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Numero do processo: 16327.002243/99-71
Data da sessão: Thu Mar 11 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Juros Sobre Multa de Officio
Exercício: 1996 a 1998
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária
principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic.
Recurso da Fazenda Nacional Provido.
Recurso da Contribuinte Improvido.
Numero da decisão: 9101-000.539
Decisão: Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional e negar provimento ao recurso do sujeito passivo, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Ve ciclos os Conselheiros Valmir Sandri (Relator), Leonardo de Andrade Couto, Karen Jureidini Dias, Antonio Carlos Guidoni Filho e Suzy Gomes Hoffman. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Viviane Vidal Wagner.
Matéria: CSL - AF (ação fiscal) - Instituição Financeiras (Todas)
Nome do relator: Valmir Sandri
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Assunto: Juros Sobre Multa de Officio Exercício: 1996 a 1998 JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic. Recurso da Fazenda Nacional Provido. Recurso da Contribuinte Improvido. • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional e negar provimento ao recurso do sujeito passivo, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Ve ciclos os Conselheiros Valmir Sandri (Relator), Leonardo de Andrade Couto, Karen Jureidin . Dias, Antonio Carlos Guidoni Filho e Suzy Gomes Hoffman. Designada para ridigir o voto vencedor a Conselheira Viviane Vidal Wagner 9 CARLOS ALBER ITA>B" RRETO - Presidente. ..M~.11~110"- Á _ 14 it PRI - R: ator. VIVIANE VIDAL WAGNER - Redatora Designada. EDITADO EM: 1 8 juN Lulu Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Karem Jureidini Dias, Viviane Vidal Wagner, Antonio Carlos Guidoni Filho, Leonardo de Andrade Couto, Valmir Sandri, Claudemir Rodrigues Malaquias, Susy Gomes Hoffman, Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho, Ivete Malaquias Pessoa Monteiro e Carlos Alberto Freitas Barreto. • 2 Processo n° 16327.002243/99-71 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.539 Fl. 2 Relatório Com base nos permissivos do art. 32, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria do MF n. 55/98, a Fazenda Nacional interpõe recurso especial (fls. 516/519) contra acórdão (n. 107-08.679), proferido pela Sétima Câmara do antigo Primeiro Conselho de Contribuintes que, por maioria: de votos, deu provimento parcial ao recurso voluntário para reduzir os juros de mora sobre a multa de oficio a 1% ao mês, excluindo a taxa SELIC. Em face do mesmo acórdão, a contribuinte também apresentou recurso especial (fls. 527/540), com base no permissivo do art. 15, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais e no art. 56, II, e § 1°, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, contra a mesma parte do acórdão que manteve os juros no percentual de 1% ao mês sobre a multa de oficio. De acordo com a autoridade administrativa, o presente processo teve origem em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias, no qual a fiscalização constatou a falta recolhimento da CSLL relativa aos anos-calendário de 1995, 1996 e 1997, sob o fundamento de que estava amparada em decisão transitada em julgado que teria reconhecido à inconstitucionalidade da exigência, consoante acórdão proferido pelo TRF da ia Região nos autos da apelação cível n°92.01.18688-6. Dessa forma, foi lavrado o Auto de Infração a título de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL, fls. 02/14), no valor de R$ 402.177,58, já incluídos os juros de mora e multa proporcional. O acórdão da antiga Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes (fls. 494/514), restou assim ementado, verbis: "CSLL — Nas relações jurídicas de natureza continuada, como ocorre com a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, os efeitos da decisão judicial que conclui pela inexistência de relação jurídica entre o fisco e o contribuinte não se estendem aos exercícios sociais seguintes. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS — LIMITES — LEI N° 8.981/95, ARTS. 42 e 58 - Para determinação do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, no exercício financeiro de 1996 a 1998, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido em, no máximo, trinta por cento, tanto em razão da compensação de prejuízos, como em razão da compensação da base de cálculo negativa da contribuição social. IRPJ - MULTAS DECORRENTES DE LANÇAMENTO "EX OFFICIO" - Havendo a falta ou insuficiência no recolhimento do imposto, não se pode relevar a multa a ser aplicada por ocasião do lançamento "ex officio", nos termos do artigo 44, 1, da Lei n°9.430/96. JUROS DE MORA- SELIC - Nos termos dos arts. 13 e 18 da Lei n° 9.065/95, a partir de 1°/04/95 os juros de mora serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO — Os juros de móra incidentes sobre a multa de oficio proveniente de lançamento de imposto ou contribuição, não paga no vencimento, segue a regra do artigo ' 161 do CIN, não havendo previsão legal para a sua aplicação com base na Taxa Selic." Da parte recorrida pela Procuradoria e pela contribuinte, quanto à incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício, entendeu a Câmara julgadora que a base legal de incidência dos juros de mora prevê sua incidência sobre os tributos e contribuições sociais não pagos no vencimento e que não há de se falar no artigo 61 da Lei 9.430/96 como base legal par a aplicação da taxa SELIC uma vez que a multa de oficio não é débito decorrente de tributos e contribuições. Sustenta a Câmara que a multa de oficio decorre nos precisos termos do art. 44 da Lei n° 9.430/96, da punição aplicada pela fiscalização à (i) falta de pagamento ou recolhimento de tributos e contribuições, após o vencimento do prazo sem acréscimo de multa moratória e (ii) falta de declaração e declaração inexata. Sendo assim, concluíram que não há expressa determinação legal no sentido de se aplicar a SELIC sobre a multa de oficio, razão pela qual reduziram os juros de mora sobre a multa de lançamento de oficio a 1% ao mês, aplicando a regra do artigo 161 do CTN. A Fazenda Nacional, em seu recurso especial (fls. 516/517), alega contrariedade do acórdão recorrido aos artigos 84 da Lei n° 8.981/95 e ao artigo 13 da Lei n° 9.065/95, sustentando que os tributos não pagos no ,vencimento ensejam aplicação de multa de oficio, requerendo a aplicação da SELIC a fim de que se corrija e remunere a verba não entregue tempestivamente aos cofres públicos. Ao recurso especial da Fazenda Nacional foi dado seguimento pelo Presidente da Câmara recorrida (Despacho n° 107-0137/06 fls. 520/521), ante a constatação de que foram atendidos os pressupostos de admissibilidade do recurso especial, ante a demonstração de contrariedade à lei. Regularmente intimada, a contribuinte apresentou suas contrarrazões (fls. 625/636) alegando, inicialmente o não conhecimento do recurso uma vez a Fazenda Nacional limitou-se a citar artigo da legislação que prevê a aplicação de juros de mora SELIC com relação a tributos e contribuições não pagos no vencimento sem, contudo, demonstrar fundamentadamente qual seria a base legal para a exigência de juros SELIC sobre a multa de oficio. Ou seja, aduz que a Procuradoria da Fazenda Nacional não demonstrou contrariedade à lei presente no acórdão recorrido. No mérito, assevera que o artigo 84 da Lei n° 8.981/95 combinado com o artigo 13 da Lei n° 9.065/95 é expresso no sentido de que se aplicam juros de mora tão somente com relação a tributos e contribuições não pagos nos prazos previstos na legislação tributária acrescentando que referidos artigos sequer são aplicáveis a fatos geradores ocorrido após 01/01/1997, pois confoinie sustenta, estariam disciplinados pela Lei n° 9.430/96. 4 Processo n° 16327.002243/99-71 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.539 Fl. 3 Acrescenta que "os débitos de tributos e contribuições e de multas (penalidades) têm causas diversas, não se confundindo como, aliás, é expresso o art. 30 do CTN. Enquanto os débitos de tributos decorrem da prática dos respectivos fatos geradores, as multas decorrem de violações à norma legal, no caso, do suposto não pagamento dos tributos e contribuições nos prazos legais" Conclui a contribuinte que se os débitos a que se refere o caput do art. 61 da Lei 9.430/96 contemplassem também a multa de oficio, não haveria necessidade de previsão do § único do artigo 43 do mesmo diploma legal, posto que a incidência dos juros sobre a multa de oficio lançada isoladamente nos termos do caput do artigo já decorreria diretamente do artigo 61. Requer ao final o não conhecimento do recurso da Procuradoria ou seu - improvimento no mérito. Na mesma oportunidade, a contribuinte apresentou recurso especial (fls. 527/540), com base no permissivo do art. 56, II, e § 1 0 do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes e art. 15 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, contra a parte do acórdão proferido pela antiga Sétima Câmara do Primeifo Conselho de Contribuintes que manteve os juros no percentual de 1% ao mês sobre a multa de oficio, sob o argumento de que o acórdão recorrido deu à Lei tributária (art. 161 do CTN) interpretação divergente da que lhe foi dada pela Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes. A contribuinte apresentou como paradigma os acórdãos n° 202-16.397 e 201- 78.718 nos quais, analisando situação semelhante à da contribuinte, a antiga Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes entendeu que o artigo 161 do Código Tributário Nacional aplica-se apenas ao tributo e não à multa de oficio, restando, na parte útil ao caso, o primeiro acórdão assim ementado: "JUROS DE MORA CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TAXA SELIC É cabível, no lançamento de oficio, a cobrança de juros de mora sobre o tributo ou contribuição, calculados com base na variação acumulada da Taxa Selic. Referidos juros não incidem sobre a multa de oficio lançada juntamente com o tributo ou contribuição, decorrente de fatos geradores ocorridos a partir de I 9/01/1997, por absoluta falta de previsão legal." Sustenta a contribuinte ser incabível a exigência dos juros de mora sobre o valor da multa de oficio com base no artigo 161 do Código Tributário Nacional por dois motivos. O Primeiro, por que entende que a penalidade que se converte em obrigação principal, estatuído no art. 113 do CTN, é aquela que decorre da inobservância da obrigação acessória e sendo assim, é somente sobre esta penalidade, que não integralmente paga no , respectivo vencimento podem incidir juros de mora, seja de 1% ao mês com base no art. 161 do CTN, seja com base na taxa SELIC, prevista no art. 43 da Lei n° 9.430/96. Acrescenta que "sobre .a penalidade incidente pelo não pagamento da obrigação principal, exigida conjuntamente com o tributo não pago, como acessória deste, posto que já estivesse incluída no "crédito" sobre o qual incidem os juros de mora previstos no artigo 161 do CTN, não haveria razão alguma para a ressalva final constante do mesmo dispositivo, no sentido de que esta incidência de juros se dá "sem prejuízo das penalidades cabíveis." Segundo porque sustenta que o art. 161 do CTN prevê a aplicação dos juros de mora sobre a multa de oficio apenas se a lei não dispuser de modo diverso, sob o entendimento, com base no Parecer MF/SRF/COSIT/COOPE/SENOG n° 28/98, de que para os fatos geradores ocorridos entre 01.01.95 a 31.12.96, vigorava, sobre a questão, o art. 84, I, da Lei n° 8.981/95, que dispunha a incidência de juros de mora unicamente sobre os tributos e contribuições sociais, não podendo pretender exigi-los também sobre as multas de oficio. No que diz respeito aos fatos geradores posteriores à 01.01.97, sustenta que pela leitura da Lei n° 9.430/96, resta claro que a incidência de juros pela taxa SELIC se dá apenas sobre os tributos pagos a menor ou sobre eventual valor lançado a título de multa isolada, reconhecido inclusive, pelo acórdão recorrido. • Afirma que os débitos de tributos e contribuições decorrem da prática dos respectivos fatos geradores, enquanto as multas (penalidades) decorrem de violações à norma legal, no caso, do suposto não pagamento dos tributos e contribuições nos prazos legais. Aduz que se admitisse que a palavra débitos constante no caput do art. 61 incluísse o principal e a multa de oficio, ter-se-ia que admitir que as multas de oficio, quando não pagas no vencimento, sofreriam também o acréscimo de multa de mora, tendo em vista a determinação do mesmo artigo no sentido de que os débitos serão acrescidos de multa de mora, calculada a taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. Ao final, assevera que se os débitos a que se refere o caput do art. 61 da Lei 9.430/96 contemplassem também a multa de ofício, não haveria necessidade de previsão do § único do artigo 43 do mesmo diploma legal, posto que a incidência dos juros sobre a multa de oficio lançada isoladamente nos termos do caput do artigo já decorreria diretamente do artigo 61. Requer ao final seja admitido e provido seu recurso para que seja reformado parcialmente o acórdão recorrido a fim de que seja cancelada a exigência dos juros de mora sobre a multa de ofício. O presidente da antiga Sétima câmara admitiu o Recurso Especial, conforme o Despacho n° 1401-048/2009 (fls. 674/677) ante a demonstração da existência do dissenso jurisprudencial. Regularmente intimada, a Fazenda Nacional apresentou suas contrarrazões (679/691) ao recurso especial da contribuinte, alegando que o art. 113, § 10 do CTN preceitua que a obrigação principal tem por objeto o pagamento do tributo ou penalidade pecuniária, donde se observa, que o critério utilizado pelo Código Tributário Nacional para distinguir obrigação acessória de obrigação principal é o conteúdo pecuniário. Acrescenta que a obrigação acessória consiste em um fazer ou não fazer, enquanto que a obrigação principal implica em obrigação de dar dinheiro, restando evidente que a multa tem natureza de obrigação principal, visto que incontestável o seu conteúdo pecuniário. Afirma que o crédito tributário, nos termos do art. 139 do CTN, engloba tributo e multa razão pela qual tanto sobre o tributo (principal) quanto sobre a multa deve incidir juros, como determina o § 1 0 do art. 161 do Código Tributário Nacional. Sustenta que os débitos a que se refere o art. 61, caput, e seu § 3° da Lei n° 9.430/96 são os créditos tributários devidos à União e não somente o valor do tributo (principal) e que os juros incidirão sobre o principal e a multa de oficio aplicada, conforme o referido § 3 0. 6 Processo n° 16327.002243/99-71 CSRF-Tl Acórdão n.° 9101-00.539 Fl. 4 Quanto a afirmação de que nas expressões "débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições" e "débitos a que se refere este artigo", constantes, respectivamente, do caput e do § 30 do art. 61 da Lei n° 9.430/96, estão incluídos os créditos tributários (principal e multa de oficio) devidos à União e que então haveria cobrança de multa de mora sobre multa de oficio, já que o caput do mesmo artigo 61 manda acrescer a tais débitos "multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso", entende a Procuradoria da Fazenda Nacional que tal entendimento contraria o disposto no art. 950, § 3°, do RIR199, que afasta a exegese segundo a qual haveria incidência de multa de mora sobre multa de oficio. Conclui que as multas do oficio possuem prazo para pagamento, sendo ele de 30 dias após a ciência do lançamento pelo sujeito passivo e, se os juros de mora a que se referem § 3° do art. 61 da Lei n° 9.430/96 somente se aplicam sobre débitos com prazo de vencimento, eles incidem sobre tais multas, corroborado com o fato de a Lei n° 6.830/80 dispor • em seu § 2° do art. 2° que o crédito que Fazenda Pública está apta a executar abrange juros de mora além dos demais acréscimos legais. • Requer ao final o improvimento do recurso de divergência da contribuinte com a manutenção da incidência dos juros de mora sobre a multa de oficio. É o relatório. 1/~11111" • 7 Voto Vencido Conselheiro Valmir Sandri Conforme se depreende do relatório, trata-se de recursos interpostos pela D. Procuradoria da Fazenda Nacional, com base nos permissivos do art. 32, do RICC, aprovado pela Portaria do MF n. 55/98, e pela Contribuinte, com base nos permissivos do art. 15, do RICSRF e no art. 56, II, e § 1°, do RICC, contra acórdão proferido pela Sétima Câmara do antigo Primeiro Conselho de Contribuintes, que por maioria de votos deu provimento parcial ao recurso voluntário para reduzir os juros de mora sobre a multa de oficio a 1% ao mês, por entender que não há expressa determinação legal no sentido de se aplicar a SELIC sobre a multa de oficio. Tendo os recursos atendidos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço de ambos os recursos, e passo a analisá-los conjuntamente, eis que um é prejudicial do outro. Pois bem, como visto acima, a questão posta à análise desta E. Turma diz respeito à incidência ou não dos juros de mora sobre a multa de oficio, seja ela à taxa SELIC ou de 1%. Primeiramente, cabe esclarecer que o artigo 139 do CTN, ao definir crédito tributário explicita que este decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta e, obrigação tributária, conforme descrita pelo artigo 113 do CTN, comporta tanto o tributo quanto a penalidade pecuniária, ou seja, ambos pertencem ao crédito tributário. Por sua vez, o artigo 161 caput e § 1° do CTN, ao tratar dos juros moratórios, decorrentes dos créditos tributários não pagos nos seus respectivos vencimentos, determina: "Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária." 1° Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês." Por seu turno, o legislador ordinário editou uma série de normas que modificou inúmeras vezes o regime em relação à aplicação dos juros, e para uma melhor análise da exigência acima, faz se necessário uma digressão dos diversos dispositivos legais que trataram e tratam da incidência e cobrança de juros de mora, vejamos: Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991 CAPÍTULO VII— Das Multas e dos Juros de Mora Art. 59 — Os tributos e contribuições administrados pelo Departamento da Receita Federal, que não forem pagos até a data do vencimento, ficarão sujeitos à multa de mora de um por cento ao mês-calendário ou fração, 8 Processo n° 16327.002243/99-71 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.539 Fl. 5 calculados sobre o valor do tributo ou contribuição corrigido monetariamente. § 1° - A multa de mora será reduzida a dez por cento, quando o débito for pago até o último dia útil do mês subseqüente ao do vencimento. § 2° - A multa incidirá a partir do primeiro dia após o vencimento do débito; os juros, a partir do primeiro dia do mês subseqüente. Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995 Art. 84 — Os tributos e contribuições sociais arrecadados pela Secretaria da Recita Federal, cujos fatos geradores vierem a ocorrer a partir de 1° de janeiro de 1995, não pagos nos prazos previstos na legislação tributária serão acrescidos de: I juros de mora, equivalentes à taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional relativa à Divida Mobiliária Federal Interna; Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1° de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação especifica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1° A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2° O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3° Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o §3° do art. 5°, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Da leitura dos dispositivos legais acima transcritos, vê se claramente que os legisladores definiram inicialmente como base de incidência de juros de mora, exclusivamente sobre os "tributos e contribuições" e, sobre os "débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições" administrados pela Secretaria da Receita Federal. Posteriormente, Governo Federal emitiu a Medida Provisória n° 1.542-18, de 16 de janeiro de 1997, que foi sendo reeditada, até sua conversão na Lei n° 10.522/2002, a qual tratou acerca da incidência dos juros moratórios nos arts. 29 e 30, vejamos: Eif" 9 Art. 29. Os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional e os decorrentes de contribuições arrecadadas pela União, constituídos ou não, cujos fatos geradores tenham ocorrido até 31 de dezembro de 1994, que não hajam sido objeto de parcelamento requerido até 31 de agosto de 1995, expressos em quantidade de UFIR, serão reconvertidos para real, com base no valor daquela fixado para 1° de janeiro de 1997. § 1° A partir de 1° de janeiro de 1997, os créditos apurados serão lançados em reais. § 2° Para fins de inscrição dos débitos referidos neste artigo em Dívida Ativa da União, deverá ser informado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional o valor originário dos mesmos, na moeda vigente à época da ocorrência do fato gerador da obrigação. § 3° Observado o disposto neste artigo, bem assim a atualização efetuada para o ano de 2000, nos termos do art. 75 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, fica extinta a Unidade de Referência Fiscal — UFIR, instituída pelo art. 1° da Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991. Art. 30. Em relação aos débitos referidos no art. 29, bem como aos inscritos em Dívida Ativa da União, passam a incidir, a partir de 10 de janeiro de 1997, juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia — SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) no mês de pagamento. (g.n) Da simples leitura da norma acima transcrita, vê se que a mesma tratou da incidência de juros de mora sobre "débitos da qualquer natureza", tão somente para os débitos cujos fatos geradores tenham ocorrido até 31 de dezembro de 1994, que não hajam sido objeto de parcelamento requerido até 31 de agosto de 1995. Assim, tem-se que a regra vigente no momento da constituição do crédito tributário no presente caso é a determinada pelo art. 61 da Lei n° 9.430/96, a qual regula a incidência de acréscimos moratórios sobre débitos decorrentes de tributos e contribuições cujos fatos geradores ocorreram a partir de 01 de janeiro de 1997, não contemplando, portanto, os débitos decorrentes da multa. Da exegese dos dispositivos acima transcritos, resta clara a inaplicabilidade da taxa Selic sobre a multa de oficio, uma vez que a penalidade pecuniária não decorre de tributo ou contribuição, e sim do descumprimento do dever legal de declará-lo e/ou pagá-lo. Assim, por não haver suporte legal para tal exigência, sou improvimento do recurso da Fazenda Nacional que requer sua aplicação. Por fim, cabe analisar o pleito da contribuinte que entende pela inaplicabilidade da incidência dos juros moratórios determinados pelo artigo 161 do C'TN sobre a multa de oficio, ao argumento de que esta não foi abarcada pela legislação que determinou a incidência da taxa SELIC sobre o tributo ou contribuição. Conforme já exposto, o artigo 161 do CTN determinou que se a lei ordinária não dispuser de forma diversa, os juros de mora serão calculados à taxa de 1% ao mês sobre o crédito tributário, e o legislador ordinário, por sua vez, utilizando-se do direito a ele concedido pelo próprio CTN alterou todo o regime de incidência de juros, não apenas alterando a taxa a io Processo n° 16327.002243/99-71 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.539 Fl. 6 ser aplicada como também a base sobre a qual recaem os juros (o crédito tributário foi substituído pelos tributos e contribuições), ao determinar que a taxa a ser utilizada era a SELIC sobre os tributos e as contribuições (artigo 61 da Lei n° 9.430/96), ou seja, havia lei dispondo sobre a incidência dos juros moratórios e esta não previu sua incidência sobre a multa. De fato, o art. 161 do CTN prevê a aplicação dos juros de mora sobre a multa de oficio apenas se a lei não dispuser de modo diverso, o que não é o caso, tendo em vista que ela dispôs - arts. 29 e 30 da Lei n° 10.522/2002 -, que os mesmos incidiriam sobre débitos de qualquer natureza, desde que estejam associadas a fatos geradores ocorridos até 31.12.94, se não tiverem sido objeto de pedido de parcelamento até 31.08.95. • E mesmo que se entendesse cabível a aplicação da taxa estipulada no art. 161 do CTN, esta deveria constar expressamente do lançamento, o que não foi o caso; entender que não é devida a taxa Selic imputada pela autoridade lançadora, e alterá-la para a taxa de 1% ao mês constante no CTN, significa inovar no lançamento, procedimento este vedado ao órgão administrativo de julgamento, eis que lhe falece competência para tanto. Dessa forma, sou pelo provimento do recurso da contribuinte. Por todo o exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso da Procuradoria da Fazenda Nacional, e DAR provimento ao recurso da contribuinte, para excluir os juros de mora à taxa de 1% ao mês sobre a multa de oficio. E como voto. Valmir Sandri — elator • Voto Vencedor Conselheira Viviane Vidal Wagner Com a devida vênia, ouso discordar do ilustre relator no tocante à questão da incidência de juros de mora sobre a multa de oficio. De fato, como bem destacado pelo relator, - o crédito tributário, nos termos do art. 139 do CTN, comporta tanto o tributo quanto a penalidade pecuniária. Em razão dessa constatação, ao meu ver, outra deve ser a conclusão sobre a incidência dos juros de mora sobre a multa de oficio. Uma interpretação literal e restritiva do caput do art. 61 da Lei n° 9.430/96, que regula os acréscimos moratórios sobre débitos decorrentes de tributos e contribuições, pode levar à equivocada conclusão de que estaria excluída desses débitos a multa de oficio. Contudo, uma noima não deve ser interpretada isoladamente, especialmente dentro do sistema tributário nacional. No dizer do jurista Juarez Freitas (2002, p.70), "interpretar uma norma é interpretar o sistema inteiro: qualquer exegese comete, direta ou obliquamente, uma aplicação da totalidade do direito." Merece transcrição a continuidade do seu raciocínio: "Não se deve considerar a interpretação sistemática como simples instrumento de interpretação jurídica. É a interpretação sistemática, quando entendida em profundidade, o processo hermenêutico por excelência, de tal maneira que ou se compreendem os enunciados prescritivos nos plexos dos demais enunciados ou não se alcançará compreendê-los sem perdas substanciais. Nesta medida, mister afirmar, com os devidos temperamentos, que a interpretação jurídica é sistemática ou não é interpretação." (A interpretação sistemática do direito, 3.ed. São Paulo: NI-alheiros, 2002, p. 74). Daí, por certo, decorrerá uma conclusão lógica, já que interpretar sistematicamente implica excluir qualquer solução interpretativa que resulte logicamente contraditória com alguma norma do sistema. O art. 161 do CTN não distingue a natureza do crédito tributário sobre o qual deve incidir os juros de mora, ao dispor que o crédito tributário não pago integralmente no seu - vencimento é acrescido de juros de mora, independentemente dos motivos do inadimplemento. Nesse sentido, no sistema tributário nacional, a definição de crédito tributário há de ser uniforme. De acordo com a definição de Hugo de Brito Machado (2009, p.172), o crédito tributário "é o vínculo jurídico, de natureza obrigacional, por força do qual o Estado (sujeito ativo) pode exigir do particular, o contribuinte ou responsável (sujeito passivo), o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária (objeto da relação obrigacional)." 12 Processo n° 16327.002243/99-71 CSRF-Tl Acórdão n.° 9101-00.539 Fl. 7 Converte-se em crédito tributário a obrigação principal referente à multa de oficio a partir do lançamento, consoante previsão do art. 113, §1 0, do CTN: "Art. 113 A obrigação tributária é principal ou acessória. - § 1 0 A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito tributário dela decorrente. A obrigação tributária principal surge, assim, com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto tanto o pagamento do tributo como a penalidade pecuniária decorrente do seu não pagamento, o que inclui a multa de oficio proporcional. A multa de oficio é prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, e é exigida "juntamente com o imposto, quando não houver sido anteriormente pago" (§10). Assim, no momento do lançamento, ao tributo agrega-se a multa de ofício, tomando-se ambos obrigação de natureza pecuniária, ou seja, principal. A penalidade pecuniária, representada no presente caso pela multa de oficio, tem natureza punitiva, incidindo sobre o montante não pago do tributo devido, constatado após ação fiscalizatória do Estado. Os juros moratórios, por sua vez, não se tratam de penalidade e têm natureza indenizatória, ao compensarem o atraso na entrada dos recursos que seriam de direito da União. A própria lei em comento traz expressa regra sobre a incidência de juros sobre a multa isolada. Eventual alegação de incompatibilidade entre os institutos é de ser afastada pela previsão contida na própria Lei n° 9.430/96 quanto à incidência de juros de mora sobre a multa exigida isoladamente. O parágrafo único do art. 43 da Lei n° 9.430/96 estabeleceu expressamente que sobre o crédito tributário constituído na forma do caput incidem juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. O art. 61 da Lei n° 9.430, de 1996, ao se referir a débitos decorrentes de - tributos e contribuições, alcança os débitos em geral relacionados com esses tributos e contribuições e não apenas os relativos ao principal, entendimento, dizia então, reforçado pelo fato de o art. 43 da mesma lei prescrever expressamente a incidência de juros sobre a multa exigida isoladamente. Nesse sentido, o disposto no §3° do art. 950 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999 (RIR/99) exclui a equivocada interpretação de que a multa de mora prevista no caput do art. 61 da Lei n° 9.430/96 poderia ser aplicada concomitantemente com a multa de oficio. Art. 950. Os débitos não pagos nos prazos previstos na legislação especifica serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento por dia de atraso (Lei n2 9.430, de 1996, art. 61). á' 12 A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo 13 - previsto para o pagamento do imposto até o dia em que ocorrer o seu pagamento (Lei n 2 9.430, de 1996, art. 61, sç 12). § 22 O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento (Lei n2 9.430, de 1996, art. 61, § 22). § 32 A multa de mora prevista neste artigo não será aplicada quando o valor do imposto já tenha servido de base para a aplicação da multa decorrente de lançamento de oficio. A partir do trigésimo primeiro dia do lançamento, caso não pago, o montante do crédito tributário constituído pelo tributo mais a multa de ofício passa a ser acrescido dos juros de mora devidos em razão do atraso da entrada dos recursos nos cofres da União. No mesmo sentido já se manifestou este E. colegiado quando do julgamento do Acórdão n° CSRF/04-00.651, julgado em 18/09/2007, com a seguinte ementa: JUROS DE MORÁ — MULTA DE OFÍCIO — OBRIGAÇÃO PR1NICIPAL — A obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto tanto o pagamento do tributo como a penalidade pecuniária decorrente do seu não pagamento, incluindo a multa de oficio proporcional. O crédito tributário corresponde a toda a obrigação tributária principal, incluindo a multa de oficio proporcional, sobre o qual, assim, devem incidir os juros de mora à taxa Selic. Nesse sentido, ainda, a Súmula Carf n° 5: "São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral." Diante da previsão contida no parágrafo único do art. 161 do CTN, busca-se na legislação ordinária a nonna complementar que preveja a correção dos débitos para com a União. Para esse fim, a partir de abril de 1995, tem-se a taxa Selic, instituída pela Lei nO 9.065, de 1995. A jurisprudência é forte no sentido da aplicação da taxa de juros Selic na cobrança do crédito tributário, corno se vê no exemplo abaixo: REsp 1098052 / SP RECURSO ESPECIAL 2008/0239572-8 Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 04/12/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 19/12/2008 Ementa PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. NÃO- OCORRÊNCIA. LANÇAMENTO. DÉBITO DECLARADO E NÃO PAGO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. TAXA SELIC. LEGALIDADE. 1. É infundada a alegação de nulidade por maltrato ao art. 535 do Código de Processo Civil, quanto o recorrente busca tão-somente rediscutir as razões do julgado. 14 , .. Processo n° 16327.002243/99-71 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.539 Fl. 8 _ 2. Em se tratando de tributos lançados por homologação, ocorrendo a declaraçã o do contribuinte e na falta de pagamento da exação no vencimento, a inscrição em dívida ativa independe de procedimento administrativo. 3. É legítima a utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos créditos tributários (Precedentes: AgRg nos EREsp 579.565/SC, Primeira Seção, Rel. Min. Humberto Martins, DJU de 11.09.06 e AgRg nos EREsp 831.564/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 12.02.07).(g.n) No âmbito administrativo, a incidência da taxa de juros Selic sobre os débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal foi pacificada com a edição da Súmula CARF n° 4, nos seguintes termos: Súmula CARFn° 4: A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórias incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso do contribuinte e DAR PROVIMENTO ao recurso da Fazenda Nacional parà considerar aplicável a incidência de juros de mora sobre a multa de oficio, devidos à taxa Selic 7------Viviane Vidal Wagner - Redatora Designada • • - _ 15 ,
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Numero do processo: 10680.720787/2006-75
Data da sessão: Tue Apr 10 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu Oct 17 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Exercício: 2001, 2002, 2003
MULTA QUALIFICADA.
A aplicação da multa de 150% encontra amparo legal nas hipóteses de ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar total ou parcialmente, o conhecimento, por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.
DECADÊNCIA
Configurada ação ou omissão dolosa, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário se extingue após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. SELIC.
A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic.
ERRO NA DETERMINAÇÃO DA DATA DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. INOCORRÊNCIA.
Considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos na data da movimentação bancária dos recursos financeiros não registrados na escrituração contábil e fiscal, cuja origem e natureza das operações correspondentes também não foram devidamente comprovadas, mesmo após intimação.
LANÇAMENTOS REFLEXOS.
Aos lançamentos reflexos de CSLL, PIS e Cofins aplica-se o mesmo procedimento adotado para o IRPJ, em virtude da relação de causa e efeito que os vincula.
Numero da decisão: 1202-000.735
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento, pelo voto de qualidade, em rejeitar a preliminar de erro de eleição da sujeição passiva e em acolher a preliminar de decadência em relação aos fatos geradores ocorridos em novembro de 2000, e no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Nereida de Miranda Finamore Horta, Orlando José Gonçalves Bueno e Geraldo Valentim Neto. Designado para redigir o voto vencedor a conselheira Viviane Vidal Wagner.
(assinado digitalmente)
Carlos Alberto Donassolo Presidente Substituto
(assinado digitalmente)
Nereida de Miranda Finamore Horta - Relatora
(assinado digitalmente)
Viviane Vidal Wagner - Redatora designada
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Donassolo, Viviane Vidal Wagner, Nereida de Miranda Finamore Horta, Geraldo Valentim Neto e Luiz Tadeu Matosinho Machado.
Nome do relator: NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 2001, 2002, 2003 MULTA QUALIFICADA. A aplicação da multa de 150% encontra amparo legal nas hipóteses de ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar total ou parcialmente, o conhecimento, por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. DECADÊNCIA Configurada ação ou omissão dolosa, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário se extingue após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. SELIC. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic. ERRO NA DETERMINAÇÃO DA DATA DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. INOCORRÊNCIA. Considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos na data da movimentação bancária dos recursos financeiros não registrados na escrituração contábil e fiscal, cuja origem e natureza das operações correspondentes também não foram devidamente comprovadas, mesmo após intimação. LANÇAMENTOS REFLEXOS. Aos lançamentos reflexos de CSLL, PIS e Cofins aplica-se o mesmo procedimento adotado para o IRPJ, em virtude da relação de causa e efeito que os vincula.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento, pelo voto de qualidade, em rejeitar a preliminar de erro de eleição da sujeição passiva e em acolher a preliminar de decadência em relação aos fatos geradores ocorridos em novembro de 2000, e no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Nereida de Miranda Finamore Horta, Orlando José Gonçalves Bueno e Geraldo Valentim Neto. Designado para redigir o voto vencedor a conselheira Viviane Vidal Wagner. (assinado digitalmente) Carlos Alberto Donassolo Presidente Substituto (assinado digitalmente) Nereida de Miranda Finamore Horta - Relatora (assinado digitalmente) Viviane Vidal Wagner - Redatora designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Donassolo, Viviane Vidal Wagner, Nereida de Miranda Finamore Horta, Geraldo Valentim Neto e Luiz Tadeu Matosinho Machado.
