornecido pela fonte pagadora denominado de "Comprovante de Retenção de Imposto de Renda na Fonte". rJ Acórdão n-2 101-94.951, de 15/04/2005: Ementa- COMPENSAÇÃO — VALORES DECLARADOS DE IRRF — COMPROVAÇÃO DA RETENÇÃO — O imposto de renda retido na fonte sobre quaisquer rendimentos, declarado na DIRPJ, somente poderá ser compensado na declaração de pessoa jurídica, se o contribuinte apresentar os comprovantes de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos, 1 Acórdão )72 101-9.5,370, de .27/01/2006 Ementa: COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO — LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO — Os créditos do sujeito passivo contra a Fazenda Pública, para ensejarem compensação como forma de extinção da obrigação tributária, devem estar revestidos de liquidez e certeza. Assim, o IR FONTE sobre quaisquer rendimentos somente poderá ser kfira utinis.,de, L.c9nwçprçap-lo iMMÉN MI o em .it.ii2C) rnr D ' ULw. POr "" ORAES Auieniicario eqn 2;Dffi2010 par SERGIO RODRIGUES mENDES Emitido cr-n 20i09,2010 pelo ,.4inis1ério da Fani-wâ 5 [)F(\lfNi.F i1 6 contribuinte possuir comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. A não-comprovação da efetiva retenção do imposto de renda na !O pile impede a compensação e/ou restituição apurada na declaração de ajuste anual Do Acórdão n" 103-23,022, de 23/05/2007, destaca-se o seguinte trecho de seu Voto: A refrega restringe-se à admissibilidade de as notas fiscais emitidas pelo interessado comfituirem elemento probatório suficiente para reconhechnento do suposto imposto retido na fonte Tal reconhecimento é essencial para deferimento do pedido de restituição.. Por óbvio, a escrituração contábil e os documentos subscritos pela própria pessoa contra ela fazem prova; o contrário, porém, não é verdadeiro Para o interessado constituir prova a seu javor, não basta carreai .. aos autos elementos por ele mesmo produzidos,- deverá ratificá-los par outros meios probatórios, cuja formação não tenha dependido exclusivamente da sua vontade, No caso especifico do imposto de renda retido na firme, esse entendimento está estampado expressamente na própria lei (art. 55, Lei ir° 7.450/85), que exige, para o reconhecimento do direito creditório, a apresentação do comprovante da retenção emitido pela !bine pagadora Vejamos a redação do dispositivo legal: Art 55 - O imposto de renda retido na fonte sobre quaisquer' rendimentos somente poderá ser compensado na declaração de pessoa física ou jurídica, se o contribuinte possuir comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Dessarte, a apresentação de meras notas fiscais, que são documentos elaborados pelo próprio interessado, não é suficiente para comprovai o alegado direita Esse tem sido também o entendimento de outras Câmaras desse Conselho, conforme acórdão que abaixo transcrevo. [1. Voto, pois, por negar provimento ao recurso voluntária Por derradeiro, é de se dizer que, em nenhum momento, comprovou a interessada ter se esforçado em solicitar os comprovantes de retenção das respectivas fontes pagadoras. Concluindo: prevista forma legal própria para a comprovação da retenção na fonte e para a fruição dos direitos dela decorrentes, somente sua observância capacita o beneficiário à compensação dos valores retidos com o imposto apurado. Aisirvnio diyitalrilontorn 26/08 ,2010 por SERGIO RODRIGUES mENDEs. of5;o9 J2olo por SELENE FERREIRA DE M OFIAU:S Autenlicaritt} dit;ittlirnertle Ç:uri 26'0W20 10 por SERGtO RODRIGUES MENDES Emitido =)rn 29.109,20 Ci polo Mit-iii:;t4rio do Fazenda 6 DF CART 1111' 11 7 Processo n" 11065 002019/2003-11 S1-TE03 Acárdào ii" 1803-00.548 Fl 625 Conclusão Em face do exposto, e considerando tudo o mais que dos autos consta, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO É como voto. Sérgio Rodrigues Mendes dt.,:ji n tárri-erat; . ein 211,T.)n,201U pür SERGIO RODRIGUES MENDES 013 .'09t2f)'10 par SELENE FERREIRA DE M ORAES Autu-ditaido dig1laltnt:nld 2(1i08/2011.) pot SE:RGIO RODIR1GUES mENDEs Erriltido 29/C/W21310 polo Minitiério da Faz.endn 7 TERMO DE JUNTADA 1" Seção/4" Câmara Declaro que ,juntei aos autos o Acórdão/Resolução if 1803-00548, assinado digitalmente, às fls. ( ), por mim numeradas e rubricadas, e certifico que a cópia arquivada neste Conselho confere com o mesmo. Encaminhem-se os presentes autos à Delegacia da Receita Federal em para cientificar o interessado e demais providências cabíveis. Brasília, P/ Chefe da Secretaria MINISTÉRIO DA FAZENDA• CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO —QUARTA CÂMARA Processo n° : 11065002019200311 Interessado : OCEAN TRANSPORTE INTERNACIONAL LIDA

score : 1.0
4624360 #
Numero do processo: 10680.009342/2003-98
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 18 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed May 18 00:00:00 UTC 2005
Numero da decisão: 107-00.521
Decisão: RESOLVEM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator.
Matéria: CSL - ação fiscal (exceto glosa compens. bases negativas)
Nome do relator: Albertina Silva Santos de Lima
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Numero do processo: 10950.002724/2005-25
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 24 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu May 24 00:00:00 UTC 2007
Numero da decisão: 302-01.368
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência à Repartição de Origem, nos termos do voto da relatora.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO
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Numero do processo: 13984.001060/2004-05
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jan 29 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Jan 29 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL — ITR Exercício: 2000 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PEREMPÇÃO. Recurso apresentado após decorrido o prazo de 30 dias da ciência da decisão de primeira instância não se toma conhecimento, por perempto. RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO.
Numero da decisão: 302-39.249
Decisão: ACORDAM os membros da segunda câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso por perempto, nos termos do voto do relator.
Matéria: ITR - ação fiscal - outros (inclusive penalidades)
Nome do relator: LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES
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PEREMPÇÃO. Recurso apresentado após decorrido o prazo de 30 dias da ciência da decisão de primeira instância não se toma conhecimento, por perempto. RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da segunda câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso por perempto, nos termos do • voto do relator. ROS MARIA DE JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO Pre idente em Exer cio , LUCIANO LOP DE MEIDA MORAES Relator 1 • Processo n° 13984.001060/2004-05 Acórdão n.° 302-39.249 CC03/CO2 Fls. 152 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Corinth° Oliveira Machado, Mércia Helena Trajano D'Amorim, Marcelo Ribeiro Nogueira, Ricardo Paulo Rosa e Maria Regina Godinho de Carvalho (Suplente). Ausentes os Conselheiros Judith do Amaral Marcondes Armando e Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional Maria Cecilia Barbosa. • 2 Processo n° 13984.001060/2004-05 Acórdão n.° 302-39.249 CC03/CO2 Fls. 153 Relatório Por bem descrever os fatos relativos ao contencioso, adoto o relato do órgão julgador de primeira instância até aquela fase: Trata o presente processo do Auto de Infração/Anexos, ils. 01, 58 a 66, através do qual se exige, da interessada, o Imposto Territorial Rural — ITR, relativo ao exercício de 2000, no valor original de R$ 10.608,10, acrescido de juros moratórios e multa de oficio, incidente sobre o imóvel rural denominado " Fazenda da Campina", com NIRF — Número do Imóvel na Receita Federal — 0.834.717-4, localizado no 1111117iCipi0 de Bom Retiro/SC. De acordo coin o Termo de Verificação Fiscal fls. 65 e 66, foram glosadas as áreas de Preservação Permanente e de Utilização Limitada informadas na Declaração do Imposto sobre a Propriedade Territorial — DITR (DIAC/DIAT), em virtude do não cumprimento dos requisitos estabelecidos para permitir sua exclusão da incidência do imposto. As alterações no cálculo do imposto estão demonstradas 611. 