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Numero do processo: 10380.011571/2007-81
Turma: Primeira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Sep 30 00:00:00 UTC 2011
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2000 DCTF. APRESENTAÇÃO FORA DO PRAZO. INCIDÊNCIA DE MULTA. A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Súmula CARF n o. 49).
Numero da decisão: 1801-000.713
Decisão: Acordam, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora.
Nome do relator: Maria de Lourdes Ramirez
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2000 DCTF. APRESENTAÇÃO FORA DO PRAZO. INCIDÊNCIA DE MULTA. A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Súmula CARF no. 49). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora. (assinado digitalmente) ______________________________________ Ana de Barros Fernandes – Presidente (assinado digitalmente) ______________________________________ Maria de Lourdes Ramirez – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva, Guilherme Pollastri Gomes da Silva, Maria de Lourdes Ramirez, Luiz Guilherme de Medeiros Ferreira, Edgar Silva Vidal e Ana de Barros Fernandes. Fl. 64DF CARF MF Emitido em 04/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/10/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 04/10/ 2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 04/10/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES 2 Relatório Tratase de auto de infração (fl. .04) que exige multa por atraso na entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, relativa ao 4o. trimestre do anocalendário 2000. Segundo o que consta do Auto de Infração, a DCTF relativa ao 4o. trimestre do anocalendário de 2000, cujo prazo de entrega exauriuse em 15/02/2001, foi apresentada em 19/05/2001, ensejando a incidência de R$ 57,34, por mêscalendário ou fração de atraso, prevista no artigo 6o. da IN SRF no. 126, de 1998. Tendo havido atraso de quatro meses no adimplemento da obrigação acessória, foi imposta à interessada a multa no valor de R$ 229,36 reduzida para R$ 114,68, em razão do benefício da retroatividade benigna do art. 106, II “c”, do CTN. A interessada apresentou impugnação tempestiva argüindo que a entrega em atraso, porém espontânea da DCTF, juntamente com o pagamento pontual dos tributos nela informados, caracteriza a denúncia espontânea prevista no artigo 138 do CTN. Apreciando o litígio a DRJ em Fortaleza/CE julgou a exigência procedente ao argumento de que o descumprimento, ou o cumprimento tardio, da obrigação acessória de entrega de DCTF sujeitase às penalidades previstas na legislação de regência e que a denuncia espontânea não se aplicaria às obrigações acessórias. Notificada da decisão, em 01/07/2010 (AR fl. 39) e irresignada, apresentou a interessada, em 23/07/2010, recurso voluntário, no qual reproduz as razões de defesa deduzidas na impugnação ao lançamento. É o relatório. Voto Conselheira Maria de Lourdes Ramirez, Relatora. O Recurso é tempestivo e dotado dos pressupostos de admissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento. Como bem ressaltou a autoridade julgadora “a quo”, o fato de a contribuinte ter apresentado sua a DCTF relativa ao 4o. trimestre do anocalendário 2001 de forma espontânea, mas fora do prazo limite determinado pela legislação de regência, não a desobrigada da penalidade. É que a multa incide, justamente, pela demora, pelo atraso na Fl. 65DF CARF MF Emitido em 04/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/10/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 04/10/ 2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 04/10/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10380.011571/200781 Acórdão n.º 180100.713 S1TE01 Fl. 57 3 apresentação da DCTF, de entrega obrigatória pelas pessoas jurídicas. Desnecessário, assim, transcrever, novamente, toda a legislação de regência do tema, já colacionada aos autos pela decisão da autoridade julgadora de primeira instância, para demonstrar que é a Lei que determina a entrega da DCTF no prazo por ela estabelecido e a aplicação de multa, no caso de inobservância desse prazo. Tratandose de descumprimento, ou de cumprimento extemporâneo, de obrigação acessória, não se aplica, in casu, o benefício da denúncia espontânea previsto no artigo 138 do CTN. Este Órgão Colegiado já pacificou entendimento nesse sentido, tendo sido, inclusive, editada a Súmula no. 49, abaixo reproduzida, que vincula obrigatoriamente todos os demais julgados das Turmas de Julgamento desta Corte Administrativa: Súmula CARF no. 49: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Pelo quanto exposto voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) ______________________________________ Maria de Lourdes Ramirez – Relatora Fl. 66DF CARF MF Emitido em 04/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/10/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 04/10/ 2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 04/10/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES
score : 1.0
Numero do processo: 10880.721059/2013-53
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jun 27 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed Aug 09 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Data do fato gerador: 08/07/2009, 18/08/2009
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. ALIENAÇÃO. GANHO DE CAPITAL.
A incorporação de ações constitui uma forma de alienação. O sujeito passivo transfere ações, por incorporação de ações, para outra empresa, a título de subscrição e integralização das ações que compõem seu capital, pelo valor de mercado. Sendo este superior ao valor de aquisição, a operação importa em variação patrimonial a título de ganho de capital, tributável pelo imposto de renda, ainda que não haja ganho financeiro.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO.
A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional, e sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic.
Numero da decisão: 9202-005.534
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Patrícia da Silva, Ana Paula Fernandes, João Victor Ribeiro Aldinucci (suplente convocado), que lhe deram provimento e a conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que lhe deu provimento parcial. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto as conselheiras Patrícia da Silva e Ana Paula Fernandes.
(assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Presidente em Exercício e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Maria Helena Cotta Cardozo, Patricia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, João Victor Ribeiro Aldinucci (suplente convocado), Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício).
Nome do relator: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Data do fato gerador: 08/07/2009, 18/08/2009 INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. ALIENAÇÃO. GANHO DE CAPITAL. A incorporação de ações constitui uma forma de alienação. O sujeito passivo transfere ações, por incorporação de ações, para outra empresa, a título de subscrição e integralização das ações que compõem seu capital, pelo valor de mercado. Sendo este superior ao valor de aquisição, a operação importa em variação patrimonial a título de ganho de capital, tributável pelo imposto de renda, ainda que não haja ganho financeiro. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional, e sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Patrícia da Silva, Ana Paula Fernandes, João Victor Ribeiro Aldinucci (suplente convocado), que lhe deram provimento e a conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que lhe deu provimento parcial. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto as conselheiras Patrícia da Silva e Ana Paula Fernandes. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Presidente em Exercício e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Maria Helena Cotta Cardozo, Patricia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, João Victor Ribeiro Aldinucci (suplente convocado), Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício).
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Recorrente OSÓRIO HENRIQUE FURLAN JUNIOR E MÁRCIA REGINA PASSOS FURLAN Interessado PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Data do fato gerador: 08/07/2009, 18/08/2009 INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. ALIENAÇÃO. GANHO DE CAPITAL. A incorporação de ações constitui uma forma de alienação. O sujeito passivo transfere ações, por incorporação de ações, para outra empresa, a título de subscrição e integralização das ações que compõem seu capital, pelo valor de mercado. Sendo este superior ao valor de aquisição, a operação importa em variação patrimonial a título de ganho de capital, tributável pelo imposto de renda, ainda que não haja ganho financeiro. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional, e sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em negarlhe provimento, vencidos os conselheiros Patrícia da Silva, Ana Paula Fernandes, João Victor Ribeiro Aldinucci (suplente convocado), que lhe deram provimento e a conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que lhe deu provimento parcial. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto as conselheiras Patrícia da Silva e Ana Paula Fernandes. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 72 10 59 /2 01 3- 53 Fl. 1180DF CARF MF 2 (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Presidente em Exercício e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Maria Helena Cotta Cardozo, Patricia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, João Victor Ribeiro Aldinucci (suplente convocado), Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício). Relatório Trata o presente processo de auto de infração AI de exigência de Imposto de Renda Pessoa Física, às efls. 510 a 515, cientificado aos contribuintes Osório Henrique Furlan Junior e Márcia Regina Passos Furlan esta por sujeição passiva solidária, porque casada com Osório em regime de comunhão universal de bens , em 23/03/2013 (efls. 554 e 555). O lançamento visou à constituição de créditos devido à omissão dos ganhos de capital auferidos na alienação da totalidade das ações da HFF Particiações S.A HFF e alienação da totalidade das ações preferenciais da Sadia S.A. Sadia, ambas para a BRF Brasil Foods S.A. BRF, por meio de incorporação de ações, conforme consta no termo de verificação fiscal TVF às efls. 516 a 551. O crédito lançado atingiu o montante de R$ 19.035.771,79, já calculado com multa de ofício e juros de mora até março de 2013, para os fatos geradores ocorridos em 08/07/2009 e 18/08/2009. De acordo com o TVF, o contribuinte era inicialmente titular de participação societária nas empresas HFF e Sadia, e, nos termos de operação de incorporação de ações, passou a ter participação societária na BRF, tornandose essa última a única investidora da HFF e da Sadia, conforme representado a seguir: Situação Inicial Sócios => HHF Sadia Incorporação de Ações Sócios => BRF => HHF Sadia Pela diferença do valor entre sua participação societária inicial e a participação societária recebida, em face do aumento de capital realizado na empresa BRF, Fl. 1181DF CARF MF Processo nº 10880.721059/201353 Acórdão n.º 9202005.534 CSRFT2 Fl. 816 3 mediante a conferência da participação societária inicial, na operação de incorporação de ações, a fiscalização apurou ganho de capital, nos seguintes termos: 1 Incorporação de Ações HHF => BRF ( ) Número de Ações da HFF alienadas 10.805.490 (*) Custo Unitário (médio) da ação da HFF 1,00 (=) Custo Total das ações alienadas 10.805.490,00 ( ) Ações da BRF recebidas por ação da HFF 0,166247 (*) Número de Ações da HFF alienadas 10.805.490 (=) Total de ações da BRF recebidas 1.796.380 (*) Preço Unitário da Ação da BRF 39,40 (=) Valor Total das ações recebidas 70.777.372,00 ( ) Valor Total das ações recebidas 70.777.372,00 () Custo Total das ações alienadas 10.805.490,00 (=) Ganho de Capital Apurado 59.971.882,00 2 Incorporação de Ações Sadia => BRF ( ) Número de Ações da Sadia alienadas 879.713 (*) Custo Unitário (médio) da ação da HFF 4,19 (=) Custo Total das ações alienadas 3.685.997,47 ( ) Ações da BRF recebidas por ação da HFF 0,132998 (*) Número de Ações da Sadia alienadas 879.713 (=) Total de ações da BRF recebidas 117.000 (*) Preço Unitário da Ação da BRF 39,32 (=) Valor Total das ações recebidas 4.600.440,00 ( ) Valor Total das ações recebidas 4.600.440,00 () Custo Total das ações alienadas 3.685.997,47 (=) Ganho de Capital Apurado 914.442,53 O auto de infração foi impugnado, às efls. 558 a 604, em 23/04/2013. Já a 5ª Turma da DRJ/BHE, no acórdão nº 0249.307, prolatado em 27/09/2013, às efls. 748 a 763, considerou improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido. Inconformado, em 12/02/2014, o contribuinte, interpôs recurso voluntário RV, às efls. 768 a 827, cuja síntese argumentativa se extrai ao seu final: Incorporação de Ações Fl. 1182DF CARF MF 4 (i) A incorporação das ações foi deliberada e aprovada por assembléia geral em vista dos interesses da sociedade e não de seus acionistas; (ii) não houve, no referido processo de aprovação, manifestação de vontade expressa por parte dos acionistas, no sentido da transmissão da propriedade das ações em questão à BRF no contexto de tal operação. Os acionistas que participaram de tal processo enquanto integrantes da Assembleia Geral e votaram acerca da aprovação da operação, o fizeram no exercício de sua função social e não em vista de seus interesses individuais; (iii) trata se a incorporação de ações de hipótese de subrogação real legal por meio da qual se operou a substituição das ações detidas anteriormente por ações da BRF, mantendo se a mesma proporção e valor do investimento anteriormente detido; (iv) com efeito, não houve, em momento algum, a intenção por parte do Impugnante em transferir o investimento detido na Sadia à BRF. Inclusive, eventual alienação deste investimento pelo Impugnante iria de encontro com o propósito primordial de sua constituição: a preservação do investimento na Sadia no âmbito familiar; (v) buscou se, por meio do uso desse instrumento societário (i.e. incorporação de ações) a unificação/associação de dois negócios que antes eram performados/executados separadamente. Conforme destacado no Fato Relevante, o objetivo de ambas as companhias em se associarem consistiu em passar a atuar conjuntamente no mercado, ganhando força operacional, administrativa e negocial em escala nacional e internacional; (vi) em recente sessão de julgamento (19.2.2013 i. e. posterior à lavratura dos Autos de Infração aqui impugnados), a 2a Câmara da 2a Turma Ordinária do CARF proferiu decisão favorável ao contribuinte em processo administrativo semelhante ao caso objeto destes Autos de Infração, sob o entendimento de que, de fato, a operação de incorporação de ações não consiste em evento de alienação apto a ensejar a apuração de ganho de capital sujeito à incidência do imposto de renda; (vii) Diante da ausência da manifestação de vontade do Impugnante em transferir a propriedade de suas ações à BRF no contexto de tal operação, não pode ser esta tratada como evento de alienação apto a ensejar a apuração de ganho de capital sujeito à regular incidência do IRPF; (viii) admitir que a incorporação de ações é uma operação de alienação sujeita à apuração de ganho de capital, além de ir contra o ordenamento jurídico pátrio, como se mostrou, levará à autuação de mais de 30 mil antigos acionistas da Sadia, que investiram seu patrimônio na sociedade devido à sua sólida tradição e não necessariamente pretendiam alienar as suas ações; e, (ix) se em complemento à inexistência da cultura de investimentos em bolsa no Brasil, o Governo passar a tributar fatos que independem da vontade dos acionistas e/ ou exigir Fl. 1183DF CARF MF Processo nº 10880.721059/201353 Acórdão n.º 9202005.534 CSRFT2 Fl. 817 5 tributos sobre ganhos irreais, criar se á um ambiente de insegurança jurídica generalizada no Mercado, no qual as pessoas deixarão de investir em bolsa com receio de serem autuadas sem nem mesmo saberem que ocorreu uma operação supostamente sujeita à incidência de imposto de renda. Permuta e Inexistência de acréscimo Patrimonial (x) ad argumentandum, tendo em vista que a própria D. Fiscalização reconhece que o Impugnante recebeu ações BRF em contraprestação às suas ações detidas anteriormente, não há dúvidas de que, na remota hipótese de se considerar que a incorporação de ações é alienação, tratar se ia de uma típica operação de permuta. Conforme remansosa jurisprudência do E. CARF, a permuta não está sujeita à incidência de IRPF se não houver torna, sendo a autuação insubsistente também por este ângulo. Regime de Caixa (xi) ainda que se entenda que a incorporação de ações é uma forma de alienação sujeita à apuração de ganho de capital, o auto ora guerreado não merece prosperar nos termos em que lavrado, na medida em que o suposto ganho nunca foi percebido pelo Impugnante. Juros xii) merecem ser afastados os juros de mora sobre a multa de ofício, por manifesta ofensa à Legislação Pátria e ao Princípio da Segurança Jurídica. (Sublinhas do original.) Em 08/05/2014, foram apresentadas contrarrazões ao recurso voluntário, pela a Procuradoria da Fazenda Nacional, às efls. 831 a 853. O recurso voluntário foi apreciado, em 10/02/2015, pela 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da Segunda Seção de Julgamento, resultando no acórdão nº 2202002.980, às e fls. 932 a 972, que tem a seguinte ementa: OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES A incorporação de ações constitui uma forma de alienação. O sujeito passivo transfere ações, por incorporação de ações, para outra empresa, a título de subscrição e integralização das ações que compõem seu capital, pelo valor de mercado. Recurso negado O acórdão teve o seguinte teor: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros JIMIR DONIAK JUNIOR (Suplente convocado) e PEDRO ANAN JUNIOR, que proviam o recurso. O Conselheiro FÁBIO BRUN GOLDSCHMIDT declarouse suspeito. Os Conselheiros JIMIR Fl. 1184DF CARF MF 6 DONIAK JUNIOR (Suplente convocado) e PEDRO ANAN JUNIOR apresentarão declaração de voto. Recurso especial dos sujeitos passivos Por meio da Intimação nº 08.196/1241/2015 (efl. 977), os sujeitos passivos foram cientificado do acórdão em 10/08/2015 (efls. 980 e 981). Em 25/08/2015, eles apresentaram recurso especial de divergência, às efls. 984 a 1024, no qual, em suma, pretendem demonstrar divergência quanto a duas matérias: a) operação de incorporação de ações não caracterizaria alienação, configurando hipótese de subrogação, não impactando acréscimo patrimonial, com base nos seguintes argumentos divergentes postos no acórdão paradigma nº 9202003.579: i) o patrimônio do sócio é substituído por outro de idêntico valor, independentemente da vontade dos sócios, por deliberação da pessoa jurídica, isso descaracteriza a alienação, que é um ato decorrente da manifestação de vontade; ii) não ocorrência de alienação, mas mera substituição na participação societária, subrogação real, sem incidência de imposto de renda; iii) ignorada a ausência da manifestação de vontade, a única possibilidade de alienação seria a permuta sem torna, sobre a qual, independentemente da natureza dos bens trasladados, não deve sofrer incidência do IRPF; iv) somente quando há alienação da participação com recebimento de quantias pelos sujeitos passivos é que se verificaria ganho tributável, antes disso não há realização de renda. b) exigência de juros sobre multa de ofício, indevida pelo entendimento expresso nos acórdãos paradigmas nº 910100.722 e nº 0203.133 que entendem não serem as multas de ofício caracterizáveis como tributo. Por fim, pleiteia a procedência do seu recurso especial de divergência para que sejam sanadas as divergências apontadas. O recurso especial interposto pelo contribuinte e pela responsável solidária foi apreciado pela Presidente da 2ª Câmara da Segunda Seção de Julgamento do CARF, nos termos dos arts. 67 e 68 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais RICARF, aprovado pela Portaria MF n° 343 de 09/06/2015, por meio do despacho de efls. 1130 a 1136, em 10/09/2015. Foi dado seguimento ao recurso para que sejam rediscutidas as duas matérias: natureza jurídica da incorporação de ações, se tributável ou não, e juros de mora sobre a multa de ofício. Contrarrazões da Fazenda A Procuradoria da Fazenda Nacional teve ciência da admissibilidade do recurso especial, em 11/09/2015 (efl. 1137), apresentando contrarrazões em 28/09/2015, às e fls. 1138 a 1158. Argumenta, inicialmente, que a incorporação de ações não importa em sub rogação real, pois nesta há substituição de um bem por outro que lhe tenha identidade jurídica, e ações de uma companhia não tem essa identidade com a de outra. De plano, se vê que há Fl. 1185DF CARF MF Processo nº 10880.721059/201353 Acórdão n.º 9202005.534 CSRFT2 Fl. 818 7 alteração de relação jurídica, pois se tratam de títulos mobiliários referentes a sociedades diferentes, com valores patrimoniais diferentes e submetidos a estatutos sociais diversos. Além disso, a Procuradora exemplifica: As ações originárias legitimavam o acionista a receber dividendos da 'sociedade A'. As ações supostamente substitutas legitimam o acionista a receber dividendos da 'sociedade B'...o acionista será colocado em situação jurídica completamente nova." Afirma ainda não ser possível nem mesmo caracterizar como permuta essa operação, pois importa em subscrição (art. 252 da Lei nº 6.404/1976 Lei das Sociedades por Ações) e esta sempre será uma obrigação pecuniária e não de troca, ainda que possa ser saldada com bens. Daí chega à conclusão que ocorre uma verdadeira alienação na incorporação de ações. No tocante a ausência de manifestação de vontade, argumenta que a ausência de declaração da vontade é distinta dessa e, no caso da incorporação de ações, os acionistas da companhia incorporada manifestam sim sua vontade. O fazem, inclusive, em sede de Assembleia Geral, conforme preceitua o artigo 252, § 2º, da Lei das S/A; a Assembleia manifesta a vontade dos sócios da pessoa jurídica. Expressa ainda: Dessa forma, há duas manifestações de vontade na operação: a dos sócios em Assembleia Geral, aprovando a incorporação de ações e conferindo poderes de representação à sociedade empresária; a da sociedade empresária nos limites da representação conferida, que aliena as ações e as incorpora ao capital de outra sociedade. Os efeitos da segunda manifestação de vontade, sejam civis, societários ou tributários, se darão em face do representado (acionista), não do representante (sociedade), pelo que se nota que, embora a incorporação de ações seja conduzida pela pessoa jurídica, o ganho ou perda patrimonial ocorre na pessoa do acionista. Essa conclusão parte do artigo 116 do Código Civil, já citado. (Negritos do original) Em se tratando da disponibilidade de rendimentos financeiros para tributação pelo IRPF, afirma que não é essa a disposição normativa para incidência do imposto de renda, mas a econômica ou jurídica (art. 43 do CTN), que se dá pela própria incorporação das ações, implicando mutação patrimonial positiva para os sujeitos passivos, sem o ingresso de recursos financeiros. Exemplo disso seria a existência do art. 23 da Lei nº 9.249/1995. Já quanto aos juros de mora sobre a multa de ofício, afirma que os débitos para com a União citados no art. 61 da Lei nº 9.460/1996, incluem tributos e multas de ofício sobre eles aplicadas. Encerra, pedindo pela denegação de provimento recurso especial interposto. É o relatório. Voto Fl. 1186DF CARF MF 8 Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos Relator O recurso é tempestivo e atende os demais requisitos de admissibilidade e, portanto, dele conheço. Desde logo, há que se observar a inexistência de qualquer discussão em torno de apuração do tributo, tudo gira e torno da natureza jurídica da operação de incorporação de ações e seus efeitos tributários, bem como da possibilidade de exação de juros sobre as multas de ofício. a) Incorporação de ações; alienação sujeita à tributação de ganho de capital O posicionamento por mim adotado no que toca a operação de incorporação de ações, em tudo é concorde ao exposto pela e. conselheira Maria Helena Cotta Cardozo em seu voto na relatoria do acórdão nº 9202003.579, enfrenta os mesmos questionamentos aqui colocados, com a seguinte dicção: Assim, de plano cabe assentar que a operação ora tratada é a incorporação de ações, prevista no art. 252, da Lei nº 6.404, de 1976, afastandose desde já qualquer associação com a operação de incorporação de empresa, que não foi objeto do Auto de Infração. Com efeito, as peças processuais em momento algum apontam para qualquer associação ou eventual confusão envolvendo a operação autuada com a operação de incorporação de empresa. Feitas estas considerações, verificase que a tributação do Imposto de Renda envolve uma série de incidências, legalmente previstas, cuja matriz encontrase no art. 43 do Código Tributário Nacional, que assim estabelece: “Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção (...)” O dispositivo legal acima não deixa dúvidas acerca da abrangência da tributação do Imposto de Renda, abarcando qualquer evento que se traduza em aumento patrimonial, independentemente da denominação que seja dada à operação ou ao ganho. Nesse passo, resta cristalino que a exclusão da tributação pelo Imposto de Renda, de qualquer acréscimo patrimonial, tem de estar prevista em lei, já que a regra geral é a tributação. Seguindo esta linha, a Lei nº 7.713, de 1988, assim dispõe: Fl. 1187DF CARF MF Processo nº 10880.721059/201353 Acórdão n.º 9202005.534 CSRFT2 Fl. 819 9 Art. 1º Os rendimentos e ganhos de capital percebidos a partir de 1º de janeiro de 1989, por pessoas físicas residentes ou domiciliados no Brasil, serão tributados pelo imposto de renda na forma da legislação vigente, com as modificações introduzidas por esta Lei. Art. 2º O imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. Art. 3º O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei. § 1º Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. § 2º Integrará o rendimento bruto, como ganho de capital, o resultado da soma dos ganhos auferidos no mês, decorrentes de alienação de bens ou direitos de qualquer natureza, considerandose como ganho a diferença positiva entre o valor de transmissão do bem ou direito e o respectivo custo de aquisição corrigido monetariamente, observado o disposto nos arts. 15 a 22 desta Lei. § 3º Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins. § 4º A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. (...)” (grifei) Assim, na esteira da determinação da Lei Complementar, a Lei Ordinária buscou abarcar todas as operações que importam em alienação, inclusive arrematando o rol do § 3º com a expressão “contratos afins”, deixando claro que a relação ali contida não se esgota. Mais ainda, a Lei Ordinária claramente determina que se deve buscar a essência material dos eventuais ganhos, independentemente da denominação que lhes seja atribuída. Fl. 1188DF CARF MF 10 No caso em apreço, a operação objeto da autuação foi a incorporação de ações, da empresa HFF Participações S.A e a Sadia S.A. tiveram suas ações incorporadas pela BRF Brasil Foods S.A, com base no artigo 252 da Lei nº 6.404, de 1976, que assim estabelece: Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertêla em subsidiária integral, será submetida à deliberação da assembléiageral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225. § 1º A assembléia geral da companhia incorporadora, se aprovar a operação, deverá autorizar o aumento de capital, a ser realizado com as ações a serem incorporadas e nomear peritos que as avaliarão; os acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes poderão retirarse da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. § 2º A assembléia geral da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas somente poderá aprovar a operação pelo voto da metade, no mínimo, das ações com direito a voto, e se a aprovar, autorizará a diretoria a subscrever o aumento do capital da incorporadora, por conta dos seus acionistas; os dissidentes da deliberação terão direito de retirarse da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. § 3º Aprovado o laudo de avaliação pela assembléiageral da incorporadora, efetivarseá a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhes couberem. HFF e Sadia tornaramse assim subsidiárias integrais da BRF. Os negócios realizados indubitavelmente implicaram aumento patrimonial dos contribuintes e assim se manifesta a conselheira: Com efeito, não existe regramatriz de incidência de Imposto de Renda que contemple, específica e literalmente, o ganho eventualmente obtido na operação de incorporação de ações. Entretanto, isso não significa que a operação se encontre a salvo da tributação, já que também não existe norma legal excluindo ou isentando da tributação tal operação. Assim, resta perquirir se, na esteira da Lei Complementar, bem como do § 4º, do art. 2º, da Lei nº 7.713, de 1988, acima transcrito, o ganho obtido na operação de incorporação de ações, na sua essência e materialidade, estaria contemplado em regramatriz de incidência do Imposto de Renda. Para tanto, é necessário que se abstraia a denominação “incorporação de ações”, constante do artigo 252 da Lei nº 6.404, de 1976, cuja impropriedade foi inclusive remarcada pela doutrina, aqui representada por Fran Martins, cujo texto foi colacionado na peça de autuação: “(...) apesar de falar a lei em incorporação (que na realidade não é), permanece existindo a sociedade que se converte em subsidiária integral, pois na verdade as suas ações são Fl. 1189DF CARF MF Processo nº 10880.721059/201353 Acórdão n.º 9202005.534 CSRFT2 Fl. 820 11 transferidas pelos acionistas para a sociedade controladora, recebendo esses acionistas, da primeira sociedade, em troca de suas ações, ações da controladora.” (Martins, Fran. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, 4ª edição, revista e atualizada por Roberto Papini. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 1.040) Nesses termos, adentrando à materialidade do negócio jurídico tipificado no art. 252 da Lei das SA, praticado no caso dos autos, constatase: o aumento de capital da BRF Brasil Foods, sociedade incorporadora das ações, com a transferência das ações representativas desse aumento pelos acionistas da HFF e da Sadia, que se tornaram subsidiárias integrais da BRF, sendo que o respectivo pagamento não foi efetuado em dinheiro, mas sim em ações; ocorreu de fato uma alienação, já que a empresa BRF Brasil Foods adquiriu, dos sócios das duas empresas, todas as ações por estes detidas em outras sociedades, pagando o respectivo preço por meio da entrega de ações de sua emissão. Nesse diapasão, seguiu explanando a relatora do voto que entendo escorreito: Destarte, verificase que o negócio jurídico tipificado no art. 252 da Lei nº 6.404, de 1976, embora seja denominado “incorporação de ações”, tratase, na sua essência, de uma modalidade de alienação, materializada pela transferência de ações, dos sócios daquela que passará a ser subsidiária integral, para a empresa incorporadora, a título de subscrição de capital não com dinheiro, mas sim com bens. Em contrapartida a incorporadora, ao invés de numerário, paga o respectivo preço também em ações. Assim, ocorrendo alienação, a qualquer título, independentemente da denominação que seja atribuída à operação, é cabível a incidência do Imposto de Renda, no caso de eventual ganho, conforme os dispositivos legais já colacionados, constantes da Lei Complementar e da Lei nº 7.713, de 1988. Nesse sentido, compulsandose a legislação referente à tributação de operações envolvendo participações societárias, verificase que o art. 23, da Lei nº 9.249, de 1995, é aplicável à espécie, já que estabelece: Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado. § 1º Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decretolei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983. Fl. 1190DF CARF MF 12 § 2º Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital.” Concluindo, a operação ora analisada, por todos os argumentos esposados, encontrase efetivamente sob a incidência do Imposto de Renda, portanto cabível a exigência contida no Auto de Infração, ressaltandose que a desqualificação da penalidade não mais se encontra em discussão (...) O entendimento ora esposado foi explicitado por Luís Eduardo Schoueri, em artigo publicado na Revista Dialética de Direito nº 200 (“Incorporação de Ações: Natureza Societária e Efeitos Tributários”, pp. 59/60 e 66/67): “Ante o exposto, concluímos que a incorporação de ações é: i) um negócio típico do Direito Societário, voltado à concentração empresarial; ii) que se operacionaliza mediante: a) o aumento de capital da sociedade “incorporadora”, em regime extraordinário, porquanto ausente o direito de preferência dos acionistas desta; b) a subscrição e a integralização deste por meio da transferência das ações da sociedade ‘incorporada’, também sob regime extraordinário, uma vez que a lei atribui à diretoria desta sociedade uma autorização para fazêlo no lugar dos acionistas; iii) que apresenta os seguintes efeitos: a) alienação das ações da ‘incorporada’, a título de integralização do capital da ‘incorporadora’; b) transformação dos sócios da ‘incorporada’ em sócios da ‘incorporadora’; c) conversão da ‘incorporada’ em subsidiária integral da ‘incorporadora’. (...) Como acima evidenciado, na incorporação de ações, existe uma verdadeira alienação (disposição do direito de propriedade) das ações da sociedade ‘incorporada’. Logo, eventuais diferenças entre o valor de alienação de tais ações e o respectivo custo poderiam gerar a apuração de ganho (se positiva a diferença) ou perda (se negativa a diferença) de capital. O ganho de capital seria tributável para ambas as espécies de acionistas; (...) Com relação ao tratamento fiscal a que se submete o acionista pessoa física na incorporação de ações, uma evidência da compatibilidade entre a apuração de ganho de capital e o conceito de renda é oferecida pelo artigo 23 da Lei nº 9.249/1995, que, ao que nos consta, nunca teve sua legalidade ou inconstitucionalidade questionada, muito menos declarada: Fl. 1191DF CARF MF Processo nº 10880.721059/201353 Acórdão n.