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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10462578 #
Numero do processo: 10983.900861/2013-50
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon May 27 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 3401-002.848
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Renan Gomes Rego, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Sabrina Coutinho Barbosa, Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MATHEUS SCHWERTNER ZICCARELLI RODRIGUES
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Renan Gomes Rego, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Sabrina Coutinho Barbosa, Marcos Roberto da Silva (Presidente). Relatório Por bem narrar os fatos ocorridos, adoto o relatório contido na decisão proferida pela Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil em Belém (PA): Trata-se de pedido de ressarcimento de IPI relativo ao 4° trimestre de 2010, no valor de R$ 929.997,62, cumulado com declaração de compensação. A unidade de origem, por intermédio do despacho decisório de fl. 580 reconheceu a existência de direito creditório no valor de R$ 841.838,30, em razão da ocorrência de glosa de créditos considerados indevidos e da redução do saldo credor, passível de ressarcimento, resultante de débitos apurados em procedimento fiscal. Por decorrência, homologou parcialmente as compensações declaradas e registrou não haver valor a ser ressarcido para o pedido de ressarcimento. Os fundamentos para a decisão proferida pela unidade de origem constam do Termo de Verificação Fiscal e seus Anexos I a VII, que integram o referido despacho decisório (e os quais constam das fls. 391/831 do processo administrativo n° 11516.721293/2014- 82, relativo a multa isolada sobre IPI não lançado com cobertura de crédito), nos seguintes termos: RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 83 .9 00 86 1/ 20 13 -5 0 Fl. 1315DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 3401-002.848 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.900861/2013-50 a) 2.1.1 Da não apresentação das notas fiscais com o destaque do crédito de IPI: Diante da não apresentação de parte das notas fiscais selecionadas para amostragem e no intuito de verificar a legitimidade dos documentos que originaram os créditos, procedeu-se à verificação de todas as notas fiscais de aquisição que foram informadas nos pedidos de ressarcimento. Após o exame da documentação entregue, verificou-se ainda a falta de apresentação de parte das notas fiscais solicitadas, que resultou na glosa dos respectivos valores (a relação das notas fiscais glosadas encontra-se no Anexo I). b) 2.1.2 Dos produtos não tributados (NT): O contribuinte se creditou do IPI destacado na aquisição de mercadorias não tributadas - NT, classificadas nas posições NCM 2508.3000 e 2508.4090 da TIPI. Como inexiste previsão legal para a tributação de mercadorias classificadas como NT, entende-se indevido o recolhimento do valor do IPI pela empresa fornecedora, bem como, o aproveitamento deste mesmo valor como crédito pela empresa compradora. Em decorrência, foram glosados os valores respectivos (as notas fiscais glosadas estão relacionadas no anexo II): c) 2.1.3 Das diferenças de alíquotas de IPI: Dos valores de créditos passíveis e não passíveis de ressarcimento de IPI, informados pelo contribuinte em sua escrita fiscal, verificou-se notas fiscais com alíquotas de crédito de IPI maiores que as previstas na TIPI. No caso dos insumos classificados nas NCM 3207.2010, 3207.4010, 4411.9290, 3824.9041, 6907.900, 6908.9000 e 6804.2190, a TIPI dispõe que a alíquota aplicável é de 0% e, portanto, foi inteiramente glosado o valor creditado pelo contribuinte. No que tange aos insumos classificados nas NCM 3811.2910 e 6903.2090, a TIPI dispõe que a alíquota aplicável é de 8% e, portanto, procedeu-se à glosa da diferença de 2% aplicada a maior pelo contribuinte. O detalhamento das notas fiscais que totalizaram os valores glosados consta do Anexo III. d) 2.1.4 Da aquisição de mercadorias que não se enquadram no conceito de insumos utilizados no processo produtivo: Foram identificadas mercadorias constantes de notas fiscais de aquisição que não se enquadram no conceito de insumos (MP, PI, e ME) para fins de crédito de IPI, a seguir detalhados: d.1) 2.1.4.1 Dos produtos químicos utilizados para tratamento da água: os produtos químicos "coagulante betzdearbon D104" e "polímero praestol 2620" são utilizados após o processo de industrialização, no tratamento da água e, dessa forma, não se enquadram nas disposições do art. 164 do Decreto n° 4544/2002 e do art. 226 do Decreto n° 7212/2010, ensejando a glosa dos mesmos (notas fiscais glosadas constam do Anexo IV). d.2) 2.1.4.2 Das peças de máquinas utilizadas para reposição sem contato com o produto industrializado: No caso das peças de máquinas, o Parecer Normativo CST n° 65/79 estabeleceu que, ademais o consumo no processo de industrialização, o direito ao crédito de IPI prescinde do contato físico entre a MP, PI e ME com o produto industrializado. Portanto, foram glosados os valores de créditos de IPI relativos a peças de máquinas para reposição que, embora desgastadas durante o processo de industrialização, não tiveram contato direto com o produto industrializado (as notas fiscais glosadas assim como as descrições das peças de máquinas glosadas encontram-se no Anexo V). e) 2.2.1 Do débito de IPI devido na saída de produto industrializado pelo contribuinte: o contribuinte promoveu a saída de produtos classificados nas posições NCM 3402.9090,3824.9090, 3907.3019, 6802.1000, 7016.1000 e 7219.3400 da TIPI, pelos códigos CFOP 5401, 5402,6401 e 6402, relacionados à venda de produção do estabelecimento, sem o destaque do IPI. O contribuinte apresentou "declaração" informando tratar-se de revenda do estabelecimento, bem Fl. 1316DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 3401-002.848 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.900861/2013-50 como 12 notas fiscais de aquisição de mercadorias adquiridas para revenda, acompanhadas das respectivas cópias das folhas do Livro de Registro de Entrada. Da análise da documentação fiscal do sujeito passivo, verificou-se que a quantidade de mercadoria adquirida para revenda não era suficiente para dar suporte à quantidade de mercadorias constantes das notas fiscais de saída dos referidos produtos. Os livros Registro de Inventário apresentavam relatório de estoque não separado entre os produtos fabricados e as mercadorias adquiridas para revenda, constando apenas a identificação como "produto acabado", não sendo possível identificar os estoques inicial e final. Os outros documentos apresentados se tratavam de planilhas elaboradas pelo contribuinte após a ocorrência do fato gerador do IPI, auto-declarado por ele próprio, em data anterior ao início do procedimento fiscal. Em que pesem os controles não adequados dos estoques, procedeu-se à análise pormenorizada da natureza e da característica de cada um dos produtos. Em relação aos produtos classificados nas NCM 3402.9090, 3824.9090 e 7219.3400, verificou-se que por se tratar de componentes químicos líquidos e laminados os mesmos não guardavam semelhança como os demais produtos da empresa e, ainda, que as quantidades descritas nas notas de aquisições corresponderam praticamente às quantidades descritas nas notas de saídas e, em decorrência, considerou-se a saída como revenda. No que tange aos produtos classificados nos NCM 3907.3019, 6802.1000, 7016.1000, foi mantido o fato gerador nas saídas desses produtos, uma vez que as saídas não tinham suporte nas quantidades adquiridas para revenda, pois as quantidades descritas nas notas fiscais de entrada de mercadorias adquiridas para revenda totalizaram quantidades inferiores à descritas nas notas fiscais de saída, conforme segue detalhado: e.1) As quantidades descritas nas notas fiscais de entrada/saída foram calculadas considerando o valor total de cada um dos produtos dividido pelo seu valor unitário, especificados em cada nota fiscal (as respectivas notas fiscais encontram-se identificadas no Anexo VI). e.2) O contribuinte não logrou êxito em comprovar, por meio da escrita fiscal os estoques inicial/final dos produtos classificados nas posições 3907.3019, 6802.1000, 7016.1000, em virtude de apresentar estoque não separado, o que impossibilitou demonstrar que possuía quantidade estocada suficiente para dar suporte às saídas. Frise-se que o contribuinte apresentou notas fiscais de aquisição de mercadorias insuficientes para suprir todas as saídas desses produtos. Portanto, procedeu-se à apuração dos valores dos débitos de IPI abaixo, pela saída de produção do estabelecimento, sendo que não houve o lançamento de IPI referente a estes valores, em virtude do montante desses débitos terem sido cobertos com os saldos credores identificados nos respectivos períodos de apuração (a relação das respectivas notas fiscais encontra-se no Anexo VII): Fl. 1317DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 3401-002.848 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.900861/2013-50 f) Cabe observar que a falta de destaque do IPI nas notas fiscais constitui infração punível com multa isolada, conforme art. 80 da Lei n° 4.502/1964, com redação dada pela Lei n° 11.488/2007, lançada no processo administrativo n° 11516.721293/2014-82. Deverão ser feitos, por parte do contribuinte, os ajustes necessários, com o objetivo de adequar os saldos de sua escrita fiscal com os saldos validados e considerados pela Administração Tributária. Cientificado em 18/08/2014 (fl. 581), o contribuinte apresentou, em 17/09/2014 (fl. 02), a manifestação de inconformidade de fls. 02/24, na qual alega: a) Antes de adentrar aos fatos narrados pela fiscalização, torna-se imperioso trazer a lume a dificuldade em determinar o montante glosado no referido despacho decisório, evidenciada por um erro formal no mesmo, o que torna impraticável a correta manifestação de inconformidade. Refere-se à diferença verificada entre o despacho decisório, no montante de R$ 84.273,10, e a soma dos valores identificados no TVF, de R$ 88.159,32, a qual impede conhecer exatamente os valores corretos a serem impugnados, em ofensa ao princípio da motivação, ao contraditório e à ampla defesa, resultando na nulidade do ato administrativo. b) No que tange ao item 2.1.1 do TVF, que trata da "não apresentação de notas fiscais com o destaque do crédito de IPI", a impugnante reconhece as informações prestadas pela fiscalização, no tocante a não apresentação das notas fiscais relacionadas no Anexo I do TVF. Entretanto, em sede de manifestação de inconformidade, pretende a mesma que se permita a baixa do processo em diligência, para que se proceda à apresentação dos referidos documentos. Tal motivação é justificada pela busca da verdade material, resultante de esforço desprendido pela impugnante, posteriormente ao recebimento do manifestado despacho decisório. c) Reconhece o equivoco cometido quanto aos fatos relatados nos itens "2.1.2 e 2.1.3" do TVF, totalizado pelos documentos fiscais relacionados nos anexos II e III do TVF. Neste prisma, diante do reconhecimento parcial do despacho decisório, culminado com a quitação dos valores desse item, a mesma não apresentará manifestação de inconformidade para este quesito, procedendo ao recolhimento parcial de R$ 14.448,77 para o item 2.1.2 e R$ 13.304,73, correspondente ao 4° trimestre/2010, acrescidos das atualizações devidas. Tais comprovantes de recolhimento serão juntados ao processo de manifestação, após o seu pagamento, pois até a data do protocolo da manifestação de inconformidade não haverá tempo hábil para recolhimento. d) Quanto à aquisição de mercadorias que não se enquadram no conceito de insumos utilizados no sistema produtivo (produtos químicos utilizados para tratamento da água e peças para reposição sem contato com o produto industrializado), afirma que: d.1) O TVF alega o não contato direto com produto industrializado e, no entanto, no referido documento não se visualiza qualquer análise pormenorizada dos referidos itens que permitam aferir tal conclusão. A verdade da operação, portanto, é de que a informação utilizada pela Autoridade Fiscal para quantificar base de imposição da glosa dos créditos nesse quesito, não se presta estritamente a este fim. A desconsideração do fato reverte-se em prejuízo desarrazoado para a impugnante, já que presentes informações que dão norte ao alcance da verdade real/material, princípio básico do processo Fl. 1318DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 3401-002.848 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.900861/2013-50 administrativo, regulado pela Lei n° 9.784/99. A verdade real/material é o alvo da consideração elevada a tais princípios. Neste sentido, já decidiu o Primeiro Conselho de Contribuintes, no julgamento do acórdão 107-08.173 e do Acórdão n° 107-08.427. Elementos há. O que se requer, portanto, é o uso da verdade ao invés de indícios ou presunções, como fora demonstrado pelas palavras extraídas do Termo de Verificação Fiscal, para que o objetivo primaz do processo administrativo, de atingir a verdade real/material, não seja prejudicado. Requer-se, portanto, seja admitida a presente preliminar, para que as glosas referidas neste ponto sejam canceladas, por incoerência do Termo de Verificação Fiscal, neste particular, em relação aos princípios que informam o processo administrativo. d.2) No mérito, percebe-se da afirmação constante do TVF que os itens glosados tiveram como orientação a necessidade que o item consumido no processo de industrialização entre em contato direto com o produto industrializado. A primeira análise a ser levada em consideração é o termo AÇÃO diretamente exercida sobre o produto em fabricação, totalmente divergente do conceito descrito pela fiscalização, no que tange a necessidade do insumo entrar em contato com o produto industrializado. A própria autoridade fiscal reconhece essa interpretação no TVF ao afirmar, verbis, que "o direito ao crédito de IPI prescinde de contato físico''". O vocábulo prescinde denota exatamente o que pretende exprimir o texto do Parecer Normativo, ante a desnecessidade de contato físico para que se reconheça a ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, vez que prescindir se define como "passar sem, renunciar, dispensar". Em soluções de consulta, a própria Receita Federal aceita tal fundamentação para validar o crédito do IPI, como no caso de "lixas, serrar circulares, serra fita, brocas" utilizadas no processo de fabricação de móveis (SC n° 07/2004 - 10 a RF), "insertos e fresas" utilizados como instrumentos de corte em máquinas industriais (SC n° 79/2002 - W RF) e "ferramentas manuais e as intermutáveis, bem como quaisquer outros bens que, não sendo partes de bens do ativo permanente, independentemente de suas qualificações tecnológicas, se enquadrem no que ficou exposto na parte final do subitem 10.1 - se consumirem em decorrência de um contato físico, ou melhor dizendo, de uma ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou por este diretamente sofrida" (Parecer Normativo CST n° 65/79). Não se admitir, por exemplo, o crédito do fusível (peça de reposição de máquinas) é uma tremenda incoerência, pois não é possível industrializar o produto sem o fusível, pelo simples fato de que a máquina não funciona, por outro lado, o fusível se desgastou em função da fabricação do produto e não está classificado nas contas de bens do ativo permanente. d.3) A partir de 13/03/1979, data em que entrou em vigor o RIPI/1979, passaram a propiciar direito ao crédito quaisquer bens que sofram, em função de ação exercida diretamente sobre os produto em fabricação, alterações tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, ao passo que o RIPI/82, bem como o atual dispõem sobre o assunto de forma idêntica. d.4) Neste particular, requer sejam canceladas as glosas ora analisadas e reconhecida a manutenção dos referidos créditos, por se encontrarem em perfeita consonância com os ditames legais e com as interpretações administrativas e jurisprudências atinentes à matéria. e) Em relação aos débitos de IPI, aduz que: e.1) As informações requisitadas pela fiscalização não seriam capazes, por si só, de assegurar a diferenciação praticada nas operações registradas nos controles fiscais e contábeis da impugnante, uma vez que o elemento que os diferencia, em seus registros, é o Código da Mercadoria, informado tanto nas notas fiscais Fl. 1319DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 3401-002.848 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.900861/2013-50 quanto em obrigações acessórias já disponibilizadas à fiscalização, especialmente os arquivos magnéticos vinculados ao SPED. A tentativa da impugnante em apresentar tal diferenciação ficou estampada ao disponibilizar, na última intimação expedida pela fiscalização, justamente o Livro de Registro de Inventário e os arquivos magnéticos do SPED, que trazem o código diferenciado de mercadoria para revenda, adotado em seus controles e reproduzidos nos registros fiscais. A fiscalização alega que a impugnante apresentou o Livro de Registro de Inventário contendo relatório de estoque não separado entre os produtos fabricados e as mercadorias adquiridas para revenda, cabendo indagar, uma vez que já tenha sido apresentada abertura de itens por nota fiscal, identificado nos arquivos magnéticos do SPED, se não seria suficiente confrontar os códigos de mercadorias entre SPED e registro de inventário. Desta forma, a análise da fiscalização se baseou fundamentalmente na descrição da NCM, sem o devido aprofundamento da diferenciação de elementos que caracterizam as mercadorias para revenda. e.2) A impugnante considera haver desconexão entre o fundamento material da verificação fiscal e a sua quantificação, conforme a relação das notas fiscais identificadas no Anexo VI do TVF, o qual destaca que o motivo determinante para manter o fato gerador de IPI na saída dos produtos decorreu da constatação de que as saídas não tinham suporte nas quantidades adquiridas para revenda, ou seja, as quantidades descritas nas notas fiscais de entrada de mercadorias adquiridas para revenda totalizariam quantidades inferiores às descritas nas notas fiscais de saída, sendo esse o motivo determinante para a imputação da penalidade. No entanto, o que se observa na pagina seguinte do referido TVF é que as quantidades descritas nas notas fiscais de entrada e saída foram calculadas considerando o valor total de cada um dos produtos dividido pelo seu valor unitário, especificados em cada nota fiscal, cuja relação está identificada no Anexo VI do TVF. Ao analisar o referido Anexo VI, percebe-se a ausência de informação quanto às quantidades, repisada no TVF, revelando uma averiguação realizada de forma genérica, incongruente com os preceitos do ato administrativo discutido, inexistindo conexão entre a fundamentação motivacional/legal utilizada para dar sustentação ao Auto de Infração, totalmente baseada em conclusões imprecisas a partir de averiguação equivocada de quantidades, e os aspectos materiais do próprio Auto. O fator determinante está carreado de vícios incapazes de permitir a correta demonstração dos supostos motivadores (quantidades). Não obstante a tal fato, apresentasse a mesma planilha desenvolvida pelo Auditor Fiscal, adicionando apenas uma coluna com o código da mercadoria, o qual foi extraído dos arquivos do SPED, realizando a conferência da descrição das mercadorias constantes nos referidos documentos fiscais com a planilha apresentada no Anexo VII, evidenciando-se que: 1) a fiscalização tinha elementos para determinar de forma cabal que todos os itens listados no Anexo VII são efetivamente de revenda, fazendo a simples inserção deste dado importante (código da mercadoria) em seus demonstrativos e efetuando o cruzamento com os registros do SPED (tanto entradas quanto saídas), que comprovam a dedicação exclusiva de tais itens para a operação de revenda; 2) percebe-se que mais de 90% dos itens relacionados no Anexo VII contém a terminação "ET", que se refere ao indicador interno usado para evidenciar as mercadorias de revenda em seus controles internos e registros fiscais; 3) os demais apontamentos que não possuem a terminação "ET" referem-se exatamente à relação De/Para do fornecedor "Parex", apresentada quando do atendimento à intimação n° 2013/415. Constatamos, ainda, que o Anexo VI apresenta grave inconsistência de critério utilizado em sua elaboração, uma vez que se procedeu à inclusão, na relação de notas fiscais apresentadas no Anexo VI, de campo com o CFOP de cada nota fiscal, percebendo-se a utilização de quantidades saídas com CFOP que não trazem qualquer vínculo com saídas de mercadorias cujas entradas ocorreram para revenda. Percebe-se a utilização de dois critérios Fl. 1320DF CARF MF Original Fl. 7 da Resolução n.º 3401-002.848 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.900861/2013-50 distintos utilizados pela fiscalização: a) entradas para revenda, evidenciada na descrição acima; e b) quantidades de saídas de diversas operações, distintas das revendas. Não há, portanto, coerência na elaboração do referido demonstrativo, culminando na total desqualificação daquilo que o próprio agente fiscalizador utilizou como fator determinante para manter o fato gerador de IPI. Para dar subsídio a tais argumentações, traz-se aos autos o Anexo IV, contendo as mesmas informações do Anexo VI do TVF, adicionadas do campo CFOP, que pode ser facilmente confrontada com os registros do SPED. Destarte, além de se tornar inócua, a Verificação Fiscal, cerceia a capacidade de defesa do Contribuinte pelo descompasso entre os caracteres materiais e a fundamentação do ato administrativo, o que desrespeita os princípios da Ampla Defesa e do Contraditório, amparados na Constituição Federal, merecendo tornar o Auto de Infração nulo pela falta de elemento essencial à sua formação. Ademais, é cediço que qualquer Órgão Administrativo deve atuar dentro, na forma, nos limites e para os fins contidos na lei, conforme indica o Princípio da Legalidade. Referida situação fere frontalmente o Princípio Administrativo da Motivação, o qual se refere à obrigatoriedade dos atos administrativos serem devidamente fundamentados, tanto em relação aos aspectos legais, quanto aos fatos a que se destinam, o que também se traduz na necessidade de estrita relação entre os elementos materiais motivadores da Verificação Fiscal e a sua base de fundamentação. e.3) Os elementos e informações trazidas ao Auto de Infração não lhe são suficientes a, em primeiro lugar, conhecer os fatos ensejadores da imputação tributária e, em segundo lugar, a promover a sua defesa de forma apropriada. O citado Anexo VI não traz informação de quantidades. Não há como saber, somente dos elementos trazidos ao TVF e ao Auto de Infração, se ditas quantidades efetivamente se referem às operações que se pretende analisar, quais sejam, aquelas sujeitas ou não à tributação pelo IPI: vendas de produção própria ou revendas de mercadorias. A ausência destes elementos dificulta sobremaneira, senão inviabiliza, a preparação de uma defesa bastante a combater, com base nos mesmos elementos, a alegação que culmina na imposição punitiva, culminando com a nulidade do ato administrativo viciado. e.4) O elemento material de que se aproveita a impugnante para demonstrar a ausência de motivação para a verificação fiscal é também elemento para se demonstrar, materialmente, a inexistência de substrato físico que dê suporte, enquanto elemento fundamental à ocorrência do fato gerador tributário e, por conseguinte, de base para imposição de multa isolada. A impugnante faz prova com os Anexos que traz à manifestação, ao que adiciona informações a que a própria fiscalização tem em seu poder, quais sejam: i) Codificação de mercadorias onde difere as que produz para venda, daquelas que adquire de terceiros, produtores ou não, para simples revenda (Anexo V); ii) Código Fiscal de Operação nas saídas que deu, e que demonstra o equívoco de basear a sua análise na comparação de quantidades de entrada e saída de forma simplista e genérica (Anexo IV). No ponto (i) acima, cabe esclarecer que se trata de uma codificação de mercadorias que a impugnante faz conforme as determinações do SPED, informação esta às mãos da fiscalização federal, e que serve, justamente, para promover as segregações de mercadorias em seus estoques, entre aquelas de produção própria, e aquelas adquiridas de terceiros para revenda. Consegue, desta forma, diferenciar nos seus documentos de saída, quais se referem a produtos originários da sua produção, e portanto sujeitos à tributação pelo IPI, daqueles que adquire para simples revenda, e portanto fora do campo de incidência do referido tributo. Ressalte-se que se tratam dos mesmos códigos de mercadoria, nas aquisições para revenda, tanto nas suas entradas, quanto nas saídas, constituindo-se em uma informação de suma importância para o procedimento fiscal que pretenda se basear, tão somente, na comparação entre volumes de entradas e saídas para aferir a sujeição destas à tributação pelo IPI. Fl. 1321DF CARF MF Original Fl. 8 da Resolução n.º 3401-002.848 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.900861/2013-50 O ponto (ii) acima é oriundo de equívoco da impugnante no preenchimento do documento fiscal, ou seja, de uma obrigação acessória. Já restou informado que preencheu tais documentos com CFOP de venda de produção própria, referindo-se, no entanto, a mercadorias adquiridas para revenda e assim procedidas. A verdade da operação, portanto, é de que a informação utilizada pela Autoridade Fiscal para quantificar os valores glosados, não se presta estritamente a este fim. A análise da tabela constante do referido anexo revela que, das 22838 notas fiscais ali relacionadas, 4712 sequer fazem relações às operações objeto da verificação fiscal, mais de 20%, portanto. A desconsideração do fato realizado, remetendo-se apenas à informação do CFOP equivocadamente prestada, reverte-se em prejuízo desarrazoado, já que presentes informações que dão norte ao alcance da verdade real/material, princípio básico do processo administrativo, regulado pela Lei n° 9.784/99, e conforme já decidido pelo CARF. f) Durante muitos anos foi admitida a tese de que o ônus da prova, em matéria fiscal, era incumbência do contribuinte. Tendo como objetivo a busca pela verdade material, entende a impugnante que tais elementos foram apresentados, cabendo ao procedimento fiscalizatório a constatação de dados não considerados durante a análise fiscal, especialmente no que tange à diferenciação de cadastro dos itens para revenda, que por si comprovariam a destinação especifica deste segmento de atuação. Com a evolução da doutrina, não se acredita mais na inversão da prova por força da presunção de legitimidade dos atos administrativos e tampouco se pensa que esse atributo exonera a Administração de provar as ocorrências que afirma terem existido. Na própria configuração oficial do lançamento, a lei institui a necessidade de que o ato jurídico administrativo seja devidamente fundamentado, o que significa dizer que o Fisco tem que oferecer prova concludente de que o evento ocorreu na estrita conformidade da previsão genérica da hipótese normativa. É o relatório. A Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil em Belém/PA (DRJ 02), por meio do Acórdão nº 102-000.359, de 01 de outubro de 2020, julgou procedente em parte a manifestação de inconformidade, para o fim de reconhecer ao sujeito passivo direito creditório adicional de R$ 3.886,22, homologando as respectivas compensações até o limite do crédito reconhecido, conforme entendimento resumido na seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/10/2010 a 31/12/2010 PAF. ATO ADMINISTRATIVO. VÍCIO. INEXISTÊNCIA. Inexiste nulidade no ato administrativo que se tenha revestido das formalidades previstas no art. 10 do Decreto n° 70.235/1972, com as alterações da Lei n° 8.748/1993 e que exiba os demais requisitos de validade que lhe são inerentes. PAF. ATO ADMINISTRATIVO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Reputa-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo contribuinte. PAF. DILIGENCIA. PERÍCIA. ONUS PROCESSUAL DA PROVA. Faz-se incabível a realização de perícia ou diligência quando reputadas desnecessárias. A realização de perícia ou de diligência não se presta a suprir eventual inércia probatória do impugnante. Fl. 1322DF CARF MF Original Fl. 9 da Resolução n.º 3401-002.848 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.900861/2013-50 RESSARCIMENTO. DIREITO CREDITÓRIO. REQUISITOS E CONDIÇÕES. O ressarcimento de crédito presumido de IPI vincula-se ao preenchimento das condições e requisitos determinados pela legislação tributária, devendo ser indeferido em sua parcela que não resulte comprovada. DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO. QUANTUM RECONHECIDO. As declarações de compensação devem ser homologadas no limite do direito creditório comprovado pelo sujeito passivo. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte A recorrente interpôs Recurso Voluntário reiterando os argumentos expostos na impugnação e sustentando, em breve síntese, que: a) a diferença verificada entre o Despacho Decisório, no montante de R$ 88.159,32 e a soma dos valores identificados no TVF, de R$ 84.273,10, trouxe prejuízo à Recorrente para a produção de sua defesa, tornando-a menos eficaz e culminando em violação à garantia de sua ampla defesa e para o contraditório; b) contesta o indeferimento do pedido de diligência pela autoridade julgadora de primeira instância, requerendo a baixa do processo em diligência ou a autorização deste Egrégio Tribunal de Julgamento Administrativo para que a Recorrente faça a juntada dos documentos posteriormente, excepcionalmente e por motivo de força maior, tão logo seja possível o retorno dos trabalhos "in loco", amparado na alínea "a" do §4° do art. 16 do Decreto 70.235/72 e em atenção ao primado da verdade material que rege o processo administrativo tributário, bem como designe à Autoridade Fiscal promover a análise do direito creditório dos créditos de IPI que, por seu entendimento, é legítimo; c) requerer as cópias dos documentos fiscais, apesar da própria fiscalização já estar de posse da transcrição dos mesmos, assim como ser determinante para indeferir os créditos de IPI descontados pela Recorrente, não somente constitui infração ao art. 37 da Lei 9.784/99, como também contradiz o art. 2° da Lei 9.784/99, pois afronta princípios que norteiam a atuação da administração pública federal, como o princípio da legalidade, razoabilidade, interesse público e eficiência, motivo pelo qual, requer a completa e total nulidade das glosas promovidas pela Autoridade Fiscal com fundamentação na ausência de apresentação de notas fiscais (item 2.1.1 do TVF); d) restou demonstrado que os registros fiscais e dos controles dos estoques atendem perfeitamente a legislação, e mais; ainda fazem prova a favor da Recorrente, nos termos do que dispõe o art. 967, do Decreto 9.580/18 (RIR/2018), ao contrário do que sustenta o Acórdão recorrido, devendo ser o Despacho Decisório anulado, pela imperícia da Autoridade Fiscal quanto ao critério técnico utilizado; e) revela a coluna de CFOP do Anexo IV (Anexo VI do TVF) apensado aos autos, entre vários outros CFOP de saídas, a existência de operações de remessas em que necessariamente deve haver, ainda que simbólico, o registro do retorno no livro do Registro de Entradas, a exemplo do CFOP 5.901 que deve ser escriturado com CFOP 1.902. Tal fato comprova que à Recorrente assiste razão quando sustenta o descompasso no critério técnico utilizado pela fiscalização pois, ao considerar tão somente as aquisições para revenda, deixou de somar as mercadorias entradas por retorno das remessas que compuseram o critério "lógico-aritmético" utilizado pela Autoridade Fiscal. f) se a real intenção do legislador fosse somente admitir que a "ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação" de que trata o item 11 do PN 65/79, em verdade signifique "contato físico", interpretação que discorda a Recorrente, ao menos ensejaria autorização ao crédito de IPI em Fl. 1323DF CARF MF Original Fl. 10 da Resolução n.º 3401-002.848 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.900861/2013-50 relação aos sensores listados no Anexo V do TVF. Tanto é verdade que, em relação aos sensores, este entendimento é assentado, inclusive, de forma unânime por esse Egrégio Tributal Administrativo; É o relatório. Voto Conselheiro Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e cumpre com os requisitos formais de admissibilidade, devendo, por conseguinte, ser conhecido. DA PROPOSTA DE CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA Conforme supra relatado, anteriormente ao início do procedimento fiscal, a recorrente deu saídas de produtos classificados nas posições NCM 3907.3019, 6802.1000 e 7016.1000, informando em sua escrita fiscal os códigos CFOP 5401/5402/6401/6402, relacionados a venda de produção do estabelecimento. Entretanto, não efetuou o devido destaque do débito de IPI nas notas fiscais de venda. Após ser intimada, alegou que tais saídas se tratavam de revenda de mercadorias adquiridas de terceiros e que os códigos CFOP foram informados equivocadamente, tratando-se de erro formal. Diante desta nova informação por parte da recorrente, descaracterizando o fato gerador de IPI, foi solicitado então que a recorrente comprovasse através de sua escrita fiscal os saldos dos estoques inicial e final dos produtos classificados nas referidas posições NCM, nos anos calendários de 2009 e 2010, e as notas fiscais de entrada com os respectivos registros no Livro de Registro de Entradas, com o objetivo de que comprovasse que as quantidades estocadas comportavam as saídas. Ao apreciar a documentação apresentada pela recorrente, a fiscalização destacou que “[o]s Livros Registro de Inventário apresentavam relatório de estoque não separado entre os produtos fabricados e as mercadorias adquiridas para revenda, constando apenas a identificação como “Produto acabado””, sendo que a informação dos saldos inicial e final dos estoques dos "produtos para revenda" seria imprescindível para formar convicção no sentido de comprovar que as quantidades saídas desses produtos tinham suporte nas quantidades adquiridas somadas às quantidades contidas nos saldos de estoques para revenda. De qualquer forma, diante da declaração da empresa da possibilidade de erro, a fiscalização aponta que procedeu análise pormenorizada da natureza e da característica de cada um dos produtos, concluindo que, no que tange aos produtos classificados nas posições NCM 3907.3019, 6802.1000 e 7016.1000, não foi possível considerar que as saídas decorreram de produtos adquiridos para revenda, mantendo a caracterização do fato gerador do IPI nas respectivas saídas. Para justificar a conclusão adotada, a fiscalização informou que “[...] o motivo determinante para manter o fato gerador de IPI na saída desses produtos, declarado pelo contribuinte à época dos fatos, decorreu da constatação que as saídas não tinham suporte nas quantidades adquiridas para revenda, ou seja, as quantidades descritas nas notas fiscais de Fl. 1324DF CARF MF Original Fl. 11 da Resolução n.º 3401-002.848 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.900861/2013-50 entrada de mercadorias adquiridas para revenda totalizaram quantidades inferiores às descritas nas notas fiscais de saída”. Quanto à metodologia adotada para apuração das quantidades, a fiscalização destacou que “[...] as quantidades descritas nas notas fiscais entrada/saída foram calculadas considerando o valor total de cada um dos produtos dividido pelo seu valor unitário, especificados em cada nota fiscal. A relação destas notas fiscais está identificada no Anexo VI deste Termo de Verificação Fiscal”. Em sua impugnação, a recorrente aponta diversas inconsistências no método adotado pela fiscalização, indicando os elementos que demonstrariam a compatibilidade entre as saídas e as aquisições para revenda, e ressalta também a falta de informações nos autos que permitissem o exercício do contraditório e da ampla defesa. Em breve síntese, a recorrente alega que o elemento que diferencia as operações de revenda das operações com produtos fabricados, em seus registros, é o Código da Mercadoria, informado tanto nas notas fiscais quanto em obrigações acessórias já disponibilizadas à fiscalização. Assim, os registros fiscais e contábeis, presentes em arquivos do SPED e Livro Registro de Inventário, seriam capazes de evidenciar de forma definitiva o não enquadramento das mercadorias, a exemplo dos rejuntes, como sendo produtos por si industrializados. Para corroborar suas alegações, a recorrente colacionou aos autos a mesma planilha desenvolvida pela fiscalização, adicionando apenas uma coluna com o código da mercadoria, o qual foi extraído dos arquivos do SPED, sustentando que a conferência da descrição das mercadorias constantes nos referidos documentos fiscais com a planilha apresentada no Anexo VII evidencia que: 1) a fiscalização tinha elementos para determinar de forma cabal que todos os itens listados no Anexo VII são efetivamente de revenda, fazendo a simples inserção deste dado importante (código da mercadoria) em seus demonstrativos e efetuando o cruzamento com os registros do SPED (tanto entradas quanto saídas), que comprovam a dedicação exclusiva de tais itens para a operação de revenda; 2) percebe-se que mais de 90% dos itens relacionados no Anexo VII contém a terminação "ET", que se refere ao indicador interno usado para evidenciar as mercadorias de revenda em seus controles internos e registros fiscais; 3) os demais apontamentos que não possuem a terminação "ET" referem-se exatamente à relação De/Para do fornecedor "Parex", apresentada quando do atendimento à intimação n° 2013/415. Quanto ao cálculo realizado pela fiscalização, a recorrente destaca que, apesar do motivo determinante para exigência do IPI na saídas dos produtos em análise decorrer da constatação de que as saídas não tinham suporte nas quantidades adquiridas para revenda, no Anexo VI, não há qualquer informação quanto às quantidades relativas às notas fiscais de entrada e de saída elencadas, de modo que os elementos e informações trazidas ao Auto de Infração não são suficientes para confirmar as quantidades apuradas pela fiscalização, bem como, a promover a sua defesa de forma apropriada. Ainda, defende que o Anexo VI apresenta grave inconsistência de critério utilizado em sua elaboração, uma vez que se procedeu à inclusão, na relação de notas fiscais apresentadas no Anexo VI, de campo com o CFOP de cada nota fiscal, percebendo-se a Fl. 1325DF CARF MF Original Fl. 12 da Resolução n.º 3401-002.848 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.900861/2013-50 utilização de quantidades saídas com CFOP que não trazem qualquer vínculo com saídas de mercadorias cujas entradas ocorreram para revenda, indicando a utilização de dois critérios distintos pela fiscalização: a) entradas para revenda; e b) quantidades de saídas de diversas operações, distintas das revendas. No seu entender, por tanto, não haveria coerência na elaboração do referido demonstrativo, culminando na total desqualificação daquilo que o próprio agente fiscalizador utilizou como fator determinante para manter o fato gerador de IPI. No mérito, reitera a inocorrência do fato gerador do IPI, ressaltando que a codificação das mercadorias permite distinguir aquelas que produz para venda, daquelas que adquire de terceiros, produtores ou não, para simples revenda, esclarecendo que se trata de uma codificação de mercadorias que realiza conforme as determinações do SPED, informação esta à disposição da fiscalização federal, e que serve, justamente, para promover as segregações de mercadorias em seus estoques, entre aquelas de produção própria, e aquelas adquiridas de terceiros para revenda. Ressalta, ainda, que, em razão do equívoco no preenchimento do CFOP nos documentos fiscais (com CFOP de venda de produção própria, referindo-se, no entanto, a mercadorias adquiridas para revenda e assim procedidas), a fiscalização não poderia basear a sua análise na comparação de quantidades de entrada e saída apenas nos CFOP indicados, visto que confessadamente equivocados. Ademais, sustenta que a análise da tabela constante do referido anexo revela que, das 22838 notas fiscais ali relacionadas, 4712 sequer guardam relação com as operações objeto da verificação fiscal, mais de 20%, portanto. Ao apreciar a impugnação, assim se manifestou o v. acórdão recorrido: Débitos de IPI na Saída de Produtos Industrializados [...] como derivação direta da legislação tributária que rege a matéria, impõe-se ao contribuinte do IPI que tenha mantido e mantenha escrituração e controles que lhe permitam comprovar suas operações, bem como exiba documentação que dê suporte a sua escrita e controles. Em se tratando de pedido de ressarcimento deve restar demonstrada de forma induvidosa, por intermédio de documentação hábil e idônea, a existência do direito creditório alegado pelo sujeito passivo. Na hipótese em tela, não assiste razão à afirmação do contribuinte no sentido de que a averiguação levada a efeito pela autoridade fiscal foi realizada de forma genérica e baseada em conclusões imprecisas e equivocadas acerca das quantidades dos produtos classificados nas NCM 3907.3019, 6802.1000, 7016.1000. Neste sentido, restou demonstrado que o contribuinte promoveu a saída de produtos classificados nas posições NCM 3402.9090, 3824.9090, 3907.3019, 6802.1000, 7016.1000 e 7219.3400 da TIPI, informando os CFOP 5401, 5402, 6401 e 6402, todos relacionados à venda de produção do estabelecimento, sem o destaque, contudo, do IPI. Ante sua alegação de se tratar, em verdade, de mercadorias adquiridas para revenda, procedeu-se à análise da documentação fiscal, verificando-se que a quantidade de mercadoria adquirida para revenda não era suficiente para dar suporte à quantidade de mercadorias constantes das notas fiscais de saída dos referidos produtos e, ainda, que os livros Registro de Inventário apresentavam relatório de estoque não separado entre os produtos fabricados e as mercadorias adquiridas para revenda, constando apenas a identificação como "produto acabado", fato este que, de fato, inviabiliza a identificação dos estoques inicial e final. A informação agregada de "produtos acabados" e "mercadorias para revenda", além de representar irregularidade nos registros constantes da escrita fiscal, inviabiliza a identificação, de per si, dos estoques inicial e final de cada produto dentro de um dado período. Fl. 1326DF CARF MF Original Fl. 13 da Resolução n.º 3401-002.848 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.900861/2013-50 [...] considerando a imprestabilidade da escrituração do sujeito passivo para o Levantamento Analítico de Estoque (confronto do Inventário declarado em Livro de Registro de Inventário com o saldo encontrado pela equação que leva em conta o Estoque Inicial, acrescido das Entradas e reduzido das Saídas), a autoridade administrativa efetuou o levantamento de todas as notas fiscais de entrada relativas aos produtos de NCM 3907.3019, 6802.1000, 7016.1000, bem como de todas as notas fiscais de saída relativas aos referidos produtos, assim obtendo o quantitativo de produtos adquiridos para revenda e o quantitativo de produtos saídos do estabelecimento industrial, efetuando a soma algébrica de tais quantidades obtendo os seguintes resultados, por NCM: (...) Trata-se, como se vê, de operação de natureza meramente lógico-aritmética, por intermédio da qual a autoridade fiscal constatou a existência de um saldo de saídas superiores às aquisições para revenda, saldo o qual deve ser considerado, corretamente, como resultante de produtos industrializados pelo sujeito passivo e cujas saídas se deram, indevidamente, sem a incidência do imposto. E, por decorrência, os respectivos débitos devem servir como redutores do saldo credor do imposto existente nas contas gráficas correspondentes, conforme consta do Termo de Verificação Fiscal e encontra-se demonstrado nas Planilhas de Reconstituição de Escrita de IPI que integra o auto de infração (fls. 853/857). Note-se, ademais, que não guarda relação com os fatos e a realidade apurados no procedimento fiscal a afirmativa do impugnante de que "ao analisar o referido Anexo VI, percebe-se a ausência de informação quanto às quantidades", o que indicaria que houve uma averiguação equivocada de quantidades, com ausência de demonstração dos aspectos materiais do auto de infração. É que o referido Anexo VI relaciona todas as notas fiscais de entrada por NCM ("Entradas 2009 – NCM 3907.3019", "Entradas 2010 - NCM 3907.3019", "Entradas 2009 - NCM 6802.1000", "Entradas 2010 -NCM 6802.1000", "Entradas 2009 - NCM 7016.1000" e "Entradas 2010 - NCM 7016.1000") e todas as notas fiscais de saída por NCM ("Saídas 2009 - NCM 3907.3019", "Saídas 2010 - NCM 3907.3019", "Saídas 2009 - NCM 6802.1000", "Saídas 2010 - NCM 6802.1000", "Saídas 2009 - NCM 7016.1000" e "Saídas 2010 - NCM 7016.1000") objeto da verificação fiscal, indicando sempre, aliás, uma grande assimetria quantitativa entre o número de notas fiscais de entrada dos produtos acabados em questão e o número de notas de saída dos mesmos produtos. E, ainda, a quantidade de mercadorias compradas e vendidas por NCM, extraída do mencionado Anexo VI (e, portanto, de cada uma das notas fiscais ali identificadas), foi estampada e detalhada nos demonstrativos inseridos no Termo de Verificação Fiscal e que se encontram reproduzidos imediatamente acima, bem como consta do "Anexo VII -Débito IPI (venda de produção do estabelecimento)" a identificação individualizada - por data de emissão, CNPJ e nome da pessoa jurídica, número da nota fiscal, NCM, descrição da mercadoria, CFOP, base de cálculo, alíquota e IPI lançado - de todos os produtos (e obviamente suas quantidades) que foram objeto da exigência. Logo, os fundamentos jurídicos, materiais e quantitativos das conclusões alcançadas pela autoridade administrativa e, por decorrência, sua adequada e procedente motivação, encontram-se todos devidamente consignados no ato administrativo resistido e todos eram e são passíveis de exame e confronto pelo impugnante, inexistindo, repise-se, qualquer cerceamento a sua capacidade de defesa e de contraditório. Por sua vez, a planilha juntada aos autos pelo sujeito passivo, identificada como "Anexo IV (Anexo VI do Termo de Verificação Fiscal)", limita-se a reproduzir o referido Anexo VI com a inserção de colunas destinadas a informar o NCM (dado que já constava e consta da planilha original, na primeira linha de cada demonstrativo) e o CFOP atribuído à operação de saída (informação, contudo, inservível ao Levantamento Analítico de Estoque, dada a imprestabilidade, como já assinalado, dos Fl. 1327DF CARF MF Original Fl. 14 da Resolução n.