58. As glosas efetuadas culminaram com a redução do grau de utilização de 94,6% para 58,7%, com a conseqüente alteração da aliquota aplicável do imposto, de 0,15% para 1,90%, conforme a tabela mencionada no art. 11 da Lei n° 9.393/96. Conseqüentemente, a área tributável sofreu aumento de 512,0 ha para 812,6 ha. Tempestivamente, a interessada apresentou impugnação as fls. 69/72, onde alega, em síntese que: Em 11 de outubro de 2004 foi lavrado Auto de Infração, relativo ao imóvel NIRF 0.834.717-4, área 812,6 ha sob alegação de que o Ato Declaratório Ambiental — ADA foi protocolizado em 18.08.2004, fora do prazo estipulado pela IN SRF 75 00; Foi realizado Levantamento Agroecológico Planialtimétrico Cadastral para comprovar e identificar as áreas de preservação e reserva legal; Contratou serviços do engenheiro agrônomo para proceder ao levantamento técnico dos variados ecossistemas existentes na propriedade e cadastrar em planta de engenharia; Não agiu de má-fé ao informar na DITR, os 130,6 hectares de preservação permanente, pois no levantamento efetuado pelo engenheiro foram dimensionados 217,5 hectares, o que caracteriza idoneidade nas informações.; Averbou a área de reserva legal na matrícula cio imóvel correspondente a 170,0 ha; Por último, requer, análise ciq documentação técnica ofertada e nulidade do Auto de Infração. 3 • • Processo n° 13984.001060/2004-05 Acórdão n.° 302-39.249 CC03/CO2 Fls. 154 Instrui os autos a documentação de fls. 76/101, constando entre outros, Procuração, Laudo Técnico, matricula do imóvel e cópia do requerimento do Ato Declaratório Ambiental. Na decisão de primeira instância, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Campo Grande/MS indeferiu o pleito da recorrente, conforme Decisão DRJ/CGE de n.° 10.688, de 10/11/06, fls. 104/115, assim ementada: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 2000 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Não restando comprovada a ocorrência de preterição do direito de defesa nem de qualquer outra hipótese expressamente prevista na legislação, não há que se falar em nulidade do lançamento. PRESERVAÇÃO PERMANENTE/ AEA DE UTILIZAÇÃO LIMITADA. Não reconhecidas como de interesse ambiental nem comprovada a protocolização tempestiva do requerimento do Ato Declaratório junto ao IBAMA ou órgão conveniado, incide o imposto sobre a área declarada como de preservação permanente. A área de reserva somente poderá ser aceita se devidamente averbada a margem da inscrição da matricula do imóvel à época do fato gerador do ITR. Lançamento Procedente. As fls. 118 o contribuinte foi intimado da decisão supra, motivo pelo qual apresenta Recurso Voluntário e arrolamento de bens de fls. 119/147, tendo sido dado, então, seguimento ao mesmo. o relatório. 4 Sala das Sessões, em 2 de janeiro de 2008 LUCIANO LOPES EIDA MORAES - Rela or S Processo n° 13984.001060/2004-05 Acórdão n.° 302-39.249 CC03/CO2 Fls. 155 Voto Conselheiro Luciano Lopes de Almeida Moraes, Relator A recorrente foi cientificada da decisão de primeira instância no dia 10/01/2006, quarta-feira, conforme Aviso de Recebimento constante das fls. 118, iniciando-se a contagem do prazo recursal em 11/01/2006, quinta-feira. A recorrente interpôs Recurso Voluntário contra a decisão a quo em 11/01/2007, quinta-feira, conforme carimbo constante das fls. 19. Diz o artigo 33 do Decreto 70.235/72 que rege o Processo Administrativo Fiscal: Art. 33 - Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes 5. ciência da decisão. Verifica-se que o prazo para interposição de recurso venceria no dia 10/01/2007, quarta-feira. Como a irresignação do contribuinte foi protocolada no dia 111/01/2007, fora do prazo legalmente previsto, 6, portanto, intempestivo o recurso interposto. Como a recorrente não cumpriu o prazo previsto no artigo 33 do Decreto n° 70.235/72 para interposição de recu so contra a decisão do órgão julgador de primeira instância, voto por não conhecer o rec so, pois perempto. 5

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4622707 #
Numero do processo: 10183.005822/2005-52
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Apr 24 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Apr 24 00:00:00 UTC 2008
Numero da decisão: 302-01.463
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência à Repartição de Origem, nos termos do voto do relator. Vencido o Conselheiro Corintho Oliveira Machado.
Matéria: ITR - ação fiscal (AF) - valoração da terra nua
Nome do relator: Ricardo Paulo Rosa
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Numero do processo: 10880.012599/97-25
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 07 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Wed Jun 07 00:00:00 UTC 2000
Numero da decisão: 108-00.140
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVeRTeR o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Luiz Alberto Cava Maceira
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'-"_... - "I. •.a li.f'i AOlT AVA \H'\tVfl'UV' . Processo nO Recurso n° Matéria RééOrtenté Recorrida 5essãode Resolução nO :10880-012.599/97-25 : 120.627 : IRPJ e OUTROS - Ano: 1993 : AGRO NtProPROOOTOS AltMENTfClOS l TOA. : DRJ - SÃO PAULO/SP : 07 de junnd de 2000 : 108-00.140 RESOLUÇÃO N.o 108-00.140 • • Vistos, relatados e. discutidos os presentes autos de recursos interpostos por AGRO NIPPO PRODUTOS ALIMENTfClOS lTOA. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVeRTeR o julgamento em diligência, nostermosdorelatório~C:r opresentejulgado. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRES N FORMALIZADO EM: -" 9 JUN 20nO Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON LOSSO FtlHO, MARtO JúNQUEtRA FRANCO JUNtOR, tvETE MALAQUtAS. PESSOA MONTEIRO, TÂNIA KOETZ MOREIRA, JOSÉ HENRIQUE LONGO e MARCIA MARIA LORIA MEIRA . .~ Processo n.o : 10880-012.599/97-25 resolução n.o : 108-00.140 \. Recurso n.O : 120.627 Recorrente : AGRO NIPPO PRODUTOSALIMENTlCIOS LTOA. RELATÓRIO • II'l. I 31 ~ 'I ! I • AGRO NIPPO PRODUTOS ALlMENTlclOS LTOA, pessoa jurfdica de direitO priVadO, regfSfrãda no CNPJ sob o fiO.. 43~07Z.3471OOO1-52, com Sede nâ Avenida José Alves de Mira, 185 - Vila Clarice, São Paulo Capital, Inconformada com a deciSão do jufzo singular, o qual decidiu pela procedência da 8ÇêOflsc8I, decorrente do lançamento baseado no auto de infração relativo ao IRPJ, envolvendo, pela via reflexa, tribUtos afins, vem recorrer ame egrégiO Cótegi~ . Trata-se de exigência fiscal refere-se ao Imposto de Renda Pessoa JutldiCâ -IRPJ, âHddf! 1993, o qual, por via teft$xa, déu ()ftgern a autos de infrações relativos ao PIS, COFINS, IRRF e CSLL, os quais, por sua vez, também constituem objetC1de ~tado pres'ente feitO. O lançamento fundamenta-se em receitas decorrentes de supostas vendas de tnerc8dori8~ $em emissão das notas fiscais correspondentes, gerando as conseqüências reflexas nos tributos derivados. O agente fiscal enquadrou os fatos nos art. 43 da lei 8.541/92. A empresa tempestivamente apresentou sua impugnação, a fls. 99/112, elegendo, em síntese que: Preliminarmente, requer a anulação do lançamento, em razão do Auto de Infr8ÇêOnão conter. O"rilfnill10de detalhamento e exatid!OneeessérlOs, sem o ~t é impossfvel à autuada apreender e esclarecer sobre a matéria controvertida, GJ ~. 2 Processo n.o : 10880-012.599/97-25 resolução n.o : 108-00.140 \. denotando ofensa ao direito constitucional da "ampla defesa" (CF/88, art. 5°, inciso LV). Argumenta a recorrente que não lhe foi oferecida oportunidade para acompanhar o desenrolar do'processo fiscalizatótiO', tampoUCO lhe foi dada chance de esclarecer as dúvidas do agente autuante ou de tentar apurar as razões das supostas irregularidades por ele levantadas. Acrescenta que o agente fiscal ao não tipificar com exatidão as pretenSaS irregularidadeS, inobserVOUa$ eXigeneiss ~minad8S pelo art. 142, do CTN, o qual objetiva afastar, as zonas cinzentas, determinando que a autuação deve '. apresentar-se de forma completa e precisa, enunciandO os motivos exatos que levaram à edição do ato. Em não procedendo da forma prevista em lei, o ato se tornou viciado, fazendo-se presente o cerceamento de defesa da autuada, razões, pelas quais a mesma requer seja declarado nulo o respectivo lançamento, extinguindo os créditos tributários dele originados. • São feitas transcrições de Acórdãos do Primeiro e Segundo Conselhos a respeito do tema, confirmando a tese da irregularidade levantada pela empresa contribuinte (fls. 107, 109 e 110). No mérito, argumenta a recorrente, que a escrituração contábil apresentada, avaliZ8da pela fiscalização estadual, nAo deixa transparecer auS6ncia de origem para os recursos aplicados, nem tampouco fornece indfcios para existência de saldos credore8 de> caixa' ou passiVos ftctfcioS, sendo totaimente de$C8b1da,a presunção de que os sócios da empresa teriam se apropriado indevidamente de quai$QUef' receites, 8ObretUdo considera a precariedade' dos elementos de prova _fornecidos pela fiscalização. ~. ~ 3 Processo n.o : 10880-012.599/97-25 resolução n.o : 108-00.140 '. A autoridade singular julgou a ação fiscal procedente, conforme ementa- de sua decisãO- e' seguir trenscrite: "EMENTA: PAGAMENTOS SUPEIfIOReSASDlSPONISILIDADeS. Empresa