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INOCORRÊNCIA. Ocorre erro na indicação do sujeito passivo quando o infrator apontado é pessoa que não tenha qualquer relação com o fato gerador indicado e isso seja passível de constatação de plano, o que não acontece quando o sujeito indicado é reconhecidamente cliente da empresa Beacon Hill Service Corporation, tendo, inclusive, assumido que praticou diversas outras operações de remessa ou recebimento de divisas no mesmo período. PRESUNÇÃO SIMPLES. PROVA INDICIÁRIA. A prova indiciária é meio idôneo admitido em Direito, quando a sua formação está apoiada na concatenação lógica de fatos, que se constituem em indícios precisos e convergentes. REMESSA DE NUMERÁRIO PARA O EXTERIOR. FALTA DE ESCRITURAÇÃO DE PAGAMENTOS. RECURSOS ESTRANHOS À CONTABILIDADE. OMISSÃO DE RECEITA. Caracteriza omissão de receita a falta de escrituração das operações de movimentação de recursos financeiros no exterior, quando inexiste comprovação, através de documentação hábil e idônea, da natureza das operações que lhe deram causa e da origem dos recursos utilizados. ERRO NA DETERMINAÇÃO DA DATA DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. INOCORRÊNCIA. Considerase ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos na data da movimentação bancária dos recursos financeiros não registrados na escrituração contábil e fiscal, cuja origem e natureza das operações correspondentes também não foram devidamente comprovadas, mesmo após intimação. LANÇAMENTOS REFLEXOS. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 72 07 87 /2 00 6- 75 Fl. 910DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinad o digitalmente em 09/10/2013 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA Processo nº 10680.720787/200675 Acórdão n.º 1202000.735 S1C2T2 Fl. 3 2 Aos lançamentos reflexos de CSLL, PIS e Cofins aplicase o mesmo procedimento adotado para o IRPJ, em virtude da relação de causa e efeito que os vincula. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Exercício: 2001, 2002, 2003 PAGAMENTO SEM CAUSA. Sujeitamse à incidência do imposto de renda, exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, os recursos entregues pela pessoa jurídica a terceiros, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a causa que deu origem à entrega dos valores. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2001, 2002, 2003 MULTA QUALIFICADA. A aplicação da multa de 150% encontra amparo legal nas hipóteses de ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar total ou parcialmente, o conhecimento, por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. DECADÊNCIA Configurada ação ou omissão dolosa, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário se extingue após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. SELIC. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento, pelo voto de qualidade, em rejeitar a preliminar de erro de eleição da sujeição passiva e em acolher a preliminar de decadência em relação aos fatos geradores ocorridos em novembro de 2000, e no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Nereida de Miranda Finamore Horta, Orlando José Gonçalves Bueno e Geraldo Valentim Neto. Designado para redigir o voto vencedor a conselheira Viviane Vidal Wagner. (assinado digitalmente) Carlos Alberto Donassolo – Presidente Substituto (assinado digitalmente) Fl. 911DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinad o digitalmente em 09/10/2013 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA Processo nº 10680.720787/200675 Acórdão n.º 1202000.735 S1C2T2 Fl. 4 3 Nereida de Miranda Finamore Horta Relatora (assinado digitalmente) Viviane Vidal Wagner Redatora designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Donassolo, Viviane Vidal Wagner, Nereida de Miranda Finamore Horta, Geraldo Valentim Neto e Luiz Tadeu Matosinho Machado. Relatório Tratase de Auto de Infração (fls. 3 a 39) lavrados em 25 de abril de 2006, contra a empresa MANOEL BERNARDES COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA., relativos ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e seus reflexos (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), contribuição ao PIS, COFINS e Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF)), com aplicação de multa de 150% e juros com base na taxa SELIC, tendo como fundamento a constatação de irregularidades nos anoscalendários de 2000 a 2002, conforme disposto no Termo de Verificação Fiscal ( fls. 40 a 61). DA FISCALIZAÇÃO E DO AUTO DE INFRAÇÃO Foram realizados os seguintes lançamentos: a) IRPJ Omissão de Receitas Receitas não contabilizadas Multa de 150% Fato Gerador ocorridos nos anoscalendários de 2000 a 2002. Com fundamento legal: artigo 24 da Lei nº 9249/96; artigos 249, II, 251, parágrafo único, 278, 279, 280, 283, 288 do RIR/99. b) CSLL Omissão de receitas CSLL sobre receitas omitidas Multa de 150% Fato Gerador ocorrido nos anoscalendários de 2000 a 2002. Fundamento Legal: artigo 2º e §1º da Lei nº 7689/88; artigos 17 e 24 da Lei nº 9249/1995; artigo 1º da Lei nº 9316/1996; artigo 28 da Lei nº 9430/1996; e artigo 6º da Medida Provisória nº 1858/1999 e reedições. c) Contribuição ao PIS Omissão de receitas Falta/insuficiência do PIS Multa de 150% Fato Gerador ocorrido no período de novembro de 2000 a novembro de 2002. Fundamento Legal: artigos 1º e 3º da Lei Complementar nº 7/1970; artigo 24, §2º, da Lei nº 9249/1996; artigo 2º, I, 8º, I e 9º da Lei nº 9715/1998; artigos 2º e 3º da Lei nº 9718/1998 e alterações posteriores. d) COFINS Omissão de receita Multa de 150% Fato Gerador ocorrido no período de novembro de 2000 a novembro de 2002. Fundamento Legal: artigo 1° da Lei Complementar n°70/91; artigos 24, §2°, da Lei n° 9249/95; artigos 2°, 3°e 8° da Lei n° 9718/98, com as alterações da Medida Provisória n° 1807/99 e suas reedições, com as alterações da Medida Provisória n° 1858/99 e suas reedições. e) IRRF Pagamentos a beneficiário não identificado e pagamentos sem causa Multa de 150% Fato Gerador ocorrido nos períodos de novembro de 2000 a novembro de 2002. Fundamento Legal: artigo 674 do RIR/99 Fl. 912DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinad o digitalmente em 09/10/2013 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA Processo nº 10680.720787/200675 Acórdão n.º 1202000.735 S1C2T2 Fl. 5 4 f) Multa qualificada de 150% e Juros cm base na taxa SELIC. Fundamento legal: artigos 44, II, e 61, §3º, da Lei nº 9430/1996. Consoante o Termo de Verificação Fiscal (fls. 40 a 61), os trabalhos se iniciaram em 22 de setembro de 2005, com a finalidade de verificar o cumprimento das obrigações tributárias da pessoa jurídica nos anoscalendários de 2000 a 2002, buscando informações sobre a natureza e contabilização das operações oriundas de movimentação de recursos no exterior, mais especificamente os efetuados com a empresa Beacon Hill Service Corporation. O Auto de Infração teve como fundamento a suposta omissão de receitas, a qual foi caracterizada pela falta de escrituração de pagamentos efetuados junto à empresa Beacon Hill Service Corporation, dada a ausência de comprovação da causa e origem dos recursos. Consta na Descrição da Ação Fiscal que, em 4 de agosto de 2003, o Departamento de Polícia Federal solicitou ao Juízo da 2ª Vara Criminal Federal de Curitiba (PR), por meio do Oficio n. 120/03/PF/FT/SR/DPT/PR, a quebra do sigilo bancário no exterior da empresa Beacon Hill Service Corporation, sediada em Nova York, que atuava como preposto bancáriofinanceiro de pessoas físicas e jurídicas compostas de cidadãos/empresas brasileiras. Em 14 de agosto de 2003, o Juízo da 2ª Vara Criminal Federal de Curitiba, encarregou a autoridade policial de obter a documentação pertinente. Assim, em 27 de agosto de 2003, a polícia oficializou a Promotoria do Distrito de Nova Iorque sobre o afastamento do sigilo bancário e pedido de investigação criminal nos EUA. Em 9 de setembro de 2003, a Promotoria Americana apresentou as mídias eletrônicas e documentos contendo dados financeiros relativos à empresa Beacon Hill Service Corporation, após decisão judicial da Suprema Corte Americana proferida em 29 de agosto de 2004. Em 20 de abril de 2004, foi deferida a transferência de dados à Receita Federal, iniciandose a análise dessas informações e desses documentos pela Equipe Especial de Fiscalização, nos termos da Portaria SRF nº463, de 30/04/2004. Feitas essas análises, constatouse que diversos contribuintes nacionais enviaram e/ou movimentaram divisas no exterior, à revelia do Sistema Financeiro Nacional, ordenando, remetendo ou se beneficiando de recursos em divisas estrangeiras, através de contas/subcontas mantidas no JP Morgan Chase Bank pela empresa Beacon Hill Service. Em 6 de outubro de 2005, a contribuinte foi então intimada (fls. 62 e seguintes) a apresentar, dentro do prazo de 20 (vinte) dias úteis, os seguintes documentos: (i) Livros Diário e Razão (Lucro Real), (ii) Livro Registro de Entradas, (iii) Livro Registro de Saídas, (iv) Livro Registro de Apuração do ICMS, (v) Livro Registro de Apuração do Lucro Real (LALUR), (vi) Livro Registro de Apuração do IPI , (vii) Livro Registro de Apuração do ISS, (viii) Livro Registro de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, (ix) Livros auxiliares da escrituração, (x) Contrato/Estatuto Social e suas alterações, (xi) Declaração de rendimentos, (xii) Extratos bancários das contas correntes empresa, (xiii) Registro de Inventário, (xiv) Cópia de ações judiciais em andamento e Decisões proferidas atualizadas (caso haja), (xv) Cópia declaração REFIS/PAES (caso houvesse), (xvi) Talonário de Notas Fiscais do período sob fiscalização, (xvii) todos os documentos pertinentes às operações de Fl. 913DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinad o digitalmente em 09/10/2013 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA Processo nº 10680.720787/200675 Acórdão n.º 1202000.735 S1C2T2 Fl. 6 5 exportação e/ou remessa de divisas para o exterior ou benefício de recursos em divisas estrangeiras. Em 16 de novembro de 2005, a empresa disponibilizou ao fisco os seguintes documentos: contrato social e alterações, cópias das declarações de informações econômico fiscais, livros razão e diário, registro de apuração do lucro real, registro de entradas e saídas, registro de apuração do ICMS, registro de serviços prestados e 419 pastas de processos correspondentes às exportações e importações efetuadas. Em 2 de dezembro de 2005, foram requeridas novas documentações de divisas no exterior, exclusivamente daquelas em que a empresa consta como beneficiária e remetente, todas relacionadas nas planilhas elaboradas com o amparo na decisão proferida pelo MM Juiz Federal da 2ª Vara Criminal de Curitiba: 1 Natureza das operações relacionadas 2 Notas Fiscais/Faturas e Contratos. Contratos de Fechamento de Câmbio, Documentos de Remessas e/ou Recebimentos, Folhas do Diário ou Razão em que se encontram escrituradas citadas operações, Origem dos Recursos Utilizados, etc. 3 Demais documentos pertinentes aos fatos acima descritos, se necessários, ou que a empresa considerar oportuno. A contribuinte verificou duplicidade de lançamentos na planilha entregue, informando esta ocorrência às autoridades fiscais, motivando a expedição de novo Termo de Intimação, entregue em 15 de dezembro de 2005, com apresentação de nova planilha com as correções solicitadas. Tal termo foi atendido parcialmente em 22 de dezembro de 2005, requerendo a contribuinte mais prazo para atender ao restante. Em 6 de fevereiro de 2006, reiterouse a solicitação de entrega de “documentos e demonstrativos correspondentes aos anoscalendário de 2001 e 2002, conforme solicitado no Termo de Início de Ação Fiscal.”, o que foi prontamente atendido em 6 de março do mesmo ano. Ficou esclarecido que a contribuinte atendeu ao pedido somente em relação às operações de exportação e importação que havia realizado, informando que algumas operações não eram do seu conhecimento. De posse dessas informações, procedeuse à verificação, por amostragem de dados, do cumprimento das obrigações tributárias da pessoa jurídica relativas ao período de 11/10/2000 até dezembro/2002, sempre relacionando as movimentações de recursos no exterior com os registros contábeis, notas fiscais de exportação e importação e os dossiês de exportação e importação, constatando, resumidamente, que: as movimentações dos recursos no exterior, onde a contribuinte consta como beneficiária ou remetente, reportamse basicamente às exportações efetuadas pela empresa, conforme demonstram os registros nos livros contábeis e fiscais, contratos de câmbio, processos de exportação/importação e notas fiscais de exportação/importação; do cotejamento realizado entre as movimentações e os registros contábeis fiscais, ora como beneficiário ora como remetente, restaram não comprovadas algumas operações correspondentes à movimentação de recursos no exterior, porque não foram escrituradas nos livros comerciais e fiscais nem mesmo justificadas, motivo pelo qual estão Fl. 914DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinad o digitalmente em 09/10/2013 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA Processo nº 10680.720787/200675 Acórdão n.º 1202000.735 S1C2T2 Fl. 7 6 sendo consideradas como omissão de receitas, conforme consta do demonstrativo "Tabela de Recursos movimentados no exterior e não comprovados de conversão de US$ para R$ e reajuste da base de cálculo para fins do IRRF." Considerando esses fatos, a autoridade fiscalizadora entendeu ser devida também multa qualificada de 150%, consoante inciso II do artigo 957 do RIR/99. Em virtude da existência de valores indicados como “remetente”, estes foram considerados como pagamentos sem causa e sem comprovação, sujeitandoos à incidência do IRRF, segundo o disposto nos §§ 1°, 2° e 3° do artigo 674 do RIR/99. Continuando, como a fonte pagadora assumiu o ônus do IRRF devido pelo beneficiários, consoante o disposto no artigo 725 do RIR/99, foi calculado o reajustamento da importância paga e/ou remetida. Em seguida, a autoridade fiscal relembra que essa fiscalização é continuação de procedimento anterior, o qual teve a mesma origem e matéria tributável, ensejando respectivo lançamento do IRPJ e seus reflexos, bem como do IRRF. Ao final esclarece que a fiscalização foi motivada por informações oriundas do Ministério Público Federal e da Polícia Federal junto à empresa Beacon Hill Service Corporation, e assim, ante a ciência dos fatos que podem vir a configurar crime em tese, não foi efetuada representação fiscal para fins penais. Isto porque a orientação da legislação pertinente indica que, nestes casos, a ação restringirseá à comunicação aos órgãos interessados, dos fatos apurados pelo AuditorFiscal da Receita Federal. DA IMPUGNAÇÃO Em 24 de maio de 2006, a recorrente apresentou Impugnação, (fls. 268 a 327), alegando que: 1) Da Ausência de Comprovação dos Fatos Alegados – Não há qualquer documento colacionado aos autos, que fazem remissão às transações descritas pelas autoridades fiscais. Portanto, requer seja cancelado o auto de infração com a extinção do crédito tributário pelo mesmo constituído, bem como todos os seus efeitos. 2) Da Eleição Errônea do Sujeito Passivo – com base no artigo 142 do CTN. A recorrente alega que foi intimada a prestar esclarecimentos que prontamente o fez quando se tratou de operações realizadas pela empresa. Todavia, não lhe foi possível apresentar documentação de operações que desconhecia. Ainda, a autoridade fiscal afirmou que a "Manoel Bernardes Comércio e Indústria Ltda.” praticou tais operações, mas não apresentou alguma documentação comprovando, apenas alega que foram encontrados documentos na "Beacon Hill Service Corporation" que identificam a "Org. M.Bernardes" como parte dessas transações. A autoridade fiscalizadora menciona que tal identificação se refere à recorrente; todavia, a recorrente relata que numa simples e superficial consulta ao termo Manoel Bernardes e Manuel Bernardes pela internet, em resposta obteve inúmeros resultados que lista na impugnação (fls. 274 a 276). Nesse sentido, carece de liquidez e certeza pela ausência de prova de autoria do ilícito, revelando eleição errônea do sujeito passivo. Enfatiza que não fora apresentado, em qualquer momento, nenhuma comprovação de que a “Org. M. Bernardes” seja a mesma Manoel Bernardes Comércio e Indústria Ltda.” com sede em Belo Horizonte, MG, à Avenida do Contorno, n°5.417, Cruzeiro, MG. Fl. 915DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinad o digitalmente em 09/10/2013 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA Processo nº 10680.720787/200675 Acórdão n.º 1202000.735 S1C2T2 Fl. 8 7 3) Do Erro na Determinação Aspecto Temporal da Hipótese de Incidência – pela conta bancária da empresa americana, obtiveram as ordens de pagamentos para comprovar remessas feitas para a mesma empresa americana. Ora, se já há saldo, é porque o recebimento ocorreu em data pretérita à existência deste. Assim, impossível se determinar qual a legislação aplicável, se não se sabe com precisão a data da remessa, contaminando e comprometendo totalmente o lançamento e, da mesma forma do item anterior, tais irregularidades o fazem carecer de liquidez e certeza, resultando em sua nulidade integral, ficando requerido que assim seja declarado. 4) Multa majorada – a multa de 150% foi aplicada com base no artigo 957 do RIR/99. Ora, o lançamento foi feito com base em “Omissão de Receitas" que é baseada em presunção legal e não restou comprovado o intuito de fraude. Apresenta diversas decisões desse Conselho de Contribuintes nesse sentido. 5) Da decadência do direito de lançar – contribuição ao PIS, COFINS e IRRF – deve ser aplicado o artigo 150, §4º, do Código Tributário Nacional em detrimento dos artigos 45 e 46, da Lei nº 8212, pois as contribuições já foram consideradas pela doutrina e jurisprudência como sendo tributos. Portanto, faleceu o direito de exigir esses tributos no período de novembro de 2000 a janeiro de 2001. DA DILIGÊNCIA SOLICITADA PELA DRJ/ BELO HORIZONTE Os autos foram encaminhados à 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Belo Horizonte, que, em 27 de julho de 2006, resolve converter o julgamento em diligência para juntada dos documentos que serviram de base para a elaboração da “Tabela de Recursos Movimentados no exterior e não comprovado; de conversão de US$ para Real e reajuste da base de cálculo para fins de IRRF” (fl. 44) e dos demonstrativos de “Operações de Recursos Movimentados no Exterior.” (fls. 66/69 e 71/73). Nos termos solicitados, foi feita juntada dos seguintes documentos: Representação Fiscal n° 154104 e Representação Complementar da Representação Fiscal n° 15/04, emitida pela Equipe Especial de Fiscalização, autorizada pela Portaria SRF n° 46/04 — CoordenaçãoGeral de fiscalização; Relação/transcrição das operações em que a contribuinte identificada aparece como beneficiária, ordenante e/ou remetente de divisas através das contas/subcontas mantidas/administradas no Banco Chase de Nova York por BHSC — Beacon Hill Service Corporation; Cópias de diversas ordens de pagamento relacionadas à contribuinte, referentes às operações acima, disponibilizadas no dossiê, devidamente atestadas pelo consuladoGeral do Brasil em Nova Iorque; Valor da taxa de dólar utilizada, disponibilizado pelo Banco Central do Brasil, cuja conversão foi efetuada de acordo com o artigo 3° da Lei 9.816/99 e da IN do SRF 41/99, relativa à cotação de venda, para a moeda, correspondente ao segundo dia útil imediatamente anterior ao da contratação da respectiva operação de câmbio; Relativamente ao IRRF, apresentou cálculos com reajustamento da base e sujeição à alíquota de 35%; Fl. 916DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinad o digitalmente em 09/10/2013 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA Processo nº 10680.720787/200675 Acórdão n.º 1202000.735 S1C2T2 Fl. 9 8 Diversos documentos extraídos dos dossiês de fiscalização, dentre os quais: históricos da investigação, decisões exaradas pela Justiça Federal, afastamento de sigilo fiscal e pedido de investigação criminal nos EUA, Laudo Pericial da Polícia Federal. Por fim, esclarece que o relatório da presente diligência está sendo encaminhado para instrução do processo acima discriminado, para que a contribuinte tome as devidas providências após sua ciência, estando o prazo para manifestação reaberto em até 20 (vinte) dias da data de recebimento do AR. Consoante fls. 414, o relatório foi recebido em 3 de abril de 2007. Em 18 de abril do mesmo ano, a recorrente solicitou à SRF cópias de documentos (fl. 416), mas não se manifestou. A DRJ entendeu que não restou claro que a contribuinte teve acesso ao resultado da diligência. Assim, em 5 de julho de 2007 requer seja comunicado novamente do resultado. DO JULGAMENTO DA DRJ Encaminhados os autos novamente à DRJ, julgou procedente o lançamento, nos termos da seguinte ementa: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Exercício: 2001, 2002, 2003 ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO E NA DETERMINAÇÃO DA DATA DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR E OMISSÃO DE RECEITAS. Previamente submetida à pericia técnica especializada do Instituto Nacional de Criminalística do Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça MJ/DPF/INC que expediu laudos conclusivos, a documentação remetida ao Brasil por autoridades estrangeiras de notório reconhecimento afasta a possibilidade de ocorrência do alegado erro na identificação do sujeito passivo. Caracterizase omissão de receita a falta de escrituração das operações de movimentação de recursos financeiros no exterior, quando, regularmente intimada na fase preliminar de investigações, a empresa não comprova com documentação hábil e idônea, a natureza das operações que lhe deram causa e a origem dos recursos utilizados, elementos que continuam sem a comprovação necessária mesmo após o contencioso. Tratandose de situação de fato, considerase ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos na data da movimentação bancária dos recursos financeiros não registrados na escrituração contábil e fiscal, cuja origem e natureza das operações correspondentes também não foram comprovadas com as informações necessárias e documentação hábil e idônea, mesmo após intimação. Fl. 917DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinad o digitalmente em 09/10/2013 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA Processo nº 10680.720787/200675 Acórdão n.º 1202000.735 S1C2T2 Fl. 10 9 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Exercício: 2001, 2002, 2003 MOVIMENTAÇÕES BANCÁRIAS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA Sujeitamse à incidência do imposto de renda, exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, os recursos entregues pela pessoa jurídica a terceiros, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a causa que deu origem à entrega dos valores, nem identificado o beneficiário. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2001, 2002, 2003 NORMAS GERAIS: DECADÊNCIA E MULTA PROPORCIONAL QUALIFICADA. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário relativo ao IRRF extinguese após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário referente à Contribuição para o PIS e à Cofins extinguese após dez anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. A aplicação da multa de cento e cinqüenta por cento encontra amparo legal, nas hipóteses de ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar total ou parcialmente, o conhecimento, por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributaria principal. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2001, 2002, 2003 NORMAS PROCESSUAIS: NULIDADE E TRIBUTAÇÃO REFLEXA Rejeitase preliminar de nulidade argüida sem causa necessária e suficiente para caracterizála, principalmente quando as razões apresentadas se confrontarem de forma direta, com as provas documentais constantes dos autos e com os dispositivos da legislação que fundamentam as exigências tributárias. Os interessados têm direito à vista do processo tributário fiscal na unidade administrativa e a obter cópias xerográficas dos dados e documentos que o integram, observada iniciativa nesse sentido e a adoção das providências necessárias ao exercício do direito. Fl. 918DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinad o digitalmente em 09/10/2013 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA Processo nº 10680.720787/200675 Acórdão n.º 1202000.735 S1C2T2 Fl. 11 10 Observada a legislação de regência, aplicase aos lançamentos reflexos de CSLL, PIS, Cofins, e IRRF o mesmo procedimento adotado para o IRPJ, em virtude da relação de causa e efeito que os vincula. Lançamento Procedente” Cumpre ressaltar que em relação à preliminar de decadência, rejeitaa tendo em vista que seu entendimento é no sentido de que para os lançamentos efetuados de ofício, aplicase o disposto no artigo 173, I, do CTN. Em relação à preliminar de erro na identificação do Sujeito Passivo, também as rejeita porque as razões apresentadas confrontamse, de forma direta, com as provas documentais constantes dos autos e com os dispositivos da legislação que fundamentam as exigências tributárias. Quanto às demais alegações, estão resumidas na ementa acima transcrita, as quais se referem a Lançamento Reflexo, Multa Qualificada e IRRF. Ciente em 23 de novembro de 2007, conforme AR (fls. 453), a recorrente apresenta Recurso Voluntário em 21 de dezembro do mesmo ano reiterando o que já havia dito na Impugnação, acrescendo que a DRJ: a) Não examinou os argumentos colocados na Impugnação pela contribuinte; b) Solicitou Diligência, tendo em vista que concordou que inexistiam elementos que permitissem à contribuinte ter acesso ao que lhe foi imputado. Isso é verdade, tanto que foram solicitados e foram juntados aos autos outros documentos que, ao final, os julgadores da DRJ entenderam ser suficientes para embasar o lançamento. Em relação aos documentos trazidos como resultado da diligência, a contribuinte quis enfatizar que, dentre os novos documentos trazidos aos autos, especialmente o "Laudo de Exame EconômicoFinanceiro", referenciado como "Laudo n° 1258/04 INC" foi preparado pelo Instituto Nacional de Criminalística, órgão subordinado à mesma Polícia Federal encarregada da investigação. Segundo o aludido laudo, o material examinado foram mídias computacionais (CDR) contendo um arquivo de nome "Beacon.zip" e trinta outros em formato Microsoft Excell relativos às contas e subcontas que a Beacon Hill Service Corporation administrava junto ao banco JP Morgan Chase Bank em Nova Iorque. Consta no laudo que não tiveram acesso a nenhum documento apreendido nas dependências da empresa Beacon Hill Service Corporation, bem como não obteve nenhum documento com assinatura da recorrente. Conclui que não há qualquer documento que comprove indubitavelmente que foi a contribuinte quem efetuou as movimentações. Os autos vieram a esse Conselho para julgamento. Na sessão de 31 de agosto de 2010, esse colegiado decidiu pela conversão em diligência, para que se pudesse identificar e ratificar os indícios levantados pela fiscalização e que fosse demonstrado: “A) O vínculo entre a empresa autuada e o destinatário da remessa, e o remetente do exterior dos recursos para a empresa autuada; e, Fl. 919DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinad o digitalmente em 09/10/2013 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA Processo nº 10680.720787/200675 Acórdão n.º 1202000.735 S1C2T2 Fl. 12 11 B) Que os beneficiários dos pagamentos constantes da listagem considerados como omissão de receitas são clientes e/ou fornecedores usuais da mesma forma que os demais pagamentos e/ou recebimentos regularmente registrados na contabilidade da empresa autuada.” Em resposta à diligência (fls. 494 e 495) a autoridade fiscalizadora procedeu à narrativa dos procedimentos verificados durante a fiscalização, não trazendo nenhuma nova evidência das questões enviadas: não apresentou vínculo entre a empresa autuada e o destinatário da remessa, entre o remetente do exterior dos recursos com a empresa autuada; bem como se os beneficiários eram clientes e/ou fornecedores usuais da empresa. A empresa foi cientificada do resultado da diligência, fl. 497, e apresentou suas considerações de que o lançamento não deve prosperar uma vez que não foram ratificados os indícios levantados pela fiscalização. Trouxe também cópia do inteiro teor do Acórdão de n° 10809.669, Processo n° 10680.015516/200432, o qual é o processo idêntico ao sob análise, todavia, referente ao anocalendário de 1999, exercício de 2000. O referido Acórdão ficou assim ementado: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURIDICA IRPJ Exercício: 2000 LANÇAMENTO FALTA DE COMPROVAÇÃO DO SUJEIÇÃO PASSIVO A atividade da fiscalização deve ser exercida sempre que se tratar de possibilidade de lesão ao erário, por força de descumprimento das regras tributárias. A aplicação de presunções, todavia, somente pode ser realizada na hipótese em que houver prova contundente dos indícios que cumpram os requisitos de gravidade, precisão e concordância, passando, então a caracterizaremse como verdadeiros elementos probantes. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Em razão da estreita relação de causa e efeito existente entre o lançamento principal e os decorrentes, uma vez cancelada a imposição no processo matriz, igual medida impõese aos demais. Recurso Voluntário Provido.” Transcreve trechos do voto proferido no acórdão citado, que abaixo reproduzo: "O caso presente tratase de presunção simples, a qual tem lugar quando o aplicador da lei, in casu, autoridade administrativa constituidora do crédito tributário, opera a subsunção do evento ocorrido no mundo fenomênico à norma geral e abstrata. Por esta razão, tratase de atividade dotada de subjetividade e que sempre admitirá prova em contrário da conclusão auferida pelo raciocínio presuntivo, já que está sujeito ao elemento da probidade. Fl. 920DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinad o digitalmente em 09/10/2013 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA Processo nº 10680.720787/200675 Acórdão n.º 1202000.735 S1C2T2 Fl. 13 12 As presunções, por estarem no campo do raciocínio lógico, só devem ser utilizadas subsidiariamente, bem como deve haver comprovação do indício ou do fato presuntivo, e como deve existir a demonstração da relação de causalidade entre os indícios e o fato presumido. Ainda, para que a presunção seja subsistente devem ser preenchidos os requisitos de gravidade, precisão e concordância. No que tange a tais requisitos, nas lições de MOACYR AMARAL SANTOS, " ... graves, isto é, geradoras de probabilidade com eficácia de criar convicção, precisas, no sentido de se não prestarem a dúvidas ou contradições lógicas; concordantes, ou seja, convergentes para o mesmo resultado." (in Primeiras linhas de direito processual civil, p. 501). No presente caso, entendo que os indícios não foram capazes de se determinar um fato presumido grave, preciso e concordantes, ou seja, pelos documentos apresentados, não é possível se fazer a relação entre o indício e o fato presumido. Conforme mencionado no Termo de Verificação Fiscal (fls.32): "Registrese, também, que nas operações listadas na referida Representação Fiscal, o contribuinte incidiu, por vezes em duas ou três situações consideradas, a saber, ordenante, remetente e beneficiário, sendo certo que é, pelo menos, ordenante em todas elas, fato caracterizado pela oposição da abreviatura " B/O (By Order) em algum campo do documento." Ocorre que para provar o alegado, os documentos juntados correspondem apenas a: 1) Laudo de exame econômicofinanceiro que tem por objeto mídias computacionais relativas a contas e subcontas que a Beacon Hill administrava junto ao JP Morgam Chase Bank em Nova York. Nesse passo, conforme se verifica do item 23 do Laudo do Instituto Nacional de Criminalística (fls. 138), nos registros das ordens de pagamento, especificamente no campo "order customer", o "cliente" que determinou a ordem de pagamento não constitui, necessariamente, o remetente original. 2) Transcrição pela equipe de fiscalização, das operações em que o contribuinte identificado aparece como beneficiário, ordenante ou remetente de divisas, sendo, inclusive, incerta a posição que este eventualmente adotava. 3) Cópias de supostas ordens de pagamento autenticada pelo consulado geral do Brasil, mas que não possui assinatura do contribuinte ou comprovação de que foi o dinheiro remetido de sua conta, tampouco evidencia a procedência do fax enviado. Enfim, não há provas da autoria efetiva na remessa, tampouco prova contundente de que o Recorrente foi o beneficiário dos recursos. Fl. 921DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinad o digitalmente em 09/10/2013 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA Processo nº 10680.720787/200675 Acórdão n.º 1202000.735 S1C2T2 Fl. 14 13 Se não há provas de que o Recorrente procedeu às remessas, também impossível acusalo de efetuar pagamento a beneficiário não identificado ou sem causa. Ademais, nos termos do artigo 112, inciso III do Código Tributário Nacional, temse que, em caso de dúvida quanto à autoria, interpretase a lei tributária, que define infrações, de maneira mais favorável ao acusado, razão pela qual considero, também, que não restou comprovada a sujeição passiva do Recorrente. ............................ Diante do exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário do Contribuinte." É o relatório. Voto Vencido Conselheira Nereida de Miranda Finamore Horta O recurso é tempestivo e dotado dos pressupostos para sua admissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento. Tratamse os autos de lançamento referente aos anos calendários de 2000 a 2002, para o IRPJ, contribuição ao PIS, COFINS e CSLL, com fundamento em suposta omissão de receitas caracterizada pela falta de escrituração de valores recebidos e, para o IRRF, incidente sobre as remessas efetuadas cuja causa e origem não foi comprovada. Tais recebimentos e também remessas se reportam a pagamentos que foram identificados a partir de documentos obtidos com a quebra de sigilo bancário da empresa Beacon Hill Service Corporation, a qual atuava como preposto bancáriofinanceiro de pessoas físicas e jurídicas em agências do JP Morgan Chase Bank. Finda a fiscalização e analisada a documentação, presumiuse que a recorrente efetuava movimentações de divisas no exterior à revelia do sistema financeiro nacional, ordenando, remetendo ou se beneficiando de recursos do exterior e para o exterior. A recorrente, em seu Recurso Voluntário, argumenta que: 1)Houve eleição errônea do sujeito passivo, em face da ausência de identificação do mesmo nos documentos que fundamentam a autuação fiscal, tal como algum documento comprovando que as transações haviam sido requisitadas por eles e também as assinaturas nos documentos, consoante artigo 142 do Código Tributário Nacional CTN. Enfatiza que está sendo indicada como responsável e devedora, sujeitandose, ainda, à representação criminal, por ter constado na documentação nome semelhante ao seu. Entende que carece de liquidez e certeza pela ausência de prova de autoria do ilícito, a qual não foi apresentada, não há nenhuma comprovação de que a “Org. M. Bernardes” seja a mesma “Manoel Bernardes Comércio e Indústria Ltda.” com sede em Belo Horizonte, MG, à Avenida Fl. 922DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinad o digitalmente em 09/10/2013 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA Processo nº 10680.720787/200675 Acórdão n.º 1202000.735 S1C2T2 Fl. 15 14 do Contorno, n°5.417, Cruzeiro, MG. Alega também que não é possível apresentar documentação de operação que não conhecia. 2) O Auto de Infração é nulo por conter vício formal, uma vez que os fatos alegados não se referem a qualquer documento trazido aos autos. Entende que deve ser cancelado e declarado nulo de ofício, consoante o inciso IV do Art. 10 do Decreto 70.235/72, in verbis: "Art. 10 O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta e conterá, obrigatoriamente: ........ IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;” 3) Houve erro na determinação do aspecto temporal da hipótese de incidência, pela conta bancária da Beacon Hill Corporation, foram obtidas as ordens de pagamentos para comprovar remessas feitas para a mesma empresa americana. Esclarece que se já há saldo, é porque o recebimento ocorreu em data pretérita à existência deste. Assim, é impossível se determinar qual a legislação aplicável, se não se sabe com precisão a data da remessa, contaminando e comprometendo totalmente o lançamento. Da mesma forma, carece de liquidez e certeza, resultando em sua nulidade integral. 4) Os valores da contribuição ao PIS, COFINS e IRRF foram atingidos pela decadência para o período de novembro de 2000 a janeiro de 2001, consoante artigo 150, §4°, do CTN. 5) Em relação à multa majorada, entende que o lançamento teve como base a “Omissão de Receitas", isto é, teve fundamento em presunção legal, portanto, não restou comprovado o intuito de fraude. Passamos, assim, à análise de cada um dos itens levantados pela recorrente: Preliminares 1º Nulidade do Auto de Infração Quanto à alegação de que o Auto de Infração é nulo por conter vício formal decorrente do fato de que o lançamento não se refere a qualquer documento trazido aos autos, em oposição ao artigo 10, inciso IV, do Decreto 70.235/72, não é procedente. A nulidade do Auto de Infração está disposta no artigo 59 do Decreto nº 70.235/1972, que assim estabelece: Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Para o caso sob análise, não ocorreram aquelas irregularidades. O auto de infração foi lavrado por pessoa competente e não se constata cerceamento ao direito de defesa da contribuinte. A descrição dos fatos, os cálculos nela demonstrados e a capitulação legal Fl. 923DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinad o digitalmente em 09/10/2013 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA Processo nº 10680.720787/200675 Acórdão n.º 1202000.735 S1C2T2 Fl. 16 15 contida no auto de infração foram suficientes para que a contribuinte pudesse exercer seu direito de defesa. Ainda nesse ponto, no Auto de Infração, fl. 4 e seguintes, para cada tributo consta o normativo correspondente e sua respectiva penalidade. Assim, repito, não há o que se falar em nulidade e conjugo do mesmo entendimento da DRJ. 2º Eleição errônea do sujeito passivo Em relação ao erro na eleição da sujeição passiva, de fato, no meu entender, não foram juntados aos autos indícios suficientes que indiquem com gravidade, precisão e clareza que a Recorrente é o sujeito passivo. Não há provas de que os recebimentos e as remessas ao exterior foram realizadas pela Recorrente ou tenham sido usadas ou empregadas em seu benefício. Mesmo os documentos trazidos aos autos onde consta o nome Manoel Bernardes ora como ordenante, ora como beneficiário, não são comprovantes de que tais atos foram praticados pela recorrente. A recorrente atendeu à fiscalização, respondeu às solicitações e apresentou os documentos que tinha e que comprovavam as operações que praticou, que coincidiam com algumas das operações listadas na Tabela. Não é possível inferir que a recorrente não atendeu à fiscalização ou omitiu informações, já que foram apresentadas 419 pastas onde constavam os processos de operações de comércio exterior que realizou no período sob fiscalização. Assim, em relação à parcela constante da “Tabela de Recursos movimentados no exterior e não comprovados de conversão de US$ para R$ e reajuste da base de cálculo para fins do IRRF" ao informar que a documentação não foi apresentada porque a operação não fora por ela realizada, não se pode concluir que a recorrente foi autora das operações de remessa e recebimento, mas não apresentou a documentação. Afinal, como deve se responder a uma negativa de prova? Não é possível concluir que há certeza e clareza, como fez a autoridade lançadora, simplesmente porque faz menção ao seu nome e está contida numa lista de operações que confirma que realizou uma parte e outra parcela, desconhece, logo, por que não concluir que não foi executada pela recorrente? Há sim falta comprovação ainda para tal conclusão. Como a recorrente coloca em seu Recurso Voluntário, não há ficha de abertura de conta assinada e, em nenhum documento obtido na “Beacon Hill”, aqui apresentado, verificouse assinaturas da recorrente ou de seus representantes. Mesmo o laudo pericial, não é prova suficiente, ao não precisar a indicação da recorrente como ordenante ou beneficiária. A diligência foi solicitada para confirmar que os itens não comprovados se referiam a transações/operações com cliente e/ou fornecedores usuais da empresa, bem como se havia vínculo negocial entre eles, se se tratava de fornecedor ou cliente. A vinculação que se procurou foi em relação aos itens faltantes de comprovação, os quais a recorrente alega desconhecer, todavia, não foi demonstrado pela autoridade lançadora que pertencia à recorrente e não é motivo suficiente para alegar que a recorrente é o sujeito passivo. A autoridade lançadora, em sua resposta à diligência, simplesmente reproduziu os procedimentos adotados e os fatos que fundamentaram o lançamento, não trazendo nada que comprovasse o indício de que as operações, cujas documentação não foi Fl. 924DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinad o digitalmente em 09/10/2013 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA Processo nº 10680.720787/200675 Acórdão n.º 1202000.735 S1C2T2 Fl. 17 16 apresentada, foram realizadas pela recorrente e a questão ficou claramente solicitada na diligência. Como bem levantou a recorrente, nas suas considerações à resposta da diligência, esses mesmos fatos já foram analisados no Acórdão de nº 10809.669, em sessão de 13 de agosto de 2008, para o anocalendário de 1999. O referido Acórdão de nº 10809.669 citou que, no laudo pericial, em seu item 23, ficou evidenciado que o "cliente" que determinou a ordem de pagamento ("order costumer”) não é necessariamente o remetente original e esse foi o mesmo laudo utilizado para o lançamento sob análise. Essa mesma observação foi feita também na fl. 384, no Memorando Circular Cofis/Gab nº 2004/00652, de 24 de junho de 2004. O mesmo aqui se aplica, porque as provas trazidas aos autos são exatamente as narradas nesse outro Acórdão e não convergem, com clareza, certeza e precisão, para indicar que a recorrente é a remetente ou recebedora de recursos das operações que a própria recorrente alegou desconhecer. Se não é possível afirmar que o ordenante e recebedor registrados nos documentos trazidos é ele mesma, não é possível presumir. Esse mesmo Acórdão de nº 10809.669 lista os documentos que foram utilizados para aquele lançamento, os quais são exatamente os mesmo utilizados aqui no caso, a saber: Laudo de exame econômicofinanceiro que tem por objeto mídias computacionais relativas a subcontas e contas que a Beacon Hill administrava junto ao JP Morgan Chase Bank em Nova Iorque. Transcrição, pela equipe de fiscalização, das operações em que a contribuinte aparece como beneficiário, ordenante ou remetente de divisas, não se afirmar exatamente qual a posição que a recorrente estava. Cópias de ordens de pagamentos autenticada pelo consultado geral do Brasil, sem qualquer assinatura, porém, ou mesmo outra identificação, como número do fax. Ora, é possível admitir que a empresa Beacon Hill Service Corp pode ter apresentado como remetente qualquer pessoa que constasse de seus cadastros ou cujo nome conhecesse. Como podemos garantir que o que lá está descrito de fato é o que ocorreu? Somente no processo de fiscalização isso poderia ficar claro e não ficou. A autoridade lançadora deve se valer das provas, diretas ou indiretas, para qualificar o fato ocorrido e, conseqüentemente, demonstrar a ocorrência ou não da hipótese de incidência tributária. Podemos até entender que há indícios de que a contribuinte poderia ser a empresa responsável por essas ordens e remessas, entretanto, o indício é o ponto inicial da investigação e não a resposta, propriamente dita, para a finalização da investigação. Sobre prova indiciária, vejamos a ementa do Acórdão n° 10708326, da sessão de 09.11.2005, que teve como relator o Conselheiro Luiz Martins Valero: “PAF PROVA INDICIARIA A prova indiciária é meio idôneo para referendar uma autuação, quando a sua formação está apoiada num encadeamento lógico de fatos e indícios convergentes que levam ao convencimento do julgador.” Fl. 925DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinad o digitalmente em 09/10/2013 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA Processo nº 10680.720787/200675 Acórdão n.º 1202000.735 S1C2T2 Fl. 18 17 Também a ementa do Acórdão n° 20309180, que teve como relatora a Conselheira Luciana Pato Peçanha Martins: “PIS. PRESUNÇÃO. PROVA INDICIARIA. A "presunção" consiste nas conseqüências que a lei tira de um fato conhecido para provar um fato oculto. A prova indiciária, admitida pelo Direito, apóiase em um conjunto de indícios veementes, graves, precisos e convergentes, capazes de demonstrar a ocorrência da infração e fundamentar o convencimento do julgador” Não há documentos nos autos que confirmem o indício, não havendo clareza em relação a estes. As provas podem ser diretas ou indiretas, mas devem ser veementes, graves, precisas e convergentes, a fim de que se constate que os fatos alegados ocorreram. Assim, para concluir pela exigência dos tributos, a fiscalização deveria ter trazido aos autos provas precisas e convergentes de que as remessas e recebimentos foram sem dúvida efetuados pela contribuinte, e a partir dai, verificar com os demais elementos, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Entretanto, os elementos constantes nos autos, não provam que as operações indicadas tenham sido praticadas pela recorrente. Assim, o entendimento é que os indícios não foram comprovados no procedimento de fiscalização e nem mesmo na diligência solicitada, a fim de que fosse realizado raciocínio presuntivo capaz de se determinar um fato presumido grave, preciso e concordante, ou seja, pelos documentos apresentados, não é possível se fazer a relação entre o indício e o fato presumido. Não há provas para as remessas ou para os recebimentos indicando que a recorrente foi a beneficiária dos recursos. Sem provas, não é possível fazer qualquer acusação. Consoante o artigo 112, inciso III do Código Tributário Nacional, em caso de dúvida, a lei tributária, que define infrações, deve ser interpretada de maneira mais favorável ao acusado, razão pela qual, no meu entender, em relação a essa preliminar, o lançamento não deveria ser deferido. Esse também foi o entendimento exarado no Acórdão de nº 10809.669, supra citado, que apreciou a autuação realizada para o anocalendário de 1999. O mesmo foi decidido também para a empresa Vancox Comercial Ltda. no Acórdão 10708592, de 25 de maio de 2006, assim ementado: “LANÇAMENTO — ILEGITIMIDADE PASSIVA — PROVA INDICIÁRIA. A prova indiciária para referendar a identificação do sujeito passivo deve ser constituída de indícios que sejam veementes, graves, precisos e convergentes, que examinados em conjunto levem ao convencimento do julgador. Recurso provido. TRIBUTAÇÃO DECORRENTE — Aplicase ás exigências decorrentes, o mesmo tratamento dispensado ao lançamento da exigência principal, em razão de sua íntima relação de causa e efeito.” Assim, em relação a essa primeira preliminar, entendo que cabe razão à recorrente. Vencida a Relatora, na preliminar de erro da indicação do sujeito passivo, passase ao exame das demais questões suscitadas. Fl. 926DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinad o digitalmente em 09/10/2013 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA Processo nº 10680.720787/200675 Acórdão n.º 1202000.735 S1C2T2 Fl. 19 18 3º Decadência Alega a recorrente que os valores da contribuição ao PIS, COFINS e IRRF foram atingidos pela decadência para o período de novembro de 2000 a janeiro de 2001, consoante artigo 146, III, “b”, do Código Tributário Nacional em detrimento dos artigos 45 e 46, da Lei nº 8212/1991, e, artigo 150, §4°, do CTN. De forma contrária, entendeu a DRJ, que o início da contagem do prazo se baseia no artigo 173, inciso I, do CTN, não havendo o que se falar em decadência. Contrariamente à DRJ, é o entendimento que ao caso se aplica o artigo 150, §4º, do CTN, tendo em vista que estamos tratando de tributos com lançamento por homologação, in verbis: “Art. 150 – O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. ................................ §4º Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” No âmbito administrativo, homologação significa o ato pelo qual a autoridade administrativa competente confirma ou ratifica atos particulares, a fim de instituir validade jurídica aos mesmos. Assim, conforme o disposto no artigo 142 do CTN , os atos de apuração do crédito tributário, que compreendem: i) verificação da ocorrência do fato gerador; ii) a determinação da matéria tributável; e iii) o cálculo do montante do tributo devido, são todos privativos da autoridade administrativa. Quando praticados pelo particular, reclamam a figura jurídica da homologação e, após ela, passam a ser tidos, todos eles, como atos administrativos, não praticados pela própria autoridade competente, mas como se assim fossem. Aplicando o disposto no parágrafo anterior ao caso sob análise, temos que a apuração do crédito tributário executada pelo sujeito passivo da qual pode resultar ou não em crédito tributário devido poderá ser homologada. Após a homologação, considerase a apuração como se houvesse sido praticada pela autoridade administrativa, a quem a lei compete para tanto, não fosse o lançamento por homologação. São considerados tributos sujeitos ao lançamento por homologação a contribuição ao PIS, COFINS e IRRF, tendo em vista que são “tributos cuja legislação atribua ao sujeito o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa” e “operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”. Assim sendo, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador. Fl. 927DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinad o digitalmente em 09/10/2013 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA Processo nº 10680.720787/200675 Acórdão n.º 1202000.735 S1C2T2 Fl. 20 19 Somente no caso em que a autoridade não toma conhecimento da atividade exercida pela contribuinte (omissão completa) ou na ocorrência de dolo, fraude ou simulação é que o dies a quo do prazo deslocase do fato gerador para o primeiro dia do exercício seguinte àquele no qual o lançamento poderia ter sido efetuado (artigo 173, inciso I, do CTN). O auto de infração foi cientificado em 25 de abril de 2006 referente a receitas omitidas e remessas realizadas nos anoscalendários de 2000 a 2002. Como foi a contribuinte que apurou a base de cálculo dos tributos devidos, aplicase, inequivocadamente, a regra prevista no artigo 150, § 4º, do CTN, segundo a qual, o prazo para homologação da atividade realizada pelo sujeito passivo é de cinco anos, contados do fato gerador do tributo. Desse modo, em relação às contribuições ao PIS e COFINS, bem como ao IRRF, reconheço que a decadência atingiu o direito de constituir o crédito tributário para os fatos geradores ocorridos entre janeiro de 2000 a março de 2002, por se tratarem de tributos com bases de cálculo cujo período de apuração é mensal. O prazo decadencial de cinco anos se aplica também às contribuições (CSLL Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, contribuição ao PIS e COFINS), nos termos da Súmula do Supremo Tribunal Federal nº 8. Ademais, importante se verificar que, como o lançamento foi feito em 25 de abril de 2006, mesmo se considerada a aplicação do artigo 173, I, do CTN, considerarseiam decaídos os tributos lançados cujos fatos geradores se deram até novembro de 2000. O referido artigo 173, I, dispõe, in verbis: “Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;” Assim sendo, mesmo em se aplicando o artigo 173, I, do CTN, ocorreu a decadência para os fatos geradores até novembro de 2000. 4º Omissão de Receitas Como o entendimento é que não ficou comprovado que a recorrente é o sujeito passivo da relação jurídicotributária aqui sob análise, uma vez que não restou comprovado que executou as operações, mas claramente explicou que as desconhece, não vincula a recorrente a elas (transações não comprovadas). O seu desconhecimento não caracteriza falta de emissão de notas fiscais, recibos ou documentos equivalentes, ou mesmo falta de registro contábil de suas operações. Ou seja, nesse sentido, não há também o que se falar em omissão do registro de receitas, portanto, não há aplicação o fundamento legal do lançamento que são os artigos 278, 279, 280, 283 e 288 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto nº 3000/1999, uma vez que não ficou comprovado o vínculo dessa operações com a recorrente e o seu desconhecimento não caraceriza a omissão das receitas. 