º 9202005.534 CSRFT2 Fl. 821 13 (...)Vejase que interessante: o dispositivo acima transcrito alude à transferência de bens a título de integralização de capital. Na incorporação de ações, ocorre uma subscrição de capital com bens sujeita a regime extraordinário. O artigo 23 da Lei nº 9.249/1995 não esclarece ser aplicável apenas a conferência de bens que segue à risca os artigos 7º a 10 do Estatuto do Anonimato, nem que ele não se aplica nos casos em que as pessoas físicas são representadas, ainda que indiretamente. Dessa feita, o artigo acima trazido à colação poderia ser aplicado aos casos de incorporação de ações. Mas, mesmo que se concluísse não ser possível essa aplicação direta desse dispositivo – cujo escopo não foi o de criar hipótese de tributação de ganho de capital, mas permitir o diferimento da tributação desse ganho, mediante a transferência de bens a valor contábil – ele nos mostra que, aos olhos da legislação, é admitida a incidência do imposto de renda sobre o ganho de capital apurado na troca de um bem por ações ou quotas de uma empresa.” E ainda Fran Martins: “Pois, na verdade, a conversão de uma sociedade anônima existente em subsidiária integral mediante a chamada incorporação das ações da primeira no patrimônio da segunda nada mais é do que um aumento de capital da sociedade controladora, ou, na expressão da lei, incorporadora, com a subscrição das ações desse aumento pelos acionistas da sociedade que vai tornarse subsidiária integral, sendo o pagamento dessas ações feito não em dinheiro mas com as ações dos acionistas da sociedade a ser incorporada.” (Martins, Fran. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, 4ª edição, revista e atualizada por Roberto Papini. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 1.040) Assim, ficou assentado que o imposto de renda incide sobre a operação em tela nos termos da legislação apontada, e ao enfrentar argumentos do contribuinte naquele processo, que tinham o mesmo teor do atual, forte não só na legislação, mas também em abalizada doutrina conforme, no citado acórdão, a então conselheira relatora com precisão explanou, in verbis: ... a incorporação de ações, na sua essência, caracteriza uma alienação, sujeita à incidência de Imposto de Renda, quando apurado ganho de capital, como ocorreu no caso em exame. Ainda assim, os principais argumentos que sustentaram a tese do Contribuinte serão enfrentados, a saber: a suposta posição de passividade do Contribuinte, no caso de incorporação de ações; a ausência de circulação de numerário e a suposta necessidade de atendimento ao regime de caixa; a identificação da operação de incorporação de ações com a subrogação real ou a permuta. Fl. 1192DF CARF MF 14 Quanto ao primeiro argumento, observase que a alegada passividade do sócio da empresa cujas ações são incorporadas é bastante discutível, já que, ao ingressar em uma sociedade empresarial, o sócio automaticamente está concordando com a sistemática de adoção de decisões majoritárias, o que obviamente implica na aceitação de que eventualmente possa se encontrar em situação minoritária. Ademais, para o sócio dissidente sempre existe o direito de retirada, garantido no art. 252, da Lei das Sociedades Anônimas. (...) Nesse sentido, manifestase a doutrina Luís Eduardo Schoueri, em artigo já citado no presente voto (pp. 57 e 67): “Ainda que tivesse alguma relevância a investigação acerca da vontade específica dos acionistas quanto à incorporação de ações (o que se cogita apenas para argumentar), não se poderia afirmar que tal vontade seria ausente. Acerca da maioria, poderseia dizer (embora impropriamente) que eles concordariam com a transferência das ações, já que teriam votado favoravelmente à sua conclusão. E quanto à minoria, haveria de se levar em conta a previsão, no parágrafo 2º do artigo 252, do direito de retirada. Uma vez não exercido esse direito, seria presumível a aceitação da operação pelos acionistas dissidentes (o negócio jurídico também se forma pelo ‘comportamento concludente’). (...) Mencionese, ainda, que não há óbice à conclusão acima apresentada na alegação de que não seria cabível a apuração de ganho de capital na incorporação de ações em razão de a transferência das ações da sociedade ‘incorporada’ darse de maneira alheia à vontade do acionista. Como já demonstrado, não concordamos com a afirmação de que faltaria vontade na operação. Na incorporação de ações, há alienação, o que é suficiente para o surgimento do ganho, independentemente da natureza do negócio.” Importante salientar ainda o argumento trazido nas contrarrazões da Fazenda que enfocam a vontade dos contribuintes expressa através da representação dos sócios contida na deliberação da Assembléia Geral e em particular o argumento que novamente peço vênia para reproduzir: Dessa forma, há duas manifestações de vontade na operação: a dos sócios em Assembleia Geral, aprovando a incorporação de ações e conferindo poderes de representação à sociedade empresária; a da sociedade empresária nos limites da representação conferida, que aliena as ações e as incorpora ao capital de outra sociedade. Retomando o caminho proposto pela conselheira relatora do citado acórdão, Dra. Maria Helena, temos a seguinte consideração sobre a base normativa do ganho de capital ocorrido: Quanto ao argumento, no sentido de que não haveria ganho na operação ora tratada – ausência de circulação de numerário e suposta necessidade de atendimento ao regime de caixa – o art. Fl. 1193DF CARF MF Processo nº 10880.721059/201353 Acórdão n.º 9202005.534 CSRFT2 Fl. 822 15 23 da Lei nº 9.249, de 1995, que é dirigido às Pessoas Físicas, quando se refere à integralização em bens, não deixa dúvidas sobre a possibilidade de tributação pelo Imposto de Renda, mesmo sem que ocorra a circulação de numerário. Ainda que assim não fosse, o art. 43 do CTN é claro, no sentido de que qualquer disponibilidade – econômica ou jurídica – caracteriza a ocorrência do fato gerador do Imposto de Renda, sem a exigência de que haja fluxo financeiro. Assim, para que se caracterize a disponibilidade, é suficiente que haja o direito incontestável ao ganho. E, no caso da incorporação de ações, surge para o acionista da sociedade cujas ações foram incorporadas, incontestavelmente, a disponibilidade sobre as ações recebidas da incorporadora. Ditas ações passam a integrar o patrimônio do acionista da subsidiária integral, já que este passa a fruir do seu valor agregado. No entender do Contribuinte, as características acima, já rechaçadas no presente voto, conduziriam à identificação da operação de incorporação de ações com uma subrogação real derivada de lei, ou com uma simples permuta. Entretanto, tais associações não resistem a uma análise mais profunda. Quanto à identificação da incorporação de ações com uma sub rogação real, esta não se sustenta, já que, conforme o próprio trecho colacionado pelo Contribuinte, excerto do voto condutor do acórdão recorrido, com tal subrogação “operase a substituição de um bem por outro, sendo que o bem adveniente não apenas toma o lugar do bem substituído, mas também reveste a mesma natureza e se submete ao mesmo regime jurídico do bem substituído”. Ora, de plano constatase que a incorporação de ações não se amolda a tal definição, já que o dispositivo legal que a prevê em momento algum aponta para uma relação de substituição absoluta, muito menos para a manutenção da mesma natureza jurídica ou o mesmo regime jurídico do bem substituído. A título de exemplo, a própria classe das ações poderia ser diferente, após a incorporação. A impropriedade de tal comparação foi inclusive registrada por Luís Eduardo Schoueri, em obra já citada no presente voto (p. 52): “Nesse contexto, não vislumbramos a previsão de subrogação real no artigo 252 da Lei das Sociedades Anônimas. Ali, não criou, o legislador, qualquer ficção. Em momento algum o dispositivo dá a entender que as ações de ‘B’ deveriam ser consideradas como ações de ‘A’. Não vemos, ademais, que a lei tenha estabelecido a substituição das ações mediante um juízo relativo, ou seja, com vistas a uma relação jurídica particular. Pelo contrário, as ações, tanto as da companhia ‘incorporada’, como as da ‘incorporadora’, são tratadas em si e por si. Prova disso é, como se disse acima, que as ações de ‘B’ não autorizam o sócio a exercer quaisquer direitos em face de ‘A’, o que decorre da relação jurídica particular em que se encontram insertas as ações desta.” Fl. 1194DF CARF MF 16 No que tange à identificação da operação de incorporação de ações com uma permuta, com vistas a alijála da tributação pelo Imposto de Renda, lembrese de que tal operação encontrase inserida no rol daquelas que importam em alienação, constantes do § 3º, do art. 3º, da Lei nº 7.713, de 1988. Entretanto, a operação prevista no art. 252, da Lei das Sociedades Anônimas, como já demonstrado no presente voto, tratase de subscrição de capital, e como tal, pressupõe a estipulação de um preço, expresso em moeda, o que a afasta definitivamente do conceito de permuta, no sentido de simples troca, como quer o Contribuinte. Com efeito, no caso em apreço, o valor das ações recebidas da incorporadora em muito superaram o valor das ações incorporadas, o que por si só já evidencia o ganho de capital, sem qualquer justificativa legal para que não seja tributado pelo Imposto de Renda. Na espécie, cabe aqui reiterar a doutrina de Modesto Carvalhosa, cujo texto foi colacionada na peça de autuação: “(...) os controladores, voluntariamente, e os minoritários (que não exercitem o direito de recesso), compulsoriamente, adquirem ações da incorporadora, tendo como moeda de pagamento as ações de emissão da incorporada, de sua propriedade. Assim, não há troca ou permuta, como se poderia concluir numa primeira impressão. Os acionistas da incorporada subscrevem o aumento de capital da incorporadora com suas ações de emissão daquela. (...) No mais, tratase de um aumento de capital da incorporadora, mediante conferência de todas as ações de emissão da incorporada.” (Carvalhosa, Modesto, Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, 4º Volume, Tomo II, 4ª edição, São Paulo, Saraiva, 2011, PP. 173) Além disso, quanto a existência de subrogação invocada no recurso especial com base em: Parecer Normativo CST nº 39/81 e Parcer CVM, no Processo RJ20142584, salientase que, no caso do primeiro, tratavase de fusão, incorporação ou cisão de empresas e não de incorporação de ações, ou seja, uma universalidade patrimonial. Já o Parecer CVM, para um determinado processo, serve apenas como argumento, pois não implica qualquer vinculação neste processo fiscal, valendo não mais do que os argumentos doutrinários e de julgados trazidos em sentido contrário, seja pela conselheira Maria Helena em seu percuciente voto, seja pela Procuradora em suas contrarrazões. Dessarte, entendo não ser devido o provimento ao recurso especial de divergência quanto a essa matéria. b) Juros de mora sobre multa de ofício Quanto ao art. 61, §3º da Lei nº 9.430, de 1996, utilizado pela autoridade lançadora para fins de caracterização da incidência de juros de mora sobre a multa de ofício, entendo assistir razão à Fazenda quanto à interpretação do mesmo abranger, à luz do caput do mesmo, não só o valor dos tributos em si, mas também a multa de ofício, visto que: (a) decorre, sim, a referida multa de ofício dos referidos tributos ou contribuições quando lançados pela autoridade tributária e, ainda, (b) a multa de ofício integra, ainda, a obrigação tributária principal, com fulcro no art. 113, § 1º do Código Tributário Nacional, bem como o conceito de crédito tributário, cabível assim a incidência de juros de mora sobre seu valor, com fulcro no art. 161 do CTN. Fl. 1195DF CARF MF Processo nº 10880.721059/201353 Acórdão n.º 9202005.534 CSRFT2 Fl. 823 17 Acerca desta última consideração, entendo decorrer tal abrangência da multa de ofício no conceito de crédito tributário diretamente do disposto nos arts. 142 e 161 do CTN, na forma brilhantemente disposta no voto de relatoria do Conselheiro Marcelo Oliveira no âmbito do Acórdão 9.202002.600, o qual adoto aqui como razões de decidir, in verbis: “(...) Quanto ao mérito, em nosso entender o Código Tributário Nacional (CTN) define a questão. CTN: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. ... Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em Lei tributária. §1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. § 2º O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito. Pela leitura das determinações legais acima chegamos à conclusão que a multa de ofício – apesar de não possuir natureza tributária – integra o crédito tributário, pois este é composto pelo tributo somado aos acréscimos legais, incluindo o valor da multa,como fica claro no Art. 142 do CTN, que inclui, no término da sua redação, a aplicação da penalidade cabível. (g.n.) Dessa forma, também não há que se prover o recurso especial no tocante à incidência de juros de mora sobre a multa de ofício objeto de lançamento. Conclusão Diante do exposto, voto no sentido de conhecer do recurso especial do contribuinte para, no mérito, negarlhe provimento e manter o acórdão recorrido. (Assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Fl. 1196DF CARF MF 18 Declaração de Voto Conselheira Patricia da Silva. De acordo com a observação do ilustre Relator: “Desde logo, há que se observar a inexistência de qualquer discussão em torno de apuração do tributo, tudo gira e torno da natureza jurídica da operação de incorporação de ações e seus efeitos tributários, bem como da possibilidade de exação de juros sobre as multas de ofício.” A discussão da incidência do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física em face da operação de “incorporação de ações” de não ser matéria nova neste Conselho, e as razões constantes do voto do ilustre Relator, são as razões do Voto Vencido do acórdão 9202.003.579, que entendo, não trazer fundamentações a me convencerem de que seria necessário alterar o posicionamento deste CARF quanto à questão. Como relevantes e esclarecedoras, trago como razões de minha Declaração de Voto, o posicionamento desta Câmara Superior de Recursos Fiscais no supramencionado acórdão, verbis: Como dito acima, a matéria envolve a exigência de imposto de renda incidente sobre ganho de capital apurado em operação denominada “incorporação de ações”, a qual se encontra disciplinada pelo artigo 252 da Lei n° 6.404/76, da seguinte forma: Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertêla em subsidiária integral, será submetida à deliberação da assembléiageral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225. § 1º. A assembléiageral da companhia incorporadora, se aprovar a operação, deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as ações a serem incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes poderão retirarse da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. § 2º. A assembléiageral da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas somente poderá aprovar a operação pelo voto de metade, no mínimo, das ações com direito a voto, e se a aprovar, autorizará a diretoria a subscrever o aumento do capital da incorporadora, por conta dos seus acionistas; os dissidentes da deliberação terão direito de retirarse da companhia, observado o Fl. 1197DF CARF MF Processo nº 10880.721059/201353 Acórdão n.º 9202005.534 CSRFT2 Fl. 824 19 disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. § 3º. Aprovado o laudo de avaliação pela assembléia geral da incorporadora, efetivarseá a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhes couberem. Estão citados como enquadramentos legais da infração, dentre tantos outros, o artigo 3°, § 3°, da Lei n° 7.713/88 e o artigo 23, § 2°, da Lei n° 9.249/95, segundo os quais: Art. 3°. O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9° a 14 desta Lei. Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado. § 1º. Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto Lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983. § 2º. Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital. (...) § 3°. Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins. Isso caracteriza alienação, com ganho de capital, da forma prevista no artigo 3°, § 3°, da Lei n° 7.713/88 e no artigo 23, § 2°, da Lei n° 9.249/95? De acordo com o Novo Dicionário Eletrônico Aurélio, versão 5.11a, Alienar significa “Transferir para outrem o domínio de; tornar alheio; alhear;”. Sob minha ótica, “incorporação de ações” não se confunde com “incorporação de sociedades” nem tampouco com “subscrição de capital em bens” e, portanto, inexiste fundamento legal que dê sustentação ao lançamento. Fl. 1198DF CARF MF 20 Na incorporação de empresas, ocorre a transmissão do patrimônio da incorporada para a incorporadora, com a extinção daquela. Já a integralização de capital consiste na subscrição de capital, quando uma sociedade comercial é constituída, ou seja, os sócios assinam um termo prometendo injetar valores na empresa, quer sob a forma de dinheiro ou de bens e direitos. A integralização do capital é o cumprimento da promessa, quando do sócio efetivamente entrega os valores ou bens para a empresa. O artigo 23 da Lei n° 9.249/95 trata de operações de transferência de bens e direitos a título de integralização de capital, sendo, pois, inaplicável ao caso, segundo penso, na medida em que incorporação de ações não representa subscrição de capital em bens. Pela não ocorrência de alienação, mas de mera substituição, de participação societária, entendo que não pode dar sustentação à exigência o artigo 3°, § 3°, da Lei n° 7.713/88. Já pela figura da incorporação de ações, transmitese a totalidade das ações (e não do patrimônio), sendo que a incorporada passa a ser subsidiária integral da incorporadora, sem, obviamente, ser extinta, ou seja, permanecendo com direitos e obrigações. Neste caso, se dá a substituição no patrimônio do sócio, por idêntico valor, das ações da empresa incorporada pelas ações da empresa incorporadora, sem sua participação, pois quem delibera são as pessoas jurídicas envolvidas na operação. Os sócios, pessoas físicas, independentemente de terem ou não aprovado a operação na assembleia de acionistas que a aprovou, deverão, apenas, promover a alteração acima referida em suas declarações de ajuste anual. Não se pode olvidar que de acordo com o artigo 5°, inciso II, com o artigo 37 e com o artigo 150, inciso I, todos da Constituição Federal, ao que se soma o artigo 97, incisos I e III, e § 1°, do Código Tributário Nacional – CTN, somente a lei pode instituir ou majorar tributos, bem como definir o fato gerador da obrigação tributária. Importante, neste momento, trazer à colação trecho da obra Sociedade Anônima – 30 Anos da Lei 6.404/76, coordenada por Rodrigo Monteiro de Castro e por Leandro Santos de Aragão, Editora Quartier Latin, 2007, p. 119143, contém artigo de autoria de Alberto Xavier, chamado Incorporação de Ações: Natureza Jurídica e Regime Tributário, que muito bem esclarece a questão: [...] Na verdade, incorporação de ações e incorporação de sociedades são fenômenos radicalmente distintos. As características essenciais da incorporação de sociedades consistem na transmissão do patrimônio da incorporada para a incorporadora, ocorrendo uma sucessão a título universal (art. 227, “caput”), bem como na extinção da sociedade incorporada¸ sem liquidação, a qual ocorre Fl. 1199DF CARF MF Processo nº 10880.721059/201353 Acórdão n.º 9202005.534 CSRFT2 Fl. 825 21 precisamente em decorrência da transmissão do seu patrimônio a título universal (art. 227, § 3°). (...) Na figura da incorporação de ações não ocorre nenhum dos traços essenciais da incorporação de sociedades. Não ocorre a transmissão de um patrimônio líquido global, como universalidade, mediante sucessão a título universal, mas simplesmente uma operação que tem por objeto, não a totalidade de um patrimônio¸ mas tão somente a totalidade das ações do capital de uma companhia préexistente. Não ocorre também a extinção da sociedade cujas ações são objeto da “incorporação” a que se refere o art. 252, precisamente porque a operação tem o objetivo oposto de manter a respectiva personalidadejurídica, pressuposto lógico necessário da conversão da sociedade préexistente em subsidiária integral da “companhia incorporadora” das ações. (...) Pode, pois, concluirse não existir qualquer relação de identidade nem sequer de analogia entre a figura da incorporação de ações, regulada no art. 252, e a figura da incorporação de sociedades, regulada no art. 227. Também são totalmente distintas a figura da incorporação de ações e a figura da subscrição de capital em bens, regulada nos artigos 7° a 10. (...) A figura da subscrição de capital em bens reveste, pois, a natureza jurídica de um contrato entre o acionista e a sociedade, pelo qual o acionista transfere a titularidade de um bem ou direito préexistente no seu patrimônio para o patrimônio da sociedade, a qual, afetando esse bem ao seu próprio capital social, emite ações que são atribuídas ao acionista em contrapartida dos bens ou direitos conferidos. (...) A conferência de bens para a subscrição de capital é um ato de alienação cuja especificidade radica no fato de a contraprestação correlativa à entrega pelo sócio dos bens conferidos para integralização do capital estar na entrega pela sociedade, não de dinheiro ou bens de pagamento (como sucede na compra e venda), nem de bens de primeiro grau (como sucede na permuta), mas de bens de segundo grau, que são as ações ou quotas representativas do status de sócio do subscritor. Fl. 1200DF CARF MF 22 (...) Fácil se torna, pois, demonstrar que a figura da incorporação de ações regulada no art. 252 é radicalmente distinta da figura de subscrição de aumento de capital em bens. Tenhase presente que o objetivo essencial da figura da “incorporação de ações” consiste na “incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira para convertêla em subsidiária integral” (art. 252 “caput”). Ora, se a incorporação de ações se fizesse pelo mecanismo da subscrição de capital em bens, isto é, pelo mecanismo de subscrição entre os sócios e a sociedade, o objetivo de constituição de subsidiária integral exigiria, necessariamente, a unanimidade dos sócios da sociedade cujas ações deverão ser incorporadas, de tal modo que bastaria a discordância de um para que a operação se tornasse inviável. Precisamente porque a lei pretendeu viabilizar a formação superveniente de subsidiária integral, prescindindo a regra da unanimidade, ela foi forçada a abandonar a construção jurídica da figura da incorporação de ações baseada numa pluralidade decontratos de subscrição em bens, para optar pela configuração jurídica da operação como um contrato não já entre sócio e sociedade, mas entre duas sociedades, a companhia cujas ações houverem de ser incorporadas e a companhia incorporadora. Este contrato resulta da convergência da vontade das duas companhias, expressa nas deliberações das respectivas assembléias gerais, a que se referem os §§ 1° e 2° do art. 252. A configuração da operação de incorporação de ações como um contrato entre duas sociedades, e não como um contrato entre sócio e sociedade (como é a conferência de bens), resulta da necessidade de permitir que ela seja aprovada pela maioria e não pela unanimidade dos sócios, sendo que a maioria na sociedade cujas ações houverem de ser incorporadas é uma maioria qualificada, exigindo o voto da metade, no mínimo, das ações com direito a voto (art. 252, § 2°). (...) Se bem se reparar, em parte alguma o art. 252 atribui relevância à manifestação de vontade do sócio na sua qualidade de subscritor, como sucederia se se tratasse de subscrição de capital em bens, atuando apenas o sócio nas vestes de membro de um órgão da companhia – a assembléia geral – na qual pode exprimir o seu direito de voto. O objeto do contrato de incorporação de ações é precisamente a totalidade das ações do capital social de Fl. 1201DF CARF MF Processo nº 10880.721059/201353 Acórdão n.º 9202005.534 CSRFT2 Fl. 826 23 uma companhia que será objeto de ato de subscrição a ser praticado pela própria companhia cujas ações houverem de ser incorporadas e de ato de aumento de capital na companhia incorporadora das ações. É precisamente da fusão destes atos unilaterais praticados ao nível corporativo de cada uma das sociedades que resulta o contrato de incorporação de ações. (...) Um dos efeitos típicos do contrato de incorporação de ações consiste precisamente na substituição no patrimônio dos sócios das ações previamente existentes, representativas do capital da sociedade da qual originariamente participavam, por ações da sociedade incorporadora emitidas em conseqüência da incorporação das mesmas ações. Tratase de fenômeno meramente substitutivo, que não decorre de uma transmissão, seja ope voluntaris, seja ope legis. O único fenômeno de transmissão em sentido técnico que existe não tem como transmitente o titular das ações a serem incorporadas, pois não existe manifestação de vontade deste, na sua qualidade de proprietário das ações, mas sim a sociedade incorporadora das ações, uma vez que, nos termos do § 3° do art. 252, “aprovado o laudo de avaliação pela Assembléia Geral da incorporadora, efetivarseá a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhe couberem.” O titular das ações a serem objeto de incorporação nada faz, nada transmite, nada permuta: limitase “passivamente” a receber da sociedade incorporadora ações substitutivas das originariamentedetidas e que ocupam, no seu patrimônio, lugar equivalente ao das ações substituídas por um fenômeno de subrogação real. Das considerações precedentes acerca da natureza jurídica da incorporação de ações resulta claramente que se trata de um instituto de direito societário dotado de características próprias e que impedem a sua identificação, seja com a figura da incorporação de sociedades, seja com a figura de subscrição de aumento de capital em bens. (...) No que concerne às pessoas físicas, tratase de saber se, caso o aumento de capital da companhia incorporadora de ações se tenha baseado em laudo de avaliação que fixe o valor das ações a preço de mercado, superior ao valor pelo qual tais ações constam da declaração de bens dos Fl. 1202DF CARF MF 24 sócios, será a diferença a maior tributável como ganho de capital, nos termos do art. 23 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995. (...) (...) Em face das considerações pendentes, relativas à natureza jurídica da figura de incorporação de ações e à nítida distinção relativamente à figura de subscrição de aumento de capital em bens, fácil se torna concluir que o art. 23 acima citado é exclusivamente aplicável a esta última figura, como aliás resulta do seu próprio caput¸ que se refere a uma transferência “a título de integralização de capital”. Ora, como atrás já largamente se demonstrou, enquanto na subscrição de bens para aumento de capital a operação é realizada entre o sócio e a sociedade¸ na figura da incorporação de ações a operação é realizada entre suas sociedades, a sociedade incorporadora das ações e a sociedade cujas ações deverão ser incorporadas, sendo que o aumento de capital será subscrito por esta última. Conseqüentemente, na figura da incorporação de ações o acionista não transfere bens ou direitos de qualquer natureza, limitandose, de modo estático e passivo (como numa “quase desapropriação”), a ter no seu patrimônio substituídas as ações que previamente detinha pelas novas ações emitidas pela companhia incorporadora, ocorrendo um fenômeno de subrogação real. Não sendo aplicável à hipótese de incorporação de ações o art. 23 da Lei n° 9.249/95, os sócios pessoas físicas poderão manter o mesmo valor das ações da companhia incorporada, constante das declarações anteriores, limitandose a informar que esse mesmo valor se refere às ações da companhia incorporadora que as substituíram. A tributação sobre eventual ganho de capital apenas ocorrerá em caso de alienação futura das ações da companhia incorporadora, sendo então tal ganho computado pela diferença entre o preço de alienação e o custo originário constante da declaração de bens. Tenhase finalmente presente que esta é a solução que melhor se adequa ao art. 43 do Código Tributário Nacional (CTN), pois só neste momento ocorrerá realização efetiva de um ganho, até então meramente potencial, pois precisamente neste momento é que ocorrerá a aquisição de disponibilidade econômica e jurídica de renda. No mesmo sentido, leciona NELSON EIZIRIK [Incorporação de ações: aspectos polêmicos. São Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, 2009, p. 7899]: Fl. 1203DF CARF MF Processo nº 10880.721059/201353 Acórdão n.º 9202005.534 CSRFT2 Fl. 827 25 A incorporação de ações constitui a operação pela qual uma sociedade anônima é convertida em subsidiária integral de outra companhia brasileira, estando expressamente prevista no artigo 252 da Lei n. 6.404/1976. A incorporação de ações para o fim de constituição de subsidiária integral constitui manifestamente um instituto jurídico decorrente do processo crescente de concentração empresarial. O moderno capitalismo caracterizase, conforme pode ser observado na prática de negócios, por um alto grau de concentração econômica , o qual decorre de três fatores essenciais: a) da existência de economias de escala que a concentração possibilita, quer ao nível da unidade técnica de produção, quer ao nível da gestão empresarial, dado que os empresários buscam sempre minimizar seus custos de produção e de distribuição dos produtos; b) o impacto dos avanços tecnológicos na produção econômica; como a inovação tecnológica constitui uma das principais fontes de lucros das empresas e dada a maior dificuldade de seu desenvolvimento em unidade isoladas de produção, há uma tendência crescente para a concentração; c) da necessidade de diversificação na produção e distribuição dos produtos, com a consequente diminuição dos riscos inerentes a uma atividade monoprodutora. É inegável que uma das funções básicas do moderno direito societário é a de prover os instrumentos jurídicos adequados à instrumentalização e disciplina legal do processo de concentração empresarial. Nesse sentido, podemos verificar, conceitualmente, a existência de dois grandes grupos de instrumentos jurídicos societários aptos a instrumentalizarem a concentração empresarial: a dois institutos que permitem a conjugação de atividades, porém mantida a personalidade jurídica das empresas, como ocorre com os grupos de sociedades; e a dois institutos que instrumentalizam a concentração por integração ou interpretação societária, como ocorre nas fusões e incorporações , em que desaparece a personalidade jurídica de uma das empresas envolvidas. Além dos institutos clássicos acima referidos, a disciplina jurídicosocietária prevê determinados institutos híbridos, como é o caso da incorporação de ações para constituição de subsidiária integral, na qual procedese a uma modalidade de concentração empresarial em que se mantém a personalidade jurídica da companhia cujas ações são incorporadas, passando ela, porém a ter apenas um acionista. Fl. 1204DF CARF MF 26 [...] Tratase, portanto, de típica operação de integração empresarial, que não se confunde com a operação de aumento de capital, embora traga, como uma de suas consequências, por força da incorporação das ações da incorporada ao capital da incorporadora, o aumento de capital desta última. [...]A subscrição constitui o ato pelo qual alguém transfere a título de propriedade bens ou direitos de seu patrimônio para o patrimônio da sociedade, passando tais bens ou direitos a integrar o fundo comum ou social. Em contrapartida à conferência dos bens para a integralização do capital social, são atribuídas ao subscritor, que passará a gozar, a partir de então, do ‘status socii’. A subscrição de capital em bens, está prevista nos artigos 7º a 10 da Lei das S.A, encerra um contrato entre a sociedade e o novo acionista. Na incorporação de ações, por outro lado, é estabelecida uma relação entre duas sociedades – a incorporadora e aquela cujas ações serão incorporadas. Verificase, assim, a convergência de vontades entre as duas companhias, cujas assembleias aprovam a operação de incorporação de ações pode ser deliberada por maioria, não exigindo a unanimidade. [...] Uma outra diferença entre a subscrição e a incorporação de ações centrase no elemento vontade. Com efeito, na subscrição, o subscritor manifesta sua vontade de se tornar sócio da companhia. Tratase de ato unilateral e voluntário, pelo qual a pessoa que deseja se tornar acionista da sociedade manifesta a sua vontade de contribuir para o capital social, obrigandose por determinado número de ações. Na incorporação de ações, ao contrário, prescindese da vontade do acionista da companhia cujas ações serão incorporadas. A operação é aprovada por maioria e independentemente da vontade do acionista minoritário, cabendolhe, apenas no caso de dissidência, o exercício do direito de recesso. Na incorporação de ações, assim, haverá subscrição, independentemente da vontade do acionista minoritário, de ações da sociedade incorporadora com a totalidade das ações do capital social da companhia cujas ações serão incorporadas. [...] Na incorporação de ações, assim como ocorre na incorporação de sociedades, os acionistas da companhia incorporada perdem a titularidade das ações de sua propriedade e, em contrapartida, recebem ações de emissão da incorporadora. Contudo, a operação de incorporação de ações, prevista no artigo 252 da Lei Societária, não se confunde com a incorporação de sociedades. Fl. 1205DF CARF MF Processo nº 10880.721059/201353 Acórdão n.