optante pela tributação com base no lucro presumido. A realiz8çSO de pag~ em- vetlor excedente' às disponibilidades existentes no mesmo per(odo revela omissão de receita. OUTROS TRIBUTOS ECONTRIBUIÇÓES. A prore€MnciB do 1B~mtf()W pr;ncipttl, de IRPJ, implica manutenção das exigências deco"entes, de PIS, COFINS, IRRFe CSLL. LANÇAMENTO FISCAL PROCEDENTE". Irresignada com a decisão do jufzo monocrático, a empresa recorreu a este ConselhO (fls. 332/342), ratificando es razoes apresentades ne Impugnaçao, reafirmando que durante o perfodo no qual estava sendo submetida à fiscalização não lhe foi oporttinizada' OC8slAo pera exercer o amplo contraditório, na medida em que o processo de fiscalização foi realizado unilateralmente, sem a participação da empresa no que coubesse em contribuir para os esclarecimentos cabfveis, requerendo, mais uma vez a declaração de nulidade do Auto de Infração . • • No mérito, inova, refutando o meio de amostragem utilizado pela autoridade fiscal, método este que se revele inadequado por ser baseado em dedoS genéricos, fictrcios e imprecisos, gerando conclusões inverrdicas. Inobstante, informa a recorrente que o agente fiscal não se valeu sequer do exame préVio dos livros comerciais e fiscais, condut8 extremamente equivocada de sua parte, além do que se assim procedesse, restariam por dirimidas todll$ as SU8Sdl)v\dlI$ 8 respeItO das operaç0e8 flnam:etrll$ objeto ~18e. ~. 4 Processo n.o : 10880-012.599/97-25 resolução n.o : 108-00.140 I '. Ademais, aponta outra irregularidade quando informa que a tributação I operoo-se sobre 8 totalidade da suposta omissao de receita apurada, deixando de se I observar pelo Fisco o disposto na legislação pertinente, art. 396 do RIR/80, que determin-a ser a base-'de"cáltulo o vatorcorrespotJdente'8 50%' da quantia considerada sobre a omissão de receita. No tocante ao depósito prévio de 30% do valor do crédito tributário lançado, o contribuinte anexe' decisêo judicial que o exonera de tel' obrigaÇêO, atravéS da medida liminar concedida em Mandado de Segurança nO1999.61.00.026595-8. Outrossim, a Fazenda Nacional não apresentou contra-razões. ~ o relatório. Ih. GJ 5 ,~ '. • • Processo n.o : 10880-012.599/97-25 resolução n.o : 108-00.140 VOTO Conselheiro LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA, Relator Considerando as alegações apresentadas pela Recorrente na fase recursel e a respecti'lfa jUntada de documentos, propônho a conversa0 do prfiSetrte jIJlgamento em diligência objetivando obter elementos necessários à solução da lide, retornendo os autos 80' ór'gao de origem para providenéiar no que-segue: 1 - Às fls. 335 a Recorrente alega equfvoco do Fisco ao considerar sâldos banCáriOs juntandõ doeumentôS dã flS. 366/368. dãvendO ser examinadas âs alegações frente os registros originais no Livro Razão para apurar sua veracidade, emitindO o agente ditigenciente seu parecer a respeito; 2 - No tocante às alegações de f1s.336 acerca da desconsideração da receita financeira nos demonstrativos de origens e apliC8ÇÕ&Sde recursos, veriftC8r os registros originais no Livro Razão de fls. 369/370, emitindo opinião sobre o que for apurado e se cabfvet o computo no cotejo' levado 8efeito para determin8ÇlO do fluxo financeiro que originou a imposição; 3 - Relativamente às alegações de fls. 336/337 onde a Recorrente eduz que deixaram de ser consideradoS 0$ recursos oriundos de apliC8çõe8 diversas conforme registros de fls. 371/372 do Livro Razão, verificar a escrituração original do Razão e infOrmar se cabfvel o COmputo dos rendiment08 dessas 8p1iC8çõe8 no demonstrativo que aponta os valores que determinaram a matéria trl~Vel; ~ . 6 Processo n.o : 10880-012.599/97-25 resolução n.o : 108-00.140I. 4 _ Examinaras alegações de fls. 338 onde a Recorrente argüi que no levantamento- execut8do nAo foram comput8dO$ os juros ativoS e receitaS eventuaiS e informar se cabfvel seu COmputono demonstrativo que determinou a matéria tributável; 5 _ Elaborar relatório conclusivo sobre o que for apurado a respeito daS sotieit8çOeS 8Cimà referidas. 6. Dar ciência ao sujeito passivo do resultado da diligência, OOricedendo-lhe o prazo de 15 dias para manifestar-se se assim deSejar. I: como voto. Sala das Sessões - DF, em 07 de junho de 2000. '. 7 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007

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4621952 #
Numero do processo: 11610.002740/2001-16
Turma: Segunda Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Nov 05 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Fri Nov 05 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Período de Apuração: 31/03/2000 Ementa: IRRF. COMPENSAÇÃO. Em decorrência da sistemática de tributação adotada, o imposto de renda retido na fonte incidente sobre as receitas que integram o lucro tributável e constitui antecipação do IRPJ é passível de dedução na apuração do valor a pagar ou para compor o saldo negativo do imposto do período de apuração em que houve a retenção. RESTITUIÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. SALDO NEGATIVO DE IRPJ. COMPENSAÇÃO.COMPROVAÇÃO. No pedido de restituição/compensação, não basta ao interessado comprovar a retenção do imposto de renda na fonte, mas também deve comprovar a efetiva apuração de saldo negativo de IRPJ ao final de cada período e, para tanto, deve demonstrar que as receitas sobre as quais incidiram as retenções integraram à base de cálculo do imposto de renda em cada trimestre, condição indispensável para que o IRRF possa ser aproveitado na compensação do imposto de renda apurado no final do período, originando, se for o caso, o saldo negativo de IRPJ. Na escrituração dos rendimentos auferidos com desconto do imposto retido pelas fontes pagadoras, a empresa beneficiada deverá escriturar o rendimento percebido como receita pela respectiva importância bruta verificada, antes de sofrer o desconto do imposto na fonte, devendo este ser escriturado como parcela do ativo circulante.
Numero da decisão: 1802-000.709
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - restituição e compensação
Nome do relator: ESTER MARQUES LINS DE SOUSA
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turma_s : Segunda Turma Especial da Primeira Seção

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secao_s : Primeira Seção de Julgamento

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conteudo_txt : Metadados => date: 2011-01-07T11:07:44Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2011-01-07T11:07:43Z; Last-Modified: 2011-01-07T11:07:44Z; dcterms:modified: 2011-01-07T11:07:44Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:d8a4832e-b79b-4c37-8b32-7767a9f499ff; Last-Save-Date: 2011-01-07T11:07:44Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2011-01-07T11:07:44Z; meta:save-date: 2011-01-07T11:07:44Z; pdf:encrypted: false; modified: 2011-01-07T11:07:44Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2011-01-07T11:07:43Z; created: 2011-01-07T11:07:43Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 14; Creation-Date: 2011-01-07T11:07:43Z; pdf:charsPerPage: 1919; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2011-01-07T11:07:43Z | Conteúdo => S1-TE02 Fl. 281 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 11610.002740/2001-16 Recurso n° 171.491 Voluntário Acórdão n° 1802-00.709 — 21' Turma Especial Sessão de 05 de novembro de 2010 Matéria IRPJ Recorrente HEMAVI INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. Recorrida 5a.Turma/DRJ - Ribeirão Preto/SP Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Período de Apuração: 31/03/2000 Ementa: IRRF. COMPENSAÇÃO. Em decorrência da sistemática de tributação adotada, o imposto de renda retido na fonte incidente sobre as receitas que integram o lucro tributável e constitui antecipação do IRPJ é passível de dedução na apuração do valor a pagar ou para compor o saldo negativo do imposto do período de apuração em que houve a retenção. RESTITUIÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. SALDO NEGATIVO DE IRPJ. COMPENSAÇÃO.COMPROVAÇÃO. No pedido de restituição/compensação, não basta ao interessado comprovar a retenção do imposto de renda na fonte, mas também deve comprovar a efetiva apuração de saldo negativo de IRPJ ao final de cada período e, para tanto, deve demonstrar que as receitas sobre as quais incidiram as retenções integraram à base de cálculo do imposto de renda em cada trimestre, condição indispensável para que o IRRF possa ser aproveitado na compensação do imposto de renda apurado no final do período, originando, se for o caso, o saldo negativo de IRPJ. Na escrituração dos rendimentos auferidos com desconto do imposto retido pelas fontes pagadoras, a empresa beneficiada deverá escriturar o rendimento percebido como receita pela respectiva importância bruta verificada, antes de sofrer o desconto do imposto na fonte, devendo este ser escriturado como parcela do ativo circulante. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. , ÉstelVfárquer ins De Sousa — PresidenteÀ Relatora. EDITADO EM: 16 DEZ 2010 Participaram da sessão de julganinto os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, José De Oliveira Ferraz Corrêa, Alfre6 Henrique Rebello Brandão, Nelso Kichel, Edwal Casoni De Paula Fernandes Junior e João Francisco Bianco. 2 3 Processo n° 11610.002740/2001-16 S1-TE02 Acórdão n.° 1802-00.709 Fl. 282 Relatório Por economia processual e bem resumir os fatos adoto parte do Relatório da decisão recorrida que a seguir transcrevo: A contribuinte qualificada em epígrafe apresentou manifestação de inconformidade em face de deferimento parcial do Pedido de Restituição formulado e conseqüente homologação; também parcial, das compensações solicitadas no presente processo. 2. O Pedido de Restituição foi recepcionado em 31/07/2001 (i7. 01), referindo-se a saldo negativo de IRPJ, do primeiro trimestre de 2000, conforme demonstrado à fl. 55. 3. Constam do processo pedidos de compensação de débitos próprios, às fls. 02 e 03. 4. Analisando o pleito, e diante do não atendimento das exigências formuladas por meio da intimação de fl. 71, da qual a contribuinte requereu dilação de prazo por vinte dias, em 01/03/2006, a Divisão de Orientação e Análise Tributária (DIORT) da Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária em São Paulo (DERAT/SPO) proferiu o despacho decisório de fls. 82 a 84, em 12/05/2006, indeferindo o pedido de restituição e não homologando as compensações declaradas, nos seguintes termos: O contribuinte foi intimado à fl. 71 a apresentar demonstrativo dos valores que compõem as receitas financeiras declaradas no item 24 da Ficha 06A referente ao primeiro trimestre do ano- calendário de 2000 de sua DIPJ2001, cópias dos registros contábeis do IRRF e das receitas financeiras computadas na base de cálculo do 1RPJ (cópias das contas do Razão), indicando o item da declaração onde foram incluídos esses rendimentos, cópia do balancete levantado em 31.03.2000 e, demonstrativo dos valores devidos de Imposto de Renda Pessoa Jurídica do ano-calendário de 2004 com cópia do pagamento e/ou demonstrativo do crédito da compensação efetuada (origem do crédito) À fls. 73, o contribuinte solicitou dilação do prazo por 20 dias no dia 01.03.2006, porém não apresentou a documentação solicitada. Analisando-se a Ficha 12 A de sua DIPJ2001 ([is. 27), observou-se que o contribuinte não apurou saldo credor de 1RPJ, não tendo declarado na totalidade os valores de IRRF informados em seu demonstrativo de fls. 55. Comparando-se os valores dos rendimentos brutos constantes no Sistema SIEF, demonstrativo do IRRF da Ficha 43 de sua declaração de 1RPJ (fls. 52) e os valores totais informados no item 24 da Ficha 06 A dos quatro trimestres, constataram-se divergências. A fim de dirimir as discrepâncias apontadas, conforme descrito acima, o contribuinte foi intimado a apresentar documentação e não atendeu à intimação; destarte, com a documentação constante no processo não foi possível aferir se as receitas financeiras dos valores retidos foram ou não oferecidas à tributação e ainda se os valores de IRRF foram registrados na contabilidade. Assim sendo, proponho QUE SE INDEFIRA o pedido de restituição de fls. 01, bem como que não se homologuem conseqüentemente as compensações declaradas às fls. 02 e 03. (...) 6. Posteriormente, o despacho decisório foi revisado de oficio, deferindo em parte a solicitação, com a seguinte fundamentação (fls. 162 a 165): os valores de IRRF sobre aplicações financeiras devem ser lançados na Declaração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica e o saldo resultante de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, se for credor, é passível de restituição. No demonstrativo de fl. 55, o contribuinte informou que possuía um crédito de R$ 717.990,14 somando IRRF de aplicações financeiras, deduziu R$ 145.398,74 de IRPJ devido no trimestre e R$ 194.866,95 de 1RRF que deveria ter sido recolhido sobre os valores pagos a titulo de juros sobre o capital próprio, tendo apurado um saldo de IRRF de RS 377.724,45, valor este que deveria ter sido lançado na linha 18 da ficha 12 A no primeiro trimestre. Analisando-se a Ficha 12 A de sua D1PJ2001 (fls. 27), observou-se que o contribuinte não apurou saldo credor de IRPJ, não tendo declarado na totalidade os valores de 1RRF informados em seu demonstrativo de fls. 55. Examinando-se os informes de rendimentos de fls. 59 a 65 e os valores constantes no Sistema Sief de fls. 75 a 81, tem—se um total de 1RRF de aplicações financeiras no primeiro trimestre de 2000 de R$ 717.990.14. O contribuinte foi intimado as fls. 71 a apresentar demonstrativo dos valores que compõem as outras receitas financeiras. Em resposta à intimação o contribuinte apresentou as cópias do Razão de fls. 106 e 107 e cópias do balancete referente ao primeiro trimestre de 2000 de fl. 132, onde se constatou que os rendimentos de aplicações financeiras somaram R$ 3.132.558,51. Ocorre que a soma dos rendimentos constantes nos informes de rendimentos totalizaram R$ 3.589.951,90; assim, considerar-se-ão comprovados os valores de IRRF proporcionais às receitas sobre aplicações financeiras registradas no Razão e oferecidas a tributação neste trimestre no valor de R$ 626.511,49 (RS 3.132.558,51 *R$ 717.990,14/R$ 3.589.951,90). Considerando ainda que do IRRF sobre aplicações financeiras o contribuinte deduziu IRPJ devido no trimestre de RS 145.398,74 4 Processo n° 11610.002740/2001-16 S1-TE02 Acórdão n.° 1802-00.709 Fl. 283 (R$ 90.839,24 + R$ 54.559,50) e R$ 194.866,95 «is. 27 e 55), totalizou um saldo passível de restituição de R$ 286.245,80. Assim sendo, proponho o deferimento parcial do pedido de restituição de fis. 01, com o reconhecimento do direito creditado contra a Fazenda Nacional a HEMAV1 INDÚSTRIA E COMÉRCIO LIDA, CNPJ n° 38.711.800/0001-93, na importância de R$ 286.245,80 (duzentos e oitenta e seis mil, duzentos e quarenta e cinco reais e oitenta centavos), referente a saldo credor de IRPJ apurado no primeiro trimestre de 2000 e declarado na DIPJ/2001, sobre a qual incide o acréscimo de juros da taxa referencial SEU C, atendido o disposto no artigo 39 § da Lei n°9250/95 e artigo 52 da 1N/SRF n. 600/2005. (..) 7. Inconformada com a decisão da Autoridade Administrativa, da qual tomou ciência em 25/10/2007 (ti. 166, verso), a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade (fls. 189 a 198), em 23/11/2007, com as seguintes alegações, em síntese: 7.1. do cálculo elaborado pelo Sr. Auditor Fiscal para apuração do Imposto a ser restituído (supostamente no total de R$ 286.245,81), podem ser identificados, ao menos, dois equívocos que ensejam sua reforma, quais sejam: a) a Fiscalização não considerou a totalidade dos valores contabilizados pela requerente; b) o valor de R$ 626.511,49 (R$ 3.132.558,51 x R$ 717.990,14 / R$ 3389.951,90) foi obtido pela Autoridade Fiscal de forma arbitrária, discricionária e sem qualquer fundamentação legal; 7.2. da suposta diferença de receitas financeiras: a) para a apuração do valor restituível, de R$ 286.245,81, o sr. Agente Fiscal entendeu que teria sido registrada no Razão Contábil, como rendimentos financeiros, tão somente a importância de R$ 3.132.558,51, e não os R$ 3.589.951,90 (rendimentos financeiros e juros ativos) utilizados pela requerente em seus cálculos; h) diferentemente do que restou decidido, a importância de R$ 3.589.951,90 foi contabilizada e levada à tributação, conforme demonstra por meio do Razão Contábil (fls.106/107), do Balancete referente ao primeiro trimestre de 2000 (/l. 132), dos Informes de Rendimentos e demais documentos juntados aos autos; c) o total de rendimentos auferidos, constantes dos informes de rendimentos e registrados contabilmente é de R$ 3.589.951,90, sendo que, deste valor: - R$ 3.132.558,51 foram registrados na Conta Contábil n° 42101.0014.11001 (/1.132); 5 - R$ 361.259,31 foram contabilizados como juros ativos apurados no Bank Boston (código do banco n° 479), na Conta Contábil n° 4.02.01.0101, nos seguintes periodos e valores: R$ 34.817,94, em janeiro/2000 (doc. 04); R$ 45.196,36, em fevereiro/2000 (doc. 05); e R$ 281.245,01, em março/2000 (doc. 06); e - R$ 136.211,96 (fl. 116) foram contabilizados em 01/05/2000, na Conta Contábil n° 4.1.3.10.015 031; 7.3. observe-se que foi contabilizado o valor de R$ 3.595.211,84 (doc. 07),superior ao valor de R$ 3.589.951,90; 7.4. a totalidade do IRRF incidente sobre os rendimentos de aplicação financeira e constante dos informes de rendimentos