º 3401-002.848 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.900861/2013-50 registros escriturados pelo contribuinte em seu Livro de Registro de Inventário), tratando-se de dados que, obviamente, apresentam-se inservíveis a refutar as quantidades apuradas pela autoridade fiscal como representativas de mercadorias saídas da estabelecimento industrial sem o devido destaque o imposto e muito menos a demonstrar que se está diante da saídas de bens os quais foram efetivamente adquiridos para revenda. Assinale-se que, ao contrário do que alega o impugnante, não há no Anexo VI qualquer inconsistência de critério utilizado em sua elaboração, uma vez que a inclusão no mesmo de todos os CFOPs de saída (relacionadas ou não à saída de mercadorias cujas entradas ocorreram para revenda), decorre diretamente do procedimento de auditoria lógico-aritmética adotado para apuração dos saldos de saídas em comparação com as aquisições havidas para revenda. Diga-se ao impugnante que não há a utilização, por parte da fiscalização, de dois critérios distintos, uma vez que, no âmbito da metodologia utilizada, devem ser efetivamente confrontadas as entradas de mercadorias (por NCM) adquiridas para revenda (perceba o sujeito passivo que não há outras entradas de tais bens passíveis de serem computadas na apuração) com as quantidades de todas as saídas das mesmas mercadorias (por NCM), diversas ou não das operações de revendas, para então encontrar-se o saldo decorrente de tal confronto, o qual representa a quantidade de produtos industrializados pelo sujeito passivo e cujas saídas ocorreram, pois, sem a incidência do imposto. (...) Conclui-se, das constatações acima, que não procedem os argumentos do sujeito passivo de que os elementos e informações constantes do ato resistido não lhe seriam suficientes a conhecer os fatos que ensejam a imputação tributária e a promover a sua defesa de forma apropriada, posto que presentes todos os elementos estruturais e quantitativos que motivaram a decisão recorrida. Impunha-se ao contribuinte exibir escrituração contábil e fiscal e demais elementos de suporte aptos a permitir o adequado Levantamento Analítico de Estoque e capazes de demonstrar que não houve saídas de mercadorias adquiridas para revenda, sem destaque do imposto, em quantitativos superiores às entradas a tal título ou, por outro lado, comprovar a efetiva existência de erros nas quantidades de entradas e/ou saídas apuradas pela autoridade administrativa a tal título, a partir da documentação que se encontra de sua posse, já que integra seus próprios elementos e registros contábeis, inexistindo, como já assinalado, qualquer nulidade no ato administrativo em tela. Em seu Recurso Voluntário, a recorrente contesta a conclusão adotada pelo v. acórdão recorrido quanto à não indicação das quantidades por notas fiscais, argumentando que a ausência de possibilidade de cotejo entre as quantidades constantes na tabela que integra o corpo do Termo de Verificação Fiscal e a ausência dessas informações nos respectivos anexos prejudicam sim a análise da Recorrente e, por conseguinte, a elaboração da sua defesa. Quanto ao mérito, destaca o seguinte: [...] o Acórdão proferido pela DRJ (folhas 10 - 16) reproduz a redação pertinente à obrigatoriedade do livro de Registro de Entradas (artigo 378 - 380 RIPI/2002), livro de Registro de Saída (artigo 381 - 382 RIPI/2002), livro Registro de Controle da Produção e do Estoque (artigo 383 - 384 RIPI/2002), livro Registro de Inventário (artigo 394 - 398 RIR/2010) e, por fim, Registro de Apuração de IPI (artigo 399 - 400 RIPI/2002), na tentativa de desqualificar as argumentações da Recorrente. Todavia, o que se verifica é exatamente o contrário. As citações trazem elementos favoráveis à tese da Recorrente. No Registro de Controle da Produção e do Estoque, dispõe o inciso I do artigo 384 do RIPI/2002, que se deve promover a identificação do produto (efetuada pelo código de Fl. 1328DF CARF MF Original Fl. 15 da Resolução n.º 3401-002.848 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.900861/2013-50 item), assim como indicar o Código da TIPI e a Alíquota do Imposto no quadro "Classificação Fiscal", de acordo com o inciso III, do mesmo artigo. Entretanto, a Autoridade Fiscal não levou este fato em consideração. Vejamos o texto da norma mencionada: Do Registro de Controle da Produção e do Estoque Art. 384. Os registros serão feitos da seguinte forma: I - no quadro "Produto": identificação do produto; III - no quadro "Classificação Fiscal": indicação do código da TIPI e da alíquota do imposto; (Grifos da recorrente) Frisa-se, ainda, que no Registro de Controle da Produção e do Estoque, o parágrafo 3°, do artigo 383 do RIPI/2002 então em vigor, dispunha que: Do Registro de Controle da Produção e do Estoque Art. 383. O livro Registro de Controle da Produção e do Estoque, modelo 3, destina-se ao controle quantitativo da produção e do estoque de mercadorias e, também, ao fornecimento de dados para preenchimento do documento de prestação de informações à repartição fiscal § 3° Os registros serão feitos operação a operação, devendo ser utilizada uma folha para cada espécie, marca, tipo e modelo de produtos. (Grifos da recorrente) Portanto, cristalina é a necessidade de identificação das mercadorias, o que é feito pela Recorrente pelo código do item. Todavia, a fiscalização descartou a informação disponibilizada ao longo do processo fiscalizatório. É necessário destacar, ainda, que pela redação do caput do artigo 394 daquele Diploma Legal, o livro de Registro de Inventário destina-se a arrolar, pelos seus valores e com especificações que permitam sua perfeita identificação, as MP, PI, ME, produtos acabados e produtos em fase de fabricação: Do Registro de Inventário Art. 394. O livro Registro de Inventário, modelo 7, destina-se a arrolar, pelos seus valores e com especificações que permitam sua perfeita identificação, as MP, PI, ME, produtos acabados e produtos em fase de fabricação, existentes em cada estabelecimento à época do balanço da firma. (Grifos da recorrente) Veja-se, não há qualquer indicação da necessidade de segregação dos "produtos acabados" adquiridos de terceiros, daqueles derivados da produção própria, conforme aduz a fiscalização. Conforme fica assentado, a legislação exige abertura dos itens para a sua adequada identificação e controle. Todavia, não prevê a necessidade de controles separados para os produtos acabados, bastando que o faça utilizando os controles de código de item adotados pela Recorrente. (...) Restou demonstrado, portanto, que os registros fiscais e dos controles dos estoques atendem perfeitamente a legislação ora mencionada, e mais; ainda fazem prova a favor da Recorrente, ao contrário do que sustenta o Acórdão recorrido, devendo ser o Auto de Infração anulado, pela imperícia da Autoridade Fiscal quanto ao critério técnico utilizado. Fl. 1329DF CARF MF Original Fl. 16 da Resolução n.º 3401-002.848 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.900861/2013-50 (...) Não bastasse esse fato, revela a coluna de CFOP do Anexo IV (Anexo VI do TVF) apensado aos autos, entre vários outros CFOP de saídas, a existência de operações de remessas em que necessariamente deve haver, ainda que simbólico, o registro do retorno no livro do Registro de Entradas, a exemplo do CFOP 5.901 que deve ser escriturado com CFOP 1.902. Tal fato comprova que à Recorrente assiste razão quando sustenta o descompasso no critério técnico utilizado pela fiscalização pois, ao considerar tão somente as aquisições para revenda, deixou de somar as mercadorias entradas por retorno das remessas que compuseram o critério "lógico-aritmético" utilizado pela Autoridade Fiscal. [...] Das alegações da DRJ, questiona-se, então, onde foram parar as quantidades das entradas com CFOP 1.902, se não foram consideradas no demonstrativo da Autoridade Fiscal? Estas entradas, não deveriam ser somadas as aquisições para revenda? Não há outra resposta para tal questionamento, senão que sim, devem ser. A desconsideração do fato realizado, remetendo-se apenas à informação do CFOP equivocadamente prestada, reverte-se em prejuízo desarrazoado para a Recorrente, já que presentes informações que dão norte ao alcance da verdade real/material, princípio básico do processo administrativo, regulado pela Lei n° 9.784/99. É o que passamos a apreciar. Inicialmente, quanto à ausência de indicação das quantidades relativas às notas fiscais elencadas no Anexo VI do Termo de Verificação Fiscal, entendo que a falta das referidas informações realmente impede a confirmação do comparativo realizado pela autoridade autuante entre o quantitativo de produtos adquiridos para revenda e o quantitativo de produtos saídos do estabelecimento industrial. Ressalte-se que o motivo determinante para exigência ora em debate decorre da constatação de que as quantidades descritas nas notas fiscais de entrada de mercadorias adquiridas para revenda totalizam quantidades inferiores às descritas nas notas fiscais de saída. Assim, ao meu ver, não basta, por si só, a indicação do quantitativo obtido pela fiscalização, sendo necessário que a documentação constante dos autos permita a confirmação de tais informações. Desta forma, sem a indicação das quantidades por nota fiscal, ou subsidiariamente, sem a juntada das notas fiscais aos autos, não é possível a confirmação das quantidades somadas pela fiscalização, de modo que a autuação na forma em que se encontra, ao meu ver, resulta em prejuízo ao sujeito passivo. Por outro lado, ao contrário do que alega a recorrente, não vislumbro nulidade do auto de infração, mas omissão que deve ser sanada, nos termos do artigo 60 do Decreto nº 70.235/72, abaixo transcrito: Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Fl. 1330DF CARF MF Original Fl. 17 da Resolução n.º 3401-002.848 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.900861/2013-50 É certo que, com a indicação das quantidades por nota fiscal, ou, subsidiariamente, com a juntada das notas fiscais aos autos, será possibilitado à recorrente confirmar ou contestar as quantidades obtidas pela fiscalização, de modo que será resguardado o direito de defesa. Indo adiante, entendo também que, desde a impugnação, foram trazidas questões de fato pela recorrente, quanto ao método adotado pela fiscalização e a possibilidade de confirmação da compatibilidade entre entradas e saídas através de outros documentos, que merecem maior esclarecimento. Conforme defendido pela recorrente, a codificação das mercadorias permite distinguir aquelas que produz para venda, daquelas que adquire de terceiros, produtores ou não, para simples revenda, esclarecendo que se trata de uma codificação de mercadorias que realiza conforme as determinações do SPED, informação esta à disposição da fiscalização federal, e que serve, justamente, para promover as segregações de mercadorias em seus estoques, entre aquelas de produção própria, e aquelas adquiridas de terceiros para revenda. Assim, para determinar que os itens listados no Anexo VII são efetivamente de revenda, bastaria a inserção do código da mercadoria em seus demonstrativos, efetuando o cruzamento com os registros do SPED (tanto entradas quanto saídas), que comprovariam a dedicação exclusiva de tais itens para a operação de revenda. Corroborando o alegado, ressalta que mais de 90% dos itens relacionados no Anexo VII contém a terminação "ET", que se refere ao indicador interno usado para evidenciar as mercadorias de revenda em seus controles internos e registros fiscais, e que os demais apontamentos que não possuem a terminação "ET" referem-se exatamente à relação De/Para do fornecedor "Parex", apresentada quando do atendimento à intimação n° 2013/415. Quanto ao Anexo VI, a recorrente destaca o cômputo de quantidades de saídas com CFOP que não possuem qualquer vínculo com saídas de mercadorias cujas entradas ocorreram para revenda, indicando a utilização de dois critérios distintos pela fiscalização: a) entradas para revenda; e b) quantidades de saídas de diversas operações, distintas das revendas, o que, por óbvio, culminaria num quantitativo distinto. Neste sentido, sustenta que a análise da tabela constante do referido anexo revela que, das 22.838 notas fiscais ali relacionadas, 4.712 sequer possuem relação com as operações objeto da verificação fiscal, mais de 20%, portanto. Além disto, revela a coluna de CFOP do Anexo VI do TVF, entre vários outros CFOP de saídas, a existência de operações de remessas em que necessariamente deve haver, ainda que simbólico, o registro do retorno no livro do Registro de Entradas, a exemplo do CFOP 5.901 que deve ser escriturado com CFOP 1.902, sendo que, ao considerar tão somente as aquisições para revenda no cômputo das entradas, a fiscalização deixou de somar as mercadorias entradas por retorno das saídas de remessas que compuseram as “operações de saída”. Diante de todo o exposto, julgo ser prudente, nos termos do art. 29 do Decreto nº 70.235/1972, baixar o presente processo em diligência para que a unidade de origem (DRF): a) Promova a indicação das quantidades de mercadorias por nota fiscal discriminada no Anexo VI do TVF, a fim de permitir a confirmação ou contestação do quantitativo Fl. 1331DF CARF MF Original Fl. 18 da Resolução n.º 3401-002.848 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.900861/2013-50 obtido pela fiscalização na comparação entre as notas fiscais de entrada de mercadorias adquiridas para revenda e as notas fiscais de saída; b) Considerando a segregação das mercadorias nos estoques da recorrente, entre aquelas de produção própria, e aquelas adquiridas de terceiros para revenda, através da codificação das mercadorias, queira a fiscalização informar se o cruzamento de tais informações com os registros do SPED (tanto das entradas quanto das saídas), permite comprovar a destinação exclusiva de tais produtos para operações de revenda, elaborando, em caso positivo, relatório conclusivo. c) Caso a resposta anterior seja no sentido de que não é possível comprovar a destinação para operações de revenda, esclareça as razões que impedem tal discriminação, justificando, com base em dispositivo legal, a constatação que a informação agregada de "produtos acabados" e "mercadorias para revenda" no relatório de estoque do livro Registro de Inventário, “além de representar irregularidade nos registros constantes da escrita fiscal, inviabiliza a identificação, de per si, dos estoques inicial e final de cada produto dentro de um dado período”. d) Considerando as declarações da recorrente no sentido que foram computadas no Anexo VI quantidades de saídas com CFOP que não possuem qualquer vínculo com saídas de mercadorias cujas entradas ocorreram para revenda, queira a fiscalização esclarecer se houve algum equívoco no cômputo realizado, se manifestando, especificamente, sobre as 4.712 notas indicadas pela recorrente que supostamente não possuem relação com as operações objeto da verificação fiscal, e sobre o cômputo das operações de remessa, relativas aos CFOP 5.901 e 1.902, esclarecendo se as quantidades computadas nas operações de saída também foram computadas nas operações de entrada; f) sendo realizados os referidos esclarecimentos, elabore relatório conclusivo acerca dos fatos autuados; g) encerrada a instrução processual, intime a Recorrente para, caso deseje, manifestar-se no prazo de 30 (trinta) dias, antes da devolução do processo para este Colegiado, para prosseguimento do feito. CONCLUSÃO Por todo exposto, voto por converter o julgamento em diligência, nos termos da decisão supra. (documento assinado digitalmente) Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues Fl. 1332DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10880.926351/2011-07
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Apr 08 00:00:00 UTC 2024
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2007. GLOSA DE ESTIMATIVAS. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DO SALDO NEGATIVO DE IRPJ. As estimativas compensadas, ainda que não homologadas ou pendentes de homologação, devem ser consideradas no cômputo do saldo negativo, tendo em vista o disposto no Parecer Normativo COSIT/RFB nº 02/2018. Incidência da Súmula CARF nº 177.
Numero da decisão: 1402-006.837
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário a fim de reconhecer o direito creditório remanescente em discussão nesta instância de R$ 30.611,01 e homologar as compensações até o limite aqui reconhecido. Inteligência da Súmula CARF nº 177.
Nome do relator: ALESSANDRO BRUNO MACEDO PINTO
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2007. GLOSA DE ESTIMATIVAS. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DO SALDO NEGATIVO DE IRPJ. As estimativas compensadas, ainda que não homologadas ou pendentes de homologação, devem ser consideradas no cômputo do saldo negativo, tendo em vista o disposto no Parecer Normativo COSIT/RFB nº 02/2018. Incidência da Súmula CARF nº 177. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário a fim de reconhecer o direito creditório remanescente em discussão nesta instância de R$ 30.611,01 e homologar as compensações até o limite aqui reconhecido. Inteligência da Súmula CARF nº 177. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente. (documento assinado digitalmente) Alessandro Bruno Macêdo Pinto - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alessandro Bruno Macêdo Pinto, Alexandre Iabrudi Catunda, Jandir Jose Dalle Lucca, Mauricio Novaes Ferreira, Ricardo Piza Di Giovanni e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Relatório 1. Trata-se de Recurso Voluntário interposto face v. acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil que decidiu manter em parte o r. Despacho Decisório Fl. 110DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-006.837 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.926351/2011-07 Eletrônico (DDE) que não homologou os pedidos de compensações apresentados pela Recorrente, os quais utilizam crédito oriundo de saldo negativo de IRPJ do ano-calendário 2007, no valor de R$ 741.721,83, para compensação dos débitos nelas declarados. 2. O Despacho Decisório foi fundamentado nos seguintes termos: 3. Para evitar repetições, colaciono o relatório do v. acórdão recorrido: [...] Cientificada da decisão em 13/05/2011 e não se conformando com a decisão da RFB, a contribuinte apresentou em 03/06/2011 Manifestação de Inconformidade afirmando ter se equivocado quando da apresentação de sua DCOMP, ao informar incorretamente a composição do saldo negativo ora pleiteado. Alega, ainda, que seu direito creditório, apesar de equivocadamente informado nas DCOMP em análise, existe e está devidamente demonstrado em sua DIPJ e em sua contabilidade. Requer, então, em observância ao princípio da verdade material, que seja reconhecido seu direito ao crédito pretendido tendo em vista a ocorrência de erro de fato. Fl. 111DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-006.837 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.926351/2011-07 Requer que seja efetuada prova pericial para comprovar a existência do crédito ora em litígio e demonstrar a ilegalidade da decisão que não homologou as compensações declaradas. [...] 4. O v. acórdão recorrido julgou procedente em parte a manifestação de inconformidade da Recorrente, reconhecendo crédito de saldo negativo de IRPJ no ano- calendário 2007 no valor de R$ 710.974,22, a ser utilizado nas DCOMP em litígio. 5. Inconformada com o v. acórdão a quo, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário visando sua reforma, repetindo os mesmos argumentos da manifestação de inconformidade, alegando a ocorrência de homologação tácita. É o relatório. Voto Conselheiro Alessandro Bruno Macêdo Pinto – Relator 6. O Recurso Voluntário é tempestivo, bem assim preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. 7. Cuidam-se os autos de PER/DCOMP referente à IRPJ cuja compensação não foi homologada, vez que os créditos reconhecidos, relativos ao suposto saldo negativo de IRPJ do ano-calendário 2007, foram insuficientes para compensar integralmente os débitos informados. 8. A DRJ, ao julgar a manifestação de inconformidade, reconheceu somente em parte o crédito da Recorrente, argumentando que “As estimativas cuja compensação fora não homologada somente integram o saldo negativo, se reformada a decisão administrativa, ou se extintas por pagamento” – v. cf. fl. 93 dos autos. 9. Ocorre que a respeito da possibilidade dos valores apurados mensalmente por estimativa serem quitados por meio de Declaração de Compensação (Dcomp), o Parecer Normativo COSIT/RFB nº 02, de 2018, trouxe, quanto às ocorrências verificadas até 30/05/2018, os seguintes esclarecimentos: Síntese conclusiva 13. De todo o exposto, conclui-se: a) os valores apurados mensalmente por estimativa podiam ser quitados por Dcomp até 30 de maio de 2018, data que entrou em vigor a Lei nº 13.670, de 2018, que passou a vedar a compensação de débitos tributários concernentes a estimativas; b) os valores apurados por estimativa constituem mera antecipação do IRPJ e da CSLL, cujos fatos jurídicos tributários se efetivam em 31 de dezembro do respectivo ano-calendário; não é passível de cobrança a estimativa tampouco sua inscrição em DAU antes desta data; c) no caso de Dcomp não declarada, deve-se efetuar o lançamento da multa por estimativa não paga; os valores dessas estimativas devem ser glosados; não há como cobrar o valor Fl. 112DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-006.837 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.926351/2011-07 correspondente a essas estimativas, e este tampouco pode compor o saldo negativo de IRPJ ou a base de cálculo negativa da CSLL. d) no caso de Dcomp não homologada, se o despacho decisório que não homologou a compensação for prolatado antes de 31 de dezembro, e não foi objeto de manifestação de inconformidade, não há formação do crédito tributário nem a sua extinção; não há como cobrar o valor não homologado na Dcomp, e este tampouco pode compor o saldo negativo de IRPJ ou a base de cálculo negativa da CSLL; e) no caso de Dcomp não homologada, se o despacho decisório for prolatado após 31 de dezembro do ano-calendário, ou até esta data e for objeto de manifestação de inconformidade pendente de julgamento, então o crédito tributário continua extinto e está com a exigibilidade suspensa (§ 11 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996), pois ocorrem três situações jurídicas concomitantes quando da ocorrência do fato jurídico tributário: (i) o valor confessado a título de estimativas deixa de ser mera antecipação e passa a ser crédito tributário constituído pela apuração em 31/12; (ii) a confissão em DCTF/Dcomp constitui o crédito tributário; (iii) o crédito tributário está extinto via compensação; não é necessário glosar o valor confessado, caso o tributo devido seja maior que os valores das estimativas, devendo ser as então estimativas cobradas como tributo devido; f) se o valor objeto de Dcomp não homologada integrar saldo negativo de IRPJ ou a base negativa da CSLL, o direito creditório destes decorrentes deve ser deferido, pois em 31 de dezembro o débito tributário referente à estimativa restou constituído pela confissão e será objeto de cobrança; g) a SCI Cosit nº 18, de 2006, deve ser lida de acordo com o Parecer PGFN/CAT/Nº 88/2014, motivo pelo qual ratifica-se o disposto nos seus itens 12, 12.1, 12.1.1, 12.1.3 e 12.1.4 e 13 a 13.3, revogando-se o seu item 12.1.2. 10. Não se trata, aqui, de exigir prova a respeito da demonstração do saldo negativo já objeto de DIPJ oportunamente apresentada pela Recorrente. 11. De fato, a controvérsia se limita em definir se estimativas, cuja extinção foi efetivada por meio de compensação, não homologada, ainda que sejam discutidas em outros processos, poderiam compor o saldo negativo, que por sua vez servirá de crédito para restituição ou compensação. 12. Para dirimir qualquer dúvida sobre a possibilidade de estimativas, cuja extinção foi levada a efeito por meio de compensações não homologadas ou objeto de outros processos, comporem o saldo negativo que servirá de crédito para restituição ou compensação, foi editada a Súmula CARF nº 177, assim enunciada: Súmula CARF nº 177 Estimativas compensadas e confessadas mediante Declaração de Compensação (DCOMP) integram o saldo negativo de IRPJ ou CSLL ainda que não homologadas ou pendentes de homologação. 13. Portanto, em relação à parcela glosada relativa às estimativas compensadas e não homologadas no importe de R$ 30.611,01, considerando que o caso sub examine se amolda perfeitamente ao direito sumular vigente, merece acolhimento o pleito recursal para que o mencionado valor seja reintegrado ao saldo negativo do IRPJ em questão. Fl. 113DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-006.837 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.926351/2011-07 Dispositivo 14. Por todo o exposto e por tudo que consta processado nos autos, DOU PROVIMENTO ao Recurso Voluntário a fim de reconhecer o crédito remanescente e em discussão nesta instância de R$ 30.611,01, homologando as compensações até o limite aqui reconhecido. (documento assinado digitalmente) Alessandro Bruno Macêdo Pinto - Relator. Fl. 114DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10166.000379/2011-80
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 08 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue May 28 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2010 DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL (DAA). IMPOSTO A PAGAR OU A RESTITUIR. SALDO. APURAÇÃO. COMPENSAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF). REQUISITOS OBRIGATÓRIOS. INOBSERVÂNCIA. O IRRF poderá ser compensado com o imposto devido apurado na DAA, desde que satisfeitas as imposições par isso exigidas pela legislação tributária. RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE (RRA). TRIBUTAÇÃO EXCLUSIVA. APURAÇÃO. REGIME DE COMPETÊNCIA. STF. RE Nº 614.406/RS. REPERCUSSÃO GERAL. DECISÃO VINCULANTE. O IRPF incidente sobre RRA deverá ser calculado pelo “regime de competência”, utilizando-se as tabelas e alíquotas vigentes nas datas de ocorrência dos respectivos fatos geradores, e não no “regime de caixa”, baseado no montante recebido pelo contribuinte. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL (PAF). RECURSO VOLUNTÁRIO. NOVAS RAZÕES DE DEFESA. AUSÊNCIA. FUNDAMENTO DO VOTO. DECISÃO DE ORIGEM. FACULDADE DO RELATOR. Quando as partes não inovam em suas razões de defesa, o relator tem a faculdade de adotar as razões de decidir do voto condutor do julgamento de origem como fundamento de sua decisão.
Numero da decisão: 2402-012.684
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário interposto, reconhecendo que o IRPF incidente sobre os rendimentos recebidos acumuladamente deverá ser calculado pelo “regime de competência”, utilizando-se as tabelas e alíquotas vigentes nas datas de ocorrência dos respectivos fatos geradores, e não no “regime de caixa”, baseado no montante recebido pelo contribuinte. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente e Relator Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Gregório Rechmann Júnior, Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Rodrigo Duarte Firmino, Marcus Gaudenzi de Faria e André Barros de Moura. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Joao Ricardo Fahrion Nüske.
Nome do relator: FRANCISCO IBIAPINO LUZ
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário interposto, reconhecendo que o IRPF incidente sobre os rendimentos recebidos acumuladamente deverá ser calculado pelo “regime de competência”, utilizando-se as tabelas e alíquotas vigentes nas datas de ocorrência dos respectivos fatos geradores, e não no “regime de caixa”, baseado no montante recebido pelo contribuinte. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente e Relator Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Gregório Rechmann Júnior, Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Rodrigo Duarte Firmino, Marcus Gaudenzi de Faria e André Barros de Moura. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Joao Ricardo Fahrion Nüske.

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IMPOSTO A PAGAR OU A RESTITUIR. SALDO. APURAÇÃO. COMPENSAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF). REQUISITOS OBRIGATÓRIOS. INOBSERVÂNCIA. O IRRF poderá ser compensado com o imposto devido apurado na DAA, desde que satisfeitas as imposições par isso exigidas pela legislação tributária. RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE (RRA). TRIBUTAÇÃO EXCLUSIVA. APURAÇÃO. REGIME DE COMPETÊNCIA. STF. RE Nº 614.406/RS. REPERCUSSÃO GERAL. DECISÃO VINCULANTE. O IRPF incidente sobre RRA deverá ser calculado pelo “regime de competência”, utilizando-se as tabelas e alíquotas vigentes nas datas de ocorrência dos respectivos fatos geradores, e não no “regime de caixa”, baseado no montante recebido pelo contribuinte. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL (PAF). RECURSO VOLUNTÁRIO. NOVAS RAZÕES DE DEFESA. AUSÊNCIA. FUNDAMENTO DO VOTO. DECISÃO DE ORIGEM. FACULDADE DO RELATOR. Quando as partes não inovam em suas razões de defesa, o relator tem a faculdade de adotar as razões de decidir do voto condutor do julgamento de origem como fundamento de sua decisão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário interposto, reconhecendo que o IRPF incidente sobre os rendimentos recebidos acumuladamente deverá ser calculado pelo “regime de competência”, utilizando-se as tabelas e alíquotas vigentes nas datas de ocorrência dos respectivos fatos geradores, e não no “regime de caixa”, baseado no montante recebido pelo contribuinte. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 00 03 79 /2 01 1- 80 Fl. 238DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-012.684 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.000379/2011-80 (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente e Relator Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Gregório Rechmann Júnior, Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Rodrigo Duarte Firmino, Marcus Gaudenzi de Faria e André Barros de Moura. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Joao Ricardo Fahrion Nüske. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância, que julgou procedente em parte a impugnação apresentada pelo Contribuinte com a pretensão de extinguir crédito tributário decorrente da omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica. Autuação e Impugnação Por bem descrever os fatos e as razões da impugnação, adoto excertos do relatório da decisão de primeira instância (Acórdão nº 06-48.506 - proferida pela 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba (DRJ/CTA), transcritos a seguir (processo digital, fls. 206 e 207): Por meio da notificação de lançamento de fls. 110/118 exige-se R$ 4.239,84 de imposto suplementar, R$ 3.179,88 de multa de ofício e acréscimos legais, em decorrência da revisão da declaração de ajuste anual do exercício 2010, ano-calendário 2009. O lançamento, conforme descrição dos fatos e enquadramentos legais de fls. 112/114, apurou omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, decorrentes de ação trabalhista, de R$ 15.417,61. Regularmente cientificado do lançamento em 29/12/2010 (fl. 120), o interessado, em 21/01/2011, por meio de representante (procuração às fls. 42/44), ingressou com a impugnação de fls. 04/12 (redigitalizada às fls. 139/147), instruída com os anexos de fls. 26/40. Esclarece, inicialmente, "que todos os rendimentos objeto de análise na presente impugnação dizem respeito a obrigações em que o imposto de renda devido deve ser retido, integralmente, na fonte, onde os responsáveis pelo recolhimento são aqueles que fizeram a retenção ". Acrescenta que "celebrou acordo judicial em reclamação trabalhista n° 162/86, Precatório n° 449/94, onde foram compensados valores cedidos a terceiros para efeito de compensação de impostos Distritais, com pagamento de um Sinal em 2006 e 12 parcelas trimestrais em 2007, 2008 e 2009, da diferença restante. Todos os valores relativos ao acordo foram discriminados na Certidão n° 088/2010, emitida pelo Juízo Conciliatório do Tribunal Regional do Trabalho da 10 a Região ". Demonstra os valores constantes da citada certidão, afirmando que constaram na sua DIRPF/2007 "3 (três) lançamentos agrupados em um só: proventos de aposentadoria, Sinal pago do valor acordado no processo 162/86, já mencionado, e Compensação de Cessão feita pelo Contribuinte para terceiro" , fazendo demonstrativo dessa composição. Alega que "todos os rendimentos e proventos tiveram retenção na fonte do correspondente tributo não haveria que se falar tanto em pagamento adicional quanto em restituição de imposto de renda, sobre os mesmos" . Fl. 239DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-012.684 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.000379/2011-80 Alega que teve gastos com advogado e contador para obtenção do êxito na ação judicial, com custo de 15% (quinze por cento) e 3% (três por cento), respectivamente, sobre o valor obtido, e que anexou à sua DIRPF "os recibos e termo de quitação dos honorários de advogado e contador para que este valor fosse retirado da base de cálculo do imposto de renda, de maneira que houvesse restituição do imposto de renda retido na fonte que não considerou tais custos de produção ". Discrimina os valores pagos, contestando o fato de ter sido considerado no lançamento somente o percentual de honorários advocatícios de 39,39% correspondente ao valor recebido menos os rendimentos isentos e valores cedidos, aduzindo que "no ano- calendário de 2009, sob análise no presente momento, não há qualquer valor que diga respeito a cessão de crédito. Os valores relativos à cessão de crédito constaram da DIRPF do ano-calendário de 2006 e somente na análise de tal exercício é que se discutem seus valores. Observe-se que no ano-calendário de 2006, 100% das cessões de crédito foram incluídas na DIRPF, tanto como rendimentos tributáveis, como na retenção na fonte à alíquota de 27,5%. Desta forma, querer considerar o percentual encontrado pela Notificação de Lançamento, ora Impugnado, de 39,39%, para cada uma das parcelas objeto do acordo (12) , significa bis in idem, já que 100% das cessões foram compensados e tributados na fonte no momento da realização do acordo, no ano-calendário de 2006. Diante da informação acima transcrita percebe-se claramente que a Auditora, no que se refere à cessão de crédito objeto de compensação no ano-calendário de 2006, não considerou as cessões como rendimentos tributáveis, mas mesmo assim considerou que só pode restituir 31,01% dos custos de produção sem qualquer fato que o justifique ". Agrega que "a mesma Certidão n° 088/2010-TRT informa que os valores compensados em 2006, em decorrência de cessões de crédito realizadas ainda na década de 90, estiveram sujeitas à retenção do imposto de renda na fonte, o que não ocorre com a parcela de FGTS". Diz que o "correto a ser feito para o ano-calendário de 2009 seria excluir apenas o FGTS, que não esteve sujeito à tributação, que corresponde a 8% do valor recebido pelo Contribuinte, no que diz respeito ao processo trabalhista, de maneira que o custo do processo fosse restituído da seguinte forma: Honorários Advocatícios sobre a 9 a , 10 a , 11 a e 12 a parcela que totalizam = R$ 17.381,25 X 92% = R$ 15.990,75; Honorários Periciais sobre a 9 a , 10 a , 11 a e 12 a parcelas que totalizam = R$ 8.054,54 X92% = R$ 7.410,18 ". Alega que o lançamento não deu a correta interpretação da cessão de crédito, ignorando a sua natureza de rendimento e correspondente imposto retido na fonte, de forma que "o valor constante do recibo de honorários advocatícios de R$ 17.381,25, corresponde ao valor EFETIVAMENTE RECEBIDO pelo causídico correspondente ao pagamento das 9 a , 10 a , 11 a e 12 a parcelas, efetivadas no ano de 2009, não possuindo qualquer relação com a cessão de crédito anteriormente mencionada. Considerando que os recibos de R$ 17.381,25, dos advogados e R$ 8.054,54 do contador não são uma ficção, mas sim, o REAL valor recebido pelos mesmos, provenientes do Contribuinte sob análise, e a única dedução a ser feita para efeito de exclusão da base de cálculo do imposto de renda corresponde a 8% do valor do recibo, tendo em vista que 8% dele diz respeito a FGTS, que não sofreu qualquer retenção de imposto de renda e, portanto, não geraria nenhuma restituição". Requer o acolhimento da impugnação, cancelando-se o débito fiscal reclamado e reconhecimento do direito ao saldo de imposto a restituir de R$ 6.435,25, conforme cálculos que apresenta. (destaque no original) .Julgamento de Primeira Instância A 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba julgou procedente em parte a contestação do Impugnante, nos termos do relatório e voto registrados no acórdão recorrido, cuja ementa transcrevemos (processo digital, fls. 205 a 211): Fl. 240DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-012.684 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.000379/2011-80 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2010 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. GLOSA. COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. Considera-se não impugnada a matéria sobre a qual o contribuinte não se manifesta expressamente ou com a qual concorda. RENDIMENTOS ACUMULADOS. TRIBUTAÇÃO. No caso de rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente, decorrentes de ação trabalhista, o imposto incidirá no mês do recebimento, sobre o total dos rendimentos, inclusive juros e atualização monetária, devendo ser submetidos ao ajuste na declaração do imposto de renda do respectivo exercício. RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. DEDUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Dos rendimentos recebidos acumuladamente poderá ser deduzido o valor das despesas com honorários advocatícios pagos e não ressarcidos, proporcionalmente à cada um dos tipos de verbas, segundo a sua natureza jurídica tributária. Impugnação Procedente em Parte Crédito (destaque no original) A propósito, conforme excertos transcritos na sequência, o julgador de origem reconheceu parcial procedência da impugnação apresentada pelo Contribuinte, cancelando parcela do crédito constituído referente ao FGTS, representativo de valor equivalente a 16,32% do rendimento bruto auferido no exercício por meio da referida ação (processo digital, fls. 209): De outra vertente, o contribuinte contestou a proporcionalidade usada, alegando, em síntese, que todos os honorários pagos no ano-calendário a que se refere o lançamento incidiu sobre as verbas recebidas nesse mesmo ano, não havendo razão para considerar a proporção em relação ao montante global de rendimentos tributáveis e não tributáveis. Diz que nesse ano a única verba isenta recebida foi o FGTS, na proporção de 8% (oito por cento), devendo somente esse percentual ser excluído como honorários não dedutíveis. É de se reconhecer parcial razão ao impugnante. Inicialmente, é de se esclarecer, quanto aos honorários advocatícios e periciais, que eles devem ser considerados proporcionalmente à natureza tributária de cada uma das verbas trabalhistas, só sendo dedutíveis os valores gastos para a percepção dos correspondentes rendimentos que estejam efetivamente sendo objeto de tributação na declaração de ajuste anual. [...] Nos lançamentos relativos aos anos seguintes, dos quais esse é um deles, a composição dos rendimentos percebidos da ação é diferente, devendo os honorários, por conseguinte, obedecerem a uma proporção diferente entre verbas isentas e tributáveis. Nesse sentido, para o ano calendário de 2009, a que se refere esse lançamento, os cálculos da omissão de rendimentos da fonte pagadora Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal - CNPJ 00.394.700/0001-08, deve ser alterada para o seguinte: Rendimentos Brutos da Ação R$ 123.675,94 100,00 % Fl. 241DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-012.684 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.000379/2011-80 FGTS -R$ 20.188,16 16,32 % Rendimentos Brutos da Ação Tributáveis R$ 103.487,78 83,68% Honorários Advocatícios e Periciais R$ 25.435,79 Honorários Ref Rendimentos Tributáveis R$ 21.283,80 Rend. Da Ação Sujeitos ao Ajuste Anual R$ 82.203,98 Rendimentos de Aposentadoria R$ 201.771,35 Total de Rendimentos Tributáveis Mantidos R$ 283.975,33 Total de Rendimentos Declarados R$ 279.823,34 Omissão de Rendimentos Mantida R$ 4.151,99 Recurso Voluntário Discordando da respeitável decisão, o Sujeito Passivo interpôs recurso voluntário, discorrendo acerca da ação judicial e datas de recebimentos dos rendimentos, ratifica os argumentos da impugnação (processo digital, fls. 132 a 136). Contrarrazões ao recurso voluntário Não apresentadas pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. É o relatório. Voto Conselheiro Francisco Ibiapino Luz, Relator. Admissibilidade O recurso é tempestivo, pois a ciência da decisão recorrida se deu em 25/10/2014 (processo digital, fl. 220), e a peça recursal foi interposta em 11/11/2014 (processo digital, fl. 222), dentro do prazo legal para sua interposição. Logo, já que atendidos os demais pressupostos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, dele tomo conhecimento. Escopo da apreciação Antes de adentrar propriamente na análise do caso concreto, consoante visto no relatório, os contornos da matéria devolvida para apreciação do Colegiado estão delimitados pelas alegações recursais atinentes tanto à compensação do IRRF supostamente retido pela fonte pagadora como à omissão constata. Mérito Compensação do IRRF O IRRF poderá ser compensado com o imposto devido apurado na DAA, desde que satisfeitas as imposições postas pela legislação, conforme preceituam os arts. 87, inciso IV, § 2º; 722 e 723, parágrafo único, do Decreto nº 3.000, de 1999 (vigente durante aludido ano- Fl. 242DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-012.684 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.000379/2011-80 calendário em análise, quando foi revogado pelo Decreto nº 9.580, de 2018, em 22/11/2018). Nestes termos: Art. 87. Do imposto apurado na forma do artigo anterior, poderão ser deduzidos (Lei nº 9.250, de 1995, art. 12): [...] IV - o imposto retido na fonte ou o pago, inclusive a título de recolhimento complementar, correspondente aos rendimentos incluídos na base de cálculo; § 2º O imposto retido na fonte somente poderá ser deduzido na declaração de rendimentos se o contribuinte possuir comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos, ressalvado o disposto nos arts. 7º, §§ 1º e 2º, e 8º, § 1º (Lei nº 7.450, de 23 de dezembro de 1985, art. 55) [...] Art.722. A fonte pagadora fica obrigada ao recolhimento do imposto, ainda que não o tenha retido (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 103). [...]. Art.723. São solidariamente responsáveis com o sujeito passivo os acionistas controladores, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, pelos créditos decorrentes do não recolhimento do imposto descontado na fonte (Decreto-Lei nº 1.736, de 20 de dezembro de 1979, art. 8º). Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas referidas neste artigo restringe-se ao período da respectiva administração, gestão ou representação (Decreto-Lei n o 1.736, de 1979, art. 8 o , parágrafo único). Ante o estabelecido nestes dispositivos legais, infere-se que a compensação do IRRF está condicionada à comprovação dos seguintes fatos: 1. recebimento dos rendimentos e a respectiva retenção do IRRF sobre eles incidente; 2. oferecimento de tais rendimentos à tributação na correspondente DAA; 3. mencionada retenção se deu em função dos rendimentos individualmente recebidos em nome do suposto pleiteante; 4. comprovação do efetivo recolhimento do imposto retido, quando o contribuinte tiver influência na administração da fonte pagadora dos rendimentos que lhe deram origem. Ademais, segundo o Enunciado nº 143 da jurisprudência do CARF, a prova da retenção do IRRF que o contribuinte pleiteia compensar poderá se dar por meios diversos, e não exclusivamente mediante o comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora, nestes termos: A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Acórdãos Precedentes: Fl. 243DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9250.htm#art12 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9250.htm#art12 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3000impressao.htm#rt7§1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3000impressao.htm#art8§1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3000impressao.htm#art8§1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7450.htm#art55 Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-012.684 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.000379/2011-80 9101-003.437, 9101-002.876, 9101-002.684, 9202-006.006, 1101-001.236, 1201- 001.889, 1301-002.212 e 1302-002.076. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 410, de 16/12/2020, DOU de 18/12/2020). Adentrando propriamente na análise do caso concreto, é notório que o tão só fato da fonte pagadora deixar de recolher o imposto por ela retido de contribuinte sem “influência” na sua administração não afeta a respectiva compensação por ele pleiteada. Afinal, dita “apropriação” gera as consequências jurídicas que lhes são próprias, inclusive na seara criminal, exclusivamente para quem lhe deu causa. Trata-se de jurisprudência pacificada neste Conselho, conforme se exemplifica pelas decisões prolatadas nos acórdãos nºs 2401-008.954, de relatoria do Conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro; 2003-000.638, de relatoria do Conselheiro Wilderson Botto, e 2001- 001.063, de relatoria da Conselheira Fernanda Melo Leal; este, trazendo a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2000 IRRF. RETENÇÃO E NÃO RECOLHIMENTO. RESPONSABILIDADE E PENALIDADE. Ocorrendo a retenção e o não recolhimento do imposto, serão exigidos da fonte pagadora imposto, a multa de ofício e os juros demora, devendo o contribuinte oferecer o rendimento à tributação e compensar o imposto retido. (destaque no original) Vista a contextualização legal da matéria, passo propriamente à apreciação do caso concreto. Analisando a documentação acostada aos autos, infere-se que a razão não está com o Recorrente, pois sua alegação de que poderá compensar o imposto retido sobre o “precatório cedido” não tem amparo na legislação tributária. Afinal, o resultado positivo decorrente do referido negócio jurídico sujeita-se à apuração do ganho de capital, regime de tributação diverso do ajuste anual. Ademais, dita cessão de direitos implica a sub-rogação do cessionário em todos os créditos atinentes ao precatório cedido, aí se incluindo, acessoriamente, o IRRF sobre ele incidente. Afinal o imposto incidente sobre o crédito cedido compõe o montante transferido do cedente para o cessionário, exatamente como estabelecem os arts. 286; 287; 347, inciso I, e 349, da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - novo Código Civil, verbis: Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação. Art. 287. Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos os seus acessórios. [...] Art. 347. A sub-rogação é convencional: Fl. 244DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-012.684 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.000379/2011-80 I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos; [...] Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores. Visto desta forma, não se pode imaginar minimamente razoável o Recorrente compensar crédito que não mais lhe pertence. Omissão de rendimentos Fundamentos da decisão de origem O art. 114, § 12, inciso I, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023, faculta o relator fundamentar seu voto mediante os fundamentos da decisão recorrida, bastando registrar dita pretensão, nestes termos: Art. 114. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão assinadas pelo presidente, pelo relator, pelo redator designado ou por conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar, ainda, o nome dos conselheiros presentes, ausentes e impedidos ou sob suspeição, especificando-se, se houver, os conselheiros vencidos, a matéria em que o relator restou vencido e o voto vencedor. [...] §12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante: I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida; Nessa perspectiva, quanto à matéria, o Recorrente basicamente reiterou os termos da impugnação, nada acrescentando que pudesse afastar minha concordância com os fundamentos do Colegiado de origem. Logo, amparado no reportado preceito regimental, adoto as razões de decidir constantes no voto condutor do julgamento a quo, nestes termos (processo digital, fls. 209 e 210): Inicialmente, é de se esclarecer, quanto aos honorários advocatícios e periciais, que eles devem ser considerados proporcionalmente à natureza tributária de cada uma das verbas trabalhistas, só sendo dedutíveis os valores gastos para a percepção dos correspondentes rendimentos que estejam efetivamente sendo objeto de tributação na declaração de ajuste anual. A interpretação do alcance da norma que prevê essa exclusão do rendimento bruto deve ser buscada dentro da sistemática e da lógica de apuração do tributo. Se não fosse assim, estar-se-ia, por via transversa, tornando isentos rendimentos que são tributáveis. Isso ocorreria, por exemplo, numa ação em que os honorários advocatícios fossem superiores às verbas tributáveis. Tal situação é absurda e não se coaduna com as normas que regem a apuração do tributo. Ademais, basta atentar para a redação do dispositivo que prevê esta dedução para constatarmos que parte da premissa de que todos os rendimentos auferidos são tributáveis, única hipótese de dedução total dos honorários advocatícios. Além disso, a norma prevê, expressamente, que são dedutíveis os honorários necessários à percepção desses rendimentos tributados, não podendo se estender, mediante interpretação extensiva, àqueles honorários gastos para obter verbas isentas: Fl. 245DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-012.684 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.000379/2011-80 Art. 56. No caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidirá no mês do recebimento, sobre o total dos rendimentos, inclusive juros e atualização monetária (Lei n° 7.713, de 1988, art. 12). Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo, poderá ser deduzido o valor das despesas com ação judicial necessárias ao recebimento dos rendimentos, inclusive com advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização (Lein° 7.713, de 1988, art. 12). Todos os cálculos relativos à ação trabalhista têm por suporte o termo de acordo referido na cópia da Certidão 088/2010, do Tribunal Regional do Trabalho da 10 a Região, juntada pelo impugnante, à fl. 32. Também é importante ter em conta que essa certidão baseou lançamentos relativos a todos os exercícios por ela abrangidos: este processo, referente ao ano-calendário 2009, e os de números 10166.009734/2010-05 (2007), 10166.009735/201040 (2006) e 10166.009733/2010-510 (2008), todos distribuídos a esse relator. Na referida certidão se constata que foi firmado um acordo na ação que movia contra o Distrito Federal, no valor bruto total de R$ 1.011.178,88, do qual o contribuinte fez cessão, para o próprio reclamado, do valor de R$ 535.643,40, de forma que o valor a ser recebido pelo impugnante resultou em R$ 489.139,56, pago parceladamente nos anos de 2006 a 2009 (fl. 32). Na DIRPF do exercício de 2007, o contribuinte havia declarado como rendimentos tributáveis o valor cedido, de R$ 535.643,40, e o sinal, de R$ 103.317,08, e, como isento, o FGTS, de R$ 19.733,70. Houve lançamento (processo 10166.009735/2010-40) que excluiu a cessão de crédito de R$ 535.643,40 dos rendimentos tributáveis, assim como glosou o IRF que havia sido compensado sobre esse valor, por se submeterem a outro regime de tributação, o de ganho de capital. No que tange aos honorários advocatícios e periciais, a autoridade lançadora adotou um critério de proporcionalização que, a nosso ver, é equivocado: levou em conta a composição dos rendimentos considerados tributáveis em relação ao valor global do acordo e aplicou esse percentual a todos os lançamentos que efetuou. Isso apenas se justificaria se em todos os anos-calendário houvesse a mesma proporção de verbas tributáveis e não tributáveis sendo pagas, uma vez que pela sistemática de cobrança de honorários, normalmente é estabelecido um percentual que incide sobre as verbas efetivamente recebidas. Assim, no ano-calendário 2006, os honorários incidiram sobre o valor cedido, de R$ 535.643,40, sobre o FGTS, de R$ 19.733,70, e sobre o sinal, de R$ 103.317,08, de natureza tributável, sendo essa a composição proporcional a ser observada naquele ano para efeitos da dedução referida. Nos lançamentos relativos aos anos seguintes, dos quais esse é um deles, a composição dos rendimentos percebidos da ação é diferente, devendo os honorários, por conseguinte, obedecerem a uma proporção diferente entre verbas isentas e tributáveis. Nesse sentido, para o ano calendário de 2009, a que se refere esse lançamento, os cálculos da omissão de rendimentos da fonte pagadora Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal - CNPJ 00.394.700/0001-08, deve ser alterada para o seguinte: Rendimentos Brutos da Ação R$ 123.675,94 100,00 % FGTS -R$ 20.188,16 16,32 % Rendimentos Brutos da Ação Tributáveis R$ 103.487,78 83,68% Honorários Advocatícios e Periciais R$ 25.435,79 Honorários Ref Rendimentos Tributáveis R$ 21.283,80 Rend. Da Ação Sujeitos ao Ajuste Anual R$ 82.203,98 Rendimentos de Aposentadoria R$ 201.771,35 Total de Rendimentos Tributáveis Mantidos R$ 283.975,33 Total de Rendimentos Declarados R$ 279.823,34 Omissão de Rendimentos Mantida R$ 4.151,99 Fl. 246DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2402-012.684 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.000379/2011-80 É de se observar, por fim, que a proporção de FGTS pleiteada pelo impugnante, de 8% (oito por cento), não se sustenta ante os valores efetivamente pagos, que são aqueles que devem ser observados no citado cálculo. (destaques no original) Rendimento recebido acumuladamente (RRA) Tratando-se de matéria que o STF já se pronunciou na sistemática da repercussão geral, preliminarmente, vale consignar que, regra geral, o decidido judicialmente apresenta-se desprovido da natureza de refletir em terceiro estranho ao respectivo processo, razão por que deixa de vincular futuras decisões do CARF. Contudo, as decisões definitivas de mérito tanto proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) quanto pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nas sistemáticas da repercussão geral e dos recursos repetitivos respectivamente, têm de ser replicadas neste Conselho. É o que prescrevem os arts. 472 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil – CPC) e 506 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (novo CPC), bem como o art. 98, parágrafo único, inciso II, alínea “b”, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Confira-se: Lei nº 5.869, de 1973 - Código de Processo Civil: Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros. Lei nº 13.105, de 2015 - novo Código de Processo Civil: Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros. Regimento Interno do CARF: Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: [...] II - fundamente crédito tributário objeto de: [...] b) Decisão transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, proferida na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, na forma disciplinada pela Administração Tributária; Nesse pressuposto, segundo a decisão definitiva de mérito proferida pelo STF na sistemática da repercussão geral (RE nº 614.406/RS), de aplicação obrigatória por este Conselho, os rendimentos recebidos acumuladamente terão tributação exclusiva. Por conseguinte, o IRPF sobre eles incidentes deverá ser calculado pelo “regime de competência”, utilizando-se as Fl. 247DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2402-012.684 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.000379/2011-80 tabelas e alíquotas vigentes nas datas de ocorrência dos respectivos fatos geradores, e não no “regime de caixa”, baseado no montante recebido pelo contribuinte. Conclusão Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso voluntário interposto, reconhecendo que o IRPF incidente sobre os rendimentos recebidos acumuladamente deverá ser calculado pelo “regime de competência”, utilizando-se as tabelas e alíquotas vigentes nas datas de ocorrência dos respectivos fatos geradores, e não no “regime de caixa”, baseado no montante recebido pelo contribuinte. É como voto. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz Fl. 248DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16682.722238/2017-54
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue May 07 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed May 29 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012 AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO TRANSFERIDO. PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO. O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO. São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO. A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui-se em espécie do gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e normalidade. DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO. A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a investidora e a investida, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial.
Numero da decisão: 9101-006.939
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por voto de qualidade, em dar provimento ao recurso, com retorno ao colegiado a quo para apreciação do recurso de ofício e das demais questões não apreciadas do recurso voluntário, nos termos do voto da relatora, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic e Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior que negavam provimento. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa - Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente em exercício). Ausentes os conselheiros Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
Nome do relator: EDELI PEREIRA BESSA
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A. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012 AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO TRANSFERIDO. PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO. O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO. São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO. A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui-se em espécie do gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e normalidade. DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO. A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 22 38 /2 01 7- 54 Fl. 1507DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a investidora e a investida, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por voto de qualidade, em dar provimento ao recurso, com retorno ao colegiado a quo para apreciação do recurso de ofício e das demais questões não apreciadas do recurso voluntário, nos termos do voto da relatora, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic e Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior que negavam provimento. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa - Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente em exercício). Ausentes os conselheiros Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Fl. 1508DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 Relatório Trata-se de recurso especial interposto pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ("PGFN") em face da decisão proferida no Acórdão nº 1402-006.106, na sessão de 22 de setembro de 2022, nos seguintes termos: Acordam os membros do colegiado, em face do empate no julgamento, conforme determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, dar provimento ao recurso voluntário para reconhecer a amortização do ágio e cancelar os Autos de Infração, vencidos o Relator e os Conselheiros Evandro Correa Dias, Carmen Ferreira Saraiva e Paulo Mateus Ciccone que negavam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Luciano Bernart. O Recurso de Ofício perdeu o objeto em virtude do provimento do recuso voluntário. A decisão recorrida está assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012 AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. OPERAÇÃO REALIZADA POR MEIO DE SOCIEDADE ADQUIRIDA PARA TAL FIM. PROPÓSITO NEGOCIAL. REQUISITOS NORMATIVOS ATENDIDOS. LEGALIDADE. AUTOS DE INFRAÇÃO ANULADOS. Havendo o atendimento dos requisitos normativos, pode o contribuinte amortizar o ágio nos termos da lei, não se configurando a aquisição de sociedade infração. O litígio decorreu de lançamentos dos tributos incidentes sobre o lucro apurados no ano-calendário 2012 a partir da constatação de amortização de ágio apurado artificialmente em operações de reestruturação societária intragrupo, feitas em sequência e com o uso de empresa veículo. A autoridade julgadora de 1ª instância reafirmou as razões de decidir expressas no julgamento da impugnação apresentada contra o lançamento formalizado no processo administrativo nº 16682.720523/2017-31, mas ampliou a dedução a título de Programa de Alimentação ao Trabalhador (PAT) e a compensação de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL, inclusive com repercussão nas bases de cálculo para aplicação das multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas, e submeteu tais exonerações a reexame necessário (e-fls. 1103/1138). O Colegiado a quo, por sua vez, deu provimento ao recurso voluntário e declarou prejudicado o recurso de ofício (e-fls. 1303-1333). Os autos do processo foram remetidos à PGFN em 07/12/2022 (e-fl. 1334) e em 17/01/2023 retornaram ao CARF veiculando o recurso especial de e-fls. 1335/1364 no qual a Fazenda aponta divergência reconhecida no despacho de exame de admissibilidade de e-fls. 1368/1373, do qual se extrai: Aponta a Recorrente divergência de interpretação da legislação tributária em relação à seguinte matéria: Somente se admite a dedutibilidade do ágio pago quando houver confusão patrimonial entre a investida e a investidora original. Em relação a esta arguição de divergência, indicou-se um único paradigma, Acórdão nº 9101-002.188 (1ª Turma da CSRF), cuja ementa dispõe o seguinte, no relevante: [...] Para fins de cotejo e demonstração da divergência jurisprudencial, a Recorrente transcreve com destaques trechos dos votos condutores do acórdão recorrido e dos paradigmas, para após concluir pela demonstração da divergência, nos seguintes termos: [...] Fl. 1509DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 Em resumo, a Recorrente aponta divergência quanto à interpretação do art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, isto é, se o dispositivo legal admite amortização de ágio com a utilização de empresa veículo quando não é a investidora original que incorpora ou é incorporada pela investida. O acórdão recorrido por sua vez, no seu voto condutor, abraça entendimento de que a tese do “real adquirente” ou confusão patrimonial entre real investidor e investida não teria amparo em lei, não podendo assim afastar o direito da Recorrente de aproveitar fiscalmente o referido ágio. Confira-se, passagem do voto condutor a esse respeito: Da existência de divergência: Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos, evidencia-se que a recorrente logrou êxito ao demonstrar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial. O paradigma em situação assemelhada ao do acórdão recorrido apresenta a seguinte tese: a dedução autorizada pelo artigo 386 do RIR/99 decorre da necessidade de haver encontro no mesmo patrimônio da participação societária adquirida com o ágio pago por essa participação. Em face dessa "confusão patrimonial" entre o investimento e o ágio pago pela sua aquisição pelo real investidor, somente nessa situação a legislação admitiria que o contribuinte considere perdido o seu capital investido com o ágio e, assim, deduza a despesa que ele teve quando da sua aquisição. Ou seja, os paradigmas deixam claro que não admitem a existência de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas jurídicas (empresas veículos), mesmo que haja propósito negocial nas operações, pois senão, estar-se-ia descaracterizando o critério pessoal da hipótese de incidência e, por consequência, aplicação dos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, resultando na impossibilidade da amortização do ágio. De outro lado, no acórdão recorrido essa premissa jurídica da necessidade de "confusão patrimonial" entre a investida e o ágio pago pela sua aquisição pelo real investidor é desconsiderada na medida em que não se vislumbra qualquer irregularidade nessas operações societárias em que restou configurada a utilização lícita de interposição de pessoa jurídica com propósito negocial. No caso específico, não se vislumbrou qualquer óbice ao considerar a Prontofer (denominada "empresa veículo” pela Fiscalização) que recebeu aporte de capital de outra empresa do grupo (METAL) para poder realizar o investimento na VILARES, para na sequência de operações ser a referida empresa dita veículo ser extinta por incorporação e assim permitir a amortização do ágio pago na aquisição original em que o investidor original não poderia fazê-lo. A fim de corroborar a conclusão acima, seguem trechos relevantes do referido paradigma, trazidos no recurso especial: [...] Por todo exposto, proponho que seja admitida esta matéria, em relação ao paradigma apresentado. (destaques do original) A PGFN resume as operações que deram origem ao ágio em questão e acrescenta: A autoridade fiscal verificou que o ágio na aquisição de VILLARES foi pago, efetivamente, por METAL, mediante a emissão de debentures, e posteriormente mediante a entrega de ações da GERDAU que eram de sua propriedade. As operações subsequentes visando a transferência sucessiva do registro do ágio entre empresas do grupo não teriam alterado o fato de que o ágio foi suportado de fato por METAL. Assim, para a autoridade fiscal, as empresas envolvidas na incorporação teriam que ter sido necessariamente a adquirente da participação com ágio e a investida adquirida, isto é, METAL e VILARES. Na realidade, METAL, como holding controladora de Fl. 1510DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 GERDAU, manteve, ainda que indiretamente, sua participação em VILLARES durante toda a operação de reorganização, que culminou com a incorporação desta por GERDAU. Disso, conclui a fiscalização que se fez uso distorcido dos comandos legais relativos à amortização do ágio, que não contemplam a sua transferência em decorrência de operações trianguladas intragrupo, menos ainda com o uso de empresa veículo. Diante das referidas operações e diante da acusação fiscal de utilização de empresa veículo como mera ponte de recursos, de ausência de confusão patrimonial e de que o ágio na aquisição de VILLARES foi pago, efetivamente, por METAL, o colegiado ora recorrido afastou a acusação, conforme transcrições do voto condutor do julgado, in verbis: Em que pese a r. decisão supra, tal entendimento não deve prevalecer. Com efeito, o precedente a seguir transcrito, diante de base fática semelhante, reconheceu que a dedutibilidade do ágio só pode ser reconhecida quando houver a confusão patrimonial entre a investida e a real investidora. Com efeito, a lei não autoriza que, uma vez pago, o ágio seja livremente alocado entre empresas do grupo econômico, em busca de onde seu aproveitamento fiscal seria mais proveitoso, como parece entender a recorrente. Neste acórdão, o colegiado traça excelentes considerações acerca da utilização do que se convencionou chamar de “empresas veículos” nas operações envolvendo dedutibilidade de ágio, concluindo, ao final, que a dedutibilidade do ágio somente pode ser reconhecida quando houver a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material dos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997 e arts. 385 e 386 do RIR/99, o que não ocorre nas hipóteses em que se utiliza uma pessoa jurídica interposta, que não foi a investidora original, para a consecução da dedução pretendida. Eis o que restou assentado na ementa do Acórdão paradigma nº 9101-002.188, transcrita na integralidade: [...] (destaques do original) Depois de transcrever excertos do voto vencedor que deixam clara a matéria posta a julgamento, aquela ocasião: a possibilidade de transferência do ágio, pago por uma empresa do grupo econômico perante terceiros, a outras coligadas, afirma estar claro que a ratio da decisão da CSRF naquele caso será aplicável quando o adquirente original da participação societária com ágio buscar meios para “transferir” o seu registro contábil a outras empresas do grupo – como no presente caso, METAL pretende transferir para a GERDAU. Refere os fundamentos do voto condutor do paradigma e conclui: Perceba-se que o fundamento da decisão da CSRF não deriva do entendimento de que a transferência de ágio a empresa do mesmo grupo acarreta o surgimento de “um novo ágio”, e que este novo ágio seria ágio interno. O que se diz, simplesmente, é que apenas a pessoa jurídica que se envolveu na negociação da participação que gerou o ágio, que suportou seu custo, poderá amortizá-lo, caso se confunda com o investimento. Ela não pode simplesmente “designar” uma empresa do grupo para absorver os efeitos fiscais do ágio em seu lugar. Transcreve decisão e ementa do acórdão nº 9101-003.495 e diz demonstrar o dissenso citando passagens do paradigma, que comprovam a semelhança fática entre os acórdãos comparados. Na sequência, consigna: Fácil perceber que se tratava da dedução de ágio mediante utilização de empresa veículo, que é exatamente o caso dos presentes autos. Nesse julgamento a CSRF conclui em sentido diametralmente oposto ao acórdão ora recorrido, fazendo observação extremamente pertinente no sentido de que se deve consumar a confusão de patrimônio entre real investidora e investida, ou seja, o lucro e Fl. 1511DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a controladora e a controlada ou coligada, consolidase cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). A Câmara Superior, no acórdão paradigma, destacou que pouco importa se havia limitações para as reestruturações societárias. Se a lei não prevê a excepcionalidade da dedução daquele ágio, não há que se contorcer a lei para que a dedução seja possível. Porém, o entendimento vergastado no acórdão recorrido diverge do posicionamento firmado no Acórdão paradigma, quando admite a amortização do ágio em operação envolvendo “empresas veículos”, ou seja, em operação na qual a pessoa jurídica que efetivamente suportou o ágio não é a mesma que, formalmente, figurou como investidora no negócio jurídico, em clara violação ao que preceitua os arts. 7º e 8º da Lei 9.532/97. Relevada a semelhança dos quadros fáticos, fica demonstrada a divergência jurisprudencial, considerando-se que o acórdão recorrido concluiu ser possível a dedutibilidade do ágio sem a ocorrência da confusão patrimonial. Por outro lado, o paradigma defende que não tendo havido a confusão patrimonial entre a real adquirente e o investimento adquirido e não se observando o disposto no artigo 7º da Lei nº 9.532/1997, não há como ser autorizada a dedução do ágio. Nesse contexto, é cristalina a demonstração de divergência acerca do disposto nos artigos 247; 274; 385; 386 (em especial caput, inciso III e § 6º, inciso II); 391, todos do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n. 3.000/1999; nos artigos 177 e 179 (em especial, inciso V), da Lei 6.404/1976; nos artigos 7º (especialmente caput e inciso III) e 8º (com atenção para a alínea “b”); no artigo 20 do Decreto-Lei nº 1.598/1977. No mérito, destaca os seguintes aspectos fáticos da operação discutida para, na sequência, defender a reforma do recorrido: Em que pese os argumentos do acórdão recorrido, o que se verifica dos autos – e isto é incontroverso – é que preço para a aquisição de 28,88% das ações de VILLARES foi pago por METAL, primeiramente mediante a emissão de debêntures, depois pela entrega de ações da GERDAU que eram de sua propriedade, as quais foram bloqueadas junto à instituição emissora e reservadas para esta finalidade quando o BNDESPAR assim o solicitasse. Tudo nos termos das cláusulas da escritura particular de emissão das debêntures permutáveis às fls. dos autos: Fl. 1512DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 Esta foi a única movimentação financeira entre partes independentes ocorrida em toda a reorganização societária (afora a emissão de ações aos minoritários da VILLARES em decorrência da incorporação – protocolo às fls – evento que não tem qualquer relação com o ágio tratado). Como visto acima, a argumentação do contribuinte é no sentido de que: i) razões extratributárias impediam GERDAU de adquirir VILLARES diretamente, mediante emissão de ações próprias, ii) por isso, deve ser admitida a transferência do ágio (pago por METAL) para si (GERDAU), iii) fazendo com que sua união com VILLARES deflagre o direito à amortização. O raciocínio do contribuinte parece partir de uma premissa equivocada, que é preciso esclarecer: a amortização do ágio fundado em rentabilidade futura não é um direito per se do contribuinte que adquire participação societária. Não basta que o contribuinte tenha adquirido investimento com ágio pago a terceiros para que sejam afastadas as regras gerais de dedutibilidade (arts. 391 e 426 do RIR/99), e aplicadas as regras especiais do artigo 386. A pessoa jurídica que suportou e registrou o custo do investimento (PL+ágio) não pode simplesmente ser substituída por qualquer outra do grupo econômico, à livre escolha do contribuinte. Senão vejamos. De largada, cumpre tecer breves considerações sobre o ágio e a sua dedutibilidade na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Em apertada síntese, entende-se por ágio ou deságio a diferença entre o valor de patrimônio líquido de uma participação societária (proporcional à participação do sócio no capital social da empresa) e o seu custo de aquisição (montante pelo qual ela é negociada entre as partes contratantes). Se o valor de aquisição for maior que o patrimonial, ter-se-á ágio, se for menor, deságio. No que tange aos investimentos realizados em sociedade coligada ou controlada, de acordo com o artigo 385 do RIR/99, em função do método de avaliação com base na equivalência patrimonial, o correspondente preço do ágio ou deságio deverá ser registrado pela parte que o suporta em conta distinta daquela onde é escriturado o valor patrimonial do investimento (desdobramento do custo de aquisição). Na apuração do lucro real e do resultado do exercício ajustado para fins de incidência da CSLL, usualmente, a amortização do ágio ou deságio não é deduzida ou tributada. Via de regra, a dedução ou tributação dessa amortização no âmbito do IRPJ e da CSLL somente ocorrerá quando o investimento que lhe deu origem for alienado ou liquidado (arts. 391 e 426 do RIR/99), quando então o ágio ou deságio é incluído no preço de aquisição do investimento que está sendo eliminado da contabilidade da interessada. Tal regra, todavia, não se aplica a certas hipóteses de incorporação, fusão ou cisão, quando a inclusão da amortização do ágio ou deságio na base de cálculo do IRPJ e da CSLL será admitida independentemente da alienação ou liquidação do investimento. De acordo com o artigo 386 do RIR/99, o qual repete os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, quando uma pessoa jurídica absorve patrimônio de outra em consequência de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o artigo 385 do RIR/99, e o valor de mercado utilizado for embasado na previsão dos resultados de exercícios futuros, é possível desde já a dedução ou tributação da amortização do correspondente ágio ou deságio na apuração do IRPJ e da CSLL. Por meio dessa exceção, a legislação tributária considera que o investimento foi extinto com a incorporação, fusão ou cisão patrimonial. Tal dedução ou tributação, contudo, observará certas condições estipuladas na legislação (por exemplo, amortização de no mínimo 1/60 para cada mês do período de apuração, etc). É importante esclarecer que os arts. 7° e 8° da Lei 9.532/97 não instituíram um favor fiscal nem subvenção àqueles que adquiriram investimentos com o pagamento de Fl. 1513DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 ágio (não é porque se pagou ágio que se poderá deduzir sua amortização para fins fiscais). Em verdade, desde o Decreto-Lei 1.598/77, já era bastante claro que o ágio não seria amortizável da base de cálculo do IRPJ, mas comporia o custo do investimento na sua alienação. Confira-se: [...] Ocorre que na extinção do investimento com a incorporação, o efeito de reduzir a base de cálculo do IRPJ na alienação desse investimento (mediante a agregação do ágio ao seu custo – art. 33 do DL 1598/77) restaria inviabilizado. Por esse motivo, os arts. 7° e 8° da Lei 9.532/97 permitiram que na incorporação do investimento fosse possível amortizar o ágio. Confira-se a doutrina de EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO 1 : De fato, na forma do art. 391 do RIR/99, as contrapartidas da amortização do ágio ou deságio não serão computadas na determinação do lucro real, salvo quando ocorrer a alienação ou baixa do investimento. Assim sendo, o valor do ágio ou deságio amortizado e que afetar o resultado do período deverá ser adicionado ou excluído do valor do resultado do período para fins de determinação do lucro real. Esse mesmo valor será controlado na Parte B do LALUR para futura exclusão ou adição, que deverá acontecer no período em que ocorrer a alienação ou baixa do valor do investimento. A exclusão, correspondente ao valor do ágio amortizado, só não será automática se a alienação ou liquidação do investimento ocorrer em situação na qual o valor da eventual perda não pudesse ser considerado dedutível. (...) A neutralidade do ágio ou deságio amortizado não existe em casos de incorporação, fusão ou cisão. De fato, de acordo com o art. 386 do RIR/99, que tem por matriz legal o art. 7º da Lei nº 9.532/97, e também o art. 10 da Lei nº 9.718/98, a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio: (...) Sob o aspecto funcional, tais regras estabelecem procedimentos que devem ser adotados para as aquisições em que a sociedade investidora mantenha em sua escrituração contábil, ágio ou deságio na aquisição de investimentos em empresa que venha incorporar total ou parcialmente (caso de cisão parcial seguida de incorporação). Com isso, não mais é permitido que o valor de um ágio pago na aquisição de investimento possa ser totalmente amortizado, quando da aquisição se segue a fusão, ou incorporação pela investidora, da sociedade investida. Na verdade, nessas hipóteses, não havia simples amortização de ágio, mas efetiva baixa do valor, como ganho ou perda de capital. (...) As referidas normas regulam, grosso modo, o encontro – num mesmo patrimônio – do ágio ou deságio com os bens que lhes serviram de origem e que estavam originalmente em sociedades distintas. Portanto, a finalidade do disposto nos arts. 7° e 8° da Lei 9.532/97 é regular o efeito fiscal da recuperação do ágio na aquisição do investimento, quando este é extinto mediante a incorporação. Se é essa a finalidade do dispositivo legal, não faz sentido permitir a amortização quando não há extinção nem do investidor e nem da sociedade investida. Esta é a questão que impõe seja solucionada no presente caso. Não obstante a clareza elementar do acima exposto, para rechaçar definitivamente os argumentos do contribuinte, faz-se de bom alvitre uma breve digressão sobre o 1 Imposto de renda das empresas. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 434. Fl. 1514DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 contexto histórico no qual surgiu o regramento especial de dedução do custo de aquisição referente ao ágio. Neste intuito, pede-se vênia para transcrever o minucioso relato feito na declaração de voto do eminente Conselheiro André Mendes de Moura, da Câmara Superior de Recursos Fiscais, proferida no Acórdão 9101-002.213, na sessão de fevereiro de 2016: “Na realidade, vale discorrer sobre o contexto histórico em que se deu o permissivo para o aproveitamento do ágio nessa segunda situação. Iniciamos pela Exposição de Motivos da MP nº 1.602, de 1997 2 , que, posteriormente, foi convertida na Lei nº 9.532, de 1997. 11. O art. 8º estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial. Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vem utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária, mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária. Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo. Vale observar que, sob a égide do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977, vários contribuintes consideravam os eventos de incorporação, fusão ou cisão análogos à alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 33, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso V). A doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI 3 discorre, com precisão: Anteriormente à edição da Lei nº 9.532/1997, não havia na legislação tributária nacional regulamentação relativa ao tratamento que deveria ser conferido ao ágio em hipóteses de incorporação envolvendo a pessoa jurídica que o pagou e a pessoa jurídica que motivou a despesa com ágio. O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação era, per se, evento suficiente para a realização do ágio, independentemente de sua fundamentação econômica. (...) Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei nº 9.532/1997, adveio um cenário diferente em matéria de dedução fiscal do ágio. Desde então, restringiram-se as hipóteses em que o ágio seria passível de ser deduzido no caso de incorporação entre pessoas jurídicas, com a imposição de limites máximos de dedução em determinadas situações. Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica poderia ser deduzido de seu lucro real quando da ocorrência do evento de incorporação. Pelo contrário. Com a regulamentação ora em vigor, 2 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional nº 26, de 02/12/1997, pg. 18021 e segs, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016. 3 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo : Dialética, 2012, p. 66 e segs. Fl. 1515DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 poucas são as hipóteses em que o ágio registrado poderá ser deduzido, a depender da fundamentação econômica que lhe seja conferida. (...) Percebe-se que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o legislador foi chamado a intervir, para normatizar sobre situações específicas tratando de eventos de transformação societária envolvendo investidor e investida. Nota-se que em diversas oportunidades o ágio, ao ser considerado custo, era aproveitado integralmente, no ato da liquidação do investimento. Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegou-se a cogitar que a normatização prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997 teria concebido o aproveitamento do ágio não como uma despesa, mas sim na condição de um benefício fiscal. Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria ter tratado do assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros dispositivos da MP nº 1.607, de 1997 (convertida na Lei nº 9.532, de 1997). Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários abusivos, que descaracterizavam o ágio por meio de analogias completamente desprovidas de sustentação jurídica.” Bem contextualizadas as razões históricas da instituição de regras especiais para a dedução do ágio quando da extinção do investimento por meio de fusão, cisão ou incorporação entre investidora e investida, se vê que a razão para a implementação de tais regras foi coibir o abuso que vinha sendo praticado nas aquisições feitas com ágio visando sua imediata e integral dedução. Assim é que se instituíram normas e hipóteses precisas para a dedução do ágio pago, dependendo do seu fundamento. Neste diapasão – e em coerência com o objetivo tomado como pressuposto –, é que o legislador definiu regras para o ágio que, em geral, impedem sua dedução mesmo diante do evento de incorporação, inviabilizando os planejamentos indesejados então em voga. No caso do ágio fundado em rentabilidade futura, entretanto, permitiu-se a dedução alongada no tempo, caso ocorresse, de fato, a extinção do investimento por incorporação, fusão ou cisão. Como se vê, não existe nenhuma evidência de que, por meio das regras instituídas na Lei 9.532/97, o legislador pretendia permitir a dedutibilidade imediata do ágio por rentabilidade futura per se, isto é, pelo simples fato de ter sido pago. A dedutibilidade da amortização de um ágio decorre do encontro, num mesmo patrimônio, entre investidor e investimento. Em face dessa confusão patrimonial, a legislação admite que o contribuinte considere perdido o investimento adquirido com o ágio e, assim, deduza a despesa que teve com essa “mais valia”. Todavia, para que haja essa perda do investimento adquirido (encontro, num mesmo patrimônio, do investidor com o investimento), é imprescindível que a “mais valia” contabilizada tenha sido EFETIVAMENTE suportada por alguma das pessoas que participa da confusão patrimonial. Ou seja, o real investidor deve se confundir com o seu investimento. Caso o real investidor não participe da confusão patrimonial, não haverá como reconhecer que o investimento foi perdido. De acordo com a previsão legal, qualquer situação diferente da hipótese aqui ventilada não admite a dedução da despesa com amortização do ágio. Uma incorporação, fusão ou cisão societária que envolva, por exemplo, uma interposta pessoa como investidor (empresa veículo) não permitirá a aplicação do benefício fiscal instituído pelo artigo 386 do RIR/99. O ágio pode até existir contabilmente, mas não será dedutível na apuração do lucro real. Voltando a atenção para o caso em apreço, vislumbra-se claramente que quem negociou e suportou o custo do investimento em VILLARES junto ao BNDESPAR foi a METAL. Fl. 1516DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 O preço para a aquisição de 28,88% das ações de VILLARES foi pago por METAL, primeiramente mediante a emissão de debêntures, depois pela entrega de ações da GERDAU que eram de sua propriedade, as quais foram bloqueadas junto à instituição emissora e reservadas para esta finalidade quando o BNDESPAR assim o solicitasse, nos termos das cláusulas da escritura particular de emissão das debêntures permutáveis já reproduzidas neste arrazoado. Esta foi a única movimentação financeira entre partes independentes ocorrida em toda a reorganização societária (afora a emissão de ações aos minoritários da VILLARES em decorrência da incorporação – mas este evento não tem qualquer relação com o ágio tratado). E, no entanto, não foi a METAL quem se fundiu ao investimento. Tampouco a lei autoriza que, uma vez pago, o ágio seja livremente alocado entre empresas do grupo econômico, em busca de onde seu aproveitamento fiscal seria mais proveitoso, como parece entender a recorrente. Diante dos paradigmas apresentados, revela-se que a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais rejeita a possibilidade de “transferência” do ágio em operações internas subsequentes à aquisição da participação societária junto a terceiros. E o faz com razão, pois a amortização fiscal do ágio não é um benefício fiscal a que o contribuinte que o paga tenha “direito”, e sim uma consequência de uma situação peculiar e específica que faz com que a rentabilidade futura que motivou o pagamento do ágio passe a corresponder aos lucros auferidos pela própria pessoa que o pagou e registrou orginalmente, em operação perante terceiros. Esta pessoa, no caso em tela, seria a METAL, sendo que a GERDAU não efetivou qualquer transação com terceiros a respeito da aquisição de 28,88% das ações da VILLARES, operação ocorrida em 09/06/2008 e que deu causa ao ágio em questão. O fato de o BNDESPAR ter recebido por parte de METAL, como pagamento, debêntures conversíveis em ações da GERDAU (ações detidas por METAL), não confere ao caso nenhuma especialidade ou peculiaridade que afaste as considerações tecidas ao longo do presente arrazoado – a peculiaridade da forma de pagamento não altera a constatação de que foi a METAL quem empreendeu esforços financeiros e comprometeu patrimônio para adquirir VILLARES de terceiros, pagando pela expectativa de rentabilidade futura. A “transferência” do ágio realizada entre as empresas do grupo GERDAU não teve o condão de extinguir, na real adquirente (METAL), o investimento adquirido – ele apenas passou, com o tempo, a responder por outras denominações: primeiro VILLARES; depois PRONTOFER; depois GERDAU BG PAR. Ao fim de tudo, METAL manteve sob si o investimento em VILLARES adquirido de BNDESPAR, por intermédio de GERDAU BG PAR, que controlava a recorrente, que incorporou VILLARES. Reproduzimos abaixo a etapa final das reorganizações societárias, que demonstra que o investimento de METAL em VILLARES se manteve, indiretamente, mesmo depois de sua incorporação por GERDAU. Fl. 1517DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 Verifica-se que este procedimento não extinguiu, na real adquirente, a parcela do investimento correspondente ao ágio, de modo que ao final dos procedimentos realizados, a propriedade da participação societária adquirida com ágio subsiste no patrimônio da investidora. Os lucros produzidos pelo patrimônio que um dia foi VILLARES (hoje incorporada à recorrente) continuam refletindo em METAL por meio de equivalência patrimonial, não tributados. De outro lado, os lucros da investida VILLARES (hoje incorporada à recorrente) passam a ser reduzidos mediante amortização de ágio decorrente de investimento que subsiste separadamente do patrimônio da investidora original (METAL). Noutras palavras, não houve o encontro entre investidora e investimento, ensejador da dedução fiscal da despesa de amortização do ágio. Ainda a corroborar o entendimento ora defendido, mencione-se mais um precedente deste e. CARF: [...] Excertos do voto condutor mostram a tentativa de transferência do ágio pago por uma sociedade do grupo, à similitude com o caso em apreço: [;;;] Por todo o exposto, deve ser negado provimento ao Recurso Voluntário quanto às despesas de amortização do ágio em apreço. (destaques do original) Pede, assim, que o recurso especial seja conhecido e provido a fim de que o acórdão recorrido seja reformado nos quesitos objeto da presente insurgência e que, na hipótese de provimento do presente feito, que os autos sejam devolvidos ao colegiado a quo para análise das demais matérias em litígio. Cientificada em 22/05/2023 (e-fl. 1378), a Contribuinte apresentou contrarrazões em 05/06/2023 (e-fls. 1379/1400) nas quais descreve as operações realizadas e sintetiza a evolução processual. Observando que, de acordo com o Despacho de Admissibilidade, a PGFN apresentou um único paradigma (o Acórdão CSRF n° 9101-002.188, de 20.01.2016 - "PARADIGMA") na tentativa de demonstrar a existência de divergência jurisprudencial, indica que a PGFN ignorou que o caso concreto envolve a existência de legítimos propósitos negociais para a implementação da reorganização societária em discussão pelo GRUPO GERDAU, e apresentou paradigma ao analisar a matéria em contexto fático totalmente diverso (i.e., sem que nenhuma justificativa de ordem negocial tenha sequer sido suscitada para justificar as operações societárias, naquele caso), concluiu que seria vedada a amortização fiscal de ágio sem a confusão patrimonial entre a investida e a "real investidora". Afirma a ausência de divergência jurisprudencial quanto à tese da “investidora original, discordando do entendimento fazendário de que as bases fáticas dos acórdãos comparados seriam semelhantes, porque, no caso concreto, como amplamente demonstrado, os investimentos em VILLARES só não foram diretamente adquiridos pela própria RECORRIDA (que se juntou a VILLARES por incorporação ao final da reestruturação do GRUPO GERDAU) em razão de inconvenientes de ordem extrafiscal, enquanto que o PARADIGMA analisou situação fática totalmente distinta, que sequer envolvia alguma justificativa de ordem negocial para a realização as operações societárias. Destaca trechos do paradigma para corroborar seu entendimento, observando que para comprovar o dissenso jurisprudencial naquele caso, a própria PGFN se viu na necessidade de destacar que a situação fática tratada pelo PARADIGMA não envolvia qualquer propósito negocial a justificar a reestruturação societária implementada pelo contribuinte. E prossegue: Fl. 1518DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 3.7. Assim, por não ter analisado contexto fático envolvendo a existência de motivação extrafiscal para as operações praticadas pelo contribuinte (reitere-se, presente no caso concreto), não se pode afirmar que o entendimento que prevaleceu no PARADIGMA. implicaria na reforma do ACÓRDÃO RECORRIDO. 3.8. Há diversos casos envolvendo reestruturações societárias com transferência do investimento adquirido com ágio a outra pessoa jurídica do grupo societário em aumento de seu capital social e posterior incorporação entre elas em que foram considerados atendidos os requisitos estabelecidos pelos arts. 7º e 8º da Lei n° 9.532/97 justamente pela existência de razões de ordem extrafiscal para a prática de tais atos. 3.9. E nem poderia ser diferente, uma vez que os arts. 7º e 8º da Lei n° 9.532/97 são textuais ao conferirem o direito de aproveitamento fiscal do ágio a quem detinha o investimento no evento de incorporação (ou à investida, na hipótese de incorporação reversa). Assim, no âmbito da interpretação mais rigorosa da receita federal, quando muito, a rejeição da amortização fiscal do ágio dependeria da demonstração de que a reestruturação societária implementada pelo contribuinte teve o exclusivo propósito de economia tributária e, por isso, não teria ocorrido a confusão patrimonial com o "real adquirente". 