º 9202005.534 CSRFT2 Fl. 828 27 Nos termos do artigo 227 da Lei Societária, a incorporação de sociedade constitui operação mediante a qual uma das sociedades é absorvida por outra, que lhe sucede em todos os direitos e obrigações. Assim, em decorrência da incorporação, a sociedade incorporada desaparece e o seu patrimônio é incorporado à sociedade incorporadora, que realiza um aumento de capital a ser subscrito com a versão do patrimônio da incorporadora. Os acionistas da incorporadora perdem os direitos que tinham em relação ao patrimônio da sociedade extinta e passam a ser acionistas da sociedade incorporadora, recebendo, em substituição às suas antigas ações, ações de emissão da sociedade incorporadora. A Lei n. 6.404/76 especificou, nos três parágrafos do artigo 227, o procedimento a ser observado tanto pela companhia incorporadora quanto pela incorporada. Por sua vez, a incorporação de ações, como antes referido, constitui operação pela qual uma sociedade anônima é convertida em subsidiária integral de outra companhia brasileira, estando expressamente prevista no artigo 252 da Lei n. 6.404/76. Não há, na hipótese prevista no artigo 252 da Lei das SA, embora a norma mencione “incorporação” de ações, incorporação de uma sociedade por outra. A doutrina, aliás, tem criticado a utilização, pelo legislador, da palavra “incorporação”, conhecida como uma operação em que se extingue a sociedade incorporada, sendo sucedida pela incorporadora, o que não ocorre na incorporação de ações. [...]A incorporação de ações disciplinada no artigo 252 da Lei das S.A constitui negócio plurilateral, cujo objeto é a integração de participação societária, mediante a agregação de todas as ações da incorporadora ao patrimônio da incorporadora, mantida a personalidade jurídica da incorporada. Ou seja, não há, na incorporação de ações, a extinção da sociedade, cujas ações foram “incorporadas”, muito menos a sucessão em seus direitos e obrigações. [...] A operação prevista no artigo 252da Lei das S.A, tem por objetivo a transformação de sociedade pluripessoal em subsidiária integral, mediante a “incorporação” da totalidade das ações de sua emissão ao patrimônio da companhia “incorporada”. Uma das principais características da operação de incorporação de ações é a compulsoriedade da transferência das ações dos acionistas, independentemente Fl. 1206DF CARF MF 28 de seu consentimento. Isto é, verificase a total ausência do elemento volitivo para a efetivação e concretização deste tipo de operação. A operação de incorporação de ações decorre unicamente da deliberação assemblear, a cuja decisão os acionistaseventualmente discordantes não poderão opor se, estando impossibilitados de impedir a operação. É nas assembleias gerais que será verificada a vontade social das duas sociedades: a incorporadora e a da que terá suas ações incorporadas. Uma vez adquirida a personalidade jurídica como registro de seus atos constitutivos, sociedade passa a ter existência distinta da de seus membros, sendo considerada uma pessoa, a quem a Lei atribui capacidade para adquirir e transmitir direitos. [...] Na hipótese de incorporação de ações, a assembleia geral da sociedade cujas ações serão incorporadas delibera, por maioria, realizar a operação. Tratase de manifestação da vontade social, tendo em vista os interesses da sociedade e não os dos acionistas individualmente considerados. [...] Após a aprovação da operação de incorporação de ações pela maioria na assembleia geral, a diretoria da companhia que terá suas ações incorporadas, ao subscrever o aumento do capital da sociedade incorporadora com ações dos acionistas, está executando a vontade social.[...] Como referido, o ato jurídico de subscrição não é praticado, portanto, pelos acionistas, mas pela diretoria da sociedade cujas ações serão incorporadas. [Grifouse] No caso, não ocorre uma integralização de capital pela pessoa física, tratandose de operação levada a efeito pelas pessoas jurídicas envolvidas no processo de incorporação de ações. Outrossim, não se tem transferência, por ato de alienação, de bens da pessoa física para uma pessoa jurídica. Ocorre apenas uma subrogação, no patrimônio do acionista, das ações de uma empresa pelas de outra, e isso por força de lei. Conforme a lição de Maria Helena Diniz (in Curso de Direito Civil Brasileiro, 2º Volume, São Paulo, Editora Saraiva, 19ª ed., p. 264, 2004), o termo subrogação advém do latim subrogatio, designando substituição de uma coisa por outra, com mesmos ônus e atributos, caso em que se tem a subrogação real. Nesse sentido, entendo que não há como se comparar, para fins de justificar a tributação, integralização de capital social por pessoa física com incorporação de ações entre pessoas jurídicas. Não se pode olvidar que de acordo com o artigo 5°, inciso II, com o artigo 37 e com o artigo 150, inciso I, todos da Fl. 1207DF CARF MF Processo nº 10880.721059/201353 Acórdão n.º 9202005.534 CSRFT2 Fl. 829 29 Constituição Federal, ao que se soma o artigo 97, incisos I e III, e § 1°, do Código Tributário Nacional – CTN, somente a lei pode instituir ou majorar tributos, bem como definir o fato gerador da obrigação tributária. É exclusividade de lei determinar a hipótese de incidência tributária e seus elementos quantitativos – base de cálculo e alíquota. Apenas a lei pode fixar as situações que, ocorridas no mundo fático, geram a obrigação de pagar tributo e o quantum debeatur. Nesse sentido, cumpre destacar as seguintes lições de Roque Antonio Carrazza: Portanto, o princípio da legalidade, no Direito Tributário, não exige, apenas, que a atuação do Fisco rime com uma lei material (simples preeminência de lei). Mais do que isto, determina que cada ato concreto do Fisco, que importe exigência de um tributo, seja rigorosamente autorizado por uma lei. É o que se convencionou chamar reserva absoluta de lei formal (Alberto Xavier) ou de estrita legalidade (Geraldo Ataliba). Também a conduta da Fazenda Pública, ao cobrar um tributo (atividade tipicamente administrativa), deve vir disciplinada numa lei ordinária, que minudencie os casos e o modo como deve ser aplicada. Como se viu, todos os elementos essenciais do tributo devem ser erigidos abstratamente pela lei, para que se considerem cumpridas as exigências do princípio da legalidade. Convém lembrar que são ‘elementos essenciais’ do tributo os que, de algum modo, influem no an e no quantum da obrigação tributária. (Curso de Direito Constitucional Tributário, 12. ed., Malheiros: 1999, p. 178179) Ato contínuo, pretendeu a Autoridade Fiscal justificar a tributação por meio da aplicação do disposto na Lei n. 7713, de 22 de dezembro de 1988, que altera a legislação do imposto de renda e dá outras providências: Art. 1º Os rendimentos e ganhos de capital percebidos a partir de 1º de janeiro de 1989, por pessoas físicas residentes ou domiciliados no Brasil, serão tributados pelo imposto de renda na forma da legislação vigente, com as modificações introduzidas por esta Lei. Art. 2º O imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. Art. 3º O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei. Fl. 1208DF CARF MF 30 (Vide Lei 8.023, de 12.4.90) § 1º Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. § 2º Integrará o rendimento bruto, como ganho de capital, o resultado da soma dos ganhos auferidos no mês, decorrentes de alienação de bens ou direitos de qualquer natureza, considerandose como ganho a diferença positiva entre o valorde transmissão do bem ou direito e o respectivo custo de aquisição corrigido monetariamente, observado o disposto nos arts. 15 a 22 desta Lei. § 3º Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins. § 4º A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. § 5º Ficam revogados todos os dispositivos legais concessivos de isenção ou exclusão, da base de cálculo do imposto de renda das pessoas físicas, de rendimentos e proventos de qualquer natureza, bem como os que autorizam redução do imposto por investimento de interesse econômico ou social. § 6º Ficam revogados todos os dispositivos legais que autorizam deduções cedulares ou abatimentos da renda bruta do contribuinte, para efeito de incidência do imposto de renda. [Grifo nosso] Resta claro que os arts. 1º e 2º tratam da hipótese que define incidência da ocorrência do fato gerador, que só ocorre, como definido em Lei, quando os rendimentos são percebidos por pessoas físicas. Além disso, define claramente, que o imposto será devido, pelas pessoas físicas, à medida em que os rendimentos e ganho de capital foram percebidos. É certo que a Constituição da República de 1988 outorgou competência tributária aos entes federativos por meio de regras compostas por expressões que denotam riqueza tributável (os “fatossignos presuntivos de riqueza”, conforme expressão Fl. 1209DF CARF MF Processo nº 10880.721059/201353 Acórdão n.º 9202005.534 CSRFT2 Fl. 830 31 cunhada por Alfredo Augusto Becker). Dada a vaguidão e a ambiguidade dos vocábulos, é patente a dificuldade de se precisar, semanticamente, o que deve ser entendido por “renda e proventos de qualquer natureza”, “faturamento”, “receita”, “salários”, dentre outros. O legislador constituinte se utilizou de conceitos fechados e determinados, que vinculam a atividade do legislador infraconstitucional, como forma de se garantir a segurança jurídica e a legalidade. Quis o legislador constituinte repartir, com rigidez e precisão, o espaço de tributação de cada ente federativo, evitando, desta forma, conflitos de competência. Se com a rígida discriminação de competências tributárias, vemos a todo o tempo situações de bitributação, certamente a adoção de tipos aumentaria, sobremaneira, as invasões de competência. Os conceitos constitucionais não poderão ser alterados pelo legislador infraconstitucional, a quem caberá, tão somente, definilo por meio de instrumento normativopróprio (a Lei Complementar prevista no artigo 146 da Lei Constitucional de 1988, que será objeto de análise em tópico próprio). Qualquer atuação que extrapole o conceito constitucional, implica reconhecimento do vício de inconstitucionalidade da norma jurídica tributária. A regra prevista no inciso III do artigo 153 da Constituição da República de 1988, outorga competência à União para instituir imposto sobre a “renda e proventos de qualquer natureza”. Nesse diapasão, cumprenos construir o conceito constitucional de renda7, fixando as balizas constitucionais à atuação do legislador infraconstitucional. Em sua acepção de base, identificamos no vocábulo “renda” diversos significados que nos orientam neste trabalho de construção de sentido; dentre elas, destacamos: (i) produto anual ou mensal de propriedades rurais ou urbanas, de bens móveis ou imóveis, de benefícios, capitais em giro, empregos, inscrições, pensões etc.; produto, receita, rendimento; (ii) rendimento líquido depois de deduzidas as despesas materiais. (iii) totalidade dos rendimentos que entram num cofre geral. (iv) importância superior a determinado limite e estabelecida pelas leis fiscais como rendimento da atividade econômica do indivíduo8. Por sua vez, o vocábulo “provento” tem como acepção de base os significados de “ganho”, “lucro”, “proveito” ou “rendimento”. Tratase de espécie do gênero, “renda”. Como se percebe, a acepção de base é insuficiente para que se conceitue juridicamente “renda e proventos de qualquer natureza”. Cumpre analisar a regra do artigo 153, III, com outras regras e princípios do Texto Constitucional. Não obstante, é decisivo apartar a palavra “renda” de outros vocábulos, que dela se aproximam ou, ao menos, tangenciamna. Contudo, é importante distanciar “renda” de “faturamento”, Fl. 1210DF CARF MF 32 “receita”, “patrimônio”, “capital”, “ganho”, “rendimentos” e “lucro”. “Faturamento” é fonte de custeio prevista no artigo 195, I, b, da Constituição Federal de 1988 para a instituição de contribuições destinadas ao custeio da seguridade social, não podendo ser confundida com o vocábulo ora investigado. Faturamento consiste no ato ou efeito de faturar, isto é, extrair uma fatura relacionada à uma venda mercantil ou prestação de serviço, conforme disposto na Lei nº 5.474/68. Tratase de conceito oriundo do direito privado incorporado pelo legislador constituinte. A riqueza tributável consiste na soma dos valores auferidos constantes nas faturas emitidas. Não se confunde, portanto, com “renda”. “Receita” também é fonte de custeio prevista no artigo 195, I, b, do Diploma Constitucional, constituindo gênero do qual o “faturamento” é uma espécie. Na lição de Paulo de Barros Carvalho2: Receita é a entrada que, integrandose ao patrimônio sem quaisquer reservas ou condições, vem acrescer seu vulto como elemento novo positivo. Assim, quando o particular vende determinado bem que lhe pertence, o dinheiro recebido é receita, uma vez que altera a situação patrimonial do vendedor. O emprego do vocábulo deixa clara a diferença existente entre “renda” e “receita”, conquanto a presença daquela pressuponha a existência desta. O legislador constituinte também diferencia “patrimônio” de “renda”. Isso fica nítido, por exemplo, pelo disposto no artigo 150, VI, a e c e os §§1º, 2º e 4º, do Texto Constitucional, em que são mencionados no mesmo enunciado, denotando conteúdo semântico diverso. Tratase de conceito oriundo do direito privado, que designa o conjunto de bens e direitos de determinada pessoa, física ou jurídica (pública ou privada), estaticamente considerados. Renda também não se confunde com “capital”, que é empregada pelo constituinte como espécie de investimento permanente. É quantia, pertencente ao patrimônio de um indivíduo, utilizada para produzir bens de capital (juros, correção monetária, lucro, dentre outros). “Ganho” e “rendimentos” consistem em entradas no patrimônio de uma pessoa, física ou jurídica, mas também não podem ser equiparadas à renda, visto que a Lei Maior de 1988 também as utiliza em acepção, muito similar ao de receita. “Lucro”, por fim, consiste no resultado positivo de uma determinada atividade econômica, obtida por uma pessoa física ou jurídica. O lucro é materialidade empregada pelo constituinte para fins de custeio da seguridade social por meio de contribuição (artigo 195, I, c). Para José Artur Lima Gonçalves3, tratase de “noção parcial em relação à renda”. Por outro lado, não obstante as delimitações negativas que buscamos realizar, é importante salientar que o Texto Constitucional consagra o direito de propriedade (artigo 5º, Fl. 1211DF CARF MF Processo nº 10880.721059/201353 Acórdão n.º 9202005.534 CSRFT2 Fl. 831 33 XXII, da Constituição da República de 1988), a capacidade contributiva (artigo 145, §1º, do mesmo Diploma) e a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III). A tributação consiste em invasão no patrimônio do contribuinte, relativizando o seu direito de propriedade, que destaca parte de sua riqueza (a ser calculada de acordo com o referencial adotado – renda, patrimônio, faturamento, receita, dentre outros) e a entrega ao Estado, como forma de abastecimento dos cofres públicos e concretização dos valores constitucionais perseguidos pela sociedade. Esta invasão, no entanto, não pode aniquilar direitos fundamentais. A capacidade contributiva, a seu turno, impõe que o legislador capte as manifestações de riqueza, previamente estipuladas pelas regras de competência tributária. Com essas palavras, queremos pontuar que só há renda– acréscimo patrimonial – após o confronto entre as receitas e as despesas, de modo a se tributar, efetivamente, riqueza disponível, e não um ônus, uma perda ou, enfim, qualquer decréscimo patrimonial. Nesse diapasão, parecenos que o vocábulo renda só pode significar o acréscimo de riqueza definitivo ao patrimônio do contribuinte, obtido após a dedução das despesas indispensáveis à manutenção da fonte produtora, verificada em determinado período de tempo. O conceito em tela distinguese principalmente da noção de “patrimônio” (que é o conjunto estático de bens) e de “receita” (ingresso patrimonial), vez que sua configuração depende da dedução de determinadas saídas. Do contrário, terseia renda como sinônimo de receita. Posto isso, cabe analisar se a definição do conceito de “renda e proventos de qualquer natureza” realizada pelo legislador nacional complementar, é compatível com a regra de competência do artigo 153, III, da Carta Magna de 1988. Coube à Lei Complementar, nos termos do artigo 146, III, a, da Constituição da República, definir os conceitos constitucionais, a fim de delimitar e balizar o legislador ordinário na expedição da regramatriz de incidência dos tributos de sua competência. O legislador complementar, portanto, deve se ater ao conceito constitucional de renda, semprejuízo das demais limitações formais e materiais ao poder de tributar previstas na Carta Magna de 1988. Nesse diapasão, o legislador complementar definiu o conceito de renda, conforme o artigo 43, I e II, do CTN – Código Tributário Nacional: Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; Fl. 1212DF CARF MF 34 II de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. A definição do legislador complementar coadunase com o conceito constitucional de renda construído, razão pela qual inexiste incompatibilidade vertical. O legislador ordinário poderá eleger como hipótese de incidência do tributo em análise a conduta pela qual o contribuinte aufere um acréscimo patrimonial em caráter definitivo, seja ele enquadrado na definição de renda (definida como o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos) ou de proventos de qualquer natureza (todo e qualquer acréscimo que não advenha do capital ou do trabalho, tais como alugueis, royalties, dentre outros). A tributação da renda só é possível quando configurada a disponibilidade –econômica ou jurídica – que denote manifestação de capacidade contributiva por parte do contribuinte. A disponibilidade econômica referese à efetiva disponibilidade dos recursos financeiros em caixa, enquanto a disponibilidade jurídica consiste em título jurídico, líquido e certo, que lhe permite obter, incontestavelmente, a realização em dinheiro. O importante, para que se viabilize a incidência do tributo, é que o contribuinte adquira esta disponibilidade e manifeste capacidade econômica para arcar com a carga tributária que lhe será imposta em razão deste acréscimo. Definir se a incorporação de ações enseja ganho de capital aos acionistas, pessoas físicas da empresa incorporada, exige domínio do conceito constitucional de renda, da sua definição à luz do Código Tributário Nacional e se há subsunção deste evento, ou não, ao critério material da hipótese de incidência da norma tributário. Ademais, é decisivo saber se esta operação societária equiparase à alienação de bens ou direitos por meio de subscrição de ações, conforme disposto no §3º do artigo 3º da Lei nº 7.713/88. De nossa parte, afirmo sem qualquer receio que a incorporação de ações não se equipara à alienação de bens. Alienar tem como acepção de base a transferência de algo a outrem. O Código Civil de 2002, trata a alienação como forma de perda da propriedade, consoante o artigo 1.275, I, e se concretiza quando há um negócio jurídico bilateral, pelo qual o alienante transfere, a título gratuito ou oneroso, determinado bem ou direito ao alienatário. Na incorporação de ações ocorre troca, permuta ou, como enuncia a Lei das Sociedades Anônimas, substituição de ações. Esta transação, frisese, não se dá entre os acionistas da incorporada e a sociedade incorporadora, mas sim entre as duas companhias. Os acionistas da incorporada deliberam sobre a formalização da operação, mas não se exige votação unânime. O sócio que tenha recusado a incorporação, caso não exerça o seu direito de retirada, sofrerá os efeitos da operação societária, passando a ser considerado acionista da incorporadora, de quem receberá novas ações, em substituição àquelas que possuía, cabendolhe efetuar as alterações necessárias em sua Fl. 1213DF CARF MF Processo nº 10880.721059/201353 Acórdão n.º 9202005.534 CSRFT2 Fl. 832 35 declaração de bens. A incorporação tem como um de seus efeitos a transformação da sociedade incorporada em sua subsidiária integral – e não a sua extinção, como ocorre com a incorporação tradicional – da qual a incorporadora passa a ser a única acionista. Ato contínuo, a incorporadora emite ações em seu nome, para substituir aquelas que foram incorporadas, cujo valor pode ser idêntico, inferior ou superior ao valor de custo. Daí o caráter de permuta: o acionista entrega a sua participação societária, e recebe em troca novas ações, agora da empresa incorporadora. Trocamse, portanto, títulos por outros títulos. O fato de as novas ações serem eventualmente superiores ao valor contabilizado (ou valor de custo), não permite dizer que houve acréscimo patrimonial, visto que não há qualquer disponibilidade efetiva de renda. Esta somente se verificará quando o contribuinte efetuar a alienação da participação societária, recebendo, em contrapartida, o preço. O ganho de capital, portanto, depende da realização da renda. Relevante salientar que este ganho verificado em razão da substituição dos títulos é meramente potencial. Como é cediço, o mercado de capitais é sazonal, de modo que o contribuinte pode sofrer a desvalorização de suas ações, nova valorização, e assim sucessivamente. Somente quando ocorrer a alienação efetiva da participação, com recebimento das quantias pela sociedade empresária, é que se poderá verificar a existência, ou não, de ganho de capital tributável. Desta forma, ainda que se possa aceitar a ocorrência de uma transferência de ações (dos acionistas da incorporada à incorporadora), não há recebimento de preço pelos títulos, mas sim de novas ações, cujo valor total, ainda que superior, poderá ser momentâneo, diante das variáveis acima mencionadas. Assim, inexiste qualquer ganho de capital tributável pelo imposto sobre a renda quando ocorre a denominada incorporação de ações. A situação descrita não se amolda ao critério material da norma tributária. Não há efetivo acréscimo patrimonial, mas mera possibilidade de acréscimo, a ser verificado quando da efetiva alienação destas ações. Por conseguinte, exigir o tributo da pessoa física, nestas situações, não só afronta o conceito constitucional de “renda e proventos de qualquer natureza” porquanto tributase patrimônio e não renda como também viola o princípio da capacidade contributiva (artigo 145, §1º, da Lei Constitucional de 1988, vez que o contribuinte não manifesta qualquer riqueza passível de tributável) e da legalidade (artigo 150, I, do mesmo Diploma, vez que se exige exação sem respaldo em lei ou na própria Carta Magna). A partir dessa conclusão, surgem algumas indagações: a) o contribuinte que consta da autuação pessoa fisica percebeu/recebeu algo em operação? Fl. 1214DF CARF MF 36 Entendo que não, pois não houve a venda de ações. Não houve realização monetária neste momento; b) Ocorreu integralização de capital por pessoa física, sujeita a tributação pela Lei 9.249? Entendo que não, pois houve incorporação de ações, entre pessoas jurídicas, instituto jurídico definido em lei, diverso da integraliação de ações c) Há hipótese de incidência do IRPF nessa operação, sobre a pessoa física? Entendo que haverá quando a pessoa física vender suas ações. Aliás, é bom destacar que a Declaração de Rendimentos da Pessoa Física do contribuinte, sujeito passivo da relação jurídicotributária, não foi alterada, persistindo com o mesmo valor, mesmo após a incorporação de ações, haja vista que não houve alteração do patrimônio. Não se deve esquecer as lições do Professor Alberto Xavier que leciona: "A tributação sobre eventual ganho de capital apenas ocorrerá caso de alienação futura das ações da companhia incorporadora, sendo então tal ganho a diferença entre o preço de alienação e o custo originário constante da declaração de bens"; d) Por derradeiro, questionase: sendo o contribuinte acionista com poder de decisão na assembleia geral e, por conseguinte, definido a incorporação, não seria a hipótese de se tributar pela existência de elemento de vontade? Entendo que não, pois, conforme lições do Professor NELSON EIZIRIK, na incorporação de ações é estabelecida uma relação entre duas sociedades – a incorporadora e aquela cujas ações serão incorporadas. Verificase, assim, a convergência de vontades entre as duas companhias, cujas assembleias aprovam a operação de incorporação de ações pode ser deliberada por maioria, não exigindo a unanimidade. Ademais, na incorporação de ações, ao contrário, prescindese da vontade do acionista da companhia cujas ações serão incorporadas. A operação é aprovada por maioria e independentemente da vontade do acionista minoritário, cabendolhe, apenas no caso de dissidência, o exercício do direito de recesso. Registro, por oportuno, que tal entendimento foi manifestado recentemente [19/05/2014] pela d. Procuradoria Federal que atua junto a Comissão de Valores MobiliárioCVM, em Parecer n /2014/GJU2/PFE/PGF/AG [doc. entregue com os memoriais] da lavra da Procuradora Federal Raquel Passarelli de Souza Toledo de Campos, conforme se observa: ASSUNTO: CONSULTA. INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. NATUREZA JURÍDICA. EFEITOS PARA OS ACIONISTAS DA INCORPORADA. [...] 17. Tanto a vontade que movimenta a incorporação de ações é a das sociedades envolvidas, e não de cada acionista de per si, que a transação é aprovada pela maioria de votos e não por sua unanimidade. Assim, repitase, a vontade individual determina, apenas, se a Fl. 1215DF CARF MF Processo nº 10880.721059/201353 Acórdão n.º 9202005.534 CSRFT2 Fl. 833 37 ação detida por certo titular será ou não substituída por outra emitida pela nova controladora. Mas é a vontade das assembleias que constitui elemento essencial do negócio de incorporação de ações. 18. Assim, em uma visão global da operação, temos que o negócio é celebrado entre as companhias, que manifestam vontade de contratar por meio das respectivas assembleias e completam as formalidades legais por seus diretores. A emissão das novas ações para os acionistas da incorporada termina de cumprir o procedimento legal e é consequência da aquisição dos títulos originais pela incorporadora e da necessária recomposição dos patrimônios individuais afetados. 19. Por todo o exposto, não existe alienação das ações pelos acionistas da incorporada, cujas manifestações de vontade estão dirigidas à celebração do negócio social. Embora a vontade individual seja relevante para a efetiva substituição detítulos, não o é para perfectibilidade do negócio. A substituição final é consequência legal e lógica da operação e condição imprescindível ao equilíbio dos interesses contínuos. Portanto, não se pode ignorar o princípio da entidade e dizer, noutra linha, que não haverá tributação. Entendo que a ocorrência do fato gerador do IRPF quando existir a realização dessa renda. Salvo engano, a figura da incorporação de ações está contemplada com benefício semelhante, embora não expresso, àquele previsto no artigo 121, inciso II, do RIR/99, segundo o qual não se sujeita à apuração de ganho de capital tributável a permuta de unidades imobiliárias sem recebimento de torna. Sob minha ótica, também justifica a manutenção do decisum recorrido o § único, do artigo 38, do RIR/99, que assim determina: Art. 38. A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. Parágrafo único. Os rendimentos serão tributados no mês em que forem recebidos, considerado como tal o da entrega de recursos pela fonte pagadora, mesmo mediante depósito em instituição financeira em favor do beneficiário. (Grifei) Fl. 1216DF CARF MF 38 Tal regra estabelece o regime de caixa para as pessoas físicas e, inquestionavelmente, o sujeito passivo não recebeu nenhum numerário com a incorporação das ações. Haverá ganho de capital, sim, quando o contribuinte alienar, por valor superior ao custo de aquisição, a participação societária recebida em razão da incorporação de ações ora apreciada. Ressalto, ainda, por derradeiro e importantíssimo, que o TRF 4º, no julgamento da Apelação n.º 505279342.2011.4.04.7000, da lavra do Ilustre Des. Otávio Roberto Pamplona que: “Não há alienação de ações ou mesmo uma incorporação ficta, mas sim a subrogação legal dos acionistas cujas ações houveram de ser incorporadas, nas ações da incorporadora. (...) A Alienação importa na renúncia de um direito e é, portanto voluntária. Tendo em vista que a subrogação real derivada de lei há a substituição de uma coisa por outras em razão de expressa previsão legal, não há que se confundir alienação com subrogação real. De qualquer forma, entendo haver, no momento da incorporação de ações mera substituição das ações da incorporada pelas ações da incorporadora, na proporção determinada por meio da avaliação contratada para esse fim (art. 252, § 1.º), respeitados o protocolo e a justificação nos termos dos art. 224 e 225 da LSA (art. 252, caput). Não há que se falar, portanto, em alienação de ações da incorporada para posterior compra de ações da incorporadora, até mesmo porque a incorporação (e a consequente substituição das ações) pode ocorrer sem o consentimento do acionista [como é o caso aqui], uma vez que não depende de unanimidade na deliberação da Assembleia Geral, prescindindo dessa forma, da manifestação de vontade do sócio na qualidade de subscritor. ... Por todo o exposto, não existe alienação das ações pelos acionistas da incorporada, cujas manifestações de vontade individual seja relevante para a efetiva substituição dos títulos, não o é para a perfectibilidade do negócio. A substituição final é a consequência legal e a lógica da operação e condição imprescindível ao equilíbrio dos interesses contíguos.” Com meus comentários em negrito. Assim, a melhor interpretação ao caso é: 1. A incorporação das ações da HFF foi deliberada e aprovada por sua assembleia geral em vista dos interesses da sociedade e não de seus acionistas; Fl. 1217DF CARF MF Processo nº 10880.721059/201353 Acórdão n.º 9202005.534 CSRFT2 Fl. 834 39 2. Não houve, no referido processo de aprovação, manifestação de vontade expressa por parte dos acionistas, incluindose o Recorrente, sendo tal requisito imprescindível à existência de uma alienação; 3. A incorporação de ações se deu por meio de subrogação real legal, com a simples substituição das ações da HFF de titularidade do Recorrente por ações da BRF, mantendose a mesma proporção e valor de investimento anteriormente detido; e 4. Juntamente com as manifestações da CVM e do Poder Judiciário, este CARF deverá manter seu posicionamento anteriormente esposado no acórdão 9202.003.579. (Assinado digitalmente) Patricia da Silva Não foram apresentadas outras declarações de voto no prazo regimental. Fl. 1218DF CARF MF
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Numero do processo: 11613.000032/2008-89
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 27 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed Aug 02 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 19/06/2007
VALOR DE ALÇADA PARA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE OFÍCIO - SÚMULA CARF 103
O Ministro da Fazendo, consoante os termos do art. 1º da Portaria MF 63, de 09/02/2017, estabeleceu que só haverá recurso de ofício de Turma julgadora de DRJ quando a decisão exonerar o sujeito passivo de pagamento de tributo e encargos de multa em valor total superior a R$ 2.500.000,00. Sendo inferior o valor exonerado, não se conhece do recurso de ofício, uma vez que a aferição do valor de alçada se dá na data do julgamento do mesmo (Súmula CARF 103).
Recurso de ofício não conhecido.
Numero da decisão: 3402-004.238
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso de ofício.
assinado digitalmente
Jorge Olmiro Lock Freire - Presidente em exercício e relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Jorge Olmiro Lock Freire, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Maria Aparecida Martins de Paula, Thais De Laurentiis Galkowicz, Waldir Navarro Bezerra, Diego Diniz Ribeiro, Pedro Sousa Bispo e Carlos Augusto Daniel Neto.
Nome do relator: JORGE OLMIRO LOCK FREIRE
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 19/06/2007 VALOR DE ALÇADA PARA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE OFÍCIO - SÚMULA CARF 103 O Ministro da Fazendo, consoante os termos do art. 1º da Portaria MF 63, de 09/02/2017, estabeleceu que só haverá recurso de ofício de Turma julgadora de DRJ quando a decisão exonerar o sujeito passivo de pagamento de tributo e encargos de multa em valor total superior a R$ 2.500.000,00. Sendo inferior o valor exonerado, não se conhece do recurso de ofício, uma vez que a aferição do valor de alçada se dá na data do julgamento do mesmo (Súmula CARF 103). Recurso de ofício não conhecido.
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso de ofício. assinado digitalmente Jorge Olmiro Lock Freire - Presidente em exercício e relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Jorge Olmiro Lock Freire, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Maria Aparecida Martins de Paula, Thais De Laurentiis Galkowicz, Waldir Navarro Bezerra, Diego Diniz Ribeiro, Pedro Sousa Bispo e Carlos Augusto Daniel Neto.
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score : 1.0
Numero do processo: 13116.901579/2012-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 28 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Aug 14 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Data do fato gerador: 31/05/2006
PROUNI. ISENÇÃO FISCAL. INSTITUIÇÃO DE EDUCAÇÃO. TERMO DE ADESÃO. ALCANCE.
A isenção prevista no art. 8º da Lei nº 11.096/2005 é comprovada com o Termo de Adesão da instituição ao ProUni - Programa Universidade para Todos. Quanto às contribuições, alcança tão somente o PIS e a COFINS sobre receitas, excluído o PIS sobre a folha de salário.
COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA. INSUFICIÊNCIA.
O reconhecimento de direito creditório contra a Fazenda Nacional exige a averiguação da liquidez e certeza do suposto pagamento indevido ou a maior de tributo, fazendo-se necessário verificar a exatidão das informações a ele referentes. In casu, a recorrente não logrou êxito em se desincumbir do ônus de provar seu direito líquido e certo.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3201-002.928
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
(assinado digitalmente)
Winderley Morais Pereira - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Winderley Morais Pereira, Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisário, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Orlando Rutigliani Berri (Suplente convocado), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Renato Vieira de Ávila (Suplente convocado).