apresentados pela requerente foi registrado contabilmente; 7.5. caso a fiscalização entenda estar incorreto esse valor, neste caso, caberia ao Sr. Agente Fiscal elaborar novos cálculos em estrita obediência à legislação vigente; 7.6. dos cálculos elaborados pela fiscalização: a) na r. decisão recorrida não há qualquer fundamentação legal adequada, específica e suficiente que justifique a adoção do cômputo realizado pelo Agente Fiscal, qual seja "R$ 3.132.558,51 * R$ 717.990,14 / R$ 3.589.951,90"; b) se a fiscalização quisesse recalcular o tributo a ser restituído à requerente, deveria ter sido feito em conformidade com a legislação aplicável, com expressa menção aos dispositivos legais; c) no cumprimento de suas atividades, concede-se à fiscalização o amplo acesso a documentos fiscais e contábeis, para a realização de investigações necessárias ao exame do aclimplemento da obrigação tributária e, em contrapartida, as suas decisões devem conter elementos mínimos necessários à identificação do fato, enquadramento do fato nas normas e indicação dos valores que servem como base para a fixação de débito fiscal, sob pena de inexigibilidade de tributo ou de invalidade de decisão; d) a caracterização insuficiente ou incorreta dos dispositivos que fundamentam o lançamento tributário ou a decisão administrativa atenta contra os princípios constitucionais da estrita legalidade e da segurança jurídica, previstos nos artigos 5°, II, e 150, I, da Constituição Federal, e acaba por cercear a defesa do contribuinte, desrespeitando o princípio constitucional do contraditório e ampla defesa (CF, art. 5°, LV); 7.7. pelo exposto, requer o acolhimento e provimento da manifestação de inconformidade, reconhecendo-se o direito à restituição da integralidade dos valores recolhidos a maior a título de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (código 3373), no total de R$ 377.724,45, e, assim, homologadas as compensações formalizadas às fis. 02 e 03. 6 Processo n° 11610.002740/2001-16 S1-TE02 Acórdão n.° 1802-00.709 Fl, 284 A 2'. Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento (DRJ/São Paulo/SPOI) negou provimento à manifestação de inconformidade em decisão proferida no venerando Acórdão n° 1647.534, de 19/06/2008 (fls.215/222), assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2000 RESTITUIÇÃO. SALDO NEGATIVO DE IRPJ.IRRF ADMITIDA COMO DEDUÇÃO. CÁLCULO PROPORCIONAL ÀS RECEITAS OFERECIDAS À TRIBUTAÇÃO. Somente o IRRF incidente sobre as receitas oferecidas à tributação pode ser deduzido na apuração do IRPJ a pagar. Não comprovado que foi declarado valor superior ao já aceito pela Autoridade Administrativa, não há alteração a ser efetuada no valor do saldo negativo já reconhecido. A empresa interessada foi cientificada da decisão proferida no Acórdão acima mencionado, em 09/10/2008, conforme extrato dos "Correios", fl.217, e, interpôs recurso ao Conselho de Contribuintes em 10/11/2008 (segunda feira), fls.224/245. Em sua peça recursal, a Recorrente repisa, no essencial, os mesmos argumentos expendidos com a manifestação de inconformidade, portanto desnecessário repeti- los diante da transcrição acima. Ao final requer seja homologada a compensação pleiteada. É o relatório. 7 Voto Conselheira Relatora, Ester Marques Lins de Sousa O recurso voluntário apresentado é tempestivo. Dele conheço. Tratam os autos de pedido de restituição de suposto saldo credor de IRPJ decorrente de pagamento a maior de IRRF incidente sobre rendimentos de aplicações financeiras, relativo ao 10 trimestre de 2000, cumulado com pedido de compensação. Observou-se na Ficha 12A da DIPJ/2001 (fl. 27), que o contribuinte declarou na linha 13 como IRRF apenas R$ 145.398,74 para dedução do IRPJ apurado no mesmo valor (IR: 90.839,24 + Ad:54.559,50). Desse modo, não apurou saldo credor de IRPJ por não haver declarado na totalidade os valores de IRRF. Com o pedido de restituição/compensação, o interessado informa em sua planilha de fl. 55 que o valor do IRRF importa na totalidade de R$ 717.990,14. A Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária em São Paulo (DERAT/SPO) em despacho decisório (fls.162/165) deferiu parcialmente o pedido de restituição/compensação, no valor de R$ 286.245,80. O contribuinte inconformado requer o valor de R$ 377.724,45. De acordo com o art.55 da Lei n° 7.450/85, o imposto de renda retido na fonte sobre quaisquer rendimentos somente poderá ser compensado na declaração de pessoa fisica ou jurídica, se o contribuinte possuir comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Nesse aspecto não há dissenso, tendo em vista que foram apresentados tais comprovantes. Também não se discute acerca do direito de o imposto de renda retido na fonte (IRRF) sobre os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa e de renda variável, ou pago sobre os ganhos líquidos mensais, ser deduzido do apurado no encerramento do período, no caso de pessoa jurídica submetida ao regime de tributação com base no lucro real. Assim, os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa e de renda variável e os ganhos líquidos produzidos deverão integrar o lucro real, tal como previsto no art.76 da Lei n° 8.981/95, com a nova redação da Lei n° 9.065/95, e ainda, em consonância com o art.r, ãç' 4°, inciso III, da Lei n° 9.430/96, para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real. É induvidoso que o contribuinte no ano calendário de 2000, adotou a foiina de apuração do IRPJ com base no lucro real trimestral, conforme se verifica na DIPJ/2001,fl.19. Assim, ao fim de cada período de apuração trimestral, a pessoa jurídica deverá deteiiiiinar o lucro líquido mediante a elaboração, com observância, das leis comerciais 9d e fiscais (art.251 do RIR199), do Balanço Patrimonial e Demonstração do Resultado do Período e Apuração, transcritos no Diário ou no Livro de Apuração do Lucro Real (LALUR). São de so obrigatório, os livros, Diário e Razão (arts.258 e 259 do RIR/99). 88 Processo n° 11610.002740/2001-16 81-TE02 Acórdão w° 1802-00.709 Fl. 285 No tocante às demonstrações financeiras o art.274 do RIR199, assim dispõe: Art.274.Ao fim de cada período de incidência do imposto, o contribuinte deverá apurar o lucro líquido mediante a elaboração, com observância das disposições da lei comercial, do balanço patrimonial, da demonstração do resultado do período de apuração e da demonstração de lucros ou prejuízos acumulados (Decreto-Lei n 2 1.598, de 1977, art. 72, §42, e Lei n2 7.450, de 1985, art. 18). §120 lucro líquido do período deverá ser apurado com observância das disposições da Lei n2 6.404, de 1976 (Decreto- Lei n2 1.598, de 1977, art. 67, inciso XI, Lei n2 7.450, de 1985, art. 18, e Lei n2 9.249, de 1995, art. 52)• §220 balanço ou balancete deverá ser transcrito no Diário ou no LALUR (Lei n2 8.383, de 1991, art. 51, e Lei n2 9.430, de 1996, arts. 12 e 22, §32). É possível identificar que na linha 24 da Ficha 06A DIPJ/2001, consta o valor de R$ 3.511.790,45 (Outras Receitas Financeiras) não se podendo identificar qual valor decorre dos rendimentos de aplicações financeiras. Quanto ao saldo credor do IRPJ decorrente de suposto pagamento a maior de IRRF incidente sobre rendimentos de aplicações financeiras, relativo ao 1 0 trimestre de 2000, deve ser verificado o registro contábil desse IRRF, tendo-se presente que o contribuinte declarou na linha 13 (f1.27) como IRRF, apenas R$ 145.398,74 para dedução do IRMI apurado no mesmo valor (IR: 90.839,24 + Ad:54.559,50). É sabido que a retenção na fonte é devida por lei e não constitui, em princípio, indébito ou recolhimento a maior. Nesse sentido, conforme dispõem o art. 770 e 773, do Decreto 3.000, de 26 de março de 1999, os rendimentos de renda fixa e variável estão sujeitos a incidência do imposto de renda na fonte e integram o lucro real, presumido ou arbitrado, sendo o IRRF sobre rendimentos de aplicações financeiras considerado antecipação do imposto de renda devido no período de apuração: Regulamento do Imposto de Renda — RIR/99 (aprovado pelo Decreto n°3,000, de 26/03/1999) "Art. 770. Os rendimentos auferidos em qualquer aplicação ou operação financeira de renda fixa ou de renda variável sujeitam- se à incidência do imposto na fonte, mesmo no caso das operações de cobertura hedge, realizadas por meio de operações de swap e outras, nos mercados de derivativos (Lei n° 9.779, de 1999, art. 5. (...) § 2' Os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa e de renda variável e os ganhos líquidos (Lei n° 8.981, de 1995, art. 76, § 2°, Lei n° 9.317, de 1996, art. 3°, e Lei n° 9.430, de 1996,art. 51). - integrarão o lucro real, presumido ou arbitrado; - serão tributados de forma definitiva no caso de pessoa física e de pessoa jurídica optante pela inscrição no SIMPLES ou