3.10. Nessa conformidade, para demonstrar divergência de interpretação dos arts. 7° e 8º da Lei n° 9.532/96 com relação ao ACÓRDÃO RECORRIDO, a PGFN não poderia ter deixado de invocar precedente que rejeitou o aproveitamento fiscal de ágio com base na tese do "real adquirente" quando verificada a interposição de empresa veiculo por meio da transferência do investimento em aumento de seu capital social, ainda que diante de legitimos propósitos negociais. 3.11. Foi exatamente por essa razão que, no recente Acórdão CSRF n° 9101-006.291, de 14.09.2022, a CSRF não admitiu o Recurso Especial interposto por determinado contribuinte na situação exatamente oposta, ou seja, em que o contribuinte buscava reformar acórdão que lhe havia sido desfavorável tendo indicado paradigma que validou o aproveitamento fiscal do ágio em contexto fático que envolvia propósitos extrafiscais, ausente naquele caso. Cita excertos do voto condutor do Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli e assevera que, também aqui, inexiste comparabilidade entre o ACÓRDÃO RECORRIDO e o PARADIGMA para fins de dissenso jurisprudencial na medida em que as circunstâncias fáticas neles envolvidas não são semelhantes e seriam determinantes para a solução jurídica adotada por cada um deles. Em outras palavras, por não ter sido desfavorável ao contribuinte diante da existência de propósitos negociais, o entendimento do PARADIGMA não seria suficiente para a reforma do ACÓRDÃO RECORRIDO. Adiciona que a PGFN chega a mencionar - de forma confusa e inespecífica - o Acórdão CSRF n° 9101-003.495, de 03.04.2018. Não fica claro se a referência a tal precedente se deu por um mero equívoco na elaboração do RECURSO ESPECIAL, se teve como objetivo um simples reforço argumentativo à tese do "real adquirente" ou, ainda, se teria servido como indicação de um segundo paradigma. Inclusive, o próprio Despacho de Admissibilidade desconsiderou tal precedente para fins de demonstração de divergência jurisprudencial, tendo afirmado que a PGFN indicou "um único paradigma". Ainda assim, observa que referido Acórdão CSRF n° 9101-003.495 tratou de caso de transferência de recursos financeiros a uma entidade holding, que figurou como adquirente jurídica da investida (situação que não se verifica no caso concreto) , o que, por si só, justificaria a desconsideração desse precedente. No mérito, entende que o recurso especial deve ser julgado improcedente pelos motivos assim expostos: Fl. 1519DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 4.2. Para justificar a reforma do ACÓRDÃO RECORRIDO, a PGFN insiste na tese de que METALÚRGICA seria a "real investidora" de VILLARES e que, portanto, não teria ocorrido a confusão patrimonial prevista pelos arts. 7 o e 8 o da Lei n° 9.532/97. 4.3. Como a RECORRIDA passa a demonstrar, o RECURSO ESPECIAL é totalmente improcedente, seja (i) pelo fato de que, no caso concreto, a aplicação da tese da "real investidora" levaria ao cancelamento dos AUTOS pela conclusão de que a RECORRIDA teria sido a real adquirente das ações de VILLARES, seja (ii) em razão de a referida tese não encontrar amparo na lei. 4.4. Como antecipado, a aquisição de ações de VILLARES por outra empresa do GRUPO GERDAU que não a RECORRIDA (no caso, METALÚRGICA), seguida da transferência de VILLARES à PRONTOFER e à RECORRIDA (por meio da incorporação da PRONTOFER) foi motivada por razões de ordem extrafiscai, que estavam diretamente relacionadas aos obstáculos negociais então existentes para a emissão de debêntures conversíveis em ações pela RECORRIDA. 4.5. 0 negócio originalmente desejado consistia na emissão de valores mobiliários por parte da própria RECORRIDA em contrapartida da transferência da participação em VILLARES então detida por BNDESPAR. Essa era a opção mais lógica para o GRUPO GERDAU, tanto que a reestruturação culminou com a incorporação de VILLARES pela RECORRIDA como etapa necessária à concentração do segmento operacional de aços especiais na RECORRIDA. 4.6. Com relação a BNDESPAR - alienante dos investimentos em VILLARES -, devido à sua atuação em operações de renda variável, a ela interessava o recebimento de valores mobiliários "conversíveis ou permutáveis em ações ou de qualquer modo transformáveis, resgatáveis ou lastreados em ações" de emissão da própria RECORRIDA, cujas ações preferenciais apresentavam maior grau de liquidez e dispersão no mercado 4 . 4.7. Não por outro motivo que, por ocasião da concretização do negócio, em contraprestação à alienação da participação que detinha em VILLARES, BNDESPAR recebeu debêntures com cláusula de permutabilidade por ações preferenciais da RECORRIDA. Lê-se no "Instrumento particular de Escritura da Quarta Emissão Privada de Debêntures Não Conversíveis, permutáveis, da Espécie com Garantia Flutuante, em Série Única", da METALÚRGICA ("Escritura"): "4.2 Permutabilidade. Cada Debênture poderá ser permutada por 100 (cem) ações preferenciais de emissão da Gerdau S.A., sociedade por ações inscrita no CNPJ/MF 33.611.500/0001-19 ("Gerdau e "Permuta de Ações"), a qualquer tempo, a exclusivo critério do detentor da Debênture ("Debenturista") , desde a Data de Emissão até a Data de Vencimento das Debêntures, nos seguintes termos: (...) 4.2.4 As ações objeto da permuta terão os mesmos direitos, preferências e vantagens estatutariamente garantidos às ações da mesma espécie e classe da Gerdau na data de emissão das Debêntures, fazendo jus a bonificações 4 Em decorrência de suas principais diretrizes, que consistem fundamentalmente no desenvolvimento do mercado de capitais brasileiro e no fortalecimento da estrutura de capital de empresas brasileiras, BNDESPAR atua em quatro modalidades de renda variável: a) subscrição de valores mobiliários; b) participação em fundos de investimento; c) aquisição de ações em pregão na bolsa de valores; e d) aquisição de certificados de investimento. Com relação especificamente à subscrição de valores mobiliários, extrai-se do site oficial do Banco Nacional do Desenvolvimento Social ("BNDES") que tal modalidade consiste na "subscrição, pela BNDESPAR, em emissão pública ou privada, de ações ou outros valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações ou de qualquer modo transformáveis, resgatáveis ou lastreados em ações, através do Produto BNDES Subscrição de Valores Mobiliários", (http://www.bndes.gov.br/wps/portal/site/home/quem-somos/governanca-controle/planej amento-corporativo/o- bndes/politica-de-atuacao-em-renda-variavel#subscricao) Fl. 1520DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 distribuídas, bem como a quaisquer direitos deliberados em atos societários da Gerdau a partir da data da solicitação da Permuta de Ações. (...) 4.2.6 Para fins da garantia da permutabilidade estabelecida na Cláusula 4.2, a Emissora providenciará a anotação do bloqueio da referida quantidade de ações junto à instituição escriturados durante toda a vigência das Debêntures, somente sendo permitido o desbloqueio durante tal prazo com a expressa anuência da totalidade dos Debenturistas." 4.8. A aquisição das ações representativas de 28,88% do capital social de VILLARES seria, portanto, originalmente realizada pela RECORRIDA, que a incorporou em seguida, exatamente nas condições em que a fiscalização reconhece que o aproveitamento fiscal do ágio não poderia ser questionado. 4.9. No entanto, à época da aquisição de VILLARES, a emissão de debêntures conversíveis em ações por parte da RECORRIDA apresentava inconvenientes de ordem extrafiscai, mencionados em 2.8. (ii)., acima: estava em curso um processo de OFERTA PÚBLICA -inclusive com emissão de ADR -, que havia sido aprovado em março de 2008 (consoante Fato Relevante ora anexado aos autos do processo) e que tinha por base os indicadores financeiros à época existentes para os fins a que se destinava: adequação de sua estrutura de capital. Ou seja, a emissão de debêntures conversíveis em ações por parte da RECORRIDA alteraria as bases nas quais a OFERTA PÚBLICA foi aprovada e retardaria a colocação das ações. 4.10. Além do fato acima mencionado, seria complexa a adequação da preservação do direito de preferência dos acionistas da RECORRIDA relacionados à conversibilidade das debêntures com a OFERTA PÚBLICA. 4.11. Diante dos inconvenientes acima mencionados e da inexistência de impeditivos para que METALÚRGICA emitisse debêntures não conversíveis com cláusula de permutabilidade por ações preferenciais da RECORRIDA, a utilização de recursos econômicos pelo GRUPO GERDAU na aquisição das ações de VILLARES foi dividida em duas etapas: (i) emissão de debêntures por METALÚRGICA, com as referidas características; e (ii) posterior entrega de ações de emissão da RECORRIDA a METALÚRGICA, por meio de uma subsidiária para a qual PRONTOFER foi transferida antes de ser incorporada. Ou seja, a reestruturação fez com que o GRUPO GERDAU ficasse na situação que estaria se as ações de VILLARES tivessem sido, desde o inicio, adquiridas pela RECORRIDA, caso não existissem todos os inconvenientes acima mencionados. 4.12. No que se refere ao item "ii" acima, como consequência da incorporação de PRONTOFER, a RECORRIDA emitiu novas ações ordinárias e preferenciais no montante total de R$ 1.322.075.681,00 (equivalente ao valor de PLC de PRONTOFER), as quais foram integralmente atribuídas aos acionistas de PRONTOFER (basicamente GERDAU BG). 4.13. Como resultado da concentração do segmento de aços especiais na RECORRIDA, ela entregou ações de sua emissão a GERDAU BG, ou seja, a METALÚRGICA, indiretamente. Assim, os investimentos representativos de 28,88% do capital de VILLARES chegaram à RECORRIDA - à sociedade que deveria tê-los adquirido diretamente -em contrapartida da emissão de ações, entregues à METALÚRGICA para que ela recuperasse os custos incorridos na aquisição das ações de VILLARES transferidas a GERDAU. Em última análise, portanto, o ônus econômico da aquisição de investimentos em VILLARES foi suportado pela RECORRIDA. 4.14. A aquisição das ações de VILLARES por METALÚRGICA seguida de uma série de operações, dentre elas a transferência desse investimento a PRONTOFER, se deu justamente para contornar os momentâneos inconvenientes negociais da aquisição direta dos investimentos pela RECORRIDA. A reestruturação fez com que o GRUPO GERDAU ficasse na situação que estaria se as ações de VILLARES tivessem sido, Fl. 1521DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 desde o inicio, adquiridas pela RECORRIDA, acaso não existissem todos os inconvenientes acima mencionados." 4.15. Isto posto, de duas uma: (i) ou a reestruturação societária implementada pelo GRUPO GERDAU é legitima, ante a existência de motivos extraíiscais, e os AUTOS são cancelados; ou (ii) se rejeitam os efeitos fiscais da transferência dos investimentos em VILLARES a PRONTOFER, em razão da alegada artificialidade, e de todos os atos que envolveram a reestruturação, o que acarretaria, da mesma forma, o cancelamento dos AUTOS, pela inafastável conclusão de que a RECORRIDA teria sido a real adquirente das ações de VILLARES, pois esta teria sido a real intenção do GRUPO GERDAU. 4.16. Além disso, reitera a RECORRIDA que a reestruturação do GRUPO GERDAU foi finalizada com a incorporação de VILLARES pela RECORRIDA, em 30.12.2010, que era essencial não só à simplificação da sua estrutura societária, mas também ao aumento de eficiência operacional por meio da unificação de estruturas e redução de custos redundantes, especialmente com relação à aquisição de matéria prima utilizada na produção de aços especiais. Ou seja, a junção da RECORRIDA com VILARES tinha evidentes propósitos negociais. 4.17. Em suma, além de ter sido motivada por razões negociais sérias e reais, a reestruturação a que se submeteu o GRUPO GERDAU não propiciou qualquer economia fiscal diferente daquela que seria obtida caso a aquisição dos investimentos em VILLARES tivesse sido feita pela destinatária final do investimento - a RECORRIDA - que era a sociedade através da qual o GRUPO GERDAU já investia em segmento operacional de produção de aços especiais e que veio a concentrar tal segmento com a incorporação de VILLARES, mas que, à época da aquisição, apresentava inconvenientes de ordem extrafiscal para realizar a aquisição direta. 4.18. Além disso, não encontra amparo na lei o argumento da PGFN no sentido de que a união da RECORRIDA, PRONTOFER e VILLARES em uma única entidade não atenderia aos requisitos impostos pelos arts. 7º e 8° da Lei n° 9.532/97 para amortização fiscal de ágio. É o que se passa a demonstrar. 4.19. Com a edição da Lei n° 9.532/97, foram introduzidos em nossa legislação fiscal regras para disciplinar - de forma clara e sistemática - o tratamento fiscal do ágio no caso de fusão, cisão ou incorporação de investidas por investidoras (e vice-versa) e essas normas autorizaram o cômputo da amortização do ágio no lucro real mesmo antes da baixa do investimento, em razão de sua alienação ou liquidação 5 . Dispunham os referidos dispositivos à época dos fatos em discussão: [...] 4.20. Os referidos artigos 7 o e 8 o da Lei n° 9.532/97 deixam claro, pois, que a pessoa jurídica que "detenha participação societária adquirida com ágio" (i.e., a investidora), ao incorporar a sociedade em que feito o investimento (i.e., a investida) ou ser por ela incorporada, pode atribuir efeitos fiscais à amortização do ágio, inclusive do ágio fundamentado nas perspectivas de rentabilidade do investimento (art. 7 o , III). 4.21. É fora de dúvidas, portanto, que a lei não impõe qualquer restrição ao aproveitamento fiscal do ágio - decorrente de processos de incorporação, fusão etc. - em razão de a investidora ter adquirido o investimento com ágio em subscrição de aumento de seu capital social. Não existe, no texto legal, qualquer referência à forma jurídica especifica pela qual a participação societária tenha sido adquirida. 4.22. Esse é o entendimento do Conselheiro LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI, manifestado em voto que restou vencedor (neste particular) proferido no recente Acórdão n° 1201-003.693, de 12.03.2020: [...] 5 A rigor, as incorporações tradicionais já propiciavam o aproveitamento fiscal do ágio, mas não era claro se as incorporações reversas produziam os mesmos efeitos. Fl. 1522DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 4.23. E mais, a despeito de, no caso concreto, a reestruturação da qual a transferência de ações de VILLARES a PRONTOFER fez parte ser plenamente justificável, como demonstrado, sabe-se que, ao disciplinar o aproveitamento fiscal do ágio, a Lei n° 9.532/97 procurou tornar mais atraente o processo de privatização de empresas estatais, então em andamento no pais, e o fez de forma a garantir a dedutibilidade da amortização do ágio em contrapartida da obtenção de preços mais elevados nos leilões de privatização, sem exigir que o aproveitamento do ágio decorresse de reestruturações com razões especificas. 4.24. Como observam JOÃO DÁCIO ROLIM e FREDERICO ALMEIDA, "o governo buscou tornar os investimentos nas estatais mais interessantes para os potenciais investidores, na medida em que os ágios pagos nos leilões de privatização de estatais pudessem ser deduzidos fiscalmente na apuração do Imposto de Renda e da CSLL desses investidores" ("0 Ágio e Investimentos e o uso de Empresas-Veiculo", in Revista Dialética de Direito Tributário n° 158, p. 65). 4.25. A esmagadora maioria das sociedades que apresentaram propostas nos leilões de privatização foi constituída especificamente para participar de tais leilões. Não exerciam atividades semelhantes às das empresas privatizadas, até mesmo porque muitas dessas últimas atuavam em áreas reservadas exclusivamente a estatais, sob o regime de monopólio. Por outro lado, era comum que as próprias regras dos editais de privatização exigissem a constituição de sociedade de propósito especifico para proceder à liquidação financeira do preço de aquisição da empresa privatizada. 4.26. Não existia motivação negocial que pudesse ser apresentada como justificativa para a junção da empresa privatizada com sua controladora, mediante a incorporação desta última pela primeira. Ou seja, na data em que promulgada a Lei n° 9.532/97, não existia nada que pudesse ser apresentado como propósito negocial de incorporações do gênero, sendo o aproveitamento do ágio por si só suficiente para justificá-la. Na realidade, a utilização de empresa veiculo para aquisição do investimento e posterior incorporação para fins de aproveitamento fiscal do ágio não só não foi vedada, mas até mesmo incentivada pelos referidos dispositivos legais, como reconhecido pelo Acórdão n° 1301-000.711, de 19.10.2011. 4.27. Note-se que a revogação do inciso III do seu artigo 7 o (fundamento legal do artigo 386 do RIR/99) chegou a ser proposta pelo Projeto de Lei n° 2.922, de 2000 4 , atualmente arquivado. Essa revogação foi contestada na proposta de emenda do Deputado Luiz Antonio Fleury (PTB-SP), cujos fundamentos retratam com precisão o quadro então vigente e a razão de ser do referido dispositivo legal 6: "Propomos a supressão do dispositivo, tendo em vista afetar negativamente o tratamento contábil relativo às operações de reorganização societária e, consequentemente, o desenvolvimento da economia nacional. Como se sabe, os processos de privatização de empresas estatais e concessão dos serviços públicos têm justamente o objetivo de fortalecer a economia, transferindo aos particulares o controle e a administração de companhias estatais. Desta forma, andou bem o Estado ao promover a privatização de suas empresas, visando justamente incrementar a situação financeira-econômica do pais. Inclusive, a forma de contabilização atualmente prevista no inciso III do art. 7 o da Lei n.° 9.532, de 10 de dezembro de 1997, representou um incentivo para que as empresas privadas participassem dos programas de desestatização. Neste sentido, podemos até dizer que um dos principais incentivos apresentados pelos processos de privatização está inserido na seara fiscal, eis a razão pela qual o beneficio fiscal do inciso III do Art. 7 o da Lei n° 9.532, de 1997, se faz necessário. 6 http://www.camara.gov.br/sileg/integras/156912.pdf Fl. 1523DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 A amortização do ágio efetivamente pago, com o fundamento na rentabilidade futura da empresa adquirida, é perfeitamente justa. 0 ágio consiste num 'plus' no valor da empresa negociada, podendo ser bastante subjetivo, devendo, portanto, ser amortizado ao longo do tempo. O ágio, muitas vezes, representa um substancial valor no preço total de negociação de uma empresa. A amortização a longo prazo permite que a empresa adquirente consiga Migerir' o investimento efetuado de uma forma equilibrada, o que incentiva as reorganizações societárias. As demonstrações financeiras da empresa adquirida, por meio de privatização ou não, registram apenas o valor contábil da própria empresa. 0 eventual ágio a ser pago, que pode ser bastante relevante, não integra o patrimônio liquido da empresa adquirida; na verdade, podemos dizer que representa uma despesa necessária (do ponto de vista da empresa adquirente) para a aquisição ou reorganização. Na categoria de despesa, deve ter o tratamento apropriado para tanto. Importantíssimo ressaltar que a amortização do ágio não traz qualquer lesão ao patrimônio público, até porque o assunto faz parte das normas contábeis e dos principios geralmente aceitos. Ora, não se pode dizer que a aplicação de um principio contábil, qual seja, amortização do ágio, traz lesão ao poder público, pois muitos desses principios são legalmente previstos. Além disso, não há que se falar em prejuízo, porque prejuízo pressupõe a necessária apuração de perda, o que não é o caso. A amortização de ágio é uma tradição contábil e fiscal e representa a verdadeira harmonização entre as normas contábeis e o tratamento tributário. A supressão do referido inciso III do art. 7 o da Lei n.° 9.532, de 10 de dezembro de 1997, representará um desastroso descasamento com relação a esses aspectos e terá consequências negativas, porque a proposta representa um desincentivo às reorganizações societárias (inclusive às privatizações), o que culminará com o enfraquecimento da economia nacional e, ai sim, o patrimônio público será lesado. Também é importante lembrar que a aprovação do dispositivo prejudica enormemente todas as reorganizações societárias praticadas por empresas privadas, e não só as vencedoras dos leilões de privatização. A aprovação do dispositivo seria um retrocesso na tentativa de reerguer o pais, já que representa a imposição de mais um ônus injusto e desnecessário às empresas, e por consequência, à população em geral. O Brasil precisa de medidas construtivas, bem estudadas, para que finalmente consiga atingir o desejado equilibrio econômico. Ante a todo o exposto, o mais correto é suprimir o referido art. 1° do Pro jeto de Lei n° 2.922, de 2000, que revoga o inciso III do art. 7 o da Lei n.° 9.532, de 10 de dezembro de 1997, fazendo justiça ao próprio projeto de desenvolvimento econômico do pais." 4.28. Em suma, mesmo que tivesse sido utilizada com o único objetivo de propiciar o aproveitamento fiscal do ágio - fato não ocorrido no caso concreto -, PRONTOFER teria participado da reestruturação apenas para viabilizar o aproveitamento de vantagem fiscal expressamente autorizada por lei: a Lei n° 9.532/97. Muito embora não tenha sido este o caso, tal procedimento apenas refletiria uma opção pela utilização de tratamento fiscal expressamente disciplinado pela Lei n° 9.532/97. 4.29. Fica, assim, evidenciada a improcedencia de todos os argumentos constantes do RECURSO ESPECIAL. (destaques do original) Requer que o recurso especial não seja conhecido ou, então, que lhe seja negado provimento. Os autos foram sorteados para relatoria do Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, mas com sua dispensa promoveu-se novo sorteio. Fl. 1524DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 Voto Conselheira Edeli Pereira Bessa, Relatora. Recurso especial da PGFN - Admissibilidade A Contribuinte questiona o conhecimento do recurso especial, discordando do exame de admissibilidade que teve em conta um único paradigma (o Acórdão CSRF n° 9101- 002.188, de 20.01.2016 - "PARADIGMA"), apresentado pela PGFN. Argumenta que o paradigma foi editado em contexto fático totalmente diverso, mormente em face dos inconvenientes de ordem extrafiscal presentes no recorrido, enquanto no paradigma inexistiu justificativa de ordem negocial para a realização as operações societárias. Adiciona que a PGFN menciona de forma confusa e inespecífica o acordão nº 9101-003.495, e que tal decisão foi desconsiderada como paradigma no exame de admissibilidade mas, de toda a sorte, este caso trataria de transferência de recursos financeiros a uma entidade holding, que figurou como adquirente jurídica da investida, distintamente do caso presente. Antes de avaliar os efeitos da citação do acórdão nº 9101-003.495 no recurso especial, importa aferir se o paradigma nº 9101-002.188 já seria suficiente para evidenciar a divergência jurisprudencial suscitada. A PGFN invoca a demonstração fiscal de que o ágio na aquisição de VILLARES foi pago por Metalúrgica Gerdau S/A (METAL), mas transferido à Contribuinte (GERDAU) que, ao incorporar VILLARES, não extinguiu a participação de METAL em VILLARES, dado METAL figurar, desde antes, como holding controladora de GERDAU. E confronta o voto condutor do acórdão recorrido na argumentação que enseja a conclusão de que a lei não prevê que a origem ou procedência do capital seja condição para que o ágio possa ser amortizado, inexistindo na Lei 9.532/98 qualquer requisito adicional para pessoas jurídicas participantes das operações de que venham resultar amortização do ágio. A Contribuinte observa que a própria PGFN destacou do paradigma a circunstância de aquela situação não envolver qualquer propósito negocial a justificar a reestruturação societária implementada pelo contribuinte, e diz que no caso concreto, como amplamente demonstrado, os investimentos em VILLARES só não foram diretamente adquiridos pela própria RECORRIDA (que se juntou a VILLARES por incorporação ao final da reestruturação do GRUPO GERDAU) em razão de inconvenientes de ordem extrafiscal. O voto vencido do acórdão recorrido não deu relevo a estas justificativas, como se vê na transcrição seguinte, limitando a amortização do ágio ao adquirente original do investimento: Para justificar porque fez a operação como foi feita, a recorrente alegou que se deu para contornar os momentâneos inconvenientes negociais da aquisição direta dos investimentos pela mesma. Para os contribuintes há toda a liberdade negocial própria das suas atividades, mas deve ser verificado os efeitos fiscais das mesmas, e se for o caso extrapolarem as normas tributárias pertinentes, anulando-os. No caso concreto, até pode existir o ágio na sua origem, mas deveria ter sido deduzido pela real adquirente (Metalúrgica Gerdau S/A) e não a autuada (Gerdau S/A). As eventuais necessidades negociais peculiares que levaram a empresa a tentar migrar o aproveitamento do ágio a outra empresa do grupo empresarial não podem ser oposto ao fisco, pois não estão previstas no ordenamento tributário, e que não podem ter repercussão na esfera fiscal. Fl. 1525DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 Nota-se que o caso concreto foram aplicados, na autuação fiscal, os regramentos e premissas exigidos ao caso para caracterizar a indedutibilidade do ágio, sendo que nenhum momento houve descaracterização dos negócios jurídicos ocorridos. O voto condutor do acórdão recorrido, por sua vez, não invoca os mencionados inconvenientes negociais da aquisição direta dos investimentos como razão para legitimar as amortizações do ágio glosadas. Fundamento da decisão é a inexistência de previsão legal acerca da origem ou procedência do capital para se distinguir em situações jurídicas como a presente quem seria o “real-investidor”. Veja-se: 1. Em que pese o voto do Relator apresentar fundamentação qualificada e contundente, entende-se, Data Venia, de forma diversa quanto à interpretação da legislação. 2. Como se percebe, a questão central discutida no recurso, e por conseguinte nestes autos, é se operação de reorganização societária, na qual teria sido utilizada uma “empresa veículo”, assim denominada pelo próprio Relator (transcrito a seguir), poderia gerar o direito à amortização do ágio. Conforme acima relatado, a questão se centra na utilização de uma, comumente chamada, empresa-veículo, no caso Prontofer Serviços de Construção Ltda. para viabilizar a utilização do ágio envolvido entre a contribuinte Gerdau S/A (a autuada) e a Aços Villares S/A. 3. Antes de adentrar à análise do caso concreto, cumpre examinar os principais dispositivos normativos que tratam do ágio e sua amortização à época da ocorrência dos fatos. São eles os art. 7°, inciso III e art. 8°, alínea “b” da Lei 9.532/98, cuja redação se transcreve abaixo. Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: [...] III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; [...] Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: [...] b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. 4. De forma breve, os requisitos do art. 7° para que a amortização do ágio possa ocorrer são: a) pessoa jurídica que absorva o patrimônio de outra em virtude de incorporação, fusão ou cisão; b) que haja participação societária preexistente entre as pessoas jurídicas da citada operação de incorporação, fusão ou cisão; c) tenha havido ágio quando adquirida a participação societária e tal ágio seja apurado conforme o disposto no art. 20 do Dec.-Lei n° 1.598/77. Já o art. 8º, inciso II, da citada lei prevê que a amortização também é aplicável quando a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a participação societária. 5. Cumpre destacar que tanto a Autoridade Fiscal, quanto a DRJ, não tiveram como objeto de suas análises e decisões a existência do ágio, nem sobre a regularidade das operações, o que inclui a incorporação, mas sim sobre o enquadramento de tais operações na legislação tributária, bem como seus efeitos. Assim, tais questões não serão examinadas na presente decisão, adotando-se a postura de que elas não se constituem como empecilhos para a caracterização das situações previstas na lei. Fl. 1526DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 6. O questionamentos no Recurso Voluntário, quanto à decisão da DRJ e consequentemente aos fundamentos utilizados pela Autoridade Fiscal que efetuou o lançamento, dizem respeito à utilização das chamadas empresas-veículo ou empresas de prateleira para a realização das operações, as quais nunca teriam sido, na visão do Órgão Julgador de primeiro grau, a real investidora. Tal posição, segundo o Relator, seria ocupada pela Gerdau e não pela Prontofer. Nota-se que a Prontofer jamais teve a decisão de adquirir a participação societária da Villares, muito menos teve a expectativa de rentabilidade futura sobre tal operação. Como se verifica no relatório e nos autos, a decisão de aquisição da participação societária foi da Metalúrgia Gerdau S/A. Neste contexto, a Prontofer foi um mero instrumento de realização da transação, jamais tendo sido a investidora, que acreditou na mais-valia do investimento, realizando os estudos de rentabilidade futura do investimento a ser adquirido e que desembolsou, de fato, os recursos necessários à aquisição. A Prontofer estava operacionalmente, praticamente, inativa nos anos anteriores à operação societária em discussão, como descrito nos TVF. Ressurge quando do aumento do capital social, na sua 6ª alteração contratual ocorrida em 30/11/2010, quando passou de um capital social de R$ 15.790,00 para R$ 1.323.727.665,00. Posteriormente, dia 30/12/2010 foi incorporada pela Gerdau S.A. (a autuada). 7. Do exame destas questões se percebe que todas elas estariam ligadas, no sentido que seria a origem dos recursos é que definiria se a operação se enquadra como adequada ou não para a amortização do ágio. Empresa-veículo, portanto, seria aquela que é utilizada por outra, por meio do aporte de recursos, para então realizar as operações societárias que vão gerar o ágio a ser amortizado. Já o “real investidor”, na acepção extraída do Acórdão da DRJ, seria aquele que efetivamente aporta o capital que serve para gerar o ágio. Por fim, também pela DRJ, entendeu-se que somente quando houver operações com o “real investidor” é que a amortização do ágio é autorizada. 8. O art. 7° da Lei 9.532/98 não dispõe expressa ou implicitamente a respeito de qualquer destas hipóteses, nem em relação à origem do crédito, nem quanto à empresa veículo ou real investidor. O critério utilizado pela lei é objetivo e trata de “pessoa jurídica”, que absorve o patrimônio de outra, em operação de incorporação, fusão ou cisão, sendo que antes da operação, uma detinha participação societária de outra adquirida com ágio. Não há a indicação de que a origem ou quem providenciou os recursos é que efetivamente tenha de realizar a operação. 9. Não há previsão de que o efetivo desembolso ou a procedência do capital, bem como quem o desembolsou devam ser levados em conta para verificar quem deve ou não efetuar a operação de, no caso, incorporação. Isto, inclusive, poderia levar a conclusões infundadas. Por exemplo, na hipótese de empréstimos de recursos com garantia, para aquisição de participação societária com ágio e posterior operação de incorporação ou fusão, onde poderia ter a amortização daquele. A quem pertenceria ou qual seria a origem do capital? Ou seja, quem seria o real investidor? A mesma situação poderia se dar em relação à capitação de recursos perante o público ou da venda de ações, para realizar operações na qual possa ser amortizado o ágio. Nesses casos, quem seria ou seriam os reais investidores? A lei não prevê que a origem ou procedência do capital seja condição para que o ágio possa ser amortizado. 10. Entende-se que a análise feita a partir de interpretação estritamente econômica não procede, isso porque a lei prevê que o exame deve ser jurídico-econômico, no sentido de que aquele que suporta o encargo deve ser caracterizado pela sua situação jurídica. A interpretação exclusivamente econômica seria, além de tudo, insegura, a ponto de conduzir o intérprete a perquirir uma sequência de fatos que podem ser intermináveis. No caso em questão, a posição jurídica é ocupada pelas empresas que participaram das operações do ágio, sem irregularidade, devendo haver o reconhecimento dos efeitos dos atos. Fl. 1527DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 11. Por outra perspectiva, não há na Lei 9.532/98 qualquer requisito adicional para pessoas jurídicas participantes das operações de que venham resultar amortização do ágio. Assim, sendo pessoa jurídica legalmente constituída e recaindo nas situações previstas nos arts. 7° e 8° haverá a possibilidade de amortização do ágio. Isto afasta a alegação de que sociedades recém criadas ou sem despesas operacionais não poderiam se enquadrar como as pessoas jurídicas dos citados artigos. 12. A questão do propósito negocial parece ter o mesmo fim. Como indicado, não se vislumbra nenhuma irregularidade em relação a qualquer das operações efetuadas no caso em questão, com base na legalidade. 13. Em vista do exposto, entende-se que a amortização do ágio foi efetuada de acordo com a lei, devendo a mesma ser reconhecida como legítima, por conseguinte, anulando os Autos de Infração, no que diz respeito a esse aspecto. 14. Tal entendimento absorve as demais discussões, subsidiárias, bem como o exame do Recurso de Ofício. O paradigma nº 9101-002.188, por sua vez, prestou-se a reverter interpretação semelhante à defendida no recorrido, lá relatada como orientadora da decisão confrontada pelo recurso especial examinado: O que fez o acórdão recorrido foi justamente validar a transferência do ágio, quando concluiu "que o planejamento fiscal da contribuinte foi mesmo regular, haja vista que a utilização de empresa veiculo não resultou em aparecimento de novo ágio, tampouco em economia de tributos diferente da que seria obtida sem a utilização da mesma". Realmente, não está escrito no acórdão recorrido a expressão "transferência de ágio" (exceto quando cita no relatório a decisão de primeira instância, para a qual a transferência do ágio é impeditivo para amortização do ágio), mas isso é decorrência do fato de que, ao deixar claro que não encontra óbice algum ao planejamento tributário com utilização de empresa veiculo, está aceitando a transferência de ágio e emitindo um juizo de que a transferência não implica no desenquadramento da hipótese de incidência da norma de amortização do ágio. Na verdade, o que ocorreu aqui é que o acórdão recorrido elegeu três premissas básicas para validar a amortização do ágio, premissas essas antijuridicas e contra legem, e procedeu a subsunção dos fatos do lançamento As suas premissas arbitrariamente inventadas, chegando à conclusão de que a operação objeto da autuação fiscal enquadra- se (subsume-se) a essas premissas; sendo, consequentemente e dessa forma, correta a amortização. Ora, essas premissas não são a hipótese de incidência da norma, não é a elas que os fatos devem se subsumir e sim à norma (a norma é que deve ser objeto de interpretação), até mesmo porque essas premissas foram artificialmente construídas pelo colegiado a quo para que alguns lançamentos relativos à amortização de ágio fossem cancelados, como se observa da jurisprudência daquela turma que utiliza sempre o mesmo molde. Vale ainda observar que o voto condutor do paradigma assim confronta a objeção ao conhecimento do recurso especial interposto naqueles autos, calcada em reanálise de provas: Como terceira preliminar de não conhecimento do recurso, a contribuinte alega que as razões de decidir adotadas no acórdão recorrido estão fundadas em pura análise das provas e circunstâncias fáticas, cuja revisão não se pode esperar do escopo e da alçada de julgamento pela CSRF. Essa preliminar também não merece prosperar. O exame de mérito, feito a seguir, deixará bastante evidente que não se trata aqui de reexame de prova, mas sim da interpretação dos arts. 7 0 e 8° da Lei n° 9.532/1997, e das hipóteses de subsunção a estas normas. Fl. 1528DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 Assim é que o voto condutor do paradigma decidiu pela impossibilidade de amortização do ágio se, na incorporação que antecede este aproveitamento, não está presente a investidora original, concluindo que: Em síntese, a subsunção aos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material. Na atual redação destes dispositivos e para o caso de incorporação "As avessas", exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou adquire diretamente a investidora, nessa linha de raciocínio as intermediárias não seriam investidoras de fato, apenas de direito) é que haverá o atendimento a esses aspectos, tendo em vista a ausência de normatização própria que amplie os aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou que preveja a possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas jurídicas. No caso dos autos, esses aspectos não foram satisfeitos, em especial dos aspectos pessoal e material, vejamos: A utilização de uma pessoa jurídica interposta (Delta Participações Farmacêuticas S.A.) para transferência do ágio, que veio a ser adquirida pela investida (Biosintética), mas que não foi investidora original (investidora de fato, a que pagou o ágio), implica no desatendimento dos aspectos pessoal e material e, conseqüentemente, na descaracterização da aplicação dos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, que resulta na impossibilidade da amortização do ágio. A amortização do ágio seria devida apenas se a empresa investida (Biosintética) tivesse incorporado a investidora (Aché Laboratórios Farmacêuticos S.A. - investidora strico sensu), pois somente essa se enquadra nos aspectos pessoal e material. (destaques do original) Sob esta ótica, o fato de a PGFN destacar que a situação do paradigma não envolvia qualquer propósito negocial a justificar a reestruturação societária implementada pelo contribuinte presta-se, apenas, a demonstrar que não havia diferencial fático, naquele caso, determinante da decisão invocada. Na medida em que os mencionados inconvenientes negociais da aquisição direta dos investimentos não foram, aqui, determinantes para a decisão do acórdão recorrido, há similitude suficiente para caracterização do dissídio jurisprudencial. Com respeito à decisão proferida no precedente nº 9101-006.291, invocada pela Contribuinte por resultar na inadmissibilidade de Recurso Especial interposto por determinado contribuinte na situação exatamente oposta, ou seja, em que o contribuinte buscava reformar acórdão que lhe havia sido desfavorável tendo indicado paradigma que validou o aproveitamento fiscal do ágio em contexto fático que envolvia propósitos extrafiscais, ausente naquele caso, importa observar que os paradigmas apresentados foram rejeitados sob a condução do Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli porque um deles apresentava questões societárias e regulatórias que justificariam a estrutura adotada (paradigma nº 9101-003.609) e o outro envolvia aquisição de participação societária por empresa veículo, com prévio aporte de recursos de sociedade controladora domiciliada no exterior, sendo que esta empresa veiculo somente foi extinta três anos depois da aquisição na qual se formou o ágio amortizado (paradigma nº 1301- 002.434). O recorrido lá sob análise, por sua vez, teve em conta a transferência de ágio, pago em operação anterior, para empresa veículo constituída por razões que se mostraram irrelevantes para o Colegiado a quo, vez que somente a incorporação com o envolvimento da adquirente original permitiria a amortização fiscal do ágio. Ou seja, não havia questões regulatórias que justificassem a transferência posterior à aquisição, assim como não se tratava de aporte de recursos prévio para aquisição pela pessoa jurídica interposta. Como se vê, as distinções mencionadas no precedente não estão presentes no presente caso, no qual tanto o recorrido quanto o paradigma decidem a possibilidade de Fl. 1529DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 amortização do ágio transferido apenas em face da existência de permissão legal, ou não, para tanto, sem qualquer ressalva em face de circunstâncias específicas que possam ter motivado a estrutura original de aquisição. Adicione-se, por oportuno, que o paradigma nº 9101-002.188 tem sido sucessivamente rejeitado por este Colegiado para caracterização de dissídios jurisprudenciais nos quais é questionada a interposição de empresa-veículo antes da aquisição, mediante aporte de recursos pelo indicado “real-adquirente”. Neste sentido foram: i) o voto condutor do Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, acolhido por maioria 7 no Acórdão nº 9101-005.790; ii) o voto condutor da Conselheira Lívia De Carli Germano, acolhido à unanimidade 8 no Acórdão nº 9101- 005.869; iii) o voto vencedor desta Conselheira, acolhido por maioria 9 no Acórdão nº 9101- 006.037; iv) o voto condutor do Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, acolhido à unanimidade 10 no Acórdão nº 9101-006.251; e vi) o voto condutor da Conselheira Lívia De Carli Germano, acolhido à unanimidade 11 no Acórdão nº 9101-006.253. Aqui, em 09/06/2008, METAL sucede BNDESPAR na titularidade de 28,86% das ações de VILLARES, em contrapartida a debêntures de METAL no valor de R$ 1.302.803.028,00, registrado ágio de R$ 1.042.585.644,74 no investimento adquirido. A partir de 30/11/2010 se sucedem as operações societárias que têm como ponto de partida a participação de METAL em GERDAU e VILLARES, e se prestam a deslocar a participação em VILLARES para a empresa-veículo PRONTOFER, que é incorporada por GERDAU, seguindo-se a incorporação de VILLARES por GERDAU, mantida a participação de METAL em GERDAU ao final em 30/12/2010. Há significativa similitude com o paradigma nº 9101-002.188 no qual, apesar de constituírem a empresa veículo Delta Participações Farmacêuticas S/A anteriormente, Aché Laboratórios Farmacêuticas S/A e Magenta Partcipações S/A adquirem diretamente o investimento com ágio em Biosintética Farmacêutica S/A e, posteriormente, transferem este investimento para Delta Participações Farmacêuticas S/A que, assim, é incorporada por Biosintética Farmacêutica Ltda, retornando esta ao controle de Aché Laboratórios Farmacêuticos S/A, mas com a amortização do ágio pago em sua aquisição. Os casos se distinguem quanto às justificativas apresentadas para a forma como as operações foram estruturadas, e também porque no recorrido a adquirida é extinta na incorporação, enquanto no paradigma a adquirida figura como incorporadora e passa a amortizar o ágio pago em sua aquisição. Contudo, em ambos os casos a adquirente original não participa da incorporação que antecede a amortização fiscal do 7 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício) e divergiram no conhecimento os conselheiros Caio Cesar Nader Quintella e Andrea Duek Simantob. 8 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em Exercício). 9 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca (suplente convocado) e Andrea Duek Simantob (Presidente), e divergiu no conhecimento a relatora, Conselheira Andrea Duek Simantob. 10 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). 11 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). Fl. 1530DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 ágio, e esta incorporação se efetiva mediante deslocamento do investimento adquirido dentro do grupo econômico, até ser situado na posição de melhor interesse para realização de seu custo. E, como antes demonstrado, o paradigma não refuta especificamente as justificativas apresentadas para a operação lá analisada, assim como o recorrido apenas enfrenta os questionamentos quanto à necessidade de a investidora original participar da incorporação que antecede a amortização do ágio. Ao final, no paradigma são mantidas as glosas de amortização do ágio pago pela investidora original porque ela não participa da incorporação que antecede este aproveitamento fiscal, ao passo que no recorrido esta objeção é afastada, admitindo-se a amortização fiscal do ágio pago na aquisição original. Adicione-se que a expressão “propósito negocial” foi referida nos votos do acórdão recorrido apenas como exigência da autoridade lançadora, e não foi enfrentada no âmbito das justificativas apresentadas pela Contribuinte para as operações realizadas. Daí porque, inclusive, a reversão da premissa do voto condutor do acórdão recorrido, que dispensou qualquer análise fática em face do propósito negocial apresentado, evidenciará argumentos de defesa expressos em recurso voluntário e não apreciados pelo Colegiado a quo. Neste contexto, desnecessário avaliar os efeitos das referências ao acórdão nº 9101-003.495, presentes no recurso especial, porque o recurso especial da PGFN deve ser CONHECIDO com base no paradigma nº 9101-002.188. Recurso especial da PGFN - Mérito Como descrito no conhecimento, a divergência jurisprudencial demonstrada reside na interpretação firmada, no voto vencedor do acórdão recorrido, de que a amortização fiscal de ágio permitida pelos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97 não exigiria a extinção do investimento em face do “real-investidor”, essencialmente porque não há tal definição na legislação, bastando figurar pessoa jurídica”, que absorve o patrimônio de outra, em operação de incorporação, fusão ou cisão, sendo que antes da operação, uma detinha participação societária de outra adquirida com ágio, inexistindo indicação de que a origem ou quem providenciou os recursos é que efetivamente tenha de realizar a operação. O cerne da discussão, assim, se situa na própria dicção do caput do art. 7º da Lei nº 9.532/97, segundo o qual a amortização fiscal do ágio é facultada a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977. Essencialmente questiona-se se quem detém a participação deve tê-la adquirida originalmente ou pode tê-la recebido por transferência. O voto condutor do paradigma mº 9101-002.188 se pauta nos fundamentos expostos pelo ex-Conselheiro André Mendes de Moura originalmente no Acórdão nº 1103- 001.170, e que foram consolidados como premissas de julgamento adotadas pela maioria qualificada desta Turma por largo tempo, destacando-se, neste sentido, o voto condutor do Acórdão nº 9101-004.498, nos seguintes termos: Propõe-se, inicialmente, discorrer sobre uma análise histórica e sistêmica sobre o tema, para depois tratar do caso concreto. 