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 31/05/2006 PROUNI. ISENÇÃO FISCAL. INSTITUIÇÃO DE EDUCAÇÃO. TERMO DE ADESÃO. ALCANCE. A isenção prevista no art. 8º da Lei nº 11.096/2005 é comprovada com o Termo de Adesão da instituição ao ProUni - Programa Universidade para Todos. Quanto às contribuições, alcança tão somente o PIS e a COFINS sobre receitas, excluído o PIS sobre a folha de salário. COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA. INSUFICIÊNCIA. O reconhecimento de direito creditório contra a Fazenda Nacional exige a averiguação da liquidez e certeza do suposto pagamento indevido ou a maior de tributo, fazendo-se necessário verificar a exatidão das informações a ele referentes. In casu, a recorrente não logrou êxito em se desincumbir do ônus de provar seu direito líquido e certo. Recurso Voluntário Negado
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decisao_txt : Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Winderley Morais Pereira, Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisário, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Orlando Rutigliani Berri (Suplente convocado), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Renato Vieira de Ávila (Suplente convocado).
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ISENÇÃO FISCAL. INSTITUIÇÃO DE EDUCAÇÃO. TERMO DE ADESÃO. ALCANCE. A isenção prevista no art. 8º da Lei nº 11.096/2005 é comprovada com o Termo de Adesão da instituição ao ProUni Programa Universidade para Todos. Quanto às contribuições, alcança tão somente o PIS e a COFINS sobre receitas, excluído o PIS sobre a folha de salário. COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA. INSUFICIÊNCIA. O reconhecimento de direito creditório contra a Fazenda Nacional exige a averiguação da liquidez e certeza do suposto pagamento indevido ou a maior de tributo, fazendose necessário verificar a exatidão das informações a ele referentes. In casu, a recorrente não logrou êxito em se desincumbir do ônus de provar seu direito líquido e certo. Recurso Voluntário Negado Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Winderley Morais Pereira, Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisário, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Orlando Rutigliani Berri (Suplente convocado), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Renato Vieira de Ávila (Suplente convocado). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 11 6. 90 15 79 /2 01 2- 16 Fl. 114DF CARF MF Processo nº 13116.901579/201216 Acórdão n.º 3201002.928 S3C2T1 Fl. 3 2 Relatório UNIÃO BRASILIENSE DE EDUCAÇÃO E CULTURA transmitiu PER/DCOMP alegando indébito da contribuição para o PIS. A repartição de origem emitiu Despacho Decisório Eletrônico indeferindo o Pedido de Restituição, em virtude de o pagamento informado ter sido integralmente utilizado para quitação de débitos declarados pelo contribuinte, não restando crédito disponível para a restituição pleiteada. Em Manifestação de Inconformidade, o declarante informou que o direito creditório tinha por fundamento a isenção da contribuição para o PIS decorrente da adesão ao Programa Universidade para Todos ProUni, nos termos da Solução de Consulta nº 86 – SRRF/1ª RF/Disit, de 2 de junho de 2009, em que se reafirmou o direito à isenção durante o período de vigência do Termo de Adesão (art. 5º da Medida Provisória nº 213/2004). Nos termos do Acórdão nº 14053.560, a Manifestação de Inconformidade foi julgada improcedente, tendo a DRJ fundamentado sua decisão no fato de inexistir comprovação, por meio de documentação contábil e fiscal, do direito creditório pleiteado e por não ter havido a comprovação da adesão da instituição ao ProUni, nos termos do art. 8º da Lei nº 11.096/2005. Em seu recurso voluntário, a Recorrente repisa suas razões de defesa, destacando a existência a seu favor de solução de consulta da Receita Federal assegurando o direito à isenção, o que, segundo ela, tornava "legalmente desnecessária" a exigência de comprovação de sua adesão ao programa. Argumenta, ainda, que, nos casos da espécie, é "faticamente impossível" a apresentação de documentos, por se tratar o pedido de restituição de procedimento eletrônico. Na sequência, sustenta a absoluta desnecessidade dos elementos de prova exigidos pela Delegacia de Julgamento, quais sejam, folhas de salário e contabilidade, por se tratar de questão aperfeiçoada e superada ante a homologação da base de cálculo da contribuição por parte da Fiscalização, tendo em vista que constou do despacho decisório que o valor declarado encontravase exato e perfeito. Supletivamente, pugna, caso o CARF entenda necessário, pela realização de diligência junto à repartição de origem, para que a autoridade administrativa oficie o Ministério da Educação com vistas a elucidar os termos no quais se manteve a sua adesão ao ProUni no período sob comento. É o relatório. Voto Conselheiro Winderley Morais Pereira, Relator Fl. 115DF CARF MF Processo nº 13116.901579/201216 Acórdão n.º 3201002.928 S3C2T1 Fl. 4 3 O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 9 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3201002.885, de 28/06/2017, proferido no julgamento do processo nº 13116.900001/201412, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3201002.885): O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. O dispositivo legal que trata da isenção de impostos e contribuições às instituições de ensino que aderirem ao Prouni é o art. 8º da Lei nº 11.096/2005, reproduzido no que se aplica ao caso (grifei): Art. 8o A instituição que aderir ao ProUni ficará isenta dos seguintes impostos e contribuições no período de vigência do termo de adesão: (Vide Lei nº 11.128, de 2005) (...) III Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social, instituída pela Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1991; e IV Contribuição para o Programa de Integração Social, instituída pela Lei Complementar n° 7, de 7 de setembro de 1970. § 1° A isenção de que trata o caput deste artigo recairá sobre o lucro nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, e sobre a receita auferida, nas hipóteses dos incisos III e IV do caput deste artigo, decorrentes da realização de atividades de ensino superior, proveniente de cursos de graduação ou cursos seqüenciais de formação específica. § 2° A Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda disciplinará o disposto neste artigo no prazo de 30 (trinta) dias. § 3° A isenção de que trata este artigo será calculada na proporção da ocupação efetiva das bolsas devidas. (Incluído pela Lei nº 12.431, de 2011). A Lei foi regulamentada pelo Decreto nº 5.493, de 18/07/2005, com os dispositivos que se aplicam ao caso transcritos (grifei): Art. 1o O Programa Universidade para Todos PROUNI, de que trata a Lei no 11.096, de 13 de janeiro de 2005, destinase à concessão de bolsas de estudo integrais e bolsas de estudo parciais de cinqüenta por cento ou de vinte e cinco por cento, para estudantes de cursos de graduação ou seqüenciais de formação específica, em instituições privadas de ensino superior, com ou sem fins lucrativos, que tenham aderido ao PROUNI nos termos da legislação aplicável e do disposto neste Decreto. Parágrafo único. O termo de adesão não poderá abranger, para fins de gozo de benefícios fiscais, cursos que exijam formação prévia em nível superior como requisito para a matrícula. Art. 2o O PROUNI será implementado por intermédio da Secretaria de Educação Superior do Ministério da Educação. Fl. 116DF CARF MF Processo nº 13116.901579/201216 Acórdão n.º 3201002.928 S3C2T1 Fl. 5 4 § 1o A instituição de ensino superior interessada em aderir ao PROUNI firmará, em ato de sua mantenedora, termo de adesão junto ao Ministério da Educação. (...) Art. 12. Havendo indícios de descumprimento das obrigações assumidas no termo de adesão, será instaurado procedimento administrativo para aferir a responsabilidade da instituição de ensino superior envolvida, aplicandose, se for o caso, as penalidades previstas. (...) A Secretaria da Receita Federal em cumprimento ao disposto no § 2º do art. 8º acima, editou a Instrução Normativa SRF nº 456/2004, posteriormente revogada pela IN RFB nº 1.394/2013, que dispunha, no que se aplica ao caso (grifei): Art. 1º A instituição privada de ensino superior, com fins lucrativos ou sem fins lucrativos não beneficente, que aderir ao Programa Universidade para Todos (ProUni) nos termos dos arts. 5º da Medida Provisória nº 213, de 2004, ficará isenta, no período de vigência do termo de adesão, das seguintes contribuições e imposto: I Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins); II Contribuição para o PIS/Pasep; (...) § 1º A isenção de que trata o caput recairá sobre o lucro na hipótese dos incisos III e IV, e sobre o valor da receita auferida na hipótese dos incisos I e II, decorrentes da realização de atividades de ensino superior, proveniente de cursos de graduação ou cursos seqüenciais de formação específica. § 2º Para fins do disposto nos incisos III e IV do caput a instituição de ensino deverá apurar o lucro da exploração referente às atividades sobre as quais recaia a isenção, observado o disposto no art. 2º e na legislação do imposto de renda. (...) Art. 3º Para usufruir da isenção, a instituição de ensino deverá demonstrar em sua contabilidade, com clareza e exatidão, os elementos que compõem as receitas, custos, despesas e resultados do período de apuração, referentes às atividades sobre as quais recaia a isenção segregados das demais atividades. (...) O termo de adesão foi previsto no art. 5º da Lei nº 11.096/2005, in verbis (grifei): Art. 5o A instituição privada de ensino superior, com fins lucrativos ou sem fins lucrativos não beneficente, poderá aderir ao Prouni mediante assinatura de termo de adesão, cumprindolhe (...) § 1o O termo de adesão terá prazo de vigência de 10 (dez) anos, contado da data de sua assinatura, renovável por iguais períodos e observado o disposto nesta Lei. Fl. 117DF CARF MF Processo nº 13116.901579/201216 Acórdão n.º 3201002.928 S3C2T1 Fl. 6 5 (...) Art. 7o As obrigações a serem cumpridas pela instituição de ensino superior serão previstas no termo de adesão ao Prouni, no qual deverão constar as seguintes cláusulas necessárias: (...) Art. 9o O descumprimento das obrigações assumidas no termo de adesão sujeita a instituição às seguintes penalidades: (...) Art. 16. O processo de deferimento do termo de adesão pelo Ministério da Educação, nos termos do art. 5o desta Lei, será instruído com a estimativa da renúncia fiscal, no exercício de deferimento e nos 2 (dois) subseqüentes, a serusufruída pela respectiva instituição, na forma do art. 9o desta Lei, bem como o demonstrativo da compensação da referida renúncia, do crescimento da arrecadação de impostos e contribuições federais no mesmo segmento econômico ou da prévia redução de despesas de caráter continuado A recorrente alega a desnecessidade de apresentação de qualquer documento que comprove sua regular adesão ao Prouni sob o fundamento de que o documento é totalmente eletrônico e a própria Lei nº 11.096/2005 em seu art. 11, § 1º, remete a competência para tais verificações e exigências ao Ministério da Educação. Não é o que se extrai da leitura dos dispositivos acima. O termo de adesão é documento a ser firmado no qual se inserem requisitos de participação no referido Programa. Os diversos dispositivos transcritos (Lei, Decreto e Instrução Normativa) apontam para vários elementos a serem inseridos no Termo que permitiram não somente a adesão da instituição de ensino, mas o controle de sua permanência, enquanto regular e vigente, a aplicação de penalidade, e, principalmente ao que interessa ao presente litígio, a isenção de contribuições. Dessa forma, a exibição do documento "Termo de Adesão" é essencial ao gozo do benefício fiscal de isenção das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins Ao contrário do que alega a recorrente, o termo de Adesão, ainda que eletrônico, prevê o ato de sua assinatura, para que se dê a devida validade e autenticidade. Realmente é emitido no âmbito do Ministério da Educação, o que demonstra não estar nos sistemas internos (informatizados) da Secretaria da Receita Federal; e, se de fato materializado apenas em formato eletrônico em razão de sua essencialidade, é de se presumir a possibilidade de sua impressão, típica das emitidas por órgãos públicos, com chave de segurança para confirmação da autenticidade. Ademais, documento oficial, que confere benefícios tributários de outra ordem, e firmado entre partes Ministério da Educação e instituição de ensino privada há de ser mantido pela parte interessada para o gozo dos benefícios previstos no Termo. Fl. 118DF CARF MF Processo nº 13116.901579/201216 Acórdão n.º 3201002.928 S3C2T1 Fl. 7 6 Nada obstante, o que a recorrente argumenta para a não apresentação do Termo de adesão ao Prouni outros recorrentes em situação idêntica não se escusaram do cumprimento de singelo mister. Vejase exemplo de julgado proferidos neste Conselho em que se demonstrou a possibilidade fática de apresentar e comprovar a adesão e mantença no Programa (grifei): Autoridade Julgadora de 1ª Instância bem observou ainda que o contribuinte em questão comprovou nos autos (fls. 3.325) a adesão ao Programa Universidade para Todos, trecho que merece ser reproduzido por ser de extrema valia: "60. Para comprovar a adesão ao PROUNI o contribuinte anexou aos autos cópia do correio eletrônico do MEC (fls. 3.118) e cópia do Termo de Adesão (fls. 3.119 a 3.273). (Acórdão nº 3402001.704, processo nº 19515.000260/200879, relatoria do cons. João Carlos Cassuli Junior, sessão de 22/03/2012) Não se pode concluir de outra forma, senão a que a recorrente não se dignou a comprovar a existência e aposição de assinatura no Termo de Adesão e a regular fruição do Programa que aderiu. Tenho que este fundamento é suficiente para negar provimento ao recurso voluntário; contudo, há de se tecer ainda argumentos pertinentes ao ônus probatório a cargo a de quem pleiteia direito seu. Antes, porém, analisase as demais teses suscitadas no recurso voluntário que visam seu provimento Sustenta ainda a desnecessidade de apresentação das folhas de salário e respectivamente contabilidade pois entende que no despacho decisório há o reconhecimento expresso de que a base de cálculo encontrase "exata e perfeita", além de "devidamente homologada". Quanto à exigência de apresentação de documentos fiscais e contábeis, assentou o voto condutor do acórdão recorrido que deveria também ter juntado a folha de salários, a fim de demonstrar a base de cálculo do PIS, e os livros fiscais que demonstrassem os lançamentos relativos a ela. Ora, em que pese a ressaltava da DRJ, com a qual concordo, que a isenção do PIS prevista no art. 8º da Lei nº 11.096/2005 não alcança a parcela que incide sobre a folha de salários, a Solução de Consulta nº 86 – SRRF/1ª RF/Disit, de 2 de junho de 2009 proferiu entendimento cuja interpretação errônea da contribuinte adiante será enfrentado lhe é favorável quanto à isenção do PISfolha de salários. Ad argumentandum tantum, justamente firmada no entendimento favorável que extraiu do ato expedido pela autoridade, a recorrente pleiteia a restituição do PISfolha de salários, código de receita "8301". Se há o entendimento de que faz jus à esta isenção deveras tem o ônus de fazer prova documental de seu pretenso direito, qual seja, a apresentação dos documentos e livros atinentes à rubrica "salários" para que se comprove qual sua dimensão (quantificação) na base de cálculo. Fl. 119DF CARF MF Processo nº 13116.901579/201216 Acórdão n.º 3201002.928 S3C2T1 Fl. 8 7 Por fim, assevera que a controvérsia quanto ao direito à isenção está superado pela conclusão da indigitada Solução de Consulta, que entende terlhe assegurado a isenção do PIS sobre folha de salários. Mais uma vez, sem razão a contribuinte. A Solução de Consulta expressamente consignou que a isenção alcança a Contribuição para o PIS, nada dispondo acerca do PIS folha de salários. Digase que na elaboração da peça a consulente, ora recorrente, apenas informou ter realizada a adesão ao Prouni, sem qualquer comprovação naquele autos de consulta, e apresenta seu entendimento de que a isenção alcançaria o PIS folha de salários, para ao final requerer a manifestação do Órgão quanto ao seu entendimento. Eis a cartaconsulta: Entendo que ao fundamentar a solução da consulta, a autoridade que a proferiu fez constar em seus fundamentos a legislação que trata da incidência do PIS sobre a folha de salários, à alíquota de 1%, deixando assente a tributação sobre esta rubrica, com a transcrição do art. 13 e incisos III e IV, da Medida Provisória nº 2.15835/2001. Colacionou os dispositivos que tratam da isenção do PIS sobre a receita auferida pela instituição de educação que aderir e assim se mantém no Prouni. Transcreveu os arts. 8º caput e incisos, I a IV, §§ 1º e 2º da Lei nº 11.096/2005; arts. 1º caput e incisos, I a IV, §§ 1º e 2º, e 3º caput e parágrafo único da IN SRF nº 456/2004, para em seguida enunciar no mesmo tópico "fundamentos" que: " 5. Ante os dispositivos acima expostos, verificase que a instituição privada de ensino superior, com fins lucrativos ou sem fins lucrativos não beneficente, que aderir ao Programa Universidade para Todos (Prouni) nos termos dos arts. 5º da Medida Provisória n° 213, de 2004, Fl. 120DF CARF MF Processo nº 13116.901579/201216 Acórdão n.º 3201002.928 S3C2T1 Fl. 9 8 ficará isenta, no período de vigência do termo de adesão, da Contribuição para o PIS." Conclui a solução da consulta com o enunciado: Conclusão 6. Em face do exposto, concluise que a instituição privada de ensino superior com fins lucrativos ou sem fins lucrativos não beneficente, que aderir ao programa Universidade para Todos (prouni) nos termos dos arts. 5º da Medida Provisória nº 213, de 2004, ficará isenta, no período de vigência do termo de adesão, da Contribuição para o PIS. Completase os fatos com a apresentação da ementa da Solução de Consulta SRRF/1ªRF/Disit nº 86, de 2 de junho de 2009: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ementa: PIS. PROUNI. INCIDÊNCIA. A instituição privada de ensino superior, com fins lucrativos ou sem fins lucrativos não beneficente, que aderir ao Programa Universidade para Todos (Prouni) nos termos dos arts. 5o da Medida Provisória nº 213. de 2004, ficará isenta, no período de vigência do termo de adesão, da Contribuição para o PIS. Dispositivos Legais: art.13 da Medida Provisória n° 2.15835/2001; art.8° da Lei n° 11.096/2005; arts. 1º e 3o da Instrução Normativa nü 456/2004. Não vislumbro imprecisão no Ato que poderia dar a interpretação de que toda e qualquer incidência do PIS a que se sujeitam as entidades aderentes ao Prouni estaria isenta. A uma, os dispositivos legais da ementa da solução de consulta informam a legislação aplicada, primeiro, a que dispõe acerca do Pis folha de salários tributado à alíquota de 1% e após, a que trata do PIS alcançado pela isenção; a duas, porque nos fundamentos, a autoridade trouxe a legislação que faz distinção entre PISfolha de salário tributada à alíquota de 1%, e o PIS sobre receitas isentos nos termos e requisitos das legislação; a três, a omissão do termo "PIS sobre folha de salários" não tem o condão de fazêlo incluir na isenção pelo motivo a seguir; a quatro, nos termos do art. 111 caput e inciso II do CTN, "interpretase literalmente a legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção"; a cinco, não caberia a autoridade fiscal ou administrativa contrariar preceito legal. Por fim, sacramentando o entendimento do não alcance da isenção ao PIS sobre folha de salários, o Órgão Central da Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Divergência Cosit nº 1, de 2015, publicada no D.O.U de 24/12/2015, com a ementa: SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA Nº 1, DE 10 DE FEVEREIRO DE 2015. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP EMENTA: INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR. PROUNI. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP INCIDENTE SOBRE A FOLHA Fl. 121DF CARF MF Processo nº 13116.901579/201216 Acórdão n.º 3201002.928 S3C2T1 Fl. 10 9 DE SALÁRIOS. A isenção de que trata o art. 8º da Lei nº 11.096, de 2005, não se aplica à Contribuição para o PIS/Pasep incidente sobre a folha de pagamentos da pessoa jurídica que adere ao Prouni. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 9.532, de 1997, art. 12; Decreto nº 4.524, de 2002, arts. 9º e 46; Lei nº 11.096, de 2005, art. 8º; DecretoLei nº 5.172 (CTN), de 1966, art. 111,II; Instrução Normativa RFB nº 1.394, de 2013 e Medida Provisória (MP) nº 2.15835, de 2001. O último argumento da recorrente referese à eventual realização de diligência, oficiandose ao Ministério da Educação acerca da sua manutenção no Prouni, acaso não seja superada os fundamentos ante aduzidos que entende suficiente ao direito à restituição pleiteada decorrente do pagamento indevido da Contribuição. Primeiramente, desnecessária a providência pois como assentado neste voto os fundamentos antecedentes são suficientes para negar provimento ao recurso. Não há dúvidas intransponíveis nos autos que necessitam de serem completadas para decidir o litígio. Nos processos, como o presente, que tratam de solicitação de restituição e compensação, a comprovação do direito aos créditos incumbe ao postulante. É seu dever carrear aos autos os elementos probatórios correspondentes, em especial quando necessário à fruição de benefício tributário de isenção. Caso essa comprovação houvesse sido feita, e ainda restasse dúvida ao julgador quanto a permanência regular e temporal no Programa, cabível seria a diligência. Assim, incabível a solicitação de diligência dirigida ao Ministério da Educação para apresentação do Termo de Adesão, documento primário e essencial ao compromisso assumido e firmado pela instituição educacional que requer o gozo dos benefícios do Prouni e que não se dignou a apresentar aos autos. Até esse ponto, restou assente que a recorrente não apresentou o Termo de Adesão ao Prouni, folhas de salário e escrituração contábil; e não permaneceu silente quanto às exigências. Em todas as peças recursais impugnação e recurso voluntário sustentou a desnecessidade desse dever, pois entendeu que o despacho decisório e a solução de consulta reconheceram expressamente seu direito à isenção do PIS relativo ao Programa, sem colacionar qualquer documento seu aos autos. A ausência de elementos probantes viola a regra jurídica adotada pelo direito pátrio de que a prova compete à pessoa que alega o fato, conforme se depreende do abaixo transcrito artigo 16, caput, III, do Decreto n° 70.235, de 1972 (PAF), que regulamenta o processo administrativo fiscal no âmbito federal, e do artigo 373, do Código de Processo Civil,verbis: Decreto n° 70.235, de 1972: Art. 16. A impugnação mencionará: III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. Lei nº 13.105/2015 CPC Fl. 122DF CARF MF Processo nº 13116.901579/201216 Acórdão n.º 3201002.928 S3C2T1 Fl. 11 10 "Art. 373. 0 ônus da prova incumbe: I — ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II — ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor." Cabe assinalar que o reconhecimento de direito creditório contra a Fazenda Nacional exige a averiguação da liquidez e certeza do suposto pagamento indevido ou a maior de tributo, fazendose necessário verificar a exatidão das informações a ele referentes, confrontandoas com os registros contábeis e fiscais efetuados com base na documentação pertinente, com análise da situação fática, de modo a se conhecer qual seria o tributo devido e comparálo ao pagamento efetuado. As Declarações (DCTF, DCOMP e DACON, PER/DCOMP), os documentos fiscais e contábeis e aqueles pertinentes a benefícios tributários, celebrados com órgãos públicos, são produzidos e celebrados pelo próprio contribuinte ou com sua participação, de sorte que, havendo inconsistências ou omissões, impõe a obrigação da recorrente em comprovar os fatos mediante a escrituração contábil e fiscal, sustentada em documentos, tendo em vista que, apenas os créditos líquidos e certos comprovados inequivocamente pelo contribuinte são passíveis de compensação tributária, conforme preceituado no artigo 170 da Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional/CTN). Conclusão Por todo o exposto a recorrente não se desincumbiu do ônus de provar o alegado direito líquido e certo, decorrente de suposto pagamento a maior ou indevido de PIS. Assim, não encontro razão para modificar a decisão a quo e VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO e NÃO RECONHECER O DIREITO CREDITÓRIO. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, negase provimento ao recurso voluntário, para não reconhecer o direito creditório em litígio. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Fl. 123DF CARF MF
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Numero do processo: 10855.910489/2009-79
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 26 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Sep 18 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2005
RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. INDÉBITO DE ESTIMATIVA.
Pagamento indevido ou a maior a título de estimativa caracteriza indébito na data de seu recolhimento, sendo passível de restituição ou compensação. (Súmula CARF n º 84). Compensação homologada até o limite do crédito reconhecido na diligência.
Numero da decisão: 1402-002.696
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário para reconhecer o direito ao crédito no valor de R$ 10.734,42; homologando-se as compensações pleiteadas até esse limite.
( Assinado Digitalmente)
Leonardo de Andrade Couto Presidente
(Assinado Digitalmente)
Leonardo Luis Pagano Gonçalves - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Paulo Mateus Ciccone, Caio Cesar Nader Quintella, Marco Rogerio Borges, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Lizandro Rodrigues de Sousa, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto.
Nome do relator: LEONARDO LUIS PAGANO GONCALVES
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2005 RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. INDÉBITO DE ESTIMATIVA. Pagamento indevido ou a maior a título de estimativa caracteriza indébito na data de seu recolhimento, sendo passível de restituição ou compensação. (Súmula CARF n º 84). Compensação homologada até o limite do crédito reconhecido na diligência. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário para reconhecer o direito ao crédito no valor de R$ 10.734,42; homologandose as compensações pleiteadas até esse limite. ( Assinado Digitalmente) Leonardo de Andrade Couto – Presidente (Assinado Digitalmente) Leonardo Luis Pagano Gonçalves Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Paulo Mateus Ciccone, Caio Cesar Nader Quintella, Marco Rogerio Borges, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Lizandro Rodrigues de Sousa, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 85 5. 91 04 89 /2 00 9- 79 Fl. 563DF CARF MF 2 Relatório Trata o presente processo da análise da Declaração de Compensação 22875.87462.250907.1.3.04 9801, através da qual o interessado objetivava compensar débito de IRPJ – 2362, referente ao Período de Apuração ago/2005 no valor original de R$ 14.158,70 utilizandose de crédito de R$ 10.734,42 oriundo do pagamento indevido efetuado em 29/06/2005 no valor total de R$ 79.581,25, relativo a estimativa de IRPJ (2362), Período de Apuração 05/2005. A DCOMP 22875.87462.250907.1.3.049801 teve processamento eletrônico com Despacho Decisório emitido em 07/10/2009, o qual não homologou a compensação pleiteada em razão do crédito se referir a pagamento a título de estimativa mensal, caso em que o recolhimento somente poderia ser utilizado na dedução do Imposto de Renda Pessoa Jurídica devido ao final do período de apuração ou para compor o Saldo Negativo de IRPJ do período, nos termos do art. 10 da Instrução Normativa SRF nº 600/2005 (fl 04). O interessado apresentou Manifestação de Inconformidade, a qual foi julgada improcedente nos termos do Acórdão 1435.391 – 5ª Turma da DRJ/RPO (fls 54 a 65). Inconformado o interessado interpôs Recurso Voluntário. Através do Acórdão 1801001.975 – 1 ª Turma Especial da Primeira Seção de Julgamento do CARF aplicou o entendimento da Súmula 84 e determinou o retorno dos autos à unidade de jurisdição do recorrente para pronunciamento quanto à existência do direito creditório oriundo de pagamento indevido ou a maior a título de estimativa e para pronunciamento quanto à homologação da compensação pleiteada. Após análise dos créditos de fls. 557/558 e Relatório de fl. 559, foi apresentado aos autos Informação Fiscal de fls. 560/561 nos seguintes termos: Saldo Negativo IRPJ AC 2005 O Saldo Negativo IRPJ AC 2005 foi pleiteado através da DCOMP 32515.33421.250808.1.702 2220 e, conforme análise do crédito juntada às fls 557 e 558, não consta na sua composição o pagamento efetuado em 29/06/2005 no valor total de R$ 79.581,25. Juntamos telas extraídas dos sistemas donde se conclui que não houve apuração de estimativa de 05/2005. A totalidade do pagamento de R$ R$ 79.581,25 efetuado em 29/06/2005 encontrase disponível (fl 554). Também efetuamos a vinculação do pagamento indevido de R$ R$ 79.581,25 aos débitos constante nas DCOMPs 27511.27066.170407.1.3.043480 e 22875.87462.250907.1.3.049801. Conforme relatório de fl 559 haveria suficiência para compensação dos débitos da DCOMP 27511.27066.170407.1.3.043480 e para compensação parcial do débito da DCOMP 22875.87462.250907.1.3.049801. Fl. 564DF CARF MF Processo nº 10855.910489/200979 Acórdão n.º 1402002.696 S1C4T2 Fl. 564 3 Considerando que a DCOMP 27511.27066.170407.1.3.043480 (processo 10855.909722/2009 71) está vinculada ao mesmo crédito objeto de análise neste processo administrativo e que tal documento encontrase aguardando julgamento encaminhamos a presente informação solicitando orientações quanto ao prosseguimento do determinado no Acórdão 1801001.975 – 1 ª Turma Especial da Primeira Seção de Julgamento do CARF. Encaminhese ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais propondo pela análise em conjunto com o processo 10855.909722/200971. É o relatório. Fl. 565DF CARF MF 4 Voto Conselheiro Leonardo Luis Pagano Gonçalves Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido. Quanto ao mérito, adoto o entendimento vencedor da r. decisão da 1 Turma Especial, registrada na Resolução/Acórdão1801.001.975 de fls. 546/549 onde aplicou a Súmula Carf número 84, acolhendo o requerimento da Recorrente de que o recolhimento indevido ou a maior no cálculo e pagamento de estimativas mensais de IRPJ e de CSLL no curso do anocalendário pode gerar um indébito a favor do contribuinte passível de restituição e compensação. Para não deixar dúvida, colaciono a parte do voto vencedor da Resolução. No mérito observase que o órgão de origem de jurisdição da recorrente e a Turma Julgadora de 1a. instância indeferiram o pleito ao argumento de que não pode haver recolhimento indevido ou a maior no cálculo e pagamento de estimativas mensais de IRPJ e de CSLL no curso do anocalendário a gerar um indébito a favor do contribuinte passível de restituição e compensação. Tal questão já foi superada neste órgão de julgamento como se verifica da seguinte Súmula: Súmula CARF n º 84. Pagamento indevido ou a maior a título de estimativa caracteriza indébito na data de seu recolhimento, sendo passível de restituição ou compensação. O pagamento indevido de estimativas caracterizase na hipótese de erro no recolhimento. Assim, se o valor efetivamente pago foi superior ao devido, seja com base na receita bruta, seja com base no balancete de suspensão/redução, essa diferença é passível de restituição ou compensação, e esse pedido ou utilização pode, inclusive, ser feito no curso do anocalendário, já que independente de evento futuro e incerto. Fl. 566DF CARF MF Processo nº 10855.910489/200979 Acórdão n.º 1402002.696 S1C4T2 Fl. 565 5 No presente caso, a contribuinte afirma ter efetuado o recolhimento de estimativa de IRPJ do mês de maio de 2005, em valor maior que o devido. Imperioso, entretanto, para homologação da compensação, a confirmação da existência, suficiência e disponibilidade do indébito alegado. Ou seja, a homologação expressa exige que a contribuinte comprove, perante o órgão de sua jurisdição – DRF Sorocaba o erro cometido, seja na apuração da estimativa com base em receita bruta, seja com base em balancete de suspensão/redução, a sua adequação para a formação do indébito pleiteado e a correspondente disponibilidade, mediante prova de que não se valeu desta antecipação para liquidação do IRPJ devido no ajuste anual, ou para formação do correspondente saldo negativo. E isto porque, em verdade, o mérito da decisão proferida por aquela autoridade no Despacho Decisório jungiuse à impossibilidade de aproveitamento de indébitos decorrentes de recolhimentos estimados, o que não permite concluir pela integridade da formação do crédito. A autoridade da DRF em Sorocaba e a Turma Julgadora de 1a. Instância, centraram suas decisões na possibilidade do pedido, e assim não analisaram a efetiva existência do crédito. Superada esta questão, necessário se faz a apreciação do mérito pela autoridade do órgão local – DRF em Sorocaba, quanto aos demais requisitos para homologação da compensação. Cumpre registrar, inclusive, que, enquanto a contribuinte não for cientificada de uma nova decisão quanto ao mérito de sua compensação, os débitos compensados permanecem com a exigibilidade suspensa, por não se verificar decisão definitiva acerca de seus procedimentos. E, caso tal decisão não resulte na homologação total das compensações promovidas, develhe ser facultada a oportunidade de apresentar manifestação de inconformidade junto à DRJ em Ribeirão Preto/SP, assim como aditar suas razões recursais, possibilitandolhe a discussão do mérito da compensação em todas as instâncias administrativas de julgamento. Por todo o exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário, para reconhecer a possibilidade de formação de indébitos em recolhimentos por estimativa, mas sem homologar a compensação por ausência de análise do mérito pela autoridade da DRF em Sorocaba/SP, Fl. 567DF CARF MF 6 com o conseqüente retorno dos autos àquela autoridade, para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do crédito pretendido e sobre a homologação das compensações. De acordo com a r. Informação Fiscal de fls.560/561, o mesmo crédito também foi utilizado no DCOMP 27511.27066.170407.1.3.043480, do processo 10855.909722/200971, o qual se encontra aguardando julgamento por este E. CARF/MF. Segue a parte da Informação Fiscal que nos interessa: Saldo Negativo IRPJ AC 2005 O Saldo Negativo IRPJ AC 2005 foi pleiteado através da DCOMP 32515.33421.250808.1.702 2220 e, conforme análise do crédito juntada às fls 557 e 558, não consta na sua composição o pagamento efetuado em 29/06/2005 no valor total de R$ 79.581,25. Juntamos telas extraídas dos sistemas donde se conclui que não houve apuração de estimativa de 05/2005. A totalidade do pagamento de R$ R$ 79.581,25 efetuado em 29/06/2005 encontrase disponível (fl 554). Também efetuamos a vinculação do pagamento indevido de R$ R$ 79.581,25 aos débitos constante nas DCOMPs 27511.27066.170407.1.3.043480 e 22875.87462.250907.1.3.049801. Conforme relatório de fl 559 haveria suficiência para compensação dos débitos da DCOMP 27511.27066.170407.1.3.043480 e para compensação parcial do débito da DCOMP 22875.87462.250907.1.3.049801. Considerando que a DCOMP 27511.27066.170407.1.3.043480 (processo 10855.909722/2009 71) está vinculada ao mesmo crédito objeto de análise neste processo administrativo e que tal documento encontrase aguardando julgamento encaminhamos a presente informação solicitando orientações quanto ao prosseguimento do determinado no Acórdão 1801 001.975 – 1 ª Turma Especial da Primeira Seção de Julgamento do CARF. Encaminhese ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais propondo pela análise em conjunto com o processo 10855.909722/200971. Fl. 568DF CARF MF Processo nº 10855.910489/200979 Acórdão n.º 1402002.696 S1C4T2 Fl. 566 7 Consta também a informação de que o crédito não é suficiente para compensar os dois pedidos. Entretanto, de forma individual, para o presente processo existe crédito suficiente para o valor de R$ 10.734,42 a ser compensado, conforme relatório de fls. 559 e Informação Fiscal de fls. 560/561. Sendo assim, como existe crédito suficiente para compensar parcialmente o débito constante no PER/DCOMP, homologo a compensação requerida até o limite solicitado de R$ 10.734,42. (Assinado Digitalmente) Leonardo Luis Pagano Gonçalves Fl. 569DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13896.001510/2005-21
Turma: Primeira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 28 00:00:00 UTC 2011
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário:2000
TRIBUTOS DECLARADOS E NÃO PAGOS NO VENCIMENTO. EXIGÊNCIA DE
ENCARGOS MORATÓRIOS. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CONFIGURAÇÃO.