isenta. Art. 773. O imposto de renda retido na fonte sobre os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa e de renda variável ou pago sobre os ganhos líquidos mensais será (Lei n° 8.981, de 1995, art. 76, incisos I e II; Lei n°9.317, de 1996, art. 3°, § 3'; e Lei n° 9.430, de 1996, art.51): — deduzido do devido no encerramento de cada período de apuração ou na data da extinção, no caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro real, presumido ou arbitrado; " A restituição pleiteada pelo contribuinte, por "IRRF s/ aplicações financeiras" demonstrada na planilha fl.55, não representa "crédito", por si só. No pedido de restituição/compensação, não basta ao interessado comprovar a retenção do imposto de renda na fonte, mas também deve comprovar a efetiva apuração de saldo negativo de IRPJ ao final de cada período e, para tanto, deve demonstrar que as receitas sobre as quais incidiram as retenções integraram à base de cálculo do imposto de renda em cada trimestre, condição indispensável para que o IRRF possa ser aproveitado na compensação do imposto de renda apurado no final do período, originando, se for o caso, o saldo negativo de IRPJ. Antes da apuração do IRPJ devido, não há que se falar em direito creditório algum, na medida em que inexistem os necessários atributos de certeza e liquidez (art. 170, caput, do CTN). Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da certeza e liquidez do crédito junto à Fazenda Pública do qual solicita a restituição. A restituição do saldo negativo de IRPJ, condiciona-se à demonstração da existência e da liquidez do direito, o que inclui a comprovação de que as receitas financeiras sobre as quais incidiram as retenções do imposto de renda correspondente foram oferecidas à tributação. A recorrente para comprovar o alegado juntou aos autos, cópia de demonstrativo como se "ficha razão" fosse do primeiro trimestre de 2000, fl.106/107, e balancete de 01/03/2000 a 30/03/2000 extraído em 12/04/2000 (fl.132) indicando o IRRF a recuperar no valor de R$ 809.782,33. Pois bem, analisando o demonstrativo como se "razão" fosse, fls.106/107, (conta n° 11.230.001.11001) intitulada, de foima manuscrita, como "IRRF a recuperar" verifico os seguintes registros: a) em 01/01/2000 registrado como saldo inicial o valor de R$ 99.294,35; b) os valores debitados nessa conta de ativo de 01/01/2000 a 31/03/2000,somando-se, totalizam o montante de R$ 389.619,00; c) os valores de R$ 9.806,89 + 136.367,59 + 134.128,41 + 39.948,30 = R$ 320.251,19, debitados, nessa conta de ativo, em 31/03/2000, constam com histórico de "estorno". r-\-- 1 o Processo n° 11610.002740/2001-16 81-TE02 Acórdão n.° 1802-00.709 Fl. 286 A soma dos valores acima (a + b + c) do "demonstrativo razão" importa no total de R$ 809.165,01 e o valor do IRRF a recuperar indicado no "Balancete" (fl.132) é de R$ 809.782,33. Com o pedido de restituição/compensação, o interessado informa em sua planilha de fl. 55 que o valor do IRRF importa na totalidade de R$ 717.990,14. Assim, constata-se divergência entre todos os valores, à título de IRRF, indicados pela Recorrente. De acordo com o art.272 do RIR199, na escrituração dos rendimentos auferidos com desconto do imposto retido pelas fontes pagadoras, a empresa beneficiada deverá escriturar o rendimento percebido como receita pela respectiva importância bruta verificada, antes de sofrer o desconto do imposto na fonte, devendo este ser escriturado como parcela do ativo circulante. Em decorrência da sistemática de tributação adotada, o imposto de renda retido na fonte incidente sobre as receitas que integram o lucro tributável e constitui antecipação do IRPJ é passível de dedução na apuração do valor a pagar ou para compor o saldo negativo do imposto do período de apuração em que houve a retenção. No que tange ao saldo inicial de R$ 99.294,35 (fl.106) registrado como 01/01/2000, por óbvio se refere a rendimentos de período anterior ao ano calendário de 2000, e, somente poderiam ser deduzidos ao final do período de apuração de que correspondem, em obediência ao disposto no art. 76, inciso I e, § 2°, da Lei n° 8981, art.11, e § 3° da Lei n° 9.249/95 e art.51 da Lei n°9.430, de 1996. Também não se pode admitir como correta a escrituração que registra "estorno" de IRRF à débito em conta de natureza devedora. Quanto às receitas financeiras, a recorrente repetindo o teor da manifestação de inconformidade, sustenta à fl.236, que o total de rendimentos auferidos, constantes dos informes de rendimentos e registrados contabilmente é de R$ 3.589.951,90, sendo que, deste valor: - R$ 3.132.558,51 foram registrados na Conta Contábil n° 42101.0014.11001 01132); - R$ 361.259,31 foram contabilizados como juros ativos apurados no Bank Boston (Código do banco n° 479) nos seguintes períodos e valores: R$ 34.817,94, em janeiro de 2000 (doc. 05); R$ 45.196,36, em fevereiro de 2000 (doc.06); e R$ 281.245,01, em março de 2000 (doc. 07); e, por fim, R$ 136.211,96 (fl. 116) foram contabilizados em abril, por meio do ajuste registrado em 01/05/2000 (Conta n° 4.1.3.10.015 031). Destaca que, com este ajuste, a Recorrente finaliza a demonstração dos valores constantes do Razão Contábil, no total de R$ 3.595.211,84. Afirma que, além de ter sido integralmente contabilizado, o valor de R$ 3.589.951,90 foi informado na DIPJ ("Ficha 06A - Demonstração de Resultado — Outras Receitas Financeiras", linha 24) no montante de R$ 3.511.790,05, composto primordialmente 12 pelos seguintes valores (planilha anexa à Manifestação de Inconformidade - doc. 04): R$ 363.031,94 (Conta Contábil n° 04.02.01.01.01 — Juros Ativos); R$ 3.132.558,51 (Conta Contábil n°04.02.01.01.04 — Rendimentos Aplicações Financeiras);R$ 2,41 (Conta Contábil n° 04.02.01.01.02 — Descontos Obtidos); e R$ 16.197,19 (outros). A afirmação acima por si só demonstra a irregularidade em haver o contribuinte obtido receitas no montante de R$ 3.589.951,90 e somente declarado o valor de R$ 3.511.790,05, corno se verifica na DIPJ/2001 (fl.19). Ademais, não havendo prova de incidência de IRRF sobre "juros ativos" e "descontos obtidos", é óbvio que o IRRF somente ocorreu sobre Rendimentos de Aplicações Financeiras de R$ 3.132.558,51, razão pela qual a autoridade administrativa da DERAT/SPO proferiu o despacho decisório (fls.162/165) adotando a proporcionalidade IRRF/Receitas contabilizadas, com o seguinte fundamento: Assim, considerar-se-ão comprovados os valores de IRRF proporcionais às receitas sobre aplicações financeiras registradas no Razão e oferecidas a tributação neste trimestre no valor de R$ 626.511,49 (RS 3.132.558,51 *R$ 717.990,14/R$ 3.589.951,90). A recorrente para comprovar o alegado juntou aos autos, cópia de demonstrativo como se "Razão" fosse do primeiro trimestre de 2000, fl.113/115, e balancete de 01/03/2000 a 30/03/2000 extraído em 12/04/2000 (fl.132) indicando o valor de receitas de aplicações financeiras no montante de R$ 3.132.558,51, como prova hábil trazida pela recorrente para comprovar a contabilização de tais rendimentos. O mencionado balancete não foi apresentado como transcrito no Livro Diário, nem tampouco foi apresentado o livro Razão. Sabe-se que balancetes servem apenas para facilitar a elaboração do Balanço Patrimonial, este sim, obrigatório. O contribuinte não trouxe aos autos sequer a mencionada demonstração obrigatória, ou seja o balanço patrimonial de 2000, evidenciando a situação do ativo a recuperar, em 31/03/200, levantado a partir dos resultados contábeis do seu livro Razão. Desnecessário dizer que, o Razão é o livro que controla separadamente o movimento de cada conta para se conhecer o seu saldo e elaborar demonstrações contábeis, como balancetes, balanços e outras, de sorte que, os balancetes, em si, são insuficientes para demonstrar a liquidez e a certeza do crédito a recuperar, e, não substituem a necessária comprovação com o livro Razão, na medida em que seus lançamentos (do Razão) são, via de rega, extraídos do Livro Diário. As provas contábeis trazidas aos autos (demonstrativos como se "razão" fosse, e balancete) são consideradas insuficientes para que se possa avaliar com certeza que os rendimentos decorrentes das aplicações financeiras tenham sido computados no lucro real. Na verdade, pela ínfima documentação apresentada é impossível afirmar-se que os rendimentos percebidos foram escriturados como receita e que o IRRF também fora escriturado como parcela do ativo circulante para o reconhecimento do direito creditório no valor de R$ 377.724,45. Processo n° 11610.002740/2001-16 81-TE02 Acórdão n.