1. Conceito e Contexto Histórico Pode-se entender o ágio como um sobrepreço pago sobre o valor de um ativo (mercadoria, investimento, dentre outros). Fl. 1531DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 Tratando-se de investimento decorrente de uma participação societária em uma empresa, em brevíssima síntese, o ágio é formado quando uma primeira pessoa jurídica adquire de uma segunda pessoa jurídica um investimento em valor superior ao seu valor patrimonial. O investimento em questão são ações de uma terceira pessoa jurídica, que são avaliadas pelo método contábil da equivalência patrimonial. Ou seja, a empresa A detém ações da empresa B, avaliadas patrimonialmente em 60 unidades. A empresa C adquire, junto à empresa A, as ações da empresa B, por 100 unidades. A empresa C é a investidora e a empresa B é a investida. Fato é que emergem dois critérios para a apuração do ágio. Adotando-se os padrões da ciência contábil, apesar das ações estarem avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, deveriam ainda ser objeto de majoração, ao ser considerar, primeiro, se o valor de mercado dos ativos tangíveis seria superior ao contabilizado. Assim, supondo-se que, apesar do patrimônio ter sido avaliado em 60 unidades, o valor de mercado seria de 70 unidades, considera-se para fins de apuração 70 unidades. Segundo, caso se constate a presença de ativos intangíveis sem reconhecimento contábil no valor de 12 unidades, tem-se, ao final, que o ágio, denominado goodwill, seria a diferença entre o valor pago (100 unidades) e o valor de mercado mais intangíveis (60 + 10 + 12 = 82 unidades). Ou seja, o ágio passível de aproveitamento pela empresa C, decorrente da aquisição da empresa B, mediante atendimento de condições legais, seria no valor de 18 unidades. Ocorre que o legislador, ao editar o Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977, resolveu adotar um conceito jurídico para o ágio próprio para fins tributários. Isso porque positivou no art. 20 do mencionado decreto-lei que o denominado ágio poderia ter três fundamentos econômicos, baseados: (1) no sobrepreço dos ativos; e/ou (2) na expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido e/ou (3) no fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, posteriormente, os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, autorizaram a amortização do ágio nos casos (1) e (2), mediante atendimento de determinadas condições. Na medida em que a lei não determinou nenhum critério para a utilização dos fundamentos econômicos, consolidou-se a prática de se adotar, em praticamente todas as operações de transformação societária, o reconhecimento do ágio amparado exclusivamente no caso (2): expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. O ágio passou a ser simplesmente a diferença entre o custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento. Assim, voltando ao exemplo, a empresa C, investidora, ao adquirir ações da empresa investida B avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, pelo valor de 100 unidades, poderia justificar o sobrepreço de 40 unidades integralmente com base no fundamento econômico de expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. Na realidade, a legislação tributária ampliou o conceito do goodwill. E como dar-se-ia o aproveitamento do ágio? Em duas situações. Na primeira, quando a empresa C realizasse o investimento, por exemplo, ao alienar a empresa B para uma outra pessoa jurídica. Assim, se vendesse a empresa B para a empresa D por 150 unidades, apuraria um ganho de 50 unidades. Isso porque, ao patrimônio líquido da empresa alienada, de 60 unidades, seria adicionado o ágio de 40 unidades. Assim, a base de cálculo para apuração do ganho de capital seria a diferença entre 150 e 100 unidades, perfazendo 50 unidades. Na segunda, no caso de a empresa C (investidora) e a empresa B (investida) promoverem uma transformação societária (incorporação, fusão ou cisão), de modo em que passem a integrar uma mesma universalidade. Por exemplo, a empresa B incorpora a empresa C, ou, a empresa C incorpora a empresa B. Nesse caso, o valor de ágio de 40 unidades poderia passar a ser amortizado, para fins fiscais, no prazo de sessenta meses, resultando em uma redução na base de cálculo do IRPJ e CSLL a pagar. Fl. 1532DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 Naturalmente, no Brasil, em relação ao ágio, a contabilidade empresarial pautou-se pelas diretrizes da contabilidade fiscal, até a edição da Lei nº 11.638, de 2007. O novo diploma norteou-se pela busca de uma adequação aos padrões internacionais para a contabilidade, adotando, principalmente, como diretrizes a busca da primazia da essência sobre a forma e a orientação por princípios sobrepondo-se a um conjunto de regras detalhadas baseadas em aspectos de ordem escritural 12 . Nesse contexto, houve um realinhamento das normas contábeis no Brasil, e por consequência do conceito do goodwill. Em síntese, ágio contábil passa (melhor dizendo, volta) a ser a diferença entre o valor da aquisição e o valor patrimonial justo dos ativos (patrimônio líquido ajustado pelo valor justo dos ativos e passivos). E recentemente, por meio da Lei nº 12.973, de 13/05/2014, o legislador promoveu uma aproximação do conceito jurídico-tributário do ágio com o conceito contábil da Lei nº 11.638, de 2007, além de novas regras para o seu aproveitamento, que não são objeto de análise do presente voto. Enfim, resta evidente que o conceito do ágio tratado para o caso concreto, disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, alinha-se a um conceito jurídico determinado pela legislação tributária. Trata-se, portanto, de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. 2. Aproveitamento do Ágio. Hipóteses Apesar de já ter sido apreciado singelamente no tópico anterior, o destino que pode ser dado ao ágio contabilizado pela empresa investidora merece uma análise mais detalhada. Há que se observar, inicialmente, como o art. 219 da Lei nº 6.404, de 1.976 trata das hipóteses de extinção da pessoa jurídica: Art. 219. Extingue-se a companhia: I - pelo encerramento da liquidação; II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades. E, ao se tratar de ágio, vale destacar, mais uma vez, os dois sujeitos, as duas partes envolvidas na sua criação: a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica investida, sendo a investidora é aquela que adquiriu a investida, com sobrepreço. Não por acaso, são dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). Pode-se dizer que os eventos (1) e (2) guardam correlação, respectivamente, com os incisos I e II da lei que dispõe sobre as Sociedades por Ações. 3. Aproveitamento do Ágio. Separação de Investidora e Investida No primeiro evento, trata-se de situação no qual a investidora aliena o investimento para uma terceira empresa. Nesse caso, o ágio passa a integrar o valor patrimonial do investimento para fins de apuração do ganho de capital e, assim, reduz a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A situação é tratada pelo Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977, arts. 391 e 426 do RIR/99: Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art. 385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto 12 IUDÍCIBUS, Sérgio de. Manual de contabilidade das sociedades por ações: (aplicável às demais sociedades), 1ª ed. São Paulo : Editora Atlas, 2008, p. 31 Fl. 1533DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 no art. 426 (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso III). Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle, no LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento (art. 426). (...) Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes valores (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 33, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso V): I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real; III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do artigo anterior. (...) (grifei) Assim, o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o investimento que lhe deu causa foi objeto de alienação ou liquidação. 4. Aproveitamento do Ágio. Encontro entre Investidora e Investida Já o segundo evento aplica-se quando a investidora e a investida transformarem-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). O ágio pode se tornar uma despesa de amortização, desde que preenchidos os requisitos da legislação e no contexto de uma transformação societária envolvendo a investidora e a investida. Contudo, sobre o assunto, há evolução legislativa que merece ser apresentada. Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em fusão, incorporação ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977: Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos; (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1º e 2º, diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja realizado. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1º O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada período-base; e (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) Fl. 1534DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8º, conta de controle do ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo permanente. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 2º - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda de capital, é que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão estivesse avaliado a preços de mercado. Contudo, para que se consumasse a perda de capital prevista no inciso I, o valor contábil deveria ser maior do que o acervo líquido avaliado a preços de mercado, e tal situação se mostraria viável, especialmente, quando, imediatamente após à aquisição do investimento com ágio, ocorresse a operação de incorporação, fusão ou cisão 13 . Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto questionáveis por vários contribuintes, mediante aquisição de empresas deficitárias pagando-se ágio, para, em logo em seguida, promover a incorporação da investidora pela investida. As operações ocorriam quase simultaneamente. E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de transformação societária, sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a Exposição de Motivos da MP nº 1.602, de 1997 14 , que, posteriormente, foi convertida na Lei nº 9.532, de 1997. 11. O art. 8º estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial. Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vem utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária, mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária. Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo. Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI 15 ao discorrer, com precisão sobre o assunto: Anteriormente à edição da Lei nº 9.532/1997, não havia na legislação tributária nacional regulamentação relativa ao tratamento que deveria ser conferido ao ágio em hipóteses de incorporação envolvendo a pessoa jurídica que o pagou e a pessoa jurídica que motivou a despesa com ágio. O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação era, per se, evento suficiente para a realização do ágio, independentemente de sua fundamentação econômica. (...) 13 Ver Acórdão nº 1101-000.841, da 1ª Turma Ordinária da 1ª Câmara do CARF, da relatora Edeli Pereira Bessa., p. 15. 14 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional nº 26, de 02/12/1997, pg. 18021 e segs, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016. 15 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo : Dialética, 2012, p. 66 e segs. Fl. 1535DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei nº 9.532/1997, adveio um cenário diferente em matéria de dedução fiscal do ágio. Desde então, restringiram-se as hipóteses em que o ágio seria passível de ser deduzido no caso de incorporação entre pessoas jurídicas, com a imposição de limites máximos de dedução em determinadas situações. Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica poderia ser deduzido de seu lucro real quando da ocorrência do evento de incorporação. Pelo contrário. Com a regulamentação ora em vigor, poucas são as hipóteses em que o ágio registrado poderá ser deduzido, a depender da fundamentação econômica que lhe seja conferida. Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista 16 que trabalhou na edição da MP 1.602, de 1997: O artigo 8º altera as regras para determinação do ganho ou perda de capital na liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor do patrimônio líquido, quando agregado de ágio ou deságio. De acordo com as novas regras, os ágios existentes não mais serão computados como custo (amortizados pelo total), no ato de liquidação do investimento, como eram de acordo com as normas ora modificadas. O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de mercado dos bens absorvidos e o respectivo valor contábil, na empresa incorporada (inclusive a fusionada ou cindida), será registrado na própria conta de registro dos respectivos bens, a empresa incorporador (inclusive a resultante da fusão ou a que absorva o patrimônio da cindida), produzindo as repercussões próprias na depreciação normal. O ágio ou deságio decorrente de expectativa de resultado futuro poderá ser amortizado durante os cinco anos-calendário subsequentes à incorporação, à razão de 1/60 (um sessenta avos) para cada mês do período de apuração. (...) Percebe-se que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o legislador foi chamado a intervir, para normatizar, nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, sobre situações específicas tratando de eventos de transformação societária envolvendo investidor e investida. Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegou-se a cogitar que o aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício fiscal. Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria ter tratado do assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros dispositivos da MP nº 1.602, de 1997 (convertida na Lei nº 9.532, de 1997). Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários abusivos, que descaracterizavam o ágio por meio de analogias completamente desprovidas de sustentação jurídica. E deixou claro que se trata de uma despesa de amortização. E qual foram as novidades trazidas pelos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997? Primeiro, há que se contextualizar a disciplina do método de equivalência patrimonial (MEP). Isso porque o ágio aplica-se apenas em investimentos sociedades coligadas e controladas avaliado pelo MEP, conforme previsto no art. 384 do RIR/99. O método tem como principal característica permitir uma atualização dos valores dos investimentos em coligadas ou controladas com base na variação do patrimônio líquido das investidas. As variações no patrimônio líquido da pessoa jurídica investida passam a ser refletidas na investidora pelo MEP. Contudo, os aumentos no valor do patrimônio líquido da 16 Relatório da Comissão Mista publicada no Diário do Congresso Nacional nº 27, de 03/12/1997, pg. 18024, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016. Fl. 1536DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 sociedade investida não são computados na determinação do lucro real da investidora. Vale transcrever os dispositivos dos arts. 387, 388 e 389 do RIR/99 que discorrem sobre o procedimento de contabilização a ser adotado pela investidora. Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no art. 248 da Lei nº 6.404, de 1976, e as seguintes normas (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 21, e Decreto-Lei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso III): (...) Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá ser ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o disposto no artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da conta de investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 22). (...) Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será computada na determinação do lucro real (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 23, e Decreto-Lei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso IV). (...) Resta nítida a separação dos patrimônios entre investidora e investida, inclusive as repercussões sobre os resultados de cada um. A investida, pessoa jurídica independente, em razão de sua atividade econômica, apura rendimentos que, naturalmente, são por ela tributados. Por sua vez, na medida em que a investida aumenta seu patrimônio líquido em razão de resultados positivos, por meio do MEP há uma repercussão na contabilidade da investidora, para refletir o acréscimo patrimonial realizado. A conta de ativos em investimentos é debitada na investidora, e, por sua vez, a contrapartida, apesar de creditada como receita, é excluída na apuração do Lucro Real. Com certeza, não faria sentido tributar os lucros na investida, e em seguida tributar o aumento do patrimônio líquido na investidora, que ocorreu precisamente por conta dos lucros auferidos pela investida. E esclarece o art. 385 do RIR/99 que se a pessoa jurídica adquirir um investimento avaliado pelo MEP por valor superior ou inferior ao contabilizado no patrimônio líquido, deverá desdobrar o custo da aquisição em (1) valor do patrimônio líquido na época da aquisição e (2) ágio ou deságio. Para a devida transparência na mais valia (ou menor valia) do investimento, o registro contábil deve ocorrer em contas diferentes: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; Fl. 1537DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). (grifei) Como se pode observar, a formação do ágio não ocorre espontaneamente. Pelo contrário, deve ser motivado, e indicado o seu fundamento econômico, que deve se amparar em pelo menos um dos três critérios estabelecidos no § 2º do art. 385 do RIR/99, (1) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, (2) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros (3) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, conforme já dito, por ser a motivação adotada pela quase totalidade das empresas, todos os holofotes dirigem-se ao fundamento econômico com base em expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida. Trata-se precisamente de lucros esperados a serem auferidos pela controlada ou coligada, em um futuro determinado. Por isso o adquirente (futuro controlador) se propõe a desembolsar pelo investimento um valor superior ao daquele contabilizado no patrimônio líquido da vendedora. Por sua vez, tal expectativa deve ser lastreada em demonstração devidamente arquivada como comprovante de escrituração, conforme previsto no § 3º do art. 385 do RIR/99. E, finalmente, passamos a apreciar os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, consolidados no art. 386 do RIR/99. Como já dito, em eventos de transformação societária, quando investidora absorve o patrimônio da investida (ou vice versa), adquirido com ágio ou deságio, em razão de cisão, fusão ou incorporação, resolveu o legislador disciplinar a situação: Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2º do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2º do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração.(...) (grifei) Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão indissociável, constituindo-se em norma tributária permissiva do aproveitamento do ágio nos casos de incorporação, fusão ou cisão envolvendo o investimento objeto da mais valia. 5. Amortização. Despesa. Definido que o aproveitamento do ágio pode dar-se por meio de despesa de amortização, mostra-se pertinente apreciar do que trata tal dispêndio. Fl. 1538DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 No RIR/99 (Decreto-Lei nº 3.000, de 26/03/1999), o conceito de amortização encontra- se no Subtítulo II (Lucro Real), Capítulo V (Lucro Operacional), Seção III (Custos, Despesas Operacionais e Encargos). O artigo 299 do diploma em análise trata, no art. 299, na Subseção I, das Disposições Gerais sobre as despesas: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). § 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. Para serem dedutíveis, devem as despesas serem necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, e serem usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. Por sua vez, logo após as Subseções II (Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado) e III (Depreciação Acelerada Incentivada), encontra previsão legal a amortização, no art. 324, na Subseção IV do RIR/99 17 . Percebe-se que a amortização constitui-se em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99. 6. Despesa Em Face de Fatos Construídos Artificialmente No mundo real os fatos nascem e morrem, decorrentes de eventos naturais ou da vontade humana. O direito elege, para si, fatos com relevância para regular o convívio social. No que concerne ao direito tributário, são escolhidos fatos decorrentes da atividade econômica, financeira, operacional, que nascem espontaneamente, precisamente em razão de atividades normais, que são eleitos porque guardam repercussão com a renda ou o patrimônio. São condutas relevantes de pessoas físicas ou jurídicas, de ordem econômica ou social, ocorridas no mundo dos fatos, que são colhidas pelo legislador que lhes confere uma qualificação jurídica. 17 Art. 324. Poderá ser computada, como custo ou encargo, em cada período de apuração, a importância correspondente à recuperação do capital aplicado, ou dos recursos aplicados em despesas que contribuam para a formação do resultado de mais de um período de apuração (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, e Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 15, § 1º). § 1º Em qualquer hipótese, o montante acumulado das quotas de amortização não poderá ultrapassar o custo de aquisição do bem ou direito, ou o valor das despesas (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 2º). § 2º Somente serão admitidas as amortizações de custos ou despesas que observem as condições estabelecidas neste Decreto (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 5º). § 3º Se a existência ou o exercício do direito, ou a utilização do bem, terminar antes da amortização integral de seu custo, o saldo não amortizado constituirá encargo no período de apuração em que se extinguir o direito ou terminar a utilização do bem (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 4º). § 4º Somente será permitida a amortização de bens e direitos intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização dos bens e serviços (Lei nº 9.249, de 1995, art. 13, inciso III). Fl. 1539DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 Por exemplo, o fato de auferir lucro, mediante operações espontâneas, das atividades operacionais da pessoa jurídica, amolda-se à hipótese de incidência prevista pela norma, razão pela qual nasce a obrigação do contribuinte recolher os tributos. Da mesma maneira, a pessoa jurídica, no contexto de suas atividades operacionais, incorre em dispêndios para a realização de suas tarefas. Contrata-se um prestador de serviços, compra-se uma mercadoria, operações necessárias à consecução das atividades da empresa, que surgem naturalmente. Ocorre que, em relação aos casos tratados relativos á amortização do ágio, proliferaram- se situações no qual se busca, especificamente, o enquadramento da norma permissiva de despesa. Tratam-se de operações especialmente construídas, mediante inclusive utilização de empresas de papel, de curtíssima duração, sem funcionários ou quadro funcional incompatível, com capital social mínimo, além de outras características completamente atípicas no contexto empresarial, envolvendo aportes de substanciais recursos para, em questão de dias ou meses, serem objeto de operações de transformação societária. Tais eventos podem receber qualificação jurídica e surtir efeitos nos ramos empresarial, cível, contábil, dentre outros. Situação completamente diferente ocorre no ramo tributário. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Impossível estender atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas, independente sua espécie, derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. Admitindo-se uma construção artificial do suporte fático, consumar-se-ia um tratamento desigual, desarrazoado e desproporcional, que afronta o princípio da capacidade contributiva e da isonomia, vez que seria conferida a uma determinada categoria de despesa uma premissa completamente diferente, uma liberalidade não aplicável à grande maioria dos contribuintes. 7. Hipótese de Incidência Prevista Para a Amortização Realizada análise do ágio sob perspectiva do gênero despesa, cabe prosseguir com a apreciação da legislação específica que trata de sua amortização. Vale recapitular os dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida (investida) com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). E repetir que estamos, agora, tratando da segunda situação. Cenário que se encontra disposto nos arts. 7º e 8º da Lei n° 9.532, de 1997, e nos arts. 385 e 386 do RIR/99, do qual transcrevo apenas os fragmentos de maior interesse para o debate: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). Fl. 1540DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): (...) III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (...) (grifei) Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio. A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a perspectiva da hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO ATALIBA 18 . Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados aspectos, cuja reunião lhe dá entidade. Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação tributária. E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, e à pessoa jurídica investida. Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas apresentaram novas pessoas ao processo. Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se de uma outra pessoa jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a participação societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada situação no qual a pessoa jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida, sucede-se evento de transformação societária, no qual a pessoa jurídica B absorve patrimônio da pessoa jurídica C, ou vice versa. Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias 18 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 6ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010, p. 51 e segs. Fl. 1541DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B. Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A realiza aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa jurídica C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer a amortização do ágio. Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou na mais valia e que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A (investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica adquirida com ágio foi a pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no caso, autoriza o aproveitamento do ágio a partir do momento em que a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) passem a integrar a mesma universalidade. São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante). Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos econômicos, sociais e tributários. Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma tributária. A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da investida (pessoa jurídica B), e o evento de absorção não envolve mais a pessoa jurídica A e a pessoa jurídica B, mas sim pessoa jurídica distinta (como, por exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99 torna-se impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal. Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...). Com a confusão patrimonial, aperfeiçoa-se o encontro de contas entre o real investidor e investida, e a amortização do ágio passa a ser autorizada, com repercussão direta na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor o mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a investidora absorve a investida, ou vice versa, encontra fundamento no fato de que, com a confusão de patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a integrar a mesma universalidade da investidora. SCHOUERI 19 , com muita clareza, discorre que, antes da absorção, investidor e investida são entidades autônomas. O lucro auferido pela investida (que foi a motivação para que a investidora adquirisse a investida com o sobrepreço), é tributado pela própria investida. E, por meio do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida seria refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora. A lógica do sistema mostra-se clara, na medida em que não caberia uma dupla tributação dos lucros auferidos pela investida. Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os lucros auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade da investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio, pago pela investidora exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela investida, possa ser aproveitado, 19 SCHOUERI, 2012, p. 62. Fl. 1542DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 vez que passam a se comunicar, diretamente, a despesa de amortização do ágio e as receitas auferidas pela investida. Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolida-se cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais valia (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada pelos lucros percebidos nesse investimento. Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente, que para se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os sujeitos da relação jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez por acaso. Trata-se precisamente do encontro de contas da investidora originária, que incorreu na despesa e adquiriu o investimento, e a investida, potencial geradora dos lucros que motivou o esforço incorrido. Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, evento que provoca impacto direto na apuração da base de cálculo tributável. Registre-se que a consumação do aspecto temporal não se confunde com o termo inicial do prazo decadencial. Isso porque, partindo-se da construção da norma conforme operação no qual "Se A é, B deve-ser", onde a primeira parte é o antecedente, e a segunda é o consequente, a consumação da hipótese de incidência localiza-se no antecedente. Ou seja, "Se A é", indica que a hipótese de incidência, no caso concreto, mediante aperfeiçoamento dos aspectos pessoal, material e temporal, concretizou-se em sua plenitude. Assim, passa-se para a etapa seguinte, o consequente ("B deve-ser"), no qual se aplica o regime de tributação a que encontra submetido o contribuinte (lucro real trimestral ou anual), efetua-se o lançamento fiscal com base na repercussão que as glosas despesas de ágio indevidamente amortizadas tiveram na apuração da base de cálculo, e, por consequência, determina-se o termo inicial para contagem do prazo decadencial. 8. Consolidação Considerando-se tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos pela norma encontram-se atendidos e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado. A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o momento, observa-se que a discussão mais relevante insere-se precisamente neste momento, situado antes da subsunção do fato à norma. Fala-se insistentemente se haveria impedimento para se admitir a construção de fatos que buscam se amoldar à hipótese de incidência de norma de despesa. O ponto é que, independente da genialidade da construção empreendida, da reorganização societária arquitetada e consumada, a investidora originária prevista pela norma não perderá a condição de investidora originária. Quem viabilizou a aquisição? De onde vieram os recursos de fato? Quem efetuou os estudos de viabilidade econômica da investida? Quem tomou a decisão de adquirir um investimento com sobrepreço? Respondo: a investidora originária. Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a aquisição da pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a pessoa jurídica C, ou (2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a pessoa jurídica C, a pessoa jurídica A não perderá a condição de investidora originária. Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a integrar o patrimônio da pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela pessoa jurídica B (investida). Fl. 1543DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários. Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência da norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora originária) e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o encontro de contas entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora originária que efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com sobrepreço) e as receitas auferidas pela pessoa jurídica B (investida). Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e sistêmico da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional, para que se autorize "pinçar" os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, promover uma interpretação isolada, blindada em uma bolha contábil, e se construir uma tese no qual se permita que fatos construídos artificialmente possam alterar a hipótese de incidência de norma tributária. Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a segunda verificação, relativa a aspectos de ordem formal, qual seja, se a demonstração que o contribuinte arquivar como comprovante de escrituração prevista no art. 20, § 3º do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 (1) existe e (2) se mostra apta a justificar o fundamento econômico do ágio. Há que se verificar também (3) se ocorreu, efetivamente, o pagamento pelo investimento. Enfim, refere-se a terceira verificação a constatar se toda a operação ocorreu dentro de padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes, distante de situações que possam indicar ocorrência de negociações eivadas de ilicitude, que poderiam guardar repercussão, inclusive, na esfera penal, como nos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 1990. (destaques do original) Nestes autos, resta fora de dúvida que a real investidora, que suportou o ônus da aquisição da participação societária com ágio em Aços Villares S/A (VILLARES) foi Metalúrgica Gerdau S/A (METAL), holding controladora do Grupo Gerdau e que não participou da incorporação anterior à amortização fiscal do ágio, promovida entre Gerdau S/A (Contribuinte) e VILLARES depois de METAL transferir para Prontofer Serviços de Construção Ltda (PRONTOFER), também incorporada pela Contribuinte, o investimento adquirido com ágio. Como descrito na acusação fiscal, o ágio de R$ 1.042.585.644,74 é registrado quando, em Assembleia Geral Extraordinária (AGE), os acionistas de METAL aprovaram, em 09/06/2008, a emissão de debêntures da companhia, no valor total de R$ 1.302.803.028,00, objetivando a subscrição por parte de BNDES PARTICIPAÇÕES S/A (BNDESPAR) em contrapartida da entrega da totalidade de sua participação (28,9%) no capital social de VILLARES (Doc. 1). Assim, METAL sucedeu BNDESPAR como acionista de VILLARES, adquirindo o investimento com ágio; Assim é que, entre 13/12/2010 e 31/12/2010, são realizadas as operações societárias internas ao Grupo Gerdau, que deslocam o investimento em VILLARES de METAL para PRONTOFER que, incorporada pela Contribuinte, a torna detentora da participação societária adquirida com ágio por METAL e pretensa figurante na hipótese legal de amortização fiscal do ágio pago por incorporação da investida, VILLARES. A autoridade fiscal bem demonstra a estrutura do Grupo antes e depois destas operações de transferência do ágio: Fl. 1544DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 Diante de todo o escrito pelo ex-Conselheiro André Mendes de Moura no voto antes transcrito, a operação em análise não passa pela primeira verificação (vide item 8 do voto). Isso porque o evento de incorporação não ocorreu envolvendo a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica investida. O que se observa é que o evento de incorporação não contou com a participação da investidora, mas sim de PRONTOFER, denominada como “empresa-veículo”, bem como da investida, posteriormente incorporada pela Contribuinte, ou seja, não estava presente a investidora (não participou do evento de incorporação a empresa METAL). E, na mesma medida, não se consumou a confusão patrimonial entre o investidor e o investimento. A utilização da empresa PRONTOFER (denominada "empresa-veículo") tornou impossível a concretização da hipótese de incidência da norma, pois afastou a investidora (METAL) do evento de incorporação. A Contribuinte refere a circunstância de o pagamento de METAL a BNDESPAR ter se dado com debêntures de sua emissão, mas com cláusula de permutabilidade por ações preferenciais da Contribuinte, como evidência de que o negócio original deveria ter sido de aquisição de VILLARES pela Contribuinte, mas encontrou momentâneos inconvenientes negociais a tanto. Como expresso na análise do conhecimento do recurso especial fazendário, estas circunstâncias, também suscitadas em recurso voluntário, não foram ressalvadas no voto condutor do acórdão recorrido como diferenciais que reforçassem a regularidade afirmada pelo Colegiado a quo e, assim, também não figuraram como dessemelhança que afetasse a comparabilidade com o paradigma indicado. Por esta razão, o recurso especial foi conhecido em Fl. 1545DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 face da suficiência da divergência jurisprudencial demonstrada para reversão da premissa do recorrido, o que limita o escopo desta análise de mérito e condiciona o provimento do recurso especial fazendário ao retorno dos autos ao Colegiado a quo para que estes argumentos subsidiários de defesa sejam apreciados. Esclareça-se que o voto vencido do acórdão recorrido traz o enfrentamento de tais argumentos, nos seguintes termos: Verificando o caso concreto, observa-se que há a questão de qual o papel da empresa Prontofer no aproveitamento deste ágio, e se tal situação é legítima. O contribuinte alega que o ágio em discussão, na sua origem, decorreu de operação contratada entre partes independentes e foi efetivamente paga. Algo que seria incontroverso nos autos. Igualmente, alega que a autoridade fiscal teria considerado a operação artificial, desprovida de propósito negocial. O artigo 386 do RIR/1999, supracitado, assim especifica no seu caput: Art.386.A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): (...) Aqui se poderia ampliar todo o conteúdo dos artigos 385 e 386 do RIR/1999, mas me concentro neste ponto acima, para fins de análise. Nota-se que a Prontofer jamais teve a decisão de adquirir a participação societária da Villares, muito menos teve a expectativa de rentabilidade futura sobre tal operação. Como se verifica no relatório e nos autos, a decisão de aquisição da participação societária foi da Metalúrgia Gerdau S/A. Neste contexto, a Prontofer foi um mero instrumento de realização da transação, jamais tendo sido a investidora, que acreditou na mais-valia do investimento, realizando os estudos de rentabilidade futura do investimento a ser adquirido e que desembolsou, de fato, os recursos necessários à aquisição. A Prontofer estava operacionalmente, praticamente, inativa nos anos anteriores à operação societária em discussão, como descrito nos TVF. Ressurge quando do aumento do capital social, na sua 6ª alteração contratual ocorrida em 30/11/2010, quando passou de um capital social de R$ 15.790,00 para R$ 1.323.727.665,00. Posteriormente, dia 30/12/2010 foi incorporada pela Gerdau S.A. (a autuada). Tal fato está amplamente demonstrado nos autos pela autoridade fiscal autuadora, e em nenhum momento foi contestado pela Gerdau (contribuinte autuada). Desta forma, a Gerdau ao incorporar a Prontofer jamais se amolda à previsão legal para a amortização do ágio pago na sua aquisição, posto que ausente em tal operação as investidoras, que são as destinatárias da norma legal. Interpretando-se o conteúdo do art. 386 do RIR/1999 sob a perspectiva da hipótese de incidência tributária, verifica-se que não restaram observados, no caso concreto, os aspectos pessoal e material necessários à subsunção da situação fática à previsão normativa. A amortização operada pela autuada não teve amparo dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 ou dos arts. 385 e 386 do RIR/1999. Conforme se viu, a possibilidade de aproveitamento fiscal do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, só tem sentido em situações em que a investidora de fato, responsável por arcar com o dispêndio que faz nascer o ágio, incorpora a pessoa jurídica em que possua participação societária (investimento) ou é por ela incorporada. A operação, portanto, não passa sequer na primeira verificação necessária para referendar a amortização do ágio, de modo que, tal fato, por si só, respalda a manutenção da exigência fiscal. Fl. 1546DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 Neste sentido, cabe aqui ume excerto sobre o tema, ao qual recorro ao acórdão nº 9101- 002.301 (sessão de 06/04/2016), proferido pela 1ª CSRF, da relatoria do i. Conselheiro André Mendes de Moura: [...] Ou seja, conclui-se portanto, que o art. 386 do RIR/1999, sob o aspecto pessoal, se dirige à investidora que vier a incorporar a investida (ou por ela ser incorporada). Como já exposto acima, não foi o que vislumbra nesta operação societária. Igualmente, como bem conclui em excerto do acórdão 9101-003.366 (sessão de 18/01/2018), pelo i. relator do voto vencedor, o Conselheiro Rafael Vidal de Araújo: [...] Caso analisemos a amortização do ágio sob a ótica de despesa, podemos concluir que, in casu, houve a construção artificial do suporte fático de modo a conferir a aparência de uma operação abrangida pelo dispositivo legal que permite a amortização do ágio pago. Para justificar porque fez a operação como foi feita, a recorrente alegou que se deu para contornar os momentâneos inconvenientes negociais da aquisição direta dos investimentos pela mesma. Para os contribuintes há toda a liberdade negocial própria das suas atividades, mas deve ser verificado os efeitos fiscais das mesmas, e se for o caso extrapolarem as normas tributárias pertinentes, anulando-os. No caso concreto, até pode existir o ágio na sua origem, mas deveria ter sido deduzido pela real adquirente (Metalúrgica Gerdau S/A) e não a autuada (Gerdau S/A). As eventuais necessidades negociais peculiares que levaram a empresa a tentar migrar o aproveitamento do ágio a outra empresa do grupo empresarial não podem ser oposto ao fisco, pois não estão previstas no ordenamento tributário, e que não podem ter repercussão na esfera fiscal. Nota-se que o caso concreto foram aplicados, na autuação fiscal, os regramentos e premissas exigidos ao caso para caracterizar a indedutibilidade do ágio, sendo que nenhum momento houve descaracterização dos negócios jurídicos ocorridos. Destarte, voto por MANTER a glosa do ágio, NEGANDO PROVIMENTO ao recurso voluntário quanto a este item. Veicula, também, a apreciação dos demais tópicos do recurso voluntário, sob os seguintes títulos: i) “quanto à exigência da CSLL”; ii) “quanto à exigência do PAT adicional não considerado na decisão a quo”; iii) “quanto á exigência de multa isolada”; iv) “quanto a considerar as retenções na apuração da multa isolada”; e v) “quanto à exigência de juros de mora sobre a multa de ofício”. O voto vencedor do acórdão recorrido, porém, apenas se manifestou quanto à infração principal, confrontando os argumentos vencidos deduzidos no tópico “Da análise do caso concreto”, mas isto em abordagem que alcançou, apenas, a premissa inicial do voto do relator, suficiente para dar provimento ao recurso voluntário da Contribuinte e evidenciar prejudicado o recurso de ofício decorrente das exonerações promovidas em 1ª instância por admissibilidade de ajustes na dedução do Programa de Alimentação do Trabalhador e de compensação de prejuízos e bases negativas anteriores, tanto na apuração anual como nas bases mensais estimadas. Não houve, assim, decisão do Colegiado a quo quanto aos argumentos subsidiários da Contribuinte acerca dos momentâneos inconvenientes negociais impeditivos da figuração de GERDAU como adquirente de VILLARES, bem como em relação aos demais títulos acima mencionados, para além do recurso de ofício. Esclareça-se que os alegados impedimentos poderiam permitir a compreensão de que GERDAU foi a adquirente do investimento, e eventualmente legitimar a amortização fiscal do ágio sob as premissas jurídicas Fl. 1547DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 9101-006.939 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722238/2017-54 aqui fixadas. Por esta razão, as justificativas apresentadas não restam implicitamente afastadas pela interpretação da legislação tributária contrária à transferência do ágio pago para amortização fiscal sem a integração da adquirente à adquirida. Os limites impostos ao conhecimento do recurso especial fazendário, assim, resultam apenas na reforma da premissa do voto vencedor do acórdão recorrido e passam a demandar a apreciação dos demais pontos de defesa antes descritos, não votados pelo Colegiado a quo. Diante de tais circunstâncias, deve ser DADO PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN para reformar o acórdão recorrido nos quesitos objeto de insurgência, com o consequente retorno dos autos ao Colegiado a quo para apreciação do recurso de ofício e dos demais argumentos de defesa do recurso voluntário acima descritos. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa - Relatora Fl. 1548DF CARF MF Original

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Numero do processo: 19515.003261/2010-90
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 09 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon May 27 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2005, 2006 NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, a fundamentação da decisão pode ser atendida mediante declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida, nos termos do artigo 114, §12, I da Portaria MF n.º 1.634/2023. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. PRESUNÇÃO LEGAL. Caracterizam omissão de rendimentos, por presunção legal, os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, em relação aos quais o sujeito passivo, regularmente intimado, não comprove, por meio de documentação hábil e idônea, suas origens, bem como a natureza de cada operação realizada. GUARDA DE DOCUMENTOS. PRAZO. Embora seja dispensada a juntada dos documentos comprovantes das deduções informadas na Declaração de Ajuste Anual, os contribuintes estão obrigados a mantê-los em boa guarda, enquanto não expirado o prazo de que dispõe a Fazenda Pública para efetivar o lançamento do crédito tributário. SIGILO BANCÁRIO. OBTENÇÃO DE DADOS PELA FISCALIZAÇÃO. É autorizada, nos termos da lei, a obtenção pela Fiscalização da movimentação financeira do contribuinte junto às instituições financeiras, com vistas a demonstrar a ocorrência de infração à legislação tributária. MULTA DE OFÍCIO. APLICABILIDADE. CONSTITUCIONALIDADE DE LEI. COMPETÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Uma vez instaurado o procedimento de ofício, o crédito tributário apurado pela autoridade fiscal somente pode ser satisfeito com os encargos do lançamento de ofício, cabendo à Administração Pública cumprimento da lei no sentido de aplicar sobre o imposto apurado a multa de ofício e os juros Selic, sendo-lhe defeso perquirir a constitucionalidade ou não dos dispositivos legais e normativos a que se submete. DECISÕES DE JULGADOS ADMINISTRATIVOS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas e judiciais não constituem normas gerais, não podendo seus julgados serem aproveitados em qualquer outra ocorrência, senão naquela objeto da decisão.