5º Erro na determinação do aspecto temporal da hipótese de incidência Fl. 928DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinad o digitalmente em 09/10/2013 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA Processo nº 10680.720787/200675 Acórdão n.º 1202000.735 S1C2T2 Fl. 21 20 Alega também a recorrente que houve erro na determinação do aspecto temporal porque a autoridade lançadora se baseou nas ordens de pagamentos para comprovar que houve remessas feitas para a mesma empresa americana. Todavia, não se verificou que havia saldo em contacorrente, logo, o recebimento da receita deverseia se considerar em data pretérita à existência deste saldo. Assim, não seria possível determinar qual a legislação aplicável e a data. Novamente, não é possível concluir ou mesmo presumir que os pagamentos tiveram origem em receitas omitidas, não temos comprovação de que os pagamentos foram feitos pela recorrente, portanto, o entendimento é que essa parcela do lançamento não deve prevalecer. Tivesse ficado comprovado que a recorrente efetuou o pagamento, tal alegação poderia prevalecer uma vez que a apuração do lucro líquido do exercício ou prejuízo contábil tem como premissas a contabilidade que se vale de partilhas dobradas, logo, se o custo/gasto incorrido não é comprovado e também omitido nos registros/livros contábeis, tem se que a receita correspondente também o é, segundo o artigo 24 da Lei nº 9249/1996 constante do fundamento legal do lançamento. Todavia, os pagamentos não foram comprovados como feitos pela recorrente, logo, não procede tal lançamento. 6º Multa qualificada Em relação à multa majorada, concordo com a recorrente que não restou comprovado o intuito de fraudar. Segundo o artigo 44, II, da Lei nº 9430/1996, com redação na época do lançamento, ou seja, sem alteração introduzida pela Lei nº 11.488/2007, artigo 14: "Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: ....................................... II cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502. de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis." Os artigos 71, 72 e 73, citados no inciso II antes transcrito, assim dispõem: “Art. 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou Fl. 929DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinad o digitalmente em 09/10/2013 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA Processo nº 10680.720787/200675 Acórdão n.º 1202000.735 S1C2T2 Fl. 22 21 modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.” Os três artigos tratam de ação ou omissão dolosa, onde há a intenção de agir ou omitir, o que não é possível identificar no caso sob análise. A contribuinte prestou todas as informações solicitadas pelas autoridades fiscais e que, necessariamente, possuía alguma documentação para fundamentar. A contribuinte sempre negou ter realizado as operações para as quais não trouxe alguma documentação, presumindo a autoridade, a partir daí, que a contribuinte efetuou as operações/remessas tidas como desconhecidas, meramente por estar citado o nome “Org. Manoel Bernardes” nos documentos levantados na empresa Beacon Hill Service. Não ficou constatado que houve dolo, portanto, não cabe a multa agravada. Nesse mesmo sentido, temos a Súmula do CARF nº 25: “A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64.” 7º Juros incidentes sobre a multa de ofício A recorrente alega que, ao verificar os cálculos apresentados pela Receita Federal do Brasil, temse que há incidência de juros sobre a multa lançada de ofícios, o que é de todo improcedente. Esclarece que a matéria foi trazida somente agora uma vez que, quando da lavratura do Auto de Infração, a multa não tinha sido constatada, até porque o termo inicial da incidências de tais juros é o mês seguinte ao da lavratura. Como explica a recorrente, o artigo 43 e parágrafo único da Lei 9.430/96, determina a incidência de juros sobre a multa isolada, a saber: " Art. 43. Poderá ser formalizada exigência de crédito tributário correspondente exclusivamente a multa ou a juros de mora, isolada ou conjuntamente. Parágrafo único. Sobre o crédito constituído na forma deste artigo, não pago no respectivo vencimento, incidirão juros de mora, calculados à taxa a que se refere o § 3° do art. 5°, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento." Não trata o referido artigo de multas decorrentes de lançamento de oficio, as quais são disciplinadas no artigo 44 da mesma Lei 9.430/96, in verbis: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de Fl. 930DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinad o digitalmente em 09/10/2013 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA Processo nº 10680.720787/200675 Acórdão n.º 1202000.735 S1C2T2 Fl. 23 22 pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) a) na forma do art. 8º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488, de 2007) b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488, de 2007) § lo O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) § 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § lº deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I prestar esclarecimentos; (Renumerado da alínea "a", pela Lei nº 11.488, de 2007) II apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991; (Renumerado da alínea "b", com nova redação pela Lei nº ll.488.de 2007) III apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Renumerado da alínea "c", com nova redação pela Lei nº 11.488, de 2007) § 3° Aplicamse às multas de que trata este artigo as reduções previstas no art. 6º da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991. § 4° As disposições deste artigo aplicamse, inclusive, aos contribuintes que derem causa a ressarcimento indevido de tributo ou contribuição decorrente de qualquer incentivo ou benefício fiscal.” Os normativos que se referem à multa de ofício não tratam de incidência de juros de mora, ao contrário da multa isolada. Ademais, o fundamento da aplicação dos juros é o § 3º do artigo 61, da Lei n° 9.430/96, que diz: Fl. 931DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinad o digitalmente em 09/10/2013 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA Processo nº 10680.720787/200675 Acórdão n.º 1202000.735 S1C2T2 Fl. 24 23 " Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3 o Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (Vide Lei nº 9.716, de 1998)." Assim sendo, há juros de mora somente sobre os débitos de que trata o caput do artigo 61, conforme o § 3º do mesmo, isto é, só se aplica os juros sobre os tributos e contribuições e, não, sobre as penalidades aplicadas aos tributos e contribuições. Esse também foi o entendimento desse colegiado, cuja ementa do Acórdão assim dispõe sobre os juros sobre multa de ofício: “Processo nº 19515.003663/200527 Acórdão 10196523 Sessão de 23/01/2008 INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO INAPLICABILIDADE Não incidem os juros com base na taxa Selic sobre a multa de ofício, vez que o artigo 61 da Lei n.º 9.430/96 apenas impõe sua incidência sobre débitos decorrentes de tributos e contribuições. Igualmente não incidem os juros previstos no artigo 161 do CTN sobre a multa de ofício. RO Negado. RV Provido em Parte.” Por todo o exposto, meu voto é de rejeitar a preliminar de nulidade do Auto de Infração e acolher as preliminares de não identificação da sujeição passiva e decadência, e no mérito, DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. Nereida de Miranda Finamore Horta – Relatora Fl. 932DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinad o digitalmente em 09/10/2013 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA Processo nº 10680.720787/200675 Acórdão n.º 1202000.735 S1C2T2 Fl. 25 24 Voto Vencedor Conselheira Viviane Vidal Wagner, Redatora Designada Em que pese os argumentos apontados pela ilustre relatora, durante a sessão de julgamento, a tese da defesa restou vencida. Passase a expor as razões que levaram o colegiado a decidir pela manutenção do lançamento. Sobre a preliminar de erro na indicação do sujeito passivo, as razões apontadas pela recorrente não merecem prosperar. Primeiramente, deve ser esclarecido que o sujeito passivo é aquele que realiza o fato gerador (contribuinte) ou seja por ele responsável e que assume o pólo passivo da relação jurídicotributária, tanto material quanto processualmente. Ocorre erro na indicação do sujeito passivo quando é apontado como infrator pessoa que não tenha qualquer relação com o fato gerador indicado e isso seja passível de constatação de plano. Uma vez caracterizada a relação com o fato gerador descrito, não se fala em erro na indicação do sujeito passivo e, com isso, afastase a preliminar, passandose ao mérito para verificar a efetiva realização, pelo sujeito passivo indicado, da infração fiscal apontada. De acordo com o TVF, com base nos dados financeiros relativos à empresa Beacon Hill Service Corporation, obtidos após decisão judicial da Suprema Corte Americana e disponibilizados à Justiça brasileira, os quais foram transferidos à Receita Federal do Brasil para averiguação de eventual infração tributária, constatouse diversos contribuintes praticando operações financeiras à revelia do Sistema Financeiro Nacional, ordenando, remetendo ou se beneficiando de recursos em divisas estrangeiras, através de contas ou subcontas mantidas no JP Morgan Chase Bank por aquela empresa, que atuava como preposto bancáriofinanceiro destas. Os documentos juntados aos autos reproduzem os dados disponibilizados ao Fisco, decorrentes de laudos periciais elaborados pela Policia Federal, em razão do compartilhamento de provas obtidas pela CPI do Banestado, autorizado judicialmente. Na análise desses dados, foi adotado o seguinte procedimento fiscal, consoante trecho do TVF: De posse dessas informações, procedeuse à verificação, por amostragem de dados, do cumprimento das obrigações tributárias da pessoa jurídica relativas ao período de 11/10/2000 até dezembro/2002, sempre relacionando as movimentações de recursos no exterior com os registros contábeis, notas fiscais de exportação e importação e os dossiês de exportação e importação, constatando, resumidamente, que: as movimentações dos recursos no exterior, onde a contribuinte consta como beneficiária ou remetente, reportamse basicamente às exportações efetuadas pela empresa, conforme demonstram os registros nos livros contábeis e fiscais, contratos de câmbio, processos de exportação/importação e notas fiscais de exportação/importação; do cotejamento realizado entre as movimentações e os registros contábeisfiscais, ora como beneficiário ora como remetente, restaram não comprovadas algumas operações correspondentes à movimentação de recursos no exterior, porque não foram escrituradas nos livros comerciais e fiscais nem mesmo justificadas, motivo Fl. 933DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinad o digitalmente em 09/10/2013 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA Processo nº 10680.720787/200675 Acórdão n.º 1202000.735 S1C2T2 Fl. 26 25 pelo qual estão sendo consideradas como omissão de receitas, conforme consta do demonstrativo "Tabela de Recursos movimentados no exterior e não comprovados de conversão de US$ para R$ e reajuste da base de cálculo para fins do IRRF." Ao contrário do que entende a recorrente, o fato do "Laudo de Exame EconômicoFinanceiro” ("Laudo n° 1258/04 INC"), ter sido preparado pelo Instituto Nacional de Criminalística, vinculado à Polícia Federal, encarregada da investigação, e seu exame ter se limitado às mídias eletrônicas contendo arquivos de dados relativos às contas e subcontas que a Beacon Hill Service Corporation administrava junto ao banco JP Morgan Chase Bank em Nova York, sem ter sido analisado qualquer documento com assinatura da recorrente não invalida a conclusão fiscal. Ao contrário. Em se tratando de ilícitos dessa natureza, representados por operações que buscam meios alternativos para escapar aos controles oficiais, especialmente do Banco Central do Brasil, pela não utilização do Sistema Financeiro Nacional, a apuração dos fatos através de prova direta é praticamente impossível. Resta patente a impossibilidade de se localizar eventual “ficha de abertura de conta assinada pelo contribuinte” ou outro documento que o vincule tão explicitamente à realização dos respectivos depósitos. Nesses casos, bastam indícios veementes, graves, precisos e convergentes que, examinados em conjunto, levem ao convencimento do julgador. As presunções e os indícios são considerados como meios de prova no Direito, por representarem o conjunto de meios ou elementos destinados a demonstrar a existência ou inexistência dos fatos alegados. A comprovação material de determinada situação fática pode ser feita por uma única prova concreta e direta ou por um conjunto probatório constituído por elementos que, somados, indiquem uma conclusão lógica e razoável dentro do contexto apresentado. Estes são os indícios. Nesse sentido, os indícios representam o meio pelo qual o julgador normalmente se utiliza para formar convicção a respeito da existência ou não de um determinado fato ou situação. É certo que os indícios possuem alta relevância na formação da convicção do julgador, consoante a lição de Maria Rita Ferragut sobre o tema presunções abordado no trabalho “Evasão fiscal: o parágrafo único do artigo 116 do CTN e os limites de sua aplicação” (Revista Dialética de Direito Tributário nº 67, Dialética, São Paulo, 2001, págs. 119 e 120), verbis: As presunções assumem vital importância quando se trata de produzir provas indiretas acerca de atos praticados mediante dolo, fraude, simulação, dissimulação e máfé em geral, tendo em vista que, nessas circunstâncias, o sujeito pratica o ilícito de forma a dificultar em demasia a produção de provas diretas. Os indícios, por essa razão, convertemse em elementos fundamentais para a identificação de fatos propositadamente ocultados para se evitar a incidência normativa. No caso concreto, para chegar à ilação de que a recorrente efetuou operações sem a devida tributação das receitas auferidas, a fiscalização partiu de vários indícios que, Fl. 934DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinad o digitalmente em 09/10/2013 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA Processo nº 10680.720787/200675 Acórdão n.º 1202000.735 S1C2T2 Fl. 27 26 segundo sua tese, seriam suficientes para identificar o sujeito passivo e caracterizar a infração apontada. A DRJ determinou diligência para que fossem juntados aos autos “os documentos que serviram de base para a elaboração da TABELA DE RECURSOS MOVIMENTADOS NO EX 1 ERIOR E NÃO COMPROVADO; DE CONVERSÃO DE US$ PARA REAL E REAJUSTE DA BASE DE CÁLCULO PARA FINS DO IRRF (fl. 44) e dos demonstrativos OPERAÇÕES DE RECURSOS MOVIMENTADOS NO EXTERIOR (fls. 66/69 e 71/73)” Em resposta, foram juntados: Representação Fiscal n° 154/04 e Representação Complementar da Representação fiscal n° 154/04, emitida pela Equipe Especial de Fiscalização, autorizada pela Portaria SRF n° 463/04 — CoordenaçãoGeral de fiscalização (fls.335 a 336); Relação/transcrição das operações em que o contribuinte identificado aparece como beneficiário, ordenante e/ou remetente de divisas através das contas/subcontas mantidas/administradas no Banco Chase de Nova York por Beacon Hill Service Corporation, e planilha (fls. 337 a 363); Cópias de diversas ordens de pagamento relacionadas ao contribuinte, referentes às operações acima, disponibilizadas no dossiê, devidamente atestadas pelo consuladoGeral do Brasil em Nova York (fls. 364 a 380). Além disso, foram juntados diversos documentos extraídos dos dossiês de fiscalização, dentre os quais: históricos da investigação, decisões exaradas pela Justiça Federal, afastamento de sigilo fiscal e pedido de investigação criminal nos EUA, Laudo Pericial da Polícia Federal, bem como a relação das taxas de conversão do dólar utilizadas e as memórias de cálculo da apuração do IRRF. Nos documentos juntados aos autos o nome “Manoel Bernardes Ltda” ou “Org. Manoel Bernardes” aparece ora como ordenante, ora como beneficiário, e sempre acompanhado do endereço completo no município de Belo HorizonteMG, equivalente ao endereço constante do cadastro do CNPJ. Como bem observado pela decisão recorrida, as ordens de pagamentos referentes às operações tributadas que identificam a recorrente como remetente e seu endereço (ORG. MANOEL BERNARDES, AV. DO CONTORNO, 5417 — BH — MG BRASIL), juntadas por cópias aos autos (fls. 364/380), contrariam a tese da defesa de erro na identificação do sujeito passivo, ainda mais em se considerando que a empresa admitiu a autoria das operações em relação às quais conseguiu comprovar a natureza e a origem dos recursos. O indício representado pelo fato do nome e endereço inconfundíveis da recorrente constarem dos documentos como “order customer” (item 23 do LAUDO nº 1613/04 – INC, fl.138), tornase grave, preciso e convergente quando combinado com o fato da própria recorrente ter assumido que realizou uma parte das operações, registrandoas em sua contabilidade. Ou seja, parte das operações foi devidamente registrada na contabilidade, e outra parte omitida. Exatamente esta parte é o objeto da autuação em comento. Fl. 935DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinad o digitalmente em 09/10/2013 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA Processo nº 10680.720787/200675 Acórdão n.º 1202000.735 S1C2T2 Fl. 28 27 Assim, no caso concreto, não pairam dúvidas que a forma de identificação do contribuinte autuado como remetente dos recursos foi a conjugação do nome inequívoco e do endereço constantes dos registros de ordens de transferências, aliado ao fato de que parte das operações, com as mesmas informações, fora realizada e comprovada pela própria recorrente. Isso leva a uma única possibilidade de identificação positiva: a da própria recorrente. A ilustre relatora do recurso voluntário, ora vencida, reconheceu que “há indícios de que a contribuinte poderia ser a empresa responsável por essas ordens e remessas”, mas aduz que estes não seriam suficientes para sustentar a acusação fiscal sem um maior aprofundamento da investigação. Na diligência determinada anteriormente, buscouse verificar qual “o vínculo entre a empresa autuada e o destinatário da remessa, e o remetente do exterior dos recursos para a empresa autuada” e sua relação com os beneficiários dos pagamentos constantes da listagem considerados como omissão de receitas, em comparação com aqueles reconhecidos na contabilidade da recorrente. Ora, não compete à fiscalização comprovar o vínculo entre os remetentes ou destinatários das remessas com a pessoa jurídica fiscalizada ou a sua relação com os beneficiários dos pagamentos não comprovados. No caso dos autos, não se trata de exigir uma prova negativa por parte da recorrente, como entendeu a douta relatora. O que se exigiu foi a comprovação das informações constantes dos arquivos e documentos obtidos no exterior, através de investigação criminal, em que a recorrente consta como remetente ou beneficiária de recursos não declarados. Segundo a tese da recorrente, é possível que a empresa Beacon Hill Service Corp tenha apresentado como remetente qualquer pessoa que constasse de seus cadastros ou cujo nome conhecesse. De fato, isso é possível. Nesse caso, contudo, aquela empresa teria que efetuar um controle paralelo sobre as operações reais efetuadas por seus clientes e as operações fictícias, efetuadas em nome desses mesmos clientes, mas por ordem de clientes “ocultos”, ou seja, nessa última hipótese, o cliente, antes real, estaria funcionando como “laranja” de outro. Seria o controle paralelo de operações paralelas realizadas por instituições financeiras paralelas... Embora, em tese, tudo seja possível, é difícil imaginar essa situação ocorrendo na prática... De toda a sorte, aqui, as provas convergem todas contra a recorrente e a presunção de omissão de receita milita em favor da Administração Tributária. A partir do momento em que a recorrente é reconhecidamente cliente (“order customer”) da empresa Beacon Hill Service Corporation, inclusive, assumindo que praticou diversas operações de remessa ou recebimento de divisas, devese presumir que todas as operações registradas em seu nome pela “prestadora de serviço” tenham sido por ela (recorrente) realizadas. Caberia à recorrente comprovar o alegado erro de sujeição passiva, o que não ocorreu nos autos. No presente caso, descabe invocar a aplicação do art. 112, inciso III, do Código Tributário Nacional, que prevê que, em caso de dúvida, a lei tributária, que define infrações, deve ser interpretada de maneira mais favorável ao acusado, visto que a interpretação mais favorável ao acusado não alcança a hipótese de inversão do ônus da prova em face de presunção legal. Tratase de questão probatória, em que os elementos são livremente apreciados pelo julgador até que forme sua convicção motivada, e não de interpretação de lei. Fl. 936DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinad o digitalmente em 09/10/2013 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA Processo nº 10680.720787/200675 Acórdão n.º 1202000.735 S1C2T2 Fl. 29 28 Assim, é de se rejeitar a preliminar de nulidade por erro de sujeição passiva. MÉRITO Omissão de Receitas No presente caso, examinandose as provas constantes dos autos, verificase que a tese da autoridade fiscal, de que houve omissão de rendimentos, deve prevalecer. Dos autos se extrai que, a partir das informações recebidas na planilha oriunda da mídia eletrônica disponibilizada pela Polícia Federal, a autoridade fiscal analisou os seguintes dados: rol de operações de recursos movimentados no exterior, data, ano, banco creditado, beneficiário/remetente e valor, e intimou o contribuinte a prestar informações e/ou juntar documentação acerca das operações financeiras no exterior, conforme Termo de Intimação Fiscal (de 02/12/2005), retificado pelo Termo de Intimação Fiscal II (de 15/12/2005). Em outras palavras, a recorrente foi regularmente intimada a apresentar informações sobre a natureza das operações que motivaram as operações de movimentação de divisas no exterior, a apresentar a documentação correspondente (notas fiscais, contratos, contratos de fechamento de câmbio, documentos de remessas e recebimentos, folhas do livro Diário e Razão) e a comprovar a origem dos recursos utilizados naquelas operações (fls. 64, 65 e 70). Em resposta, a empresa apresentou documentação relativa a diversos itens constantes da planilha, inicialmente aqueles correspondentes ao período de janeiro/dezembro/2000, e solicitou prazo para apresentação dos documentos relativos aos períodos de 2001 e 2002. Após, apresentou documentação justificando algumas das operações de 2001 e 2002. As operações que não foram comprovadas ou justificadas foram objeto de autuação. Nesses casos, como se vê, embora regularmente intimada, a recorrente deixou de comprovar, com documentação hábil e idônea, qual a natureza das operações que lhe deram causa e a origem dos recursos utilizados. Considerandose que os indícios apontados são graves e convergentes para caracterizar a realização das operações de remessa ou recebimento de recursos do exterior à margem da contabilidade, evidenciase a omissão da receita respectiva, pela falta de comprovação, após intimação para tanto, dos correspondentes custos ou despesas incorridos, em razão da sistemática das partidas dobradas adotada no Brasil para fins de registro contábil e apuração do lucro líquido ou prejuízo do exercício. Assim, a falta de escrituração de pagamentos efetuados junto à empresa Beacon Hill Service Corporation, dada a ausência de comprovação da causa e origem dos recursos, caracteriza omissão de receita para fins tributários, a teor do disposto no art. 281, inciso II, do RIR/99: Art. 281. Caracterizase como omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção, a ocorrência das seguintes hipóteses (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 12, § 2º, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 40): Fl. 937DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinad o digitalmente em 09/10/2013 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA Processo nº 10680.720787/200675 Acórdão n.º 1202000.735 S1C2T2 Fl. 30 29 [...] II a falta de escrituração de pagamentos efetuados; [...] Nesse caso, tendo sido a recorrente intimada, não basta alegar que desconhece as operações, quando estas foram realizadas em seu nome e através do mesmo modus operandi utilizado por ela própria em outras ocasiões. Diante dos elementos analisados e expostos no item anterior, restou comprovado que a recorrente é o sujeito passivo da relação jurídicotributária aqui sob análise, competindolhe a prova de que não as executou, pela inversão do ônus da prova previsto no dispositivo retro mencionado. Assim, resta caracterizada a omissão, consoante o disposto nos arts. 278, 279, 280, 283 e 288 do RIR/99. A recorrente ainda alega erro na determinação do aspecto temporal da hipótese de incidência, por considerar que, como o recebimento ocorreu em data pretérita à existência do saldo, seria impossível se determinar qual a legislação aplicável, por não se saber com precisão a data da remessa, o que tornaria o lançamento nulo por carecer de liquidez e certeza. Equivocase novamente. Em se tratando de omissão de receitas, considerase ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos na data da movimentação bancária dos recursos financeiros não registrados na escrituração contábil e fiscal, cuja origem e natureza das operações correspondentes não foram comprovadas com documentação hábil e idônea, mesmo após intimação. Diante disso, mantémse o lançamento de IRPJ, referente aos anoscalendário de 2000, 2001 e 2002, por omissão de receitas. Lançamentos reflexos A omissão de receitas apurada nestes autos enseja o lançamento de CSLL, PIS e Cofins de forma reflexa, por se basear nos mesmos elementos fáticos, nos termos do §2º do art. 24 da Lei nº 9.249/95: § 2º O valor da receita omitida será considerado na determinação da base de cálculo para o lançamento da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para a seguridade social COFINS e da contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público PIS/PASEP. Imposto sobre a Renda Retido na Fonte – IRRF Segundo a autoridade fiscal, os valores remetidos ao exterior, apurados a partir dos registros de “remetente”, foram considerados como pagamentos sem causa e sem comprovação, sujeitandose à incidência do IRRF, consoante o disposto nos §§ 1º, 2º e 3º do artigo 674 do RIR/99. Fl. 938DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinad o digitalmente em 09/10/2013 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA Processo nº 10680.720787/200675 Acórdão n.º 1202000.735 S1C2T2 Fl. 31 30 De fato, a omissão caracterizada nos termos das razões acima apontadas efetivouse através da utilização de empresa intermediária e sem o devido registro contábil da entrada dos recursos na recorrente, consequentemente, os pagamentos efetuados pela recorrente não possuem a identificação da causa da operação efetuada, o que atrai a regra do art. 674 do RIR/99 ao caso concreto. Com isso, mantémse o lançamento de IRRF. Multa qualificada A multa qualificada aplicase nos casos em que restar caracterizado o evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n°4.502/64, em conformidade com o art. 44, inciso II, da Lei n° 9.430/96 (art. 957 do RIR/99). É o que se impõe neste caso. Como se viu, a recorrente utilizouse de interposta pessoa, representada por Beacon Hill Service Corporation, para remeter recursos não declarados ao exterior. A omissão de receitas no caso concreto foi realizada através de operações que buscavam meios alternativos para escapar aos controles oficiais, especialmente do Banco Central do Brasil, pela não utilização do Sistema Financeiro Nacional, bem como da Receita Federal do Brasil. Diante dos fatos acima descritos, resta clara a intenção da recorrente de agir para ocultar a ocorrência do fato gerador representado pelo auferimento de receitas, caracterizando ação ou omissão dolosa, para fins de imputação da multa qualificada, nos termos do art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430/96. Ademais, as irregularidades foram perpetradas continuamente nos anos calendários de 2000, 2001 e 2002, com a omissão de declaração das receitas respectivas de forma reiterada. No caso dos autos, pois, considerando o modus operandi utilizado e sua reiteração, fica evidenciado o intuito de fraude do sujeito passivo, não se aplicando as Súmulas CARF nº 14 e 25, por não se tratar de simples omissão de receita. De outro lado, pode ser referido que a jurisprudência do CARF é pacífica em casos semelhantes, em que as operações são realizadas dentro do Sistema Financeiro Nacional, ao considerar que “nos lançamentos em que se apura omissão de receita ou rendimentos, decorrente de depósitos bancários de origem não comprovada, é cabível a qualificação da multa de ofício, quando constatada a movimentação de recursos em contas bancárias de interpostas pessoas” (Súmula CARF vinculante nº 34). Por tudo isso, deve ser mantida a multa no patamar de 150%. Juros sobre a multa de ofício Quanto aos juros incidentes sobre a multa de ofício, a posição da maioria da turma é pela sua manutenção, em conformidade com a legislação vigente e seguindo a jurisprudência majoritária do CARF, bem assim da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A matéria tem sido objeto de julgamento reiterado neste e em outros colegiados, em sentido oposto ao adotado pela ilustre relatora do voto vencido, podendo ser referidos os acórdãos abaixo: JUROS SOBRE MULTA — sobre a multa de oficio devem incidir juros a taxa Selic, após o seu vencimento, em razão da aplicação Fl. 939DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinad o digitalmente em 09/10/2013 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA Processo nº 10680.720787/200675 Acórdão n.º 1202000.735 S1C2T2 Fl. 32 31 combinada dos artigos 43 e 61 da Lei n° 9.430/96. (Acórdão 120200.138, de 30/07/2009. Relator Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes). JUROS SOBRE MULTA. A multa de oficio, segundo o disposto no art. 44 da Lei n° 9.430/96, deverá incidir sobre o crédito tributário não pago, consistente na diferença entre o tributo devido e aquilo que fora recolhido, Não procede o argumento de que somente no caso do parágrafo único do art. 43 da Lei nº 9.430/96 é que poderá incidir juros de mora sobre a multa aplicada. Isso porque a previsão contida no dispositivo referese à aplicação de multa isolada sem crédito tributário, Assim, nada mais lógico que venha dispositivo legal expresso para fazer incidir os juros sobre a multa que não torna como base de incidência valores de crédito tributário sujeitos à incidência ordinária da multa. (Acórdão 140100.155, de 28/01/2010. Relator Conselheiro Antonio Bezerra Neto). Cabe utilizar aqui os mesmos fundamentos registrados por esta relatora no voto vencedor do acórdão nº 9101.00539, de 11/03/2010, em que a 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais manteve a incidência dos juros de mora, devidos à taxa Selic, sobre a multa de ofício, assim sintetizados: (i) uma interpretação literal e restritiva do caput do art. 61 da Lei nº 9.430/96, que regula os acréscimos moratórios sobre débitos decorrentes de tributos e contribuições, pode levar à equivocada conclusão de que estaria excluída desses débitos a multa de ofício; (ii) todavia, uma norma não deve ser interpretada isoladamente dentro do sistema tributário nacional, já que interpretar uma norma é interpretar o sistema inteiro: qualquer exegese comete, direta ou obliquamente, uma aplicação da totalidade do direito.” (Juarez Freitas, 2002, p.70); (iii) interpretar sistematicamente implica excluir qualquer solução interpretativa que resulte logicamente contraditória com alguma norma do sistema; (iv) no sistema tributário nacional, há de ser uniforme a definição de crédito tributário, considerado como “o vínculo jurídico, de natureza obrigacional, por força do qual o Estado (sujeito ativo) pode exigir do particular, o contribuinte ou responsável (sujeito passivo), o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária (objeto da relação obrigacional)” (Hugo de Brito Machado, 2009, p.172); (v) o conceito de crédito tributário, nos termos do art. 139 do CTN, comporta tanto o tributo quanto a penalidade pecuniária; (vi) a obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto tanto o pagamento do tributo como a penalidade pecuniária decorrente do seu não pagamento, o que inclui a multa de ofício proporcional; (vii) a multa de ofício, prevista no art. 44, §1º, da Lei nº 9.430/96, é exigida “juntamente com o imposto, quando não houver sido anteriormente pago”; (viii) no momento do lançamento, a multa de ofício agregase ao tributo, tornandose ambos obrigação de natureza pecuniária, ou seja, principal; Fl. 940DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinad o digitalmente em 09/10/2013 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA Processo nº 10680.720787/200675 Acórdão n.º 1202000.735 S1C2T2 Fl. 33 32 (ix) a obrigação principal referente à multa de ofício convertese em crédito tributário a partir do lançamento, consoante previsão do art. 113, §1º, do CTN; (x) a penalidade pecuniária, representada no presente caso pela multa de ofício, tem natureza punitiva, incidindo sobre o montante não pago do tributo devido, constatado após ação fiscalizatória do Estado; (xi) os juros moratórios, por sua vez, não se tratam de penalidade e têm natureza indenizatória, ao compensarem o atraso na entrada dos recursos que seriam de direito da União; (xii) o art. 161 do CTN não distingue a natureza do crédito sobre o qual deve incidir os juros de mora, ao dispor que o “crédito” não pago integralmente no seu vencimento é acrescido de juros de mora, independentemente dos motivos do inadimplemento; (xiii) o art. 61 da Lei n° 9.430/96, ao se referir a débitos decorrentes de tributos e contribuições, alcança os débitos em geral relacionados com esses tributos e contribuições e não apenas os relativos ao principal, entendimento reforçado pelo fato de o art. 43 da mesma lei prescrever expressamente a incidência de juros sobre a multa exigida isoladamente, o que contribui para afastar eventual alegação de incompatibilidade entre os institutos juros e multa; (xiv) a partir do trigésimo primeiro dia do lançamento, caso não pago, o montante do crédito tributário, que pode ser constituído, como se viu, pelo tributo mais a multa de ofício, passa a ser acrescido dos juros de mora, devidos em razão do atraso da entrada dos recursos nos cofres da União, consoante a Súmula CARF nº 5: “São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral.” (xv) a partir de abril de 1995, temse a taxa Selic, instituída pela Lei nº 9.065/95, na cobrança do crédito tributário, entendimento esse vinculante desde a edição da Súmula CARF n° 4 (“A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais”). Cabe ainda referir que, adotando a linha de raciocínio acima exposta, do ilustre Conselheiro Claudemir Rodrigues Malaquias prolatou o voto vencedor no Acórdão nº 910101.191, da sessão de 17 de outubro de 2011 da mesma 1ª Turma da CSRF. Vêse que todos os argumentos retro mencionados convergem para a conclusão de que é perfeitamente legal e válida a cobrança de juros moratórios sobre a multa de ofício lançada, aplicandose a taxa de juros Selic. Decadência Finalmente, sobre a decadência, diante da manutenção da qualificação da multa, mesmo em relação aos tributos e contribuições sujeitos a lançamento por homologação, não se aplica a regra do art. 150, §4º, do CTN, em razão de sua parte final. Fl. 941DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinad o digitalmente em 09/10/2013 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA Processo nº 10680.720787/200675 Acórdão n.º 1202000.735 S1C2T2 Fl. 34 33 A constatação de dolo, fraude ou simulação atrai a regra do art. 173, inciso I, do CTN, iniciandose a contagem para o prazo decadencial de lançamento no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido efetuado. No caso dos autos, em relação ao PIS, COFINS e IRRF, até o período de apuração de novembro de 2000, o lançamento poderia ter sido realizado ainda em dezembro de 2000, logo, a contagem se inicia em 1º de janeiro de 2001, encerrandose em 31 de dezembro de 2005. Assim, visto que a ciência dos autos de infração ocorreu em 25 de abril de 2006, deve ser reconhecida a decadência para o lançamento de PIS, COFINS e IRRF referentes ao período de apuração de novembro de 2000. DISPOSITIVO Diante disso, reconhecese a decadência dos fatos geradores ocorridos no período de novembro de 2000, em relação ao PIS, COFINS e IRRF e, no mérito, negase provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Viviane Vidal Wagner Fl. 942DF CARF MF Impresso em 17/10/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 01/08/2013 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 17/10/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinad o digitalmente em 09/10/2013 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA
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Numero do processo: 13227.720143/2008-94
Data da sessão: Wed May 08 00:00:00 UTC 2013
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Anocalendário:
2005
NULIDADE DO LANÇAMENTO FISCAL. FALTA DA CIÊNCIA DO
MPFF.
PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA.
Não verificado que houve preterição do direito de defesa, descabe falar em
nulidade do auto de infração.
Não enseja nulidade do lançamento quando presentes os elementos do art. 10
do Decreto nº 70.235, de 1972 e alterações e do art. 142 do CTN.
A falta da ciência do MPFF,
da sua prorrogação, ou a própria ausência do
mesmo no processo não enseja em nulidade do lançamento fiscal, por ser um
documento que se constitui em mero instrumento de controle dos
procedimentos fiscais a cargo da administração tributária.
LANÇAMENTO FISCAL EM PRAZO INFERIOR A CINCO ANOS.
DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA.
Verificado que o lançamento fiscal ocorreu em prazo inferior a cinco anos do
fato gerador, descabe falar em decadência.
ARBITRAMENTO DO LUCRO. NÃO APRESENTAÇÃO DOS LIVROS
OBRIGATÓRIOS E DOCUMENTAÇÃO DE SUPORTE.
Por expressa disposição legal, está autorizado o arbitramento do lucro do
contribuinte que não apresenta à autoridade tributária, apesar de regularmente
intimado, os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA E AGRAVADA. CABIMENTO.
Comprovado nos autos a ação dolosa mediante a prática de fraude, com o
objetivo de se eximir ou reduzir o montante dos tributos devidos, é de se
manter a qualificação da multa de ofício, no percentual de 150%.
Por expressa previsão legal, a multa de ofício aplicada deve ser agravada em
50% quando o contribuinte, regularmente intimado, deixar de prestar
esclarecimentos à autoridade fazendária.
LANÇAMENTOS DECORRENTES. CSLL, PIS e COFINS.
Subsistindo o lançamento principal, devem ser mantidos os lançamentos que
lhe sejam decorrentes, na medida que os fatos que os ensejaram são os
mesmos.
Numero da decisão: 1202-000.978
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade do lançamento e de decadência e, no mérito, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: Carlos Alberto Donassolo
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2005 NULIDADE DO LANÇAMENTO FISCAL. FALTA DA CIÊNCIA DO MPFF. PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. Não verificado que houve preterição do direito de defesa, descabe falar em nulidade do auto de infração. Não enseja nulidade do lançamento quando presentes os elementos do art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972 e alterações e do art. 142 do CTN. A falta da ciência do MPFF, da sua prorrogação, ou a própria ausência do mesmo no processo não enseja em nulidade do lançamento fiscal, por ser um documento que se constitui em mero instrumento de controle dos procedimentos fiscais a cargo da administração tributária. LANÇAMENTO FISCAL EM PRAZO INFERIOR A CINCO ANOS. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Verificado que o lançamento fiscal ocorreu em prazo inferior a cinco anos do fato gerador, descabe falar em decadência. ARBITRAMENTO DO LUCRO. NÃO APRESENTAÇÃO DOS LIVROS OBRIGATÓRIOS E DOCUMENTAÇÃO DE SUPORTE. Por expressa disposição legal, está autorizado o arbitramento do lucro do contribuinte que não apresenta à autoridade tributária, apesar de regularmente intimado, os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA E AGRAVADA. CABIMENTO. Comprovado nos autos a ação dolosa mediante a prática de fraude, com o objetivo de se eximir ou reduzir o montante dos tributos devidos, é de se manter a qualificação da multa de ofício, no percentual de 150%. Por expressa previsão legal, a multa de ofício aplicada deve ser agravada em 50% quando o contribuinte, regularmente intimado, deixar de prestar esclarecimentos à autoridade fazendária. LANÇAMENTOS DECORRENTES. CSLL, PIS e COFINS. Subsistindo o lançamento principal, devem ser mantidos os lançamentos que lhe sejam decorrentes, na medida que os fatos que os ensejaram são os mesmos.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2005 NULIDADE DO LANÇAMENTO FISCAL. FALTA DA CIÊNCIA DO MPFF. PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. Não verificado que houve preterição do direito de defesa, descabe falar em nulidade do auto de infração. Não enseja nulidade do lançamento quando presentes os elementos do art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972 e alterações e do art. 142 do CTN. A falta da ciência do MPFF, da sua prorrogação, ou a própria ausência do mesmo no processo não enseja em nulidade do lançamento fiscal, por ser um documento que se constitui em mero instrumento de controle dos procedimentos fiscais a cargo da administração tributária. LANÇAMENTO FISCAL EM PRAZO INFERIOR A CINCO ANOS. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Verificado que o lançamento fiscal ocorreu em prazo inferior a cinco anos do fato gerador, descabe falar em decadência. ARBITRAMENTO DO LUCRO. NÃO APRESENTAÇÃO DOS LIVROS OBRIGATÓRIOS E DOCUMENTAÇÃO DE SUPORTE. Por expressa disposição legal, está autorizado o arbitramento do lucro do contribuinte que não apresenta à autoridade tributária, apesar de regularmente intimado, os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA E AGRAVADA. CABIMENTO. Comprovado nos autos a ação dolosa mediante a prática de fraude, com o objetivo de se eximir ou reduzir o montante dos tributos devidos, é de se manter a qualificação da multa de ofício, no percentual de 150%. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 22 7. 72 01 43 /2 00 8- 94 Fl. 520DF CARF MF Impresso em 23/05/2013 por ANDREA FERNANDES GARCIA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinado digitalmente em 22/05/ 2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 13227.720143/200894 Acórdão n.º 1202000.978 S1C2T2 Fl. 521 2 Por expressa previsão legal, a multa de ofício aplicada deve ser agravada em 50% quando o contribuinte, regularmente intimado, deixar de prestar esclarecimentos à autoridade fazendária. LANÇAMENTOS DECORRENTES. CSLL, PIS e COFINS. Subsistindo o lançamento principal, devem ser mantidos os lançamentos que lhe sejam decorrentes, na medida que os fatos que os ensejaram são os mesmos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade do lançamento e de decadência e, no mérito, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto Donassolo – Presidente Substituto e Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Carlos Alberto Donassolo, Viviane Vidal Wagner, Nereida de Miranda Finamore Horta, Marcos Antonio Pires e Orlando José Gonçalves Bueno. Ausente, momentaneamente, o Conselheiro Geraldo Valentim Neto. Relatório Trata o processo de lançamentos formalizados em Autos de Infração do IRPJ e reflexos na CSLL, no PIS e na Cofins, relativos ao ano de 2005, com a aplicação da multa de ofício, no percentual de 225%, e juros de mora, com base na taxa Selic. A empresa apresentou a declaração DIPJ, do ano de 2005, informando que a apuração do lucro seria com base na sistemática do lucro real trimestral, fls. 2 e seguintes. A referida declaração foi apresentada com os valores “zerados”. De acordo com a Termo de Verificação Fiscal, o lucro da pessoa jurídica foi arbitrado em razão da não entrega de nenhum dos livros obrigatórios e dos documentos de suporte, contábeis e fiscais. O arbitramento do lucro ocorreu com base nos valores da receita bruta conhecida (venda de mercadorias), informados no livro Registro de Saídas, cuja cópia se originou de fiscalização realizada em período anterior, fls. 35 e 89. A multa de ofício foi agravada em razão da não entrega dos documentos solicitados no prazo marcado e foi qualificada em face da ocorrência de sonegação pelo claro intuito de impedir o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal. Após ter tomado ciência dos Autos de Infração, a empresa apresentou sua impugnação, com as alegações sintetizadas no relatório do Acórdão da DRJ/Belém, de fls. 191 a 197, que a seguir transcrevo e passo a adotar: Fl. 521DF CARF MF Impresso em 23/05/2013 por ANDREA FERNANDES GARCIA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinado digitalmente em 22/05/ 2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 13227.720143/200894 Acórdão n.º 1202000.978 S1C2T2 Fl. 522 3 “III DA IMPUGNAÇÃO Em 21.11.2008, a empresa apresentou impugnação de fls. 137 a 185, na qual aduz os seguintes argumentos: 3. DAS PRELIMINARES 3.1 DA DECADÊNCIA No item 05 — DO PEDIDO, o contribuinte menciona a decadência, mas no decorrer da impugnação não foi levantada esta questão. Vejamos o pedido: Acolher as PRELIMINARES arguidas, declarando a. nulidade do Auto de Infração por estar totalmente eivado de vicio insanável de forma e Decadência: "(grifouse) 3.2 DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR VÍCIO FORMAL: a) A falta de ciência do Mandado de Procedimento Fiscal DO Inicio da Fiscalização e de continuidade do mesmo procedimento. A falta de comunicação ao contribuinte das prorrogações do MPF, na forma determinada pelo § 2° do art. 13 da Portaria SRF 3.007, de 26/11/2001, ofende, notadamente, os Princípios, da legalidade e da Moralidade Administrativa, de sorte que o lançamento efetuado em tal circunstância padece de vários irremediáveis vícios, impondo, assim a anulação do ato exacional.(fl. 140/166); b) Por erro no enquadramento legal — 0 lançamento não haveria como se sustentar o enquadramento legal, como codificou a fiscalização, no art. 521 do RIR/99, afrontado o princípio da legalidade, pela inexistência de fundamento jurídico necessário para darlhes o devido embasamento legal; 4.00 MÉRITO 4.1 DA MULTA AGRAVADA Alega o Contribuinte: ‘...não haveria como se sustentar a aplicação da multa de oficio agravada de 150%, como pretendeu a fiscalização. De fato, como já mencionado no item 3.2.1 da presente impugnação, a fiscalização não logrou comprovar o evidente intuito de fraude, a simulação ou o conluio, que pudesse da supedâneo à aplicação da multa agravada contra a impugnante. Limitouse, isto sim, a alegar a existência de fraude e mesmo assim em um única frase no segundo parágrafo de fl. 138. Nada mais! Desta forma, não se pode admitir que mesmo que devido o imposto lançado, que a multa correspondente seja agravada em 150% com base no art. 44 ,inciso II parágrafo 1° da Lei n° 9.430/96’.” Na seqüência, foi proferido o Acórdão nº 0114.274 da DRJ/Belém, de fls. 191 a 197, mantendo integralmente o lançamento, com o seguinte ementário: DECADÊNCIA. Fl. 522DF CARF MF Impresso em 23/05/2013 por ANDREA FERNANDES GARCIA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinado digitalmente em 22/05/ 2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 13227.720143/200894 Acórdão n.º 1202000.978 S1C2T2 Fl. 523 4 Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, no caso de ausência de pagamentos, assim como na ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o termo para contagem de prazo decadencial é aquele previsto no item I do artigo 173 do CTN. PRELIMINAR DE NULIDADE POR VICIO FORMAL MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. Sendo o mandado de procedimento fiscal norma de natureza procedimental, servindo de instrumento, na essência, de afirmação da validade da ação fiscal e, portanto, com efeitos preponderantemente "intra corporis", não há por que se acatar os argumentos de nulidade. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. FASE FISCALIZATÓRIA. INEXISTÊNCIA. Não há que se falar em cerceamento do direito de defesa antes de iniciado o prazo para a impugnação do lançamento, haja vista que, no decurso da ação fiscal, inexiste litígio ou contraditório, por força do artigo 14 do Decreto n° 70.235/1972. IRPJ. CSLL. ARBITRAMENTO DO LUCRO. Sujeitase ao arbitramento o contribuinte que deixar de apresentar à autoridade tributária os livros comerciais, quando optante pela apuração do lucro real. 0 arbitramento do lucro não é uma penalidade ou sanção tributária, mas sim uma modalidade de apuração do lucro tributável obrigatória quando a apuração do lucro real tornase impossível ou deficiente. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA Correta a aplicação da multa de oficio qualificada de 150% quando restar evidenciado nos autos a hipótese de sonegação fiscal. DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. São improfícuos os julgados administrativos trazidos pelo sujeito passivo, pois tais decisões não constituem normas complementares do Direito Tributário, já que foram proferidas por órgãos colegiados sem, entretanto, uma lei que lhes atribuísse eficácia normativa, na forma do art. 100, II, do Código Tributário Nacional. TRIBUTAÇÃO REFLEXA Aplicase às contribuições sociais reflexas, no que couber, o que foi decido para a obrigação matriz, dada a intima relação de causa e efeito que os une. Lançamento Procedente Fl. 523DF CARF MF Impresso em 23/05/2013 por ANDREA FERNANDES GARCIA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinado digitalmente em 22/05/ 2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 13227.720143/200894 Acórdão n.º 1202000.978 S1C2T2 Fl. 524 5 Irresignada com a decisão proferida pela DRJ, o contribuinte apresentou arrazoado com seu recurso voluntário, com data de assinatura de 19/01/2010, de fls.203 a 254, repisando praticamente as mesmas alegações trazidas em sua peça impugnatória. Despacho do Chefe da SARAC/DRF/JIP/RO, de fls. 256, encaminhou o processo a este CARF, com o seguinte teor: “Em 22/12/2009 f1.255, o contribuinte foi intimado e cientificado da decisão da DRJ/REC, constante no Acórdão n° 0114.274 de 10 de JUNHO de 2009 que proferiu a decisão como Lançamento Procedente. Inconformado com a decisão, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário e fls. 203 a 254. Entretanto, não foi possível identificar a data do protocolo do recurso. Diante do exposto, proponho encaminhamento deste processo ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais para análise e julgamento. JiParaná, 21 de julho de 2010.” Encontrase nos autos procuração outorgada pela autuada, datada de 20/06/2012, conferindo poderes aos advogados ali relacionados para atuar junto a órgãos públicos. Dessa forma, os outorgados impetraram aditivo ao recurso voluntário, de fls. 257 a 303, com data de assinatura de 14/06/2012. É o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Donassolo, Relator Conforme mencionado no relatório deste acórdão, foi elaborado despacho de encaminhamento do recurso voluntário a este CARF onde consta, expressamente, a informação de que “não foi possível identificar a data do protocolo do recurso”. O acórdão de primeira instância foi recebido pela autuada em 22/12/2009, conforme AR de fl. 255. O recurso voluntário foi firmado com data de 19/01/2010, fls. 254, mas sem a data que comprove o recebimento do recurso pelo órgão de origem. A obrigação de apor a data de recebimento do recurso é da unidade preparadora do processo. Se não o fez, foi por esquecimento ou desídia. Não se pode, entretanto, criar prejuízo ao contribuinte pela existência de falha procedimental ocasionada pela própria repartição de origem. Assim, para se evitar possível alegação do cerceamento do direito de defesa, devese entender que o recurso voluntário foi recebido no prazo legal. Portanto, dele tomo conhecimento. Quanto ao “aditivo” de recurso voluntário, apresentado por outro procurador e datado de 14/06/2012, é de se registrar que não existe previsão legal no rito do processo administrativo fiscal para a apresentação de razões complementares ao recurso já entregue, Fl. 524DF CARF MF Impresso em 23/05/2013 por ANDREA FERNANDES GARCIA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinado digitalmente em 22/05/ 2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 13227.720143/200894 Acórdão n.