A denúncia espontânea prevista no artigo 138 do CTN não exclui a multa de mora. Entender que o recolhimento em atraso, feito de forma espontânea, exclui a multa de mora, é negar aplicação às leis que determinam sua imposição, pois a espontaneidade no pagamento em atraso é pressuposto da incidência da multa de mora.
JUROS SOBRE MULTA
Poderá ser formalizada exigência de crédito tributário correspondente exclusivamente a multa ou a juros de mora, isolada ou conjuntamente e sobre o crédito assim constituído, não pago no respectivo vencimento, incidirão juros de mora, calculados à taxa Selic, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (Lei no. 9.430, de 1996, artigo 43, parágrafo único).
Numero da decisão: 1801-000.612
Decisão: Acordam, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da relatora.
Matéria: DCTF_IRPJ - Auto eletronico (AE) lancamento de tributos e multa isolada (IRPJ)
Nome do relator: Maria de Lourdes Ramirez
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2000 TRIBUTOS DECLARADOS E NÃO PAGOS NO VENCIMENTO. EXIGÊNCIA DE ENCARGOS MORATÓRIOS. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CONFIGURAÇÃO. A denúncia espontânea prevista no artigo 138 do CTN não exclui a multa de mora. Entender que o recolhimento em atraso, feito de forma espontânea, exclui a multa de mora, é negar aplicação às leis que determinam sua imposição, pois a espontaneidade no pagamento em atraso é pressuposto da incidência da multa de mora. JUROS SOBRE MULTA Poderá ser formalizada exigência de crédito tributário correspondente exclusivamente a multa ou a juros de mora, isolada ou conjuntamente e sobre o crédito assim constituído, não pago no respectivo vencimento, incidirão juros de mora, calculados à taxa Selic, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (Lei no. 9.430, de 1996, artigo 43, parágrafo único). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da relatora. (assinado digitalmente) ______________________________________ Ana de Barros Fernandes – Presidente Fl. 1DF CARF MF Emitido em 06/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/07/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 04/07/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 05/07/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES 2 (assinado digitalmente) ______________________________________ Maria de Lourdes Ramirez – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva, Guilherme Pollastri Gomes da Silva, Maria de Lourdes Ramirez, Magda Azario Kanaan Polanczyk, Marcos Vinicius Barros Ottoni e Ana de Barros Fernandes. Relatório Trata o presente processo de auto de infração emitido eletronicamente decorrente de auditoria interna de DCTF que exige da contribuinte acima qualificada o crédito tributário no montante total de R$ 1.326,85, relativo à multa de mora isolada (fls. 27/36) em face de recolhimento de tributos fora do prazo e com indicação a menor de verba a esse título. A impugnação tempestiva apresentada traz como argumento principal de defesa a denúncia espontânea da infração a que se refere o art. 138 do CTN, pois os recolhimentos teriam sido feitos fora do prazo, porém espontaneamente, antes de qualquer procedimento fiscal, o que denotaria a boafé do sujeito passivo. Argüiuse, ainda, ofensa aos princípios constitucionais da igualdade e da legalidade, pois se estaria equiparando "o contribuinte que denuncia espontaneamente os seus débitos e busca quitálos de uma única vez, com o que é autuado pela infração fiscal cometida". Apreciando o litígio a 1a. Turma da DRJ em Campinas/SP, pelo Acórdão 05 18.235 (fls. 154/155) julgou as exigências procedentes ao argumento de que a mora surge com o inadimplemento da obrigação no prazo fixado para o seu vencimento. Assim, inexistindo pagamento na data determinada, estabelecese a mora e as imposições legais dela decorrentes e a tese do contribuinte não encontra amparo jurídico. Intimada da decisão a interessada apresentou o Recurso Voluntário de fls. 173 a 90, de forma tempestiva, como atesta o despacho à fl. 201. Em suas razões de defesa discute, inicialmente, a natureza da multa de mora no âmbito do Direito Tributário Brasileiro, se caracterizada como punição/sanção pelo inadimplemento da obrigação tributária ou como indenização pelo contribuinte aos cofres públicos, valendose de estudos doutrinários. Reproduz, ainda, os argumentos a respeito da denúncia espontânea e contesta a aplicação dos juros Selic sobre o débito exigido. Ao final pede pelo provimento do recurso com reconhecimento da nulidade da autuação e pela não incidência da Selic sobre o crédito tributário exigido. É o relatório. Fl. 2DF CARF MF Emitido em 06/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/07/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 04/07/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 05/07/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES Processo nº 13896.001510/200521 Acórdão n.º 180100.612 S1TE01 Fl. 203 3 Voto Conselheira Maria de Lourdes Ramirez, Relatora. O Recurso é tempestivo e dotado dos pressupostos de admissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento. O cerne do litígio cingese à discussão a respeito da caracterização ou não, in casu, da denúncia espontânea prevista no artigo 138 da Lei 5.172, de 1966 – Código Tributário Nacional. O mencionado comando legal encontrase assim redigido: Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. De outra parte, a incidência de encargos moratórios sobre débitos vencidos independe de previsão em ato normativo, por decorrerem de previsão legal. Tais encargos estão atualmente previstos no artigo 61 da Lei n°. 9.430, de 1996: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento. Assim, sobre os débitos declarados em DCTF mas que na data de sua quitação já se encontrem vencidos, devem ser acrescidos juros de mora e multa de mora. In casu, não há dúvidas de que, por ocasião do recolhimento, em 28/04/2000, dos débitos relativos à 2a. e 3a. quotas de IRPJ do anocalendário 1999, indicados às fls. 31, e vencidos em Fl. 3DF CARF MF Emitido em 06/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/07/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 04/07/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 05/07/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES 4 29/02/2000 e 31/03/2000, respectivamente, a recorrente já se encontrava em mora perante a Fazenda Nacional, como ela própria reconheceu em suas peças de defesa. Resta analisar, portanto, o pleito da contribuinte que, para afastar o acréscimo da multa de mora, invoca o benefício da denúncia espontânea, previsto no artigo 138 do mesmo CTN, já que teria promovido o recolhimento dos débitos antes de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionados à infração. É certo que referido artigo 138 do CTN tem sido alvo de intermináveis discussões. Não obstante não desconhecer a existência de posições em outros sentidos, entendo que o instituto da denúncia espontânea da infração não tem o condão de afastar a incidência da multa de mora. A interpretação que confere tal extensão ao benefício não resiste a uma análise sistemática do instituto. Por bem traduzir minhas conclusões, reproduzo o seguinte trecho do voto proferido pela Conselheira Sandra Maria Faroni, no Acórdão nº. 10196.352 do 1º Conselho de Contribuintes / 1ª Câmara, de 17/10/2007 – DOU 04/03/2008, que muito bem esclarece o assunto: O legislador ordinário, ao decretar as regras para a implementação dos atos procedimentais que visam a dar eficácia às regras de incidência tributária, determinou que o adimplemento espontâneo, fora do prazo, da obrigação tributária, sujeitase à multa de mora. Assim, a menos que se negue aplicação aos dispositivos legais que tratam da imposição da multa de mora, outra conclusão não é possível, senão a de que a exclusão de penalidades tratada no artigo 138 do CTN não abrange a multa de mora. Caso contrário, estaria configurada uma verdadeira contradição em seus termos. Não é possível admitir, ao mesmo tempo, que: (a) todo pagamento espontâneo, fora do prazo, só pode ser feito acompanhado da multa de mora (Lei 7.799/88, art. 74, Lei 8.212/91, art. 3o., Lei 8.383/91, art. 59, Lei 8.981/95, art. 84, Lei 9.430/96, art. 61); e (b) se o pagamento fora do prazo for feito de forma espontânea, afastase a multa de mora. A espontaneidade (no pagamento extemporâneo) é pressuposto da incidência da multa de mora. Entender que o recolhimento em atraso, feito de forma espontânea, exclui a multa de mora, é negar aplicação às leis que determinam a sua imposição. A mora é elementar do tipo. A denúncia espontânea somente afasta a responsabilidade por infrações desconhecidas das autoridades fazendárias. A mora não é fato que possa se imputar desconhecido pelo Fisco, visto que decorre do mero transcurso do tempo. Em reforço a tais argumentos, cumpre observar que o Superior Tribunal de Justiça, em razão de diversos precedentes jurisprudenciais, editou a Súmula no. 360, em 08/09/2008: Súmula STJ no. 360. O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo. No mesmo sentido a decisão definitiva proferida pelo STJ, com efeito repetitivo, se verifica no Recurso Especial nº. 962.379 RS (2007/01428689) Trânsito: 30/04/2009: TRIBUTÁRIO. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE E PAGO COM ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 360/STJ. 1. Nos termos da Súmula 360/STJ, "O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por Fl. 4DF CARF MF Emitido em 06/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/07/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 04/07/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 05/07/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES Processo nº 13896.001510/200521 Acórdão n.º 180100.612 S1TE01 Fl. 204 5 homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo" . É que a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco. Se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. 2. Recurso especial desprovido. Recurso sujeito ao regime do art. 543C do CPC e da Resolução STJ 08/08. Recurso Especial nº. 962.379 RS (2007/01428689) Trânsito: 30/04/2009 Proposição: configuração da denúncia espontânea Decisão: não configuração de denúncia espontânea (art. 138 do CTN) relativamente a tributo federal sujeito a lançamento por homologação (PIS/COFINS), regularmente e previamente constituído pelo contribuinte mediante a declaração (DCTF), mas pago com atraso. A lei de regência determina, pois, que o pagamento de tributo, após o seu vencimento, deva ser acrescido de juros de mora e de multa de mora e, não cabe aos órgãos da administração direta do Poder Executivo negarlhe aplicação. Por fim, questiona a Recorrente a incidência da SEL1C sobre as multas aplicadas. Quanto aos juros incidentes sobre a multa isolada lançada de ofício e não paga no seu respectivo vencimento cumpre reconhecer que se trata de crédito tributário para com a Fazenda Nacional regularmente constituído. Observese que o CTN determina a conversão da penalidade pecuniária em obrigação principal, no caso de seu não adimplemento: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorrente da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Portanto, sendo a multa de mora, débito para com a União, decorrente de tributos e contribuições administrados pela SRF, configurase regular a incidência de juros de mora a partir do vencimento do crédito tributário assim determinado. Ademais, o art. 161 do Fl. 5DF CARF MF Emitido em 06/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/07/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 04/07/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 05/07/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES 6 Código Tributário Nacional dispõe que os juros devem incidir sobre o crédito tributário não pago. Vejamos: Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. É certo que a Lei nº. 9.430, de 1996, no artigo 43, prevê expressamente a incidência de juros de mora sobre a multa de mora e os juros de mora devidos, isolada ou conjuntamente: Art. 43. Poderá ser formalizada exigência de crédito tributário correspondente exclusivamente a multa ou a juros de mora, isolada ou conjuntamente. Parágrafo único. Sobre o crédito constituído na forma deste artigo, não pago no respectivo vencimento, incidirão juros de mora, calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. No mesmo sentido, ainda, a Súmula CARF nº. 5, que pode ser aplicada ao caso: Súmula CARF nº.5: São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. Por todo o exposto voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) ______________________________________ Maria de Lourdes Ramirez – Relatora Fl. 6DF CARF MF Emitido em 06/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/07/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 04/07/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 05/07/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES Processo nº 13896.001510/200521 Acórdão n.º 180100.612 S1TE01 Fl. 205 7 Fl. 7DF CARF MF Emitido em 06/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/07/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 04/07/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 05/07/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES
score : 1.0
Numero do processo: 16327.721164/2013-54
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 27 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Aug 22 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2011
TRIBUTO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA POR FORÇA DO DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL. IMPROCEDÊNCIA.
Conforme o entendimento do STJ, em decisão proferida sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, o lançamento de ofício em que o tributo exigido encontra-se com a exigibilidade suspensa por força de depósito do seu montante integral deve ser cancelado. Decisões tais devem ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, a teor do § 2º do art. 62 do seu Regimento Interno.
Numero da decisão: 1401-002.019
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Lívia De Carli Germano, Abel Nunes de Oliveira Neto, Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin, Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa, Daniel Ribeiro Silva, José Roberto Adelino da Silva e Luiz Augusto de Souza Gonçalves.
Nome do relator: LUIZ AUGUSTO DE SOUZA GONCALVES
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2011 TRIBUTO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA POR FORÇA DO DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL. IMPROCEDÊNCIA. Conforme o entendimento do STJ, em decisão proferida sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, o lançamento de ofício em que o tributo exigido encontra-se com a exigibilidade suspensa por força de depósito do seu montante integral deve ser cancelado. Decisões tais devem ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, a teor do § 2º do art. 62 do seu Regimento Interno.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Lívia De Carli Germano, Abel Nunes de Oliveira Neto, Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin, Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa, Daniel Ribeiro Silva, José Roberto Adelino da Silva e Luiz Augusto de Souza Gonçalves.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2011 TRIBUTO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA POR FORÇA DO DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL. IMPROCEDÊNCIA. Conforme o entendimento do STJ, em decisão proferida sob o rito do art. 543C do Código de Processo Civil, o lançamento de ofício em que o tributo exigido encontrase com a exigibilidade suspensa por força de depósito do seu montante integral deve ser cancelado. Decisões tais devem ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, a teor do § 2º do art. 62 do seu Regimento Interno. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Lívia De Carli Germano, Abel Nunes de Oliveira Neto, Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin, Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa, Daniel Ribeiro Silva, José Roberto Adelino da Silva e Luiz Augusto de Souza Gonçalves. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 72 11 64 /2 01 3- 54 Fl. 142DF CARF MF 2 Fl. 143DF CARF MF Processo nº 16327.721164/201354 Acórdão n.º 1401002.019 S1C4T1 Fl. 143 3 Relatório Por bem refletir os fatos constantes dos autos, adoto o Relatório da decisão recorrida, consubstanciada no Acórdão nº 1277.613 2ª Turma da DRJ/RJO (v. efls. 83/89), objeto de julgamento em sessão realizada em 10 de julho de 2015. Trata o presente processo do auto de infração de Contribuição Social sobre o Lucro LíquidoCSLL de fls. 02/09, cientificado à interessada acima qualificada em 21/10/2013, conforme Aviso de RecebimentoAR de fl. 14, com exigibilidade suspensa em face do mandado de segurança nº 001430959.2008.4.03.6100 (2008.61.000143091), com vistas a prevenir a decadência do crédito tributário de R$ 6.642.445,82, acrescido de juros de mora, referente a inexatidão de confissão de dívida em DCTF no anocalendário de 2011, oriunda da aplicação da alíquota de 8% na DCTF, diferente da correta alíquota de 15% aplicada na Declaração de Informações da Pessoa JurídicaDIPJ. Da impugnação: Inconformada com o lançamento, a interessada apresentou, em 18/11/2013, sua impugnação de fls. 17/47, onde descreve a autuação e o Mandado de Segurança nº 001430959.2008.4.03.6100, alegando, em síntese: Que seria nulo o lançamento, uma vez que, havendo depósito judicial, o crédito tributário estaria sendo constituído pelo contribuinte por autolançamento, sendo desnecessário, indevido e sem finalidade e motivação, portanto, lançamento de ofício por parte da Autoridade Fiscal, constituindose o mesmo em duplicidade de lançamento. Que inexistiria renúncia às instâncias administrativas, uma vez que o mandado de segurança foi impetrado antes do início do processo administrativo que originou a autuação, devendo esta DRJ, portanto, apreciar as questões de mérito que expõe em sua impugnação. Que o controle de constitucionalidade das leis seria de competência do Poder Judiciário, mas que, contudo, isto não impediria que o Poder Executivo retirasse a eficácia de aplicação de determinada lei, em virtude de confrontar com dispositivo constitucional. Que seria inaplicável a exigência de juros de mora, em face dos depósitos judiciais nos montantes integrais efetuados nos autos do mandado de segurança. Pede o sobrestamento do presente processo até decisão de mérito definitiva no Mandado de Segurança nº 001430959.2008.4.03.6100. Transcreve jurisprudências administrativa e judicial que apoiariam suas alegações. A impugnação foi julgada parcialmente procedente pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento do Rio de Janeiro. Abaixo reproduzo a ementa do Acórdão proferido pelo Colegiado a quo: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Fl. 144DF CARF MF 4 Anocalendário: 2011 AÇÃO JUDICIAL CONCOMITANTE COM IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA. Em face do princípio constitucional da unidade de jurisdição, a existência de ação judicial em nome da interessada, versando sobre mesma matéria do litigioso administrativo, importa em renúncia às instâncias administrativas, devendo por esta ser declarada definitiva a exigência. JUROS MORATÓRIOS. DESCABIMENTO. Descabe o lançamento de juros de mora nas competências em que existir depósito no montante integral realizado até o vencimento do prazo para recolhimento do tributo devido. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte A Contribuinte foi cientificada do referido Acórdão em 17/07/2015, v. efls. 93, apresentando o seu Recurso Voluntário em 13/08/2015, v. efls. 95/118. Suas alegações no Recurso Voluntário são exatamente as mesmas proferidas quando da apresentação da impugnação, razão pela qual deixo de enunciálas, para não ser repetitivo. Afinal, vieram os autos para este Conselheiro relatar e votar. É o relatório. Fl. 145DF CARF MF Processo nº 16327.721164/201354 Acórdão n.º 1401002.019 S1C4T1 Fl. 144 5 Voto Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e sua matéria se enquadra na competência deste Colegiado. Os demais pressupostos de admissibilidade igualmente foram atendidos. Da impossibilidade de lançamento do crédito tributário suspenso por depósito judicial do montante integral Passo diretamente à apreciação da preliminar de nulidade do auto de infração em decorrência de pronunciamento do STJ, vazado no REsp nº 1140956/SP, da Relatoria do Ministro Luiz Fux, em que adotado o rito dos recursos repetitivos previsto no art. 543C do Código de Processo Civil. Segundo a Recorrente, os termos da referida decisão, combinado com o disposto no § 2º do art. 62 do Regimento Interno do CARF, levam à conclusão de que o Auto de Infração deve ser declarado nulo. Assim dispõe o aludido dispositivo do Regimento Interno do CARF: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (...) § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) Abaixo reproduzo a precitada decisão proferida pelo STJ: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543C, DO CPC. AÇÃO ANTIEXACIONAL ANTERIOR À EXECUÇÃO FISCAL. DEPÓSITO INTEGRAL DO DÉBITO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ART. 151, II, DO CTN). ÓBICE À PROPOSITURA DA EXECUÇÃO FISCAL, QUE, ACASO AJUIZADA, DEVERÁ SER EXTINTA. 1. O depósito do montante integral do débito, nos termos do artigo 151, inciso II, do CTN, suspende a exigibilidade do Fl. 146DF CARF MF 6 crédito tributário, impedindo o ajuizamento da execução fiscal por parte da Fazenda Pública. (...) 2. É que as causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN) impedem a realização, pelo Fisco, de atos de cobrança, os quais têm início em momento posterior ao lançamento, com a lavratura do auto de infração. 3. O processo de cobrança do crédito tributário encarta as seguintes etapas, visando ao efetivo recebimento do referido crédito: a) a cobrança administrativa, que ocorrerá mediante a lavratura do auto de infração e aplicação de multa: exigibilidade autuação; b) a inscrição em dívida ativa: exigibilidadeinscrição; c) a cobrança judicial, via execução fiscal: exigibilidade execução. 4. Os efeitos da suspensão da exigibilidade pela realização do depósito integral do crédito exequendo, quer no bojo de ação anulatória, quer no de ação declaratória de inexistência de relação jurídicotributária, ou mesmo no de mandado de segurança, desde que ajuizados anteriormente à execução fiscal, têm o condão de impedir a lavratura do auto de infração, assim como de coibir o ato de inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal, a qual, acaso proposta, deverá ser extinta. 5. A improcedência da ação antiexacional (precedida do depósito do montante integral) acarreta a conversão do depósito em renda em favor da Fazenda Pública, extinguindo o crédito tributário, consoante o comando do art. 156, VI, do CTN, na esteira dos ensinamentos de abalizada doutrina, verbis: (...) 6. In casu, o Tribunal a quo, ao conceder a liminar pleiteada no bojo do presente agravo de instrumento, consignou a integralidade do depósito efetuado, às fls. 77/78: (...) 7. A ocorrência do depósito integral do montante devido restou ratificada no aresto recorrido, consoante dessumese do seguinte excerto do voto condutor, in verbis: (...) 8. In casu, o Município recorrente alegou violação do art. 151, II, do CTN, ao argumento de que o depósito efetuado não seria integral, posto não coincidir com o valor constante da CDA, por isso que inapto a garantir a execução, determinar sua suspensão ou extinção, tese insindicável pelo STJ, mercê de a questão remanescer quanto aos efeitos do depósito servirem à fixação da tese repetitiva. Fl. 147DF CARF MF Processo nº 16327.721164/201354 Acórdão n.º 1401002.019 S1C4T1 Fl. 145 7 9. Destarte, ante a ocorrência do depósito do montante integral do débito exequendo, no bojo de ação antiexacional proposta em momento anterior ao ajuizamento da execução, a extinção do executivo fiscal é medida que se impõe, porquanto suspensa a exigibilidade do referido crédito tributário. 10. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543C do CPC e da Resolução STJ 08/2008." (grifei) Como visto, o entendimento firmado no Tribunal, adotado em acórdão submetido ao regime do art. 543C do CPC, não admite a lavratura de Auto de Infração para constituição de crédito tributário quando o respectivo tributo (objeto da autuação) encontrase com a exigibilidade suspensa em face de seu depósito integral. In casu, a Recorrente efetuou o depósito integral, fato este comprovado pelos extratos do sistema SINAL 08, v. doc. de efls. 13, abaixo reproduzido: Portanto, os fatos ora em apreço se amoldam perfeitamente à decisão proferida pelo STJ, razão pela qual devese cancelar o Auto de Infração, dandose provimento ao recurso da Contribuinte. Por todo o exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário, determinando o cancelamento do auto de infração na sua íntegra. É como voto. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves Fl. 148DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10280.004609/2006-14
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 25 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Fri Aug 11 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/08/2006 a 31/08/2006
REGIME NÃO CUMULATIVO. INSUMO DE PRODUÇÃO. DEFINIÇÃO.
1. No âmbito do regime não cumulativo da Cofins, enquadram-se na definição de insumo tanto a matéria prima, o produto intermediário e o material de embalagem, que integram o produto final, quanto aqueles bens ou serviços aplicados ou consumidos no curso do processo de produção ou fabricação, mas que não se agregam ao bem produzido ou fabricado.
2. Também são considerados insumos de produção ou fabricação os bens ou serviços previamente incorporados aos bens ou serviços diretamente aplicados no processo de produção ou fabricação, desde que estes bens ou serviços propiciem direito a créditos da referida contribuição.
ENERGIA TÉRMICA UTILIZADA COMO INSUMO DE PRODUÇÃO. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO. POSSIBILIDADE.
Se utilizada como insumo, o custo de aquisição de energia térmica permite a apropriação de créditos da Cofins, ainda que o custo tenha ocorrido antes de 15/6/2007, data da vigência da nova redação do art. 3º, III, da Lei 10.833/2003, dada pela Lei 11.488/2007 (ADI SRF nº 2/2003).
ÓLEO COMBUSTÍVEL BPF. COMBUSTÍVEL UTILIZADO NA GERAÇÃO DE ENERGIA TÉRMICA. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO. POSSIBILIDADE.
É passível de apropriação de crédito da Cofins a aquisição do Óleo Combustível BPF utilizado como combustível na geração de energia térmica, utilizada como insumo de produção.
INIBIDOR DE CORROSÃO E ÁCIDO SULFÚRICO. PRODUTOS UTILIZADOS NOS EQUIPAMENTOS DO PROCESSO INDUSTRIAL. INSUMO DE PRODUÇÃO. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE.
A aquisição dos produtos Inibidor de Corrosão e Ácido Sulfúrico aplicados, respectivamente, (i) na limpeza ácida dos equipamentos e trocadores de calor e (ii) na limpeza de dutos e trocadores de calor, desmineralização da água das caldeiras e o tratamento de efluentes, por serem insumos de produção, permite a apropriação de créditos da Cofins.
REGIME NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM FRETE NO TRANSPORTE REJEITOS INDUSTRIAIS. DIREITO DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE.
No âmbito do regime não cumulativo, por falta de previsão legal, não é admitida a apropriação de créditos da Cofins calculados sobre os gastos com frete por serviços de transporte prestados na remoção de rejeitos industriais.
ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO INCENTIVADA. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. IMPOSSIBILIDADE.
1. A opção pela apropriação de créditos da Cofins sobre o valor mensal correspondente a 1/48 (um quarenta e oito avos) do custo de aquisição de máquinas e equipamentos do ativo imobilizado, somente poderá ser exercida se os referidos bens forem utilizados na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços.
2. O desconto de créditos da Cofins sobre o valor mensal correspondente a 1/12 (um doze avos) somente beneficia a aquisição de máquinas, aparelhos, instrumentos e equipamentos, novos, relacionados no Decreto 5.789/2006, destinados à incorporação ao ativo imobilizado de empresas em microrregiões menos desenvolvidas localizadas nas áreas de atuação das extintas Sudene e Sudam.
3. Se não atendidos os requisitos legais, o contribuinte não faz jus aos créditos da Cofins calculados com base os valores mensais dos encargos de depreciação acelerada incentivada.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 3302-004.596
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para reconhecer o creditamento sobre óleo combustível BPF, inibidor de corrosão e ácido sulfúrico.
(assinado digitalmente)
Paulo Guilherme Déroulède - Presidente.
(assinado digitalmente)
José Fernandes do Nascimento - Relator.
Participaram do julgamento os Conselheiros Paulo Guilherme Déroulède, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Walker Araújo, José Fernandes do Nascimento, Lenisa Rodrigues Prado, Charles Pereira Nunes, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza e José Renato Pereira de Deus.