Numero da decisão: 2201-011.771
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa - Presidente (documento assinado digitalmente) Thiago Álvares Feital - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fófano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Wilderson Botto (substituto convocado), Thiago Álvares Feital e Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente).
Nome do relator: THIAGO ALVARES FEITAL
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2005, 2006 NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, a fundamentação da decisão pode ser atendida mediante declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida, nos termos do artigo 114, §12, I da Portaria MF n.º 1.634/2023. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. PRESUNÇÃO LEGAL. Caracterizam omissão de rendimentos, por presunção legal, os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, em relação aos quais o sujeito passivo, regularmente intimado, não comprove, por meio de documentação hábil e idônea, suas origens, bem como a natureza de cada operação realizada. GUARDA DE DOCUMENTOS. PRAZO. Embora seja dispensada a juntada dos documentos comprovantes das deduções informadas na Declaração de Ajuste Anual, os contribuintes estão obrigados a mantê-los em boa guarda, enquanto não expirado o prazo de que dispõe a Fazenda Pública para efetivar o lançamento do crédito tributário. SIGILO BANCÁRIO. OBTENÇÃO DE DADOS PELA FISCALIZAÇÃO. É autorizada, nos termos da lei, a obtenção pela Fiscalização da movimentação financeira do contribuinte junto às instituições financeiras, com vistas a demonstrar a ocorrência de infração à legislação tributária. MULTA DE OFÍCIO. APLICABILIDADE. CONSTITUCIONALIDADE DE LEI. COMPETÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Uma vez instaurado o procedimento de ofício, o crédito tributário apurado pela autoridade fiscal somente pode ser satisfeito com os encargos do lançamento de ofício, cabendo à Administração Pública cumprimento da lei no sentido de aplicar sobre o imposto apurado a multa de ofício e os juros Selic, sendo-lhe defeso perquirir a constitucionalidade ou não dos dispositivos legais e normativos a que se submete. DECISÕES DE JULGADOS ADMINISTRATIVOS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas e judiciais não constituem normas gerais, não podendo seus julgados serem aproveitados em qualquer outra ocorrência, senão naquela objeto da decisão.

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CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, a fundamentação da decisão pode ser atendida mediante declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida, nos termos do artigo 114, §12, I da Portaria MF n.º 1.634/2023. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. PRESUNÇÃO LEGAL. Caracterizam omissão de rendimentos, por presunção legal, os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, em relação aos quais o sujeito passivo, regularmente intimado, não comprove, por meio de documentação hábil e idônea, suas origens, bem como a natureza de cada operação realizada. GUARDA DE DOCUMENTOS. PRAZO. Embora seja dispensada a juntada dos documentos comprovantes das deduções informadas na Declaração de Ajuste Anual, os contribuintes estão obrigados a mantê-los em boa guarda, enquanto não expirado o prazo de que dispõe a Fazenda Pública para efetivar o lançamento do crédito tributário. SIGILO BANCÁRIO. OBTENÇÃO DE DADOS PELA FISCALIZAÇÃO. É autorizada, nos termos da lei, a obtenção pela Fiscalização da movimentação financeira do contribuinte junto às instituições financeiras, com vistas a demonstrar a ocorrência de infração à legislação tributária. MULTA DE OFÍCIO. APLICABILIDADE. CONSTITUCIONALIDADE DE LEI. COMPETÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Uma vez instaurado o procedimento de ofício, o crédito tributário apurado pela autoridade fiscal somente pode ser satisfeito com os encargos do lançamento AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 32 61 /2 01 0- 90 Fl. 1306DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-011.771 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003261/2010-90 de ofício, cabendo à Administração Pública cumprimento da lei no sentido de aplicar sobre o imposto apurado a multa de ofício e os juros Selic, sendo-lhe defeso perquirir a constitucionalidade ou não dos dispositivos legais e normativos a que se submete. DECISÕES DE JULGADOS ADMINISTRATIVOS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas e judiciais não constituem normas gerais, não podendo seus julgados serem aproveitados em qualquer outra ocorrência, senão naquela objeto da decisão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa - Presidente (documento assinado digitalmente) Thiago Álvares Feital - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fófano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Wilderson Botto (substituto convocado), Thiago Álvares Feital e Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente). Relatório Do lançamento A autuação (fls. 624-628) versa sobre omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários sem origem comprovada, exigindo-se crédito tributário no montante de R$ 1.075.512,63. Da Impugnação Inconformado com o lançamento, o recorrente apresentou Impugnação (fls. 635- 658), argumentando em apertada síntese que: i) houve cerceamento de seu direito de defesa, uma vez que o pedido de prorrogação de prazo para apresentação de documentos por ele formulado foi indeferido sem motivação por parte da auditora, sendo nulo o lançamento. Fl. 1307DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-011.771 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003261/2010-90 ii) Não há autorização na legislação do Imposto de Renda para exigência de apresentação de extratos bancários de titularidade do contribuinte. Que o artigo 927 do aludido Regulamento do Imposto de Renda - RIR, não contempla expressamente, qualquer determinação no sentido de obrigar o contribuinte, a apresentar extratos bancários diretamente à autoridade fiscal. iii) O sigilo bancário do contribuinte foi violado, uma vez que as informações bancárias juntadas aos autos foram apresentadas sem prévia autorização judicial. iv) A multa imposta é exorbitante e viola o princípio da vedação ao confisco. v) Os valores depositados nas contas bancárias autuadas já sofreram incidência do Imposto sobre a Renda, de modo que a exigência contida no auto de infração caracteriza bis in idem. Pede, então, que o auto de infração seja declarado nulo e, alternativamente, que seja declarado improcedente. Da decisão em Primeira Instância A DRJ deliberou (fls. 1268-1282) pela improcedência da Impugnação, mantendo o crédito tributário em decisão assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2005, 2006 DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. PRESUNÇÃO LEGAL. Caracterizam omissão de rendimentos, por presunção legal, os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, em relação aos quais o sujeito passivo, regularmente intimado, não comprove, por meio de documentação hábil e idônea, suas origens, bem como a natureza de cada operação realizada. GUARDA DE DOCUMENTOS. PRAZO. Embora seja dispensada a juntada dos documentos comprovantes das deduções informadas na Declaração de Ajuste Anual, os contribuintes estão obrigados a mantê-los em boa guarda, enquanto não expirado o prazo de que dispõe a Fazenda Pública para efetivar o lançamento do crédito tributário. SIGILO BANCÁRIO. OBTENÇÃO DE DADOS PELA FISCALIZAÇÃO. É autorizada, nos termos da lei, a obtenção pela Fiscalização da movimentação financeira do contribuinte junto às instituições financeiras, com vistas a demonstrar a ocorrência de infração à legislação tributária. MULTA DE OFÍCIO. APLICABILIDADE. CONSTITUCIONALIDADE DE LEI. COMPETÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Fl. 1308DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-011.771 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003261/2010-90 Uma vez instaurado o procedimento de ofício, o crédito tributário apurado pela autoridade fiscal somente pode ser satisfeito com os encargos do lançamento de ofício, cabendo à Administração Pública cumprimento da lei no sentido de aplicar sobre o imposto apurado a multa de ofício e os juros Selic, sendo-lhe defeso perquirir a constitucionalidade ou não dos dispositivos legais e normativos a que se submete. DECISÕES DE JULGADOS ADMINISTRATIVOS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas e judiciais não constituem normas gerais, não podendo seus julgados serem aproveitados em qualquer outra ocorrência, senão naquela objeto da decisão. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Do Recurso Voluntário O contribuinte recorreu da decisão de primeira instância (fls. 1288-1303), replicando as razões postuladas na impugnação. Pede, ao final, a nulidade do auto de infração e, alternativamente, a improcedência do lançamento. Voto Conselheiro Thiago Álvares Feital, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. A autuação recai sobre a omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários sem origem comprovada. Em seu recurso, o recorrente aduziu apenas matérias colaterais ao mérito da autuação em si, quais sejam: (i) cerceamento do direito de defesa; (ii) falta de previsão legal para exigir do contribuinte extratos bancários; (iii) violação ao sigilo bancário; (iv) confiscatoriedade; e (v) ocorrência de bis in idem, uma vez que os valores já teriam sido tributados anteriormente. Considerando que o recurso voluntário não trouxe qualquer inovação processual, a nível argumentativo ou probatório, adoto como fundamento desta decisão as razões do acórdão recorrido, o qual não merece reparos e encontra-se alinhado com o meu entendimento pessoal acerca da matéria, nos termos do artigo 114, §12, I, da Portaria MF n.º 1.634/2023. Conclusão Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário, rejeito a nulidade arguida e, no mérito, nego-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Fl. 1309DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-011.771 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003261/2010-90 Thiago Álvares Feital Fl. 1310DF CARF MF Original

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4741713 #
Numero do processo: 11020.001227/2005-73
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 02 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Jun 02 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2005 a 31/01/2005 CRÉDITOS. INSUMOS. COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES. IMPOSSIBILIDADE. De se permitir o aproveitamento de créditos originados das aquisições de combustíveis e lubrificantes que tenham sido empregados em máquinas, equipamentos e veículos [tratores, camionete e ônibus], necessários à produção, desde que devidamente comprovados e quantificados mediante documentação hábil, o que não se deu no presente caso. CRÉDITOS. INSUMOS. PARTES E PEÇAS DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. De se negar o aproveitamento de créditos originados da aquisição de partes e peças diversas, por não restar demonstrada a sua relação com a produção. CRÉDITOS. INSUMOS. SERVIÇOS. CARACTERIZAÇÃO COMO INSUMOS. POSSIBILIDADE. De se permitir o aproveitamento de créditos originados de serviços prestados relacionados à produção ou fabricação dos bens no exato valor em que comprovado com documentação hábil. Recurso Voluntário provido em parte.
Numero da decisão: 3401-001.434
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso nos termos do voto do relator. Ausente justificadamente o Conselheiro Fernando Marques Cleto Duarte.
Nome do relator: ODASSI GUERZONI FILHO
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ementa_s : CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2005 a 31/01/2005 CRÉDITOS. INSUMOS. COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES. IMPOSSIBILIDADE. De se permitir o aproveitamento de créditos originados das aquisições de combustíveis e lubrificantes que tenham sido empregados em máquinas, equipamentos e veículos [tratores, camionete e ônibus], necessários à produção, desde que devidamente comprovados e quantificados mediante documentação hábil, o que não se deu no presente caso. CRÉDITOS. INSUMOS. PARTES E PEÇAS DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. De se negar o aproveitamento de créditos originados da aquisição de partes e peças diversas, por não restar demonstrada a sua relação com a produção. CRÉDITOS. INSUMOS. SERVIÇOS. CARACTERIZAÇÃO COMO INSUMOS. POSSIBILIDADE. De se permitir o aproveitamento de créditos originados de serviços prestados relacionados à produção ou fabricação dos bens no exato valor em que comprovado com documentação hábil. Recurso Voluntário provido em parte.

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decisao_txt : ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso nos termos do voto do relator. Ausente justificadamente o Conselheiro Fernando Marques Cleto Duarte.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1976; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C4T1  Fl. 150          1 149  S3­C4T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  11020.001227/2005­73  Recurso nº  11.020.001227200573   Voluntário  Acórdão nº  3401­01.434  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  2 de junho de 2011  Matéria  PIS ­ NÃO CUMULATIVIDADE ­ DCOMP ­ INSUMOS  Recorrente  ELIEL EXPORTAÇÃO E IMPOPRTAÇÃO LTDA. (recebedora dos créditos  da cindida JN Timber Exportação e Importação Ltda.)  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Período de apuração: 01/01/2005 a 31/01/2005  CRÉDITOS.  INSUMOS.  COMBUSTÍVEIS  E  LUBRIFICANTES.  IMPOSSIBILIDADE.   De  se  permitir  o  aproveitamento  de  créditos  originados  das  aquisições  de  combustíveis  e  lubrificantes  que  tenham  sido  empregados  em  máquinas,  equipamentos  e  veículos  [tratores,  camionete  e  ônibus],  necessários  à  produção,  desde  que  devidamente  comprovados  e  quantificados  mediante  documentação hábil, o que não se deu no presente caso.  CRÉDITOS.  INSUMOS.  PARTES  E  PEÇAS  DIVERSAS.  IMPOSSIBILIDADE.  De se negar o aproveitamento de créditos originados da aquisição de partes e  peças diversas, por não restar demonstrada a sua relação com a produção.  CRÉDITOS.  INSUMOS.  SERVIÇOS.  CARACTERIZAÇÃO  COMO  INSUMOS. POSSIBILIDADE.  De se permitir o aproveitamento de créditos originados de serviços prestados  relacionados  à  produção  ou  fabricação  dos  bens  no  exato  valor  em  que  comprovado com documentação hábil.  Recurso Voluntário provido em parte.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos,  em dar  provimento  parcial  ao  recurso  nos  termos  do  voto  do  relator.  Ausente  justificadamente  o  Conselheiro Fernando Marques Cleto Duarte.     Fl. 182DF CARF MF Emitido em 10/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/06/2011 por ODASSI GUERZONI FILHO Assinado digitalmente em 10/06/2011 por ODASSI GUERZONI FILHO, 10/06/2011 por GILSON MACEDO ROSENBUR G FILHO     2 (assinado digitalmente)   Gilson Macedo Rosenburg Filho ­ Presidente  (assinado digitalmente)   Odassi Guerzoni Filho ­ Relator  Participaram  do  julgamento  os  Conselheiros  Gilson  Macedo  Rosenburg  Filho,  Emanuel  Carlos  Dantas  de  Assis,  Jean  Cleuter  Simões  Mendonça,  Odassi  Guerzoni  Filho e Helder Massaaki Kanamaru.   Fl. 183DF CARF MF Emitido em 10/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/06/2011 por ODASSI GUERZONI FILHO Assinado digitalmente em 10/06/2011 por ODASSI GUERZONI FILHO, 10/06/2011 por GILSON MACEDO ROSENBUR G FILHO Processo nº 11020.001227/2005­73  Acórdão n.º 3401­01.434  S3­C4T1  Fl. 151          3   Relatório  As  matérias  agitadas  pela  Recorrente  neste  julgamento  versam,  em  apertadíssima síntese, sobre a parte do crédito do Pis­Exportação apurado sob o regime da não  cumulatividade (§ 1º do art. 5º da Lei nº 10.637, de 30/12/2002), relativo ao mês de janeiro de  2005,  que  foi  glosada  pela DRF de Caxias  do  Sul­RS,  o  que  implicou  na não  homologação  total da compensação de débitos declarada e a ele atrelada.  Segundo a Recorrente [que afirma dedicar­se ao reflorestamento, ao manejo  de florestas, ao beneficiamento de madeira, à indústria, ao comércio, à importação e exportação  de  madeira  serrada  de  pinus],  os  créditos  que  apurou  sobre  “combustíveis  e  lubrificantes”,  “partes, peças e despesas diversas”, e sobre “serviços”, porquanto esses são consumidos no seu  processo  produtivo  [por  ela  descrito  desta  forma:  a  tora  é  extraída  da  floresta,  levada  até  a  serraria, serrada, secada e embalada], e, portanto, enquadrados no conceito de insumos a que se  refere o  art.  3º  da Lei nº 10.637, de 30/12/2002,  são  legítimos, não podendo  se  submeter às  restrições impostas por atos infralegais.  A decisão  de  primeira  instância  fundou­se  nos  conceitos  estabelecidos  pela  IN SRF 247, de 21/11/2002, com as modificações da  IN SRF nº 358, de 09/12/2003, para a  definição de “insumos”, segundo os quais, a caracterização de gastos como “insumos” depende  de que os mesmos sejam utilizados ou consumidos diretamente na prestação de serviços e na  produção  ou  fabricação  de  bens  ou  produtos  destinados  à  venda,  razão  pela  qual manteve  a  glosa  dos  dispêndios  com  combustíveis,  lubrificantes,  partes,  peças  e  despesas  diversas.  Em  relação  à  glosa  dos  gastos  com  serviços,  argumentou  a  DRJ  que  não  teria  a  interessada  demonstrado ter havido a incidência da contribuição, bem como que os comprovantes juntados  ao processo revelariam que, na verdade, tratar­se­iam de contratações de mão­de­obra.  No essencial, é o Relatório.  Fl. 184DF CARF MF Emitido em 10/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/06/2011 por ODASSI GUERZONI FILHO Assinado digitalmente em 10/06/2011 por ODASSI GUERZONI FILHO, 10/06/2011 por GILSON MACEDO ROSENBUR G FILHO     4   Voto             Conselheiro Odassi Guerzoni Filho, Relator  A  tempestividade  se  faz  presente  pois,  cientificada  da  decisão  da  DRJ  em  14/02/2011,  a  interessada  apresentou  o  Recurso  Voluntário  em  14/03/2011.  Preenchendo  os  demais requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido.  Segundo a DRJ os  requisitos  legais que não  teriam sido atendidos para  fins  de se considerar os combustíveis e lubrificantes como legítimos geradores de crédito foram:  à Lei nº 10.637, de 30/12/2002:  “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica  poderá descontar créditos calculados em relação a:  (...)  II  ­  bens  e  serviços,  utilizados  como  insumo  na  prestação  de  serviços  e  na  produção  ou  fabricação  de  bens  ou  produtos  destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto  em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485,  de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao  concessionário,  pela  intermediação  ou  entrega  dos  veículos  classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada  pela Lei nº 10.865, de 2004)  (...)”  à IN SRF nº 247, de 21/11/2002, com as modificações da IN SRF nº 358, de  09/09/2003:  “Art.  66.  A  pessoa  jurídica  que  apura  o  PIS/Pasep  não­ cumulativo  com  a  alíquota  prevista  no  art.  60  pode  descontar  créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota,  sobre os valores:  I – das aquisições efetuadas no mês:  (...)  b)  de  bens  e  serviços,  inclusive  combustíveis  e  lubrificantes,  utilizados como insumos:  b.1) na fabricação de produtos destinados à venda; ou   b.2) na prestação de serviços:  (...)  § 5º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entende­ se como insumos:  I  ­  utilizados  na  fabricação  ou  produção  de  bens  destinados  à  venda:   Fl. 185DF CARF MF Emitido em 10/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/06/2011 por ODASSI GUERZONI FILHO Assinado digitalmente em 10/06/2011 por ODASSI GUERZONI FILHO, 10/06/2011 por GILSON MACEDO ROSENBUR G FILHO Processo nº 11020.001227/2005­73  Acórdão n.º 3401­01.434  S3­C4T1  Fl. 152          5 a) as matérias primas, os produtos intermediários, o material de  embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações,  tais  como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou  químicas,  em  função  da  ação  diretamente  exercida  sobre  o  produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo  imobilizado;   b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País,  aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto;  II ­ utilizados na prestação de serviços:  a)  os  bens  aplicados  ou  consumidos  na  prestação  de  serviços,  desde  que  não  estejam  incluídos  no  ativo  imobilizado;  e  (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003)  b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País,  aplicados ou consumidos na prestação do serviço. (Incluído pela  IN SRF 358, de 09/09/2003)  (...)”  Ou seja, considerou a DRJ que os combustíveis e lubrificantes não sofrem  alterações,  tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades  físicas ou químicas,  em  função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, e, portanto, não podem ser  considerados como insumos.  Eu mesmo, em julgamentos anteriores, já adotei esse mesmo posicionamento,  o tendo feito para prestigiar a existência de uma restrição expressa numa instrução normativa.  Porém, após algumas reflexões, mudei de opinião.  Primeiro, porque, em relação aos combustíveis e lubrificantes, expressamente  contemplados pela Lei nº 10.637, de 30/12/2002, no inciso II do art. 3º, torna­se difícil, senão  impossível a sua perfeita adequação aos exatos termos em que propostos pela definição do que  seja insumo dada pela alínea “a”, do inciso I, do § 5º, do art. 66 da IN SRF 247, de 2002, acima  reproduzido. Ou seja, em que situação os combustíveis e lubrificantes sofreriam alterações ou a  perda de suas propriedades físicas ou químicas em função de uma ação diretamente exercida  sobre  o  produto  em  fabricação?  Embora  eu  não  tenha  formação  acadêmica  que  permita  identificar ou encontrar a resposta a esta questão, atrevo­me a dizer que em pouquíssimos casos  depararíamos com tal possibilidade, o que, creio, não tenha sido o objetivo do legislador para  incluir  tal  rubrica dentre as que geram o crédito do PIS/Pasep e da Cofins. Então, para mim,  basta  que  os  combustíveis  e  lubrificantes  tenham  sido  empregados  ou  consumidos  nas  atividades voltadas à produção e/ou fabricação de produtos para que possam ser considerados  como insumos. Assim, considero, por exemplo, que o combustível e o  lubrificante utilizados  em máquinas, equipamentos, peças etc. que se prestem para a elaboração do produto, devem  ser  considerados  como  insumo.  Por  extensão,  considero  que  o  combustível  e  lubrificante  utilizados  nos  veículos  que  possuam  relação  com  as  atividades  fabris,  também  devam  ser  considerados  como  insumos,  tais  como,  por  exemplo,  os  tratores,  as  empilhadeiras  e  ônibus  que transportam funcionários alocados na linha de produção, dentre outros.  Segundo,  porque  a  pretensa  definição  do  que  seja  “insumos”  foi  copiada  integralmente de um dispositivo que trata dos requisitos para a fruição de créditos básicos do  Fl. 186DF CARF MF Emitido em 10/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/06/2011 por ODASSI GUERZONI FILHO Assinado digitalmente em 10/06/2011 por ODASSI GUERZONI FILHO, 10/06/2011 por GILSON MACEDO ROSENBUR G FILHO     6 IPI, qual seja o Parecer Normativo CST nº 65, de 1979, sendo certo que na legislação que trata  do Pis/Pase não cumulativa não existe um comando para que, para a identificação do que seja  insumo capaz de gerar créditos, deva ser aplicada subsidiariamente a legislação do IPI, como se  deu  em  relação  ao  crédito  presumido  estabelecido  pela Lei  nº  9.363,  de  14  de  dezembro  de  1996.  No presente caso parece bastante evidente que o combustível (utilizado como  força  motriz)  e  os  lubrificantes  (utilizados  para  o  bom  funcionamento  dos  equipamentos  e  máquinas)  poderiam  ser,  sim,  considerados  como  insumos,  visto  que,  ainda  que  de  forma  indireta, contribuem para a elaboração do produto final.   Desta  forma  e  em  razão  das  atividades  empresariais  desenvolvidas  pela  Recorrente, em princípio, haveríamos de ter como válidos os créditos originados das aquisições  de combustíveis  e  lubrificantes  utilizados:  serras­fita  [corte  de  toras]; moto­serra  [destopar  e  desgalhar  árvores];  destopadeira  [corte  de  madeira];  plaina  [aplainar,  alisar,  igualar  as  superfícies de madeira].  O mesmo raciocínio vale para o combustível e o lubrificante empregado nos  veículos:  trator  de  esteira  [abrir  e  refazer  estradas  para  facilitar  a  extração];  trator  agrícola  [colheita da floresta]; e empilhadeira  [empilhar  toras e madeiras], visto que tais atividades, a  meu ver, estão perfeitamente identificadas com a linha de produção.  Também não haveria incoerência alguma em estender esse raciocínio para os  gastos com combustíveis e lubrificantes utilizados no “ônibus” [na premissa de que se destine a  transportar exclusivamente funcionários da linha de produção]; na “camionete” [na premissa de  que se destine, de fato, à compra de insumos e ao transporte de funcionários ligados à linha de  produção];  e,  até mesmo, aos  “demais veículos do  imobilizado da empresa”  [na premissa de  que  os  mesmos  se  destinem,  de  fato,  também  ao  transporte  de  funcionários  ligados  à  produção].  Entretanto, o aparente desinteresse da Recorrente em demonstrar à exaustão,  mediante  a  apresentação  de  provas  cabais  e  incontestáveis  de  que  os  valores  que  alocou  na  rubrica  “combustíveis  e  lubrificantes”  tivessem  mesmo  relação  com  a  área  de  produção,  obriga­me a, com certo contragosto, porquanto, em tese, o seu direito estaria presente, manter  os termos em que lavrada a decisão ora recorrida.  É que, não obstante a solicitação expressa constante no Termo de Intimação  Fiscal  para  que  fosse  discriminado  e  segregado  o  uso  de  combustíveis  e  lubrificantes  constantes  das  notas  fiscais  de  aquisição  incluídas  na  memória  de  cálculo  apresentada,  a  interessada limitou­se a apenas trazer a nota fiscal de aquisição do produto e a explicar o papel  das máquinas, equipamentos e veículos no processo produtivo da empresa.  E mesmo diante de um dos  fatores que motivaram a glosa pelo Fisco, qual  seja,  a  “impossibilidade  de  proceder  à  segregação  no  uso  dos  combustíveis”,  limitou­se  a  repetir  no Recurso Voluntário o mesmo argumento da peça  impugnatória,  isto  é,  o de que  a  parcela  de  combustíveis  e  lubrificantes  utilizados  na  camionete,  no  ônibus  e  nos  demais  veículos do imobilizado era diminuta perto do montante alocado às máquinas e equipamentos  industriais.   Assim,  os  gastos  com  combustíveis  e  lubrificantes  continuam  sem  a  segregação.  Fl. 187DF CARF MF Emitido em 10/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/06/2011 por ODASSI GUERZONI FILHO Assinado digitalmente em 10/06/2011 por ODASSI GUERZONI FILHO, 10/06/2011 por GILSON MACEDO ROSENBUR G FILHO Processo nº 11020.001227/2005­73  Acórdão n.º 3401­01.434  S3­C4T1  Fl. 153          7 Ora, a despeito de minhas considerações acima acerca da possibilidade de os  combustíveis  e  lubrificantes  utilizados  relacionados  com  a  linha  de  produção  da  empresa  poderem  gerar  os  créditos  da  contribuição,  há  um  outro  requisito  a  ser  obedecido  pelos  interessados em tal aproveitamento, ou seja, a apresentação de documentação capaz de elidir  quaisquer dúvidas quanto a  isso, especialmente porquanto nos pedidos de reconhecimento de  créditos fiscais há uma inversão no ônus da prova, que passa a ser do postulante e não do Fisco.  No presente caso, é óbvio que algum combustível e lubrificante tenha mesmo  sido empregado nas atividades da linha de produção, mas, em que equipamento, veículo, e, o  mais importante, em que montante?   Não sabemos! A Recorrente não trouxe aos autos nenhuma indicação de que  possua  um  sistema de  rateio  desses  custos  em  sua  contabilidade  capaz  de  elidir  a pertinente  dúvida suscitada pelo fisco, não obstante tivesse desfrutado de três oportunidades para fazê­lo.  Por  conta  disso,  ou  seja,  pela  falta  de  segregação  dos  valores,  deve  ser  mantida a glosa em relação aos créditos relacionados aos combustíveis e lubrificantes.  Em relação ao crédito originado das aquisições de “Partes e peças diversas”  [chaves,  rolamentos,  retentores,  arruelas,  parafusos,  porcas,  correntes,  tubos,  correias,  ventoinhas etc.], vou na mesma  linha do entendimento proferido pela DRJ, ou seja, de negar  provimento ao  recurso, haja vista a  falta de comprovação de que os mesmos  tenham sido de  fato utilizados no processo produtivo da empresa.  Tratando  agora  das  glosas  relacionadas  aos  “Serviços”  e,  especificamente  falando das notas fiscais e documentos trazidos pela Recorrente às fls. 81/86 e 89/97 [serviços  de  roçadas  no  plantio  de  pinus  e  extração  de  toras  de  pinus],  esclareço  que,  tratando  este  processo  de  créditos  originados  de  aquisições  havidas  no mês  de  janeiro  de  2005,  serventia  alguma têm para o presente julgamento, as notas fiscais juntadas pela interessada ao processo e  que versam sobre gastos havidos com Serviços nos meses que não exatamente no de janeiro de  2005.  Desta forma, o único documento a ser analisado é a nota fiscal que consta à  fl.  89,  de  Manoel  Antonio  Pereira  &  Cia.  Ltda.,  na  qual  consta  ter  havido  a  prestação  de  extração de toras de pinus, cuja glosa deve ser revertida pelas razões expostas a seguir.  Primeiro,  porque  o  fato  de  nela  não  constar  impressa  a  expressão  “Nota  Fiscal” não tem o condão de se lhe retirar a validade, haja vista que em seu lugar consta “Nota  de  Prestação  de  Serviço”,  o  que  atribuo  às  características  peculiares  da  gráfica  em  que  produzida, certamente pouco afeita aos rigores da forma na confecção de documentos fiscais.  Da  mesma  forma,  o  fato  de  não  constar  a  identificação  correta  da  quantidade  de  madeira  extraída não se me parece capaz de invalidar a caracterização do serviço prestado, até porque o  que  está  em  discussão  no  momento  é  a  apuração  do  crédito,  e  não  a  possibilidade  ou  impossibilidade  de  o  Fisco  aferir  os  estoques  de  matérias­primas.  Além  disso,  não  houve  questionamento  por  parte  do  Fisco  quanto  à  existência  do  pagamento,  ao  seu  efetivo  recebimento e à sua contabilização.  Segundo, que, para os fins de validação dos créditos da Cofins, é irrelevante  para mim o fato de os contratos de prestação de serviços não estarem registrados no Registro  de  Títulos  e  Documentos,  haja  vista  que,  a  se  exigir  de  todos  os  prestadores  de  serviços  o  Fl. 188DF CARF MF Emitido em 10/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/06/2011 por ODASSI GUERZONI FILHO Assinado digitalmente em 10/06/2011 por ODASSI GUERZONI FILHO, 10/06/2011 por GILSON MACEDO ROSENBUR G FILHO     8 preenchimento de tal requisito estaremos burocratizando de forma brutal um procedimento que  imaginou­se célere, tanto para o Fisco quanto para os contribuintes em geral.  Tampouco  se  mostra  relevante  ou  de  forma  a  invalidar  o  direito  da  interessada, o fato de os contratos apresentados desdizerem uma realidade fática envolvendo a  contratação de trabalhadores temporários, e muito menos o fato de ter havido a citação de uma  lei equivocada sobre  tal  tema. Ora, no que  isso  importa para  fins de aferição dos créditos da  Cofins? O que importa é que os serviços sobre os quais  tenha sido apurado um crédito tenha  sido realizado, seja por meio de trabalhadores temporários ou efetivos.  Quarto,  que  a  falta  de  um  comprovante  do  recebimento  dos  produtos  provenientes das prestações de serviços pode ser atribuída às condições de trabalho existentes  numa  floresta,  na  mata  fechada,  certamente  bastante  diferentes  daquelas  vividas  na  área  urbana, até em face das condições culturais das pessoas envolvidas nessas atividades. Assim, a  alegação da Recorrente [de que as toras eram deixadas pelos contratados nas picadas abertas na  floresta  e  a  conferência  dos  serviços  prestados  era  realizada  no  local  por  funcionário  da  contratante, que entregava ao contratado o comprovante da quantidade recebida, para que ele  emitisse a respectiva nota fiscal, sendo o mesmo posteriormente eliminado] mostra­se bastante  plausível em face, justamente, das características peculiares do local, a que me referi alhures.  Desta  forma,  deve  ser  revertida  a  glosa  dos  créditos  relacionada  ao  documento de fl. 89.  Conclusão  Em face do exposto, dou provimento parcial ao recurso para afastar a glosa  sobre o item “Serviços”, conforme explicitado acima.  (assinado digitalmente)  Odassi Guerzoni Filho                                Fl. 189DF CARF MF Emitido em 10/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/06/2011 por ODASSI GUERZONI FILHO Assinado digitalmente em 10/06/2011 por ODASSI GUERZONI FILHO, 10/06/2011 por GILSON MACEDO ROSENBUR G FILHO

score : 1.0
4822288 #
Numero do processo: 10783.006418/90-62
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 29 00:00:00 UTC 1994
Data da publicação: Thu Sep 29 00:00:00 UTC 1994
Ementa: Importação. Classificação. 1. A revisão aduaneira é um procedimento fiscal interno; 2. A infração fiscal independe da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato; 3. Havendo crédito a favor do Autuado, cabe a Restituição. Recurso provido parcialmente.
Numero da decisão: 301-27.705
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, apenas para verificar o direito de restituição da parte, vencido o Conselheiro Ronaldo Lindimar José Marton, que negava provimento integralmente, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: JOÃO BAPTISTA MOREIRA
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Numero do processo: 10166.724491/2013-71
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 03 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue May 28 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2009 IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. COMPROVAÇÃO Uma vez não apresentados os elementos probatórios do recolhimento dos tributos devidos ao erário, sendo a beneficiária participante da administração da empresa fonte pagadora, a mesma não pode se beneficiar da restituição dos valores declarados como retidos, sem a respectiva comprovação do recolhimento dos mesmos aos cofres públicos.
Numero da decisão: 2201-011.644
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marco Aurelio de Oliveira Barbosa - Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Nogueira Guarita - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Francisco Nogueira Guarita, Carlos Eduardo Fagundes de Paula, Thiago Alvares Feital e Marco Aurelio de Oliveira Barbosa (Presidente).
Nome do relator: FRANCISCO NOGUEIRA GUARITA
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COMPROVAÇÃO Uma vez não apresentados os elementos probatórios do recolhimento dos tributos devidos ao erário, sendo a beneficiária participante da administração da empresa fonte pagadora, a mesma não pode se beneficiar da restituição dos valores declarados como retidos, sem a respectiva comprovação do recolhimento dos mesmos aos cofres públicos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marco Aurelio de Oliveira Barbosa - Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Nogueira Guarita - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Francisco Nogueira Guarita, Carlos Eduardo Fagundes de Paula, Thiago Alvares Feital e Marco Aurelio de Oliveira Barbosa (Presidente). Relatório O presente processo trata de recurso voluntário em face de acórdão da 4ª Turma da DRJ/POA. Trata de autuação referente a IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF e, por sua precisão e clareza, utilizarei, com adaptações, o relatório elaborado no curso do voto condutor relativo ao julgamento de 1ª Instância. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 72 44 91 /2 01 3- 71 Fl. 96DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-011.644 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.724491/2013-71 O interessado acima qualificado recebeu a notificação de lançamento em que lhe foi exigido o imposto, em virtude da apuração de compensação indevida de imposto de renda na fonte, na forma dos dispositivos legais sumariados na peça fiscal. O contribuinte, impugna tempestivamente o lançamento, fazendo, em síntese as alegações de que, atendendo ao Termo de Intimação Fiscal, enviou os documentos solicitados e ratifica que não é administrador da empresa, conforme evidenciado nos registros da carteira de trabalho e demais documentos anexos, onde o mesmo é apenas funcionário, conforme cópia da carteira de trabalho, dos contra cheques e da ficha registro de empregado. No caso, para o contribuinte, os documentos apresentados comprovam a sua condição de empregado, na função de auditor interno e evidenciam a retenção de todos os IRRF no período mencionado. Ainda, segundo o contribuinte, o valor em questão foi retido de seu salário e que não é responsável por seu recolhimento aos cofres da Receita Federal do Brasil, onde, a responsabilidade pelo recolhimento dos valores retidos seria da empresa empregadora, na forma da lei. Informa ainda que, como funcionário, o interessado não tem autoridade para pegar os documentos exclusivos da empresa para remessa a essa Secretaria, sob pena de cometer infração disciplinar e de sofrer sanção e que não tem também competência e nem poder coercitivo para cobrar da empresa e que, no caso, caberia a notificação ser enviada diretamente à empresa empregadora, no sentido de apresentar os comprovantes de recolhimento das retenções de imposto de renda feitas nos salários de seus empregados. Informa que está anexando os documentos para evidenciar os fatos e solicita prioridade na análise da impugnação. Ao analisar a impugnação, o órgão julgador de 1ª instância, decidiu que não assiste razão ao contribuinte. O interessado interpôs recurso voluntário, refutando os termos do lançamento e da decisão de piso. Nos termos dos parágrafos 1º, 2º e 3º do artigo 47 do anexo II, do Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela da Portaria do Ministério da Fazenda de nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023, o presente processo é paradigma do lote de recursos repetitivos de número 02.VRO.0423.REP.014. Voto Conselheiro Francisco Nogueira Guarita, Relator. O presente Recurso Voluntário foi formalizado dentro do prazo a que alude o artigo 33 do Decreto n. 70.235/72 e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, daí por que devo conhecê-lo e, por isso mesmo, passo a apreciá-lo em suas alegações meritórias. Da análise dos fundamentos apresentados pelo acórdão recorrido, percebe-se o motivo da negativa de provimento ao recurso do impugnante, foi o fato de que das diretrizes do Fl. 97DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-011.644 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.724491/2013-71 texto legal sobre o tema, tem-se que a responsabilidade tributária por eventual não recolhimento do IRRF se estende a terceiros (acionistas controladores, diretores, gerentes e representantes de pessoas jurídicas de direito privado), onde, dessa maneira, para que possam compensar o imposto retido sobre rendimentos percebidos de fonte pagadora pela qual são responsáveis, os diligentes devem fazer prova do recolhimento das retenções efetuadas pela pessoa jurídica, não sendo suficiente a apresentação de informe de rendimentos ou de Declaração de Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (DIRF). Da análise dos autos, percebe-se que, de fato, como mencionou o contribuinte, o mesmo dispunha dos comprovantes de rendimentos e carteira de trabalho comprovando o vínculo empregatício com a fonte pagadora; no entanto, como bem pontuou a decisão recorrida, o motivo da negativa de provimento prolatado pelo acórdão recorrido, foi a participação do contribuinte como gerente financeiro da empresa, onde, mesmo não tendo sido caracterizadas as falhas ou excesso de poderes para a responsabilidade tributária, caberia ao contribuinte, na função de diretor da empresa, emitir esforços no sentido de que a mesma recolhesse os tributos porventura declarados ou devidos. Não merecem vingar também as alegações apresentadas pelo contribuinte ao afirmar que entrou em contato com a fonte pagadora, via e-mail e a mesma, em resposta ao e- mail, informou que essas retenções já teriam sido pagas, pois, não foram apresentados nenhum comprovante de pagamento ou de repasse aos cofres públicos dos valores declarados como retidos. Portanto, mesmo apresentando os comprovantes de retenção, uma vez que o contribuinte não logrou a comprovação dos pagamentos dos valores declarados como retidos, ao contrário de outro funcionário sem poderes de administração na empresa, o contribuinte não poderia se beneficiar de uma falha da empresa, solicitando para si, a restituição de valores não comprovadamente repassados aos cofres públicos. Conclusão Por todo o exposto e por tudo que consta nos autos, conheço do presente recurso voluntário, para NEGAR-LHE provimento. (documento assinado digitalmente) Francisco Nogueira Guarita Fl. 98DF CARF MF Original

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10462271 #
Numero do processo: 10580.011369/2007-01
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 08 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon May 27 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/07/2005 a 31/03/2007 RECURSO VOLUNTÁRIO. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. OCORRÊNCIA. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; ou refira-se a fato ou a direito superveniente; ou destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ENTREGA DE GFIP COM OMISSÕES OU INCORREÇÕES NOS DADOS RELACIONADOS AOS FATOS GERADORES DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CFL 68. Constitui infração à legislação previdenciária a entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP com incorreções ou omissão de informações relativas a fatos geradores de contribuições previdenciárias. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. APLICAÇÃO DA MULTA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE BENÉFICA. LANÇAMENTOS DE OFÍCIO RELATIVOS A FATOS GERADORES ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.941 DE 2009. Restou pacificada no STJ a tese de que deve ser aplicada a retroatividade benéfica da multa prevista no artigo 35 da Lei nº 8.212 de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941 de 27 de maio 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, afastando a aplicação do artigo 35-A da Lei nº 8.212 de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O artigo 35-A da Lei 8.212 de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores realizados após a vigência da referida Lei nº 11.941 de 2009, sob pena de afronta ao disposto no artigo 144 do CTN. Em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória aludida nos §§ 4º e 5º, inciso IV do artigo 32 da Lei nº 8.212 de 1991, a aplicação da retroatividade benigna se dá a partir da comparação da multa por descumprimento de obrigação acessória (CFL 68) com aquela prevista no artigo 32-A da Lei nº 8.212 de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941 de 2009. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas e jurisprudência sem lei que lhes atribua eficácia normativa, nos termos do artigo 100, inciso II do CTN, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão, não vinculando o julgamento na esfera administrativa.