º 1202000.978 S1C2T2 Fl. 525 6 ainda mais quando entregue fora do prazo regulamentar de 30 dias, de modo que o mesmo não deve ser conhecido por esta turma julgadora. Preliminares Em seu recurso, a defesa alega, em preliminar, a nulidade do auto de infração por vício formal em razão da falta de ciência do Mandado de Procedimento Fiscal no início da fiscalização e de continuidade do mesmo procedimento. Compulsando os autos verificase que inexiste cópia do Mandado de Procedimento FiscalFiscalização MPFF no processo, muito menos a ciência do referido documento. Inobstante tal fato, constatase que o Termo de Início de Fiscalização, devidamente cientificado ao contribuinte, informa a emissão do MPFF, inclusive indicando a possibilidade de consulta do seu conteúdo pelo contribuinte no site da Receita Federal na internet, com o seguinte teor, fls. 54: “(...) vinculada ao Mandado de Procedimento Fiscal n° 02.5.02.002008 000086, cujo conteúdo pode ser verificado por intermédio do sitio da Receita Federal do Brasil na internet, no endereço eletrônico www.receita.fazenda.gov.br , cujo código de acesso é: 66051739.” Portanto, foi franqueado ao contribuinte, por meio de um código de acesso, junto ao site da Receita Federal do Brasil na internet, os dados relativos ao procedimento fiscal que se iniciava junto à empresa, nada podendo ser reclamado nesse sentido. Além disso, esclareçase que a falta da ciência do MPFF, das suas prorrogações, ou da falta do próprio MPFF no processo, não é razão suficiente para anular os lançamentos fiscais. O MPFF é mero instrumento de controle administrativo interno da Receita Federal no desempenho das atividades dos agentes fiscais, constituindose em instrumento de controle da administração tributária e em garantia para o contribuinte, na medida em que este poderá conferir se, de fato, o auditorfiscal que o esteja fiscalizando se encontra no exercício legal de suas funções. Já a atividade de constituição do crédito tributário é privativa da autoridade administrativa, revelandose vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, nos exatos termos do parágrafo único do art. 142 do CTN: “A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional”, descabendo se falar em nulidade do lançamento por falta de ciência/prorrogação do MPFF. Ademais, não se poderia interpretar que uma suposta irregularidade na emissão do MPF, instrumento instituído por norma infralegal (Portaria SRF nº 11.371, de 12 de dezembro de 2007), pudesse acarretar a nulidade do lançamento dele decorrente, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da legalidade que rege a Administração Pública (CRFB/88, art.37), devidamente refletido no parágrafo único do art. 142 do CTN: Verificase também que o auto de infração contém todos os elementos previstos no art. 142 do Código Tributário Nacional e no art. 10 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 e alterações. A autuada teve a oportunidade de se defender do lançamento efetuado pela fiscalização, ao apresentar as suas razões de defesa na impugnação e no recurso ora examinado, demonstrando estar plenamente ciente dos motivos da autuação. Fl. 525DF CARF MF Impresso em 23/05/2013 por ANDREA FERNANDES GARCIA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinado digitalmente em 22/05/ 2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 13227.720143/200894 Acórdão n.º 1202000.978 S1C2T2 Fl. 526 7 As nulidades dos atos administrativos somente ocorrem se lavrados por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos do art. 59 do Decreto n° 70.235, de 1972, fatos que definitivamente não ocorreram no presente caso: "Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente: II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.” Assim, uma vez que os autos de infração foram lavrados por autoridade competente e contêm todos os elementos previstos nos arts. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972 e 142 do CTN, e não provada violação das disposições contidas no art. 59 do mesmo Decreto 70.235, de 1972, é de se rejeitar a preliminar de nulidade levantada. Quanto à ocorrência da decadência, mencionada apenas no pedido final do recurso voluntário, registrese que essa matéria não foi contestada expressamente nas razões do recurso apresentado. Em que pese a falta de contestação expressa, tratase de matéria de ordem pública, que pode ser apreciada de ofício. O CTN estipulou um prazo de cinco anos para o fisco proceder ao lançamento, contados da ocorrência do fato gerador, caso haja pagamento antecipado (art. 150, § 4º) ou contados do primeiro dia do exercício seguinte em que o lançamento poderia ser efetuado, caso não haja pagamento antecipado ou nas hipóteses da ocorrência de dolo, fraude ou simulação (art. 173, inciso I). No caso em análise, as autuações se referem aos fatos geradores ocorridos no anocalendário de 2005 e a ciência dos Autos de Infração ocorreu 23/10/2008, fls. 95, 102, 110 e 118, portanto, em prazo bem inferior ao estipulado em lei (cinco anos), devendo ser rejeitado o pedido de ocorrência da decadência. Mérito Em relação ao mérito, a recorrente alega que não haveria como sustentar o enquadramento legal adotado pela fiscalização, art. 521 do RIR/99. Argumenta, ainda, que a fiscalização desatendeu aos princípios da legalidade e da moralidade que devem reger os atos administrativos. Sem razão à recorrente. Por oportuno, necessário deixar registrado que não há no processo evidência de que tenha havido, mesmo no curso da fiscalização, eventual ato praticado com abuso de poder ou qualquer procedimento adotado que fosse ilegal ou que pudesse causar eventual constrangimento à empresa interessada ou a terceiro. Verificase que o agente fiscal agiu nos estritos limites impostos pela legislação, tendo feito várias intimações à interessada durante a fiscalização, oferecendolhe, assim, oportunidades diversas para ela apresentar esclarecimentos, documentos comprobatórios e os livros obrigatórios. Entretanto, em nenhum momento a fiscalizada entregou qualquer documento ou os livros contábeis/fiscais, limitandose a solicitar prorrogação de prazo para atendimento do solicitado, o que evidencia a falta do dever de colaboração a que estava sujeito. Fl. 526DF CARF MF Impresso em 23/05/2013 por ANDREA FERNANDES GARCIA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinado digitalmente em 22/05/ 2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 13227.720143/200894 Acórdão n.º 1202000.978 S1C2T2 Fl. 527 8 O lançamento fiscal decorreu porque o contribuinte entregou as declarações DIPJ e DCTF com os valores zerados, fls. 4 a 24, e também porque não recolheu qualquer espécie de tributo no ano fiscalizado. Baseado em cópias do livro de Registro de Saída em poder da administração tributária, em razão de fiscalizações anteriores realizadas no mesmo sujeito passivo (fls. 35), o agente fiscal apurou o valor das receitas com vendas no ano de 2005, que totalizou o expressivo montante de R$ 136.044.597,30, fls. 89/90. O lucro foi arbitrado porque o contribuinte, regularmente intimado, deixou de apresentar os livros obrigatórios e os respectivos documentos de suporte. Os motivos da autuação foram relatados com clareza no Termo de Verificação de Infração, de fls. 86 a 93, com ciência ao contribuinte, de modo que deve ser afastada qualquer alegação de falta de fundamentação para efetuar o lançamento fiscal. Ao contrário do que alega a defesa, o enquadramento legal utilizado na autuação não foi o art. 521 do RIR/99, mas sim os arts. 532 e 537 do RIR/99, fls. 97. A ciência do Termo de Início de Fiscalização ocorreu 16/01/2008 (fls. 54/55) e a ciência dos Autos de Infração em 23/10/2008. Portanto, transcorreram mais de 270 dias entre a data da primeira intimação para a apresentação dos documentos e dos livros fiscais e a data da ciência das autuações, tempo mais do que suficiente para que a fiscalizada providenciasse na entrega da documentação de suporte dos registros contábeis a que o contribuinte estava obrigado a manter, nos termos dos arts. 251 e 264 do RIR/99: Art. 251. A pessoa jurídica sujeita à tributação com base no lucro real deve manter escrituração com observância das leis comerciais e fiscais (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 7º). Parágrafo único. A escrituração deverá abranger todas as operações do contribuinte, os resultados apurados em suas atividades no território nacional, bem como os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior (Lei nº 2.354, de 29 de novembro de 1954, art. 2º, e Lei nº 9.249, de 1995, art. 25). [...] Art. 264. A pessoa jurídica é obrigada a conservar em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, os livros, documentos e papéis relativos a sua atividade, ou que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial (DecretoLei nº 486, de 1969, art. 4º). (destaquei) Após o Termo de Início de Fiscalização, o agente fiscal ainda efetuou diversas intimações à autuada para que apresentasse os livros obrigatórios e os documentos que lastreavam os registros contábeis, sem que houvesse a entrega de qualquer livro/documento à fiscalização. Não tendo ocorrido a entrega dos respectivos documentos e livros obrigatórios, não restou outra alternativa ao agente fiscal senão o arbitramento do lucro da Fl. 527DF CARF MF Impresso em 23/05/2013 por ANDREA FERNANDES GARCIA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinado digitalmente em 22/05/ 2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 13227.720143/200894 Acórdão n.º 1202000.978 S1C2T2 Fl. 528 9 pessoa jurídica, com base nos elementos que dispunha, no caso, o livro Registro de Saídas, nos termos dos arts. 530, 532 e 537 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99). Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do anocalendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei nº 8.981, de 1995, art. 47, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º): I o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal; II a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou ∙b) determinar o lucro real; III o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do parágrafo único do art. 527; (...) Art. 532. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas, observado o disposto no art. 394, § 11, quando conhecida a receita bruta, será determinado mediante a aplicação dos percentuais fixados no art. 519 e seus parágrafos, acrescidos de vinte por cento (Lei nº 9.249, de 1995, art. 16, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 27, inciso I). (...) Art. 537. Verificada omissão de receita, o montante omitido será computado para determinação da base de cálculo do imposto devido e do adicional, se for o caso, no período de apuração correspondente, observado o disposto no art. 532 (Lei nº 9.249, de 1995, art. 24). Parágrafo único. No caso de pessoa jurídica com atividades diversificadas, não sendo possível a identificação da atividade a que se refere a receita omitida, esta será adicionada àquela que corresponder o percentual mais elevado (Lei nº 9.249, de 1995, art. 24, § 1º). (grifei) A jurisprudência do CARF é pacífica nesse sentido, como se pode verificar na ementa do Acórdão nº 140100510, sessão de 31/03/2011: ARBITRAMENTO DO LUCRO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS NECESSÁRIOS PARA A APURAÇÃO DO LUCRO TRIBUTÁVEL. Fl. 528DF CARF MF Impresso em 23/05/2013 por ANDREA FERNANDES GARCIA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinado digitalmente em 22/05/ 2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 13227.720143/200894 Acórdão n.º 1202000.978 S1C2T2 Fl. 529 10 O arbitramento do lucro não é uma penalidade ou sanção tributária. É uma modalidade de lançamento necessária à apuração do lucro tributável, obrigatória quando o contribuinte deixa de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o livro caixa, de acordo com o disposto no art. 530, inciso III, e parágrafo único do art. 527 do RIR Em vista das razões acima expostas, encontrase correto o lançamento fiscal devendo ser mantido o arbitramento do lucro da pessoa jurídica. Multa qualificada Sustenta a recorrente que não há como manter a multa qualificada, no percentual de 150%, uma vez que a fiscalização não teria comprovado o evidente intuito de fraude. Já o acórdão recorrido manteve a multa aplicada, no percentual de 225%, ou seja, 150% pela qualificação da multa, acrescido em 50% pela não apresentação de esclarecimentos e dos livros e documentos no prazo marcado na intimação, sob o seguinte fundamento, fls. 196verso: “A Fiscalização, ao contrário do que argumenta o contribuinte, demonstrou no Termo de Verificação de Infração(fl. 92/93), a qualificação da infração como crime tributário em tese: a) — No decorrer da fiscalização, o Contribuinte não apresentou suas escriturações contábeis, omitindo informações importantes à autoridade fiscal; b) — Declarou em sua Declaração de Informações EconômicasFiscais da Pessoa Jurídica — DIPJ, não haver auferido nenhuma receita durante o período fiscalizado; c) — E em sua Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais — DCTF, que constitui confissão de divida, afirma que não foram contraídas obrigações tributárias perante o Tesouro Nacional; d) —Quando Intimado, por diversas vezes, o Contribuinte deixou de prestar esclarecimentos à fiscalização. Além do mais, as receitas omitidas e/ou não declaradas pelo contribuinte apontadas pela fiscalização, não de são de centavos, dezenas de reais, e sim um valor em torno de R$ 136.000.000,00 (cento e trinta e seis milhões) de reais. Logo, conforme visto nas razões acima elencadas, está assente que o contribuinte agiu, com vistas a retardar total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, conduta essa prevista expressamente no artigo 71, inciso I, da Lei n° 4.502/1964, como espécie de sonegação. Assim, diferentemente do que argumentou o contribuinte, constatase que sua ação teve o objetivo de fugir à tributação. Assim, revelase plenamente razoável e proporcional a qualificação da multa.” Fl. 529DF CARF MF Impresso em 23/05/2013 por ANDREA FERNANDES GARCIA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinado digitalmente em 22/05/ 2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 13227.720143/200894 Acórdão n.º 1202000.978 S1C2T2 Fl. 530 11 Os fundamentos utilizados pela DRJ/Ribeirão Preto encontram apoio nos fatos e documentos dos autos. As multas constantes do lançamento foram aplicadas com base na legislação que rege a matéria, qual seja, a Lei no 9.430, de 1996, art. 44, inciso II, e seu § 2º , in verbis: Art. 44 – Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença do tributo ou contribuição: (...) II – cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (...) § 2º As multas a que se referem os incisos I e II do caput passarão a ser de cento e doze inteiros e cinco décimos por cento e duzentos e vinte e cinco por cento, respectivamente, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: a) prestar esclarecimentos; b) apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, com as alterações introduzidas pelo art. 62 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991; c) apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 (destaquei) A nova redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488, de 2007 ao art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 não alterou o percentual da multa para o caso em tela. Já os arts. 71, 72 e 73, da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, têm a seguinte redação: Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou Fl. 530DF CARF MF Impresso em 23/05/2013 por ANDREA FERNANDES GARCIA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinado digitalmente em 22/05/ 2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 13227.720143/200894 Acórdão n.º 1202000.978 S1C2T2 Fl. 531 12 modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72. A prova da existência da conduta dolosa do sujeito passivo na prática de fraude ficou evidenciada pelas seguintes condutas: 1) prestação de informação falsa em sua declaração DIPJ (valores zerados), caracterizada pela omissão dos valores de receitas no expressivo valor de R$ 136.044.597,30, em apenas um ano (fls. 02 a 21); 2) prestação reiterada de informações falsas em declaração DCTF, com o registro/confissão da não apuração de débitos tributários (fls. 22 a 25); 3) não entrega ao agente do fisco dos livros fiscais e contábeis e documentos a que estava obrigado a manter nos termos da legislação comercial/fiscal; As condutas acima descritas evidenciam o claro intuito do contribuinte de se eximir ou de reduzir o montante dos impostos/contribuições devidos, ou a evitar ou diferir o seu pagamento, nos exatos termos do art. 72 da Lei nº 4.502, de 1964, acima transcrito. Assim, caracterizada a ação dolosa na prática de fraude em relação às informações prestadas nas declarações DIPJ e DCTFs, incide a hipótese para a aplicação da multa qualificada, no percentual de 150%, como corretamente entendeu o acórdão recorrido. O agravamento em 50% da multa aplicada também deve ser mantido, uma vez que o contribuinte deixou de prestar esclarecimentos/documentos nos prazos previstos, a teor do § 2º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 com a nova redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007. Em face do exposto, voto no sentido de que sejam rejeitadas as preliminares de nulidade do lançamento e de decadência e, no mérito, que seja negado provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto Donassolo Fl. 531DF CARF MF Impresso em 23/05/2013 por ANDREA FERNANDES GARCIA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinado digitalmente em 22/05/ 2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 13227.720143/200894 Acórdão n.º 1202000.978 S1C2T2 Fl. 532 13 Fl. 532DF CARF MF Impresso em 23/05/2013 por ANDREA FERNANDES GARCIA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO, Assinado digitalmente em 22/05/ 2013 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO
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Numero do processo: 10830.002186/99-35
Data da sessão: Tue Jun 14 00:00:00 UTC 2005
Ementa: Imposto sobre Produtos Industrializados IPI
Período de apuração: 01/02/1999 a 28/02/1999
Ementa: RESSARCIMENTO DE CREDITOS INCENTIVADOS DE IPI A
PARTIR DA LEI Nº 9779/99.
Tendo a contribuinte incorrido em erro na ocasião da formalização do pleito de ressarcimento do saldo credor do IPI originário de créditos incentivados, por obediência a Ordem de Serviço expedida pelo Delegado da Receita Federal urisdicionante do seu domicilio, cabe a nulidade do processo a partir da decisão da DRF de origem, inclusive, que indeferiu o pleito por não se adequar às novas regras impostas pela legislação de vigência, de forma que a contribuinte seja intimada a regularizar seu pedido nos exatos termos da legislação vigente à época da formalização do pedido.
Processo que se anula a partir da decisão proferida pela DRF de origem,
inclusive.
Numero da decisão: 204-00.031
Decisão: ACORDAM os membros da 2ª câmara / 2ª turma ordinária da Terceira Seção de Julgamento em anular o processo a partir da decisão proferida pela DRF de origem, inclusive.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: Nayra Bastos Manatta
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ementa_s : Imposto sobre Produtos Industrializados IPI Período de apuração: 01/02/1999 a 28/02/1999 Ementa: RESSARCIMENTO DE CREDITOS INCENTIVADOS DE IPI A PARTIR DA LEI Nº 9779/99. Tendo a contribuinte incorrido em erro na ocasião da formalização do pleito de ressarcimento do saldo credor do IPI originário de créditos incentivados, por obediência a Ordem de Serviço expedida pelo Delegado da Receita Federal urisdicionante do seu domicilio, cabe a nulidade do processo a partir da decisão da DRF de origem, inclusive, que indeferiu o pleito por não se adequar às novas regras impostas pela legislação de vigência, de forma que a contribuinte seja intimada a regularizar seu pedido nos exatos termos da legislação vigente à época da formalização do pedido. Processo que se anula a partir da decisão proferida pela DRF de origem, inclusive.
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Tendo a contribuinte incorrido em erro na ocasião da formalização do pleito de ressarcimento do saldo credor do IPI originário de créditos incentivados, por obediência a Ordem de Serviço expedida pelo Delegado da Receita Federal jurisdicionante do seu domicilio, cabe a nulidade do processo a partir da decisão da DRF de origem, inclusive, que indeferiu o pleito por não se adequar às novas regras impostas pela legislação de vigência, de forma que a contribuinte seja intimada a regularizar seu pedido nos exatos termos da legislação vigente à época da formalização do pedido. Processo que se anula a partir da decisão proferida pela DRF de origem, inclusive. . Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2ª câmara / 2ª turma ordinária da Terceira Seção de Julgamento em anular o processo a partir da decisão proferida pela DRF de origem, inclusive. NAYRA BASTOS MANATTA Presidente e Relatora Fl. 1DF CARF MF Impresso em 18/11/2013 por MARIA MADALENA SILVA EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/04/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 13/04/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Processo nº 10830.002186/9935 Acórdão n.º 204 S2C2T2 Fl. 2 2 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros:Julio Cesar Alves Ramos, Silvia de Brito Oliveira, Fernando Luiz da Gama Lobo D’Eça, Leonardo Siade Manzan e Marcelo Baeta Ippolito (suplente). Relatório Tratase de pedido de ressarcimento relativos aos incentivos fiscais instituídos pelo art. 1º, inciso II da Lei nº 8402/92 e art. 4º da Lei nº 8248/91, relativos ao mês de fevereiro/99. O pedido foi indeferido sob o argumento de que foi formulado por decêndio, conforme sistemática prevista pela IN SRF nº 114/88, em desacordo com o estabelecido pela Lei nº 9779/99 e com o disposto na IN SRF nº 33/99. A contribuinte apresentou manifestação de inconformidade alegando em sua defesa: • Observando a legislação vigente à época da ocorrência dos fatos geradores da origem dos creditos, bem como a que rege o ressarcimento de creditos incentivados do IPI, no âmbito da DRF em Campinas/SP não estava obrigada a apresentar o pedido de ressarcimento por trimestre calendário, nos termos da IN SRF nº 33/99, pois só em 09/07/99 foi publicada a Ordem de Serviço nº 01/99 da Delegacia da Receita Federal em Campinas, alterando a Ordem de Serviço nº 03/97 da mesma delegacia, vinculando o pedido da empresa à nova sistemática de apuração estabelecida pela Lei nº 9779/99 e IN SRF nº 33/99; • Consta da Ordem de Serviço nº 01/99 que as solicitações de ressarcimento protocoladas de 01/01/99 até a data de sua publicação deveriam ser adequadas à nova sistemática, desta forma, cabia à autoridade administrativa fazer tal adequação e não simplesmente indeferir o pleito; • O art. 11 da Lei nº 9779/99 só se aplica aos casos de saídas de produtos isentos ou tributos à alíquota zero, não tendo afetado as relações disciplinadas pela legislação vigente, especialmente pelo art. 4º da Lei nº 8248/91 e art. 1º da Lei nº 8402/92, sujeitos à exclusiva aplicação da IN SRF 21/97; • A apuração trimestral seria obrigatória apenas para os creditos utilizados nas saídas de produtos isentos ou tributados à alíquota zero; • Ao final do trimestre calendário a recorrente mantinha saldo credor do IPI, mesmo considerando os estornos realizados em virtude dos pedidos de ressarcimento protocolados (fls. 105 e 149/166 – RIPI), ou seja, a empresa é detentora de creditos do IPI neste periodo, ainda Fl. 2DF CARF MF Impresso em 18/11/2013 por MARIA MADALENA SILVA EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/04/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 13/04/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Processo nº 10830.002186/9935 Acórdão n.º 204 S2C2T2 Fl. 3 3 mais se considerado que a compensação com outros tributos somente ocorreu em abril/02; • A manutenção da decisão recorrida representa enriquecimento sem causa da União, uma vez que a empresa sempre manteve em sua escrita fiscal saldo credor decorrente dos creditos incentivados que hora se cuida. A DRJ em Ribeirão Preto/SP manteve a decisão da DRF em Campinas considerando que com o advento da Lei nº 9779/99 ocorreu inovação na forma como os creditos do IPI poderiam ser aproveitados, independente de sua natureza – incentivados ou não. Argumenta ainda que apenas com o advento da referida lei os creditos básicos puderam ser objeto de ressarcimento em espécie e as regras para tal foram estabelecidas pela IN SRF nº 33/99, que, expressamente, revogou a IN SRF nº 114/88. Inconformada a contribuinte apresenta recurso voluntário argüindo em sua defesa: • Os produtos fabricados pela empresa estão isentos do IPI (mercado interno), segundo as Leis nº 8248/91 e 10176/01, ou imunes (exportação), segundo art. 153, §3º, III da CF/88; • Ainda assim a legislação – art. 4º, §3º da Lei nº 8248/91 e art. 1º, II da Lei nº 8402/92, assegurou a manutenção e utilização de creditos do IPI incidentes sobre a aquisição de insumos utilizados no processo produtivo; • Os creditos em analise não são creditos básicos do IPI, mas sim creditos incentivados, no que se equivocou a decisão recorrida ao consideralos como creditos básicos sujeitos à aplicação da IN SRF nº 33/99; • O ressarcimento de creditos incentivados já se encontrava previsto no art. 179 do RIPI/98; • Os procedimentos relacionados ao ressarcimento em espécie de creditos incentivados do IPI foram fixados pela IN SRF nº 21/97; • À época dos fatos vigorava a Ordem de Serviço nº 03/97 do Delegado da Receita Federal em Campinas que expressamente determinava que os pedidos de ressarcimento de credito incentivados do IPI deveriam ser apresentados em formulário especifico para cada período de apuração, e na época a apuração do IPI era decendial; • Apenas em 09/07/99 foi publicada a Ordem de Serviço nº 01/99, alterando a anterior, determinando que os pedidos de ressarcimento do IPI fossem formulados por trimestrecalendario; • A situação em tela não estava enquadrada no art. 11 da Lei nº 9779/99, visto que não se trata de credito básico decorrente da aquisição de matériaprima, produto intermediário e material de Fl. 3DF CARF MF Impresso em 18/11/2013 por MARIA MADALENA SILVA EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/04/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 13/04/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Processo nº 10830.002186/9935 Acórdão n.º 204 S2C2T2 Fl. 4 4 embalagem aplicados na industrialização inclusive de produto isento ou tributado à alíquota zero, submetidos à normas de ressarcimento expedidas pela SRF, qual seja a IN SRF nº 33/99; • No caso dos autos, a manutenção e utilização dos creditos não decorre do disposto no art. 11 da Lei nº 9779/99, mas sim de lei anterior – Lei nº 8248/91 e Lei nº 8402/92, aplicandose a este caso a IN SRF nº 21/97, tendo em vista que a IN SRF nº 33/99 sequer alterou suas disposições, permanecendo em vigor até a edição da IN SRF nº 202/02, que a revogou; • No caso de creditos de IPI decorrente da saída de produtos isentos e tributados à alíquota zero, a IN SRF nº 33/99 estabeleceu a aplicação da IN SRF nº 21/97, alterando apenas a apuração dos creditos para períodos trimestrais; • Demonstra que ao final do trimestre calendário a recorrente mantinha saldo credor do IPI, mesmo considerando os estornos realizados em virtude dos pedidos de ressarcimento protocolados (fls. 105 e 149/166 – RIPI), ou seja, a empresa é detentora de creditos do IPI neste periodo, ainda mais se considerado que a compensação com outros tributos somente ocorreu em abril/02; • Consta da Ordem de Serviço nº 01/99 que as solicitações de ressarcimento protocoladas de 01/01/99 até a data de sua publicação deveriam ser adequadas à nova sistemática, desta forma, cabia à autoridade administrativa fazer tal adequação e não simplesmente indeferir o pleito; • A Ordem de Serviço nº 01/99, publicada em 09/07/99 não poderia retroagir seus efeitos para alcançar os fatos ocorridos em março/99; • A manutenção da decisão recorrida representa enriquecimento sem causa da União, uma vez que a empresa sempre manteve em sua escrita fiscal saldo credor decorrente dos creditos incentivados que hora se cuida; • A decisão recorrida privilegiou o principio da formalidade em detrimento do principio da verdade material, que é o principio básico do processo administrativo fiscal. O julgamento do recurso foi convertido em diligencia, por maioria de votos, para que fosse identificado o valor relativo às aquisições de insumos isentos e o valor relativo às aquisições de insumos tributados à alíquota zero. Em resposta à diligencia proposta a fiscalização informou que foram utilizados nos cálculos dos valores a serem ressarcidos apenas os insumos adquiridos com tributação, não havendo, por conseqüência, insumo isento ou tributado à alíquota zero. Cientificada do teor da diligencia a contribuinte manifestouse reafirmando o que foi dito pela fiscalização acerca da não utilização nos cálculos dos valores a serem Fl. 4DF CARF MF Impresso em 18/11/2013 por MARIA MADALENA SILVA EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/04/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 13/04/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Processo nº 10830.002186/9935 Acórdão n.º 204 S2C2T2 Fl. 5 5 ressarcidos de insumos isentos ou tributados à alíquota zero, reafirmando todo o seu direito creditório, citando jurisprudência deste Conselho acerca da matéria, inclusive em casos semelhantes da mesma empresa. É o relatório. Voto Conselheiro Relatora Nayra Bastos Manatta O recurso encontrase revestido das formalidades legais cabíveis merecendo ser apreciado. A questão a ser tratada nos autos diz respeito unicamente à obrigatoriedade de pedidos de ressarcimentos de creditos incentivados do IPI, relativos a fevereiro/99, formalizado em 29/03/99, observarem a determinação da IN SRF nº 33/99, que previa a apuração trimestral e não decendial – estabelecida pela IN SRFR nº 21/97. Os creditos pretendidos pela recorrente são originários de insumos utilizados para fabricação de produtos de informática, sendo que parte da produção da empresa é vendida no mercado interno, e portanto, tais produtos estão isentos do IPI em virtude do disposto na Lei nº 8248/91, e parte é exportada, sendo, por conseguinte, imune ao IPI em virtude do disposto no art. 153, §3º, III da CF/88. Todavia é de se observar que a Lei nº 8248/91 no seu art. 4º, §3º expressamente assegura a “manutenção e utilização do credito do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI relativos a matéria prima, produtos intermediários e material de embalagem empregados na industrialização dos bens de que trata este artigo” , estes bens são os de informática e os de automação. Ou seja, a citada lei concedeu a manutenção e utilização de tais creditos como um incentivo à industria nacional de informática e automação. São, pois, creditos incentivados. De igual forma, o art. 1º, inciso II da Lei nº 8402/92 e art. 5º do Decretolei nº 491/69 asseguram a manutenção e utilização do credito do IPI relativo aos insumos empregados na industrialização de produtos exportados. Tratase de um incentivo à exportação, e, por conseguinte, tais creditos são considerados como incentivados. Verificase que o art. 179 do RIPI/98 já previa a o ressarcimento, inclusive em espécie, de creditos incentivados do IPI. A IN SRF nº 21/97, no seu art. 3º, inciso I, também já previa o ressarcimento, sob a forma de compensação com debitos do próprio IPI, de creditos decorrentes de estímulos fiscais, inclusive os relativos a matériaprima, produto intermediário e material de embalagem adquiridos para fabricação de produto imunes, isentos e tributados à alíquota zero, para os quais tenha sido assegurada a manutenção e utilização de tais creditos. Os arts. 4º e 5º da citada Instrução Normativa asseguravam, ainda a possibilidade de tais creditos serem ressarcidos em espécie e de serem compensados com debitos de quaisquer espécie de tributos administrados pela SRF: Art. 3º Poderão ser objeto de ressarcimento, sob a forma compensação com débitos do Imposto sobre Produtos Fl. 5DF CARF MF Impresso em 18/11/2013 por MARIA MADALENA SILVA EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/04/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 13/04/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Processo nº 10830.002186/9935 Acórdão n.º 204 S2C2T2 Fl. 6 6 Industrializados IPI, da mesma pessoa jurídica, relativos às operações no mercado interno, os créditos: I decorrentes de estímulos fiscais na área do IPI, inclusive os relativos a matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem adquiridos para emprego na industrialização de produtos imunes, isentos e tributados à alíquota zero, para os quais tenham sido asseguradas a manutenção e a utilização; Art. 4º Poderão ser objeto de pedido de ressarcimento em espécie, os créditos mencionados nos inciso I e II do artigo anterior, que não tenham sido utilizados para compensação com débitos do mesmo imposto, relativos a operações no mercado interno. Art. 5º Poderão ser utilizados para compensação com débitos de qualquer espécie, relativos a tributos e contribuições administrados pela SRF, os créditos decorrentes das hipóteses mencionadas no art. 2º , nos incisos I e II do art. 3º e no art. 4º. No formulário anexo à citada IN relativo aos pedidos de ressarcimento de creditos do IPI observase que os períodos de apuração seriam aqueles do tributo, ou seja, o periodo de apuração do IPI, no período era decendial, assim os pedidos poderiam ser formulados por períodos decendiais. Exatamente neste esteio é que o Delegado da Receita Federal em Campinas/SP expediu a Ordem de Serviço nº 03/97 que no seu item 1.2 determinava que “os pedidos de ressarcimento devem ser apresentados em formulário especifico para cada período de apuração. O processo poderá conter mais de 1 (um) pedido, até o limite maximo referente ao ano calendário”. Todavia com o advento da Lei nº 9779, de 19/01/99, todo o saldo credor do IPI acumulado a cada trimestrecalendario decorrente da aquisição de matériaprima, produto intermediário e material de embalagem aplicado na industrialização, inclusive de produto isento ou tributado à alíquota zero, que o contribuinte não puder compensar com o IPI devido na saída de outros produtos pode ser utilizado na compensação com outros tributos administrados pela SRF ou ressarcido em especie, nos termos das normas expedidas pela SRF . Art. 11. O saldo credor do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, acumulado em cada trimestrecalendário, decorrente de aquisição de matériaprima, produto intermediário e material de embalagem, aplicados na industrialização, inclusive de produto isento ou tributado à alíquota zero, que o contribuinte não puder compensar com o IPI devido na saída de outros produtos, poderá ser utilizado de conformidade com o disposto nos arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430, de 1996, observadas normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal SRF, do Ministério da Fazenda. (grifo nosso). Verificase daí que a partir da Lei nº 9779/99 os creditos básicos do IPI, apurados por trimestre calendário, passaram a ser, como os creditos incentivados já o eram, passiveis de ressarcimento ou compensação com tributos de espécies diversas administrados pela SRF. Todavia esta lei estabeleceu tanto para os creditos básicos como para os incentivados o período do trimestrecalendario para apuração do saldo credor do IPI. Fl. 6DF CARF MF Impresso em 18/11/2013 por MARIA MADALENA SILVA EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/04/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 13/04/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Processo nº 10830.002186/9935 Acórdão n.º 204 S2C2T2 Fl. 7 7 A norma regulamentadora referida na Lei nº 9779/99, expedida pela SRF, foi a IN SRF nº 33, datada de 24/03/99 que no seu art. 2º estabelece a nova sistemática para apuração do credito de IPI a ser ressarcido: Art. 2º Os créditos do IPI relativos a matériaprima (MP), produto intermediário (PI) e material de embalagem (ME), adquiridos para emprego nos produtos industrializados, serão registrados na escrita fiscal, respeitado o prazo do art. 347 do RIPI: I – quando do recebimento da respectiva nota fiscal, na hipótese de entrada simbólica dos referidos insumos; II no período de apuração da efetiva entrada dos referidos insumos no estabelecimento industrial, nos demais casos. § 1º O aproveitamento dos créditos a que faz menção o caput darseá, inicialmente, por compensação do imposto devido pelas saídas dos produtos do estabelecimento industrial no período de apuração em que forem escriturados. § 2º No caso de remanescer saldo credor, após efetuada a compensação referida no parágrafo anterior, será adotado o seguinte procedimento: I o saldo credor remanescente de cada período de apuração será transferido para o período de apuração subseqüente; II ao final de cada trimestrecalendário, permanecendo saldo credor, esse poderá ser utilizado para ressarcimento ou compensação, na forma da Instrução Normativa SRF n.º 21, de 10 de março de 1997. Até março/99 inexistia norma regulamentadora para apuração do saldo credor do IPI, mas é certo que, tanto para os creditos básicos como para os incentivados, a partir de janeiro/99 – data da publicação da Lei nº 9779/99, o período de apuração passou a ser por trimestrecalendario. Todavia para os contribuintes da Delegacia da Receita Federal em Campinas/SP permaneceu em vigor a Ordem de Serviço nº 03/97, já mencionada anteriormente, até 09/07/99 quando foi publicada no DOU a Ordem de Serviço nº 01/99 que no seu item 1.1.1 estabeleceu que os pedidos de ressarcimento de saldo credor do IPI deveriam ser formalizados em “formulário próprio, um por trimestrecalendário, denominado PEDIDO DE RESSARCIMENTO, anexo II da IN SRF nº 21/97, em 02 (duas) vias. O processo poderá conter mais de 01 (um) pedido até o limite maximo referente ao ano calendário. Ressaltese que, no Anexo II da IN SRF nº 21/97, onde se lê Período de Apuração leiase TrimestreCalendário”. Nas Considerações Gerais da acima mencionada Ordem de Serviço nº 01/99 consta: “A Ordem de Serviço nº 03, de 24/06/97, permanece em vigor somente para creditos passiveis de ressarcimento ocorridos até 31/12/98. Os pedidos de ressarcimento de IPI relativos a creditos passiveis de ressarcimento ocorridos a partir de 01/01/99 observarão rigorosamente as normas estabelecidas neste ato. As solicitações protocolizadas no período de 01/01/99 até a data da publicação desta Ordem de Serviço deverão ser adequadas aos procedimentos aqui consignados.”. Fl. 7DF CARF MF Impresso em 18/11/2013 por MARIA MADALENA SILVA EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/04/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 13/04/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Processo nº 10830.002186/9935 Acórdão n.º 204 S2C2T2 Fl. 8 8 Verificase, portanto que, como frisou a decisão recorrida os pedidos de ressarcimentos de IPI formulados a partir de 01/01/99 deveriam ter sido adequados às novas disposições estabelecidas pela Lei nº 9779/99, IN SRF nº 33/99 e Ordem de Serviço da Delegacia da Receita Federal em Campinas/SP nº 01/99. Dentre as novas disposições contidas nos citados atos legais está que o saldo credor do IPI a ser ressarcido, decorrente de creditos básicos ou incentivados, deveria ser apurado por trimestrecalendário. Entretanto, como o pedido formulado pela recorrente foi protocolizado na repartição de origem em 29/03/99, na vigência da Ordem de Serviço nº 03/97, embora o saldo credor já devesse ser apurado por trimestrecalendario em virtude da aplicação da Lei nº 9779/99, em vigor desde janeiro/99, não tendo a contribuinte adequado o pedido às novas regras caberia à autoridade administrativa intimála para que assim procedesse, já que o equivoco no procedimento adotado decorreu não da lei, que é expressa, mas de uma Ordem de Serviço que permaneceu em vigor até 01/07/99, embora os dispositivos legais já estivessem disciplinando a matéria de modo diverso. Ou seja, o equivoco da recorrente na formulação do pedido deuse por outro equivoco da autoridade administrativa que manteve em vigor Ordem de Serviço disciplinando os pedidos de ressarcimento de creditos incentivados do IPI de forma contraria ao estabelecido pela nova sistemática da lei de regência sobre a matéria. Alem do mais, a recorrente alega e demonstra em sua impugnação, bem como no seu recurso, que possuía saldo credor do IPI a ser ressarcido ainda que a apuração fosse por trimestrecalendário, conforme instituído pela sistemática da Lei nº 9779/99. No processo administrativo fiscal o principio da verdade material há de prevalecer sobre o da formalidade, ainda mais quando o não atendimento deste ultimo principio decorreu de equivoco cometido pelo próprio Fisco. O que deveria ter sido feito, no caso em concreto, seria a intimação da recorrente por parte da autoridade administrativa para que adequasse o pedido de ressarcimento formulado às novas regras estabelecidas pela lei. O simples indeferimento do pedido por falta de cumprimento do formalismo exigido, quando tal descumprimento foi motivado por equivoco da autoridade administrativa, levaria a um enriquecimento sem causa da União, o que seria inadmissível. Verificase, por outro lado, que os creditos pretendidos pela recorrente não foram objeto de conferencia por parte da autoridade fiscal, impossibilitando, nesta fase recursal o deferimento do pleito inicial da contribuinte, por carecerem os creditos de certeza e liquidez. Diante dos fatos constantes dos autos só há uma solução para o deslinde da questão: anular o processo a partir da decisão da DRF em Campinas/SP (inclusive) para que seja intimada, a recorrente, a adequar o pedido formulado às novas regras estabelecidas pela Lei nº 9779/99 e IN SRF nº 33/99, considerando a apuração do saldo credor a ser ressarcido por trimestrecalendário, procedendose, a partir daí, a analise do pleito adequado às novas regras para o ressarcimento de saldo credor do IPI. É como voto. Nayra Bastos Manatta Fl. 8DF CARF MF Impresso em 18/11/2013 por MARIA MADALENA SILVA EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/04/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 13/04/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Processo nº 10830.002186/9935 Acórdão n.º 204 S2C2T2 Fl. 9 9 Sala das Sessões, em Relatora Nayra Bastos Manatta Fl. 9DF CARF MF Impresso em 18/11/2013 por MARIA MADALENA SILVA EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/04/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 13/04/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA
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Numero do processo: 13312.000609/2004-49
Data da sessão: Wed Sep 29 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Data do fato gerador: 30/09/1999
pedido de compensação anterior a 31/10/2003. lançamento. cabimento. É cabível o lançamento de crédito tributário, objeto de pedido de compensação efetuado antes de 31/10/2003, pendente de apreciação á data da lavratura do auto de inflação.
RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 3201-00.546
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recuso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Mércia Helena Trajano D'amorim
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S3-C2TI Fl. 275 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 13312.000609/2004-49 Recurso n0 238.894 Voluntário Acórdão no 3201 -00.546 r Câmara / 1 0 Turma Ordinária Sessão de 29 de setembro de 2010 Matéria PIS Recorrente MOAGEIRA SERRA GRANDE Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 PIS/PASEP Data do fato gerador: 30/09/1999 pedido de compensação anterior a 31/10/2003. lançamento. cabimento , cabível o lançamento de crédito tributário, objeto de pedido de compensação efetuado antes de 31/10/2003, pendente de apreciação á. data da lavratura do auto de inflação. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recuso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. FORMALIZADO EM: 10/12/2010 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Judith Amaral Marcondes Armando (presidente da turma), Luciano Lopes de Almeida Moraes (vice- presidente), Mércia Helena Trojan() D'Amorim, Marcelo Ribeiro Nogueira, Luis Eduardo Garrossino Barbieri e Daniel Mariz Gudino. Relatório O interessado acima identificado recorre a este Conselho de Contribuintes, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em For Por bem descrever os fatos ocorridos, até então, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo, a seguir: "Contra o sujeito passivo acima identificado foi law ado auto de infração relativo à Contribuição para Programa de Integração Social - PIS, fis 03/13, para formaliza cão e cobrança do crédito tributário nele estipulado, no valor total de R$ 22.617,71. 2.0 lançamento teve origem em procedimento fiscal de verificação do cumprimento das obriga cães tributárias pelo contribuinte onde . foi constatada a diferença entre o valor escriturado e o declarado/pago para os períodos de apuração a que se refere o auto de infração. fls. 12 e 08/09 3 Inconformado com a exigência, da qual tonzou ciência em 23/12/2004 (fls. 03), o contribuinte impugnou (fls. 209) apenas o crédito tributário referente aos períodos de apuração de setembro/1999 e .1..01o/2002, alegando, em síntese, quanto ao primeiro período de apuração, que efetuam a compensa cão do crédito tribuicirio conforme cópia de pedido de compensação ris lis. 211 — refer acia processo n" 13312.000279/99-54; quanta ao segundo, que se utilizara de compensação corn débitos pagos a maior conforme declaração de compensação PERIDC0114P ás .fts. 214/219. 3. lErn adição, o contribuinte anexou cópia do pedido de parcelamento — processo n" 13312.000021/2005-76 (fts 231/238), onde constam os demais cr éditos tributários apurados no auto de infração ora em analise. 4. Vetificando que os elementos acostados ao processo eram insuficientes para uma análise conclusiva da lide, esta Turma de Julgamento determinou a realização de diligência para que a DRF de origem se pronunciasse sobre os itens a seguir relacionados. Em que data a peça impupatória (fls. 209/238) foi recebida pela DRF/Sobral? Houve feriado local no dia 24/01/2005? Tais informações são imprescindíveis para a analise da tempestividade do pleito. Qual a relação entre o crédito lançado no auto de infração para o período de apuração de 09/1999 (R$1.926,68) e aquele constante do pedido de compensação (fls 211 e extrato do processo n" 13312,000279/99-54, fis 241), no valor de R$2 225,25? Ambos representam o mesmo fato gerador? Caso 2 Processo n" 13312.000609/2004-49 S3-C2T1 Fl 276 AcOrdilo n ° 3201-00.546 positivo, explicar a diferença entre os valores, discriminando as parcelas correspondentes a juros e multa de mora; A DRF/Sobral se manifestou a respeito do pedido c/c compensação de fls. .211? Isla é, existe despacho decisório relativo aquae pedido? Caso positivo, anexar cópias da informação fiscal e do despacho. Apresentar, caso existam, os docuntentos comprovando a continuidade da ação fiscal entre 30/12/2003 e 18/09/2004. Fazer constar no relatório de diligência, caso não existam tais documentos. 5 Em resposta, a DRF/Sobral juntou os relatórios e docunzentos ('lis. 246/251) com a seguinte informação, referentes aos quesitos o formulados acima: quesito (i): que não tinha condições de (Omar quando a pep impugnatória teria sido recebida por' aquela Delegacia; quesito o crédito tributário lançado, referente ao período de aptuação 09/1999, é o que consta do pedido de compensação (processo n" 13312.000279/99-54). Acredita ter havido erro do contribuinte ao atualizar o débito e informá-lo como valor origintirio no pedido de compensação; quesito (iii): juntou cópia do despacho decisório (lis. .247/249) relativo ao referido pedido de compensação; quesito (iv)' informou (SOFIS/DRF/Sobral-CE) its jis. 251 que não há documentos para o período indicado. " O pleito foi deferido parcialmente, no julgamento de primeira instancia, nos termos do acórd5o DRJ/FOR n ° 08-9,409, de 31/1012006, proferida pelos membros da 3" Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Fortaleza/CE, cuja ementa dispõe, verbis: "Assunto . Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 30/09/1999, 31/07/2002 pedido de compensação anterior a 31/10/2003. lançamento. cabimento. É cabível o lançamento de crédito tributário objeto de pedido de compensação efetuado antes de 31/10/2003, pendente de apreciação à data da lavratura do auto de infração. pedido de compensação posterior a 31/10/2003. lançamento. descabimento Incabível o lançamento de cm édito tributário objeto de declaração de compensação apresentada após 31/10/2003, vez que tal declaração constitui confissão de divida e instrument° hábil e stificiente à exigência do débito lá relacionado. Espontaneidade. Reaquisição. Havendo inércia c/a fiscalização, presumida pelo transcurso de 60 (sessenta) dias sem qualquer ato escrito indicando o prosseguimento dos trabalhos, 3 considera-se readquirida a espontaneidade do contribuinte, ex vi do artigo 7", §2" do Decreto n°70235/72. LANÇAMENTO PROCEDENTE EM PARTE," 0 julgamento foi no sentido de manter parcialmente o crédito tributário exigido. Regularmente cientificado do Acórdão proferido, o recorrente, tempestivamente, protocolizou o Recurso Voluntário repisando praticamente os mesmos argumentos da impugnação. 0 processo foi distribuído a esta Conselheira. o relatório. 4 Processo n" 13312 000609/2004-49 S3-C2T1 AcOrdzio n 3201-00.546 Fl 277 Voto Conselheiro MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Relatora. O presente recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, razão por que dele tomo conhecimento. Versa o presente de auto de infração relativo à Contribuição para Programa de Integração Social - PIS, às fls. 03/13, para formalização e cobrança do crédito tributário nele estipulado, no valor total de R$ 22.617,71. Foi constatada a diferença entre o valor escriturado e o declarado/pago (PIS/FATURAMENTO) para os períodos de apuração a que se refere o auto de infração, fls. 12 e 08/09. A decisão a quo ressalta que do crédito tributário levantado no auto de infração, apenas foram impugnados os períodos de apuração de setembro/1999 e julho/2002_ Portanto, o restante do crédito tributário lançado de oficio foi reconhecido pelo contribuinte e transferido para o processo de n° 13312.000021/2005-76 (pedido de parcelamento com extrato fl. 240). No tocante, ao período de apuração de julho/2002, a decisão DRJ prescindiu o lançamento de oficio, tendo em vista que a Declaração de Compensação de fls. 214/219 foi entregue após a data da publicação da MP n" 135/2003 (31/10/2003), convertida na Lei 10.833/2003 e considerou que o contribuinte readquiriu espontaneidade, entendendo que tal declaração se constitui em confissão de divida e instrumento hábil e suficiente à exigência do débito ali relacionado. Destarte, resta o período de apuração de setembro/1999, que passo As minhas conclusões.. Verifica-se que o contribuinte apresentou, à LI 211, pedido de compensação, datado de 14/01/2000, que incluía o período de apuração em discussão. De acordo com o Despacho Decisório, à fl. 249 da DRF/Sobral-CE, o pleito foi indeferido em 31/03/2006. O despacho aludido baseou-se na impossibilidade legal de o sujeito passivo utilizar direito creditório objeto de discussão judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva ação, para compensar débitos próprios relativos a tributos e contribuições administrados pela SRF, concluindo, pois, que os pedidos de compensação objeto do presente processo não foram considerados declaração de compensação, conforme previsto no § 40 do art. 74, da Lei n°9.430/1996, com a nova redação dada pela Lei n° 10.637/2002. No caso, débitos incluidos em pedidos de compensação apresentados antes da publicação da MP if 135/2003, como não configuravam divida declarada, deveriam ser objetos de lançamento mesmo nas situações em que o pedido de compensação ainda estivesse por ser analisado. A situação fatica no momento do lançamento era essa. Saliento que a ação fiscal que culminou com a lavratura do auto de infração teve inicio em 18/10/2003. Por todo o exposto é de se manter a exigência referente ao período de apuração de setembro/99. Logo, VOTO no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. IA HELENA TRAL&NO D'AMORIM 6
score : 1.0
Numero do processo: 10980.009084/2005-27
Data da sessão: Fri Mar 27 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Ano-calendário: 2004
DCTF. MULTA POR ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA.