Nome do relator: JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/08/2006 a 31/08/2006 REGIME NÃO CUMULATIVO. INSUMO DE PRODUÇÃO. DEFINIÇÃO. 1. No âmbito do regime não cumulativo da Cofins, enquadram-se na definição de insumo tanto a matéria prima, o produto intermediário e o material de embalagem, que integram o produto final, quanto aqueles bens ou serviços aplicados ou consumidos no curso do processo de produção ou fabricação, mas que não se agregam ao bem produzido ou fabricado. 2. Também são considerados insumos de produção ou fabricação os bens ou serviços previamente incorporados aos bens ou serviços diretamente aplicados no processo de produção ou fabricação, desde que estes bens ou serviços propiciem direito a créditos da referida contribuição. ENERGIA TÉRMICA UTILIZADA COMO INSUMO DE PRODUÇÃO. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO. POSSIBILIDADE. Se utilizada como insumo, o custo de aquisição de energia térmica permite a apropriação de créditos da Cofins, ainda que o custo tenha ocorrido antes de 15/6/2007, data da vigência da nova redação do art. 3º, III, da Lei 10.833/2003, dada pela Lei 11.488/2007 (ADI SRF nº 2/2003). ÓLEO COMBUSTÍVEL BPF. COMBUSTÍVEL UTILIZADO NA GERAÇÃO DE ENERGIA TÉRMICA. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO. POSSIBILIDADE. É passível de apropriação de crédito da Cofins a aquisição do Óleo Combustível BPF utilizado como combustível na geração de energia térmica, utilizada como insumo de produção. INIBIDOR DE CORROSÃO E ÁCIDO SULFÚRICO. PRODUTOS UTILIZADOS NOS EQUIPAMENTOS DO PROCESSO INDUSTRIAL. INSUMO DE PRODUÇÃO. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. A aquisição dos produtos Inibidor de Corrosão e Ácido Sulfúrico aplicados, respectivamente, (i) na limpeza ácida dos equipamentos e trocadores de calor e (ii) na limpeza de dutos e trocadores de calor, desmineralização da água das caldeiras e o tratamento de efluentes, por serem insumos de produção, permite a apropriação de créditos da Cofins. REGIME NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM FRETE NO TRANSPORTE REJEITOS INDUSTRIAIS. DIREITO DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. No âmbito do regime não cumulativo, por falta de previsão legal, não é admitida a apropriação de créditos da Cofins calculados sobre os gastos com frete por serviços de transporte prestados na remoção de rejeitos industriais. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO INCENTIVADA. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A opção pela apropriação de créditos da Cofins sobre o valor mensal correspondente a 1/48 (um quarenta e oito avos) do custo de aquisição de máquinas e equipamentos do ativo imobilizado, somente poderá ser exercida se os referidos bens forem utilizados na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. 2. O desconto de créditos da Cofins sobre o valor mensal correspondente a 1/12 (um doze avos) somente beneficia a aquisição de máquinas, aparelhos, instrumentos e equipamentos, novos, relacionados no Decreto 5.789/2006, destinados à incorporação ao ativo imobilizado de empresas em microrregiões menos desenvolvidas localizadas nas áreas de atuação das extintas Sudene e Sudam. 3. Se não atendidos os requisitos legais, o contribuinte não faz jus aos créditos da Cofins calculados com base os valores mensais dos encargos de depreciação acelerada incentivada. Recurso Voluntário Provido em Parte.
turma_s : Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/08/2006 a 31/08/2006 REGIME NÃO CUMULATIVO. INSUMO DE PRODUÇÃO. DEFINIÇÃO. 1. No âmbito do regime não cumulativo da Cofins, enquadramse na definição de insumo tanto a matéria prima, o produto intermediário e o material de embalagem, que integram o produto final, quanto aqueles bens ou serviços aplicados ou consumidos no curso do processo de produção ou fabricação, mas que não se agregam ao bem produzido ou fabricado. 2. Também são considerados insumos de produção ou fabricação os bens ou serviços previamente incorporados aos bens ou serviços diretamente aplicados no processo de produção ou fabricação, desde que estes bens ou serviços propiciem direito a créditos da referida contribuição. ENERGIA TÉRMICA UTILIZADA COMO INSUMO DE PRODUÇÃO. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO. POSSIBILIDADE. Se utilizada como insumo, o custo de aquisição de energia térmica permite a apropriação de créditos da Cofins, ainda que o custo tenha ocorrido antes de 15/6/2007, data da vigência da nova redação do art. 3º, III, da Lei 10.833/2003, dada pela Lei 11.488/2007 (ADI SRF nº 2/2003). ÓLEO COMBUSTÍVEL BPF. COMBUSTÍVEL UTILIZADO NA GERAÇÃO DE ENERGIA TÉRMICA. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO. POSSIBILIDADE. É passível de apropriação de crédito da Cofins a aquisição do “Óleo Combustível BPF” utilizado como combustível na geração de energia térmica, utilizada como insumo de produção. INIBIDOR DE CORROSÃO E ÁCIDO SULFÚRICO. PRODUTOS UTILIZADOS NOS EQUIPAMENTOS DO PROCESSO INDUSTRIAL. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 28 0. 00 46 09 /2 00 6- 14 Fl. 673DF CARF MF 2 INSUMO DE PRODUÇÃO. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. A aquisição dos produtos Inibidor de Corrosão e Ácido Sulfúrico aplicados, respectivamente, (i) na limpeza ácida dos equipamentos e trocadores de calor e (ii) na limpeza de dutos e trocadores de calor, desmineralização da água das caldeiras e o tratamento de efluentes, por serem insumos de produção, permite a apropriação de créditos da Cofins. REGIME NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM FRETE NO TRANSPORTE REJEITOS INDUSTRIAIS. DIREITO DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. No âmbito do regime não cumulativo, por falta de previsão legal, não é admitida a apropriação de créditos da Cofins calculados sobre os gastos com frete por serviços de transporte prestados na remoção de rejeitos industriais. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO INCENTIVADA. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A opção pela apropriação de créditos da Cofins sobre o valor mensal correspondente a 1/48 (um quarenta e oito avos) do custo de aquisição de máquinas e equipamentos do ativo imobilizado, somente poderá ser exercida se os referidos bens forem utilizados na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. 2. O desconto de créditos da Cofins sobre o valor mensal correspondente a 1/12 (um doze avos) somente beneficia a aquisição de máquinas, aparelhos, instrumentos e equipamentos, novos, relacionados no Decreto 5.789/2006, destinados à incorporação ao ativo imobilizado de empresas em microrregiões menos desenvolvidas localizadas nas áreas de atuação das extintas Sudene e Sudam. 3. Se não atendidos os requisitos legais, o contribuinte não faz jus aos créditos da Cofins calculados com base os valores mensais dos encargos de depreciação acelerada incentivada. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para reconhecer o creditamento sobre óleo combustível BPF, inibidor de corrosão e ácido sulfúrico. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède Presidente. (assinado digitalmente) José Fernandes do Nascimento Relator. Fl. 674DF CARF MF Processo nº 10280.004609/200614 Acórdão n.º 3302004.596 S3C3T2 Fl. 646 3 Participaram do julgamento os Conselheiros Paulo Guilherme Déroulède, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Walker Araújo, José Fernandes do Nascimento, Lenisa Rodrigues Prado, Charles Pereira Nunes, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza e José Renato Pereira de Deus. Relatório Tratase de compensação de débitos, no valor total de R$ 5.946.419,13, com saldo de crédito de mesmo valor da Cofins não cumulativa, vinculado a operação de exportação, apurado no mês de agosto de 2006, conforme discriminado na Declaração de Compensação (DComp) de fls. 214/221. Com base nas conclusões apresentadas no relatório fiscal e o auto de infração de fls. 320/325, por meio do despacho decisório de fl. 328, foi parcialmente reconhecido o direito creditório, no valor de R$ 4.509.000,98. Em seguida, por intermédio do parecer e despacho decisório de fls. 330/332 a compensação do débito foi homologada até o limite do valor crédito reconhecido. De acordo com o citado relatório fiscal, o reconhecimento parcial do crédito da Cofins do mês de agosto de 2006 foi motivada pelas glosas dos créditos a seguir mencionadas: 1) CRÉDITOS DECORRENTES DE BENS UTILIZADOS COMO INSUMOS OBJETO DE GLOSA (Ficha 06A/06B/02): Os bens glosados foram os seguintes: a) combustíveis e carvão energético utilizados nas caldeiras, para geração de energia térmica, sob a forma de vapor, uma vez que a Lei 11.488/2007, só admitiu créditos na aquisição de energia térmica, a partir de 15/06/2007; b) produtos/bens por não aplicados diretamente no processo produtivo; c) produtos/bens considerados como ativo imobilizado; d) produtos/bens por não conterem descrição detalhada do bem ou informação sobre sua aplicação no processo produtivo; e e) fretes referentes aos produtos/bens glosados. Nas planilhas 10 e 11 (fls. 307/314) encontramse relacionados os tipos de bens e os valores glosados, respectivamente; 2) CRÉDITOS DECORRENTES DE SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS (Ficha 06A/03): existência de serviços, considerados pela fiscalização, como não utilizados na produção dos bens, conforme detalhamento das glosas relacionadas nas planilhas 08 e 09, anexas a informação fiscal. Nas planilhas 08 e 09 (fls. 302/306) encontramse relacionados os tipos de serviços e os valores glosados, respectivamente; 3) BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO A DESCONTAR REFERENTE AO ATIVO IMOBILIZADO (Ficha 06A/06B/10): A empresa utilizou créditos decorrentes da aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado em duas modalidades: a) por aproveitamento do crédito no prazo de 4 (quatro) anos, correspondente a 1/48 (quarenta e oito avos) do valor de aquisição do bem (Lei n° 10.833/2003, art 3º, § 14, introduzido pela Lei n° 10.865/2004, art. 21 e Instrução Normativa SRF n° 457/2004, art. 1º, inciso I do § 2º e art. 2º, § 2º, inciso II do caput). Através dos arquivos magnéticos referentes às aquisições para o Ativo Imobilizado de agosto/2004 a dezembro/2005, constatamos a existência de bens que não se enquadram como máquinas e/ou equipamentos utilizados na produção de bens destinados a venda. Efetuamos a glosa dos bens separandoos em duas Fl. 675DF CARF MF 4 categorias: a.1)Máquinas, equipamentos e outros bens não utilizados na produção dos produtos destinados a venda. a.2) Maquinas, equipamentos e outros bens considerados como Edificações, conforme detalhado nas planilhas de nºs 01 a 07B (fls. 75/232); e b) por aproveitamento do crédito no prazo de 12 (doze) meses, contados da data de aquisição, sendo calculado, mediante a aplicação da alíquota de 7,6% sobre o valor correspondente a 1/12 (um doze avos) do custo de aquisição do bem. O benefício é aplicável às máquinas, aos aparelhos aos instrumentos e aos equipamentos, novos, relacionados em regulamento e incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos entre 2006 e 2013, por pessoas jurídicas que tenham projeto aprovado para instalação, ampliação, modernização ou diversificação enquadrado em setores da economia considerados prioritários para o desenvolvimento regional em microrregiões menos desenvolvidas localizadas em áreas de atuação das extintas Sudene e Sudam [...]. Nas planilhas 07C e 07D (fls. 233/292), encontram se discriminados as referidas glosas. Enfim, nas planilhas 12 e 13 (fls. 315/320) foram apresentados os demonstrativos de apuração da Contribuição para o PIS/Cofins do mês de agosto de 2006, elaborados pelo contribuinte e pela fiscalização, respectivamente. Em sede de manifestação de inconformidade, a interessada apresentou as razões de defesa, que foram assim resumidas no relatório encartado na acórdão recorrido: a) Quanto aos créditos oriundos de bens e serviços utilizados como insumos, a Fiscalização perpetrou glosas particularmente sobre: Transporte de Rejeitos Industriais, Óleo BPF, Ácido Sulfúrico e Inibidor de Corrosão, sob o fundamento de que não se enquadrariam como bens ou serviços aplicados ou consumidos na produção dos bens destinados à venda. Por derradeiro, foram glosados créditos relacionados a despesas ou encargos com Ativo Imobilizado para emprego na fabricação de produtos destinados à Venda ou Prestação de Serviços, inclusive máquinas, equipamentos e outros bens que foram incorporados ao Ativo Imobilizado. b) Ponto fundamental é o da definição e amplitude conceitual dispensadas aos insumos que gerariam o crédito da Contribuição e que seriam os bens e serviços que seriam utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda, abrangendo mas não se restringindo ao universo das matériasprimas produtos intermediários e quaisquer outros bens que sofram alterações em função da ação diretamente exercida sobre o produtos em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado. Também se reputam como insumos empregados na prestação de serviços os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços. Centrando a atenção ao presente processo, bem se vê que a requerente é sociedade empresária preponderantemente exportadora, de sorte que igualmente faz jus à apropriação de créditos, inclusive concernentes a estoque de abertura oriundos dos custos, despesas e encargos advindos das receitas resultantes de exportação dos produtos que industrializa e comercializa. Especificamente quanto aos serviços utilizados com insumos, a autoridade fazendária glosara serviços inegavelmente empregados como insumos porque diretamente aplicados ao processo produtivo, particularmente o de transporte de rejeitos industriais, óleo BPF, ácido sulfúrico e inibidor de corrosão. Fl. 676DF CARF MF Processo nº 10280.004609/200614 Acórdão n.º 3302004.596 S3C3T2 Fl. 647 5 Naturalmente que não poderia furtarse a impugnante do creditamento dos valores desembolsados com o transporte destes rejeitos, que são sabidamente inerentes ao processo fabril do alumínio produzido e exportada por pessoa jurídica como a requerente. Os dispêndios com este transporte são, portanto, irrefutavelmente, dedutíveis. O óleo BPF, considerado pela fiscalização como gerador de energia térmica, destinase à queima em fornos adequados para a calcinação do hidrato e na geração de vapor nas caldeiras. A fiscalização glosou toda a utilização do BPF, tanto nas caldeiras como para calcinação. Em relação ao Ácido Sulfúrico, descabe glosa já que a fiscalização o está considerando como material de limpeza. O ácido sulfúrico é utilizado para limpeza dos trocadores de calor por onde passa o licor rico em alumina, limpeza esta fundamental para manter a eficiência de troca térmica e a estabilidade do licor para garantir a produtividade da planta. O ácido usado é utilizado na neutralização de afluentes cáusticos. A fiscalização glosou toda a aquisição deste insumo e frete, inclusive glosando fretes e duplicidade. Já a respeito do Inibidor de Corrosão, utilizado para formar uma película protetora contra corrosão nas tubulações de água de resfriamento, insta mencionar que sua ausência no rol das especificações compromete substancialmente a qualidade e quantidade da alumina produzida. Ora, com toda a necessidade de que tais insumos sejam empregados de modo direto, na geração do alumínio final que será objeto de exportação, não se vê como possamos acatar a glosa dos serviços de transporte dos itens em voga, como, igualmente nos termos da legislação vigente, insumo de aplicação direta, que, portanto, não podem ser recusados enquanto serviços creditáveis. Transcreve decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais. c) Especificamente quanto aos bens adquiridos como Ativo Imobilizado, a Fiscalização entendera pela glosa de bens adquiridos com Ativo Imobilizado, nada obstante haver acertadamente considerado a requerente que os valores gastos na aquisição de bens, inclusive máquinas, equipamentos e outros incorporados ao ativo imobilizado devem ser recuperados enquanto créditos dedutíveis das bases apuratórias da Contribuição, logo descabe, igualmente, a glosa sobre o ativo imobilizado. Refere solução de consulta. d) O que resta evidente da análise do tratamento legal é a completa ausência de amarras, restrições, condicionantes ao direito de desconto de créditos sobre os valores de COFINS a pagar, desde que os bens ou serviços reputados creditáveis pelo contribuinte, efetivamente, sejam insumos empregados na prestação de serviços e produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, ensejam os descontos. Mesmo analisando as Instruções Normativas editadas pela Receita Federal, no afã de regulamentar os aludidos preceitos legais pertinente ao desconto de créditos de COFINS sobre certas despesas, aquisições e dispêndios, não há discrepância relevante que justifique a manutenção das glosas ora questionadas. A Jurisprudência do Fl. 677DF CARF MF 6 outrora denominado Conselho de Contribuintes não tergiversa em rever glosas como as que foram equivocadamente perpetradas no presente caso, especificamente mencionando a possibilidade de se creditar sobre os gastos havidos com a remoção de resíduos industriais, tal como sucede no caso vertente. Refere e transcreve excertos de julgados administrativos, concluindo que as despesas com remoção de resíduos industriais correspondem a serviços aplicados/consumidos no processo produtivo, os quais também geram créditos dedutíveis das bases de apuração da contribuição, haja vista que representam custos, gastos ou despesas vinculados ao produto ou serviço vendido. Aduz que, para o afastamento da glosa sobre Transporte dos Rejeitos Industriais, é de ser observado imperativamente o § 1º do art. 6º da Lei nº 10.833/2003, uma vez que é uma sociedade empresária comercial exportadora. Ora, a dicção do § 3º do art. 6º em questão não permite que remanesça qualquer dúvida sobre quais os créditos passíveis de ressarcimento, como sendo os que são “apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação” e não apenas os que digam respeito aos insumos empregados no processo produtivo do alumínio exportado. Em várias outras ocasiões, ainda que se centrando mais no art. 3º da Lei 10833/2003, os órgãos judicantes do Ministério da Fazenda têm registrado que não se pode sustentar glosas que tenham sido levadas a efeito pela Fiscalização, sem que a mesma tenha logrado “motivar” tais glosas, a ponto de expor sua incompatibilidade legal. Refere julgados administrativos e judiciais, também transcrevendo soluções de divergência proferidas pela Cosit e salientando que, no caso concreto, mesmo que se admita que as soluções de consulta possam ser aplicadas em total desconexão com a ordem constitucional e a legislação ordinária, os bens e serviços glosados são inegavelmente insumos de aplicação direta, inclusive de contato físico com o produto final industrializado, de sorte que também sob tal viés não poderiam ter sido glosados. e) Cabe voltarnos com agostor detença à glosa das máquinas e equipamentos adquiridos pela requerente e incorporados ao seu ativo imobilizado, a qual, com a devida vênia, causou estranheza, considerando, de plano, a permissão constante da Lei 10833/2003. A IN SRF nº 457/2004 veiculou a facultatividade do cálculo do crédito insculpido na lei ordinária, observada a periodicidade de quatro anos. O Decreto 5988/2006, que dispõe sobre o art. 31 da Lei n° 11.196, de 21 de novembro de 2005, instituiu depreciação acelerada incentivada e desconto da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, no prazo de doze meses, para aquisições de bens de capital efetuadas por pessoas jurídicas estabelecidas em microrregiões menos favorecidas das áreas de atuação das extintas SUDENE e SUDAM. A querela reside no fato de que a fiscalização, injustificadamente, glosou não menos que a totalidade dos créditos gerados sobre maquinas e equipamentos adquiridos e incorporados ao ativo imobilizado da requerente, sob o suposto fundamento de que a mesma não teria observado as exigências constantes da Lei 11.196/2005, ou seja, não teria considerado na periodicidade legal diferencial de apuração do crédito sobre ativo imobilizado, apenas as máquinas e equipamentos Fl. 678DF CARF MF Processo nº 10280.004609/200614 Acórdão n.º 3302004.596 S3C3T2 Fl. 648 7 adquiridos sob o regime incentivado do RECAP, utilizandose ao revés da periodicidade excepcional dos 1/12 sobre a totalidade das máquinas e equipamentos adquiridos no período auditado. O fato, contudo, que, data vênia, desmantela a pretensão esposada pela Autoridade Fazendária é que a postulante, por uma questão de tempo real de depreciação das máquinas e equipamentos aplicados em seu processo de industrialização, não se apropria de tais créditos automaticamente, de modo que pelas suas especificidades, é evidente que a conduta apontada no Auto, seria, como é, impraticável. Ante tal quadro, o mínimo que se poderia aceitar para a pretensa manutenção das glosas, seria a demonstração por parte da Fiscalização de que a requerente, efetivamente, se apropriou de créditos sobre máquinas e equipamentos adquiridos fora do regime diferenciado do RECAP, sem observar a periodicidade permitida pela lei e pela IN aplicáveis. A ocorrência supra, contudo, reiterese, não apenas é inexeqüível em face do processo produtivo e depreciação ordinária das máquinas e equipamentos empregados no mesmo, como ainda não fora minimamente exposta pela autoridade fazendária, pelo que, consoante as decisões colacionadas alhures, tais glosas também hão de ser inteiramente desconstituídas. Do que é possível inferir da sucinta exposição declinada pela autoridade fazendária, não teria sido reconhecido benefício para tais itens na medida em que não se enquadrariam no rol de máquinas e equipamentos, volvidos ao Ativo Imobilizado, empregados na fabricação de produtos para venda, restando excluídos assim móveis, ferramentas, instrumentos, construção civil, veículos e demais que estariam, segundo a inteligência esposada pela autoridade, ao largo do rol de máquinas e equipamentos que gerariam crédito consoante o ordenamento aplicável. Não há, contudo, nem reflexamente, uma clara indicação da razão pela qual e nem tampouco quais seriam estes itens específicos, ao menos referidos em uma planilha anexa ao Mandado de Procedimento que permita à postulante compreender o porquê da desconsideração de tais máquinas e equipamentos defendose objetivamente de tais glosas. O que se tem por certo é que os itens qualificados pela postulante como máquinas efetivamente foram incorporados ao ativo imobilizado e empregados na produção do alumínio destinado à venda, respeitada a periodicidade prevista nas normas aludidas. O Fiscal não se desincumbira de tal ônus mínimo, incorrendo não somente em cerceamento de defesa como ainda trazendo a lume mais uma glosa descabida. Logo, não há como se vislumbrar infringência à Lei nº 11.488/20087 (REIDI). f) Transcreve o que identifica como o entendimento doutrinário relativo ao regime da nãocumulatividade aplicado à Cofins, concluindo que a Constituição Federal previu o regime da não cumulatividade originariamente para o ICMS e IPI, traçando lhes com precisão os limites em que tal regime poderia vigorar. Estendeuo pela EC 42/2003 à COFINS, remetendo sua regulamentação à legislação infraconstitucional, o que já havia sido levado a efeito antes da EC, pela Lei ordinária 10833/2003, que não apenas elencara quais setores da economia seriam autorizados a se apropriar de créditos sobre determinadas Fl. 679DF CARF MF 8 despesas e encargos, como ainda discriminara quais destes desembolsos permitiriam tal apropriação. As Instruções Normativas e normas complementares afins, por força do princípio da nãocumulatividade, por não gozar de envergadura constitucional, evidentemente, não podem a pretexto de regulamentar, restringir a restrição e muito menos ainda o AuditorFiscal, restringir a restrição da restrição, o que significaria o aniquilamento de uma determinação magna ao ponto de inverter a lógica interna do regime tornandoo mais oneroso que a própria cumulatividade. Nada obstante, o teor das mesmas não se choca com os procedimentos apuratórios da impugnante. No caso vertente, convém ressaltar que a impugnante fora extremamente conservadora na medida em que seguira religiosamente as disposições da Lei 10833, apropriandose dos créditos gerados apenas pelas aquisições e despesas de aplicação direta listadas nos diplomas legais, conquanto seja irrefutável a natureza imperativa e irrestrita do comando constitucional pós EC 42/2003 para os setores previstos em lei, as contribuições serão nãocumulativas. Simples. Nada obstante, amargara as glosas inexplicáveis contra as quais ora se insurge. Cita posição doutrinária. g) Protesta pela produção de prova pericial, via auditagem suplementar, considerandose a incompatibilidade entre a escrita contábil da Alunorte do período, e as razões de glosa suscitadas pela N. Fiscalização esclarecendo que a finalidade é a de ratificar a efetiva utilização dos bens e serviços glosados como insumos de aplicação direta e efetiva no processo produtivo da requerente, desde já indicando Assistente técnico. Sobreveio a decisão de primeira instância (fls. 522/539), em que, por unanimidade de votos, a manifestação de inconformidade foi julgada procedente, com base nos fundamentos resumidos nos enunciados das ementas que seguem transcritos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/08/2006 a 31/08/2006 PAF. ATO NORMATIVO. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a argüição de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de dispositivos que integram a legislação tributária. PAF. DECISÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões judiciais e administrativas relativas a terceiros não possuem eficácia normativa, uma vez que não integram a legislação tributária de que tratam os arts. 96 e 100 do Código Tributário Nacional. PAF. PERÍCIA. REQUISITOS. Considerase não formulado o pedido de perícia que deixa de atender aos requisitos previstos no art. 16, IV, do Decreto nº 70.235/1972, também se fazendo incabível a realização de Fl. 680DF CARF MF Processo nº 10280.004609/200614 Acórdão n.º 3302004.596 S3C3T2 Fl. 649 9 perícia quando presentes nos autos os elementos necessários e suficientes à dissolução do litígio administrativo. COFINS NÃOCUMULATIVA. INSUMOS. CRÉDITOS. No cálculo da Cofins NãoCumulativa somente podem ser descontados créditos calculados sobre valores correspondentes a insumos, assim entendidos os bens aplicados ou consumidos diretamente na produção ou fabricação de bens destinados à venda, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado ou, ainda, sobre os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto. COFINS NÃOCUMULATIVA. ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. CRÉDITOS. Na nãocumulatividade da Cofins, a pessoa jurídica pode descontar créditos sobre os valores dos encargos de depreciação e amortização, incorridos no mês, relativos a máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos no País para utilização na produção de bens destinados à venda, desde que observadas as disposições normativas que regem a espécie. DCOMP. CRÉDITO. HOMOLOGAÇÃO. LIMITE DO CRÉDITO. As declarações de compensação apresentadas à Receita Federal do Brasil somente podem ser homologadas no exato limite do direito creditório comprovado pelo sujeito passivo. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Em 15/2/2012 (fls. 540/541), a interessada foi cientificada da referida decisão. Inconformada, em 16/3/2012, protocolou o recurso voluntário de fls. 542/599, em que reafirmou as razões de defesa suscitadas na manifestação de inconformidade. Na Sessão de 27 de fevereiro de 2014, por meio da Resolução nº 3302 000.396 (fls. 624/633), os então componentes deste Colegiado, converteram o julgamento em diligência, para que a autoridade fiscal, in verbis: a) informe se, ao efetuar a glosa dos créditos decorrentes da depreciação incentivada (art. 31 lei 11.196 1/ 48 e 1/12), foram considerados os créditos decorrentes da depreciação normal da Lei 10.833/03; a.1) em caso negativo, elaborar planilha demonstrando o valor dos créditos a que faria jus a Recorrente, considerandose a Lei 10.833/03, em relação aos bens do ativo imobilizado que entende passíveis de creditamento; b) intime a Recorrente para que esta apresente: Fl. 681DF CARF MF 10 b.1) informações sobre a utilização do produto “inibidor de corrosão”, declarando onde ele é utilizado e qual função desempenha no processo produtivo; b.2) descritivo detalhado dos bens (art. 3º VI da Lei 10.833) glosados pela fiscalização, informando suas principais características e seu emprego nas atividades da empresa e no processo produtivo; c.3) em relação a diversos serviços de manutenção glosados, quais entende se enquadrarem no conceito estabelecido na lei de “benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa”(art. 3º VII); Reunidas as informações acima requeridas deve a autoridade tecer as considerações que entender pertinentes ao bom deslinde do presente processo, intimando a Recorrente para manifestarse sobre o resultado da diligencia. Em 26/11/2014, por meio do Termo de Início de Diligência de fls. 638/639, a recorrente foi intimada a: 1. Apresentar informações detalhadas sobre a forma de utilização do produto “inibidor de corrosão” dentro do processo produtivo da empresa; 2. Apresentar descritivo detalhado dos bens (art. 3o VI da Lei 10.833) glosados pela fiscalização, informando suas principais características e seu emprego nas atividades da empresa e no processo produtivo; 3. Apresentar, em relação a diversos serviços de manutenção glosados, quais entenda se enquadrarem no conceito estabelecido na lei de “benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa (art. 3o VII); Em resposta, a intimada apresentou os seguintes esclarecimentos (fls. 641/645): a) em relação ao produto “inibidor de corrosão”, informou que se tratava “de um produto químico apresentado em forma líquida e utilizado no processo de limpeza química ácida, com objetivo de se evitar desgastes das paredes dos trocadores de calor da área de digestão; b) em relação à descrição detalhada dos bens, após apresentar um breve histórico do processo de expansão das suas atividades industriais e um resumo do seu processo produtivo, a recorrente passou a descrever os investimentos realizados nas 2ª e 3ª expansões do parque fabril e respectivos valores aplicados nas atividades de investimentos indiretos, serviços de obras civis, serviços de montagem de equipamentos e instalações, equipamentos e instalações; e c) em relação aos serviços de manutenção glosados, informou que eles não enquadravam “no conceito de Benfeitorias em Imóveis Próprios ou de Terceiros.” Com base nas informações prestadas pela recorrente, por meio do relatório de diligência fiscal de fls. 648/654, a autoridade fiscal opinou pela manutenção integral das glosas, baseadas nos seguintes argumentos relevantes, que seguem transcritos: Fl. 682DF CARF MF Processo nº 10280.004609/200614 Acórdão n.º 3302004.596 S3C3T2 Fl. 650 11 1) O produto “Inibidor de Corrosão” era usado somente para limpeza ácida dos equipamentos e trocadores de calor, em nenhum momento ele é utilizado como “insumo” na produção da alumina, nunca é usado, em qualquer fase do processo produtivo, na mistura que gera o “licor” da bauxita até sua transformação em alumina. Fazendo uma comparação com o cotidiano, seria similar ao “aditivo” usado no radiador do carro para diminuir o efeito corrosivo da água sobre as paredes do radiador. Por ser um mero produto para “limpeza”, não participando efetivamente do processo químico de transformação da bauxita em alumina é que efetuamos a glosa dos créditos para o PIS/COFINS NãoCumulativo desses produtos. 2) Relativamente aos bens do art. 3 VI da Lei 10.833 “máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços”, que foram glosados pela fiscalização, o sujeito passivo somente transcreveu, de uma forma geral, os aspectos do funcionamento operacional da empresa. Não houve, em relação aos itens glosados, informações específicas sobre a aplicação/destinação de cada item dentro do processo produtivo. Considerando que só foram prestadas informações de forma genérica, é de se manter a glosa efetuada pela fiscalização. 3) Quanto as glosas realizadas nos serviços de manutenção, o sujeito passivo não apresentou elementos que possibilitem sua alteração. Somente foi informado que as mesmas não se enquadram no art. 3o, VII da Lei 10.833. 4) No item "a" das Resoluções citadas, foi levantada a possibilidade, em tese, de aceitarse os créditos oriundos da depreciação normal incidente sobre os Itens que tiveram os encargos da depreciação incentivada (art. 21 da lei 10.865/2004, art. 31 da lei 11.196/05, 1/48 e 1/12) glosados pela fiscalização. Em atendimento ao requerido pelo CARF e considerando que não foram reconhecidos os encargos de depreciação normal quando das glosas, elaboramos diversas planilhas contendo os encargos de depreciação normal incidentes sobre os bens anteriormente glosados. As planilhas geradas com as respectivas taxas de depreciação e data de vigência estão contidas no CD anexo ao presente relatório. Está incluído no CD uma planilha com os bens que consideramos não passíveis de gerarem créditos relativos a encargos de depreciação normal, segue abaixo dados das planilhas: [...] Fl. 683DF CARF MF 12 Embora tenhamos efetuado os cálculos dos encargos de depreciação normal incidentes sobre os itens anteriormente glosados, seguindo as resoluções do CARF, não concordamos com o reconhecimento dos créditos incidentes sobre os citados encargos, conforme colocações abaixo: a) Em todos Demonstrativos de Apurações das Contribuições Sociais (DACONs), entregues pelo sujeito passivo só foram preenchidos os itens referentes a créditos sobre encargos de depreciação com base no “Valor de Aquisição” (leis 10.865/2004, 11.196/2005), Ficha 16 A/10, Ficha 16 B/07, Ficha 06 A/10 e Ficha 06 B/07; b) Os itens referentes às depreciações normais flei 10.833/2003) das referidas fichas, ficaram “em branco”; c) O contribuinte, espertamente, alocou todas aquisições do ativo imobilizado (veículos, maquinas, moveis, ferramentas, edificações...) na lei que lhe seria mais benéfica (dep. incentivada) não tendo qualquer cuidado em separar os bens que estariam beneficiados pelo incentivo dos demais bens sujeitos à depreciação normal; d) Como as leis são bem claras em relação aos bens incentivados, a conduta do sujeito passivo não pode ser considerada “erro de fato” no preenchimento das DACONs; Notas: Não foi concedido o benefício da depreciação incentivada para os outros bens, senão máquinas e equipamentos destinados ao Ativo Imobilizado e utilizados na fabricação de produtos destinados a vendas, ficando fora do benefício a aquisição de: móveis, ferramentas, instrumentos, construção civil, veículos e outros não considerados máquinas ou equipamentos. A partir de 1°/12/2005, são também admitidos créditos em relação a outros bens incorporados ao ativo imobilizado desde que sejam utilizados na produção de bens destinados à venda, continuando fora do benefício a aquisição de: móveis, veículos, construção civil e outros bens que não sejam utilizados diretamente na produção de bens destinados à venda. Por aproveitamento do crédito no prazo de 12 (doze) meses, contados da data de aquisição, sendo calculado, mediante a aplicação da alíquota de 7,6% sobre o valor correspondente a 1/12(um doze avos) do custo de aquisição do bem. O benefício é aplicável às máquinas, aos aparelhos, aos instrumentos e aos equipamentos, novos, relacionados em regulamento e incorporados ao ativo imobilizado adquiridos entre 2006 e 2013, por pessoas jurídicas que tenham projeto aprovado para instalação, ampliação, modernização ou diversificação enquadrado em setores da economia considerados prioritários para o desenvolvimento regional em mícroregiões menos desenvolvidas localizadas em áreas de atuação das extintas Sudene e Sudam. (Lei 11.196/2005, art 31, e Decreto n° 5.988/2006). Fl. 684DF CARF MF Processo nº 10280.004609/200614 Acórdão n.