Numero da decisão: 2201-011.735
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para: i) determinar a aplicação ao presente de eventuais reflexos de desonerações levadas a termo nos processos em que foram tratados os lançamentos por descumprimento das obrigações principais correspondentes; ii) determinar a aplicação da retroatividade benigna, mediante a comparação da multa lançada com a que seria devida a partir do art. 32-A da Lei 8.212/91. (documento assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa - Presidente (documento assinado digitalmente) Débora Fófano dos Santos - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Wilderson Botto (suplente convocado(a)), Thiago Alvares Feital e Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente).
Nome do relator: DEBORA FOFANO DOS SANTOS
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ementa_s : ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/07/2005 a 31/03/2007 RECURSO VOLUNTÁRIO. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. OCORRÊNCIA. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; ou refira-se a fato ou a direito superveniente; ou destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ENTREGA DE GFIP COM OMISSÕES OU INCORREÇÕES NOS DADOS RELACIONADOS AOS FATOS GERADORES DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CFL 68. Constitui infração à legislação previdenciária a entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP com incorreções ou omissão de informações relativas a fatos geradores de contribuições previdenciárias. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. APLICAÇÃO DA MULTA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE BENÉFICA. LANÇAMENTOS DE OFÍCIO RELATIVOS A FATOS GERADORES ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.941 DE 2009. Restou pacificada no STJ a tese de que deve ser aplicada a retroatividade benéfica da multa prevista no artigo 35 da Lei nº 8.212 de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941 de 27 de maio 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, afastando a aplicação do artigo 35-A da Lei nº 8.212 de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O artigo 35-A da Lei 8.212 de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores realizados após a vigência da referida Lei nº 11.941 de 2009, sob pena de afronta ao disposto no artigo 144 do CTN. Em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória aludida nos §§ 4º e 5º, inciso IV do artigo 32 da Lei nº 8.212 de 1991, a aplicação da retroatividade benigna se dá a partir da comparação da multa por descumprimento de obrigação acessória (CFL 68) com aquela prevista no artigo 32-A da Lei nº 8.212 de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941 de 2009. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas e jurisprudência sem lei que lhes atribua eficácia normativa, nos termos do artigo 100, inciso II do CTN, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão, não vinculando o julgamento na esfera administrativa.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para: i) determinar a aplicação ao presente de eventuais reflexos de desonerações levadas a termo nos processos em que foram tratados os lançamentos por descumprimento das obrigações principais correspondentes; ii) determinar a aplicação da retroatividade benigna, mediante a comparação da multa lançada com a que seria devida a partir do art. 32-A da Lei 8.212/91. (documento assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa - Presidente (documento assinado digitalmente) Débora Fófano dos Santos - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Wilderson Botto (suplente convocado(a)), Thiago Alvares Feital e Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente).

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JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. OCORRÊNCIA. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; ou refira-se a fato ou a direito superveniente; ou destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ENTREGA DE GFIP COM OMISSÕES OU INCORREÇÕES NOS DADOS RELACIONADOS AOS FATOS GERADORES DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CFL 68. Constitui infração à legislação previdenciária a entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP com incorreções ou omissão de informações relativas a fatos geradores de contribuições previdenciárias. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. APLICAÇÃO DA MULTA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE BENÉFICA. LANÇAMENTOS DE OFÍCIO RELATIVOS A FATOS GERADORES ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.941 DE 2009. Restou pacificada no STJ a tese de que deve ser aplicada a retroatividade benéfica da multa prevista no artigo 35 da Lei nº 8.212 de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941 de 27 de maio 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, afastando a aplicação do artigo 35-A da Lei nº 8.212 de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O artigo 35-A da Lei 8.212 de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores realizados após a vigência da referida Lei nº 11.941 de 2009, sob pena de afronta ao disposto no artigo 144 do CTN. Em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória aludida nos §§ 4º e 5º, inciso IV do artigo 32 da Lei nº 8.212 de 1991, a aplicação da AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 01 13 69 /2 00 7- 01 Fl. 1121DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-011.735 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.011369/2007-01 retroatividade benigna se dá a partir da comparação da multa por descumprimento de obrigação acessória (CFL 68) com aquela prevista no artigo 32-A da Lei nº 8.212 de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941 de 2009. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas e jurisprudência sem lei que lhes atribua eficácia normativa, nos termos do artigo 100, inciso II do CTN, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão, não vinculando o julgamento na esfera administrativa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para: i) determinar a aplicação ao presente de eventuais reflexos de desonerações levadas a termo nos processos em que foram tratados os lançamentos por descumprimento das obrigações principais correspondentes; ii) determinar a aplicação da retroatividade benigna, mediante a comparação da multa lançada com a que seria devida a partir do art. 32-A da Lei 8.212/91. (documento assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa - Presidente (documento assinado digitalmente) Débora Fófano dos Santos - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Wilderson Botto (suplente convocado(a)), Thiago Alvares Feital e Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário (fls. 1.044/1.055) interposto contra o acórdão da 6ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Salvador (BA) de fls. 1.026/1.037, que julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário formalizado no auto de infração – DEBCAD nº 37.059.553-0, no montante de R$ 271.835,43 (fls. 02/07), acompanhado do Relatório Fiscal da Infração (fl. 08), do Relatório Fiscal da Aplicação da Multa (fl. 09/11) e Demonstrativo do Cálculo da Multa (fl. 10), referente à aplicação da multa por apresentar Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP das competências 07/2005 a 03/2007 com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias (CFL 68), infringindo assim o artigo 32, inciso IV, § 5° da Lei nº 8.212 de 1991, com a redação dada pela Lei nº 9.528 de 10/12/1997, c/c artigo 225, inciso IV, § 4º do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048 de 1999. Do Lançamento Fl. 1122DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-011.735 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.011369/2007-01 Utilizo para compor o presente relatório o resumo constante no acórdão recorrido (fls. 1.028/1.029): Trata-se do AI — Auto de Infração, DEBCAD n° 37.059.553-0, de 15/10/2007, lavrado por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, no uso da competência de que tratam o art. 33 da Lei Orgânica da Seguridade Social, criadas pela Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, e o art. 293 do Regulamento da Previdência Social — RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 6 de maio de 1999. 2. Consoante se lê do AI - peça inicial e demais documentos que o integram, fis. 1/87 -, o contribuinte em tela, em relação às competências abrangidas no período de apuração em epígrafe, foi autuado em virtude de apresentar o documento a que se refere a Lei n° 8.212, de 1991, art. 32, IV e § 3º acrescentados pela Lei n° 9.528, de 10 de dezembro de 1997 (Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social — GFIP), com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, conforme previsto na Lei n° 8.212, de 1991, art. 32, IV e § 5º também acrescentados pela Lei n° 9.528, de 1997, em combinação com o art. 225, IV e § 4º do RPS. 3. De acordo com o Relatório Fiscal da Infração, no curso da ação fiscal verificou-se que o contribuinte autuado entregou as GFIP, relativas ao período apurado, mas nelas não fez constar todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias, a seguir especificados. 3.1. O contribuinte deixou de incluir, nas GFIP, parte da remuneração dos empregados, os contribuintes individuais (pessoas físicas sem vínculo empregatício) e os segurados que, embora considerados como autônomos pela empresa, foram caracterizados como empregados, pela fiscalização, por preencherem os pressupostos da relação de emprego. 3.1.1. Em planilhas anexas encontram-se especificados, por mês e por estabelecimento, os nomes e o valor da remuneração dos contribuintes individuais e dos segurados caracterizados como empregados que a empresa deixou de declarar nas GFIP da Matriz (Hospital) e da Filial (Escola de Enfermagem). 3.2. O contribuinte, também, deixou de incluir, nas GFIP, os salários indiretos pagos aos empregados da Matriz, sob a forma de Auxílio Creche e Alimentação, bem como os valores pagos às seguintes cooperativas de trabalho: Unimed de Salvador Coop. de Trabalho Médico; Paramédica Sociedade Coop. de Trabalho dos Auxiliares de Serviços de Saúde; Coop. de Trabalho, Apoio e Serviços Ltda - Cooptrab; Coop. do Grupo Particular de Anestesia Ltda - GPA; e Cooperativa de Rádio-Táxi dos Motoristas Autônomos de Salvador Ltda. 3.3. O Relatório de Lançamentos (RL) da referida NFLD, em anexo, especifica os valores mensais apurados pela fiscalização e que o contribuinte deixou de declarar nas GFIP. 4. Na forma do Relatório Fiscal da Aplicação da Multa, a penalidade prevista para a infração consiste na aplicação de multa correspondente ao montante da contribuição não declarada à Seguridade Social, desde que; não ultrapasse os valores previstos no §4° do art. 32 da Lei n° 8.212, de 1991. Assim, considerando o valor da contribuição não declarada, que, no caso, totalizou R$ 730.559,01, aplicando-se a regra contida naquele dispositivo legal, a multa aplicada equivale a R$ 271.835,43 (duzentos e setenta e um mil, oitocentos e trinta e cinco reais e quarenta e três centavos), conforme planilha demonstrativa em anexo. 4.1. Caracteriza reincidência - aduz o Relatório - a prática de nova infração a dispositivo da legislação por uma mesma pessoa ou por seu sucessor, dentro de cinco anos da data em que se tornar irrecorrível administrativamente a decisão condenatória, da data do pagamento ou da data em que se configurou a revelia, referentes à autuação anterior (nova redação dada pelo Decreto 6.032 de 01.02.2007, que alterou o art. 290, parágrafo único, do Regulamento da Previdência Social). Fl. 1123DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-011.735 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.011369/2007-01 4.1.1. A reincidência — prossegue o Relatório Fiscal - pode ser específica ou genérica. Será específica quando o autuado infringir o mesmo dispositivo legal, e genérica quando infringir dispositivo legal diverso. No caso do contribuinte aqui autuado, foi constatada a ocorrência de reincidência genérica no cometimento da infração, haja vista a lavratura do Auto de Infração (AI) 35.790.835-0, em ação fiscal anterior. Tal ocorrência, porém, não afeta a gradação da multa aplicada no presente AI. (...) Da Impugnação O contribuinte foi cientificado pessoalmente do lançamento em 16/10/2007 (fl. 02) e apresentou sua impugnação em 14/11/2007 (fls. 116/119), acompanhada de documentos (fls. 120/938), com os seguintes argumentos consoante resumo no acórdão (fl. 1.029): (...) 5. O contribuinte autuado teve ciência do presente AI, em 16/10/2007, segundo atesta assinatura aposta na fl. 1, e interpôs impugnação no dia 14/11/2007, conforme carimbo de protocolo constante da peça administrativa, que foi juntada, aos autos, constituindo as fls. 114/117 do presente processo. Referida peça impugnatória contém anexos entre as fls. 118 e 936. 5.1. Expõe, a peça impugnatória, que a Impugnante requer, expressamente, a consideração da sua situação de primária, no cometimento de infração perante este órgão, e a correção da falta supostamente cometida. Nesse sentido, embasada no que preceitua o art. 656, § 1º, I, e §§ 4° e 5°, da IN/SRP n° 3, de 2005, reivindica a relevação da pena aplicada, tendo em vista que os equívocos foram cometidos pela primeira vez e já foram devidamente corrigidos, conforme demonstra documentação em anexo. 5.2. Aduz que, não obstante, caso não se atenda ao pedido de relevação total das penalidades impostas pelo auto de infração, pelo menos se considere a atenuação da multa em cinquenta por cento, pois a requerente corrigiu as faltas imputadas a ela, em sua totalidade, conforme previsto no § 2° da IN/SRP n° 3, de 2005. 5.3. Considerando o exposto, além do já pleiteado, requer a peça impugnatória a determinação de uma revisão fiscal (caso se entenda necessário proceder a nova análise da documentação da Impugnante) e a juntada de novos documentos julgados necessários. (...) Da Decisão de Primeira Instância A 6ª Turma da DRJ em Salvador (BA), no acórdão nº 15-20.502, de 01 de setembro de 2009 (fls. 1.026/1.037), julgou a impugnação improcedente, conforme ementa do julgado abaixo reproduzida (fls. 1.026/1.027): ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/07/2005 a 31/03/2007 PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. GFIP. OMISSÃO. FATOS GERADORES. OMISSÃO. Constitui infração apresentar, a empresa, GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. AUXÍLIO-CRECHE. IMPROCEDÊNCIA. PARECER PGFN. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional emitiu o Parecer PGFN/CRJ n° 2.600, de 20/11/2008, aprovado pelo Ministro ~ da Fazenda para promover a dispensa de interposição de recursos ou o requerimento de desistência dos já interpostos, desde que Fl. 1124DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-011.735 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.011369/2007-01 inexista outro fundamento relevante, nos casos de lançamentos relativos a Auxílio- Creche. A Secretaria da Receita Federal do Brasil não constituirá os créditos tributários e, na hipótese de créditos tributários já constituídos, a autoridade lançadora deverá rever de oficio o lançamento, relativos às matérias que, em virtude de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, ou do Superior Tribunal de Justiça, sejam objeto de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda. MULTA. ATENUAÇÃO. RELEVAÇÃO. INOCORRÊNCIA, IN CASU. INDEFERIMENTO. A multa será atenuada em cinquenta por cento, se o infrator tiver corrigido a falta no prazo de impugnação. A mesma será relevada se o infrator formular pedido e corrigir a falta, dentro do referido prazo, ainda que não contestada a infração, desde que seja o infrator primário e não tenha ocorrido nenhuma circunstância agravante. Não comprovada a correção da falta, não é possível a relevação ou atenuação da penalidade. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2005 a 31/03/2007 PEDIDO DE JUNTADA DE DOCUMENTOS. INDEFERIMENTO. De acordo com o Processo Administrativo Fiscal, salvo condições ali expressas, a prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê- lo em outro momento processual. PEDIDO DE DILIGÊNCIA FISCAL. A autoridade julgadora de primeira instancia determinará, de oficio ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Do Recurso Voluntário O contribuinte tomou ciência da decisão por via postal em 31/03/2010 (AR de fl. 1.041) e interpôs recurso voluntário em 30/04/2010 (fls. 1.044/1.055), com os argumentos sintetizados nos tópicos abaixo: 1 — DAS RAZÕES DO RECURSO 2 — SÍNTESE DOS FATOS 3 — DO INDEFERIMENTO DE JUNTADA DE DOCUMENTOS APÓS A IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO E DIREITO DE DEFESA. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL 4 — DA APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEGISLAÇÃO MAIS BENIGNA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 106 DO CTN. 5 — DAS CORREÇÕES REALIZADAS PELA RECORRENTE. DIMINUIÇÃO DA PENALIDADE. 6 — DO PEDIDO Diante do exposto, requer: a) Sejam analisados os documentos anteriormente juntados e afastada qualquer preclusão temporal relativa a apresentação de tais provas após a impugnação; b) seja relevada multa aplicada em relação a cada falta cometida, tendo em vista a situação de primariedade e retificação realizada pelo Recorrente, ainda, seja aplicada a legislação mais benéfica, procedendo a REVISÃO FISCAL; Fl. 1125DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-011.735 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.011369/2007-01 c) Caso não seja acolhido o mérito, seja o presente processo suspenso até que julgadas as NFLD's, para que sejam julgadas em conjunto e apurados os montantes, relativos a multa, aplicando-se a legislação mais benéfica. Em sessão realizada em 16/08/2016, por meio da Resolução nº 2201-000.227 – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, os membros da 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª Seção, por maioria de votos, resolveu converter o julgamento em diligência para vinculação por conexão ao processo principal nº 10580.011383/2007-04 (fls. 1.077/1.084 e págs. PDF 1.061/1.068). De acordo com o “Despacho de Encaminhamento” de 09/02/2017, os presentes autos foram vinculados ao processo 10580.011383/2007-04, em função da Resolução 2201- 000.227 e restituídos ao Relator para prosseguimento (fl. 1.085 e pág. PDF 1.069). Em 31/08/2017, por meio do “Despacho de Encaminhamento”, o presente processo foi encaminho para sobrestamento na Secretaria da 2ª Câmara, por se tratar de processo sobre imunidade de contribuições previdenciárias de entidades beneficentes, em face de decisão do STF nesse sentido (fl. 1.086 e pág. PDF 1.070). Tendo em vista o julgamento final do Recurso Extraordinário nº 566.622, os presentes autos foram devolvidos ao Conselheiro Relator para dar continuidade ao julgamento, consoante teor do “Despacho de Devolução” (fls. 1.087/1.088 e págs. PDF 1.071/1.072). Por meio da Resolução nº 2201-000.415 – 2ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, em sessão de 06 de julho de 2020, este Colegiado resolveu, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para a adoção das seguintes providências (fls. 1.089/1.092 e págs. PDF 1.073/1.076): (...) 1ª - Juntada ao presente, por apensação, do processo 10580.011383/2007-04, o que permitirá, ao final da providência seguinte, julgamento conjunto dos processos conexos; 2ª - Concluída a juntada objeto da providência anterior, encaminhe-se o presente processo à unidade de origem para que, em relatório circunstanciado, a Autoridade Administrativa se manifeste sobre os reflexos da decisão definitiva exarada nos autos do Recurso Extraordinário nº 566.622, tanto em relação ao cancelamento da isenção objeto do processo nº 35013.004320/2005-97, quanto em relação aos créditos tributários constituídos com fundamento em tal ato cancelatório, em especial os Debcads controlados pelo presente processo e o processo de nº 10580.011383/2007-04, identificando eventuais outros processos administrativos e a situação atual de cada crédito tributário que tenham tido origem no mesmo procedimento fiscal do qual resultou o presente e seu apenso. Em atendimento ao solicitado, por meio do “Despacho EQREV/DRF/AJU de 17/02/2021” foram prestadas as seguintes informações (fls. 1.095/1.096 e págs. PDF 1.079/1.080): (...) Solicitei o processo 10580.011.383/2007-04 mediante ao “Fale Conosco” do CARF, em 25/01/2021, entretanto o processo até o momento não foi enviado para a RFB. Assim, envio o processo 10580.011.369/2007-01, para que o mesmo seja apensado ao processo 10580.011.383/2007-04 (está no CARF), com posterior envio dos dois processos para análise da RFB, conforme Resolução 2201-000.415 - 2ª Seção de Julgamento/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária-CARF (fls. 1089 a 1092 do processo 10580.011.369/2007- 01). Fl. 1126DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-011.735 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.011369/2007-01 O processo retornou ao CARF, que após análise realizada pela Dipro/Cojul, exarou despacho em 30/09/2021 (fls. 1.100/1.102 e págs. PDF 1.084/1.086), do qual se extarem os seguintes excertos (fls. 1.101/1.102 e págs. PDF 1.085/1.086): (...) 10. Em 25/02/2021 o processo foi encaminhado a esta Dipro-2ª Seção-2ª Câmara, que o devolveu indevidamente ao Seret/Cegap, sem cumprir o determinado no item 1 da Resolução 2201- 000.415. Isso porque nessa data o processo 10580.011383/2007-04 encontrava-se aguardando sorteio a relator na 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento. 11. Em 08/04/2021 o processo 10580.011383/2007-04 foi sorteado ao Conselheiro Márcio Augusto SeKeff Sallem. 12. Incluído o processo na pauta de 10/06/2021, foi retirado dessa pauta, com o seguinte registro em ata: “Processo retirado de pauta a pedido da PGFN. Nos termos do art. 12 da Portaria CARF/ME nº 690, de 2021, o processo será incluído em reunião de julgamento a ser agendada oportunamente”. 13. Dessa forma, não há mais como atender o item 1 da Resolução 2201-000.415, vez que, embora ainda não julgado, já se encontra relatado e indicado para pauta pelo Conselheiro Márcio Augusto SeKeff Sallem. 14. Quanto ao item 2 da Resolução 2201-000.415, na parte relativa à identificação de “eventuais outros processos administrativos e a situação atual de cada crédito tributário que tenham tido origem no mesmo procedimento fiscal do qual resultou o presente e seu apenso”, tem-se:  Processo 10580.011376/2007-02 (NFLD 37.059.546-7) – Contribuições devidas à Seguridade Social pelas empresas em geral, incidentes sobre a folha de salários dos segurados empregados: sorteado ao Conselheiro Marcio Augusto Sekeff Sallem, da 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento, em 08/04/2021 – retirado da pauta de 10/06/2021, com o seguinte registro em ata: “Processo retirado de pauta a pedido da PGFN. Nos termos do art. 12 da Portaria CARF/ME nº 690, de 2021, o processo será incluído em reunião de julgamento a ser agendada oportunamente”;  Processo 10580.011377/2007-49 (NFLD 37.059.549-1) – Contribuições devidas à Seguridade Social, dos segurados empregados: encontra-se arquivado, com a informação de que o contribuinte desistiu do recurso e crédito baixado por liquidação;  Processo 10580.011380/2007-62 (AI 37.059.551-3) – Multa por descumprimento de obrigações acessórias (CFL 34): encontra-se arquivado, com a situação BAIXADO POR PAGTO C/ RED 50 PP. 15. Todos os processos acima citados, bem como os de nºs 10580.011383/2007-04 e 35013.004320/2005-97, foram vinculados a este. 16. Não foi possível identificar, contudo, os processos referentes aos AI 37.059.550-5 e 37.059.552-1. 17. No que se refere ao processo 35013.004320/2005-97 citado na Resolução 2201- 000.415, relativo ao ato cancelatório de isenção de contribuição previdenciária, o recurso voluntário nele constante foi julgado pela 2ª Turma Ordinária da 4ªCâmara da 2ª Seção de Julgamento, em 1º/12/2009, resultando no Acórdão 2402-00.321, cuja decisão foi por negar-lhe provimento. 18. Contra esse acórdão o contribuinte interpôs recurso especial, ao qual foi negado seguimento, por não ter sido demonstrado qualquer dissídio jurisprudencial ou diversidade de interpretação da legislação tributária. Tornou-se, assim, definitivo o Fl. 1127DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-011.735 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.011369/2007-01 decidido no Acórdão 2402-00.321, tendo sido o processo 35013.004320/2005-97 arquivado em 22/10/2020. 19. Ante o exposto, encaminhe-se à unidade de origem da RFB, para atendimento da diligência a que se refere o item 2 da Resolução 2201-000.415, inclusive no que se refere à situação dos processos referentes aos AI AI 37.059.550-5 e 37.059.552-1. Em vista do exposto no despacho acima, o processo foi encaminhado à Unidade de Origem, conforme “Despacho de Encaminhamento” de 01/10/2021 (fl. 1.103 e pág. PDF 1.087). Do “Despacho EQREV/DRF/AJU nº 13.887/2023”, exarado em 20/06/2023, extraem-se as seguintes informações fls. 1.107/1.108 e págs. PDF 1.091/1.092): 1. A 2ª Seção de Julgamento/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária do CARF, através da Resolução nº 2201-000.415, converteu o processo 10580.011369/2007-01 em diligência, com as seguintes providências (fls. 1089 a 1092): 1ª - Juntada ao presente, por apensação, do processo 10580.011383/2007-04, o que permitirá, ao final da providência seguinte, julgamento conjunto dos processos conexos; 2ª - Concluída a juntada objeto da providência anterior, encaminhe-se o presente processo à unidade de origem para que, em relatório circunstanciado, a Autoridade Administrativa se manifeste sobre os reflexos da decisão definitiva exarada nos autos do Recurso Extraordinário n' 566.622, tanto em relação ao cancelamento da isenção objeto do processo n' 35013.004320/2005-97, quanto em relação aos créditos tributários constituídos com fundamento em tal ato cancelatório, em especial os Debcads controlados pelo presente processo e o processo de nº 10580.011383/2007-04, identificando eventuais outros processos administrativos e a situação atual de cada crédito tributário que tenham tido origem no mesmo procedimento fiscal do qual resultou o presente e seu apenso. 2. O despacho emitido pela DIPRO/COJUL às fls. 1100-1102 cumpre parte das determinações da diligência, especificamente no tocante ao item 2, na parte relativa à identificação de “eventuais outros processos administrativos e a situação atual de cada crédito tributário que tenham tido origem no mesmo procedimento fiscal do qual resultou o presente e seu apenso”. Nesse despacho estão contidas informações sobre os seguintes documentos de débito: NFLD 37.059.548-3, NFLD 37.059.546-7, NFLD 37.059.549-1 e AI 37.059.551-3. 3. O processo foi encaminhado à esta equipe para atendimento das demais determinações da diligência a que se refere o item 2 da Resolução 2201-000.415, inclusive no que se refere à situação dos processos referentes aos AI 37.059.550-5 e 37.059.552-1. 4. Em relação ao AI 37.059.550-5, trata-se de auto de infração por descumprimento de obrigações acessórias (CFL 30) emitido em 15/10/2007 uma vez que a empresa deixou de incluir em folhas de pagamento os contribuintes individuais que lhe prestaram serviço no período de 07/2005 a 03/2007 infringindo assim o art. 32, inciso I, da Lei n' 8.212, de 24 de julho de 1991, combinado com o art. 225, inciso I, .9º, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, de 06.05.1999. A situação do AI 37.059.550-5 no sistema de cobrança da RFB é “BAIXADO POR PAGTO C/ RED 50 PP” desde 22/11/2007 (ver fl. 1.104). 5. Quanto ao AI 37.059.552-1, trata-se de auto de infração por descumprimento de obrigações acessórias (CFL 59) emitido em 15/10/2007 uma vez que a empresa deixou de efetuar descontos nas remunerações de alguns contribuintes individuais que lhe prestaram serviços infringindo assim o disposto na Lei n. 10.666, de 08.05.03, art. 4., “caput” e no Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 06.05.99, art. 216, inciso I, alínea “a”. A situação do AI 37.059.552-1 no Fl. 1128DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-011.735 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.011369/2007-01 sistema de cobrança da RFB é “BAIXADO POR PAGTO C/ RED 50 PP” desde 22/11/2007 (ver fl. 1.105). 6. No tocante a parte da diligência relacionada “(...) aos reflexos da decisão definitiva exarada nos autos do Recurso Extraordinário n' 566.622, tanto em relação ao cancelamento da isenção objeto do processo n' 35013.004320/2005-97, quanto em relação aos créditos tributários constituídos com fundamento em tal ato cancelatório (...)”, encaminho à Equipe de Ações Judiciais para manifestação. A Equipe de Contencioso Judicial – ECOJ, no Despacho ECOJ/DRF/FSA nº 13.979, de 26 de junho de 2023, prestou as seguintes informações (fls. 1.109/ e págs. PDF 1.093/). (...) 2. Este dossiê retornou do CARF para a Equipe de Revisão do Crédito Tributário (EQREV), a qual, mediante o Despacho EQREV/DRF/AJU nº 13.887/2023 (fls.1107/1108), encaminhou para esta Equipe de Contencioso Judicial (ECOJ), para cumprimento do item “6”, conforme, abaixo: 6. No tocante a parte da diligência relacionada “(...) aos reflexos da decisão definitiva exarada nos autos do Recurso Extraordinário nº 566.622, tanto em relação ao cancelamento da isenção objeto do processo nº 35013.004320/2005- 97, quanto em relação aos créditos tributários constituídos com fundamento em tal ato cancelatório (...)”, encaminho à Equipe de Ações Judiciais para manifestação. 3. O encaminhamento pela EQREV para esta Equipe de Contencioso Judicial resultou de uma interpretação equivocada, da própria ECOJ, acerca da existência de ação judicial envolvida nos procedimentos fiscais objeto da diligência requerida pelo CARF, que, caso houvesse, a ECOJ teria a atribuição de informar os efeitos e alcance de eventual decisão judicial vigente. 4. Quanto ao Recurso Extraordinário nº 566.622, mencionado pelo CARF, destaco que a tese firmada pelo STF no respectivo julgamento, em sede de Repercussão Geral, foi a seguinte: A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas. 5. Considerando-se que o objeto da diligência requerida refere-se a créditos tributários constituídos mediante Autos de Infração lançados pela fiscalização, encaminho o presente dossiê para a equipe VR 05RF DEFIS, na atividade TRIAG-DEFIS05-VR, para manifestação sobre “os reflexos da decisão definitiva exarada nos autos do Recurso Extraordinário nº 566.622, tanto em relação ao cancelamento da isenção objeto do processo nº 35013.004320/2005-97, quanto em relação aos créditos tributários constituídos com fundamento em tal ato cancelatório”, conforme solicitado no Despacho EQREV/DRF/AJU nº 13.887/2023 6. Após a conclusão da diligência, solicito que o presente dossiê seja encaminhado diretamente para a 2ª Seção de Julgamento/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). 7. Por derradeiro, informo que o auditor responsável pelo procedimento fiscal, à época, Helenilson Santos Bispo encontra-se atualmente em exercício na Delegacia da Receita Federal do Brasil – Quinta Turma. Por meio do “Despacho de Encaminhamento” de 24/08/2023 foi solicitado o pronunciamento da Cocaj sobre a diligência demandada pelo CARF (fl. 1.113 e pág. PDF 1.097). Da Nota /Cocaj/ Sutri nº 8, de 24 de agosto de 2023, extraem-se os seguintes excertos (fls. 1.114/1.117 e págs. PDF 1.098/1.101): Fl. 1129DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-011.735 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.011369/2007-01 (...) 11. Por outro lado, tem-se que o processo em discussão refere-se a lançamento por descumprimento de obrigação acessória, motivado pelo fato de o contribuinte ter apresentado Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) com dados não correspondentes a todos os fatos geradores das contribuições previdenciárias, sendo mister reiterar que foi também efetuado lançamento correlato referente às obrigações principais (Processo nº 10580.011383/2007-04), que conta com decisão administrativa de caráter definitivo, desfavorável ao contribuinte. 12. Ademais, os lançamentos das obrigações principais e da acessória foram motivados pela emissão de ato cancelatório de isenção, associado ao Processo nº 35013.004320/2005-97. No caso, após todo o trâmite administrativo, o cancelamento da isenção foi mantido, com posterior arquivamento do referido processo administrativo. 13. Nessas circunstâncias, entende-se que os autos devem ser restituídos ao CARF para que se dê seguimento ao julgamento na 2ª instância administrativa, considerando-se as decisões definitivas proferidas nos autos do Processo nº 35013.004320/2005-97 (Acórdão nº 2402-00.321 – Ato Cancelatório de Isenção), do Processo nº 10580.011383/2007-04 (Acórdão nº 2402-010.666 – obrigações tributárias principais) e no RE 566.622, tendo em conta o regramento contido no Ricarf. 14. Outrossim, considera-se desnecessária manifestação de qualquer espécie por parte da autoridade administrativa responsável pelo lançamento em relação aos reflexos da decisão exarada em virtude do julgamento do RE nº 566.622. (...) Tendo em vista o retorno da diligência proposta e considerando que o Relator não mais integra o colegiado, os presentes autos foram sorteados para esta relatora. É o relatório. Voto Conselheira Débora Fófano dos Santos, Relatora. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. Da Obrigação Acessória e o seu Descumprimento O motivo da autuação foi o fato da empresa ter apresentado a Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. A previsão legal da penalidade imposta encontra-se nos artigos 32, inciso IV, § 5º da Lei nº 8.212 de 1991 combinado com o artigo 284, II e 373 do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048 de 1999, correspondendo a multa aplicável a cem por cento (100%) do valor da contribuição devida e não declarada na GFIP, observado o limite, por competência, em função do número de segurados, disciplinado pelo parágrafo 4° do artigo 32 da Lei n° 8.212 de 1991, com a redação dada pela Lei n° 9.528 de 1997, em consonância com o inciso I do artigo 284 do RPS. Segundo relatado pela fiscalização, “o limite mensal da multa equivale a 10 x R$ 1.195,13, tendo em vista que a empresa enquadrou-se na faixa de 101 a 500 segurados” (fl. 10), Fl. 1130DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-011.735 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.011369/2007-01 correspondendo o montante lançado de R$ 271.835,43 (duzentos e setenta e um mil, oitocentos e trinta e cinco reais e quarenta e três centavos). Assim, uma vez que foi constatado que o contribuinte deixou de informar na Guia de recolhimento do Fundo de Garantia e Tempo de Serviço e Informações a Previdência Social — GFIP, segurados contribuinte individual e respectivas remunerações, restou, portanto, caracterizada a ocorrência dos fatos geradores. Os presentes autos retornaram a este Colegiado para apreciação do recurso voluntário interposto pelo Recorrente, após o cumprimento de diligência proposta, com a informação de que o lançamento referente às obrigações principais já foram apreciados administrativamente e contam com decisão definitiva desfavorável ao contribuinte, conforme se extrai do teor da Nota /Cocaj/ Sutri nº 8, de 24 de agosto de 2023 (fls. 1.114/1.117 e págs. PDF 1.098/1.101), cujo excerto segue abaixo reproduzido (fl. 1.116 e pág. PDF 1.100): (...) 11. Por outro lado, tem-se que o processo em discussão refere-se a lançamento por descumprimento de obrigação acessória, motivado pelo fato de o contribuinte ter apresentado Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) com dados não correspondentes a todos os fatos geradores das contribuições previdenciárias, sendo mister reiterar que foi também efetuado lançamento correlato referente às obrigações principais (Processo nº 10580.011383/2007-04), que conta com decisão administrativa de caráter definitivo, desfavorável ao contribuinte. 12. Ademais, os lançamentos das obrigações principais e da acessória foram motivados pela emissão de ato cancelatório de isenção, associado ao Processo nº 35013.004320/2005-97. No caso, após todo o trâmite administrativo, o cancelamento da isenção foi mantido, com posterior arquivamento do referido processo administrativo. 13. Nessas circunstâncias, entende-se que os autos devem ser restituídos ao CARF para que se dê seguimento ao julgamento na 2ª instância administrativa, considerando-se as decisões definitivas proferidas nos autos do Processo nº 35013.004320/2005-97 (Acórdão nº 2402-00.321 – Ato Cancelatório de Isenção), do Processo nº 10580.011383/2007-04 (Acórdão nº 2402-010.666 – obrigações tributárias principais) e no RE 566.622, tendo em conta o regramento contido no Ricarf. (...) Tendo em vista que o presente lançamento é acessório de autuações de obrigações principais, cujos processos já se encontram julgados e com decisão administrativa definitiva desfavorável ao contribuinte, devem ser aplicados ao presente lançamento os reflexos decorrentes dos julgamentos dos autos em que tramitaram as autuações relacionadas ao descumprimento de obrigações principais. Da Juntada Posterior de Documentos após a Impugnação O pedido de juntada de documentos após a impugnação não deve ser acolhido, uma vez que o Decreto nº 70.235 de 1972 1 , em seu artigo 16, inciso III, limitou o momento para 1 DECRETO Nº 70.235, DE 6 DE MARÇO DE 1972. Dispõe sobre o processo administrativo fiscal, e dá outras providências. Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) Fl. 1131DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-011.735 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.011369/2007-01 a apresentação de provas, dispondo que a prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual. A preclusão temporal para a apresentação de provas, no entanto, foi ressalvada nas situações previstas nas alíneas do § 4º do referido Decreto. Todavia, no caso em análise, o impugnante não demonstrou, em sua peça de defesa, a ocorrência de nenhuma dessas situações e nenhuma documentação foi anexada aos autos após a impugnação, motivo pelo qual deve ser deferido o pedido. Das Correções Realizadas pelo Recorrente. Diminuição da Penalidade. O Recorrente aduz que a retificação da competência de 13/2006, por ter restado apenas 1 (uma) informação supostamente omitida, diminui consideravelmente o valor da penalidade aplicada, uma vez que, com a nova sistemática da Lei nº 11.941 de 2009, a penalidade terá aplicação na razão de R$ 20,00 a cada dez informações incorretas ou omitidas. Afirma ser inaceitável o argumento esposado na decisão, de que a exclusão mensal do valor correspondente à contribuição relativa ao Auxílio Creche, do montante das contribuições não declaradas em GFIP, não promoveu a diminuição do valor da multa aplicada. Relata que o valor da multa deve ser proporcional ao valor das contribuições não declaradas, a diminuição da base de cálculo de exação deve necessariamente reproduzir a diminuição na multa ora discutida. Requer seja reconhecida a retificação realizada pelo autuado, com consequente redução da penalidade nas proporções previstas pela legislação atual. Inicialmente convém rememorar os fundamentos da decisão recorrida (fls. 1.031/1.032 e 1.034/1.035): (...) 6.2. Alegando que a Impugnante corrigiu as faltas a ela imputadas, em sua totalidade, requer a peça impugnatória que, uma vez não atendido o pedido de relevação total das penalidades impostas pelo auto de infração, pelo menos seja aplicada atenuação da multa em cinquenta por cento, conforme previsto na IN/SRP n° 3, de 2005. O pleito do requerente também tem previsão no RPS, onde o caput do art. 291 assim preconizou: Art. 291. Constitui circunstância atenuante da penalidade aplicada ter o infrator corrigido a falta até o termo final do prazo para impugnação. E a IN/SRP n° 3, de 2005, complementou: Art. 656. Constitui circunstância atenuante da penalidade aplicada ter o infrator corrigido a falta até o termo final do prazo para impugnação do Auto-de- Infração. (Nova redação dada pela IN MPS/SRP nº 23, de 30/04/2007) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que:(Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)(Produção de efeito) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)(Produção de efeito) b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)(Produção de efeito) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)(Produção de efeito) § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior.(Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)(Produção de efeito) (...) Fl. 1132DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-011.735 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.011369/2007-01 § 2° A multa será atenuada em cinqüenta por cento, se o infrator tiver corrigido a falta no prazo referido no caput. Em que pese o requerente, após a emissão do AI em lide e dentro do prazo de impugnação, tenha confeccionado novas GFIP (vide, em anexo, às fls. 944/1.015, cópias do relatório "DEMONSTRATIVO DE NORMALIZAÇÕES E AGREGAÇÕES — DNA" e da "RELAÇÃO DOS TRABALHADORES CONSTANTES NO ARQUIVO SEFIP - RESUMO DO FECHAMENTO EMPRESA"), as mesmas não corrigiram a infração cometida, consoante se lê das planilhas abaixo: (...) Considerando que o STJ entende que o Auxílio-Creche não integra o salário-de- contribuição, base de cálculo da contribuição previdenciária, constituindo-se numa indenização pelo fato de a empresa não manter em funcionamento uma creche em seu próprio estabelecimento; considerando que a RFB não deverá constituir créditos tributários referentes à aludida parcela; considerando, ainda, que, na hipótese de créditos já constituídos, a autoridade lançadora deverá rever de ofício os lançamentos relativos às matérias que, em virtude de jurisprudência pacífica do STF, ou do STJ, sejam objeto de ato declaratório do Procurador Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, conclui-se (a exemplo do que já ocorreu nos autos da NFLD n° 37.059.548-3, conexa a este Auto de Infração) que são improcedentes as contribuições apuradas com base no Levantamento AC - Auxílio Creche, as quais são excluídas do presente lançamento, ficando o "Demonstrativo do Cálculo da Multa" (fls. 8), abaixo consignado e aqui denominado de TABELA 1, modificado em conformidade com o quadro demonstrativo seguinte, denominado de TABELA 2: (...) Observe-se, todavia, das precitadas planilhas, que, mesmo mensalmente excluída do montante das contribuições não declaradas em GFIP, a contribuição relativa ao Auxílio Creche não diminuiu o valor da multa aplicada, o que resulta do fato de que as exclusões dos valores da referida rubrica não ultrapassaram, em cada mês, o limite mensal para aplicação da multa, estabelecido de acordo com a Portaria MPS n° 142, de 11 de abril de 2007. (...) Extrai-se da reprodução acima os seguintes pontos: (i) ainda que o contribuinte tenha confeccionado novas GFIP, as mesmas não corrigiram a infração cometida e (ii) o total excluído a título de “Auxílio Creche”, no período compreendido de 07/2005 até 03/2007, totalizou o montante de R$ 7.809,51, conforme demonstrado na tabela abaixo, de modo que, tais exclusões não ultrapassaram, em cada mês, o limite mensal para aplicação da multa, estabelecido na Portaria MPS n° 142, de 11 de abril de 2007: Levantamento Estabelecimento Competência Total Total Mês Saldo AC 15.171.093/0001-94 jul/05 326,97 35.777,95 35.450,98 AC 15.171.093/0001-94 ago/05 368,97 31.166,07 30.797,10 AC 15.171.093/0001-94 set/05 392,97 29.187,74 28.794,77 AC 15.171.093/0001-94 out/05 372,00 27.459,78 27.087,78 AC 15.171.093/0001-94 nov/05 366,00 39.671,11 39.305,11 AC 15.171.093/0001-94 dez/05 360,00 33.141,00 32.781,00 AC 15.171.093/0001-94 jan/06 366,00 32.173,32 31.807,32 AC 15.171.093/0001-94 fev/06 366,00 25.795,94 25.429,94 AC 15.171.093/0001-94 mar/06 366,00 31.111,80 30.745,80 AC 15.171.093/0001-94 abr/06 378,00 26.885,84 26.507,84 AC 15.171.093/0001-94 mai/06 372,00 29.111,88 28.739,88 AC 15.171.093/0001-94 jun/06 354,00 33.622,90 33.268,90 Fl. 1133DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-011.735 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.011369/2007-01 AC 15.171.093/0001-94 jul/06 346,50 34.120,96 33.774,46 AC 15.171.093/0001-94 ago/06 346,50 32.620,77 32.274,27 AC 15.171.093/0001-94 set/06 364,50 27.933,60 27.569,10 AC 15.171.093/0001-94 out/06 384,00 30.155,68 29.771,68 AC 15.171.093/0001-94 nov/06 396,60 31.051,21 30.654,61 AC 15.171.093/0001-94 dez/06 396,60 32.353,75 31.957,15 AC 15.171.093/0001-94 jan/07 419,70 35.408,04 34.988,34 AC 15.171.093/0001-94 fev/07 383,10 33.091,54 32.708,44 AC 15.171.093/0001-94 mar/07 383,10 31.007,12 30.624,02 FPN 15.171.093/0002-75 13/2005 - 8.906,83 8.906,83 FPN 15.171.093/0002-75 13/2006 - 7.177,26 7.177,26 FPN 15.171.093/0001-94 13/2006 - 50.783,66 50.783,66 FPN 15.171.093/0001-94 13/2006 - 843,26 843,26 Total 7.809,51 730.559,01 722.749,50 Por fim, quanto ao pedido de reconhecimento da retificação realizada pelo autuado e consequente redução da penalidade imposta nas proporções previstas na nova sistemática da Lei nº 11.941 de 2009, tem-se que, ainda que a retificação já tenha sido reconhecida em sede de impugnação pela autoridade julgadora de primeira instância, a mesma não teve o condão de alterar os valores lançados, como visto anteriormente. No que diz respeito à aplicação ao caso concreto da nova sistemática de aplicação de multas prevista na referida Lei nº 11.941 de 2009, será objeto de análise no tópico a seguir. Conclui-se ante o exposto, que o acórdão recorrido não merece qualquer reparo. Da Revisão do Critério de Aplicação das Multas – Aplicação da Retroatividade Benéfica – Artigo 106 do CTN. A MP nº 449 de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941 de 27 de maio de 2009, entre outras providências, alterou a Lei n° 8.212 de 1991, promovendo substanciais mudanças no cálculo e aplicação da multa para o fundamento legal da infração objeto deste lançamento. Pela legislação vigente em período anterior à edição da MP nº 449 de 2008, quando a infração cometida pelo contribuinte era composta de não declaração em GFIP somada ao não recolhimento das contribuições não declaradas, existiam duas punições a saber: (i) uma pela não declaração, que ensejava auto de infração por descumprimento de obrigação acessória com fundamento no artigo 32, IV e § 5° da Lei n° 8.212 de 1991, na redação dada pela Lei n° 9.528 de 1997 e (ii) outra consistindo em multa pelo não cumprimento da obrigação principal no tempo oportuno, com fundamento no artigo 35 da Lei n° 8.212 de1991 com a redação da Lei n° 9.876 de 1999, além do recolhimento do valor referente à própria obrigação principal. Conforme estabelecido pela MP nº 449 de 2008 e mantido pela conversão desta na Lei n° 11.941 de 2009, esta mesma infração ficou sujeita à multa de ofício prevista no artigo 44, da Lei n° 9.430 de 1996, na redação dada pela Lei n° 11.488 de 2007. Ou seja, a situação descrita, que antes levava à lavratura de, no mínimo, dois autos de infração (um por descumprimento de obrigação acessória e outro levantando o quantum não recolhido com a devida multa) passou a ser abordada através de um único dispositivo, que remete a aplicação da multa de ofício. Fl. 1134DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2201-011.735 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.011369/2007-01 Nestas condições, a multa prevista no artigo 44, inciso I é única, no importe de 75% e visa apenar, de forma conjunta, tanto o não pagamento (parcial ou total) do tributo devido, quanto a não apresentação da declaração ou a declaração inexata, sem mensurar o que foi aplicado para punir apenas a obrigação acessória. Deste modo, pela nova sistemática, as duas infrações, relativamente à obrigação principal e à obrigação acessória, são verificadas simultaneamente e, portanto, haverá a incidência de apenas uma multa (de oficio), no montante de 75% do tributo não recolhido, a teor do artigo 44, I da Lei n° 9.430 de 1996. Em relação à multa aplicada, a análise do seu valor para verificação e aplicação daquela que for mais benéfica, se cabível, será realizada no momento do pagamento ou do parcelamento do crédito, conforme disposto no parágrafo 4° do artigo 2º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14, de 04/12/2009 (publicada no DOU de 08/12/2009). O entendimento adotado por este órgão colegiado, inclusive sumulado, objeto da Súmula CARF nº 119, era o seguinte: Súmula CARF nº 119 Aprovada pela 2ª Turma da CSRF em 03/09/2018 Súmula revogada pela 2ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021, conforme Ata da Sessão Extraordinária de 06/08/2021, DOU de 16/08/2021. No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019 - Efeito vinculante revogado pela Portaria ME 9.910 de 17/08/2021, DOU de18/08/2021). A retroatividade benéfica foi tema de manifestação da Procuradoria da Fazenda Nacional na Nota SEI nº 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, em que restou dispensada a apresentação de contestação, oferecimento de contrarrazões, interposição de recursos, bem como recomendada a desistência dos já interpostos, nos termos do artigo 2º, VII e § 4º da Portaria PGFN nº 502 de 2016, conforme ementa e excertos abaixo reproduzidos: Retroatividade benéfica do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. Multa moratória incidente sobre contribuições previdenciárias em atraso. Percentual que se aplica aos casos de lançamento de ofício relativo a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei nº 8.212, de 1991 (incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). Jurisprudência consolidada do STJ em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Inclusão na lista de dispensa de contestação e recursos de que trata o art. 2º, VII e §4º, da Portaria PGFN nº 502, de 2016. Processo SEI nº 10951.101541/2019-87 (...) 