° 1802-00.709 Fl. 287 Porém, a Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária em São Paulo (DERAT/SPO) em despacho decisório (fls.162/165) deferiu parcialmente o pedido de restituição/compensação, no valor de R$ 286.245,80, do seguinte modo: Em resposta à intimação o contribuinte apresentou as cópias do Razão de fls. 106 e 107 e cópias do balancete referente ao primeiro trimestre de 2000 de fl. 132, onde se constatou que os rendimentos de aplicações financeiras somaram R$ 3.132.558,51. Ocorre que a soma dos rendimentos constantes nos informes de rendimentos totalizaram R$ 3.589.951,90; assim, considerar-se-ão comprovados os valores de IRRF proporcionais às receitas sobre aplicações financeiras registradas no Razão e oferecidas a tributação neste trimestre no valor de R$ 626.511,49 (RS 3.132.558,51 *R$ 717.990,14/R$ 3.589.951,90). Considerando ainda que do IRRF sobre aplicações financeiras o contribuinte deduziu IRPJ devido no trimestre de RS 145.398,74 (R$ 90.839,24 + R$ 54.559,50) e R$ 194.866,95 (fls. 27 e 55), totalizou um saldo passível de restituição de R$ 286.245,80. A recorrente finalmente alega que para a decisão acima não há qualquer fundamentação legal adequada, específica e suficiente que justifique a adoção do cômputo realizado pelo Agente Fiscal, e que, a caracterização insuficiente ou incorreta dos dispositivos que fundamentam a decisão administrativa atenta contra os princípios constitucionais da estrita legalidade e da segurança jurídica, previstos nos artigos 5 0, II, e 150, I, da Constituição Federal, e acaba por cercear a defesa do contribuinte, desrespeitando o princípio constitucional do contraditório e ampla defesa. O Contribuinte não foi prejudicado pelo que foi decidido no Despacho Decisório, eis que teve oportunidade para apresentar na Manifestação de Inconformidade as justificativas e documentos que entendeu necessário. Não vejo como, diante das inconsistências verificadas e da falta de escrituração contábil hábil e idônea, reconhecer o direito da recorrente à repetição de indébito. Nessa toada, para que não haja o chamado reformatio in pejus, não admitido no sistema jurídico nacional vigente, em refoiniar a decisão tomada pela DERAT/SPO, há de se manter o direito à restituição/compensação no valor acima reconhecido. Destarte, considerando-se que o IR retido na Fonte só pode ser deduzido do IR devido se houver comprovante e, os respectivos rendimentos forem oferecidos à tributação no mesmo exercício, restou aplicada a proporcionalidade do IRRF em relação às Receitas Financeiras Tributadas. Constatado que o IR efetivamente retido na Fonte totalizou R$ R$ 717.990,14, e o rendimento correspondente totalizou R$ R$ 3.589.951,90, e, tendo em vista que na Ficha 06A- Demonstração do Resultado (fl. 19) foi oferecido à tributação o valor de R$ 3.511.790,45- linha 24- Outras Receitas financeiras, sabendo-se que o valor de receitas de aplicações financeiras é no montante de R$ 3.132.558,51, conforme explicado acima, o IRRF ster insdeS proporcional corresponde a R$ 626.511,49, ou seja, R$ 717.990,14/3.589.951,90X3.132.558,51. Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso voluntário. 14

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4620627 #
Numero do processo: 13909.000046/98-33
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Nov 07 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Tue Nov 07 00:00:00 UTC 2000
Ementa: IPI - RESSARCIMENTO - CRÉDITO PRESUMIDO - PRODUTOS - AQUISIÇÕES DE PESSOAS FÍSICAS - POSSIBILIDADE - Mesmo que as matérias-primas, produtos intermediários e embalagens, tenham sido adquiridas de pessoas físicas, é legítimo o crédito presumido a ser apropriado pela empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais, a título de ressarcimento. Tal direito decorre de a Lei nº 9.363/96 não ter condicionado a fruição do benefício fiscal à origem dos produtos, não importando, pois, se de pessoa jurídica ou física. Portanto, como a norma legal não fez imposições em tal sentido, descabe acatar ato regulamentador que altere a mens legis. Recurso provido.
Numero da decisão: 203-06.913
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira amara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Otacilio Dantas Cartaxo.
Nome do relator: Mauro Wasilewski
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Numero do processo: 10850.002032/98-89
Turma: Segunda Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Jul 04 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Mon Jul 04 00:00:00 UTC 2005
Ementa: COFINS. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário relativo à Cofins, extingue-se no prazo de 10 anos, nos termos do art. 45 da Lei nº 8.212/91. Recurso especial provido.
Numero da decisão: CSRF/02-01.926
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso e determinar o retorno dos autos à Câmara recorrida para o exame do mérito do recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva que negou provimento ao recurso.
Nome do relator: Antonio Carlos Atulim
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MINISTÉRIO DA FAZENDA "InAt., CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA TURMA Processo n° : 10768.002032/98-89 Recurso n° : 201-118 134 Matéria : COFINS Recorrente : FAZENDA NACIONAL Sujeito Passivo : METALÚRGICA FERRAME LTDA Recorrida : ia CÂMARA DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de : 04 de julho de 2005 Acórdão n° : CSRF/02-01.926 COFINS. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário relativo à Cofins, extingue-se no prazo de 10 anos, nos termos do art. 45 da Lei n2 8.212/91. Recurso especial provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso e determinar o retorno dos autos à Câmara recorrida para o exame do mérito do recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva que negou provimento ao recurso. MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRES a N-TE ` ANO 10 A-LOS , , TULIM RELATOR . Processo n° : 10768.002032/98-89 Acórdão n° : CSRF/02-01.926 FORMALIZADO EM: 1 4 12 2005 Participaram, ainda do presente julgamento os Conselheiros: JOSEFA MARIA COELHO, ROGERIO GUSTAVO DREYER, DALTON CESAR CORDEIRO DE MIRANDA, ANTONIO BEZERRA NETO, 2 \r' V Processo n° : 10768.002032/98-89 Acórdão n° : CSRF/02-01.926 Recurso n° :201-118.134 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Sujeito Passivo : METALÚRGICA FERRAME LTDA RELATÓRIO Trata-se de auto de infração lavrado em 27/11/1998 para exigir o crédito tributário de R$ 34.892,13 em razão de recolhimento insuficiente da Cofins nos períodos de apuração discriminados à fl. 65 todos compreendidos entre abril de 1992 e outubro de 1993. A Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, deu provimento ao recurso voluntário por meio do Acórdão n 2 201-77.146 (fls. 197/201), no qual ficou decidido que a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário relativo à Cofins é de cinco anos, contados do fato gerador, conforme a regra do art. 150, § 4 2 do CTN. A Procuradoria da Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial (fls. 203/216) com fulcro na contrariedade à lei prevista no art. 32, I, do anexo II à Portaria MF n 2 55/98, no qual alegou-se que: 1) os órgãos administrativos de julgamento não podem negar vigência ao art. 45 da Lei n2 8.212/91, sob mera alegação de sua inconstitucionalidade; 2) o referido dispositivo legal está em harmonia com as normas superiores porque o art. 146, III da CF/88 atribuiu competência ao legislador complementar para dispor sobre decadência e o art. 150, § 4 2 do CTN ressalvou que a lei ordinária poderia fixar prazo diverso do ali previsto. Por meio do Despacho n2 201-138 (fl. 218), a Presidente da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes deu seguimento ao Recurso Especial. Intimada à fl. 233, a empresa apresentou contra-razões onde sustentou, em síntese, que lei ordinária não pode dispor sobre decadência em matéria tributária. É o Relatório. r\ 3 UA' Processo n° : 10768.002032/98-89 Acórdão n° : CSRF/02-01.926 VOTO Conselheiro ANTONIO CARLOS ATULIM, Relator Há que se reconhecer, de início, as inúmeras divergências doutrinárias e jurisprudenciais que hoje cercam a espinhosa matéria da decadência no âmbito do Direito Tributário Com efeito, poucos são os institutos jurídicos a merecer, neste ramo do direito, tão grandes dissensões. Justificável é, portanto, e até mesmo previsível, o quadro que hoje se tem: teses de variada ordem, suscitadas, não raramente, a partir de diferenciados ângulos de visualização, conduzem a diferenciadas soluções, transferindo ao sistema uma aparente incongruência exegética. Tratando-se de contribuição sujeita a lançamento por homologação, o prazo para extinção do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito é definido pelo CTN, art., 150, § 4 2, que, via de regra, o fixa em 5 anos, verbis: "Art 150 O lançamento por homologação, ..) § 4° Se a lei não fixar prazo à homologação, será de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador, expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação "(Grifou-se) Como se vê, o próprio CTN - que foi recepcionado como lei complementar pela CF/1988 —, ao fixar o prazo decadencial de cinco anos para as exações submetidas a lançamento por homologação, expressamente ressalva aqueles casos em que o legislador ordinário entender de adotar prazos diferenciados. Assim, havendo prazo específico definido em lei ordinária, vale este, em não existindo, vale a regra geral do CTN. Posteriormente, em consonância com as determinações da Constituição Federal de 1988 acerca da Seguridade Social, foi editada a Lei ri2 8.212, de 24 de abril de 1991, dispondo sobre sua organização e estabelecendo, quanto ao prazo de decadência de suas contribuições, que: Art 45 O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados. 