Na forma da jurisprudência do antigo Terceiro Conselho de Contribuintes, a aplicação da multa mínima pela entrega da DCTF a destempo não está alcançada pelo art. 138 do Código Tributário Nacional.
Recurso voluntário negado.
Numero da decisão: 3102-000.166
Decisão: ACORDAM os Membros da 1ª CÂMARA / 2ª TURMA ORDINÁRIA da TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA
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Recorrida DRJ-CURITIBA/PR ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2004 DCTF. MULTA POR ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. Na forma da jurisprudência do antigo Terceiro Conselho de Contribuintes, a aplicação da multa mínima pela entrega da DCTF a destempo não está alcançada pelo art. 138 do Código Tributário Nacional. Recurso voluntário negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da P CÂMARA /2* TURMA ORDINÁRIA da TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso. ' A ' LENA T4-0 D'AMORIM Pre *dente lokivii3 a.A....,j,t.A.x.44,cx) 2- M RCELO RIBEIRO NOGUEIRA Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Corintho Oliveira Machado, Luciano Lopes de Almeida Moraes, Judith do Amaral Marcondes Armando, Beatriz Veríssimo de Sena, Ricardo Paulo Rosa e Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro. Processo n° 10980.009084/2005-27 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.166 Fl. 34 Relatório Adoto o relatório da decisão de primeira instância por entender que o mesmo resume bem os fatos dos autos até aquele momento processual: Versa o presente processo sobre auto de infração, mediante o qual é exigido da contribuinte em epígrafe o crédito tributário total de R$ 2.000,00, referente à multa por atraso na entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais — DCTF relativa aos quatro trimestres de 2004. O enquadramento legal do lançamento encontra-se discriminado no campo 05 (Descrição dos Fatos/Fundamentação) do auto de infração. O contribuinte apresentou a impugnação tempestiva, alegando, em síntese, o seguinte: A empresa não concorda em recolher a multa em z virtude de ter entrado com pedido de inclusão no SIMPLES que dispensaria a empresa da entrega da DCTF. Entretanto, a Receita Federal demorou a dar o retorno quanto ao pedido permitindo somente em 2005 a inclusão da empresa no SIMPLES. Afirma ainda que é uma empresa idônea e cumpridora de suas obrigações. Por fim, requer o acolhimento da impugnação e o acompanhamento de todo o processo. A decisão recorrida recebeu de seus julgadores a seguinte ementa: Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2004 DCTF. APRESENTAÇÃO INTEMPESTIVA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA AUTÔNOMA. O simples descumprimento da obrigação acessória autônoma acarreta a respectiva sanção prevista em lei e torna devido o crédito resultante da autuação. SIMPLES. NÃO INSCRIÇÃO. APRESENTAÇÃO DA DCTF. OBRIGATORIEDADE. A não inscrição da empresa no SIMPLES no período sujeita o contribuinte ao cumprimento das obrigações das empresas em geral. Lançamento procedente. 2 Processo n° 10980.009084/2005-27 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.166 Fl. 35 O contribuinte, restando inconformado com a decisão de primeira instância, apresentou recurso voluntário no qual ratifica e reforça os argumentos trazidos em sua peça de impugnação. Os autos foram enviados ao antigo Terceiro Conselho de Contribuintes e fui designado como relator do presente recurso voluntário, na forma regimental. Tendo sido criado o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, pela Medida Provisória n° 449, de 03 de dezembro de 2008, e mantida a competência deste Conselheiro para atuar como relator no julgamento deste processo, na forma da Portaria n°41, de 15 de fevereiro de 2009, requisitei a inclusão em pauta para julgamento deste recurso. É o Relatório. 3 Processo n° 10980.009084/2005-27 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.166 Fl. 36 Voto Conselheiro MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA, Relator O recurso é tempestivo e os requisitos recursais foram atendidos, portanto conheço do mesmo. Na via estreita do processo fiscal administrativo é descabida qualquer discussão sobre matéria constitucional. Sobre o assunto, foi o seguinte o posicionamento do STJ em decisão unânime de sua Primeira Turma provendo o RE da Fazenda Nacional n° 246.963/PR (acórdão publicado em 05/06/2000 no Diário da Justiça da União — DJU-e): Tributário. Denúncia espontânea. Entrega com atraso de declaração de contribuições e tributos federais — DCTF. I. A entidade "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF. 2. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. 3. Recurso especial provido. Cite-se, ainda, Acórdão da Câmara Superior de Recursos Fiscais n° 02- 01.046, sessão de 18/06/01, assim ementado: DCTF — MULTA POR ATRASO NA ENTREGA — ESPONTANEIDADE — INFRAÇÃO DE NATUREZA FORMAL. O princípio da denúncia espontânea não inclui a prática de ato formal, não estando alcançado pelos ditames do art. 138 do Código Tributário Nacional. Recurso Negado. Assim, ressalvada minha opinião sobre a matéria, conheço do recurso para, adotando a referida jurisprudência, negar-lhe provimento, tendo em vista que a denúncia espontânea não afasta a aplicação da multa mínima. É como voto. Sala das Sessões em 27 de março de 2009. MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA 4 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1
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Numero do processo: 19515.003240/2005-15
Data da sessão: Tue Oct 07 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Mar 02 00:00:00 UTC 2015
Numero da decisão: 2202-000.595
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por VICENTE RENATO PAOLILLO.
RESOLVEM os Membros da 2ª. Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do CARF, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
(Assinado digitalmente)
Antonio Lopo Martinez Presidente e Relator
Composição do colegiado: Participaram do presente julgamento os Conselheiros Dayse Fernandes Leite (Suplente Convocada), Marcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado), Antonio Lopo Martinez, Pedro Anan Junior, Odmir Fernandes (Suplente Convocado), Jimir Doniak Junior (Suplente Convocado).
Nome do relator: Não se aplica
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por VICENTE RENATO PAOLILLO. RESOLVEM os Membros da 2ª. Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do CARF, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez – Presidente e Relator Composição do colegiado: Participaram do presente julgamento os Conselheiros Dayse Fernandes Leite (Suplente Convocada), Marcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado), Antonio Lopo Martinez, Pedro Anan Junior, Odmir Fernandes (Suplente Convocado), Jimir Doniak Junior (Suplente Convocado). RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 95 15 .0 03 24 0/ 20 05 -1 5 Fl. 2436DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/12/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 25/12/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 19515.003240/200515 Resolução nº 2202000.595 S2C2T2 Fl. 3 2 RELATÓRIO Em desfavor do contribuinte, VICENTE RENATO PAOLILLO, foi lavrado o auto de infração (fls. 746/748) com o lançamento de imposto de renda relativo aos anoscalendário 2000 e 2001 de R$ 4.419.549,36, de multa de ofício de R$ 4.971.993,03 e de juros de mora calculados até 30/11/2005 de R$ 3.297.409,91. A presente ação fiscal contra o contribuinte foi iniciada, em 25/05/2005, com a ciência do Termo de Início de Fiscalização de fls. 17/18, em que o contribuinte foi intimado a apresentar extratos de suas contas correntes e a comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos que possibilitaram a realização de depósitos efetuados em contas correntes mantidas em instituições financeiras, no anocalendário 2000 e 2001. Não tendo havido o cumprimento da intimação, foi lavrado o Termo de Embaraço à Fiscalização de fl. 20 e, em face da ausência de manifestação do contribuinte, V foram emitidas Requisições de Informações sobre Movimentação Financeira aos bancos Citibank S/A, Nossa Caixa S/A, Bank Boston Banco Múltiplo S/A, Bradesco S/A., Banespa S/A e Santander Brasil S.A (fls. 22/33). Recebidos os extratos solicitados, o contribuinte foi novamente intimado a comprovar a origem dos recursos depositados em suas contas. Tendo havido comprovação parcial dos depósitos (foram excluídos R$ 5.412.036,33 e R$ 640.592,52, dos anos calendário 2000 e 2001, respectivamente, pois originaramse de levantamento de verbas), a ação fiscal é encerrada com a lavratura do auto de infração, tendo em vista que foi apurada a seguinte infração à legislação tributária: Omissão de Rendimentos Caracterizada per Depósitos Bancários sem Origem Comprovada. Omissão de rendimentos provenientes de valores creditados em conta de depósito ou de investimento, mantida em instituição financeira, cuja origem dos recursos utilizados nestas operações não foi comprovada mediante documentação hábil e idônea, conforme descrição dos valores tributáveis e respectivas datas dos fatos geradores, no citado auto de infração, e sob o seguinte fundamento legal: artigo 42 da Lei 9.430/96; artigo 4° da Lei 9.481/97; artigo 21 da Lei 9.532/97. O contribuinte toma ciência do auto de infração 12/12/2005, e, inconformado com o lançamento, apresenta impugnação, em 11/01/2006 de fls. 758/813, em que alega, em síntese, que: I empreendeu, durante o procedimento fiscal, diversas tentativas de apresentar os documentos solicitados, todas frustradas por motivo de greve. Sendo que, no dia 16/1112005, dentro do prazo estipulado pela intimação, sua procuradora foi à Delegacia de Fiscalização e não pode entregar os documentos, por recusa do servidor; Fl. 2437DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/12/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 25/12/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 19515.003240/200515 Resolução nº 2202000.595 S2C2T2 Fl. 4 3 2 assim, o procedimento administrativo está viciado, uma vez que a_intimação não se realizou de acordo com as previsões legais, devendo ser o auto de infração anulado; 3 caso não seja anulado o lançamento, a multa majorada em 50% deve ser cancelada, pois não houve falta de atendimento á intimação recebida; 4 os depósitos efetuados nas contas bancárias de titularidade dos três sócios do escritório Advocacia Husni, Paolillo, Cabariti S/C, dos quais 1/3 foi atribuído ao impugnante estão relacionados com as atividades da sociedade, podendo ser comprovados pelos documentos contábeis da sociedade; 5 em 19/01/2000, foram transferidos R$ 5.000,00 do Bradesco (cheque 001687) para o Itaú (conta 27118 1), conforme documento 15; 6 em 02/02/2000 foram depositados R$ 5.335,78, na conta conjunta dos sócios, valor este levantado nos autos do inventário de bens deixados pelo Paulo Vitor dos Santos (processo 1.1.323/96) e, posteriormente repassado para a beneficiária Michele Vitor dos Santos (doc. 16); 7 os valores R$ 20.471,91 e R$ 303.106,19, depositados em 18/02/2000, na conta conjunta dos sócios, foi repassado ao beneficiário Buzaid Algouz, em cumprimento à decisão proferida nos autos da Ação de Desapropriação movida pela Municipalidade de São Paulo, conforme doc. 17; 8 os R$ 13.765,58, depositados em 22/02,/2000, na conta conjunta, foi repassado para os beneficiários Jorge Roberto Nouh, Regina Júlia Nouh e Sérgio Henrique Nouh, em cumprimento à decisão proferida nos autos da Ação de Desapropriação movida pela Fazenda do Estado de São Paulo, conforme os documentos 17; 9 os R$ 470.000,00, depositados em 24/02/2000, na conta conjunta, foi repassado para os beneficiários Kazue Hirano e outros, em cumprimento ao acordo amigável de Desapropriação por Utilidade Pública firmado com o DERA , conforme os documentos 13; 10 os R$ 15.530,90, depositados em 29/02/2000, na conta conjunta, foi repassado para o beneficiário COEMP, em cumprimento à decisão proferida nos autos da Ação de Desapropriação movida pela Fazenda do Estado de São Paulo, conforme documentos 19, o ]I os R$ 8.011,3 1, depositados em 01/03/2000, depositados na conta conjunta, foi repassada a beneficiária Maria José Cardoso Lemos, em cumprimento à decisão proferida nos autos da Ação de Desapropriação movida pela Fl. 2438DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/12/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 25/12/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 19515.003240/200515 Resolução nº 2202000.595 S2C2T2 Fl. 5 4 Municipalidade de São Paulo em face de Comercial Marítima Ltda, conforme Livro Fiscal da Sociedade (20); 12 R$ 11.157,70, depositados em 01/03/2000, na conta conjunta, foram repassados para os beneficiários Amílcar Gaspar Mota e o Espólio de José Chamie, em cumprimento à decisão proferida nos autos da Ação de Desapropriação movida pela Fazenda do Estado de São Paulo, conforme documentos de fls. 21; 13 R$ 6.075,40, depositados em 03/03/_2000, na conta conjunta, foram repassados ao beneficiário José Mássad Curi, em cumprimento à decisão proferida nos autos da Ação de Desapropriação movida pela Fazenda do Município de São Paulo, conforme documentos de fls. 22; 14 R$ 29.740,00, depositados em 9/03/2000, na conta conjunta, foram repassados ao beneficiário Francisco Munhoz Filho, em cumprimento à decisão proferida nos autos da Ação de Desapropriação (R$ 3.000,00), conforme livro fiscal da sociedade. O restante R$ 26.740,00 corresponde a valor fornecido como empréstimo ao sócio Vicente Paolillo, e por este devolvido em 09/0312000, conforme documentos de fls. 23; 15 R$ 6.357,20, depositados em 14/03/2000, na conta conjunta, foi repassado para a favorecida, Metalúrgica DDL Ltda, sucessora de Cidaso Ind e Com. Ltda, em cumprimento à decisão proferida nos autos da Ação de Desapropriação movida pela Fazenda Estadual de São Paulo, conforme documentos de fls. 24; 16 R$ 23.559,62, em 14/03/2000, repassado ao beneficiário João Palermo Júnior, em cumprimento à decisão judicial proferida nos autos da Ação de Desapropriação movida pela Fazenda Estadual de São Paulo, conforme documentos n°25; 17 R$ 470.000,00, em 24/03/2000, repassados aos beneficiários Kazue Hirano, e outros em cumprimento ao acordo amigável de Desapropriação por Utilidade Pública firmado com o DERSA, conforme comprova uma das guias de depósito efetuada na conta corrente do beneficiário, Roberto Carlos Magalhães Stabile, documento n° 26; 18 R$ 18.527,80, em 28/03/2000, repassados ao Emílio Gabriedes, em cumprimento à decisão proferida nos autos da Ação de Desapropriação movida pelo DERSA, conforme documentos de n° 27; 19 R$ 47.631,02, em 03/04/2000, repassados ao avorecido, espólio de Miguel Munhoz Bonilha, em cumprimento à decisão proferida nos autos da Ação de Fl. 2439DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/12/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 25/12/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 19515.003240/200515 Resolução nº 2202000.595 S2C2T2 Fl. 6 5 Desapropriação movida pela Fazenda Estadual de São Paulo, conforme documentos de n° 28; 20 R$ 72.246,16, em 06/04/2000, repassados ao beneficiário espólio de João Rosa Veturiano, em cumprimento à decisão proferida nos autos da Ação de Desapropriação movida pelo DER, conforme documentos de n° 29; 21 R$ 21.735,40, em 26/04/2000, repassados para o beneficiário Dácio de Almeida Cristóvão e outros, em cumprimento à decisão proferida nos autos da Ação de Desapropriação movida pela Fazenda Estadual de São paulo, conforme documentos de n° 30; 22 R$ 17.0005,35, em 04/05/2000, repassados aos beneficiários dos espólios de Ademar de Jesus de Souza e José Maria Espósito Sandamil (R$ 15.141,48) e ao sr. Antônio Felix de Andrade (R$ 1.863,86), em cumprimento às decisões proferidas nos autos das Ações de Desapropriação movidas pela Fazenda Estadual de São Paulo, conforme documentos de n° 31; 23 R$ 7.600,00, em 10/05/2000, é receita da sociedade de advogados, conforma recibo da sociedade, documentos n° 32; 24 R$ 470.000,00, em 1205/2000, depositados na conta conjunta e repassados para os beneficiários Kazue Hirano e outros, em cumprimento ao acordo amigável de Desapropriação por Utilidade Pública firmado com o DERSA, conforme documentos n° 33; 25 R$ 38.580,85, em 23/05/2000, repassados ao beneficiário Estello Botz, em cumprimento à decisão proferida nos autos da Ação de Desapropriação movida pela Fazenda Estadual de São paulo, conforme documentos de n°34; 26 R$ 10.000,00, em 01/06/2000, receita da sociedade, conforme livro razão, documento de n° 35; 27 R$ 200.963,77, depositados em 08/06, 10/07, e 08/08/2000, repassados ao beneficiário José Virgílio Nogueira Vessoni, em cumprimento ao acordo celebrado com DERSA nos autos da Ação de Desapropriação movidas contra o espólio de Anselmo Vessoni, conforme documentos n° 36; 28 R$ 470.000,00, em 13/06/2000, repassados aos beneficiários Kazue Hirano e outros, em cumprimento ao acordo amigável de Desapropriação por Utilidade Pública firmado com o DERSA, conforme documentos de n° 37; Fl. 2440DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/12/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 25/12/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 19515.003240/200515 Resolução nº 2202000.595 S2C2T2 Fl. 7 6 29 R$ 53.496,55 e R$ 7.698,43, em 14/06/200, repassados aos beneficiários Artulino Evaristo de Assis, em cumprimento à decisão nos autos da Desapropriação movida pelo Município de São Paulo, conforme documentos de n°38; 30 R$ 14.130,49 e R$ 19.605,85, em 14/06/2000, repassados aos beneficiários Pedro Inácio da Silva e Lucineide Rosa da Silva. em cumprimento à decisão r proferida nos autos da Ação de Desapropriação movida pelo Município de São Paulo, conforme documentos n° 39; 31 R$ 8.123,24, em 19/06/2000, repassados a Natalino Celestino Filho, em cumprimento à decisão proferida nos autos da Ação de Desapropriação movid pela Fazenda do Estado de São Paulo, conforme comprovam os documentos n° 0 40; 32 R$ 16.123,14, EM 20/06/2000, repassados aos beneficiários Domenico Bertuzzo (R$ 13.917,34) e Mário Lantery (R$ 2.205,80), em cumprimento às decisões proferidas nos autos das Ações de Desapropriações, conforme documento n° 41; 33 R$ 47.771,25, em 23/06/2000, repassados ao beneficiário Meika — Comércio e Empreendimentos Imobiliários, em cumprimento à decisão proferida nos autos da Ação de Desapropriação, conforme documentos n° 42; 34 R$ 5.859,15, em 30/06/2000, repassados ao Mitsuomi Nakano, em cumprimento à decisão proferida nos autos da Ação de Desapropriação, conforme documentos 35 R$ 17.039,48, em 04/0712000, repassados a Michiotoshi Matsuoka, conforme documentos de n° 44; 36 R$ 5.908,08, em 06/07/2000, repassados a Maria Amélia Ribeiro da Silva, conforme documentos de n° 45; 37 R$ 10.825,05, em 07/07/2000, repassados aos beneficiários constantes dos recibos em anexo, conforme documentos de n°46; 38 R$ 7.560,00, em 25/07/2000, como pagamento de honorários periciais na Ação de Desapropriação em face de Orlando Luiz Baieux Rodrigues, conforme 39 R$ 10.311,74 e R$ 14.347,80, em 01/08/2000, repassados a Jesus Guedes Filho e Sueli Belsario da Silva Rodrigues, conforme documentos de n° 48; 40 R$ 12.282,70, em 11/08/2000, repassados a Coldex Frigor S.A, conforme documentos de n° 49; Fl. 2441DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/12/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 25/12/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 19515.003240/200515 Resolução nº 2202000.595 S2C2T2 Fl. 8 7 41 R$ 59.28,69, em 17/08/2000, repassados a Horácio Fernandes e outros, conforme documentos de n° 50; 42 R$ 1.499.488,02, em 17/08/2000, repassados a Daya Cosmética Internacional Ltda, conforme documentos de n° 51; 43 R$ 146.254,78, em 22/09/2000, repassados aos beneficiários do espólio de Francisco Antonio Rodrigues, conforme documentos de n° 52; 44 R$ 11.847,41, em 25/09/2000, a título de honorários advocatícios oriundos do processo movido contra André Andraus e outros, conforme documento de n°53; 45 R$ 6.083,83 ; em M.11012000, repassados ao beneficiário João Flávio Mackeldey e outros, conforme documentos de n° 54; 46 R$ 5.267,26, em 13/10/2000, repassados aos beneficiários do espólio de Renato Egydio de Souza Aranha, conforme documentos de n° 55; 47 R$ 8.501,08 e R$ 30.262,37, em 07/11/2000, repassados aos beneficiários do espólio de Maria Benedita dos Santos, conforme documentos de n° 56; 48 R$ 7.500,00, em 10/11/2000, é receita da sociedade, conforme cópia do livro razão juntada; 49 R$ 258.047,31, em 24/11/2000, repassados a beneficiária Lilliana Doris Kollmare, conforme documentos de n° 58; 50 R$ 12.351,00, em 05/12/2000, é receita da sociedade tendo sido nela contabilizado, consoante livro razão juntado; 51 R$ 93.155,35, em 05112/2000, repassado ao beneficiário espólio de Gabriela_ Herdeiro Clemente e outros, conforme documentos de n° 60; 52 R$ 8.129,79 e R$ 58.591,00, em 21 de dezembro de 2000, repassados à beneficiária Sandra Ribeiro, conforme documentos de n° 61; 53 R$ 6.748,26, em 27/12/2000, repassados à Bernardo Dias Aguiar, conforme documentos de no 62; 54 R$ 16.782,43 e R$ 16.804,93, em 28/12/2000, repassados à Lucy Mary Marx Gonçalves da Cunha, conforme documentos de no 63; 55 R$ 24.196,61, em 08/01/2001, repassados ao Manoel Santana Bispo, conforme documentos de no 64; Fl. 2442DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/12/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 25/12/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 19515.003240/200515 Resolução nº 2202000.595 S2C2T2 Fl. 9 8 56 R$ 13.624,10, em 31/01/2001, repassados a SENECA do Brasil S.A, conforme documentos de no 65; 57 R$ 23.192,98, em 15/02/2001, repassados a Alberto Torrani e Michele Venerito, conforme documentos de no 66; 58 R$ 13.416,06, em 16/03/2001, repassados à Sociedade Imobiliária e Administradora SCAL Ltda, conforme documentos de no 67; 59 R$ 5.000,00, em 22/01 / e 23/04/2001, como adiantamento em face das despesas com o laudo pericial elaborado nos autos da Ação de Desapropriação movida pela DERSA contra Daya Cosméticos Internacional Ltda, conforme documentos de no 68; 60 R$ 12.301,55, em 27/03/2001, repassados à SOEICOM S.A, conforme documentos de n° 69; 61 R$ 46.744.16, em 30/03/2001, repassados à CIA Cimento Portland Barroso, conforme documentos de no 70: 62 R$ 6.611,23, R$ 83.730,36 e R$ 14.157,19, em 02/04/2001, repassados à CIA Cimento Portland Barroso, conforme documentos de no 71; 63 R$ 10.876,62 e R$ 56.962,33, em 02/04/2001, repassados a João Gilberto Macksoud, conforme documentos de no 72; 64 R$ 6.749,66 e R$ 7.608,85, em 09/04/2001, repassados ao beneficiário Juvenal Medeiros Filho, conforme documentos de no 73; 65 R$ 27.602,49, em 26/04/2001, repassados a Shih Lan, conforme documentos de no 74; 66 R$ 391.549,43, R$ 961.360,08 e R$ 3.633.606,69, em 07/05/2001, repassados à beneficiária Itausa Empreendimentos S.A, conforme documentos de no 75; 67 R$ 36.883,90, depositados em 16/05/2001, repassados a Banco Bradesco S.A, conforme documentos de no 76; 68 R$ 236.830,20, em 24/05/2001, repassados ao espólio de AntônioViziolie outros, conforme documentos de no 78; 69 R$ 51.866,93, em 19/06/2001, repassados aos beneficiários João Baptista Lofredo e espólio de Virgílio Favoretto, conforme documentos de n° 79; Fl. 2443DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/12/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 25/12/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 19515.003240/200515 Resolução nº 2202000.595 S2C2T2 Fl. 10 9 70 R$ 25.864,86, em 26/06/2001, repassados ao espólio de Serafim João Francesconi,m conforme documentos de n° 80; 71 R$ 6.500,00, em 20/07/2001, referentes aos honorários do perito judicial na Ação de Desapropriação, movida pelo DER em face de Orlando Luiz Bayeux Rodrigues, conforme documentos de n° 81; 72 R$ 16.072,86 e R$ 49.874,86, em 02/08/2001, repassados a Maurício de Oliveira Santos, conforme documentos de n° 82; 73 R$ 18.510,13 e R$ 38.393,74, em 15/08/2001, repassados a José Eduardo Lazaro, conforme documentos de n° 83; 74 R$ 388.865,54, em 23/08/2001, repassados a Agro Comercial Ypê Ltda, conforme documentos de n° 84; 75 R$ 26.609, l6, depositados em 31/08/2001, repassados a SOEICOM S.A, conforme documentos de n° 85; 76 R$ 9.382,23, em 04/09/2001, repassados ao beneficiário Valdir Ferreira de Lima, conforme documentos de n° 86; 77 R$ 140.948,83, em 04/09/2001, repassados ao espólio de Alfredo Fayad e outros, conforme documentos de n° 87; 78 R$ 6.666,96 ; em 11/10/2001, repassados ao beneficiário Francisco Munhoz Filho, conforme documentos de n° 88; 79 R$ 28.000,00, em 30/10/2001, oriundo de empréstimo efetuado a Roberto Cabariti, consoante se observa pelo livro caixa da sociedade, documentos n° 89; 80 R$ 5.182,04, em 06/11/2001, repassados a Anselmo Vessoni, conforme documentos de n° 90; 81 R$ 186.176,34, em 14/11/2001, repassados a Francisco Munhoz Filho, conforme documentos de n° 91; 82 R$ 14.431,51 e R$ 119.398,90, em 10/12/2001, repassados ao espólio de Bechir Gerab, conforme documentos de n° 92; 83 R$ 99.482,54, em 18/12/2001, repassados a Antônio Eduardo Rocha Alves, Milso Pedro Campos, João Carlos de Abreu e Gilberto de Abreu, conforme documentos de n° 93; 84 R$ 328.302,88, em 26/12/2001, sendo parte repassado para os beneficiários do espólio de Miguel Fl. 2444DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/12/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 25/12/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 19515.003240/200515 Resolução nº 2202000.595 S2C2T2 Fl. 11 10 Munhoz Bonilha (R$ 315.891,23) e o restante (R$ 12.63 ,65), corresponde ao cheque dos honorários acertados entre patrono e o beneficiário, conforme documentos de n° 94; 85 R$ 422.332,00, em 27/12/2001, repassados à beneficiária Seikan Refrigeração Industrial Ltda, conforme documentos de n° 95; 86 R$ 25.000,00, em 13/07/2001, depositados na conta a título de honorários advocatícios pagos pelo cliente Clóvis Sérgio Villa Boas, conforme documentos de n° 96; 87 R$ 7.000,00, em 18/07/2001, valor depositado na conta a título de empréstimo efetuado a Daniel Vilela, conforme documentos de n° 97; 88 R$ 7.500,00, em 16/08/2001, a título de empréstimo efetuado pelo sócio Alexandre Husni, conforme documentos de n° 98; 89 R$ 18.624,53, em 06/09/2001, repassados a Manoel Santa Bispo, conforme documentos de n° 99; 90 Considerando a documentação apresentada combinada com as disposições do contrato social da Firma Advocacia Husni, Paolillo, Cabaritti S/C, impõese a extensão do mesmo entendimento quanto aos valores depositados no Banco Banespa, pois também se trata de rendimentos de titularidade dos autores das ações; 91 também são recursos de terceiros os valores recebidos pelo impugnante, como procurador dos seus clientes, para posterior repasses, os pagamentos de cessões de partes do crédito oriundo do precatório do precatório n° 53/98, decorrente da ação ordinária de indenização movida pelo espólio de Stella Penteado contra o Departamento de Estradas de Rodagem; 92 foi autorizada pelo Procurador Geral do Estado a transferência de partes do crédito para 21 empresas, no montante de R$ 31.530.053,08, conforme cópia da petição (doe. 1215) e cópia de certidão de objeto e pé n° 832/84 (doe 12A); 93 como é comum nessas operações, foram cordados deságios, conforme cópias dos contratos de cessão de crédito acostados. Os valores negociados foram Q depositados em sua conta bancária para posterior repasse aos efetivos beneficiários; 94 para comprovar, junta cópia dos contratos de cessão de crédito que atestam que o valor recebido foi aquele pago por cada empresa adquirente do crédito, os recibos Fl. 2445DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/12/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 25/12/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 19515.003240/200515 Resolução nº 2202000.595 S2C2T2 Fl. 12 11 de transferência dos valores para os titulares e as prestações de contas (doe. 100 a 121); 95 R$ 18.300,00, em 26/07/2000, depositado por Omint Serviços de Saúde Ltda, a título de reembolsos do seguro saúde, conforme (doe. 122); 96 R$ 40.000,00, parte do montante de R$ 42.275,80, depositado em 08/08/2000, a títuló dé reembolso de despesas de viagem e estadia,conforme _recibo (doe. 123); k 97 R$ 11.205,89, R$ 11.370,53 e R$ 12.131,00, depositados em 25/08/2000, na conta conjunta dos sócios e repassados aos beneficiários Jorge Skekeres eRobert Skzeleres, em cumprimento à decisão judicial nos autos de Ação de Desapropriação, conforme doc. 124; 98 R$ 38.500,00, depositado em 31/05/2001 referemse a parte do pagamento recebido pela venda do apartamento n 1 124, na rua Camarajé, n° 65 e R$ 6.500,00 referemse ao depósito de cheque do próprio impugnante (de sua conta no Citibank), conforme doc. 125; 99 R$ 60.000,00 e R$ 15.000,00, depositados em 19/07/2001_e 30/08/2001 depositados em sua conta pelo Citibank a título de empréstimo, conforme doc. 126; 100 R$ 5.250,00, depositados em 20/09/2001, pelo Citibank, a título de empréstimo, conforme doc. 127; 101 R$ 48.919,09, depositados em 20/09/2001, pela Banco Nossa Caixa, a título de empréstimo, conforme doc. 128; 102 R$ 12.200,00, em 31/10/2001, por Omint Serviços de Saúde, a título de reembolso do seguro saúde, conforme doc. 129; 103 R$ 19.026,33, em 23/10/2001, em sua conta no Banco de Boston, a título de empréstimo, devidamente declarado na DIRPF, conforme doc. 14B 104 R$ 20.000,00, em 05/09/2001, R$ 5.080,00, em 04/10/2001, R$ 5.000,00, em 08/11/2001, R$ 5.000,00, em 5 de dezembro de 2001 e R$ 20.660,00, em 24/12/2001, depositados por José Barboza a título de restituição dos valores pagos cúillo adiantamento do preço de aquisição de imóvel, uma vez que a operação não se aperfeiçoou, conforme doc. 130; 105 R$ 67.500,00, depositado em 10/04/2000, 9/05/2000 e 9/06/2000. Esses valores referemse ao pagamento pela alienação de um imóvel na av. Pacaenibu n° 1.866, conforme doc. 131; Fl. 2446DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/12/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 25/12/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 19515.003240/200515 Resolução nº 2202000.595 S2C2T2 Fl. 13 12 106 do valor lançado como rendimentos omitidos restaram apenas R$ 182.978,31, no anocalendário 2000 e R$ 614.921,86, no anocalendário 2001. Esses valores, no entanto, compatíveis com os rendimentos declarados pelo impugnante; 107 a fiscalização deveria ter afastado do valor remanescente o montante que se encontra nas declarações de ajuste anual, dos anoscalendário 2000 e 2001, de modo a evitarse a bitributação; 108 caso não seja este o entendimento da Turma de Julgamento, o julgamento deve ser convertido em diligências, determinandose a realização e nova fiscalização no que tange a comprovação do valor remanescente; 109 requer sé que seja declarada a nulidade da autuação, umavez que a recusa da autoridade fiscal ao recebimento de documentos apresentados pelo contribuinte, dentro do prazo legal, viciou todo o procedimento, impondose a realização de novo lançamento; 110 protesta por todos os meios de prova admitidos em direito, tais como a oitiva de testemunha, principalmente o depoimento de Silvania Gomes Vaz Sobrinho; 111 requer a realização de perícia contábil e/ou diligência, nomeando como seu perito, Sílvio Lopes Carvalho. A DRJ ao apreciar as razões do interessado, julgou a impugnação improcedente: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Anocalendário: 2000, 2001 PRELIMINAR CERCEAMENTO DE DEFESA. Somente a partir da lavratura do auto de infração é que se instaura o litígio entre o fisco e o contribuinte, podendose, então, falar em contraditório e ampla defesa, sendo improcedente a preliminar de cerceamento do direito de defesa quando concedida, na fase de impugnação, ampla oportunidade de apresentar documentos e esclarecimentos. DEPÓSITOS BANCARiOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Após 1' de janeiro de 1997, com a entrada em vigor da Lei 9.430 de 1996, consideramse rendimentos omitidos, autorizando o lançamento do imposto correspondente, os Fl. 2447DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/12/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 25/12/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 19515.003240/200515 Resolução nº 2202000.595 S2C2T2 Fl. 14 13 depósitos junto a instituições financeiras, quando o contribuinte, regularmente intimado, não logra comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados. Apresentados, no entanto, na fase impugnatória documento comprobatórios de origem, é de se alterar o lançamento. DEPÓSITOS BANCÁRIOS COMPROVAÇÃO DE ORIGEM EMPRFSTIMO. A alegação de que depósito em sua conta é decorrente de pagamento de empréstimos deve vir acompanhada de provas inequívocas da efetiva transferência do _ numerário do contribuinte para o mutuário, não bastando a simples apresentação de recibo, desacompanhado de qualquer formalidade, pelo impugnante. PEDIDO DE PERÍCIA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Deve ser negada a requisição para realização de perícia quando os quesitos formulados pelo impugnante referem se a própria comprovação de origem dos depósitos, cujo ônus é exclusivo do contribuinte. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MULTA. AGRAVAMENTO. INAPLICABILIDADE. No caso de lançamento de oficio com base em depósitos bancários de origem não comprovada, a não apresentação pelo contribuinte dos extratos bancários e a não comprovação da origem dos depósitos não dá ensejo ao agravamento da multa. Os efeitos da omissão constituem a própria presunção de omissão de rendimentos e o conseqüente lançamento, com multa de ofício de 75%. Lançamento Procedente em Parte Cientificado, o contribuinte, se mostrando irresignado, apresentou o Recurso Voluntário, reiterando os argumentos da impugnação. É o relatório. Fl. 2448DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/12/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 25/12/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 19515.003240/200515 Resolução nº 2202000.595 S2C2T2 Fl. 15 14 VOTO Conselheiro Antonio Lopo Martinez, Relator O recurso está dotado dos pressupostos legais de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. O lançamento fundamentase em depósitos bancários. A presunção legal de omissão de rendimentos com base nos depósitos bancários está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos que transitaram em nome do sujeito passivo, em instituições financeiras. Nos casos de conta corrente bancária com mais de um titular, os depósitos bancários de origem não comprovada deverão, necessariamente, ser imputados em proporções iguais entre os titulares, salvo quando estes apresentarem declaração em conjunto. É indispensável, para tanto, a regular e prévia intimação de todos os titulares para comprovar a origem dos depósitos bancários. Na realidade a prévia intimação aos titulares de contas conjuntas, uma vez que apresentem declaração anual de ajuste em separado, constitui inafastável exigência de lei, por influenciar diretamente a base material da presunção legal. A intimação a apenas um titular, ainda que todos sob procedimento fiscal, fragiliza o lançamento por ancorálo em presunção de não justificativa, por todos, da origem dos créditos bancários, sendo que a própria renda já é presumida. No caso concreto inferese conforme documentos de fls. 701 e 702, que várias das contas do recorrente são conjuntas, tendo diferentes cotitulares. Está claro nos autos que o Sr. VICENTE RENATO PAOLILLO, foi intimado a apresentar extratos bancários e ao mesmo tempo comprovar a origem dos depósitos no mesmo. Não está claro se os referidos cotitulares receberam uma relação individualizada de depósitos para comprovar. Diante dos fatos, tendo em vista a documentação acostada, bem como para que não reste qualquer dúvida no julgamento, entendo que o processo ainda não se encontra em condições de ter um julgamento justo, razão pela qual voto no sentido de ser convertido em diligência para que a repartição de origem tome as seguintes providencias: 1) Para que a autoridade fiscal se manifeste se os cotitulares dos contas em conjunto com o VICENTE RENATO PAOLILLO, recebera por parte da fiscalização uma lista de depósitos para demonstrar a origem.Ainda nesse ponto argumentase se teria existido a partição em proporções iguais dos depósitos não comprovados entre os titulares. Fl. 2449DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/12/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 25/12/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 19515.003240/200515 Resolução nº 2202000.595 S2C2T2 Fl. 16 15 2) Propiciese vista a essa manifestação da autoridade fiscal ao recorrente, para se pronunciar, com praza de 10 dias, querendo. Após vencido o prazo, os autos deverão retornar a esta Câmara para inclusão em pauta de julgamento. É o meu voto. (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez Fl. 2450DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/12/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 25/12/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 19515.003240/200515 Resolução nº 2202000.595 S2C2T2 Fl. 17 16 Fl. 2451DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/12/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 25/12/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ
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Numero do processo: 10510.000805/91-59
Data da sessão: Fri Aug 23 00:00:00 UTC 1996
Ementa: PIS/FATURAMENTO EX.: 1988 - Tratando-se de lançamento
reflexivo, a decisão proferida no processo matriz se aplica ao
julgamento do processo decorrente, dada a íntima relação de causa e
efeito que vincula um ao outro. ACRÉSCIMOS LEGAIS - JUROS -
Na apuração do crédito fiscal aplica-se, a título de juros, a Taxa
Referencial Diária - TRD acumulada sobre os débitos vencidos,
excluindo-se da incidência o período de fevereiro a julho de 1991.
Numero da decisão: 102-40.621
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso, para excluir da exigência o encargo da TRD relativo ao período de fevereiro a julho de 1991.
Nome do relator: Ursula Hansen
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ACRÉSCIMOS LEGAIS - JUROS - Na apuração do crédito fiscal aplica-se, a título de juros, a Taxa Referencial Diária - TRD acumulada sobre os débitos vencidos, excluindo-se da incidência o período de fevereiro a julho de 1991. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MONTEIRO E BISPO LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso, para excluir da exigência o encargo da TRD relativo ao período de fevereiro a julho de 1991. ANTONIO DE FREITAS DUTRA PRESIDENTE (") URS ji HANSEN Ne À ORA FORMALIZADO EM: 1 a OUT 1996 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, JOSÉ CLÓVIS ALVES, SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, RANBRO HEISE, JÚLIO CÉSAR GOMES DA SILVA e FRANCISCO DE PAULA CORRÊA CARNEIRO GifFONI. MNS -"' • . #:, MINISTÉRIO DA FAZENDA ',P . n - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 10510/000.805/91-59 ACÓRDÃO N°. : 102-40.621 RECURSO N°. : 83.992 RECORRENTE : MONTEIRO E BISPO LTDA RELATÓRIO Versa o presente processo do Auto de Infração de fls. 01 e anexos, lavrado contra MONTEIRO E BISPO LTDA., inscrita no CGC sob o n°. 15.619.307-0001-42, jurisdicionada à Delegacia da Receita Federal em Aracaju, SE, formalizando a exigência de PIS FATURAMENTO, relativa ao exercício de 1988, no valor equivalente a Cr$ 20.170,92 e correspondentes gravames legais. O lançamento, com base no artigo 3°, letra "b" da Lei Complementas if 07/70, combinado com o artigo 1 0 § único da Lei Complementar n° 17/73 e Regulamento do PIS/PASEP, decorreu de procedimento de fiscalização sendo apuradas irregularidades - omissão de receita operacional, ocasionando insuficiência na determinação da base de cálculo da Contribuição, e lançado Imposto do Renda - Pessoa Jurídica, conforme demonstrado no processo n° 10510/000.803//91-23. Inconformada com a exigência fiscal, a contribuinte apresentou sua impugnação de fls. 15/20, fundamentando suas alegações nas razões apresentadas no processo matriz. A decisão de primeira instância, de número 254192, foi proferida às fls. 30/32, e, em consonância com o decidido no processo matriz, o lançamento foi julgado parcialmente procedente. Ciente da decisão singular em 18/07/92 (fls. 35), a contribuinte interpôs recurso voluntário de fls. 3740, reiterando, na essência, os argumentos anteriormente expendidos. É o relató / 2 . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - PROCESSO N°. : 10510/000.805/91-59 ACÓRDÃO N°. : 102-40.621 VOTO CONSELHEIRA URSULA HANSEN, RELATORA Estando o recurso revestido de todas as formalidades legais, dele tomo conhecimento. A exigência fiscal constante deste processo é decorrente da que foi apurada no processo matriz de n°. 10510/000.803/91-23. Considerando que o recurso referente ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica, ao ser apreciado por esta Câmara em sessão realizada em 09 de agosto de 1993, foi julgado parcialmente procedente,(alteração no cálculo de juros), conforme faz certo o Acórdão n° 102- 28.424; Considerando que, nas Razões de recurso voluntário acostadas aos presentes autos, a Recorrente revela seu reconhecimento de que a exigência fiscal decorre daquela formalizada no processo principal, não tendo apresentado qualquer nova razão ou prova que infirmasse o acerto da decisão proferida; Considerando o princípio adotado neste Conselho de Contribuintes, de que o decidido no processo matriz constitue relação de causa e efeito que vincula um ao outro; Considerando, por outro lado, que a ora Recorrente pleiteia a não incidência da Taxa Referencial Diária - TRD na apuração do débito tributário, procurando provar a inviabilidade de sua cobrança como fator de atualização do tributo; ' • PE MINISTÉRIO DA FAZENDA • - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - PROCESSO N°. : 10510/000.805/91-59 ACÓRDÃO N°. : 102-40.621 Considerando que os integrantes deste Conselho de Contribuintes tem entendido ser correta a cobrança da TRD a título de juros sobre débitos vencidos, conforme fazem certo diversas decisões, mencionando-se os Acórdãos n. 102-28.469/93 e 102-28.876/94, entre outros; Considerando que os argumentos sobre a ilegalidade de cobrança de débitos fiscais com aplicação da TRD foram reduzidos a procedimentos de cálculo para cobrança, medida meramente executória, e que o cálculo da TRD a titulo de juros, expurgada da base de cálculo para outros acréscimos - multa - vem sendo feita pelas autoridades executoras das decisões administrativas; Considerando, no entanto a data de vigência da Medida Provisória n° 297/91 (Lei n° 8.218/91) que interpretou e complementou o contido sobre a matéria em legislação anterior, bem como a fundamentação que vem sendo dada pelos Conselhos de Contribuintes em suas decisões, é de se entender não estar sujeito à incidência da Taxa Referencial Diária - TRD, calculada a título de juros, o período de fevereiro a julho de 1991. Neste sentido, decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais, pela unanimidade de seus membros, conforme faz certo o Acórdão CSRF/01-1.773/94, ao examinar a aplicabilidade da legislação que criou a Taxa Referencial Diária, decidiu que esta somente poderia ser cobrada, como juros de mora, a partir do mês de agosto de 1991, quando entrou em vigor a Lei n° 8.218. Considerando o acima expo o, 4 . MINIS'IÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 10510/000.805/91-59 ACÓRDÃO N°. : 102-40.621 Voto no sentido de dar-se provimento parcial ao recurso para excluir da incidência da Taxa Referencial Diária - TRD cobrada a título de juros, o período de fevereiro a julho de 1991, anterior à vigência da Lei n. 8.218/91. Sala das Sessões - DF, em 23 de agosto de 1996. URS _ NSEN 5 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1
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Numero do processo: 10120.005187/2007-18
Data da sessão: Thu Sep 11 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Jan 06 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/09/2006 a 30/09/2006
PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - IRREGULARIDADE NA LAVRATURA DA NFLD - INOCORRÊNCIA.
Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento.
PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA - NÃO APRECIAÇÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO.
A legislação ordinária de custeio previdenciário não pode ser afastada em âmbito administrativo por alegações de inconstitucionalidade, já que tais questões são reservadas à competência, constitucional e legal, do Poder Judiciário.
Neste sentido, o art. 26-A, caput do Decreto 70.235/1972 e a Súmula nº 2 do CARF, publicada no D.O.U. em 22/12/2009, que expressamente veda ao CARF se pronunciar acerca da inconstitucionalidade de lei tributária.
PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - AFERIÇÃO INDIRETA.
Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Fisco pode, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputar devida, utilizando o critério proporcional à área construída para apuração dos valores devidos a título de mão de obra.
PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - ACRÉSCIMOS LEGAIS - JUROS E MULTA DE MORA - ALTERAÇÕES DADAS PELA LEI 11.941/2009 - RECÁLCULO DA MULTA MAIS BENÉFICA - ART. 106, II, C, CTN
Até a edição da Lei 11.941/2009, os acréscimos legais previdenciários eram distintos dos demais tributos federais, conforme constavam dos arts. 34 e 35 da Lei 8.212/1991. A Lei 11.941/2009 revogou o art. 34 da Lei 8.212/1991 (que tratava de juros moratórios), alterou a redação do art. 35 (que versava sobre a multa de mora) e inseriu o art. 35-A, para disciplinar a multa de ofício.
Visto que o artigo 106, II, c do CTN determina a aplicação retroativa da lei quando, tratando-se de ato não definitivamente julgado, lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, princípio da retroatividade benigna, impõe-se o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei 9.430/96 para compará-la com a multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91 (presente no crédito lançado neste processo) para determinação e prevalência da multa de mora mais benéfica.
Ressalva-se a posição do Relator, vencida nesta Colenda Turma, na qual se deve determinar o recálculo dos acréscimos legais na forma de juros de mora (com base no art. 35, Lei 8.212/1991 c/c art. 61, § 3º Lei 9.430/1996 c/c art. 5º, § 3º Lei 9.430/1996) e da multa de ofício (com base no art. 35-A, Lei 8.212/1991 c/c art. 44 Lei 9.430/1996), com a prevalência dos acréscimos legais mais benéficos ao contribuinte.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2403-002.736
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para determinar o recálculo da multa de mora de acordo com o disposto no art. 35, caput, da Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei 11.941/2009 (art. 61, da Lei no 9.430/96), prevalecendo o valor mais benéfico ao contribuinte.
Carlos Alberto Mees Stringari Presidente
Paulo Maurício Pinheiro Monteiro Relator
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Ivacir Júlio de Souza, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Elfas Cavalcante Lustosa Aragão Elvas, Marcelo Magalhães Peixoto e Daniele Souto Rodrigues.
Nome do relator: PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/09/2006 a 30/09/2006 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - IRREGULARIDADE NA LAVRATURA DA NFLD - INOCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA - NÃO APRECIAÇÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. A legislação ordinária de custeio previdenciário não pode ser afastada em âmbito administrativo por alegações de inconstitucionalidade, já que tais questões são reservadas à competência, constitucional e legal, do Poder Judiciário. Neste sentido, o art. 26-A, caput do Decreto 70.235/1972 e a Súmula nº 2 do CARF, publicada no D.O.U. em 22/12/2009, que expressamente veda ao CARF se pronunciar acerca da inconstitucionalidade de lei tributária. PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - AFERIÇÃO INDIRETA. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Fisco pode, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputar devida, utilizando o critério proporcional à área construída para apuração dos valores devidos a título de mão de obra. PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - ACRÉSCIMOS LEGAIS - JUROS E MULTA DE MORA - ALTERAÇÕES DADAS PELA LEI 11.941/2009 - RECÁLCULO DA MULTA MAIS BENÉFICA - ART. 106, II, C, CTN Até a edição da Lei 11.941/2009, os acréscimos legais previdenciários eram distintos dos demais tributos federais, conforme constavam dos arts. 34 e 35 da Lei 8.212/1991. A Lei 11.941/2009 revogou o art. 34 da Lei 8.212/1991 (que tratava de juros moratórios), alterou a redação do art. 35 (que versava sobre a multa de mora) e inseriu o art. 35-A, para disciplinar a multa de ofício. Visto que o artigo 106, II, c do CTN determina a aplicação retroativa da lei quando, tratando-se de ato não definitivamente julgado, lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, princípio da retroatividade benigna, impõe-se o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei 9.430/96 para compará-la com a multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91 (presente no crédito lançado neste processo) para determinação e prevalência da multa de mora mais benéfica. Ressalva-se a posição do Relator, vencida nesta Colenda Turma, na qual se deve determinar o recálculo dos acréscimos legais na forma de juros de mora (com base no art. 35, Lei 8.212/1991 c/c art. 61, § 3º Lei 9.430/1996 c/c art. 5º, § 3º Lei 9.430/1996) e da multa de ofício (com base no art. 35-A, Lei 8.212/1991 c/c art. 44 Lei 9.430/1996), com a prevalência dos acréscimos legais mais benéficos ao contribuinte. Recurso Voluntário Provido em Parte
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/2006 a 30/09/2006 PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO IRREGULARIDADE NA LAVRATURA DA NFLD INOCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA NÃO APRECIAÇÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. A legislação ordinária de custeio previdenciário não pode ser afastada em âmbito administrativo por alegações de inconstitucionalidade, já que tais questões são reservadas à competência, constitucional e legal, do Poder Judiciário. Neste sentido, o art. 26A, caput do Decreto 70.235/1972 e a Súmula nº 2 do CARF, publicada no D.O.U. em 22/12/2009, que expressamente veda ao CARF se pronunciar acerca da inconstitucionalidade de lei tributária. PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO AFERIÇÃO INDIRETA. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Fisco pode, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputar devida, utilizando o critério proporcional à área construída para apuração dos valores devidos a título de mão de obra. PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO ACRÉSCIMOS LEGAIS JUROS E AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 12 0. 00 51 87 /2 00 7- 18 Fl. 1214DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI 2 MULTA DE MORA ALTERAÇÕES DADAS PELA LEI 11.941/2009 RECÁLCULO DA MULTA MAIS BENÉFICA ART. 106, II, C, CTN Até a edição da Lei 11.941/2009, os acréscimos legais previdenciários eram distintos dos demais tributos federais, conforme constavam dos arts. 34 e 35 da Lei 8.212/1991. A Lei 11.941/2009 revogou o art. 34 da Lei 8.212/1991 (que tratava de juros moratórios), alterou a redação do art. 35 (que versava sobre a multa de mora) e inseriu o art. 35A, para disciplinar a multa de ofício. Visto que o artigo 106, II, c do CTN determina a aplicação retroativa da lei quando, tratandose de ato não definitivamente julgado, lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, princípio da retroatividade benigna, impõese o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei 9.430/96 para comparála com a multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91 (presente no crédito lançado neste processo) para determinação e prevalência da multa de mora mais benéfica. Ressalvase a posição do Relator, vencida nesta Colenda Turma, na qual se deve determinar o recálculo dos acréscimos legais na forma de juros de mora (com base no art. 35, Lei 8.212/1991 c/c art. 61, § 3º Lei 9.430/1996 c/c art. 5º, § 3º Lei 9.430/1996) e da multa de ofício (com base no art. 35A, Lei 8.212/1991 c/c art. 44 Lei 9.430/1996), com a prevalência dos acréscimos legais mais benéficos ao contribuinte. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para determinar o recálculo da multa de mora de acordo com o disposto no art. 35, caput, da Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei 11.941/2009 (art. 61, da Lei no 9.430/96), prevalecendo o valor mais benéfico ao contribuinte. Carlos Alberto Mees Stringari – Presidente Paulo Maurício Pinheiro Monteiro – Relator Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Ivacir Júlio de Souza, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Elfas Cavalcante Lustosa Aragão Elvas, Marcelo Magalhães Peixoto e Daniele Souto Rodrigues. Fl. 1215DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 10120.005187/200718 Acórdão n.º 2403002.736 S2C4T3 Fl. 1.215 3 Relatório Tratase de Recurso Voluntário apresentado contra Acórdão nº 0332.778 – 6ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Brasília DF que julgou procedente em parte a autuação por descumprimento de obrigação principal, NFLD – Notificação Fiscal de Lançamento de Débito nº. 37.0553519 com valor consolidado inicial de R$ 577.395,90 retificado para R$ 343.998,33. O crédito previdenciário se refere às contribuições previdenciárias destinadas à Seguridade Social correspondente às parcelas devidas pela empresa, incluindo o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho SAT/RAT, à parte dos segurados empregados e as destinadas a Terceiros outras entidades e fundos, lançado na competência 09/2006. De acordo com o Relatório Fiscal, fls. 99/110, o lançamento foi arbitrado mediante aferição indireta da área construída na obra denominada Residencial Ipê Amarelo, matrícula CEI 39.380.01948/78, correspondendo a 11.713,98 m2. Ainda o Relatório Fiscal informa que o contribuinte atua como empresa do ramo de construção civil, estabelecida em Goiânia, com empreendimentos localizados em Goiás e em outras Unidades da Federação, bem como a exploração concomitante de outras atividades empresariais, tais como: concessão para exploração de terminais rodoviários e gerenciamento e administração de shoppings centers. Na atividade de construção civil a empresa executou obras por administração, por empreitada total e por incorporação. Prestou também serviços, realizou empreitadas parciais e executou pequenas obras. O Relatório da decisão de primeira instância, às fls. 1108, relaciona os motivos da desconsideração da contabilidade que determinou então o procedimento de arbitramento: a) A empresa deixou de exibir diversos livros e documentos em sua integralidade relacionados com as contribuições previdenciárias tais como: (Livro "Diário" do exercício de 2006; folhas de pagamento relativas às obras, planilha fls. 112/116; Livros de Inspeção do Trabalho, planilha fls. 118; notas fiscais de empreiteiras e cooperativas de trabalho, planilha fls. 120/289; notas fiscais dos prestadores de serviços mediante cessão de mão de obra, contratados pela empresa; notas fiscais de serviços prestados pela empresa mediante cessão de mão de obra; b) No período abrangido pelos exercícios do ano de 2002 a 2005 (Livros Diários n° 51 a 62; 64 a 66, 69 a 78), a empresa não. escriturou sua contabilidade com a identificação por centros de custo que, no caso das construtoras, representa cada urna das obras realizadas, prejudicando a precisa apuração da real movimentação de remuneração dos trabalhadores de cada obra edificada. Além disso, após reconhecer a irregularidade praticada, não logrou êxito em corrigir a situação, tendo em Fl. 1216DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI 4 vista não ter observado o disposto na Instrução Normativa n° 002, de 2006, do Departamento Nacional de Registro de Comércio, cópia da legislação às fls. 291/293; c) Nos exercícios de 2003 e 2004 constatouse que a empresa possui uma terceira escrituração contábil referente a uma re ratificação da retificação (Livros Diários n° 63, 67 e 68). Também nesses documentos houve escrituração em títulos impróprios (custos de uma obra registrados em outras); d) Em diversos exercícios foram identificados lançamentos incorretos em relação às rubricas que deveriam ter sido escriturados, fls. 298/311; e) Nos exercícios de 2003 e 2005 identificouse escriturações de despesas relativas a obras lançadas nas contas de despesas administrativas (5.02.42) e administração do ,terminal rodoviário de Goiânia (5.02.40), conforme planilha, fls. 313; f) Nos exercícios de 2004 e 2005 apurouse lançamentos de despesas com mãodeobra administrativa contratada para trabalho junto à entidade Obras Sociais do Centro Espírita Irmão Aureo (menores aprendizes), lançadas na obra de reforma e ampliação do terminal rodoviário de Goiânia, conforme planilha, fls. 315; g) No exercício de 2000 a empresa deixou de registrar em sua contabilidade as notas scais nos 2551 a 2555, emitidas pela prestação de serviços ao Consórcio Rodoviário Intermunicipal S/A — CRISA, alegando tratarse de substituição de faturamento de exercícios anteriores, em função de extravio de notas fiscais emitidas em 1998; h) Nas competências 10/2000 a 01/2001 detectouse resumos de folhas de pagamentos contendo discriminação de rubricas` não encontradas nas folhas de pagamentos ordinárias e sem os descontos previstos na legislação previdenciária. Tais documentos foram apreendidos mediante a lavratura do ÁGD i) Nos exercícios de 2000 a 2005 identificouse inúmeras folhas de pagamentos com divergência na contabilização, conforme planilha, fl. 381, tendo sido anexadas diversas cópias das folhas correspondentes, fls. 383/493; J ) Nos exercícios de 2000, 2001 e 2003, constatouse diversas obras com competências em que foram efetuados pagamentos de concreto usinado sem, entretanto, qualquer lançamento • de remuneração da mãodeobra relacionada ao evento, planilha fls. 495; k) Nos exercícios de 2000 a 2006 diversas notas fiscais relativas a materiais e serviços empregados na execução de várias obras ou serviços, contudo, não foram identificados, na contabilidade, os correspondentes registros do faturamento destas obras, conforme cópias de diversos documentos, fls. 497/559; 1) Nos exercícios de 2000 a 2004 verificouse que a empresa mantém registro de pequenas obras — DPOGR. Tais controles, entretanto, apresentam incoerência, pois há competências com lançamentos de vale transporte e auxílio alimentação (PAT) Fl. 1217DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 10120.005187/200718 Acórdão n.º 2403002.736 S2C4T3 Fl. 1.216 5 se1n, contudo, registrar folhas de pagamentos, conforme planilha fls. 561/563; m) Nos exercícios 2000 a 2002 apurarseá a mesma ocorrência citada no item anterior, isto é, lançamentos de vale transporte e auxílio alimentação sem registro de folhas de pagamento em diversas obras, conforme planilha, 565/570; n) Nos exercícios 2000 a 2002 a empresa efetuou diversos lançamentos, registrando custos em obras com carta de habite se já emitida, isto é, encerradas, tendo sido observados registros de salários, vales transportes e auxílio alimentação, conforme planilha e fotocópias das cartas de habitese, fls. 572/583; O Relatório Fiscal aponta que, constatadas as irregularidades apontadas, considerandose que tais procedimentos comprometeram a avaliação da real movimentação da remuneração paga aos segurados empregados, houve a aferição da base de cálculo das contribuições de acordo com a previsão legal contida no'§ 4° do art. 33 da Lei n° 8.212, de 1991, bem como o § 3°e6°. Ainda, em relação ao critério adotado para aferição da base de cálculo, o Relatório da decisão de primeira instância aponta: Conforme já mencionado, o critério adotado para aferição da base de cálculo foi o cálculo proporcional à área construída da obra do "Residencial Ipê Amarelo", matrícula CEI n° 39.380.01948/78, de .acordo com os procedimentos previstos na legislação previdenciária, executada pela notificada em regime de empreitada global, correspondendo à 11.713,98 m2, de acordo com o relatório fiscal, devidamente evidenciado pelo Aviso de Regularização de Obra — ARO, fls. 585/588, tendo sido deduzidos da notificação os valores recolhidos pela empresa e identificados, em seu conta corrente na matricula da obra, fls. 589; bela corno as notas fiscais relacionadas ao uso de concreto usinado, planilha à fl. 590/591; e os valores recolhidos e relacionados aos prestadores de serviços (empreiteiros e cooperativas), planilhas às fls. 592/594. O período objeto da NFLD, conforme o Relatório Discriminativo Sintético de Débito DSD, é de 01/09/2006 a 30/09/2006. Conforme o Aviso para Regularização de Obra – ARO, às fls. 1092, a data de emissão do ARO é de 30/09/2006 corresponde à data de início da obra, que é de 01/02/2004, e à data de término da obra, que é de 31/03/2006. A Recorrente teve ciência da NFLD no dia 28.06.2007, conforme fls. 01. Contra a autuação, a Recorrente apresentou impugnação tempestiva onde alega, conforme o Relatório da decisão de primeira instância: Preliminarmente 1) Questiona a exigüidade do tempo pára apresentação da impugnação, fato que prejudicou a defesa, dificultando e impedindo a agilidade da mesma; Fl. 1218DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI 6 2) Os auditoresfiscais recusaramse a entregar à impugnante os arquivos da ação fiscal em meio magnético (CD), o que tornou maior a dificuldade, impedindo que o trabalho de defesa fosse realizado com a precisão, agilidade e meios necessários; Erros de direito e de fato na desconsideração da contabilidade 3) O prazo para apresentação do Livro Diário de 2006 (um dos fundamentos para o arbitramento) tem início apenas em 31/07/2007, sendo assim, a empresa não estaria obrigada a apresentar a contabilidade do ano de 2006, tendo em vista o último TIAD expedido ter sido lavrado em 01/02/2007, evidenciando a ausência de fundamento para o arbitramento; 4) Ao contrário do que afirma a fiscalização, as folhas de pagamentos das diversas obras indicadas no item 5.1.b do relatório fiscal foram apresentadas, razão pela qual foram anexadas à presente impugnação; 5) Não compreende o conteúdo da informação prestada pela fiscalização no item 5.1.2 do Relatório Fiscal — Planilha elaborada com a relação de Notas Fiscais de Empreiteiras com o seguinte layout: notas fiscais apresentadas pela empresa, notas fiscais não Apresentadas e a diferença apurada; beira como a Relação de Notas Fiscais das Cooperativas de Trabalho, com layout idêntico; 6) Não entende os objetivos que levaram os agentes do fisco a escreverem os subitens 5.1.1 e 5.1.2 do Relatório Fiscal ora fustigado. Em um momento reclamais da falta de detalhamento na escrituração, em seguida, a empresa apura centro de custo detalhado também pelo custo líquido, sem que haja qualquer proibição para assim proceder. Evidenciando a contradição, os agentes do fisco informam que o procedimento não pode ser aceito. 7) Não concorda com a posição adotada pela fiscalização de que a contabilidade não foi escriturada por centros de custo. A empresa tem bastante tempo no mercado e i passou por diversas fiscalizações. Nessas oportunidades, sua contabilidade sempre foi considerada regular. Afirma que a decisão tomada pela autoridade lançadora baseouse em avaliação pessoal com excesso de rigor e comodismo em busca de facilidades. A prova de que a escrituração está identificada por centros de custo está no Recibo de Entrega de Arquivos Digitais e Relatório de Resumo de Validação de Arquivo, anexos ao pedido de re análise, protocolado em 05/10/2006, conforme documentos anexados à impugnação; 8) Questiona o fato de a contabilidade estar sendo desconsiderada no lançamento da presente notificação, contudo, em outros lançamentos (Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD's 37.096.6562, 37.055.3535, 37.055.3462), os registros contábeis ram utilizados corno base para cobrança pela fiscalização; 9) Em outros momentos, a contabilidade foi apresentada à fiscalização previdenciária que autorizou a emissão de Certidões Negativas de Débitos, regularizando 30, das 34 obras autuadas. Fl. 1219DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 10120.005187/200718 Acórdão n.º 2403002.736 S2C4T3 Fl. 1.217 7 Nessas oportunidades não houve argüição de que a escrituração contábil estaria em desacordo com as exigências legais. Assim, demonstrase que quase a totalidade das obras submeteramse ao crivo da fiscalização mediante exame da contabilidade e da documentação necessária para aferir a regularidade das'obras. Tal circunstância evidencia o arbítrio exagerado dos agentes fiscais ao desconsiderarem a contabilidade da impugnante, imputando débito astronômico apenas por escolher o caminho mais fácil para conduzir seus procedimentos; 10) Não procede a informação prestada pela fiscalização de que os livros 63, 67 e 68 são reratificações de escriturações anteriores. Esses documentos foram reimpressos em razão do extravio dos originais, tendo sido observados todos os preceitos contidos nas normas do DNRC. Os livros foram registrados na Junta Comercial com a mesma numeração, mas com protocolos diferentes. A nota de extravio foi devidamente publicada e registrada. O livro 63 referese ao período de 01 a 09/2003. Entretanto, por erro material, os livros 64, 65 e 66, abrangeram o mesmo período, contudo, os lançamentos feitos nestes são idênticos àqueles presentes no livro 63. O mesmo erro repetiuse nos livros 67 e 68. Além disso, essas observações combinadas com a manifestação acerca da ausência de centros de custo, demonstram que os agentes fiscais nem tocaram os livros apresentados, pois se assim tivessem feito teriam percebido que os mesmos tratavamse de reimpressão dos valores lançados nos demais; 11) Em relação à informação prestada no item 5.3 do Relatório Fiscal, a empresa afirma que a escrituração foi refeita consoante orientação da auditora Vanuza de Oliveira Leme coro o objetivo de obter a Certidão Negativa de Débito da obra CAIPE, matricula n° 39.380.01.948/78; 12) Quanto ao item 5.14, os menores aprendizes prestaram serviços na administração da obra RODEX, tendo sido efetuados lançamentos no sistema para pagamento dos encargos decorrentes de tal prestação; 13) As autuações lavradas pela Delegacia Regional do Trabalho caracterizam vínculo empregatício após o exaurimento das instâncias administrativas de julgamento. Ademais, nos casos específicos, as decisões proferidas até o momento foram favoráveis à impugnante; 14) Referente ao item 5.6, ao contrário ,do que afirma a fiscalização, as folhas de pagamentos das obras foram exibidas e estão totalizadas de acordo com a legislação previdenciária. A existência de eventuais divergências decorre da necessidade de emissão de folhas complementares que atendem situações específicas (rescisão de contrato de trabalho, rescisão complementar, dissídios ou acordos coletivos, pendências judiciais, etc); 15) Afirma que instruções normativas não obrigam o contribuinte, tendo em vista o Princípio da Legalidade vigente Fl. 1220DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI 8 no país, 16) No item 5.10 deve ser destacado que o Vale Transporte e o Programa de Alimentação do Trabalhador não são fatos geradores de contribuições previdenciárias; 17) Em relação ao item 5.9, registrese que à presunção de legitimidade do atos administrativos é limitada, relativa e a utilização de indícios apenas não produz os resultados que a fiscalização pretende ao desconsiderar a contabilidade da impugnante; 18) Ainda no item 5.9, as siglas utilizadas pela impugnante para identificação das obras são mais do que suficientes para serem utilizadas pela fiscalização; 19) Registra que houve caracterização'.de desvio de poder à medida que os agentes fiscais tinham a intenção premeditada de prejudicar a defendente. 20) A inexistência de registro de folhas d( pagamentos na conta DPOGR ocorreu por se tratar de pequenas obras, serviços de curto prazo prestados por empregados cuja atividade não completava o ciclo mensal, isto é, muitas obras de pequeno porte prestadas pelos mesmos empregados cuja remuneração era contabilizada na folha de pagamento da Administração; 21) Os registros de custos em obras encerradas, item 5.11, são justificados pelo fato de as obras executadas pelas empresas de construção serem garantidas por 5 anos após seu término, sendo naturais e necessários os pequenos reparos que surgem durante esse período, tais como: vazamentos, infiltrações, déficits de materiais, conserto de pinturas, etc; Cerceamento de defesa 22) Não foram apresentadas explicações detalhadas dos fatos que motivaram os agentes fiscais a apurarem as contribuições previdenciárias por arbitramento. Além disso, a fiscalização limitouse a afirmar que a base de cálculo foi lançada conforme determina a Instrução Normativa n° 3, de 2005, demonstrando, assim, a falta de clareza e precisão do relatório fiscal, situação que caracteriza cerceamento de defesa; 23) A obra foi executada em período; anterior (02/2002 a 07/2006), demonstrando que os auditores fundamentaram a apuração do crédito previdenciário em ato normativo que não existia à época da ocorrência dos fatos geradores; 24) A edição de diversos atos normativos durante o período de execução da obra não pode prejudicar o contribuinte, tendo em vista que o art. 146 do CTN disciplina que a mudança de critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa somente pode ser efetivada em relação a fatos ocorridos após a introdução dos novos critérios; Ausência de motivação para a aferição indireta 25) A aferição indireta somente é autorizada nas condições específicas previstas na Lei n° 8.212, de 1991, art. 33, §§ 3° e 4% isto é, quando houver recusa da exibição, sonegação e apresentação deficiente de documentos, tendo sido demonstrado que tais ocorrências não acontecerem durante a ação fiscal; Fl. 1221DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 10120.005187/200718 Acórdão n.º 2403002.736 S2C4T3 Fl. 1.218 9 4 26) A notificação é nula pela falta dos elementos essenciais para o arbitramento: fundamentação legal precisa, transparência, lógica de apuração da base de cálculo, compatibilidade de valores e relatório discriminado e circunstanciado; 27) Os valores pagos a título de mãodeobra terceirizada não foram deduzidos totalmente, superestimando a contribuição apurada na Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD), conforme demonstrado em planilha anexa; 28) Os valores de mãodeobra de terceiros contidos nas notas fiscais com retenção e acompanhadas de guias de recolhimento não foram deduzidas, conforme demonstrado em planilha anexa; 29) Os valores lançados nas NFLD's 37.096.6562 e 37.055.345 4, referentes aos valores de cessão de mãodeobra com notas fiscais não apresentadas e com guias não apresentadas, respectivamente, considerados de responsabilidade da Administração, devem ser deduzidos nos cálculos da presente notificação; 30) Não foram aplicados os redutores de 50% ou 75%, conforme o caso, nas áreas de playground, jardim, garagem, varanda, quintais, etc; Legalidade e deveres instrumentais tributários 31) Só a lei poderia criar deveres instrumentais (obrigações acessórias) e estes não se j confundem com os tributos especificamente (obrigações principais), circunstância que não 'j • autoriza aos agentes do fisco, nas hipóteses de descumprimento de tais deveres, aumentar o pagamento dos tributos. O descumprimento da obrigação acessória tem apenas o efeito de aplicação de sanção. 32) Desta forma, em decorrência dos comprovados erros de direito e erros de fato, da não observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade os auditores erraram na avaliação dos fatos que motivaram a desconsideração da contabilidade, razão pela qual requer a improcedência ou a declaração de nulidade do presente lançamento. Concluindo, requer a declaração de invalidade do lançamento tributário ou sua retificação, tendo em vista os erros de cálculos praticados pela não dedução dos valores relativos à mãode obra terceirizada. Pleiteia, ainda, a realização de perícia na contabilidade para que seja verificada a adequação às exigências do Conselho Federal de Contabilidade e do Regulamento da Previdência Social, tendo sido indicado a HEU Assessoria contábil, na pessoa de seu dirigente, Prof. José Ubiratam Costa.: Júnior, CRCGO 11.520, bem como a análise dos documentos que comprovam os recolhimentos, fls. 734/942. Fl. 1222DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI 10 Após a Impugnação, houve a impetração de Aditamento à Impugnação, conforme o Relatório da decisão de primeira instância: Em 16/08/2007, a empresa protocolizou aditamento à impugnação, fls.946/950, repetindo diversas manifestações de inconformidade apresentadas na impugnação. Além disso anexou algumas cópias do projeto da obra em epígrafe (Residencial Ipê Amarelo), fls. 955/960, procurando demonstrar o direito de serem aplicados os redutores de 50% e 70% previstos nos artigos 444 e 449 da Instrução Normativa SRP n° 2003, de 2005. Afirma, também, o seguinte: 1) Erros grosseiros foram cometidos pelas autoridades fiscais, pois lançaram valores indevidos na notificação NFLD na medida em que deixaram de descumprir o art. 449, que prevê a redução de 50% ou 75%, nas áreas de playground, pilotis, garagem, varanda, quintais etc. Circunstância que, conforme documentos anexos, fariam com que a área construída a ser arbitrada fosse reduzida para 3.135,26 rn2, fl. 947; 2) Não é possível admitir o arbitramento como foi realizado pela fiscalização, invertendo o ônus da prova, tendo em vista o lançamento ser procedimento vinculado, afastandose dos princípios básicos do Direito; 3) O Relatório Fiscal não é claro e preciso, conforme determina a legislação ; pois omite os procedimentos, o raciocínio lógico e os dispositivos legais e a sua correlação com os fatos que ensejaram a apuração, inexistindo autorização para o procedimento de aferição indireta do crédito tributário; 4) O art. 448, inciso I, da IN 3/05, ; d,etermina que será convertida em área regularizada a remuneração contida em NFLD ou. LDC relativas à obra. Dessa forma, os valores de remuneração de mãodeobra conUd,os em notas fiscais relativas desta obra, lan çados em NFLD da Administração, deveãro .s er de lá expurgados ou de cá cónsiderados como dedução, sob pena de se cobrar tributo duas vezes sobre o mesmo fato gerador (bis in idem). Apresenta a:, plantas para verificação da área construída e aplicação da redução, fls. 861/863; 5) A autoridade fiscal usou critérios diferentes para aferir indiretamente o valor da_ remuneração da mãodeobra empregada na obra: nesta NFLD usou a área construída e aplicou tabela do CUB; nas NF£Ws da Administração (DEBCAD n° 37.055.3560, 37.096.655 4 e 37.096.6562) usou as notas fiscais aplicando a retenção. Houve solicitação de Diligência Fiscal, conforme o Relatório da decisão de primeira instância: Em 14/09/2007, os autos do processo foram baixados em diligência, fls. 964/966, com o objetivo de a autoridade lançadora manifestarse, de forma conclusiva, acerca das alegações proferidas pela empresa, especificamente o fato de a fiscalização ter deixado de considerar as notas fiscais (mão de Fl. 1223DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 10120.005187/200718 Acórdão n.º 2403002.736 S2C4T3 Fl. 1.219 11 obra terceirizada, artigos 447 e 448 da Instrução Normativa SRP n° 3, de 2005) para efeito de dedução do valor apurado no lançamento, superestimando, assim, o valor devido pelo contribuinte (planilha às fl. 616/617, cópias de notas fiscais e guias de recolhimento, NFLD's 37.096.6562 e 37.055.3454), bem como acerca da alegação de não terem sido aplicados os percentuais de redução previstos nos artigos 444 e 449 da Instrução Normativa SRP n° 3, de 2005. Ressaltese que nó tocante aos valores relacionados na planilha à fl. 616/617, elaborada pela defendente, não foram apresentados quaisquer comprovantes de recolhimentos das retenções, nem as GFIP's tendo sido observado que estes valores e aqueles representados pelas cópias. de notas fiscais e guias apresentadas na impugnação não constam i dos lançamentos efetuados nas NFLD n°s 37.096.6562 e 37.055.3454. Antes da resposta da AuditoriaFiscal à Solicitação de Diligência Fiscal, a empresa protocolou um segundo Aditamento à Impugnação, apresentando mais documentos para serem analisados, conforme o Relatório da decisão de primeira instância: Razões de fato e de Direito 1) Conforme já aduzido na impugnação a quantidade excessiva de impugnações e provas a se produzir o legislador fixou o prazo de 30 dias para uma autuação e não para cinqüenta e uma e com fundamento no art. ~ 6, §§ 40, alínea V e 60, do Decreto 70.235/72, requer sejam apreciadas todas as provas carreadas aos autos. O princípio da verdade material, contemplado na Lei 9.784/99, nos artigos 3° e 38, dá o suporte legal à essa afirmação; 2) A impossibilidade de apresentação. dos documentos na impugnação se justifica pela quantidade exagerada de notificações fiscais e nas declarações dos fiscais quando justificam os oito meses de ação fiscal no estabelecimento da impugnante "nesta Capital, com empreendimentos localizados neste Estado e em outras unidades da Federação, bem como a exploração concomitante de outras atividades empresariais" (item 2 do Relatório Fiscal) "tendo em vista o volume e complexidade das operações realizadas pela "empresa " (subitem 5. 2 do Relatório Fiscal); 3) Mesmo demonstrada a impossibilidade de apresentação dos documentos na impugnação por motivo de força maior, ad argumentandum, a solução para a aparente antinomia entre a limitação à atividade probatória trazida pelo § 4 ° do art. 16 do Decreto 70.235/72 e o art. 38 da Lei 9.784/99 que dispõe que requerimentos probatórios possam ser feitos até a tomada da decisão, deve ser a de prevalecer o art. 38 da Lei 9.784/99, que confere uniformidade ao sistema processual administrativo federal, malgrado o caráter específico do Decreto; 4) Não se pode levar às últimas conseqüências a regra atualmente vigente no § 4o do art. 16 do Decreto 70.235/72 que está a mitigar a aplicação de um dós princípios mais caros ao Fl. 1224DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI 12 processo administrativo que é o dá verdade material. É nesse sentido a jurisprudência. Excesso de exação 5) Conforme já demonstrado na impugnação, os agentes fiscais cometeram excesso de exação lançando duas vezes sobre a mesma remuneração suposto crédito tributário. Daí, não há como evitar que seja ressaltada, em todas as oportunidades, a tese de que o mesmo fato gerador foi lançado duas vezes; 6) Apresente NFLD 37.055.3519 foi apurada core base na área construída e aplicação da tabela CUB (item 6, do Relatório Fiscal), conforme consta de Aviso para Regularização de Obra expedido pelos fiscais. Assim, a Remuneração da Mãodeobra Total RMT despendida para construir o Residencial Ipê Ainarelofoi calculada' e lançada nesta notificação fiscal (IN 3, art. 443); 7) Repetindo o que já havia informado, destaca que foram lavradas em desfavor da impugnante as NFLD n° 37.096.6554, 37.096.6562 e 37.055.3454 com base na'retenção' sobre notas fiscais de serviços prestados por' terceiros, nas quais se inclui remuneração de mãodeobra relativa à execução da obra Residencial Ipê Amarelo, sem que os valores fossern aproveitados e transformados ern área regularizada. No momento em que os fiscais lavraram esta NFLD, com base na área construída, todas as remunerações da mãodeobra necessárias para executar a obra foram lançadas; 8) Não aproveitar as remunerações de mãodeobra contidas nas notas fiscais emitidas por serviços prestados por terceiros nesta obra e lançadas nas NFLD n° 37.096.6554, 37.096.6562 e 37.055.3454 considerandoas como área regularizada, significa cobrar duas vezes o mesmo tributo, pois o fato gerador é o mesmo, 9) O art. 447 c/c art. 448, inciso I, da IN 3, impõe que os valores lançados nas três 4LD acima relativos às remunerações de mãodeobra contida em notas fiscais de serviços prestados nesta obra sejam deduzidos da RMT "para efeito de apuração do valor da contribuição previdenciária devida"; 10) As remunerações de mãosdeobra; desta obra, lançadas em outras NFLD não foram aproveitadas, convertidas em área regularizada. Ao assim agir, os agentes do fisco praticam excesso de exação inaceitável cobrando a mesma obrigação duas vezes em NFLD distintas; 11).Todos os documentos citados acima estão em poder do fisco. À comprovação das alegações aplicase o art. 37 da Lei 9.784/99: Notas fiscais com guias de recolhimento 12) Sem prejuízo da alegação de bis in idem e conseqüente improcedência do lançamento, anexase como prova a mais do equívoco dos agentes do fisco, 'Planilha Notas Fiscais e GPS' qu relaciona as notas fiscais e respectivas guias de recolhimento que se requer sejam juntadas aos autos. A planilha, para melhor identificação da elisão do débito, foi elaborada da mesma forma que os fiscais elaboraram a planilha "Cessão de mão'deobra NFs não apresentadas" que acompanhou o Relatório Fiscal, bem como Fl. 1225DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 10120.005187/200718 Acórdão n.º 2403002.736 S2C4T3 Fl. 1.220 13 diversas guias de recolhimento e notas fiscais, fls. 975/1078, Perícia 13) Requerida na impugnação inicial, explicitase os quesitos da perícia referentes aos exames das afirmações dos fiscais quanto à desconsideração da escrituração contábil da impugnante I. Os procedimentos de escrituração contábil adotados pela empresa forma incisa todos os princípios contábeis geralmente aceitos'e praticados"? II. A escrituração contábil da empresa; identifica as obras por centros de custos?(subitem 5.2 do Relatório Fiscal). III. A empresa lança em títulos próprios os fatos geradores das contribuições, conforme determina o art. 32, inciso II, da Lei 8.212191? (subitem 5.2 do Relatório fiscal). Concluindo o aditamento, além dos pedidos já formulados na impugnação (v.g. improcedência do lançamento), requerse sejam os recolhimentos apresentados e as remunerações de mãosdeobra, desta obra, lançadas em outras NFLD, convertidos em área regularizada e excluídos os valores das competências decaídas. Segue a resposta da AuditoriaFiscal à Solicitação de Diligência Fiscal, conforme o Relatório da decisão de primeira instância: Prazo de duração da ação fiscal. a) O longo prazo de duração da ação fiscal de 25 de outubro de 2006 a 28 de junho de 2007 (oito meses) deveuse, entre outros; aos seguintes motivos: a) porte da empresa (mais de 50 obras para serem analisadas); b) atividades empresarias diversificadas (construtora, incorporadora, prestadora de serviços, exploração de terminais rodoviários e gerenciamento e administração de shoppings centers); c) período fiscalizado extenso (01/2000 a 09/2006); complexidade da documentação; dificuldades criadas pela empresa, tendo em morosa e deficiente apresentação dos documentos solicitados; b) A empresa conhecia e participou ativamente do processo de levantamento ; apuração e constituição do crédito previdenciário. Durante o tempo em que a empresa esteve sob ação fiscal, os empregados do setor contábil, do setor de pessoal e da área administrativa, bem como a procuradora e setor jurídico da empresa, eram permanentemente informados dos procedimentos de auditoria fiscal. Sempre que solicitados, prestávamos as informações relativas aos procedimentos fiscais em andamento, Dos valores apurados C) Tendo em vista as diversas irregularidades cometidas pela empresa, não restou a esta junta fiscal senão o procedimento da desconsideração da contabilidade e a apuração das contribuições previdenciárias, tomandose por base o cálculo da mãodeobra empregada proporcional à área construída e ao padrão de execução da obra, conforme consta do relatório fiscal integrante à presente NFLD (fls. 99/598). No cálculo do crédito previdenciário foram considerados, para determinação dos valores devidos, os Fl. 1226DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI 14 ,dispositivos contidos na Instrução Normativa n° 312005, especificamente os artigos 447 e 448; d) As notas fiscais relativas à prestação de serviços e guias da previdência social anexadas pela empresa em sua defesa fls. 735/942 e 975/1078 (aditamento à impugnação), trazem situações que devem ser observadas de acordo com os citados artigos da IN n° 3/2005, como se segue: i. As notas fiscais envolvendo período compreendido até a competência setembro de 2002, com vinculação inequívoca a obra, foram objeto de conversão em área regularizada, conforme define o art. 447, II, "c" e § 2 ° da referida IN; ii. As notas fiscais, qualquer que seja a data de sua emissão que não tragam comprovação de sua vinculação com a obra (notas fiscais sem identificação da aplicação nesta obra), não foram consideradas para efeito de retificação do débito; iii. As notas fiscais envolvendo período a partir de outubro de 2002, com vinculação inequívoca à obra, não foram consideradas para efeito de retificação do valor da notificação, tendo em vista a IN 3/2005 condicionar o aproveitamento do crédito à mãodeobra constante da GFIP específica do prestador dos serviços. e) Para melhor entendimento do procedimento fiscal adotado, foi elaborada planilha "Análise de NFS apresentadas na defesa" `integrante da presente informação, fls. 1087/1090, contendo detalhamento das notas fiscais e valores apropriados como mão deobra empregada, conforme define a legislação previdenciária, a serem convertidos em área regularizada para retificação do débito. A mesma planilha detalha os documentos não considerados, bem como seus respectivos motivos. f) Os levantamentos representados pelas NFLD 37.096.6562 e 37.055.3454 somente poderiam ser aproveitados para reduzir o lançamento da presente notificação, mediante a comprovação do recolhimento da retenção incidente sobre os serviços prestados mediante cessão de mãodeobra, bem como 'da vinculação inequívoca com a obra executada e a remuneração constate das GFIP do.s prestadores de serviços pertinentes a cada obra, a serem comprovados nos autos; circunstâncias que não ocorreram: i. O débito constante da NFLD 37.096.6562 referese aos valores de retenção (11% sobre o valor bruto das notas fiscais) não recolhidos, que foram identificados a partir de relação fornecida pela própria empresa, devidos em função da contratação 0c serviços terceirizados mediante cessão de mão deobra. O referido processo, acompanhado das respectivas impugnações, foi devidamente analisado e retificado, sendo a empresa cientificada, via postal, mediante AR Aviso de Recebimento; ii. A NFLD 37.055.3454 referese aos valores de retenções sobre notas fiscais apresentadas (documentos físicos vistos pela fiscalização durante a ação fiscal), porém, da mesma forma;;sem recolhimentos da retenção efetuada. Fl. 1227DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 10120.005187/200718 Acórdão n.º 2403002.736 S2C4T3 Fl. 1.221 15 iii. Em ambos os casos, de acordo com a Instrução Normativa acima transcrita, para o aproveitamento dos mencionados documentos para. transformação em área regularizada dependem da. comprovação ' do recolhimento da retenção para as competências até setembro de 2002 (Art. 447, II, c) e da remuneração constante na GFIP do prestador dé serviço, referente à obra em questão, a partir de outubro de 2002 (Art. 447, III). g) Quanto à não aplicação dos percentuais de redução no cálculo da contribuição previdenciária relativa à obra, tal procedimento não foi possível à época, vez que, embora intimada à apresentação do projeto da obra, conforme o Termo de Intimação para Apresentação de Documentos TIAD, cópia anexada às fls. 68/72, emitido em 19/10/2006, a empresa não apresentou este documento durante a ação fiscal. Como já foi relatado, a empresa dificultou o trabalho de auditoria fiscal deixando de apresentar boa parte da documentação solicitada pela fiscalização. h) Com a apresentação do projeto dá. execução, fls. 955/960, foi efetuado novo cálculo • emitindo novo Aviso de Regularização de Obra — ARO, fls. 1092/1095, considerando as áreas redutoras nos termos do art. 449 da Instrução Normativa n° 3, de 2005. I3essa forma, foram considerados 3.732,57 m2 com redução de 50% e 412,82 m2 com redução de 75%, conforme tabela demonstrativa à fl. 1085. A área total permaneceu em 11.713,98 m2; i) No que pertine à consideração das.notas fiscais de prestadores de serviços quando do cálculo da contribuição previdenciária, cabe salientar que a Instrução Normativa trata a matéria da seguinte forma: 51 i. De fevereiro de 1999 a setembro de 2002 o valor retido com base nas notas fiscais emitidas pelas contratadas, quando não tenha sido apresentada GFIP, dividido por 0,368 para apuração da correspondente remuneração. (Art. 447, 11, "c" e § 2° da IN 3/2005); ii). A partir de outubro de 2002 somente as remunerações declaradas em GFIP referente à obra, coro comprovante de entrega e desde que comprovado ;o recolhimento dos valores retidos correspondentes. (Art. 447, III, da IN 3/2005 j) No decorrer da ação fiscal, por várias vezes, a empresa foi informada da necessidade de apresentação de tais documentos (Notas Fiscais, GPS e GFIP) para verificação da mãodeobra tomada de prestadores de serviços (terceirizados). Não tendo a empresa atendido às solicitações da fiscalização, não foi possível à época da ação fiscal, apurar todos os valores relativos aos créditos das obras de construção civil. A partir dos elementos inseridos na defesa procedemos à consideração. dos valores relativos as notas fiscais conforme planilha anexa. k) As conversões sobre os valores das notas fiscais de prestação de serviços com vinculação inequívoca à obra até a competência Fl. 1228DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI 16 setembro de 2002, de acordo com a IN 3/2005, foram consideradas na retificação deste débito. 1) Com base nos valores constantes do novo Aviso para Regularização de Obra ARO em anexo, retificamos o débito originário de RS 414.855,51 para RS 258.295,80, acrescidos de multa e juros previstos na legislação. Consta, às fls. fl. 1096, que o sujeito passivo teve ciência das informações prestadas pela AuditoriaFiscal em resposta à Solicitação de Diligência Fiscal, tendo sido devolvido o prazo para que apresentasse novas manifestações, mas não houve a apresentação de qualquer manifestação da parte. Após análise dos autos, a decisão de primeira instância proferida no Acórdão nº 0332.778 – 6ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Brasília DF julgou procedente em parte a autuação, conforme a Ementa a seguir: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/2006 a 30/09/2006 CONSTRUÇÃO CIVIL. AFERIÇÃO INDIRETA. A falta ou a deficiência da contabilidade, bem como a omissão de informações requeridas pela fiscalização, autorizam a apuração da base de cálculo do lançamento por aferição indireta, utilizando o 'critério proporcional à área construída para apuração dos valores devidos a título de mão de obra. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NULIDADE O exercício do contraditório e da ampla defesa foi assegurado mediante intimação válida, ao sujeito passivo, do lançamento devidamente instruído com relatório fiscal contendo descrição clara e precisa dos fatos geradores, dos fundamentos legais, das contribuições devidas e do período. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Preterição do direito de defesa decorre de despachos ou decisões e não da lavratura do ato ou termo como se materializa a feitura do auto de infração sendo incabível a alegação de cerceamento de defesa se nos autos existem os elementos de provas necessários à solução do litígio e a infração está perfeitamente demonstrada e tipificada. PERÍCIA. INDEFERIMENTO. Afastada a hipótese de necessidade de realização de perícia quando os autos elementos de prova presentes nos autos permitem a formação de convicção do órgão julgador. RECOLHIMENTOS. SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. APROVEITAMENTO. A partir de 02/1999, somente serão convertidos em área regularizada os recolhimentos feitos por terceirizados referentes a remunerações por serviços prestados em obra de construção civil que estejam declaradas em GFIP. PRINCÍPIO DA LEGITIMIDADE. ÔNUS DA PROVA. Fl. 1229DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 10120.005187/200718 Acórdão n.º 2403002.736 S2C4T3 Fl. 1.222 17 O ato administrativo se presume legítimo, cabendo à parte que alegar o contrário a prova correspondente, A simples alegação contrária a ato da administração, sem carrear aos autos provas documentais, não desconstitui o lançamento. VERDADE MATERIAL E TIPICIDADE A busca da verdade material pressupõe a observância, pelo sujeito passivo do seu dever de co7áboração para com a Fiscalização no sentido de lhe proporcionar condições de apurar a verdade dos fatos. O lançamento de acordo coro as normas vigentes e regentes do tributo exigido atende integralmente ) requisito da tipicidade da tributação. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ÂMBITO ADMINISTRATIVO. À autoridade administrativa é vedado o exame da constitucionalidade ou legalidade de ato normativo em vigor. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Inconformada com a decisão, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário, combatendo a decisão de primeira instância e reiterando os argumentos deduzidos em sede de Impugnação, em síntese: (i) Requer a nulidade do Acórdão. A decisão de primeira instância deixou de apreciar a alegação de que o entendimento da junta fiscal contraria o entendimento . de todos os outros fiscais que fiscalizaram a recorrente. (ii) Cerceamento de defesa. (iii) Contabilização por centro de custo 2. A interpretação dos fatos que levaram os nobres auditores a desconsiderarem a contabilidade da impugnante não se consubstancia em situações materiais efetivas. 3. Uma a uma, todas as circunstâncias narradas pela junta fiscal para desconsiderar a contabilidade da recorrente ,foram" rebatidas nas impugnações. No entanto, somente os argumentos da junta fiscal foram,'acatados incondicionalmente; já os argumentos, justificativas e explicações da recorrente só foram mencionados no relatório. 4. A circunstância .da junta fiscal identificar as obras realizadas pela recorrente, assim como todos os outros fiscais que examinaramlhe a contabilidade, mostra que os fatos contábeis e Fl. 1230DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI 18 todos,,os fatos geradores de contribuições previdenciárias relativos às obras são registrados; em contas individualizadas. 5. Os agentes do fisco afirmam no subitem 5.9 do relatório fiscal anexo à NFLD que "os indícios levam ao entendimento de que obras ou serviços foram executados sem os devidos registros contábeis"(sgo). Indícios, Senhores julgadores, indícios. A presunção de legitimidade dos atos do fisco é limitada, relativa, não é absoluta. Indícios no Direito Tributário não são figuras aptas a produzir resultados. (iv) Princípio da imparcialidade 5. Resistiram, sob a complacência da DRJ/BSB, a corrigir o erro de lançar duas vezes a contribuição de terceiros com base em notas fiscais de prestação de serviços em obras cuja contribuição total foi lançada em NFLD das próprias obras e também lançadas em outras três NFLD utilizando como artifício para enganar métodos diferentes de aferição indireta. 6. Os autos de infração citados pelo relator como procedentes foram julgados apenas na primeira instância, ainda não foram avaliados por este Colendo Conselho cuja imparcialidade é reconhecida. 7. Por que o órgão julgador de ~`primeira instância administrativa não julga importante registrar os diversos erros cometidos pela junta fiscal, que fizeram com que os autos fossem baixados em diligência mais de um' a vez, e o crédito lançado retificado várias vezes? Porque o órgão julgador não observa ,o PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE. 8. A junta fiscal errou quando não cumpriu o que determina o art. 449 da IN 3, não reduzindo as áreas, mas isso não e importante para a DR]/BSA registrar. Aliás, foi registrado como erro da recorrente: 10. Apenas mais um: no item 5.9.1. do relatório fiscal afirmam: "evidenciando a utilização de empregados, sem contudo, haver registro de escrituração de folhas de pagamento'. 0 registro de pequenas obras — conta DPOGR, existe exatamente para registrar, dentre outros fatos menores, quantificados em função do porte da empresa, serviços de curto prazo prestados por empregados a terceiros sem que se complete o ciclo mensal, especificamente em serviços realizados em obras e que terminam muito ante do final do mês. Em outras palavras: prestam serviços a várias obras dentro do mês. Essa mãodeobra, conforme art. 162 de IN 3, abaixo transcrito, é escriturada na folha de pagamento da Administração, pois não há como registrar estes serviços em folhas específicas, como quer entes do fisco. (v) Arquivos digitais da ação fiscal — Ausência de Motivação Fl. 1231DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 10120.005187/200718 Acórdão n.º 2403002.736 S2C4T3 Fl. 1.223 19 1. 0 item 8 da Manifestação aos esclarecimentos "Enquanto a junta fiscal não entregar os arquivos digitais com as planilhas da ação fiscal, restará configurado inadmissível cerceamento de defesa, pois impede que as impugnações sejam realizadas com a precisão e os meios necessários'; não foi apreciado no voto. Foi somente citado no relatório, fl. 1.110, item 2. 2, Esperase, sempre, que o órgão julgador exerça o controle da legalidade e legitimidade dos lançamentos e profira suas decisões motivadas de acordo com sua convicção, formada a partir da subsunção dos fatos à lei, com independência, imparcialidade e responsabilidade, sob condição de justificar a própria existência. 5. A não entrega dos arquivos digitais contendo a planilha com dados e informações sobre a apuração de valores que dizem respeito à recorrente é outra prova contundente do evidente cerceamento de defesa. 0 fisco cria normas obrigando o contribuinte a entregar arquivos digitais de seu interesse, mas esquece das normas que obrigam todos'os servidores públicos (art. 116, Lei 8.112/90) e Princípios constitucionais, dentre eles o da Moralidade. 6. Foram solicitadas as planilhas em meio digital que informam milhares de bases de cálculo, entregues impressas, com erros que resultaram nas diversas retificações do débito. E o relator, mesmo tendo mencionado o requerimento da recorrente, fl. 1.110, não apreciou, não julgou a matéria. (vi) Inversão do ônus da prova: dever da prova 4. A previsão legal de arbitrar o crédito não dispensa o dever do fisco de produzir prova e não cria presunção de onipotência. A regra, tanto no processo judicial quanto no administrativo é a de que o autor tem o ônus de provar o fato constitutivo. 7. Assim, mesmo quando. se trata de arbitramento, o fisco tem a obrigação e o dever de produzir as provas, as razões de fato e de direito que justificam o crédito lançado, assim como os cálculos, raciocínios e fundamentos legais da apuração da quantia devida. Ausentes esses pressupostos, o direito de defesa está comprometido. (vii) Princípio da ampla competência decisória apreciação de inconstitucionalidades 3. Qualquer limitação à atividade jurisdicional desenvolvida pelos órgãos administrativos de julgamento, inclusive pronunciarse sobre inconstitucionalidade e ilegalidade de norma tributária é injustificável, inconstitucional. O processo administrativo está garantido e equiparado ao processo judicial pela Constituição Federal que não lhe limita a atuação. Fl. 1232DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI 20 (viii) Aplicação Retroativa da Legislação Tributária Princípio da Segurança Jurídica 1. Quanto à aplicação da IN 3, a recorrente não escreveu em lugar algum que ela foi revogada. Então, porque a transcrição do art. 48 da Lei 11.457/2007? A recorrente se posiciona quanto ao âmbito de aplicação das instruções normativas e vigência. É isso, Senhores Julgadores do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, à falta de argumentos jurídicos lógicos, racionais para enfrentar de frente as questões postas a deslinde, o órgão julgador de primeira instância tergiversa. 7. A IN 03, assim como as demais normas da SRP, é generalista "Dispõe sobre normas gerais de tributação previdenciárias .. "em flagrante conflito com os princípios do art. 7o. da Lei Complementar 95/98, trata de normas de natureza material e processual indistintamente. 8. Ora, a recorrente, quando faz alegações'quanto a irretroatividade das leis, não se refere às normas de natureza processual. (ix) BIS IN IDEM 2. Iniciase com a importante informação de que a obra foi executada no período de 02/2004 a 03/2006. 3. Após digressões, onde se comenta que a IN 03105 tem "o intuito de reguLamentar a lei que a construção ,civil "sempre apresentou inúmeras dificuldades...'; fazse ensinamentos de como "deva submeterse ao regime de aferição indireta, citação e transcrição de dispositivos da IN 03, escrevese que "Conforme pode ser observado na legislação aplicável, no período de 0211999 a 0912002, os critérios para que o valor eventualmente recolhido a título de retenção pudesse se aproveitado e deduzido no arbitramento da são:...". (sgo) 4. A leitura do trecho de onde se extraiu as pérolas acima, fl. 1.127, e outros trechos do acórdão n0 0332.778, deixa a impressão de que se trata de mais um complemento ao Relatório Fiscal Anexo a NFLD e não de uma decisão. 9. De acordo com o órgão julgador administrativo de primeira instância (DRJ/BSA) uma instrução normativa do fisco tem o intuito de regulamentar a lei! Que lei uma instrução normativa regula? Em nosso ordenamento jurídico a competência para regulamentar lei é privativa do Presidente da Republica mediante a edição de Decreto (art. 84, IV, da CF).' 11. A primeira questão é a que configura inadmissível bis in idem quanto às contribuições de terceiros, relativas a esta, obra quê também foram lançadas nas NFLD n° 37.096.6554, 37.096.656 2 e 37.055.3454. Fl. 1233DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 10120.005187/200718 Acórdão n.º 2403002.736 S2C4T3 Fl. 1.224 21 12. A segunda questão é a do aproveitamento de recolhimentos efetuado por terceiros para a obra e seus requisitos impostos por norma infralegal (instrução normativa). 13. Em um momento o acórdão se refere à conversão em área regularizada e seus critérios (art.447 da IN3), para depois, copiando a junta fiscal, afirmar que "em relação às notificações relacionadas a retenção dos 11% destacado na emissão das notas fiscais dos prestadores NFLD 37.055.3454, 37.096.655 4, 37.096.6542, todas as notas fiscais e quaisquer documentos que puderam ser vinculados a quaisquer das obras analisadas durante o procedimento fiscal, foram deduzidas daquela notificação" (sgo). A qual notificação se refere o julgador? Quais notas fiscais? Quais documentos? De qualquer forma não foi deduzido nesta NFLD nenhum dos valores lançados nas três NFLD por retenção. 20. Vejase ainda que a legislação aplicável no período de 05/1999 a 09/2003, na interpretação da DRJ/BSA, é a IN 3 de 2005, que, segundo o relator, além do poder de regulamentar uma lei, tem o poder de retroagir e ;criar obrigações acessórias e fixar critérios para que o valores lançados em dobro possam ser corrigidos (?). 22. A junta fiscal lavrou 34 NFLD relativas a contribuições referentes à aferição indireta da mãodeobra total com base na área construída e no padrão das obras realizadas sob responsabilidade da recorrente, dentre elas esta. 23. Outras três NFLD foram lavradas por suposta "existência de débito relativo às contribuições previdenciárias incidentes sobre notas fiscais de prestação de serviços mediante cessão de mão deobra" (item 5 do relatório fiscal da NFLD n° 37.096.6562); "Tratase da retenção de 11% incidente sobre o valor bruto das notas riscais relativas à prestação de serviços mediante cessão de mãodeobra, contratados pela notificada" (item 5 do relatório fiscal da NFLD n° 37.055.3454); e "existência de débito relativo as contribuições previdenciárias incidentes sobre notas fiscais .. "(item 5 do relatório fiscal da NFLD n° 37.096.6554). 24. Observese que as três NFLD são relativas a contribuições previdenciárias incidentes sobre notas fiscais e que as notas fiscais são de prestação de serviços. Serviços prestados na execução das 34 obras, conforme planilhas anexadas a cada uma das três NFLD pela junta fiscal. 25. O bis in idem ocorreu porque toda a contribuição previdenciária devida, seja própria ou de terceiros, relativa a esta obra, identificada no centro de custos como CAIPE, foi lançada nesta NFLD. No entanto, ainda assim, valores de notas fiscais de serviços prestados por terceiros a esta obra também foram utilizados co base de cálculo da contribuição previdenciária lançada nas NFLD 37.055.3454, 37.096.65 e 37.096.6554. Fl. 1234DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI 22 (x) Notas fiscais com guias de recolhimento 1. A DRJ/BSA também se recusa a retificar o crédito tributário até mesmo quando se apresenta guias de recolhimento que comprovam o recolhimento da retenção. As notas fiscais envolvendo período a partir de outubro de 2002, com vinculação inequívoca à obra, não foram consideradas para efeito de retificação do valor da notificação... ; fl. 1.117. 6. Aceitar, até setembro de 2002, a conversão em área regularizada a remuneração recolhida relativa à mãodeobra terceirizada, com vinculação inequívoca à obra e depois, a partir de outubro de 2002, condicionar o aproveitamento de valores recolhidos à declaração em GFIP emitida pelo prestador de serviço, é inovação proibida, pois cria obrigação não identificada em lei de pagar a mesma contribuição de terceiros duas vezes: uma vez pelo recolhimento e outra pelo lançamento indevido que se mantém. 7. É absurdo e afrontoso à inteligência esse procedimento abusivo, inconstitucional de se manter, em lançamento, tributo que já foi recolhido, ao condicionar a regularização ao cumprimento de obrigação acessória de responsabilidade do prestador de serviço originariamente contribuinte. 15. Requerse seja dado, às competências a partir de outubro o mesmo tratamento dado às competências anteriores convertendo em área regularizada a remuneração recolhida relativa à mão deobra terceirizada, com vinculação inequívoca à obra. (xi) Não aplicação do inciso I do art. 448 da IN 3/05 1. A DRJ/BSA lê e interpreta os dispositivos legais a seu talante sem compromisso com o sentido e significado das palavras ou finalidade da norma. "Art. 448. Será, ainda, aproveitada para fins de dedução da RMT, a remuneração: I contida em NFLD ou LDC, relativos à obra, quer seja apurado com base em folha de pagamento ou resultante de eventual lançamento de débito por responsabilidade solidária", 2. A dicção do artigo acima e seu inciso não é no sentido de que somente será aproveitada remuneração contida em NFLD ou LDC com base em folha de pagamento ou por responsabilidade solidária. A expressão do inciso "quer seja apurado"não tem caráter restritivo, mas exemplificativo, não é 'numerus c/ausus: 3. A palavra somente' colocada no texto do acórdão, fl. 1.129, não existe no inciso. 'Somente' existe na forte e inabalável vontade de prestigiar o trabalho dos colegas da junta fiscal. (xii) Aplicação do art. 474 da IN 03/05 Fl. 1235DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 10120.005187/200718 Acórdão n.º 2403002.736 S2C4T3 Fl. 1.225 23 1. De novo interpretação fora do texto da norma. Em lugar algum da IN 3 está escrito "todas as notas fiscais que se submetem ao regime jurídico da retenção devem estar ...'. Não é recomendável em redação de texto legal este tipo rasteiro de generalização. 2. 0 tema em debate não é nota fiscal, não é recolhimento, É BIS IN IDEM: COBRANÇA DE TRIBUTO EM DUPLICIDADE. 3. 0 art. 474 é a síntese de tudo o quanto se discute sobre o fato concreto. 0 capítulo V da IN 3 trata dos procedimentos fiscais e no art. 474, § 2o, determina que no lançamento de "contribuições referentes à aferição da mãodeobra total', que é o caso aqui em debate, serão deduzidos os lançamentos das bases de cálculo constituídos por retenção, que é o caso das três NFLD. No entanto, independentemente desse dispositivo normativo ou qualquer restrição, há que se excluir os valores lançados em duplicidade. (xiii) Bitributação 3. Afirmações desconexas com a realidade é a moda do acórdão da DRJ/BSA. A cada tópico se depara com frase deste tipo: "não ocorreu o bis in idem, pois as notas fiscais que estavam inequivocamente vinculadas à obra (..) foram consideradas para efeito de redução do lançamento...'. 4. Repetese: o bis in idem existe porque todas as contribuições (próprias e de terceiros) relativas às obras foram lançadas por aferição indireta com base na área construída e CUB. Ainda assim, por outros métodos iníquos de aferição indireta, com base em mãodeobra de terceiros contidas em notas fiscais das obras, foram lançadas novamente as contribuições de terceiros. Nada a ver com nota fiscal vinculada à obra. 6. A junta fiscal ao contrário, atesta taxativamente que não. O relatório do acórdão reproduz, fl. 1.117/8, item T, a informação da junta fiscal, que não contesta o bis in idem, porém justifica que os levantamentos representados pelas NFLD (esqueceram de citar a NFLD 37.096.6554) não foram aproveitados porque as circunstâncias necessárias não ocorrem. 7) Os levantamentos representados pelas NFLD 37.096.6562 e 37.055.3454 somente poderiam ser aproveitados para reduzir o lançamento da presente notificação mediante a comprovação do recolhimento da retenção incidente sobre os serviços prestados mediante cessão de mãodeobra, bem como da vinculação inequívoca com a obra executada e a remuneração constante das GFIP dos prestadores de serviços a cada obra, a serem comprovados nos autos, circunstâncias que não ocorrerem'. (sgo) Fl. 1236DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI 24 (xiv) Perícia A contabilidade da. empresa apor "mais de vinte anos foi considerada regular e correta por agentes fiscais dos: fiscos federal, estadual e municipal, em interpretação sem explicação plausível, foi desconsiderada. Esta situação, conforme já alegado e esmiuçado nas impugnações, impõe que peritos façam uma avaliação para dirimir com quem está a razão. (xv) Caracterização de excesso de exação 1. O excesso de exação está caracterizado nos resultados do procedimento fiscal raivoso encetado contra a recorrente. Foram lançados créditos tributários na ordem de 27 milhões de reais já retificados para 12 milhões. A junta fiscal sabia ou deveria saber que é necessário verificar a existência de áreas com percentuais de redução no cálculo do tributo. Deveria saber que quando se lança as contribuições de uma obra por aferição indireta com base na área construída, a remuneração da mão deobra total despendida é apurada, nada mais resta para se lançar. Entretanto três outros lançamentos f r m efetuados com base em notas fiscais de serviços prestados nas obras. A desconsideração a contabilidade com base em indícios. Não há espaço aqui para continuar a enumerar as iniq id des resultantes do procedimento fiscal e inteiramente apoiadas, sustentadas pela DR)/BSA. (xvi) Retificação inaceitável 1. A alegação de que a retificação não obedeceu ao mesmo critério de apuração do tributo por deficiência do fisco que não providenciou a adaptação e atualização de seus programas quanto à determinação de súmula vinculante é estarrecedora, inaceitável, quase inacreditável. 2. As deficiências do fisco não podem prejudicar o contribuinte, nem justifica a alteração da realidade dos fatos. A obra não foi realizada em um único mês. 3. Chama a atenção o fato de o acórdão informar várias vezes que o período de execução da obra foi de 0212004 a 0312006, fl. 1.127, e está é a realidade dos fatos. 4. Contudo, já na primeira folha do acórdão, em flagrante contradição, informase: 'Período de apuração; 0110912006 a 3010912006'. O Discriminativo Analítico do Débito Retificado — DADR foi elaborado como se o fato gerador da contribuição tivesse ocorrido em uma única competência, 09 2006, como se a obra tivesse sido executada em um único mês, muito tempo depois de concluída. E qual é a justificativa jurídica e a fundamentação legal para esta transgressão? Nenhuma. 8. Daí, como se pode perceber, o método a ser utilizado para a retificação do débito, por lógica, coerência Direito e justiça, e para evitar lesão ao direito e à propriedade da impugnante, terá Fl. 1237DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 10120.005187/200718 Acórdão n.º 2403002.736 S2C4T3 Fl. 1.226 25 que ser o mesmo utilizado para a apuração, considerandose o período de execução da obra e como área regularizada aquela relativa aos meses mais antigos e alcançados pela decadência (IN 3, art. 466, VII). 9. Requerse, portanto, seja alterada a retificação do débito obedecendose as regras instituídas pelo próprio fisco (art. 466, IN 3/2005), utilizandose os mesmos critérios e métodos para a sua apuração. Posteriormente, esta Colenda Turma de Julgamento baixou os autos em Diligência Fiscal, nos seguintes termos: CONVERTER o presente processo em DILIGÊNCIA para que, a partir dos elementos de prova colacionados aos autos pela Recorrente na fase de Impugnação e em sede de Recurso Voluntário, a Autoridade Fiscal responsável pelo lançamento da NFLD se manifeste de forma conclusiva: (i) considerandose que o Aviso para Regularização de Obra – ARO, às fls. 1092, a data de emissão do ARO é de 30/09/2006 corresponde à data de início da obra, que é de 01/02/2004, e à data de término da obra, que é de 31/03/2006, se permaneceu a necessidade de arbitramento para aferição da base de cálculo, nos exercícios 2004, 2005 e 2006, e quais os elementos que ensejam tal necessidade em cada exercício; (ii) em relação às contribuições devidas por terceiros apuradas em notas fiscais de serviços prestados, se elabore um quadro comparativo expondo que as contribuições previdenciárias devidas lançadas na presente NFLD nº. 37.0553519, não se referem às contribuições devidas apuradas nas NFLD 37.096.6554, 37.096.6562 e 37.055.3454. Ou seja, se demonstre que não houve duplicidade de tributação incidente em relação às notas fiscais de prestadores de serviços ou, caso haja, a fundamentação para tal ocorrência. (iii) em relação à apresentação do Livro Diário do exercício de 2006, se à época em que a Recorrente foi intimada à apresentá lo(segundo a Recorrente em 01.02.2007) tal fato já o era devido pela Legislação. E se tal fato é fundamento para a desconsideração da contabilidade. (iv) em relação aos Livros Diários de 2004, 2005 e 2006, se a desconsideração da contabilidade se fundamenta em alguma impropriedade na apresentação de tais Livros. (v) em relação à ausência de contabilização por centro de custos, em quais períodos dos exercícios 2004 a 2006 tal fato ocorreu e se tais fatos fundamentam a desconsideração da contabilidade. Fl. 1238DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI 26 (vi) quais os elementos que permanecem e que ensejam a desconsideração da contabilidade nos exercícios 2004, 2005 e 2006. (vii) a confirmação de que foi aplicado o redutor previsto no art. 449, IN 03/2005. (viii) em relação ao registro de pequenas obras – conta DPOGR, se a escrituração na folha de pagamento da Administração, conforme o alegado pela Recorrente, está correta e se impacta em algum ponto na desconsideração da contabilidade. (ix) em relação à entrega dos arquivos digitais à Recorrente contendo planilhas com dados e informações, se a entrega ocorreu no curso da ação fiscal e, em caso de não entrega, se tal falta foi suprida com a entrega de outros documentos impressos. (x) se o contribuinte forneceu à fiscalização dados em meio digital ou se fez somente a entrega de documentos impressos. A AuditoriaFiscal, no Pronunciamento Fiscal, às fls. 1183 a 1185, informa que mantém integralmente os valores apurados em relação a esta Notificação Fiscal de Lançamento de Débito: A ação fiscal que resultou na emissão da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito Dcbcad 37.096.6660, foi realizada pela junta fiscal composta dos auditores João Batista Pereira mat. 0888.165 e José Claudio Del Duqui — mat. 0953.6454. 0 auditor João Batista Pereira encontrase aposentado, motivo pelo qual apenas o auditor remanescente assina a presente. I. A desconsideração da contabilidade teve por base os diversos motivos relacionados no Relatório Fiscal Inicial, parte integrante da Notificação Fiscal de Levantamento de Débito, exaustivamente demonstrados. O reconhecimento da decadência não ocorreu por vontade desta auditoria e sim por decisão do Supremo Tribunal Federal. No entendimento desta auditoria fiscal permanecem todas os motivos que levaram ao procedimento fiscal da aferição indireta do débito e não há elementos que justifiquem a retificação do lançamento em questão. Ver Relatório Fiscal fls. 99 a 110. 2. Conforme define a legislação previdenciária os créditos relativos as notas fiscais só devem ser aproveitados caso haja a vinculação inequívoca com a obra. Em todos os relatórios, sustentados por planilhas demonstrativas, foram alocados créditos decorrentes de prestação de serviços executados por terceiros, cujos documentos apresentados pela notificada pertenciam a obra objeto desta notificação. Inicialmente a fiscalização considerou apenas os créditos apresentados durante a ação fiscal (que foram pouquíssimos), posteriormente, por força da impugnação manifestada pela notificada e apresentação de novos documentos, os mesmos foram considerados e o débito retificado. Fl. 1239DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 10120.005187/200718 Acórdão n.º 2403002.736 S2C4T3 Fl. 1.227 27 Foram lavradas NFLD distintas para cada obra. A apuração individual (por obra) buscou evidenciar de forma clara e precisa cada levantamento. Todos os créditos previstos na legislação previdenciária foram considerados em cada levantamento especifico. O valor inicialmente apurado está demonstrado no relatório inicial constante das fls. I a 594. A reanálise da documentação e retificação do débito, após impugnação, consta das lis. 1079 a 1095. No entendimento desta auditoria não ha mais o que ser considerado para fins de retificação. As planilhas dos créditos considerados constam dos seguintes processos: 3. Livros Diário são imprescindíveis à auditoria fiscal. Todos os livros solicitados no Termo de Intimação para Apresentação de Documentos — TIAD, do período de 2000 a 2006, foram determinantes na análise e decisão de apurar o debito por aferição indireta. A falta de apresentação e/ou apresentação de escrituração contábil desprovida de veracidade são inquestionavelmente, motivos para aferição do débito, conforme define a legislação. 4. Muitos foram os motivos que levaram a auditoria fiscal à desconsideração da contabilidade (todos exaustivamente demonstrados no Relatório Fiscal Inicial) e em conseqüência a apuração do crédito tributário com base na aferição indireta. Os diversos erros constatados implicaram em apuração indevida do custo da obra e principalmente no registro irreal da mãode obra. Os diversos erros cometidos pela empresa, propositais ou por simples desleixo, contaminaram a escrituração contábil de todo o período fiscalizado, motivo pelo qual mantenho o entendimento de que a aferição indireta está revestida de total correção. S. 0 item 5.2 do Relatório Fiscal Inicial — fls. 100/101 do presente processo responde tal quesito. 6. No entendimento desta auditoria todos os motivos persistem e todo o trabalho desenvolvido pela auditoria fiscal está correto, nada tendo a retificar. 7. 0 calculo das reduções só foi possível a partir da "boa vontade da empresa" em apresentar fotocópia do projeto, depois de autuada e notificada. Só na impugnação. por ocasião da primeira defesa, é que se dignou a atender o que já havia sido solicitado pela auditoria quando do período da ação fiscal. Todo o cálculo está detalhado no Relatório de Retificação do Débito constante às fls. 1085/1086 e 1092/1095. Os cálculos foram demonstrados inicialmente no Relatório Fiscal Inicial e posteriormente nos Relatórios Fiscais de Retificação, tendo em vista o fato de a empresa apresentar os documentos de acordo comn sua vontade (quando lhe é Fl. 1240DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI 28 conveniente). Todo o procedimento realizado pela auditoria fiscal está de acordo com o que consta da legislação previdenciária. Nada a retificar. 8. Conforme relatado no item 5.9.1 do Relatório Fiscal Inicial, a escrituração contábil desta conta possui várias incoerências, o que representa mais uma prova de erros cometidos pela empresa em relação a sua escrituração contábil e que só ratificam (reforçam) o entendimento da auditoria fiscal em desconsiderar a contabilidade e aferir o débito como foi efetivamente realizado. Nada do que foi alegado pela empresa justifica seu comportamento e agora sua pretensa alegação. 9. Não houve entrega de arquivos digitais e nem mesmo documentos básicos como n tas fiscais, folhas de pagamento e urna contabilidade clara e confiável foram oferecida'F fiscalização. Grande parte da documentação só foi apresentada, e mesmo assim de forma totalmente desorganizada, após a lavratura da Notificação Fiscal, ou seja, na impugnação. A alegação da empresa não procede. 10.Não foram apresentados arquivos digitais, apenas algumas planilhas gravadas cm CD dependentes de documentos que atestassem sua veracidade. Pela falta de prestatividade com a fiscalização e ausência de documentação comprobatória, estes arquivos não foram considerados para fins de levantamento. Somente os documentos impressos, mesmo assim incompletos e desorganizados foram trabalhados pela auditoria fiscal, pela absoluta falta de atenção com a fiscalização. Mantenho integralmente os valores apurados em relação a esta Notificação Fiscal do Lançamento de Débito, nada tendo a retificar. Após intimação, o contribuinte não atravessa Manifestação, conforme informado às fls. 1189. Os autos foram enviados ao Conselho, para análise e decisão. É o Relatório. Fl. 1241DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 10120.005187/200718 Acórdão n.º 2403002.736 S2C4T3 Fl. 1.228 29 Voto Conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro , Relator PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação nos autos. DAS QUESTÕES PRELIMINARES (A) Inconstitucionalidades Analisemos. Não assiste razão à Recorrente pois o previsto no ordenamento legal não pode ser anulado na instância administrativa por alegações de inconstitucionalidade, já que tais questões são reservadas à competência, constitucional e legal, do Poder Judiciário. Neste sentido, o art. 26A, caput do Decreto 70.235/1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, e dá outras providências: “Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) § 1o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) § 2o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) § 3o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) § 4o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) § 5o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) § 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Fl. 1242DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI 30 II – que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) c) pareceres do AdvogadoGeral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)”(gn). Ademais, há a Súmula nº 2 do CARF, publicada no D.O.U. em 22/12/2009, que expressamente veda ao CARF se pronunciar acerca da inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula CARFnº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (B) Da regularidade do lançamento. Analisemos. O crédito previdenciário se refere às contribuições previdenciárias destinadas à Seguridade Social correspondente às parcelas devidas pela empresa, incluindo o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho SAT/RAT, à parte dos segurados empregados e as destinadas a Terceiros outras entidades e fundos, lançado na competência 09/2006. De acordo com o Relatório Fiscal, fls. 99/110, o lançamento foi arbitrado mediante aferição indireta da área construída na obra denominada Residencial Ipê Amarelo, matrícula CEI 39.380.01948/78, correspondendo a 11.713,98 m2. Desta forma, conforme o artigo 37 da Lei n° 8.212/91, foi lavrada Notificação Fiscal de Lançamento de Débito NFLD nº 37.0553519 que, conforme definido no inciso IV do artigo 633 da IN MPS/SRP n° 03/2005, é o documento constitutivo de crédito relativo às contribuições devidas à Previdência Social e a outras importâncias arrecadadas pela SRP, apuradas mediante procedimento fiscal: (redação à época da lavratura da NFLD nº 37.0553519) Lei n° 8.212/91 Art. 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas nesta Lei, ou em caso de falta de pagamento de beneficio reembolsado, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser o regulamento. IN MPS/SRP n° 03/2005 Fl. 1243DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 10120.005187/200718 Acórdão n.º 2403002.736 S2C4T3 Fl. 1.229 31 Art. 633. São documentos de constituição do crédito tributário, no âmbito da SRP: IV Notificação Fiscal de Lançamento de Débito NFLD, que é o documento constitutivo de crédito relativo às contribuições devidas à Previdência Social e a outras importâncias arrecadadas pela SRP, apuradas mediante procedimento fiscal; Não obstante a argumentação da Recorrente, não confiro razão à Recorrente pois, de plano, notase que o procedimento fiscal atendeu a todas as determinações legais, com a clara discriminação de cada débito apurado e dos acréscimos legais incidentes, não havendo, pois, nulidade por vício insanável e tampouco cerceamento de defesa. Podese elencar as etapas necessárias à realização do procedimento: · A autorização por meio da emissão do Mandado de Procedimento Fiscal – MPF F, com a competente designação do AuditorFiscal responsável pelo cumprimento do procedimento; · A intimação para a apresentação dos documentos conforme Termo de Intimação para Apresentação de Documentos – TIAD, intimando o contribuinte para que apresentasse todos os documentos capazes de comprovar o cumprimento da legislação previdenciária; · A autuação dentro do prazo autorizado pelo referido Mandado, com a apresentação ao contribuinte dos fatos geradores e fundamentação legal que constituíram a lavratura do auto de infração ora contestado, com as informações necessárias para que o autuado pudesse efetuar as impugnações que considerasse pertinentes: a. IPC Instruções para o Contribuinte (que tem a finalidade de comunicar ao contribuinte como regularizar seu débito, como apresentar defesa e outras informações); b. DAD Discriminativo Analítico do Débito (que discrimina os valores originários das contribuições devidas pelo contribuinte, abatidos os valores já recolhidos e as deduções legais); c. DSD Discriminativo Sintético do Débito (que apresenta os valores devidos em cada competência, referentes aos levantamentos indicados agrupados por estabelecimento); d. RL Relatório de Lançamentos (que relaciona os lançamentos efetuados nos sistemas específicos para apuração dos valores devidos pelo sujeito passivo); e. FLD Fundamentos Legais do Débito (que indica os dispositivos legais que autorizam o lançamento e a cobrança das contribuições exigidas, de acordo com a legislação vigente à época do respectivo fato gerador); f. REPLEG Relatório de Representantes Legais; Fl. 1244DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI 32 g. VÍNCULOS Relatório de Vínculos (que lista todas as pessoas físicas ou jurídicas em razão de seu vínculo com o sujeito passivo, indicando o tipo de vínculo existente e o período); h. REFISC – Relatório Fiscal. Cumprenos esclarecer ainda, que o lançamento fiscal foi elaborado nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional, especialmente a verificação da efetiva ocorrência do fato gerador tributário, a matéria sujeita ao tributo, bem como o montante individualizado do tributo devido. De plano, o art. 142, CTN, estabelece que: “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.” Ademais, não compete ao AuditorFiscal agir de forma discricionária no exercício de suas atribuições. Desta forma, em constatando a falta de recolhimento, face a ocorrência do fato gerador, cumprilhe lavrar de imediato a notificação fiscal de lançamento de débito de forma vinculada, constituindo o crédito previdenciário. O art. 243 do Decreto 3.048/99, assim dispõe neste sentido: Art.243. Constatada a falta de recolhimento de qualquer contribuição ou outra importância devida nos termos deste Regulamento, a fiscalização lavrará, de imediato, notificação fiscal de lançamento com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, de acordo com as normas estabelecidas pelos órgãos competentes. Desta forma, o procedimento fiscal atendeu todas as determinações legais, não havendo, pois, nulidade por cerceamento por preterição aos direitos de defesa, pela ausência de fundamentação legal. (i) Requer a nulidade do Acórdão. A decisão de primeira instância deixou de apreciar a alegação de que o entendimento da junta fiscal contraria o entendimento . de todos os outros fiscais que fiscalizaram a recorrente. Analisemos. Não obstante o entendimento da Recorrente, não há como aderir a tal porque a AuditoriaFiscal não está vinculada a posicionamento de outra AuditoriaFiscal que tenha realizado procedimento de fiscalização anterior no contribuinte. Fl. 1245DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 10120.005187/200718 Acórdão n.º 2403002.736 S2C4T3 Fl. 1.230 33 Ademais, o art. 6o , I, a da na Lei 10.593/2002 dispõe acerca das atribuições dos ocupantes do cargo de AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, dentre as quais constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e de contribuições: Art. 6º São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil: (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007)(Vigência) Ino exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil e em caráter privativo:(Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007) (Vigência) a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e de contribuições; (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007) (Vigência) b) elaborar e proferir decisões ou delas participar em processo administrativofiscal, bem como em processos de consulta, restituição ou compensação de tributos e contribuições e de reconhecimento de benefícios fiscais; (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007) (Vigência) c) executar procedimentos de fiscalização ,praticando os atos definidos na legislação específica, inclusive os relacionados como controle aduaneiro, apreensão de mercadorias, livros, documentos, materiais, equipamentos e assemelhados; (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007) (Vigência) d) examinar a contabilidade de sociedades empresariais, empresários, órgãos, entidades, fundos e demais contribuintes, não se lhes aplicando as restrições previstas nos arts.1.190 a 1.192 do Código Civil e observado o disposto no art.1.193 do mesmo diploma legal; (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007) (Vigência) e) proceder à orientação do sujeito passivo no tocante à interpretação da legislação tributária; (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007) (Vigência) f) supervisionar as demais atividades de orientação ao contribuinte; (Incluída pela Lei nº 11.457, de 2007)(Vigência) II em caráter geral, exercer as demais atividades inerentes à competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil. (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007)(Vigência) Diante do exposto, não prospera a argumentação da Recorrente. (ii) Cerceamento de defesa. Analisemos. Fl. 1246DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI 34 Conforme o visto no item (B) da regularidade do lançamento, o procedimento fiscal atendeu todas as determinações legais, não havendo, pois, nulidade por cerceamento por preterição aos direitos de defesa. (iii) Contabilização por centro de custo 2. A interpretação dos fatos que levaram os nobres auditores a desconsiderarem a contabilidade da impugnante não se consubstancia em situações materiais efetivas. 3. Uma a uma, todas as circunstâncias narradas pela junta fiscal para desconsiderar a contabilidade da recorrente ,foram" rebatidas nas impugnações. No entanto, somente os argumentos da junta fiscal foram,'acatados incondicionalmente; já os argumentos, justificativas e explicações da recorrente só foram mencionados no relatório. 4. A circunstância .da junta fiscal identificar as obras realizadas pela recorrente, assim como todos os outros fiscais que examinaramlhe a contabilidade, mostra que os fatos contábeis e todos,,os fatos geradores de contribuições previdenciárias relativos às obras são registrados; em contas individualizadas. 5. Os agentes do fisco afirmam no subitem 5.9 do relatório fiscal anexo à NFLD que "os indícios levam ao entendimento de que obras ou serviços foram executados sem os devidos registros contábeis"(sgo). Indícios, Senhores julgadores, indícios. A presunção de legitimidade dos atos do fisco é limitada, relativa, não é absoluta. Indícios no Direito Tributário não são figuras aptas a produzir resultados. Analisemos. Este tópico foi debatido em sede de decisão de primeira instância, às fls. 1133 a 1134, na qual se constata que embora a empresa procurasse corrigir a contabilização por centros de custo, não logrou êxito haja vista ter utilizado procedimento inadequado, em desconformidade com o ato normativo do Departamento de Contabilidade, que exige a correção no exercício em que se constatou o erro, e não a mera substituição, tal como informado pela fiscalização: Conforme relatado pela autoridade fiscal, a própria empresa procurou corrigir algumas das faltas apresentadas (ausência de contabilização por centro de custo), contudo, não logrou êxito em assim proceder, haja vista ter utilizado procedimento inadequado, em desconformidade com o ato normativo do Departamento de Contabilidade, que exige a correção no exercício em que se constatou o erro, e não a mera substituição, tal como informado pela fiscalização. Nesse ponto, foi anexada a Instrução Normativa n° 102, do Departamento Nacional de Registro do Comércio, fls. fls. 291/296, que orienta o procedimento ao ser adotado nos casos de retificação dos livros contábeis, norma desconsiderada pela impugnante. Fl. 1247DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 10120.005187/200718 Acórdão n.º 2403002.736 S2C4T3 Fl. 1.231 35 Verificando e analisando o Relatório Fiscal da Infração (fls. 99/110) vislumbrase que o Auditor apresenta com clareza os fatos que ocorreram durante a ação fiscal, caracterizando diversas obrigações acessórias descumpridas, qual seja: escrituração contábil não identificada por centros de custo; não apresentação de documentos (folhas de pagamentos) requisitados pela autoridade, notas. fiscais não contabilizadas (Consórcio Rodoviário Intermunicipal — CRISA). Ademais, em solicitação de Diligência Fiscal, às fls. 1193, abordouse este tópico: (v) em relação à ausência de contabilização por centro de custos, em quais períodos dos exercícios 2004 a 2006 tal fato ocorreu e se tais fatos fundamentam a desconsideração da contabilidade. O Pronunciamento Fiscal, às fls. 1184, mantém o posicionamento do Relatório Fiscal: 5. O item 5.2 do Relatório Fiscal Inicial — fls. 100/101 do presente processo responde tal quesito. Ora, diante das provas colacionadas nos autos, mantenho o entendimento da decisão de primeira instância de forma a manter os fundamentos da autuação neste ponto. Diante do exposto, não prospera a argumentação da Recorrente. (iv) Princípio da imparcialidade 5. Resistiram, sob a complacência da DRJ/BSB, a corrigir o erro de lançar duas vezes a contribuição de terceiros com base em notas fiscais de prestação de serviços em obras cuja contribuição total foi lançada em NFLD das próprias obras e também lançadas em outras três NFLD utilizando como artifício para enganar métodos diferentes de aferição indireta. 6. Os autos de infração citados pelo relator como procedentes foram julgados apenas na primeira instância, ainda não foram avaliados por este Colendo Conselho cuja imparcialidade é reconhecida. 7. Por que o órgão julgador de `primeira instância administrativa não julga importante registrar os diversos erros cometidos pela junta fiscal, que fizeram com que os autos fossem baixados em diligência mais de um' a vez, e o crédito lançado retificado várias vezes? Porque o órgão julgador não observa ,o PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE. 8. A junta fiscal errou quando não cumpriu o que determina o art. 449 da IN 3, não reduzindo as áreas, mas isso não e importante para a DR]/BSA registrar. Aliás, foi registrado como erro da recorrente: Fl. 1248DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI 36 10. Apenas mais um: no item 5.9.1. do relatório fiscal afirmam: "evidenciando a utilização de empregados, sem contudo, haver registro de escrituração de folhas de pagamento'. 