14. Ante o exposto, com fulcro no art. 2º, VII, § 4º, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, considerando o entendimento consolidado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, propõe-se a inclusão na lista de dispensa de contestar e recorrer da PGFN do tema a seguir: 1.26. Multas c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009, no tocante aos Fl. 1135DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2201-011.735 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.011369/2007-01 lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35- A, da Lei nº 8.212/1991. Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35- A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei nº 11.941, de 2009, sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN. Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp 941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp 576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS. A Nota SEI nº 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, que analisou a proposta de inclusão de tema em lista de dispensa de contestar e de recorrer, nos termos da Portaria PGFN nº 502 de 12 de maio de 2016 foi contestada pela Nota Cosit nº 189, de 28 de junho de 2019, da Coordenação-Geral de Tributação da Secretaria da Receita Federal do Brasil – COSIT/RFB e do e-mail s/n, de 13 de maio de 2020, da Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional na 3ª Região – PRFN 3ª Região. Tal contestação foi submetida à análise e resultou no Parecer SEI nº 11315/2020/ME, que ratificou a referida Nota SEI nº 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, conforme ementa e excertos abaixo reproduzidos: Retroatividade benéfica do percentual de multa moratória previsto no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, no tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991. Nota Cosit nº 189, de 28 de junho de 2019. Questionamentos da PRFN 3ª Região. Ratificação da Nota SEI Nº 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME. Item 1.26, alínea “c”, da lista de dispensa da PGFN. Manutenção do tema em lista. Parecer encaminhado à aprovação do PGFN para fins da art. 19-A, caput e inciso III, da Lei nº 10.522, de 2002. Processo SEI nº 10951.101541/2019-87 (...) 7. Como é cediço, a análise sobre a viabilidade de inclusão de tema em lista nacional de dispensa de contestar e de recorrer da PGFN decorre da existência de farta jurisprudência dos Tribunais Superiores em sentido contrário ao entendimento defendido, em juízo, pela Fazenda Nacional. 8. A dispensa de apresentação de contestação, de interposição de recursos e a desistência dos já interpostos visa prestigiar os princípios da economia e da eficiência, ao se concluir que a persistência em tese contrária à pacificada pelos Tribunais Superiores apenas gera prejuízo aos cofres públicos, já que inexiste perspectiva de vitória. 9. De modo algum, implica na modificação da posição jurídica sustentada pela PGFN na defesa judicial da União – apenas se reconhece que a interposição de futuros recursos às respectivas ações se revela inútil diante da consolidada jurisprudência dos Tribunais, sem probabilidade nenhuma de êxito. 10. Nesse contexto, em que pese a força das argumentações tecidas pela RFB, a tese de mérito explicitada já fora submetida ao Poder Judiciário, sendo por ele reiteradamente rechaçada, de modo que manter a impugnação em casos tais expõe a Fazenda Nacional aos riscos da litigância contra jurisprudência firmada, sobretudo à condenação ao pagamento de multa. Fl. 1136DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2201-011.735 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.011369/2007-01 11. Ao examinar a viabilidade da presente dispensa recursal, a CRJ lavrou a Nota SEI nº 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, relatando que a PGFN já defendeu, em juízo, a diferenciação do regime jurídico das multas de mora e de ofício para, a partir disso, evidenciar a possibilidade ou não de retroação benigna, conforme as regras incidentes a cada espécie de penalidade: 6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a tese de que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável discernir se se trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento independente do lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência pressupõe a realização do lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito tributário, diante do não recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou declaração inexata por parte do contribuinte. 7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria a regra do art. 35 anterior à Lei nº 11.941, de 2009 (que previa multa para a NFLD e a escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando mais benéfico ao contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à multa de ofício. Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria afastada a incidência da atual redação do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991 (de acordo com a Lei nº 11.941, de 2009), porquanto aplicável apenas à multa moratória, não havendo que se falar em redução da multa de ofício imposta pelo Fisco para o patamar de 20% do débito. (grifos no original) 12. Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. 13. Na linha de raciocínio sustentada pela Corte Superior de Justiça, anteriormente à inclusão do art. 35-A pela Lei nº 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeira, nem na decorrente da Lei nº 11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória nº 449, de 2008). Consequentemente, a Corte defende a incidência da redação do art. 35 da Lei 8.212, de 1991, conferida pela Lei nº 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de 20% para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais benéfica em matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, inciso II, alínea "c", do CTN. Nessas hipóteses, a jurisprudência pacífica do STJ afasta a aplicação do art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. Assim, o art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, incidiria apenas sobre os lançamentos de ofício (rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei nº 11.941, de 2009, sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN (“O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada”). (...) 18. Por fim, cumpre deixar registrado, para que não haja dúvidas sobre a matéria, que a dispensa tratada na Nota SEI nº 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME é específica para débitos previdenciários e é restrita a fatos geradores ocorridos até o advento da Lei nº 11.941, de 2009, que incluiu o art. 35-A na Lei nº 8.212, de 1991. 19. Ante o exposto, considerando o entendimento consolidado da Corte Superior de Justiça e a inexistência, no momento, de possibilidade de reversão da tese firmada pelo STJ, opina-se pela ratificação da Nota SEI nº 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME e manutenção do presente tema na lista nacional de dispensa de contestar e de recorrer da PGFN. 20. Apresentadas as considerações acima, ratifica-se a inclusão já feita em lista de dispensa de contestar e recorrer do tema 1.26, alínea "c" (Retroatividade benéfica da Fl. 1137DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2201-011.735 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.011369/2007-01 multa moratória prevista no art. 35 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009, no tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei nº 8.212/1991) e, por conseguinte, recomenda-se o encaminhamento do presente expediente à Coordenação-Geral de Tributação da Secretaria da Receita Federal do Brasil – COSIT/RFB e à ProcuradoriaRegional da Fazenda Nacional na 3ª Região – PRFN 3ª Região, para ciência, além da Coordenação-Geral da Dívida Ativa da União e do FGTS – CDA para eventual análise da possibilidade de apuração especial visando à retificação das CDA's. (...) Cumpre consignar que tal manifestação da PGFN não vincula a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil2 Contudo, diante do fato da Fazenda Nacional não demonstrar mais interesse em discutir tal matéria em face da existência de farta jurisprudência dos Tribunais Superiores em sentido contrário ao entendimento por ela defendido em juízo, ainda que não vinculante, a observação de tal manifestação impõe-se como medida de bom senso e prestígio aos princípios da economia e eficiência. Ressalte-se que, por ser contraditória com o posicionamento do STJ, a Súmula CARF nº 119 foi revogada pela 2ª Turma da CSRF em sessão de 6/8/2021, conforme Ata da Sessão Extraordinária de 06/08/2021, DOU de 16/08/2021. Em síntese conclusiva, restou pacificada no STJ a tese de que deve ser aplicada a retroatividade benéfica da multa prevista no artigo 35 da Lei nº 8.212 de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941 de 27 de maio 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, afastando a aplicação do artigo 35-A da Lei nº 8.212 de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O artigo 35-A da Lei 8.212 de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores realizados após a 2 LEI Nº 10.522, DE 19 DE JULHO DE 2002. Dispõe sobre o Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais e dá outras providências. Art. 19-A. Os Auditores-Fiscais da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil não constituirão os créditos tributários relativos aos temas de que trata o art. 19 desta Lei, observado: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) I - o disposto no parecer a que se refere o inciso II do caput do art. 19 desta Lei, que será aprovado na forma do art. 42 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, ou que terá concordância com a sua aplicação pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) II - o parecer a que se refere o inciso IV do caput do art. 19 desta Lei, que será aprovado na forma do disposto no art. 40 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, ou que, quando não aprovado por despacho do Presidente da República, terá concordância com a sua aplicação pelo Ministro de Estado da Economia; ou (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) III - nas hipóteses de que tratam o inciso VI do caput e o § 9º do art. 19 desta Lei, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional deverá manifestar-se sobre as matérias abrangidas por esses dispositivos. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) § 1º Os Auditores-Fiscais da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia adotarão, em suas decisões, o entendimento a que estiverem vinculados, inclusive para fins de revisão de ofício do lançamento e de repetição de indébito administrativa. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) § 2º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, aos responsáveis pela retenção de tributos e, ao emitirem laudos periciais para atestar a existência de condições que gerem isenção de tributos, aos serviços médicos oficiais. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) LEI COMPLEMENTAR Nº 73, DE 10 DE FEVEREIRO DE 1993. Institui a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e dá outras providências. Art. 42. Os pareceres das Consultorias Jurídicas, aprovados pelo Ministro de Estado, pelo Secretário-Geral e pelos titulares das demais Secretarias da Presidência da República ou pelo Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, obrigam, também, os respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas. Fl. 1138DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2201-011.735 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.011369/2007-01 vigência da referida Lei nº 11.941 de 2009, sob pena de afronta ao disposto no artigo 144 do CTN3. A multa por descumprimento de obrigação acessória prevista no artigo 32, inciso IV, §§ 4º e 5º não foi objeto do citado Parecer SEI 11315/2020. Na nova legislação, que tem origem na MP nº 449 de 2008, o artigo 35 da Lei nº 8.212 de 1991 continuou a tratar de multa de mora pelo recolhimento em atraso, passando a exigir para as contribuições previdenciárias a mesma penalidade moratória prevista para os tributos fazendários (artigo 61 da Lei nº 9.430 de 1996) e inseriu o artigo 35-A, passando a prever a penalidade imputada nos casos de lançamento de ofício, em percentual básico de 75% (artigo 44 da Lei nº 9.430 de 1996). Como a tese encampada pelo STJ é pela inexistência de multas de ofício na redação anterior do artigo 35 da Lei nº 8.212 de 1991, resta superado o entendimento deste Conselho Administrativo sobre a natureza de multa de ofício de tal exigência. Deste modo, não sendo aplicável aos períodos anteriores à vigência da Lei nº 11.941 de 2009, o preceito contido no artigo 35-A, a multa pelo descumprimento da obrigação acessória relativa à apresentação da GFIP com dados não correspondentes (declaração inexata), já não pode ser considerada incluída na nova penalidade de ofício, do que emerge a necessidade de seu tratamento de forma autônoma. Assim, considerando a mesma regra que determina a aplicação a fatos pretéritos da lei que comina penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática da infração, nos termos do artigo 106, inciso II, alínea “c” da Lei 5.172 de 1966 (CTN), impõe-se a comparação entre a multa pelo descumprimento de obrigação acessória amparada nos §§ 4º e 5º, inciso IV do artigo 32 da Lei nº 8.212 de 1991, com a nova penalidade por apresentação de declaração inexata, prevista no artigo 32-A da mesma Lei. Nesse passo, se apresentam as seguintes situações: (i) os valores lançados de ofício a título de multa de mora, sob amparo da antiga redação do artigo 35 da Lei nº 8.212 de 1991, incidentes sobre contribuições previdenciárias declaradas ou não em GFIP e, ainda, aquela incidente sobre valores devidos a outras entidades e fundos (terceiros), para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser comparados com o que seria devido pela nova redação dada ao mesmo artigo 35 pela Lei nº 11.941 de 2009; e (ii) os valores lançados de forma isolada ou não, a título da multa por descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4º e 5º, inciso IV do artigo 32 da Lei 8.212 de 1991, para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser comparados com o que seria devido pelo que dispõe o artigo 32-A da mesma Lei. 3 Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. § 2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. Fl. 1139DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2201-011.735 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.011369/2007-01 Portanto, no caso em apreço, impõe-se a aplicação da retroatividade da lei mais benéfica a partir da comparação, entre a multa por descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4º e 5º, inciso IV do artigo 32 da Lei nº 8.212 de 1991, com a que seria devida a partir do artigo 32-A da mesma Lei nº 8.212 de 1991. Vale destacar que quando da execução do presente julgado deverão ser aplicados os reflexos de eventuais desonerações levadas a termo nos processos em que se discutiram as obrigações principais. Jurisprudência e Decisões Administrativas No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos jurisprudenciais indicados pelo Recorrente, nos termos do artigo 100 do Código Tributário Nacional (CTN), somente devem ser observados os atos para os quais a lei atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso as diversas decisões de julgados do CARF que foram colacionadas aos presentes autos que, por não terem efeito vinculante não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer ocorrência, senão àquela objeto da decisão. Conclusão Por todo o exposto e por tudo mais que consta dos autos, vota-se em dar provimento parcial ao recurso voluntário para determinar a aplicação ao presente processo dos reflexos de eventuais desonerações levadas a termo nos processos em que se discutiram as obrigações principais e, ainda, para determinar a aplicação da retroatividade benéfica mediante a comparação da multa lançada pela que seria devida com aplicação do artigo 32-A da Lei nº 8.212 de 1991. (documento assinado digitalmente) Débora Fófano dos Santos Fl. 1140DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10830.904175/2008-34
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue May 07 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue May 28 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008 PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DE DÉBITO EM SEDE DE CONTENCIOSO INSTAURADO EM FACE DE NÃO HOMOLOGAÇÃO DE DCOMP. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO PELAS AUTORIDADES JULGADORAS. Se a exigibilidade do débito compensado é afirmada no ato de não-homologação, e o sujeito passivo tem a possibilidade de questionar administrativamente este ato segundo o rito do Decreto nº 70.235, de 1972, as autoridades julgadoras integrantes do contencioso administrativo especializado são competentes para apreciar todos os argumentos do sujeito passivo contra a exigência do débito compensado, tanto no que diz respeito à existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório utilizado em Declaração de Compensação - DCOMP, como em relação à inexistência ou excesso do débito compensado.
Numero da decisão: 9101-006.946
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento com retorno dos autos à DRJ, vencido o conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, que negava provimento. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente em exercício). Ausentes os conselheiros Jandir Jose Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
Nome do relator: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008 PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DE DÉBITO EM SEDE DE CONTENCIOSO INSTAURADO EM FACE DE NÃO HOMOLOGAÇÃO DE DCOMP. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO PELAS AUTORIDADES JULGADORAS. Se a exigibilidade do débito compensado é afirmada no ato de não- homologação, e o sujeito passivo tem a possibilidade de questionar administrativamente este ato segundo o rito do Decreto nº 70.235, de 1972, as autoridades julgadoras integrantes do contencioso administrativo especializado são competentes para apreciar todos os argumentos do sujeito passivo contra a exigência do débito compensado, tanto no que diz respeito à existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório utilizado em Declaração de Compensação - DCOMP, como em relação à inexistência ou excesso do débito compensado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento com retorno dos autos à DRJ, vencido o conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, que negava provimento. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente em exercício). Ausentes os conselheiros Jandir Jose Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 90 41 75 /2 00 8- 34 Fl. 393DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.946 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10830.904175/2008-34 Relatório Trata-se de recurso especial (fls. 334/345) interposto pela contribuinte em face do Acórdão nº 1002-001.825 (fls. 319/325), o qual julgou o recurso voluntário improcedente com base na seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2007 PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DE DCTF. COMPETÊNCIA ABSOLUTA DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JURISDIÇÃO FISCAL DO CONTRIBUINTE E DO CARF. Por força de dispositivos regimentais, a análise de solicitação de retificação/cancelamento de declarações, dentre elas a DCTF é de competência exclusiva da Unidade de jurisdição fiscal do contribuinte, não constituindo a Manifestação de Inconformidade e o Recurso Voluntário meios compatíveis à veiculação de pedido desta natureza. Intimada dessa decisão, a contribuinte interpôs o recurso especial, sustentando divergência de interpretação da legislação tributária quanto à decisão pela impossibilidade de cancelamento de PER/DCOMP pela autoridade julgadora. Despacho de fls. 381/383 admitiu o Apelo nos seguintes termos: (...) 9. Da contraposição dos fatos e fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos confrontados, evidencia-se que a Recorrente logrou êxito em comprovar a ocorrência do alegado dissenso interpretativo, como a seguir demonstrado (destaques do original transcrito): “Cabimento do pedido de cancelamento de Per/DComp em manifestação de inconformidade” Fl. 394DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.946 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10830.904175/2008-34 10. Afirma-se, em síntese, que, “mesmo em sede de manifestação de inconformidade, por intermédio de Recurso Voluntário, é possível o cancelamento de débito de PER/DCOMP.” 11. Com relação a essa matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. 12. Enquanto a decisão recorrida entendeu que “está alheia à competência dos órgãos julgadores proceder à retificação ou cancelamento de solicitação de compensação”, o acórdão paradigma apontado (Acórdão nº 1201-005.425) decidiu, de modo diametralmente oposto, que “a Dcomp transmitida com erro deve ser cancelada de ofício, bem como eventuais cobranças dela decorrentes”. 13. Por tais razões, neste juízo de cognição sumária, conclui-se pela caracterização da divergência de interpretação suscitada. 14. Pelo exposto, do exame dos pressupostos de admissibilidade, PROPONHO seja ADMITIDO o Recurso Especial interposto. Chamada a se manifestar, a PGFN ofereceu contrarrazões (fls. 385/390). Não questiona o conhecimento e, no mérito, aduz que nenhum reparo cabe à decisão ora recorrida. É o relatório. Voto Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator. Conhecimento O recurso especial é tempestivo e atendeu os demais requisitos de admissibilidade, não havendo, inclusive, questionamento pela parte recorrida quanto ao seu seguimento. Fl. 395DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.946 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10830.904175/2008-34 Tendo isso em vista, por concordar com o juízo prévio de admissibilidade e apoiado no permissivo previsto no §1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99 1 , conheço do presente recurso nos termos do despacho de fls. 381/383. Mérito Trata-se de matéria conhecida dessa E. 1ª Turma da CSRF, que inclusive foi apreciada na sessão de 14 de setembro de 2023. Naquela ocasião prevaleceu o entendimento manifestado no paradigma, ou seja, em sentido contrário ao que restou decidido pelo Colegiado a quo. E como acompanhei na íntegra o voto vencedor proferido no referido julgado (Acórdão nº 9101-006.748) pela I. Conselheira Edeli Pereira Bossa, o reproduzo na íntegra como razões de decidir a presente controvérsia: O I. Relator restou vencido em seu entendimento contrário à pretensão da recorrente. A maioria do Colegiado decidiu reafirmar os fundamentos prevalentes desde o precedente nº 9101-004.767, devendo ser considerada, também, a evolução dos debates assim descrita na declaração de voto desta Conselheira no Acórdão nº 9101-005.113: Acompanho a I. Relatora em suas conclusões, pela negativa de provimento ao recurso especial da PGFN, mantendo o entendimento expresso na reunião de julgamento anterior àquela em que pautado, pela primeira vez, o presente processo. Recordo, porém, que nessa ocasião, em 3 de junho de 2020, ao se manifestar em face de recurso especial interposto pela PGFN em circunstâncias semelhantes, a I. Relatora assim consignou no voto integrado ao Acórdão nº 9101-004.890: No caso dos autos o despacho decisório não homologou as compensações declaradas em PER/DCOMP, ao seguinte fundamento: Analisadas as informações prestadas no documento acima identificado, não foi possível confirmar a apuração do crédito, pois o valor informado na Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) não corresponde ao valor do saldo negativo informado no PER/DCOMP. Valor original do saldo negativo informado no PER/DCOMP com demonstrativo de crédito: R$ 26.001,93 Valor do saldo negativo informado na DIPJ R$ 26.967,19". O acórdão recorrido observou que o contribuinte recebeu intimação de que o saldo negativo informado no Per/DComp diferia do saldo negativo informado na DIPJ, e solicitava que retificasse a DIPJ correspondente ou apresentasse Per/DComp retificador indicando corretamente o valor do saldo negativo apurado no período. Na ocasião, foi-lhe concedido o prazo de vinte dias para adoção das providências cabíveis. Contudo, como a contribuinte manteve-se inerte, a compensação não foi homologada. Compreendo que a ausência de retificação da declaração no contexto acima não pode resultar em não homologação da compensação pleiteada eis que, em essência, o despacho decisório apurou apenas uma discrepância entre valores de declarações mas afirmou, em essência, que todo o valor pleiteado na DCOMP foi declarado como saldo negativo na DIPJ. O único problema é que o saldo negativo declarado na DIPJ seria um pouco maior. O Código Tributário Nacional prevê a possibilidade de a própria autoridade administrativa retificar de ofício erros contidos na declaração do sujeito passivo e apuráveis pelo seu exame (Artigo 147, § 2º Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de ofício pela autoridade 1 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) § 1º - A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Fl. 396DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.946 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10830.904175/2008-34 administrativa a que competir a revisão daquela.”). Mas o fato de a unidade de origem poder reconhecer o erro quando da realização da cobrança do débito não significa que tal proceder seja de competência exclusiva daquela autoridade. A manifestação de inconformidade está inserida no rito do Decreto 70.235/1972 e, assim como a turma do CARF tem competência para cancelar um débito indevidamente lançado em auto de infração, compreendo que ela também a tem para cancelar um débito erroneamente confessado em DCOMP. Em ambos os casos, estamos no contexto do processo administrativo fiscal e, portanto, no mesmo âmbito de um procedimento de determinação de créditos tributários da União. A questão foi brilhantemente exposta pela Conselheira Edeli Pereira Bessa em sua declaração de voto no acórdão 9101-004.642, de 15 de janeiro de 2020, que reproduzo abaixo e adoto como razões complementares de decidir. Em síntese, a DCOMP é ato complexo por meio do qual o sujeito passivo afirma a existência de um direito creditório e também confessa um débito perante o fisco. Por consequência, a decisão em que a autoridade analisa tal compensação (o despacho decisório) também tem conteúdo complexo, afirmando tanto a existência ou inexistência do direito creditório declarado pelo contribuinte, quanto a exigibilidade (total ou parcial) do débito compensado. Quando o sujeito passivo apresenta manifestação de inconformidade para contestar a não- homologação, total ou parcial, da compensação, seguindo o rito do segundo o rito do Decreto 70.235/1972, ele pode contestar qualquer aspecto desse ato de não homologação, sendo as autoridades julgadoras integrantes do contencioso administrativo especializado competentes para apreciar os seus argumentos seja no aspecto do crédito quanto do débito. In verbis, a declaração de voto da Conselheira Edeli Pereira Bessa: (...) Dispõe a Lei nº 9.430, de 1996, na redação à época da instauração do presente litígio: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) (Vide Medida Provisória nº 608, de 2013) (Vide Lei nº 12.838, de 2013) § 1o A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pela sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) § 2o A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002) § 3o Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou contribuição, não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pela sujeito passivo, da declaração referida no § 1o : (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) I - o saldo a restituir apurado na Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Física; (Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002) II - os débitos relativos a tributos e contribuições devidos no registro da Declaração de Importação. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002) III - os débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal que já tenham sido encaminhados à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União; (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) IV - o débito consolidado em qualquer modalidade de parcelamento concedido pela Secretaria da Receita Federal - SRF; (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) V - o débito que já tenha sido objeto de compensação não homologada, ainda que a compensação se encontre pendente de decisão definitiva na esfera administrativa; e (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) Fl. 397DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.946 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10830.904175/2008-34 VI - o valor objeto de pedido de restituição ou de ressarcimento já indeferido pela autoridade competente da Secretaria da Receita Federal - SRF, ainda que o pedido se encontre pendente de decisão definitiva na esfera administrativa. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) § 4o Os pedidos de compensação pendentes de apreciação pela autoridade administrativa serão considerados declaração de compensação, desde o seu protocolo, para os efeitos previstos neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) § 5o O prazo para homologação da compensação declarada pela sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) § 6o A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) § 7o Não homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá cientificar o sujeito passivo e intimá-lo a efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência do ato que não a homologou, o pagamento dos débitos indevidamente compensados. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) § 8o Não efetuado o pagamento no prazo previsto no § 7o , o débito será encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União, ressalvado o disposto no § 9o . (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) § 9o É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no § 7o , apresentar manifestação de inconformidade contra a nãohomologação da compensação. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) § 10. Da decisão que julgar improcedente a manifestação de inconformidade caberá recurso ao Conselho de Contribuintes. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) § 11. A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam os §§ 9o e 10 obedecerão ao rito processual do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, e enquadram-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da compensação. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) § 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) [...]§ 13. O disposto nos §§ 2o e 5o a 11 deste artigo não se aplica às hipóteses previstas no § 12 deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) [...] (negrejei) As alterações promovidas a partir da edição da Medida Provisória nº 66, de 2002, convertida na Lei nº 10.637, de 2002, prestaram-se a conferir caráter extintivo à DCOMP, impedindo a exigência de débitos nela informados antes de desconstituída a compensação mediante a edição de ato de não-homologação ou de não-declaração da DCOMP. De outro lado, também atribuíram a esta declaração o caráter de confissão de dívida relativamente aos débitos compensados. Ou seja, por meio da DCOMP o sujeito passivo não só afirma a existência de um direito creditório passível de compensação, como também confessa crédito tributário que, concomitantemente, extingue com a compensação declarada. O ato de não-homologação, por sua vez, também é complexo, declarando a inexistência total ou parcial do direito creditório, ou mesmo a existência do direito creditório, mas sempre restabelecendo a exigibilidade total ou parcial do débito compensado, tendo como decorrência a cobrança do valor a descoberto e a sua eventual inscrição em Dívida Ativa da União, na forma do art. 74, §7º da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003. Do ponto de vista acusatório, o questionamento administrativo, em regra, se prenderá a aspectos do direito creditório informado na DCOMP, ou a critérios para sua atualização e imputação, muito embora seja também possível negar homologação à compensação se indicado débito vedado pela legislação1 . Contudo, fato é que o ato de não-homologação não só nega a existência, suficiência ou disponibilidade do crédito informado para liquidação dos débitos compensados, mas também afirma a exigibilidade dos débitos remanescentes, confessados pelo sujeito passivo. Fl. 398DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.946 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10830.904175/2008-34 E, diante deste ato multifacetado, o art. 74, §9º da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003, permite, genericamente, que o sujeito passivo apresente manifestação de inconformidade para contestar a “não- homologação da compensação”, sem restringir este litígio à definição do direito creditório, ou excluir a discussão quanto à exigibilidade do débito compensado. Na sequência, o §11 do mesmo dispositivo confere suspensão de exigibilidade ao débito objeto da compensação, sem demandar, para tanto, contornos específicos dos recursos administrativos. Regulamentando o processo administrativo sobre matérias de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, o Decreto nº 7.574, de 2011, nada inovou: Art. 119. É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no art. 110, apresentar manifestação de inconformidade contra a não homologação da compensação (Lei nº 9.430, de 1996, art. 74, § 9º , incluído pela Lei nº 10.833, de 2003, art. 17). § 1º Da decisão que julgar improcedente a manifestação de inconformidade caberá recurso ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Lei nº 9.430, de 1996, art. 74, § 10, incluído pela Lei nº 10.833, de 2003, art. 17; Decreto nº 70.235, de 1972, art. 25, inciso II, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, art. 25). § 2º A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam o caput e o § 1º obedecerão ao rito processual do Decreto nº 70.235, de 1972 (Título II deste Regulamento), e enquadram-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei nº 5.172, de 1966 - Código Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da compensação (Lei nº 9.430, de 1996, art. 74, § 11, incluído pela Lei nº 10.833, de 2003, art. 17). [...] Contudo, referido ato normativo apenas estabelece limites para a retificação ou cancelamento da DCOMP por ação exclusiva do sujeito passivo, inclusive no que se refere ao cômputo tardio de débitos originalmente não compensados. Em momento algum afirma irretratável a confissão veiculada na declaração depois de expedido o despacho decisório ou intimação para apresentação de documentos comprobatórios da compensação, caso a pretensão seja de cancelamento da DCOMP. Significa dizer que a retificação espontânea da DCOMP somente é possível enquanto a declaração se encontra pendente de decisão administrativa, e se não destinada à inclusão de débito antes não compensado, e que o pedido de cancelamento somente pode ser deferido se ainda não intimado o sujeito passivo acerca da compensação. Ultrapassados estes marcos temporais, e concluindo-se pela não-homologação ou não-declaração da DCOMP, as alterações da compensação declarada deverão ser veiculadas por meio dos recursos administrativos previstos contra aqueles atos administrativos e avaliadas pelas autoridades competentes para seu julgamento. No mesmo sentido, embora com alguns aperfeiçoamentos, são as orientações atualmente vigentes acerca de retificação ou cancelamento de DCOMP, nos termos da Instrução Normativa RFB nº 1.717, de 2017: [...] Entender de forma diversa, no sentido de não ser possível a discussão quanto à existência do débito compensado no âmbito do litígio em torno do ato de não- homologação da compensação, conduziria não só à conclusão de que deveriam ser analisados eventuais argumentos do sujeito passivo acerca da existência do direito creditório, como também resultaria na situação de, caso revertida a não- homologação, surgir, potencialmente, um indébito pela liquidação, por compensação, de um débito inexistente, remetendo o sujeito passivo à inauguração de um novo procedimento para recuperação deste crédito, em clara afronta aos princípios da razoabilidade e da eficiência administrativa. É certo que os instrumentos processuais podem ser manejados pelo sujeito passivo para alcançar vantagens indevidas. A alegação de inexistência ou excesso de débito compensado, poderia ser veiculada, por exemplo, em momento no qual a desconstituição do valor confessado não mais pudesse ser revertida, ou mesmo verificada a sua apuração, em razão do decurso do prazo Fl. 399DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.946 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10830.904175/2008-34 decadencial, dado este ter o fato gerador do tributo como referencial para definição do seu termo inicial, enquanto o prazo para nãohomologação da compensação é definido a partir da data de apresentação ou retificação da DCOMP, e a compensação pode ser declarada anos depois da ocorrência do fato gerador do débito compensado. Todavia, estas circunstâncias devem ser aferidas e enfrentadas em cada caso concreto6 , e não podem ser invocadas para excluir pleitos que podem ser legítimos, negando-se qualquer possibilidade de discussão administrativa acerca do débito compensado. Em suma, se a exigibilidade do débito compensado é afirmada no ato de não- homologação, e o sujeito passivo tem a possibilidade de questionar administrativamente este ato segundo o rito do Decreto nº 70.235, de 1972, as autoridades julgadoras integrantes do contencioso administrativo especializado são competentes para apreciar todos os argumentos do sujeito passivo contra a exigência do débito compensado, quer eles se refiram à existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório utilizado em DCOMP, quer eles se refiram à inexistência ou excesso do débito compensado. (...) (...) Nesta oportunidade, a I. Relatora inova em seus fundamentos, deixando de citar meu voto no Acórdão nº 9101-004.642, mas ainda assim adota suas premissas no sentido de que as autoridades julgadoras integrantes do contencioso administrativo especializado são competentes para revisar não só créditos, mas também débitos informados em DCOMP, dado que esta representa ato complexo, por meio do qual o sujeito passivo afirma a existência de um direito creditório e também confessa um débito perante o fisco. Observa, assim, que na apreciação dos recursos processados segundo o rito do Decreto nº 70.235, de 1972, tais entes julgadores seriam competentes para examinar os argumentos do sujeito passivo seja no aspecto do crédito quanto do débito. E, sob esta ótica, a I. Relatora indica a seguinte ementa para este julgado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano- calendário: 2003 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO - DCOMP. ALEGAÇÃO DE ERRO NO PREENCHIMENTO. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE E, SENDO O CASO, RETIFICAÇÃO, EM SEDE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. A análise da DCOMP está inserida no contexto do processo administrativo fiscal, procedimento que visa à “determinação e exigência dos créditos tributários da União” (art. 1º do Decreto 70.235/1972). Nesse contexto, admite-se a reforma da declaração de compensação (DCOMP), sob alegação de erro de preenchimento, mesmo após a ciência do despacho decisório. Diante de tal manifestação, registro minha discordância por esta inferência expressa na ementa, dado o entendimento manifestado no voto que declarei no Acórdão nº 9101- 004.642, e também no voto condutor do Acórdão nº 9101-004.767, não se pautar na equivalência entre o processo administrativo em sede de compensação e o processo administrativo de determinação e exigência de créditos tributários. A conclusão de que as autoridades julgadoras integrantes do contencioso administrativo especializado são competentes, também, para apreciar questionamentos acerca do débito compensado, está fundamentada na legislação de regência do contencioso administrativo constituído em torno de compensação declarada pelo sujeito passivo, em especial o art. 74, §§ 7º e 9º da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003, e o Decreto nº 7.574, de 2011. Minha argumentação, assim, somente se reporta ao Decreto nº 70.235, de 1972, como rito tomado por empréstimo para processamento dos recursos previstos nos primeiros dispositivos citados. Destaco, aliás, que o Decreto nº 7.574, de 2011, como consignado em sua ementa, se prestou a regulamentar não só o processo de determinação e de exigência de créditos tributários da União, como também, outros processos que especifica, e neste intento tratou, sob títulos distintos, o processo de determinação e de exigência de créditos tributários da União e os processos de reconhecimento de direito creditório. E é neste segundo título que se insere o art. 119, regra interpretada, nos votos citados, como não limitativa da competência das autoridades julgadoras integrantes do contencioso administrativo especializado no que diz respeito a alegações de inexistência ou excesso do débito compensado. Logo, referidos votos afirmam que o débito compensado pode ser objeto de discussão no processo administrativo de reconhecimento de direito creditório, e não de determinação e exigência de créditos tributários da União. Fl. 400DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.946 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10830.904175/2008-34 [...] Nestes termos, o acórdão recorrido deve ser reformado na parte em que concorda com a negativa de apreciação, pela autoridade julgadora de 1ª instância, da alegação de erro de preenchimento da DCOMP não homologada, e isto porque tal erro teria ocorrido na informação do débito compensado. Como o ato de não-homologação não só pode veicular negativa de existência, suficiência ou disponibilidade do crédito informado para liquidação dos débitos compensados, mas também afirma a exigibilidade dos débitos remanescentes, confessados pelo sujeito passivo, e o art. 74, §9º da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003, permite, genericamente, que o sujeito passivo apresente manifestação de inconformidade para contestar a “não- homologação da compensação”, sem restringir este litígio à definição do direito creditório, e sem excluir a discussão quanto à exigibilidade do débito compensado, para além de conferir, no subsequente §11, suspensão de exigibilidade ao débito objeto da compensação, os colegiados do contencioso administrativo especializado não podem negar apreciação a manifestação de inconformidade ou recurso voluntário que veicule alegação de erro na informação do débito compensado. Não se trata, portanto, de admitir genericamente discussão de débito confessado em DCOMP, mas apenas firmar a interpretação dos dispositivos que impedem a retificação de erro depois de expedido o despacho decisório, e reconhecer a competência das autoridades julgadores de, a partir deste momento, apreciar a alegação de erro na informação do débito compensado que, desde antes, era admissível mediante pedido de retificação ou de cancelamento da DCOMP. [...] Estas as razões para DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso especial da Contribuinte, com retorno dos autos à DRJ para exame do mérito do pedido. Nesse sentido, o acórdão recorrido deve ser reformado. Conclusão Pelo exposto, conheço do recurso especial para, no mérito, dar-lhe provimento, devendo os autos retornarem a DRJ para análise da necessidade de cancelamento das DCOMP’s relativas à liquidação do IRPJ referente ao 4º (quarto) trimestre de 2008. É como voto. (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli Fl. 401DF CARF MF Original

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