º 3302004.596 S3C3T2 Fl. 651 13 e) Como são atos legais distintos e com campos próprios para serem declarados nos DACOIMs, é de se aplicar o art. 832 do RIR/99 que veda a retificação de declaração após iniciado e concluído o processo fiscal de lançamento de ofício; As planilhas referenciadas no presente relatório estão contidas no CD/DVD anexo e foram autenticados e validados através do Sistema de Validação e Autenticação de Arquivos Digitais (SVA) que pode ser acessado no site da Receita Federal. (grifos do original) Em 10/3/2015 (fls. 653/654), a recorrente foi regularmente cientificada do citado relatório fiscal, CD com as planilhas e recibo de entrega de arquivos digitais e lhe facultado, no prazo de 20 (vinte) dias, a apresentar manifestação, o que não ocorreu. Na Sessão de 9 de dezembro de 2015, mediante sorteio, os presentes autos foram distribuídos a este Conselheiro. É o relatório. Voto Conselheiro José Fernandes do Nascimento, Relator. O recurso é tempestivo, trata de matéria da competência deste Colegiado e preenche os demais requisitos de admissibilidade, portanto, deve ser conhecido. A controvérsia cingese à glosa de créditos da Cofins do mês de agosto de 2006, que resultou no deferimento parcial do valor do crédito informado e, por conseguinte, na homologação parcial do débito compensado. De acordo com relatório fiscal de fls. 320/324, as glosas limitaramse a parte dos créditos apropriados sobre (i) os custos de aquisição de bens e de serviços utilizados como insumos e (ii) os encargos de depreciação acelerada incentivada de bens registrados no ativo imobilizado. 1) Da Definição de Insumos. Em relação as glosas dos créditos calculados sobre os custos de aquisição de bens e serviços utilizados como insumo de fabricação, as razões jurídicas, de caráter geral, apresentadas pela autoridade fiscal foram as que seguem transcritas: A pessoa jurídica poderá se creditar de aquisições de insumos (bens ou serviços), inclusive combustíveis e lubrificantes efetuadas no mês. Considerase como insumos a matériaprima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como desgaste, o dano ou a perda da propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado. De outra parte, para a recorrente, insumo seria não apenas o que incorporado ao produto final a ser comercializado, mas tudo aquilo que concorresse na composição do Fl. 685DF CARF MF 14 processo produtivo desse produto, ou seja, cada um dos elementos imprescindíveis para a produção das mercadorias ou para a prestação dos serviços. Com base nos entendimentos apresentados pela autoridade fiscal e pela recorrente, fica evidenciado que a controvérsia gira em torno do significado e alcance do termo insumo, utilizado no art. 3º, II, da Lei 10.833/2003, que permite a dedução de créditos calculados sobre a aquisição de insumos, nos termos a seguir reproduzidos: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, [...]; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) [...] § 1o Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008)(Produção de efeito) I dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês; [...] § 2º Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) I de mãodeobra paga a pessoa física; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) II da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) § 3º O direito ao crédito aplicase, exclusivamente, em relação: I aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País; II aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País; III aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas incorridos a partir do mês em que se iniciar a aplicação do disposto nesta Lei. [...] (grifos não originais) Como o referido diploma legal não há definição de insumo, duas correntes definemno de forma diferente. A primeira, capitaneada pelos integrantes da Administração tributária, considera insumo os bens que se integram ao produto final (matériasprimas e Fl. 686DF CARF MF Processo nº 10280.004609/200614 Acórdão n.º 3302004.596 S3C3T2 Fl. 652 15 produtos intermediários, stricto sensu, e material de embalagem) e quaisquer outros que sofram alterações, tais como desgaste, desbaste, dano e perda de propriedades físicas ou químicas, em decorrência de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação ou viceversa. Essa corresponde, em termos gerais, a definição de insumo prevista na legislação do IPI, especificamente, no veiculada no Parecer Normativo CST 65/1979. A segunda, representada por parte relevante da doutrina, considera insumo de produção os bens e serviços inerentes e essenciais ao regular funcionamento do processo de produção/fabricação da pessoa jurídica, o que inclui os bens e serviços utilizados na produção ou fabricação (custos), assim como aqueles necessários a manutenção da atividade da pessoa jurídica (despesas), que corresponde a definição custos e despesas da legislação do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ). No âmbito da jurisprudência deste Conselho, vem se firmando entendimento intermediário, que considera insumo (i) tanto as matérias primas, produtos intermediários e material de embalagem utilizados diretamente na produção ou fabricação do bem destinado à venda, que, em termos financeiros, equivalem aos custos diretos de produção ou fabricação, (ii) quanto os bens e serviços utilizados na produção ou fabricação dos bens aplicados diretamente na produção. Com a ressalva de que insumos e custos são termos que representam a mesma realidade de forma diferente, isto é, enquanto insumos representam os bens materiais ou imateriais (ou serviço), os custos representam a expressão financeira (o valor monetário) despendida na aquisição do respectivo bens. Ambos representam mesma realidade de forma distinta, ou seja, os insumos representam o fluxo físico dos bens, enquanto os custos representam o fluxo financeiro dos mesmos bens. E, no âmbito pessoa jurídica, enquanto o fluxo financeiro é relevante para a contabilidade, o fluxo físico interessa à administração e auditoria do estoque. No entendimento deste Relator, com a devida vênia aos que entendem de forma diferente, essa é a definição que melhor reflete o significado e alcance jurídico do termo insumo, contido no art. 3º, II, da Lei 10.833/2003. E com base nesse entendimento, podese asseverar que, no âmbito do regime não cumulativo da Cofins, enquadramse na definição de insumo tanto a matéria prima, o produto intermediário e o material de embalagem, que integram o produto final, quanto aqueles bens ou serviços aplicados ou consumidos no processo de produção ou fabricação, que compreendem os insumos diretos de produção. Também são considerados insumos os bens ou serviços previamente incorporados aos bens ou serviços diretamente aplicados no processo produtivo, desde que estes bens ou serviços propiciem direito a créditos da referida contribuição. Por outro lado, não integram a definição de insumo de produção ou fabricação os bens e serviços não aplicados ou consumidos no processo de produção ou fabricação. Em outras palavras, todos os bens ou serviços utilizados antes do início ou após a conclusão do processo de produção ou fabricação, que incluem os bens e serviços utilizados (i) na etapa anterior ao processo de produção ou fabricação, que, em termos financeiros, compreende às despesas préindustriais, ou (ii) na etapa posterior ao processo de produção ou fabricação, que, em termos financeiros, equivalem às despesas operacionais ou não operacionais da pessoa jurídica (as despesas de propaganda, administrativas, de vendas, financeiras etc.). Fl. 687DF CARF MF 16 Com base nesse entendimento, passase a analisar as glosas dos créditos apropriados sobre os custos de aquisição de bens e serviços utilizados como insumo de fabricação pela recorrente, especificamente, aqueles cujos créditos glosados foram objeto de contestação pela recorrente. E para facilitar a abordagem e a sua compreensão, analisarseá os pontos controversos, seguindo a mesma ordem dos tópicos apresentados no referido relatório fiscal. 2) Da Glosa dos Créditos Vinculados aos Bens Utilizados Como Insumos (Ficha 16A/16B/02 do Dacon). Na planilha de nº 10 (fls. 307/314), encontramse relacionados os tipos de bens, considerados pela fiscalização, como não utilizados na produção da alumina, o produto fabricado pela recorrente, cujos créditos foram glosados, a saber: a) Óleo Combustível BPF, utilizado como fonte de energia térmica, na queima em fornos de calcinação e geração de vapor nas caldeiras; b) Ácido Sulfúrico, utilizado na limpeza ácida dos trocadores de calor e neutralização de afluentes líquidos; e c) Inibidor de Corrosão, utilizado no tratamento de água potável e nas tubulações de resfriamento de água, e todos os bens com aplicações similares (antiespumante NALCO, v.g.). No recurso em apreço, de forma genérica, a recorrente alegou que “os insumos glosados participam efetivamente do processo de industrialização da alumina, passíveis, por conseguinte, de restituição no esteio da não cumulatividade da COFINS”. Para facilitar a análise da controvérsia, revelase de todo oportuno que se tenha uma visão geral do complexo processo fabricação da alumina, o produto industrializado no estabelecimento fabril da recorrente e destinado à venda parte no mercado interno e o restante no mercado externo. No documento de fls. 70/102, a recorrente assim descreveu o processo de fabricação da alumina, in verbis: Para se extrair a Alumina da Bauxita utilizamos o Processo Bayer desenvolvido, há cerca de 100 anos, pelo Austríaco KARL JOSEPH BAYER. Inicialmente, a Bauxita, misturada com uma solução de Soda Cáustica e Cal é moída formando uma polpa de Bauxita que é préaquecida antes de receber uma nova adição de Soda na qual a Alumina se dissolverá sob certas condições separandose das impurezas. Seguemse as etapas de Decantação, Separação de Lama e Filtração que eliminarão as impurezas remanescentes da Alumina dissolvida, obtemos a solução de Licor Rico em Alumina dissolvida de alta pureza. Em equipamentos chamados Precipitadores, a Alumina da solução de Licor Rico se precipitará através de um processo chamado "Cristalização por Semente", obtendose o Hidrato de Alumina. O Hidrato é, então, classificado, lavado e calcinado, obtendose assim um pó fino branco denominado Alumina, sendo necessário 5 t de bauxita para uma de alumina, em média. Os fluxogramas geral e parcial do processo de produção do referido produto encontramse reproduzido na primeira página do citado documento. Fl. 688DF CARF MF Processo nº 10280.004609/200614 Acórdão n.º 3302004.596 S3C3T2 Fl. 653 17 De forma específica, a recorrente contestou a glosa dos créditos apropriados sobre os valores de aquisição do Óleo Combustível BPF, que segundo a fiscalização era utilizado na geração de vapor das caldeiras para o processo e calcinação do hidrato. Não há controvérsia quanto ao fato de que a queima do óleo combustível BPF em fornos de calcinação destinase a produção de energia térmica sob a forma de vapor a ser consumido no processo industrial de produção da alumina, que é produto fabricado pela recorrente, conforme se extrai do excerto extraído do recurso voluntário em apreço, que segue transcrito: Não é admissível glosar a aquisição de um insumo no caso, o óleo combustível/BPF que é diretamente empregado na produção da alumina, com previsão serena e sem restrições na norma regente, pelo só fato de que sua aplicação no processo produtivo específico da alumina ocorre mediante processo havido no interior das caldeiras que resulta em energia a vapor. O fato é que a energia não foi adquirida pela postulante, e sim produzida a partir do insumo verdadeiro óleo combustível/BPF dentro dos equipamentos da refinaria. (grifos não originais) Essa afirmação esclarece que o referido produto não é insumo aplicado direta e imediatamente no processo produtivo da alumina. Ora, se o referido combustível era utilizado para produzir energia térmica, sob a forma de vapor, logo, o insumo diretamente utilizado no processo produtivo era a energia térmica resultante da queima do combustível e não o próprio combustível. De fato, o citado combustível era submetido a processo de combustão nas caldeiras, para fim de geração de energia térmica, sob a forma de valor, que era utilizado no processo produtivo da alumina, conforme demonstrado fluxograma geral do processo de produção colacionado aos autos. Assim, resta demonstrado que não o referido combustível não era utilizado como insumo de produção da alumina, mas do vapor gerado por sua queima nas respectivas caldeiras, que gera a energia térmica utilizada pela recorrente como insumo de produção. Cabe ressaltar, por oportuno, que no período de apuração dos créditos objeto da presente lide, só havia previsão de apropriação de créditos sobre custos na aquisição de energia elétrica. A extensão para a energia térmica somente ocorreu a partir de 15/6/2007, data da vigência da Lei 11.488/2007, que deu nova redação ao art. 3º, III, da Lei 10.833/2003. Acontece que a interpretação da anterior e nova redação do citado preceito legal, leva a conclusão que ele institui o direito de crédito sobre aquisição de energia elétrica, quando ela não é utilizada como insumo produção, ou seja, quando utilizada nas demais atividades do contribuinte. Se caracterizada como insumo de produção, o fundamento do direito de apropriação de crédito encontrase estabelecido no art. 3º, II, da Lei 10.833/2003, vigente desde a instituição do regime não cumulativo. Esse é, inclusive, o entendimento da própria administração tributária, que se encontra explicitado Ato Declaratório Interpretativo (ADI) nº 2/2003, cujos excertos pertinentes seguem transcritos: Art. 1º A partir de 1º de dezembro de 2002, as pessoas jurídicas submetidas à incidência nãocumulativa do PIS/Pasep poderão descontar créditos calculados em relação a bens e serviços, Fl. 689DF CARF MF 18 inclusive combustíveis e lubrificantes, utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à: I venda; e II prestação de serviços. [...] Art. 3º Para os fatos geradores da contribuição para o PIS/Pasep, na modalidade nãocumulativa, ocorridos em dezembro de 2002 e janeiro de 2003: I a receita decorrente da venda de bens do ativo imobilizado da pessoa jurídica integra a respectiva base de cálculo; II não poderá ser descontado: a) o crédito do PIS/Pasep calculado em relação ao valor da energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica, exceto quando se tratar de insumo utilizado na forma prevista no art. 1º; e [...] (grifos não originais). Assim, de acordo com a definição de insumo aqui adotado, inequivocamente, o custo de aquisição do referido combustível gera direito a crédito da Cofins. Cabe ainda ressaltar que, embora a recorrente não houvesse contestado, de forma específica, a glosa dos créditos apropriados sobre o custo de aquisição do produto “Inibidor de Corrosão”, por meio referida Resolução, este Colegiado converteu o julgamento em diligência, para que a recorrente, apresentasse informações detalhadas sobre a forma de utilização do citado produto dentro do processo produtivo da empresa. Em resposta, a recorrente prestou a seguinte informação: “Tratase de um produto químico apresentado em forma líquida e utilizado no processo de limpeza química ácida, com objetivo de se evitar desgastes das paredes dos trocadores de calor da área de digestão.” No item 1 do citado relatório de diligência fiscal, a fiscalização assim descreveu o referido produto, in verbis: 1) O produto "Inibidor de Corrosão" é usado somente para limpeza ácida dos equipamentos e trocadores de calor, em nenhum momento ele é utilizado como "insumo" na produção da alumina, nunca é usado, em qualquer fase do processo produtivo, na mistura que gera o "licor" da bauxita até sua transformação em alumina. Fazendo uma comparação com o cotidiano, seria similar ao "aditivo" usado no radiador do carro para diminuir o efeito corrosivo da água sobre as paredes do radiador. Por ser um mero produto para "limpeza", não participando efetivamente do processo químico de transformação da bauxita em alumina é que efetuamos a glosa dos créditos para o PIS/COFINS NãoCumulativo desses produtos. (grifos não originais) Como o referido produto é utilizado para limpeza ácida dos equipamentos e trocadores de calor utilizados no âmbito do processo industrial, diferentemente do que Fl. 690DF CARF MF Processo nº 10280.004609/200614 Acórdão n.º 3302004.596 S3C3T2 Fl. 654 19 entendeu a fiscalização, tratase de insumo de produção, portanto, a recorrente faz jus à apropriação dos créditos da contribuição. A mesma conclusão aplicase ao “Ácido Sulfúrico”, utilizado na limpeza de dutos e trocadores de calor, desmineralização da água das caldeiras e o tratamento de efluentes. Com base nessas considerações, por atender ao conceito de insumos, deve ser restabelecidos os valores dos créditos glosados calculados sobre o valor de aquisição do óleo combustível BPF, Inibidor de Corrosão e Ácido Sulfúrico. 3) Da Glosa dos Créditos Vinculados aos Serviços Utilizados como Insumos (Ficha 06A/03 do Dacon). Na planilha de nº 08 (fls. 302/304), encontramse relacionados os tipos de serviços, considerados pela fiscalização, como não utilizados na produção da alumina, o produto fabricado pela recorrente, cujos créditos foram glosados. No recurso em apreço, a recorrente limitouse a contestar a glosa dos créditos calculados sobre os serviços de transportes de rejeitos industriais, sob o argumento de que os dispêndios realizados com tais serviços, enquanto vinculados à receita de exportação, gerariam créditos, nos termos do art. 6º, § 1º e 3º, do Lei 10.833/2003. Sem razão a recorrente. Os referidos preceitos legais tratam da forma de apuração e utilização dos créditos vinculados às operações de exportação. As situações que a asseguram apropriação de crédito da Cofins estão especificadas nos incisos I a XI da Lei 10.833/2003. Em julgamentos anteriores, tive a oportunidade de analisar os referidos preceitos legais e cheque ao entendimento de que o direito de dedução dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins são assegurados somente em ralação aos serviços de transporte: a) de bens para revenda, cujo valor de aquisição propicia direito a créditos, caso em que o valor do frete integra base de cálculo dos créditos sob forma de custo de aquisição dos bens transportados (art. 3º, I, da Lei 10;637/2002, c/c art. 289 do RIR/1999); b) de bens utilizados como insumos na prestação de serviços e produção ou fabricação de bens destinados à venda, cujo valor de aquisição propicia direito a créditos, caso em que o valor do frete integra base de cálculo dos créditos como custo de aquisição dos insumos transportados (art. 3º, II, da Lei 10;637/2002, c/c art. 290 do RIR/1999); c) de produtos em produção ou fabricação entre unidades fabris do próprio contribuinte ou não, caso em que o valor do frete integra a base de cálculo do crédito da contribuição como serviço de transporte utilizado como insumo na produção ou fabricação de bens destinados à venda (art. 3º, II, da Lei 10;637/2002); e d) de bens ou produtos acabados, com ônus suportado do vendedor, caso em que o valor do frete integra a base de cálculo Fl. 691DF CARF MF 20 do crédito da contribuição como despesa de venda (art. 3º, IX, da Lei 10.637/2002). Os gastos com os serviços de transporte de rejeitos industriais, inequivocamente, não se enquadram em nenhuma das referidas condições. A uma, porque não insumos aplicados no processo de produção ou fabricação. A duas, porque não representa serviço de transporte (frete) na operação de venda. Relativamente aos demais serviços, embora não tenha havido contestação, a descrição apresentada na planilha nº 8 revela que tais serviços não estavam relacionados com o processo produtivo da recorrente. Certamente, não foram aplicados na produção da alumina, dentre outros, os serviços de fornecimento de concreto usinado, palestras, manutenção de bicicletas, revisões efetuadas em veículos de passeio e assessoria técnico comercial nas compras de energia elétrica, serviços topográficos diversas áreas da Alunorte, chave de impacto 1, manutenção de elevadores e manutenção de pequenas obras civis. Em atenção ao pedido de informação sobre os serviços de manutenção glosados pela fiscalização feito pelo Colegiado, por meio da Resolução, que converteu o julgamento em diligência, a recorrente informou que os mesmos não se enquadravam no conceito de benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros. Por conseguinte, se tais serviços não atendem os requisitos do art. 3º, VII, da Lei 10.833/2003, não merece reparo a glosa dos referidos serviços realizada pela fiscalização. Com base nessas considerações, deve ser mantida a totalidade das glosas realizadas pela fiscalização. 4) Da Glosa dos Créditos Calculados Sobre Encargos de Depreciação Incentivada (Ficha 06A/06B/10 do Dacon). A fiscalização procedeu a glosa dos créditos calculados sobre os encargos de depreciação incentivada acelerada, previstos no art. 3º, § 14, da Lei 10.833/2003 (4 anos ou 1/48 mensal) e no art. 31, II, da Lei 11.196/2005 (1 ano ou 1/12 mensal). Da glosa dos créditos calculados sobre encargos de depreciação incentivada a taxa 1/48 por mês. O primeiro tipo de glosa referese às aquisições dos bens do Ativo Imobilizado, realizadas no período de agosto/2004 a dezembro/2005, por não serem máquinas e/ou equipamentos utilizados na produção de bens destinados a venda, conforme detalhado nas planilhas 01 a 07B (fls. 75/232). Essa glosa foi dividida em duas categorias: a) máquinas, equipamentos e outros bens não utilizados na produção dos produtos destinados à venda; e b) maquinas, equipamentos e outros bens considerados como edificações. Segundo a autoridade fiscal, até 30/11/2005, o referido benefício da depreciação incentivada foi concedido apenas para os máquinas e equipamentos destinados ao Ativo Imobilizado, utilizados na fabricação do bem destinado a venda, ficando de fora do benefício a aquisição os móveis, ferramentas, instrumentos, construção civil, veículos e outros não considerados máquinas ou equipamentos. E a partir de 1/12/2005, foram também admitidos os créditos em relação a outros bens incorporados ao ativo imobilizado, desde que fossem utilizados na produção do bem destinado à venda, continuando fora do benefício a aquisição de móveis, veículos, construção civil e outros bens que não fossem utilizados diretamente na produção de bens destinados à venda. Fl. 692DF CARF MF Processo nº 10280.004609/200614 Acórdão n.º 3302004.596 S3C3T2 Fl. 655 21 Os valores dos produtos relacionados na planilha 1 foram glosados porque os bens ali descritos não foram aplicados na produção dos bens destinados à venda, como exige o art. 3º, VI, § 1º, III, combinado com o § 14 da Lei nº 10.833/04. Quanto à planilha 4, os bens relacionados constituem basicamente móveis como por exemplo: gaveteiros, colchões, painel divisor, armários, balcão de atendimento, mesa de reunião, mapoteca e cabideiro, lanches comerciais, café da manhã completo, desfibrilador, veneziana translúcida, condicionadores de ar, poltrona executiva diretor spider, execução de serviços de topografia, serviços de paisagismo das áreas dos restaurantes, veículo Toyota materiais elétricos diversos, entre outros. É óbvio que tais produtos não possuem aptidão para gerarem créditos, pois nem sequer são utilizados na produção da alumina. O entendimento da autoridade fiscal está em consonância com disposto no art. 3º, § 14, da Lei 10.833/2003, vigente na data dos fatos, a seguir transcritos: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2oa pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] VI máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado adquiridos para utilização na produção de bens destinados à venda, ou na prestação de serviços; VI máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) VII edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa; [...] § 1o Observado o disposto no §15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2odesta Lei sobre o valor: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) [...] III dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI e VII do caput, incorridos no mês; [...] § 14. Opcionalmente, o contribuinte poderá calcular o crédito de que trata o inciso III do § 1º deste artigo, relativo à aquisição de máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado, no prazo de 4 (quatro) anos, mediante a aplicação, a cada mês, das alíquotas referidas no caput do art. 2º desta Lei sobre o Fl. 693DF CARF MF 22 valor correspondente a 1/48 (um quarenta e oito avos) do valor de aquisição do bem, de acordo com regulamentação da Secretaria da Receita Federal. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) [...] Em relação a essa modalidade de glosa, a recorrente se limitou em alegar, de forma genérica, que “os itens qualificados como máquinas foram efetivamente incorporados ao ativo imobilizado e empregados na produção da alumina destinada à venda”. Porém, em relação máquinas incorporadas ao ativo imobilizado e utilizadas na produção do bem destinado à venda, a fiscalização manteve o crédito apropriado pela recorrente. A glosa limitouse aos bens registrado no ativo imobilizado que não foram aplicados na produção do bem destinado à venda, porém, em relação aos referidos bens, discriminados nas citadas planilhas, a recorrente não apresentou qualquer elemento que comprovasse que eles foram utilizados na produção do bem destinado à venda. E a leitura das referidas planilhas revela que assiste razão a fiscalização, pois, na planilha nº 1, estão relacionados equipamentos de informática, móveis e utensílios, ferramentas para elétrica, ferramentas diversas, sobressalentes nacionais, instalações provisórias para construção de canteiros, sistema monitor de câmeras da fábrica, equipamentos para restaurante, melhorias para tratamento de efluentes etc. Os valores dos encargos relacionados nas planilha 2 e 5 foram glosados porque os bens ali descritos são edificações. Os bens descritos constituem partes de edificações, como estruturas metálicas, ou bens destinados à construção civil, como elevadores, mão de obra, “diversos materiais para construção civil” etc. E os bens relacionados na planilha 4, constituem basicamente móveis como por exemplo: gaveteiros, colchões, painel divisor, armários, balcão de atendimento, mesa de reunião, mapoteca e cabideiro, lanches comerciais, café da manhã completo, desfibrilador, veneziana translúcida, condicionadores de ar, poltrona executiva diretor spider, execução de serviços de topografia, serviços de paisagismo das áreas dos restaurantes, veículo Toyota materiais elétricos diversos, entre outros. No recurso em apreço, a recorrente apresentou apenas alegações genéricas, sem amparo em qualquer elemento de prova adequado. Em relação a esse ponto, a defesa da recorrente limitouse em transcrever e comentar a legislação sobre apropriação de créditos normais de depreciação, bem como transcrever textos de jurisprudência e de doutrina sem relação com o motivo da glosa dos créditos em apreço, ou seja, o não atendimento dos requisitos para exercer a indevida opção pela apropriação de créditos, calculados sobre os encargos de depreciação incentivada no prazo de 48 meses. Assim, com base nos tipos de bens descritos nas referidas planilhas fica demonstrado que eles não foram aplicados no processo de fabricação da alumina, portanto, deve ser integralmente mantida a glosa realizada. Da glosa dos créditos calculados sobre encargos de depreciação incentivada a taxa 1/12 por mês. Fl. 694DF CARF MF Processo nº 10280.004609/200614 Acórdão n.º 3302004.596 S3C3T2 Fl. 656 23 O segundo tipo de glosa referese às aquisições dos bens do Ativo Imobilizado, realizadas no período de janeiro a dezembro de 2006. O valor, a descrição dos bens e o motivo da glosa encontramse detalhado na planilha nº 07D (fls. 235/292). O direito ao crédito calculado sobre o valor do encargo de depreciação acelerada (1/12 do custo de aquisição do bem), tratase de benefício fiscal previsto no âmbito do Regime Especial de Aquisição de Bens de Capital para Empresas Exportadoras (RECAP), destinado às pessoas jurídicas preponderantemente exportadoras, que somente se aplica às máquinas, aos aparelhos aos instrumentos e aos equipamentos, novos, relacionados em regulamento e incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos entre 2006 e 2013, por pessoas jurídicas que tenham projeto aprovado para instalação, ampliação, modernização ou diversificação enquadrado em setores da economia considerados prioritários para o desenvolvimento regional em microrregiões menos desenvolvidas localizadas em áreas de atuação das extintas Sudene e Sudam, conforme estabelecido art. 31, II, da Lei 11.196/2005 (vigente na época dos fatos), a seguir transcrito: Art. 31. Sem prejuízo das demais normas em vigor aplicáveis à matéria, para bens adquiridos a partir do anocalendário de 2006 e até 31 de dezembro de 2013, as pessoas jurídicas que tenham projeto aprovado para instalação, ampliação, modernização ou diversificação enquadrado em setores da economia considerados prioritários para o desenvolvimento regional, em microrregiões menos desenvolvidas localizadas nas áreas de atuação das extintas Sudene e Sudam, terão direito: [...] II ao desconto, no prazo de 12 (doze) meses contado da aquisição, dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins de que tratam o inciso III do § 1odo art. 3o da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o inciso III do § 1odo art. 3oda Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e o § 4o do art. 15 da Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004, na hipótese de aquisição de máquinas, aparelhos, instrumentos e equipamentos, novos, relacionados em regulamento, destinados à incorporação ao seu ativo imobilizado. [...] (grifos não originais). O referido preceito legal foi regulamentado pelo Decreto 5.988/2006, do qual merece destaque o art. 3º, a seguir reproduzido: Art. 3º O direito ao desconto dos créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS mencionado no inciso II do art. 1º aplicase às máquinas, aparelhos, instrumentos e equipamentos, novos, relacionados no Decreto nº 5.789, de 25 de agosto de 2006, destinados aos projetos de que trata o caput do art. 1o. [...] (grifos não originais). Em conformidade com o citado preceito regulamentar, somente o custo de aquisição das máquinas, aparelhos, instrumentos e equipamentos, novos, relacionados no Fl. 695DF CARF MF 24 Decreto 5.789/2006, podem ser apropriados como créditos das referidas contribuições, no prazo de 12 (doze) meses contado da aquisição. De acordo com a citada planilha 07D, os motivos da glosa dos créditos em apreço foram os seguintes: a) bens com da data de aquisição (emissão nota fiscal) anterior a janeiro de 2006, ou seja, antes do início da vigência do benefício; b) edificações construídas no ano de 2006 e 2007; c) bens do ativo imobilizado e/ou não empregados no processo produtivo; d) bens não relacionados no Decreto 5.789/2006, conforme exige o art. 3º do Decreto 5.988/2006; e) vendas equiparadas a exportação, que não geram direito a crédito. Da análise do conteúdo da referida planilha e com base nos esclarecimentos apresentados no citado relatório fiscal, verificase que, diferentemente do alegado pela recorrente, a autoridade fiscal não só relacionou todos bens que não atendiam os requisitos legais para gozo do referido beneficio fiscal, como apresentou os motivos das respectivas glosas. Assim, para contraditar os fundamentos da questionada glosa, cabia a recorrente manifestarse, especificamente, em relação aos itens objeto da glosa, bem como apresentar as razões e/ou os elementos probatórios adequados que infirmassem os motivos apresentados pela fiscalização. Porém, não foi o que ocorreu nas duas oportunidades em que a recorrente compareceu aos autos para se defender. Com efeito, da leitura das referidas peças defensivas, especialmente do recurso em apreço, extraise que a recorrente restringiuse em apresentar alegações genéricas, sem amparo em qualquer elemento de prova adequado, assim como em transcrever a legislação instituidora e regulamentadora do citado benefício fiscal, bem como textos de jurisprudência e de doutrina sem relação com a questão objeto da lide. No caso, se a recorrente alegou que os motivos da glosa não tinham procedência, cabialhe o ônus de apresentar e comprovar o alegado equívoco da fiscalização. Ao se limitar a apresentar de argumentos meramente teóricos, para contraditar elementos de natureza fática, inequivocamente, a defesa apresentada deixa de ter relevância, por se tratar de uma peça de cunho meramente retórica. Do resultado da diligência fiscal. Em relação a esse tópico, cabe destacar ainda a resposta da autoridade fiscal à indagação formulada na referida Resolução, que determinou a conversão do julgamento em diligência, no sentido de que, ao efetuar a glosa dos créditos decorrentes da depreciação acelerada incentivada de 1/48 (art. 21 da Lei 10.865/2004) e 1/12 (art. 31 Lei 11.196) do valor de aquisição, não foram considerados os créditos decorrentes da depreciação normal da Lei 10.833/03. Mas, atendendo solicitação pelo Colegiado, a autoridade fiscal elaborou as planilhas com os respectivos valores da depreciação normal, que integram o arquivo não paginável anexado ao documento de fl. 634. Embora tenha apurados os valores da depreciação normal, calculados sobre os itens das referidas depreciações incentivadas que foram glosados, em cumprimento a determinação deste Colegiado, a autoridade fiscal manifestou a sua discordância quanto ao reconhecimento dos créditos incidentes sobre os citados encargos depreciação normal, com base nas razões a seguir reproduzidas: a) Em todos Demonstrativos de Apurações das Contribuições Sociais (DACONs), entregues pelo sujeito passivo só foram preenchidos os itens referentes a créditos sobre encargos de Fl. 696DF CARF MF Processo nº 10280.004609/200614 Acórdão n.º 3302004.596 S3C3T2 Fl. 657 25 depreciação com base no "Valor de Aquisição" (leis 10.865/2004, 11.196/2005), Ficha 16 A/10, Ficha 16 B/07, Ficha 06 A/10 e Ficha 06 B/07; b) Os itens referentes às depreciações normais (lei 10.833/2003) das referidas fichas, ficaram "em branco"; c) O contribuinte, espertamente, alocou todas aquisições do ativo imobilizado (veículos, maquinas, moveis, ferramentas, edificações...) na lei que lhe seria mais benéfica (dep. incentivada) não tendo qualquer cuidado em separar os bens que estariam beneficiados pelo incentivo dos demais bens sujeitos à depreciação normal; d) Como as leis são bem claras em relação aos bens incentivados, a conduta do sujeito passivo não pode ser considerada "erro de fato" no preenchimento das DACONs; Além das pertinentes ponderações apresentadas pela autoridade fiscal, no recurso voluntário em apreço não existe nenhum pedido ou manifestação da recorrente, sequer em caráter alternativo, a respeito do direito de apropriação dos créditos sobre o valor dos encargos de depreciação normal. Diante desta constatação, cabe decidir sobre a seguinte questão: pode este Colegiado conceder, de ofício, parcela de crédito que não foi pleiteada pela recorrente, ainda que houvesse amparo legal para apropriação em momento oportuno? Este Relator entende que não. Não se pode olvidar que a função deste Colegiado limitase a julgar as questões objeto do recurso de ofício e voluntário. Com a ressalva de que apenas as matérias de ordem pública podem ser apreciadas e resolvidas pelo Colegiado, o que não é o caso em tela. Cabe ainda ressaltar que, embora devidamente intimada a apresentar descrição detalhada das máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado adquiridos para utilização na produção de bens destinados à venda, cujos créditos da depreciação incentivada foram glosados, inclusive, informando suas principais características e seu emprego nas atividades da empresa e no processo produtivo, a recorrente limitouse apenas em transcrever, de forma genérica, determinados aspectos do funcionamento operacional da empresa, com destaque para a implantação/ampliação do parque fabril. Com base nessas considerações, propugnase pela manutenção integral das glosas dos créditos apropriados sobre os encargos de depreciação acelerada incentivada, conforme procedeu a fiscalização. 5) Da Conclusão. Por todo o exposto, votase por DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário, para restabelecer os créditos glosados calculados sobre o valor de aquisição do óleo combustível BPF, Inibidor de Corrosão e Ácido Sulfúrico. (assinado digitalmente) José Fernandes do Nascimento Fl. 697DF CARF MF 26 Fl. 698DF CARF MF
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Numero do processo: 10073.720708/2014-94
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 10 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Aug 29 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2012
INOVAÇÃO NO JULGAMENTO DE PRIMEIRO GRAU. PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA.