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído, - (.. ) Em relação ao assunto, o ilustre Conselheiro José Roberto Vieira, da Primeira Câmara do Segundo Conselho, tem apresentado robusta declaração de voto, da qual transcrevo o seguinte: 4 Processo n° :10768.002032/98-89 Acórdão n° : CSRF/02-01.926 Colocamo-nos de acordo, no que concerne ao alcance das normas gerais tributárias veiculadas pela lei complementar, com o esforço de síntese empreendido por ROQUE ANTONIO CARRAZZA.. a constituição concedeu que o legislador complementar "..„de duas, uma: ou dispusesse sobre conflitos de competência entre as entidades tributantes, ou regulasse as limitações constitucionais ao exercício da competência tributária, . a lei complementar em exame só poderá veicular normas gerais em matéria de legislação tributária, as quais ou disporão sobre conflitos de competência, em matéria tributária, ou regularão 'as limitações constitucionais ao poder de tributar' 2 , Convergente é a síntese de PAULO DE BARROS CARVALHO: ". ..normas gerais de direito tributário.., são aquelas que dispõem sobre conflitos de competência entre as entidades tributantes e também as que regulam as limitações constitucionais ao poder de tributar... Pode o legislador complementar..„ definir um tributo e suas espécies ? Sim, desde que seja para dispor sobre conflitos de competência... E quanto à obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários ? Igualmente, na condição de satisfazer àquela finalidade primordial" 2 . Em idêntico sentido, MARIA DO ROSÁRIO ESTE VES 3.. De conformidade com tal amplitude das normas gerais em matéria de legislação tributária, resulta óbvio que não as integram aquelas normas do CTN que especificam os prazos decadenciais, desde que não vocacionadas para dispor sobre conflitos de competência e muito menos para regular limitações constitucionais ao poder de tributar É o que também conclui respeitável doutrina,, "„„,a fixação dos prazos prescricionais e decadenciais depende de lei da própria entidade tributante. Não de lei complementar" (ROQUE ANTONIO CARRAZZA 4), ",,,..tratar de prazo prescricional e decadencial não é função atinente à norma geral .. A lei ordinária é veículo próprio para disciplinar a matéria,,,," (MARIA DO ROSÁRIO ESTE VES 5), "...prescrição e decadência podem perfeitamente ser disciplinadas por lei ordinária da pessoa política competente,„," (LUIS FERNANDO DE SOUZA NEVES 6). Na mesma linha seguem ainda WAGNER BALERA ' e VALDIR DE OLIVEIRA ROCHA 8. Também não pertence ao conjunto das normas gerais tributárias aquela referida no CTN artigo 150, 49. "Se a lei não ,fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos ." Trata-se aqui, é claro, de lei ordinária da pessoa competente em relação ao tributo sujeito a essa modalidade de lançamento, como no caso do FINSOCIAL. É o magistério coerente de JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, debruçado sobre esse dispositivo . "Lei, ai, é a lei ordinária da União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, dado que essa matéria se insere na competência legislativa das pessoas constitucionais" 9 Curso..., op cit , p. 754-755. 'Curso op cit , p. 208-209 Normas...., op cit , p„ 105e 107. 4 Curso..., op cit., p. 767. 5 Normas..., op cit , p 111. 6 COFINS — Contribuição Social sobre o Faturamento L. C. 70/91, São Paulo, Max Limonad, 1997, p. 113 7 Decadência e Prescrição das Contribuições de Seguridade Social, in VALDIR DE OLIVEIRA ROCHA (coord.), Contribuições Sociais — Questões Polêmicas, São Paulo, Dialética, 1995, p. 96 e 100-102. Normas Gerais em Matéria de Legislação Tributária: Prescrição e Decadência, Repertório IOB de Jurisprudência, São Paulo, I0B, n° 22, nov. 1994, p. 450 'Lançamento Tributário, 2.ed., São Paulo, Malheiros, 1999, p. 395 5 é41"//g1 Processo n° : 10768.002032/98-89 Acórdão n° : CSRF/02-01.926 Enfim, todas as normas que dizem com os prazos decadenciais, bem assim aquelas relativas aos prazos de prescrição, constantes do CTIV, ostentam o "status" de lei ordinária Por todos, a voz respeitável de GERALDO ATALIBA, quando versava tais normas, ao prefaciar livro sobre o tema.' "As regras contidas no CTN, a nosso ver; data venia, são típicas de lei ordinária federal. Tais normas são simplesmente leis federais e não nacionais Com isso, não obrigam Estados e Municípios Só a União"1° Ora, uma vez que os prazos de caducidade do CTIV- configuram regras de caráter ordinário, inclusive aquele do artigo 150, ,sS' 42, a Lei n2 8212/91 pode perfeitamente desempenhar o papel daquela lei, ali referida, que fixou um prazo à homologação diverso do previsto no código, exatamente no sentido da ressalva nele contida„ Na verdade, a Lei n 2 8.212/91 pode não só fixar um prazo diverso para a decadência nos tributos lançados por homologação, com base no permissivo do artigo 150, ,sç 42, como também pode certamente alterar o prazo decadencial em relação às outras modalidades de lançamento, uma vez que o CTN, no particular, tem eficácia de lei ordinária Foi o que ela fez, no seu artigo 4.5, estabelecendo novo período de decadência para as Contribuições destinadas à Seguridade Social em geral, tanto para as hipóteses de lançamento por homologação quanto para as de lançamento de oficio Aqui a questão fica resolvida pelo critério cronológico para a solução de antinomias no direito interno. "lex posterior derogat legi priori" (MARIA HELENA DINIZD Eis que em relação à caducidade nas Contribuições Sociais para a Seguridade Social, incluindo o PIS, o artigo 45 da Lei n2 8.212/91, posterior, prevalece sobre o artigo 150, § 42 e 173 do CT1V, anterior, alterando-lhes o lapso temporal (de cinco para dez anos) e o termo inicial (da data do fato jurídico tributário — lançamento por homologação — ou do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado — lançamento de oficio — para esta última data, sempre, tanto no lançamento por homologação quanto no lançamento direto). É a conclusão a que chega a boa doutrina, a saber "O prazo decadencial vigente, pois, é de dez anos" (WAGNER BALERA 12), "„...no que tange às contribuições para o custeio da Seguridade Social o prazo prescricional e decadencial é o estabelecido na Lei 8212/91, de 10 anos" (MARIA DO ROSÁRIO ESTEVES"); "Portanto, é perfeitamente possível que uma pessoa política legisle ordinariamente sobre prescrição e decadência em assuntos de sua competência, como fez a União pela Lei 8.212/91, em seus artigos 45 e 46..., como fez a União no caso das Contribuições Sociais, aumentando de cinco para dez anos o referido prazo" (LUÍS FERNANDO DE SOUZA NEVES 14); "..„entendemos que os prazos de decadência e de prescrição das 'contribuições previdenciárias' são, agora, de 10 (dez) anos, a teor, respectivamente, dos arts. 45 e 46, da Lei 8.212/91, que, segundo procuramos demonstrar, passam pelo teste da constitucionalidade" (ROQUE ANTONIO CARRAZZA15)." 10 Prefácio, in EDYLCÉA TAVARES NOGUEIRA DE PAULA, Prescrição e Decadência do Direito Tributário Brasileiro, São Paulo, RT, 1983, p.. VIII. 11 Conflito de Normas, São Paulo, Saraiva, 1987, p. 39-40. 12 Decadência e Prescrição das Contribuições de Seguridade Social, op cit., p 102 12 Normas. p. 111. COFINS.. , op. cit., p. 112e 113. Curso.,., op cit , p„ 767 é>rAe 6 , Processo n° :10768.002032/98-89 Acórdão n° : CSRF/02-01.926 Em face do exposto, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Especial e, conseqüentemente, reformar o Acórdão n 2 201-77.146, quanto à decadência. Observo que autos deverão ser restituídos à Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes para que a instância a quo efetue o julgamento das demais questões deduzidas pelo contribuinte em seu recurso voluntário. , Sala das essões, 04 de j ho de 2005 7 c.f.,.._ /7' Áttea ANWNI CARLOS A ULIM 7 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1

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