Não é admissível que o julgamento de primeira instância fundamente a manutenção da glosa de dedução de pensão alimentícia por motivos de fato e de direito não mencionados na autuação.
DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS.
Poderão ser deduzidos os pagamentos referentes a despesas médicas efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, desde que comprovados mediante documentação hábil e idônea.
DEDUÇÕES. PENSÃO ALIMENTÍCIA JUDICIAL.
Poderão ser deduzidos os pagamentos referentes a título de pensão alimentícia em face das normas do direito de família, quando comprovados o pagamento e a existência de sentença judicial ou acordo homologado judicialmente.
Numero da decisão: 2202-004.102
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso, para afastar a glosa de dedução de pensão alimentícia no valor de R$ 10.124,00.
(assinado digitalmente)
Marco Aurélio de Oliveira Barbosa Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson Jatahy Fonseca Neto, Rosy Adriane da Silva Dias, Martin da Silva Gesto e Marcio Henrique Sales Parada.
Nome do relator: MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA
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PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. Não é admissível que o julgamento de primeira instância fundamente a manutenção da glosa de dedução de pensão alimentícia por motivos de fato e de direito não mencionados na autuação. DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. Poderão ser deduzidos os pagamentos referentes a despesas médicas efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, desde que comprovados mediante documentação hábil e idônea. DEDUÇÕES. PENSÃO ALIMENTÍCIA JUDICIAL. Poderão ser deduzidos os pagamentos referentes a título de pensão alimentícia em face das normas do direito de família, quando comprovados o pagamento e a existência de sentença judicial ou acordo homologado judicialmente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso, para afastar a glosa de dedução de pensão alimentícia no valor de R$ 10.124,00. (assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa – Presidente e Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 07 3. 72 07 08 /2 01 4- 94 Fl. 158DF CARF MF Processo nº 10073.720708/201494 Acórdão n.º 2202004.102 S2C2T2 Fl. 159 2 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson Jatahy Fonseca Neto, Rosy Adriane da Silva Dias, Martin da Silva Gesto e Marcio Henrique Sales Parada. Relatório Foi efetuada notificação de lançamento de fls. 51 a 56, em face da apuração de dedução indevida de despesas médicas e de pensão alimentícia no exercício de 2012 (ano calendário 2011). A Fiscalização esclareceu que o Contribuinte informou despesas junto ao plano de saúde Unimed Volta Redonda no valor de R$ 14.321,23, mas o documento apresentado somente comprova despesa no montante de R$ 7.164,24, o que resultou em uma glosa de R$ 7.156,99. Em relação às deduções de pensão alimentícia judicial, a autoridade fiscal procedeu a glosa parcial da pensão paga a Leslie Nascimento Cunha, informando que somente havia sido acatado o montante de R$ 4.660,00 em razão de os comprovantes de pagamento relativos aos meses de janeiro, fevereiro, março e novembro estarem ilegíveis. Quanto à beneficiária Keila Coimbra de Mendonça, foi glosado integralmente o valor de R$ 9.600,00 pelo fato de o contribuinte não haver apresentado escritura pública, acordo homologado judicialmente ou sentença judicial. O Contribuinte foi cientificado da exigência em 09/04/2014 (fl. 45) e, em 29/04/2014, apresentou a impugnação de fls. 02/03, alegando, em síntese, que efetuou os pagamentos de pensão alimentícia nos termos da legislação e apresentou declaração retificadora do exercício de 2011, anocalendário 2010, onde consta despesa Unimed do próprio contribuinte, tendo pago o imposto sobre a diferença apurada. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro I (RJ) julgou procedente em parte a impugnação, cuja decisão foi assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2012 DEDUÇÃO. PENSÃO ALIMENTÍCIA. COMPROVAÇÃO PARCIAL. Uma vez comprovada, parcialmente, dedução a título de pensão alimentícia judicial, conforme previsão contida na legislação pertinente, há de se restabelecer, em parte, o valor informado na correspondente declaração de rendimentos. DEDUÇÃO. PENSÃO ALIMENTÍCIA JUDICIAL. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EFETIVO PAGAMENTO. Fl. 159DF CARF MF Processo nº 10073.720708/201494 Acórdão n.º 2202004.102 S2C2T2 Fl. 160 3 A falta de comprovação do efetivo pagamento do valor informado na declaração de rendimentos como dedução a título de pensão alimentícia judicial enseja a manutenção da infração apurada na notificação de lançamento. DEDUÇÃO. DESPESA MÉDICA. Cabe ao contribuinte a comprovação do montante informado na correspondente declaração de rendimentos a título de despesas médicas. A decisão de primeira instância foi no sentido de acatar a dedução da pensão alimentícia paga a Keila Coimbra de Mendonça, restabelecendo a dedução de R$ 9.600,00, rejeitando os demais argumentos do Contribuinte. Cientificado dessa decisão em 12/12/2014, por via postal (A.R. de fl. 75), o Contribuinte apresentou Recurso Voluntário em 09/01/2015 (fls. 77 a 125), no qual repisa os argumentos da impugnação, anexando os seguintes documentos: declaração da Unimed Volta Redonda; Declaração de Leslie Cunha; cópia de sentença judicial; cópia de sentença judicial do acordo; declaração da Universidade Federal Fluminense; cópia do contrato de locação da loja 23; declaração da Imobiliária Consulplan. Na sessão de 13/04/2016, esta Turma Ordinária resolveu converter o julgamento em diligência (fls. 129/134), para que a autoridade fiscal intimasse o Contribuinte a apresentar provas e relatórios detalhando: (i) O valor total pago pelo locatário da loja no ano calendário de 2011; e (ii) A parcela daquele valor total que foi repassado à alimentanda, e de que forma. Em resposta à diligência, o Contribuinte apresentou os documentos de fls. 146/155. É o relatório. Voto Conselheiro Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Relator. O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade. Portanto, merece ser conhecido. O presente recurso resumese à controvérsia acerca da dedução de despesas médicas pagas a Unimed Volta Redonda e de pensão alimentícia judicial paga a Leslie Nascimento Cunha, ambas no anocalendário de 2011. Dedução de despesas médicas A dedução de despesas médicas e de saúde na declaração de ajuste anual tem como fundamento legal os seguintes dispositivos do art. 8º da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, abaixo transcritos: Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no anocalendário será a diferença entre as somas: Fl. 160DF CARF MF Processo nº 10073.720708/201494 Acórdão n.º 2202004.102 S2C2T2 Fl. 161 4 I de todos os rendimentos percebidos durante o ano calendário, exceto os isentos, os nãotributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; II das deduções relativas: a) aos pagamentos efetuados, no anocalendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias; [...] § 2º O disposto na alínea a do inciso II: I aplicase, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II restringese aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III limitase a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas CPF ou no Cadastro Geral de Cadastro Geral de Contribuintes CGC de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; IV não se aplica às despesas ressarcidas por entidade de qualquer espécie ou cobertas por contrato de seguro; V no caso de despesas com aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias, exigese a comprovação com receituário médico e nota fiscal em nome do beneficiário. (destaquei) O Contribuinte apresentou em sua impugnação documento da Unimed Volta Redonda que comprova o pagamento de plano de saúde no valor total de R$ 7.164,24 no ano de 2011. Esse foi justamente o valor acatado pela Fiscalização como dedutível do imposto de renda. Por ocasião do Recurso Voluntário, o Contribuinte voltou a apresentar o mesmo documento (fl. 88), que corrobora os argumentos da Fiscalização e da decisão de primeira instância. Assim, o único documento juntado aos autos pelo Contribuinte, em relação à comprovação das despesas médicas, é a declaração prestada pela Unimed Volta Redonda (fls. 11 e 88), que ratifica o valor já acatado pela autoridade Fiscal, ou seja, R$ 7.164,24. Dessa forma, deve ser mantida a glosa de R$ 7.156,99, conforme decisão da DRJ. Pensão alimentícia judicial Fl. 161DF CARF MF Processo nº 10073.720708/201494 Acórdão n.º 2202004.102 S2C2T2 Fl. 162 5 A Fiscalização glosou integralmente o valor deduzido a título de pensão alimentícia judicial paga a Keila Coimbra de Mendonça, no montante de R$ 9.600,00, o qual foi restabelecido pela decisão a quo. No tocante à pensão alimentícia paga a Leslie Nascimento Cunha, foi glosado pela autoridade fiscal o valor de R$ 10.124,00 (total da glosa de R$ 19.724,00 menos R$ 9.600,00 da glosa de Keila Coimbra de Mendonça), tendo em vista que os comprovantes de pagamento dos meses de janeiro, fevereiro, março e novembro estavam ilegíveis. A DRJ manteve a glosa por entender que a declaração emitida pela responsável pelo alimentando, sra. Leslie Nascimento Cunha, não era suficiente para comprovar a efetiva transferência do dinheiro. A decisão de primeira instância utilizou também como argumento o fato de que o Contribuinte não comprovou os pagamentos efetuados nos anos anteriores, o que impediu de verificar se os pagamentos foram decorrentes da decisão judicial ou se deram por mera liberalidade, uma vez que se tratava de valores de pensão alimentícia em atraso, totalizando R$ 15.000,00. Acrescentou ainda a DRJ, que não foi comprovado que o alimentando estivesse cursando nível superior no período, conforme acordo judicial, porém nas fls. 102 deste processo e fl. 110 do processo nº 10073.720709/201439 (relativo ao exercício 2011) constam declarações que atestam que o alimentando cursava faculdade nos anos de 2010 a 2014. Assim, a controvérsia reside na comprovação do pagamento de pensão alimentícia judicial de R$ 10.124,00, feito a Leslie Nascimento Cunha no ano de 2011. Com relação ao tema, assim dispõe o art. 4º da Lei nº 9.250, de 1995: Art. 4º. Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto de renda poderão ser deduzidas: I a soma dos valores referidos no art. 6º da Lei nº 8.134, de 27 de dezembro de 1990; II – as importâncias pagas a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial, inclusive a prestação de alimentos provisionais, de acordo homologado judicialmente, ou de escritura pública a que se refere o art. 1.124A da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) Observase que o Contribuinte declarou a dedução da pensão alimentícia paga a Leslie Nascimento Cunha no total de R$ 15.124,00 (fl. 64), porém a Fiscalização somente aceitou a dedução de R$ 5.000,00, restando a glosa de R$ 10.124,00. Conforme Notificação de Lançamento de fls. 50/57, o motivo da glosa foi a comprovação parcial da despesa: Glosa do valor de R$ ********19.724,00, indevidamente deduzido a título de Pensão Alimentícia Judicial e/ou por Escritura Pública, por falta de comprovação, ou por falta de previsão legal para sua dedução. Fl. 162DF CARF MF Processo nº 10073.720708/201494 Acórdão n.º 2202004.102 S2C2T2 Fl. 163 6 LESLIE DE NASCIMENTO CUNHA(15.124,00): COMPROVADO PARCIAL(4.660,00), HAJA VISTA OS COMPROVANTES DE PAGTO ILEGÍVEIS(JAN, FEV, MAR, NOV). Assim, o que deve ser aqui discutido é a comprovação da despesa deduzida a título de pensão alimentícia, paga a Leslie Nascimento Cunha. Nessa instância de julgamento não está mais em discussão a questão da obrigação de pagar em virtude das normas do direito de família, pois a Fiscalização não questionou essa parte. Portanto, ao abordar esse ponto, a DRJ inovou, modificando a motivação do lançamento, visto que inexistente tal fato imponível no lançamento. Não se pode admitir a inovação da fundamentação no julgamento de primeira instância por oposição de motivo não constante da autuação. Nesse sentido as seguintes decisões deste Conselho: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2006 DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. INOVAÇÃO Devem ser restabelecidas as despesas devidamente comprovadas, através de documentação idônea, que faz prova da efetividade dos serviços contratados e dos respectivos beneficiários dos serviços contratados. Vedada a inovação da fundamentação por oposição de motivo não constante da autuação. Recurso Provido (Acórdão nº 2102002.907, de 14/04/2014, Rel. Alice Grecchi) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Anocalendário: 2006 DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. INOVAÇÃO NA MOTIVAÇÃO. Não é admissível que o julgamento de primeira instância fundamente a manutenção da glosa de despesas médicas por motivos de fato e de direito não mencionados na autuação, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa. DESPESAS MÉDICAS. APRESENTAÇÃO SUPERVENIENTE DE RECIBOS SEM VÍCIO FORMAIS. CANCELAMENTO DA EXIGÊNCIA. Autuação amparada exclusivamente na constatação de vícios formais no recibo médico trazido pela contribuinte, não pode subsistir caso sejam sanadas tais deficiências, mediante declaração do profissional emitente do recibo. Fl. 163DF CARF MF Processo nº 10073.720708/201494 Acórdão n.º 2202004.102 S2C2T2 Fl. 164 7 Recurso Voluntário Provido. (Acórdão nº 2802002.929, de 16/07/2014, Rel. Ronnie Soares Anderson) Dessa forma, o que se discute aqui é a comprovação dos pagamentos efetuados pelo Contribuinte à responsável pelo alimentando, a sra. Leslie Nascimento Cunha. O Contribuinte trouxe aos autos duas declarações da beneficiária, na qual ela declara ter recebido em 2011 os seguintes valores: R$ 7.132,00 referentes às pensões do ano de 2011 e R$ 9.020,00 relativos ao acordo judicial dos valores atrasados (fls. 154/155). Entendo que tais declarações, por si só, não fazem prova da transferência do dinheiro, como bem observou a decisão de primeira instância. No entanto, é necessário analisá las junto com as demais provas que constam dos autos. Pela análise da documentação acostada aos autos, notadamente após a realização da diligência solicitada por este Colegiado, verificase o seguinte: · o valor da pensão estipulado era de 115% do salário mínimo, a partir de junho de 2006; · em 2007 foi feito um acordo para pagamento de valores em atraso de pensão alimentícia, devidos até novembro de 2007; · a primeira parcela deveria ser paga no mês subsequente ao pagamento do primeiro aluguel da loja 23 do Pontual Shopping, determinado no acordo; · o valor total devido dos atrasados era de R$ 15.000,00; · o valor mensal a ser pago seria equivalente a 50% do aluguel do imóvel; · ao quitar a dívida, caso o alimentando esteja frequentando curso de nível superior, o executado continuará pagando os valores acordados até a conclusão do curso superior. Caso contrário, o executado pagará, tão somente, o valor de R$ 300,00 por mês, até a integralização do débito, independentemente da renda do imóvel; · o pagamento dessas parcelas não influenciam nos pagamentos dos alimentos vincendos já fixados em processo distinto; · o imóvel situado na Rua 14, nº 350, loja 10 (antiga loja 23), foi alugado de março de 2009 a março de 2014 com valor inicial de R$ 1.800,00, conforme contrato de locação; · Conforme a imobiliária, o locador (contribuinte) recebeu os seguintes valores relativos a 50% do aluguel do referido imóvel, descontada a comissão de 10% (fls. 151/152): 2010: R$ 9.213,85 Fl. 164DF CARF MF Processo nº 10073.720708/201494 Acórdão n.º 2202004.102 S2C2T2 Fl. 165 8 2011: R$ 10.489,64 · a pensionista, Leslie Nascimento Cunha, declara ter recebido em 2011 os seguintes valores: R$ 7.132,00 referentes às pensões do ano de 2011 e R$ 9.020,00 relativos ao acordo judicial dos valores atrasados (fls. 154/155); · As declarações de fls. 102 deste processo e fl. 110 do processo nº 10073.720709/201439 atestam que o alimentando cursava faculdade nos anos de 2010 a 2014. Conforme o acordo judicial, o alimentante (Contribuinte) deveria pagar ao alimentando 50% do valor recebido de aluguel da loja 23, até quitar o valor devido de R$ 15.000,00. O contrato de locação apresentado referese ao imóvel situado na Rua 14, nº 350, loja 10 (antiga loja 23) e o valor ajustado foi de R$ 1.800,00 mensais, enquanto a declaração da imobiliária inicialmente apresentada era relativa ao imóvel da Rua 14, nº 14, loja 10. A imobiliária esclareceu, por ocasião da diligência efetuada (declaração de fls. 148/152), que o imóvel situado na Rua 14, nº 350, loja 10 (antiga loja 23), foi locado ao sr. José Roberto de Souza Braga e à sra. Elaine Ferreira da Cruz, de acordo com contrato firmado em 26/03/2009. Afirma, ainda, que havia informado o endereço equivocado anteriormente, por erro de digitação. Informa que, ao longo do período inicial da locação, a sra. Keila Coimbra de Mendonça rotineiramente comparecia à imobiliária para cobrar os valores dos alugueis a que tinha direito conforme decisão judicial. Afirma que recebeu notificação judicial, datada de 30/09/2009, para que passasse a depositar 50% do aluguel mensal em nome da sra. Keila Coimbra de Mendonça. Diz que, em razão dos conflitos de interesse, passou a consignar em juízo, por meio do Banco do Brasil, por guia de depósito judicial, em nome do Sr. Roberto Vicentini e da Sra. Keila Coimbra de Mendonça, o valor total do aluguel mensal recebido, no período de 20/10/2009 a 14/04/2014. Declara a imobiliária que, em função de sentença prolatada pelo Juiz de Direito Marcelo Costa Pereira, extraída do processo nº 2003.066.028.3986, da 3ª Vara de Família de Volta Redonda, foi determinada a meação do referido imóvel em favor da sra. Keila Coimbra de Mendonça. Em relação ao anocalendário 2011, objeto do presente litígio, a imobiliária informou que a quantia destinada à Sra. Keila Coimbra de Mendonça foi de R$ 10.489,64, mediante consignação judicial (fl. 151), assim como foi destinada a mesma quantia para o sr. Roberto Vicentini. Observase, portanto, que as informações da imobiliária referemse a pagamentos efetuados à sra. Keila Coimbra de Mendonça. No entanto, os valores em litígio são relativos à pensão alimentícia paga à sra. Leslie Nascimento Cunha. Fl. 165DF CARF MF Processo nº 10073.720708/201494 Acórdão n.º 2202004.102 S2C2T2 Fl. 166 9 Pela resposta da imobiliária (fl. 152), os valores correspondentes a 50% do valor do imóvel em 2011, repassados ao Contribuinte fiscalizado, foram de R$ 10.489,64 (R$11.655,12 1.165,48), em virtude da meação determinada judicialmente. Vêse, portanto, que os valores declarados pela beneficiária (Leslie Nascimento Cunha) como recebidos pela pensão alimentícia em atraso, no total de R$ 9.020,00 no anocalendário 2011, são compatíveis com os valores acordados judicialmente. Embora não existam provas de que os valores atrasados da pensão alimentícia não tenham sido quitados anteriormente, como alega a DRJ, essa matéria não faz parte do litígio. Dessa forma, pelo conjunto probatório, entendo que devem ser acatadas as declarações da beneficiária e, em consequência, deve ser afastada toda a glosa de dedução de pensão alimentícia paga à sra. Leslie Nascimento Cunha no anocalendário de 2011, no valor de R$ 10.124,00. CONCLUSÃO Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso, para afastar a glosa de dedução de pensão alimentícia no valor de R$ 10.124,00. (assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa Relator Fl. 166DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 18470.727588/2012-13
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 12 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed Oct 11 00:00:00 UTC 2017
Numero da decisão: 2401-000.613
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente
(assinado digitalmente)
Cleberson Alex Friess - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Miriam Denise Xavier, Carlos Alexandre Tortato, Rayd Santana Ferreira, Cleberson Alex Friess, Luciana Matos Pereira Barbosa, Francisco Ricardo Gouveia Coutinho, Andrea Viana Arrais Egypto e Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (suplente).
Nome do relator: CLEBERSON ALEX FRIESS
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier Presidente (assinado digitalmente) Cleberson Alex Friess Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Miriam Denise Xavier, Carlos Alexandre Tortato, Rayd Santana Ferreira, Cleberson Alex Friess, Luciana Matos Pereira Barbosa, Francisco Ricardo Gouveia Coutinho, Andrea Viana Arrais Egypto e Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (suplente). RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 84 70 .7 27 58 8/ 20 12 -1 3 Fl. 526DF CARF MF Processo nº 18470.727588/201213 Resolução nº 2401000.613 S2C4T1 Fl. 527 2 Relatório Cuidase de recurso voluntário interposto em face da decisão da 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro I (DRJ/RJ1), cujo dispositivo tratou de considerar improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido. Transcrevo a ementa do Acórdão nº 1258.913 (fls. 447/450): ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2008 MULTA ISOLADA. MATÉRIA PRECLUSA. Consolidase o crédito tributário quando a matéria não é impugnada. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Anocalendário: 2008 PAGAMENTO SEM CAUSA. INCIDÊNCIA EXCLUSIVA. RESPONSABILIDADE. Nas hipóteses de incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte a responsabilidade pela retenção se atém apenas à fonte pagadora, inadmitida sua substituição e/ou extensão ao beneficiário do rendimento. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido 2. Extraise do Termo de Verificação Fiscal, às fls. 369/380, que o processo administrativo é composto, na origem, por 2 (três) Autos de Infração (AI), relativamente a fatos geradores ocorridos no anocalendário de 2008, nos seguintes termos: (i) multa exigida isoladamente, com fulcro no art. 9º da Lei nº 10.426, de 24 de abril de 2002, pela falta de retenção e recolhimento do Imposto sobre a Renda na Fonte incidente sobre valores distribuídos pela pessoa jurídica a seus sócios, a título de antecipação de lucros (fls. 360/362); e (ii) Imposto sobre a Renda incidente exclusivamente na fonte, a alíquota de trinta e cinco por cento, na forma do § 1º do art. 61 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, em razão de pagamentos efetuados ou entrega de recursos pela pessoa jurídica a terceiros quando não comprovada a sua causa (fls. 363/367). Fl. 527DF CARF MF Processo nº 18470.727588/201213 Resolução nº 2401000.613 S2C4T1 Fl. 528 3 3. Cientificado da lavratura dos autos de infração em 31/07/2012, conforme fls. 360 e 363, o sujeito passivo impugnou a exigência fiscal (fls. 384/398). 3.1 Cabe destacar, porque importante, que na decisão de piso constou a falta de contestação pela impugnante no que tange à exigência da penalidade isolada, resultando em matéria preclusa. 4. Intimada da decisão de piso, a recorrente apresentou recurso voluntário em 30/04/2014 (fls. 454/463). Não havendo informação nos autos sobre a data da ciência do acórdão recorrido, a unidade preparadora da RFB considerou intimado o sujeito passivo no dia de protocolo do apelo recursal (fls. 485). 5. Em síntese, a recorrente expõe os seguintes argumentos de fato e de direito em face da decisão de piso que manteve o crédito tributário: (i) o lançamento fiscal foi combatido por intermédio de duas impugnações distintas, embora protocoladas no mesmo dia. Uma delas, relativa aos pagamentos sem causa; outra, contestando a multa exigida isoladamente. Todavia, por razões que desconhece, a impugnação ao auto de infração da multa isolada não foi juntada aos autos do processo administrativo, o que levou à declaração de matéria não impugnada pela instância julgadora "a quo". Junta a petição contendo o carimbo de protocolo. À vista disso, é cabível o retorno dos autos à primeira instância, para novo julgamento que contemple a defesa apresentada sobre tal matéria impugnada. (ii) quanto ao Imposto sobre a Renda, exigido à alíquota de trinta e cinco por cento, todos os pagamentos foram realizados a Sérgio Ricardo da Fonseca, a título de adiantamento para a realização de serviços de suporte administrativo à empresa, cuja pessoa física utilizava os valores repassados para pagamento a diversos fornecedores. Anexa documentos para comprovar suas alegações. Desse modo, segundo entende, restam esclarecidas a causa dos pagamentos e a destinação dada aos valores repassados a Sérgio Ricardo da Fonseca, o que torna inviável a aplicação da norma de tributação extraordinária prevista no § 1º do art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995; e (iii) uma vez identificado o beneficiário e o motivo dos pagamentos, não há que se falar em hipótese de incidência do Imposto sobre a Renda exclusivamente na fonte, e sim em imposto como mera antecipação daquele devido pela pessoa física. Fl. 528DF CARF MF Processo nº 18470.727588/201213 Resolução nº 2401000.613 S2C4T1 Fl. 529 4 Mesmo que não tenha havido retenção e/ou recolhimento do Imposto sobre a Renda, a responsabilidade da fonte pagadora pelo tributo extinguiuse na data prevista para a entrega da Declaração de Ajuste Anual da pessoa física. Da fonte pagadora, ora recorrente, quando muito poderia ser exigidos a multa de ofício e os juros de mora isolados, mas jamais o imposto. 6. Posteriormente, sob alegação de haver omissão e demora administrativa quanto à distribuição e ao julgamento do recurso voluntário, o sujeito passivo impetrou Mandado de Segurança Individual, com pedido de medida liminar, autuado sob o nº 1004291 50.2017.4.01.3400 (fls. 518/525). 6.1 O Poder Judiciário, por meio da 5ª Vara Cível Federal da Seção Judiciária no Distrito Federal, deferiu parcialmente a liminar, para determinar o início da análise da petição recursal, sem interrupções, no prazo de até 30 (trinta) dias após a intimação da sua decisão. A ciência pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) deuse no dia 14/06/2017 (fls. 512/517). 7. O processo administrativo foi sorteado e distribuído a este Relator na reunião do Colegiado do mês de julho/2017. É o relatório. Fl. 529DF CARF MF Processo nº 18470.727588/201213 Resolução nº 2401000.613 S2C4T1 Fl. 530 5 Voto Conselheiro Cleberson Alex Friess Relator 8. Há, no caso, questão de fato prejudicial ao imediato julgamento do recurso voluntário interposto pela recorrente. 9. Com efeito, verifico a plausibilidade das alegações do sujeito passivo quanto à falta da juntada aos autos da sua impugnação, protocolada em 30/08/2012, relativa à contestação específica da penalidade isolada aplicada pela autoridade lançadora devido à ausência de retenção na fonte do Imposto sobre a Renda, incidente sobre valores distribuídos pela pessoa jurídica a seus sócios, a título de antecipação de lucro do anocalendário de 2008 (fls. 464/471). 10. Por isso, antes de proferir decisão em grau recursal, é imprescindível a manifestação da unidade preparadora da RFB sobre o documento juntado, em cópia, pela recorrente às fls. 464/471, que trata da apresentação de impugnação em face do auto de infração da multa isolada. 11. Nesse passo, VOTO POR CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, com a finalidade de que a unidade preparadora da RFB manifestese, conclusivamente, a respeito da recepção e do protocolo, no dia 30/08/2012, do documento anexado pela recorrente às fls. 464/471. 12. Caso a unidade preparadora da RFB não confirme o protocolo, ou ateste a recepção do documento em data distinta ao carimbo existente, deverá ser oportunizado o contraditório à recorrente, para que se pronuncie, caso queira, sobre os fatos. 13. Após as providências da unidade preparadora, retornese os autos para julgamento no âmbito deste Conselho Administrativo. Conclusão Voto, portanto, por converter o julgamento em diligência, nos termos acima propostos. (assinado digitalmente) Cleberson Alex Friess Fl. 530DF CARF MF
score : 1.0