0 registro de pequenas obras — conta DPOGR, existe exatamente para registrar, dentre outros fatos menores, quantificados em função do porte da empresa, serviços de curto prazo prestados por empregados a terceiros sem que se complete o ciclo mensal, especificamente em serviços realizados em obras e que terminam muito ante do final do mês. Em outras palavras: prestam serviços a várias obras dentro do mês. Essa mãodeobra, conforme art. 162 de IN 3, abaixo transcrito, é escriturada na folha de pagamento da Administração, pois não há como registrar estes serviços em folhas específicas, como quer entes do fisco. (ix) BIS IN IDEM 2. Iniciase com a importante informação de que a obra foi executada no período de 02/2004 a 03/2006. 3. Após digressões, onde se comenta que a IN 03105 tem "o intuito de reguLamentar a lei que a construção ,civil "sempre apresentou inúmeras dificuldades...'; fazse ensinamentos de como "deva submeterse ao regime de aferição indireta, citação e transcrição de dispositivos da IN 03, escrevese que "Conforme pode ser observado na legislação aplicável, no período de 0211999 a 0912002, os critérios para que o valor eventualmente recolhido a título de retenção pudesse se aproveitado e deduzido no arbitramento da são:...". (sgo) 4. A leitura do trecho de onde se extraiu as pérolas acima, fl. 1.127, e outros trechos do acórdão n0 0332.778, deixa a impressão de que se trata de mais um complemento ao Relatório Fiscal Anexo a NFLD e não de uma decisão. 9. De acordo com o órgão julgador administrativo de primeira instância (DRJ/BSA) uma instrução normativa do fisco tem o intuito de regulamentar a lei! Que lei uma instrução normativa regula? Em nosso ordenamento jurídico a competência para regulamentar lei é privativa do Presidente da Republica mediante a edição de Decreto (art. 84, IV, da CF).' 11. A primeira questão é a que configura inadmissível bis in idem quanto às contribuições de terceiros, relativas a esta, obra quê também foram lançadas nas NFLD n° 37.096.6554, 37.096.656 2 e 37.055.3454. 12. A segunda questão é a do aproveitamento de recolhimentos efetuado por terceiros para a obra e seus requisitos impostos por norma infralegal (instrução normativa). 13. Em um momento o acórdão se refere à conversão em área regularizada e seus critérios (art.447 da IN3), para depois, copiando a junta fiscal, afirmar que "em relação às notificações relacionadas a retenção dos 11% destacado na emissão das notas fiscais dos prestadores NFLD 37.055.3454, 37.096.655 4, 37.096.6542, todas as notas fiscais e quaisquer documentos que puderam ser vinculados a quaisquer das obras analisadas durante o procedimento fiscal, foram deduzidas daquela notificação" (sgo). A qual notificação se refere o julgador? Fl. 1249DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 10120.005187/200718 Acórdão n.º 2403002.736 S2C4T3 Fl. 1.232 37 Quais notas fiscais? Quais documentos? De qualquer forma não foi deduzido nesta NFLD nenhum dos valores lançados nas três NFLD por retenção. 20. Vejase ainda que a legislação aplicável no período de 05/1999 a 09/2003, na interpretação da DRJ/BSA, é a IN 3 de 2005, que, segundo o relator, além do poder de regulamentar uma lei, tem o poder de retroagir e ;criar obrigações acessórias e fixar critérios para que o valores lançados em dobro possam ser corrigidos (?). 22. A junta fiscal lavrou 34 NFLD relativas a contribuições referentes à aferição indireta da mãodeobra total com base na área construída e no padrão das obras realizadas sob responsabilidade da recorrente, dentre elas esta. 23. Outras três NFLD foram lavradas por suposta "existência de débito relativo às contribuições previdenciárias incidentes sobre notas fiscais de prestação de serviços mediante cessão de mão deobra" (item 5 do relatório fiscal da NFLD n° 37.096.6562); "Tratase da retenção de 11% incidente sobre o valor bruto das notas riscais relativas à prestação de serviços mediante cessão de mãodeobra, contratados pela notificada" (item 5 do relatório fiscal da NFLD n° 37.055.3454); e "existência de débito relativo as contribuições previdenciárias incidentes sobre notas fiscais .. "(item 5 do relatório fiscal da NFLD n° 37.096.6554). 24. Observese que as três NFLD são relativas a contribuições previdenciárias incidentes sobre notas fiscais e que as notas fiscais são de prestação de serviços. Serviços prestados na execução das 34 obras, conforme planilhas anexadas a cada uma das três NFLD pela junta fiscal. 25. O bis in idem ocorreu porque toda a contribuição previdenciária devida, seja própria ou de terceiros, relativa a esta obra, identificada no centro de custos como CAIPE, foi lançada nesta NFLD. No entanto, ainda assim, valores de notas fiscais de serviços prestados por terceiros a esta obra também foram utilizados co base de cálculo da contribuição previdenciária lançada nas NFLD 37.055.3454, 37.096.65 e 37.096.6554. Analisemos os itens (iv) e (ix) conjuntamente. Tal argumentação da recorrente se circunscreve a valoração de prova fática, posto devese verificar se houve ou não o lançamento duplicado de contribuição de terceiros com base em notas fiscais de prestação de serviços em obras cuja contribuição total foi lançada em NFLD das próprias obras e também lançadas em outras três NFLD. Este ponto foi objeto de solicitação de Diligência Fiscal, às fls. 1193: Fl. 1250DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI 38 (ii) em relação às contribuições devidas por terceiros apuradas em notas fiscais de serviços prestados, se elabore um quadro comparativo expondo que as contribuições previdenciárias devidas lançadas na presente NFLD nº. 37.0553519, não se referem às contribuições devidas apuradas nas NFLD 37.096.6554, 37.096.6562 e 37.055.3454. Ou seja, se demonstre que não houve duplicidade de tributação incidente em relação às notas fiscais de prestadores de serviços ou, caso haja, a fundamentação para tal ocorrência O Pronunciamento Fiscal, às fls. 1184, após reanálise dos autos, mantém o posicionamento do Relatório Fiscal demonstrando que não houve lançamento de contribuições de forma duplicada: 2. Conforme define a legislação previdenciária os créditos relativos as notas fiscais só devem ser aproveitados caso haja a vinculação inequívoca com a obra. Em todos os relatórios, sustentados por planilhas demonstrativas, foram alocados créditos decorrentes de prestação de serviços executados por terceiros, cujos documentos apresentados pela notificada. pertenciam a obra objeto desta notificação. Inicialmente a fiscalização considerou apenas os créditos apresentados durante a ação fiscal (que foram pouquíssimos), posteriormente, por força da impugnação manifestada pela notificada e apresentação de novos documentos, os mesmos foram considerados e o débito retificado. Foram lavradas NFLD distintas para cada obra. A apuração individual (por obra) buscou evidenciar de forma clara e precisa cada levantamento. Todos os créditos previstos na legislação previdenciária foram considerados em cada levantamento especifico. O valor inicialmente apurado está demonstrado no relatório inicial constante das fls. I a 594. A reanálise da documentação e retificação do débito, após impugnação, consta das lis. 1079 a 1095. No entendimento desta auditoria não ha mais o que ser considerado para fins de retificação. Ora, diante da matéria exclusivamente fática que foi objeto de Diligência Fiscal, mantenho o entendimento da AuditoriaFiscal de forma a manter os fundamentos da autuação neste ponto. Diante do exposto, não prospera a argumentação da Recorrente. (v) Arquivos digitais da ação fiscal — Ausência de Motivação 1. 0 item 8 da Manifestação aos esclarecimentos "Enquanto a junta fiscal não entregar os arquivos digitais com as planilhas da ação fiscal, restará configurado inadmissível cerceamento de defesa, pois impede que as impugnações sejam realizadas com a precisão e os meios necessários'; não foi apreciado no voto. Foi somente citado no relatório, fl. 1.110, item 2. Fl. 1251DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 10120.005187/200718 Acórdão n.º 2403002.736 S2C4T3 Fl. 1.233 39 2, Esperase, sempre, que o órgão julgador exerça o controle da legalidade e legitimidade dos lançamentos e profira suas decisões motivadas de acordo com sua convicção, formada a partir da subsunção dos fatos à lei, com independência, imparcialidade e responsabilidade, sob condição de justificar a própria existência. 5. A não entrega dos arquivos digitais contendo a planilha com dados e informações sobre a apuração de valores que dizem respeito à recorrente é outra prova contundente do evidente cerceamento de defesa. 0 fisco cria normas obrigando o contribuinte a entregar arquivos digitais de seu interesse, mas esquece das normas que obrigam todos'os servidores públicos (art. 116, Lei 8.112/90) e Princípios constitucionais, dentre eles o da Moralidade. 6. Foram solicitadas as planilhas em meio digital que informam milhares de bases de cálculo, entregues impressas, com erros que resultaram nas diversas retificações do débito. E o relator, mesmo tendo mencionado o requerimento da recorrente, fl. 1.110, não apreciou, não julgou a matéria. Analisemos. A controvérsia está centrada na ausência da apreciação da entrega dos arquivos digitais da Recorrente. Este ponto foi objeto de solicitação de Diligência Fiscal, às fls. 1193: (ix) em relação à entrega dos arquivos digitais à Recorrente contendo planilhas com dados e informações, se a entrega ocorreu no curso da ação fiscal e, em caso de não entrega, se tal falta foi suprida com a entrega de outros documentos impressos. (x) se o contribuinte forneceu à fiscalização dados em meio digital ou se fez somente a entrega de documentos impressos O Pronunciamento Fiscal, às fls. 1184, após reanálise dos autos, mantém o posicionamento do Relatório Fiscal demonstrando que não houve a entrega de arquivos digitais, de forma a não proceder a alegação da empresa: 9. Não houve entrega de arquivos digitais e nem mesmo documentos básicos como notas fiscais, folhas de pagamento e urna contabilidade clara e confiável foram oferecida'F fiscalização. Grande parte da documentação só foi apresentada, e mesmo assim de forma totalmente desorganizada, após a lavratura da Notificação Fiscal, ou seja, na impugnação. A alegação da empresa não procede. 10.Não foram apresentados arquivos digitais, apenas algumas planilhas gravadas cm CD dependentes de documentos que atestassem sua veracidade. Pela falta de prestatividade com a fiscalização e ausência de documentação comprobatória, estes arquivos não foram considerados para fins de levantamento. Somente os documentos impressos, mesmo assim incompletos e Fl. 1252DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI 40 desorganizados foram trabalhados pela auditoria fiscal, pela absoluta falta de atenção corn a fiscalização. Ora, diante da matéria exclusivamente fática que foi objeto de Diligência Fiscal, mantenho o entendimento da AuditoriaFiscal de forma a manter os fundamentos da autuação neste ponto. Diante do exposto, não prospera a argumentação da Recorrente. (vi) Inversão do ônus da prova: dever da prova 4. A previsão legal de arbitrar o crédito não dispensa o dever do fisco de produzir prova e não cria presunção de onipotência. A regra, tanto no processo judicial quanto no administrativo é a de que o autor tem o ônus de provar o fato constitutivo. 7. Assim, mesmo quando. se trata de arbitramento, o fisco tem a obrigação e o dever de produzir as provas, as razões de fato e de direito que justificam o crédito lançado, assim como os cálculos, raciocínios e fundamentos legais da apuração da quantia devida. Ausentes esses pressupostos, o direito de defesa está comprometido. Analisemos. Este ponto de inversão do ônus da prova foi debatido em sede de decisão de primeira instância, às fls. 1124 a 1125, na qual se conclui que após análise individualizada de todos as provas apresentadas pela impugnaste; os documentos que permitiram retificar o lançamento foram aproveitados, conforme informação à fl. 1087/1090: Registrese que não há dúvidas de que a legislação previdenciária, no caso sob análise, dadas as condições fáticas ocorridas durante o procedimento fiscal, autoriza a fiscalização a promover o arbitramento da base de cálculo das contribuições previdenciárias, conforme previsão, inclusive do artigo 148 do Código Tributário Nacional, in verbis: Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante 'processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. Assim, a conseqüência jurídica disso, portanto, nos ternos dos parágrafos 3% 4° e 6° do art. 33, é a imediata e conseqüente inversão do ônus da prova. Tal circunstância determina que a simples manifestação de contrariedade do impugnaste não tem o condão de afastar o ato administrativo dotado de presunção de legitimidade, legalidade e veracidade. Em que pese o impugnante ter apresentado inúmeras cópias de guias de recolhimento e notas fiscais, fls. 735/942 e 975/1078, Fl. 1253DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 10120.005187/200718 Acórdão n.º 2403002.736 S2C4T3 Fl. 1.234 41 observase, conforme manifestado pela autoridade lançadora, fls. 1087/1091, muitos documentos foram repetidos, outros não possuem vinculação com a obra e outros não foram acompanhadas pelas GFIP's dos prestadores, conforme determina o art. 425 da Instrução Normativa n° 03, de 2005. Contudo, após análise individualizada de todos as provas apresentadas pela impugnaste; os documentos que permitiram retificar o lançamento foram aproveitados, conforme informação à fl. 1087/1090, bem como elaboração de novo ARO, fls. 1092/1095. Ora, conforme o visto em sede de decisão de primeira instância, após a análise individualizada em sede de Diligência Fiscal de todos as provas documentais apresentadas pelo contribuinte, os documentos que permitiram retificar o lançamento foram aproveitados, conforme informação às fl. 1087 a1090. Diante do exposto, não prospera a argumentação da Recorrente. (vii) Princípio da ampla competência decisória apreciação de inconstitucionalidades 3. Qualquer limitação à atividade jurisdicional desenvolvida pelos órgãos administrativos de julgamento, inclusive pronunciarse sobre inconstitucionalidade e ilegalidade de norma tributária é injustificável, inconstitucional. O processo administrativo está garantido e equiparado ao processo judicial pela Constituição Federal que não lhe limita a atuação. Analisemos. Este ponto já foi analisado no item (A) Inconstitucionalidades. Diante do exposto, não prospera a argumentação da Recorrente. (viii) Aplicação Retroativa da Legislação Tributária Princípio da Segurança Jurídica 1. Quanto à aplicação da IN 3, a recorrente não escreveu em lugar algum que ela foi revogada. Então, porque a transcrição do art. 48 da Lei 11.457/2007? A recorrente se posiciona quanto ao âmbito de aplicação das instruções normativas e vigência. É isso, Senhores Julgadores do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, à falta de argumentos jurídicos lógicos, racionais para enfrentar de frente as questões postas a deslinde, o órgão julgador de primeira instância tergiversa. 7. A IN 03, assim como as demais normas da SRP, é generalista "Dispõe sobre normas gerais de tributação previdenciárias .. "em flagrante conflito com os princípios do art. 7o. da Lei Fl. 1254DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI 42 Complementar 95/98, trata de normas de natureza material e processual indistintamente. 8. Ora, a recorrente, quando faz alegações quanto a irretroatividade das leis, não se refere às normas de natureza processual. Analisemos. O período objeto da NFLD, conforme o Relatório Discriminativo Sintético de Débito DSD, é de 01/09/2006 a 30/09/2006. A Recorrente teve ciência da NFLD no dia 28.06.2007, conforme fls. 01. Ora, conforme já debatido em sede de decisão de primeira instância, às fls. 1126, não se tem a aplicação retroativa da legislação posto que a Lei 8.212/1991 é vigente à época dos fatos geradores aos fatos geradores é a 8.212/91, conforme o art. 144, caput, e 144, § 1º do CTN : Quanto à afirmação da impugnante de que instruções normativas não obrigam o contribuinte, tendo em vista o Princípio da Legalidade vigente no país, aduzse o seguinte. Sendo assim, verificase que foi mantida a vigência dos atos normativos da extinta Secretaria da Receita Previdenciária, a Instrução Normativa da SRP n° 03/05, vigente à época da feitura do presente lançamento, não contendo, portanto, qualquer vicissitude em sua aplicação, razão pela qual as orientações e determinações nela contidas devem ser observadas, tendo em vista, conforme já manifestado, o lançamento ser procedimento vinculado. Nessa esteira, ressáltese o inciso I do art. 100 do Código Tributário Nacional, que determina a complementaridade dos atos normativos expedidos pelas autoridades adm nistrativas, razão pela qual, em momento algum, tanto a autoridade lançadora quanto os administrados (contribuintes e responsáveis tributários) podem deixar de obedecelos. No caso sob análise, não se tem a aplicação retroativa da legislação. Em verdade, a lei aplicável ao lançamento, em relação aos fatos geradores é a 8.212/91, plenamente vigente à época dos fatos geradores, nos moldes do art. 144, caput, do CTN. Art. 144. O lançamento Reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Contudo, conforme;, destaca o § 1° do mesmo art. 144, a administração tributária, ao instituir novos critérios tle apuração, sem contrariar, evidentemente, o texto básico presente na legislação regente: § 1' Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado òs poderes de investigação das autoridades administrativas, ou Fl. 1255DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 10120.005187/200718 Acórdão n.º 2403002.736 S2C4T3 Fl. 1.235 43 outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros Observamos que no período objeto da autuação, a Instrução Normativa MPS/SRP 03/2005 era vigente. Outrossim, a argumentação da Recorrente é genérica, entendo que deve ser mantida a autuação fiscal neste ponto. Diante do exposto, não prospera a argumentação da Recorrente. (x) Notas fiscais com guias de recolhimento 1. A DRJ/BSA também se recusa a retificar o crédito tributário até mesmo quando se apresenta guias de recolhimento que comprovam o recolhimento da retenção. As notas fiscais envolvendo período a partir de outubro de 2002, com vinculação inequívoca à obra, não foram consideradas para efeito de retificação do valor da notificação... ; fl. 1.117. 6. Aceitar, até setembro de 2002, a conversão em área regularizada a remuneração recolhida relativa à mãodeobra terceirizada, com vinculação inequívoca à obra e depois, a partir de outubro de 2002, condicionar o aproveitamento de valores recolhidos à declaração em GFIP emitida pelo prestador de serviço, é inovação proibida, pois cria obrigação não identificada em lei de pagar a mesma contribuição de terceiros duas vezes: uma vez pelo recolhimento e outra pelo lançamento indevido que se mantém. 7. É absurdo e afrontoso à inteligência esse procedimento abusivo, inconstitucional de se manter, em lançamento, tributo que já foi recolhido, ao condicionar a regularização ao cumprimento de obrigação acessória de responsabilidade do prestador de serviço originariamente contribuinte. 15. Requerse seja dado, às competências a partir de outubro o mesmo tratamento dado às competências anteriores convertendo em área regularizada a remuneração recolhida relativa à mão deobra terceirizada, com vinculação inequívoca à obra. (xiii) Bitributação 3. Afirmações desconexas com a realidade é a moda do acórdão da DRJ/BSA. A cada tópico se depara com frase deste tipo: "não ocorreu o bis in idem, pois as notas fiscais que estavam inequivocamente vinculadas à obra (..) foram consideradas para efeito de redução do lançamento...'. 4. Repetese: o bis in idem existe porque todas as contribuições (próprias e de terceiros) relativas às obras foram lançadas por aferição indireta com base na área construída e CUB. Fl. 1256DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI 44 Ainda assim, por outros métodos iníquos de aferição indireta, com base em mãodeobra de terceiros contidas em notas fiscais das obras, foram lançadas novamente as contribuições de terceiros. Nada a ver com nota fiscal vinculada à obra. 6. A junta fiscal ao contrário, atesta taxativamente que não. O relatório do acórdão reproduz, fl. 1.117/8, item T, a informação da junta fiscal, que não contesta o bis in idem, porém justifica que os levantamentos representados pelas NFLD (esqueceram de citar a NFLD 37.096.6554) não foram aproveitados porque as circunstâncias necessárias não ocorrem. 7) Os levantamentos representados pelas NFLD 37.096.6562 e 37.055.3454 somente poderiam ser aproveitados para reduzir o lançamento da presente notificação mediante a comprovação do recolhimento da retenção incidente sobre os serviços prestados mediante cessão de mãodeobra, bem como da vinculação inequívoca com a obra executada e a remuneração constante das GFIP dos prestadores de serviços a cada obra, a serem comprovados nos autos, circunstâncias que não ocorrerem'. (sgo) Analisemos os itens (x) e (xiii) conjuntamente. Este ponto já foi debatido em sede de decisão de primeira instância, às fls. 1129 e 1132, na qual se conclui que o aproveitamento de eventuais recolhimentos e créditos em favor do sujeito passivo foram efetuados nos lançamentos mencionados, inexistindo qualquer razão no tocante à assertiva de que há tributação em dobro sobre os mesmos fatos geradores: Assim, a alegação de que a junta fiscal resiste a retificar o presente crédito tributário quanto às remunerações contidas nas notas fiscais de terceiros, lançadas nas NFLD n° 37.096.6554, 37.096.6562 e 37:055.3454, é improcedente, tendo em vista que o aproveitamento de eventuais recolhimentos e créditos em favor do sujeito passivo foram efetuados nos lançamentos mencionados, inexistindo qualquer razão no tocante à assertiva de que há tributação em dobro sobre os mesmos fatos geradores. Tal argumento oferecido pelo impugnante é totalmente insubsistente, pois o direito de ter os créditos de retenção aproveitados nas notificações arbitradas com base na área construída não é absoluto, pelo contrário, somente pode ser implementado caso sejam atendidas as condições estabelecidas pela própria legislação previdenciária. No caso, da NFLD n° 37.096.6562, cujos valores da retenção aferidos indiretamente, tendo sido utilizado como critério o relatório emitido pela própria empresa, devese ter em mente que esta notificação foi lançada por arbitramento pelo simples fato de a empresa ter se recusado a apresentar as notas fiscais para serem analisadas pela autoridade Fiscal. Ora, se os documentos originais: deixaram de ser apresentados, muito menos as GFIP's dos prestadores, verificase, facilmente, a. impossibilidade de aproveitamento de qualquer valor incluído nessa notificação. De igual modo, a NFLD n° 37.055.3454, apesar de referirse às notas fiscais apresentadas, também não foram acompanhadas Fl. 1257DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 10120.005187/200718 Acórdão n.º 2403002.736 S2C4T3 Fl. 1.236 45 pelas GFIP's dos prestadores. Tal exigência, além de estar prevista no inciso II do art. 447 da Instrução Normativa n° 03, de 2005, também é complementada pela,.obrigação acessória a ser cumprida pelas empresas contratantes, conforme consta do 425 dá mesma IN: (...) Quanto a alegação de que houve bi tributação e bis in idem, expressões utilizadas pela defendente durante as manifestações nos autos do processo, importante destacar que em matéria tributária as diferenças entre esses termos são nítidas. Roque Antonio Carrazza descreve de modo simples que "...em matéria tributária, dáse o bis in ideie quando o mesmo fato jurídico é tributado duas ou mais vezes, péla mesma pessoa política. Já, bitributação é ó fenômeno pelo qual o mesmo fato jurídico vem a ser tributado por duas ou mais pessoas políticas". No caso sob análise, não ocorreu o bis in idem, pois todas as notas fiscais que estavam inequivocamente vinculadas à obra objeto do presente lançamento, conforme determina a Instrução Normativa SRI'. n° 03, de 2005, foram consideradas para efeito de redução do lançamento, conforme atestado pela autoridade fiscal e verificado por este órgão julgador. Dessa forma, não '.se verifica a bitributação nem tão pouco qualquer ausência de prejuízo em desfavor da impugnante no sentido de não ter sido efetuado algum crédito eventual de alguma retenção. Em verdade, todas as notas fiscais e respectivas guias de recolhimento da previdência social que puderam ser vinculadas a cada uma das obras para aproveitadas pela autoridade lançadora. O Pronunciamento Fiscal, em resposta à Diligência Fiscal, às fls. 1183, mostra que houve uma reanálise da documentação acostada aos autos e se procedeu à retificação do débito, com o aproveitamento de guias de recolhimento: 2. Conforme define a legislação previdenciária os créditos relativos as notas fiscais só devem ser aproveitados caso haja a vinculação inequívoca com a obra. Em todos os relatórios, sustentados por planilhas demonstrativas, foram alocados créditos decorrentes de prestação de serviços executados por terceiros, cujos documentos apresentados pela noti ficada. pertenciam a obra objeto desta notificação. Inicialmente a fiscalização considerou apenas os créditos apresentados durante a ação fiscal (que foram pouquíssimos), posteriormente, por força da impugnação manifestada pela notificada e apresentação de novos documentos, os mesmos foram considerados e o débito retificado. Foram lavradas NFLD distintas para cada obra. A apuração individual (por obra) buscou evidenciar de forma clara e precisa cada levantamento. Todos os créditos previstos na legislação Fl. 1258DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI 46 previdenciária foram considerados em cada levantamento especifico. O valor inicialmente apurado está demonstrado no relatório inicial constante das fls. I a 594. A reanálise da documentação e retificação do débito, após impugnação, consta das lis. 1079 a 1095. No entendimento desta auditoria não ha mais o que ser considerado para tins de retificação. Ora, conforme o visto em sede de decisão de primeira instância, após a análise individualizada em sede de Diligência Fiscal de todos as provas documentais apresentadas pelo contribuinte, os documentos que permitiram retificar o lançamento foram aproveitados, sem que tenha havido bitributação ou bis in idem, conforme informação às fl. 1087 a1090. Diante do exposto, não prospera a argumentação da Recorrente. (xi) Não aplicação do inciso I do art. 448 da IN 3/05 1. A DRJ/BSA lê e interpreta os dispositivos legais a seu talante sem compromisso com o sentido e significado das palavras ou finalidade da norma. "Art. 448. Será, ainda, aproveitada para fins de dedução da RMT, a remuneração: I contida em NFLD ou LDC, relativos à obra, quer seja apurado com base em folha de pagamento ou resultante de eventual lançamento de débito por responsabilidade solidária", 2. A dicção do artigo acima e seu inciso não é no sentido de que somente será aproveitada remuneração contida em NFLD ou LDC com base em folha de pagamento ou por responsabilidade solidária. A expressão do inciso "quer seja apurado"não tem caráter restritivo, mas exemplificativo, não é 'numerus c/ausus: 3. A palavra somente' colocada no texto do acórdão, fl. 1.129, não existe no inciso. 'Somente' existe na forte e inabalável vontade de prestigiar o trabalho dos colegas da junta fiscal. Analisemos. Vejamos o art. 448, I, IN MPS/SRP 03/2005: Art. 448. Será, ainda, convertida em área regularizada a remuneração: I contida em NFLD ou LDC, relativos à obra, quer seja apurado com base em folha de pagamento ou resultante de eventual lançamento de débito por responsabilidade solidária; Este ponto já foi debatido em sede de decisão de primeira instância, às fls. 1129, na qual se conclui pela insubsistência do pedido do contribuinte: Fl. 1259DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 10120.005187/200718 Acórdão n.º 2403002.736 S2C4T3 Fl. 1.237 47 Por sua vez, eventuais valores contidos em Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) ou LDC, relativos à obra, de acordo com o inciso I do art. 448 da Instrução Normativa SRP n° 3, de 2005, somente são convertidos em área regularizada, em relação aos valores apurados com base em folhas de pagamento ou resultante de eventual lançamento de débito por responsabilidade solidária. Nesse sentidos, considerando que as NFLD n° 37.096.6554, 37.096.6562 e 37.055.3454 referemse a lançamentos relacionados à retenção, isto é, obrigação principal do contratante na qualidade de responsável tributário, novamente resta demonstrada a insubsistência do pedido do contribuinte ; Ora, o contribuinte repete a mesma argumentação utilizada em sede de Impugnação sem acrescentar qualquer novo elemento de prova capaz de suportar tais alegações. Neste ponto, acompanho integralmente o posicionamento da decisão de primeira instância pelas razões expostas. Diante do exposto, não prospera a argumentação da Recorrente. (xii) Aplicação do art. 474 da IN 03/05 1. De novo interpretação fora do texto da norma. Em lugar algum da IN 3 está escrito "todas as notas fiscais que se submetem ao regime jurídico da retenção devem estar ...'. Não é recomendável em redação de texto legal este tipo rasteiro de generalização. 2. 0 tema em debate não é nota fiscal, não é recolhimento, É BIS IN IDEM: COBRANÇA DE TRIBUTO EM DUPLICIDADE. 3. 0 art. 474 é a síntese de tudo o quanto se discute sobre o fato concreto. 0 capítulo V da IN 3 trata dos procedimentos fiscais e no art. 474, § 2o, determina que no lançamento de "contribuições referentes à aferição da mãodeobra total', que é o caso aqui em debate, serão deduzidos os lançamentos das bases de cálculo constituídos por retenção, que é o caso das três NFLD. No entanto, independentemente desse dispositivo normativo ou qualquer restrição, há que se excluir os valores lançados em duplicidade. Analisemos. Vejamos o art. 474, IN MPS/SRP 03/2005: Art. 474. Na regularização de obra de construção civil, em que a remuneração da mãodeobra utilizada foi apurada com base na área construída e no padrão da obra ou com base na prestação de serviços contida em nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços, se constatada a contratação de subempreiteiras, Fl. 1260DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI 48 deverão ser constituídos os créditos das contribuições sociais correspondentes, em lançamentos distintos, conforme a sua natureza. § 1º Os créditos referidos no caput serão constituídos da seguinte forma: I contribuições referentes à aferição da mãodeobra total; II contribuições referentes à remuneração da mãodeobra própria da empresa fiscalizada; III contribuições apuradas por responsabilidade solidária; IV retenção. § 2º No lançamento da base de cálculo da aferição indireta prevista no inciso I, serão deduzidos os lançamentos das bases de cálculo previstos nos incisos II, III e IV, todos do § 1º deste artigo, competência por competência, observados os critérios de conversão previstos neste Título. § 3º No lançamento por responsabilidade solidária, de que trata o inciso III do § 1º deste artigo, não serão cobradas as contribuições devidas a outras entidades ou fundos, as quais deverão ser cobradas diretamente da empresa contratada. Este ponto já foi debatido em sede de decisão de primeira instância, às fls. 1130, na qual se conclui pela insubsistência do pedido do contribuinte: Quanto à aplicação dos dispositivos contidos no art. 474 da IN 3, estes devem ser compreendidos em harmonia com o restante da normatização, isto é, todas as notas fiscais que se submetem ao regime jurídico da retenção devem estar inequivocamente vinculadas à obra sob análise, bem como ter a cópia da GFIP apresentada pelo prestador, condições essas que não foram atendidas durante a ação fiscal pela empresa notificada. Além disso, registrese que o art. 474 trata, especificamente da segmentação em relação aos fatos geradores, determinando que haja lançamentos distintos, conforme a sua natureza. Dessa forma, serão lavrados documentos separados para as contribuições referentes à aferição da mãodeobra total, as referentes à remuneração dei mãodeobra própria da empresa fiscalizada; as apuradas por responsabilidade solidária e retenção. De acordo com o §2° do art. 474, no lançamento da base de cálculo da aferição indireta da mãodeobra total, devem ser deduzidos os lançamentos das bases de cálculo referente às contribuições de mão de obra própria, bem como solidariedade e retenção. Ora, o contribuinte repete a mesma argumentação utilizada em sede de Impugnação sem acrescentar qualquer novo elemento de prova capaz de suportar tais alegações. Neste ponto, acompanho integralmente o posicionamento da decisão de primeira instância pelas razões expostas. Fl. 1261DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 10120.005187/200718 Acórdão n.º 2403002.736 S2C4T3 Fl. 1.238 49 Diante do exposto, não prospera a argumentação da Recorrente. (xiv) Perícia A contabilidade da. empresa apor "mais de vinte anos foi considerada regular e correta por agentes fiscais dos: fiscos federal, estadual e municipal, em interpretação sem explicação plausível, foi desconsiderada. Esta situação, conforme já alegado e esmiuçado nas impugnações, impõe que peritos façam uma avaliação para dirimir com quem está a razão. Analisemos. Observo que houve Solicitação de Diligência por parte do órgão julgador de primeira instância, bem como a conversão do processo em Diligência determinado por esta Colenda Turma de Julgamento do CARF. Desta forma, não considero pertinente o pedido de Diligência pois todos os elementos de prova acostados aos autos já foram analisados no transcurso do Processo administrativotributário. Diante do exposto, não prospera a argumentação da Recorrente. (xv) Caracterização de excesso de exação 1. O excesso de exação está caracterizado nos resultados do procedimento fiscal raivoso encetado contra a recorrente. Foram lançados créditos tributários na ordem de 27 milhões de reais já retificados para 12 milhões. A junta fiscal sabia ou deveria saber que é necessário verificar a existência de áreas com percentuais de redução no cálculo do tributo. Deveria saber que quando se lança as contribuições de uma obra por aferição indireta com base na área construída, a remuneração da mão deobra total despendida é apurada, nada mais resta para se lançar. Entretanto três outros lançamentos f r m efetuados com base em notas fiscais de serviços prestados nas obras. A desconsideração a contabilidade com base em indícios. Não há espaço aqui para continuar a enumerar as iniq id des resultantes do procedimento fiscal e inteiramente apoiadas, sustentadas pela DR)/BSA. Analisemos. Este ponto já foi debatido em sede de decisão de primeira instância, às fls. 1134 e 1135, na qual se conclui que a autoridade fiscal fez o que a Administração Tributária esperava dele, conforme prevê o art. 37 da Lei n°'8.212, de 1991, ou seja, ao constatar o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições previdenciárias, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisados fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem: Fl. 1262DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI 50 Em relação ao cometimento em tese de ilícito penal pelas autoridades lançadoras e considerando o dever de oficio, verificase que a alegação de que a fiscalização cometeu excesso de exação é improcedente insubsistente, circunstância que implica em tese, o cometimento de crime de calúnia, em que pese não ser a autoridade administrativa para declarar tais circunstâncias. De acordo com o § '1° do art. 316 do Código Penal Brasileiro, o excesso de exação é caracterizado pela exigência de tributo ou contribuição social, praticada por servidor público, sendo que este sabe, ou deveria saber, que tal cobrança é indevida, ou, se devida, foi empregado, na cobrança, meio vexatório ; ou gravoso, que a lei não autoriza. A insubsistência da alegação fica demonstrada pelo fato de, conforme até o momento se pode observar pelo teor do presente acórdão (mas ao contrário do que afirma a impugnaste) a cobrança da contribuição previdenciária está amparada pelos requisitos legais que estabelecem os procedimentos da fiscalização, demonstrando, sem qualquer sombra de dúvida que os valores lançados são devidos pelo simples fato de o contribuinte ter descumprido as obrigações principais relacionadas às contribuições previdenciárias. É dizer, a autoridade fiscal fez o que a Administração Tributária esperava dele, conforme prevê o art. 37 da Lei n°'8.212, de 1991, ou seja, ao constatar o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições previdenciárias, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisados fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem. Nesse sentido, agiu com acerto a autoridade fiscal, sem qualquer sombra de dúvida que possa cogitar excesso de exação. Ora, o contribuinte repete a mesma argumentação utilizada em sede de Impugnação sem acrescentar qualquer novo elemento de prova capaz de suportar tais alegações. Ademais, no tópico (B) da regularidade do lançamento concluímos que o procedimento fiscal atendeu todas as determinações legais, não havendo, pois, nulidade por cerceamento por preterição aos direitos de defesa, pela ausência de fundamentação legal. Neste ponto, acompanho integralmente o posicionamento da decisão de primeira instância pelas razões expostas. Diante do exposto, não prospera a argumentação da Recorrente. (xvi) Retificação inaceitável 1. A alegação de que a retificação não obedeceu ao mesmo critério de apuração do tributo por deficiência do fisco que não providenciou a adaptação e atualização de seus programas Fl. 1263DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 10120.005187/200718 Acórdão n.º 2403002.736 S2C4T3 Fl. 1.239 51 quanto à determinação de súmula vinculante é estarrecedora, inaceitável, quase inacreditável. 2. As deficiências do fisco não podem prejudicar o contribuinte, nem justifica a alteração da realidade dos fatos. A obra não foi realizada em um único mês. 3. Chama a atenção o fato de o acórdão informar várias vezes que o período de execução da obra foi de 02/2004 a 03/2006, fl. 1.127, e está é a realidade dos fatos. 4. Contudo, já na primeira folha do acórdão, em flagrante contradição, informase: 'Período de apuração; 01/09/2006 a 30/09/2006. O Discriminativo Analítico do Débito Retificado — DADR foi elaborado como se o fato gerador da contribuição tivesse ocorrido em uma única competência, 09/2006, como se a obra tivesse sido executada em um único mês, muito tempo depois de concluída. E qual é a justificativa jurídica e a fundamentação legal para esta transgressão? Nenhuma. 8. Daí, como se pode perceber, o método a ser utilizado para a retificação do débito, por lógica, coerência Direito e justiça, e para evitar lesão ao direito e à propriedade da impugnante, terá que ser o mesmo utilizado para a apuração, considerandose o período de execução da obra e como área regularizada aquela relativa aos meses mais antigos e alcançados pela decadência (IN 3, art. 466, VII). 9. Requerse, portanto, seja alterada a retificação do débito obedecendose as regras instituídas pelo próprio fisco (art. 466, IN 3/2005), utilizandose os mesmos critérios e métodos para a sua apuração. Analisemos. Este ponto da retificação dos valores já foi debatido em sede de decisão de primeira instância, às fls. 1135 a 1136, na qual se conclui que as autoridades fiscais realizaram a conferência de todos os levantamentos efetuados, considerando tanto os documentos apresentados na defesa, quanto outros verificados posteriormente pela auditoria, de forma a aplicados os percentuais de redução de 50% e 75%, tendo em vista a impugnante ter apresentado os documentos que permitiram à fiscalização analisar as áreas para as quais estes percentuais deveriam ser aplicados: Conforme informação fiscal, às fls. 1079/1086, as autoridades fiscais realizaram a conferência de todos os levantamentos efetuados, considerando tanto os documentos apresentados na defesa, quanto outros verificados posteriormente pela auditoria. Além disso, não houve necessidade de aplicarse o instituto da decadência qüinqüenal, conforme determinado indevidamente na última diligência, tendo em vista nenhuma das competências relacionadas ao lançamento terem sido alcançadas pela caducidade, de acordo com a informação prestada à fl. 1102. Fl. 1264DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI 52 Dessa forma, considerouse corno basedecálculo para os "salários de contribuição" informados no DISO os documentos (valores) relativos a prestadores de serviço (Planilha Levantamento Prestadores de Serviços, fls. 1087/1090), tendo sido to s os levantamentos e respectivos lançamentos instruídos de acordo com o disposto no capítulo IV da IN/SRP n° 03/2005, que regulamenta a regularização de obra por aferição indireta com base na área construída e no padrão de construção. Da leitura da Informação Fiscal prestada pela autoridade lançadora ; observase que a retificação parcial do valor do débito resultou da aplicação do principio da verdade material, tendo em vista que, durante a ação fiscal, a empresa notificada, em diversas oportunidades faltou com seu dever de colaboração, circunstância que, entre outras conseqüências, determinou o arbitramento, bem como a maior complexidade na conclusão do procedimento fiscal. Corno pode ser observado nas planilhas anexadas às fls. 1087/1090, dentre os documentos apresentados pelo contribuinte, não foram considerados, para efeito de retificação, apenas as notas fiscais sem vinculação inequívoca à obra. Alem disso, também não foram consideradas as notas fiscais, a partir da competência 09/2002, desacompanhadas das GFIP's dos prestadores, conforme exige o inciso II do art. 447 da Instrução Normativa n° 03, de 2005. Ressaltese que no tocante aos valores relacionados na planilha à fl. 617/618, elaborada pela defendente, não foram apresentados quaisquer comprovantes de recolhimentos das retenções, nem as GFIP's tendo sido observado que estes valores e aqueles representados pelas cópias de notas fiscais e guias apresentadas na impugnação não constam dos lançamentos efetuados nas NFLD's n°s 37.096.6562 e 37.055.3454. Conforme já mencionado, foram aplicados os percentuais de redução de 50% e 75%, tendo em vista a impugnante ter apresentado os documentos que permitiram à fiscalização analisar as áreas para as quais estes percentuais deveriam ser aplicados. Ademais não há qualquer contradição em relação às datas de apuração e do período de execução da obra pois, de acordo com o Relatório Fiscal, fls. 99/110, o lançamento foi arbitrado mediante aferição indireta da área construída na obra denominada Residencial Ipê Amarelo matrícula CEI 39.380,01948/78, correspondendo a 11.713,98 m 2. Conforme se verifica no Relatório Discriminativo Sintético do Débito, o período de apuração do débito é na competência 09/2006 ou, de outra forma, 01/09/2006 a 30/09/2006. Ora, o contribuinte repete a mesma argumentação utilizada em sede de Impugnação sem acrescentar qualquer novo elemento de prova capaz de suportar tais alegações. Neste ponto, acompanho integralmente o posicionamento da decisão de primeira instância pelas razões expostas. Fl. 1265DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 10120.005187/200718 Acórdão n.º 2403002.736 S2C4T3 Fl. 1.240 53 Diante do exposto, não prospera a argumentação da Recorrente. DA MULTA DE MORA Analisemos. Esta Colenda Turma de Julgamento vem se posicionando reiteradamente, por maioria, em relação ao recálculo dos acréscimos legais, para que se recalcule a multa de mora, com base na redação dada pela lei 11.941/2009 ao artigo 35 da Lei 8.212/91, com a prevalência da mais benéfica ao contribuinte: A multa de mora aplicada teve por base o artigo 35 da Lei 8.212/91, que determinava aplicação de multa que progredia conforme a fase e o decorrer do tempo e que poderia atingir 50% na fase administrativa e 100% na fase de execução fiscal. Ocorre que esse artigo foi alterado pela Lei 11.941/2009, que estabeleceu que os débitos referentes a contribuições não pagas nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que estabelece multa de 0,33% ao dia, limitada a 20%. Visto que o artigo 106, II, c do CTN determina a aplicação retroativa da lei quando, tratandose de ato não definitivamente julgado, lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, princípio da retroatividade benigna, impõese o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei 9.430/96 para comparála com a multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91 (presente no crédito lançado neste processo) para determinação e prevalência da multa mais benéfica. Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Ressalvase a posição do Relator, posição vencida nesta Colenda Turma, na qual se deve determinar o recálculo dos acréscimos legais na forma de juros de mora (com Fl. 1266DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI 54 base no art. 35, Lei 8.212/1991 c/c art. 61, § 3º Lei 9.430/1996 c/c art. 5º, § 3º Lei 9.430/1996) e da multa de ofício (com base no art. 35A, Lei 8.212/1991 c/c art. 44 Lei 9.430/1996), com a prevalência dos acréscimos legais mais benéficos ao contribuinte. CONCLUSÃO Voto no sentido de CONHECER do recurso, dar provimento parcial ao recurso para determinar o recálculo da multa de mora de acordo com o disposto no art. 35, caput, da Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei 11.941/2009 (art. 61, da Lei no 9.430/96), prevalecendo o valor mais benéfico ao contribuinte. É como voto. Paulo Maurício Pinheiro Monteiro Fl. 1267DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 06/11/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 23/12/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI
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Numero do processo: 16366.000143/2007-97
Data da sessão: Thu Jun 18 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Período de apuração: 01/05/2005 a 31/07/2005, 01/09/2005 a 28/02/2006
DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. NÃO-HOMOLOGAÇÃO.
TÍTULOS DE DÍVIDA PÚBLICA. CRÉDITO DE NATUREZA NÃOTRIBUTÁRIA.
Não é possível a compensação de crédito representado por Titulo da Divida Pública, de natureza não-tributária, com tributos e contribuições administradas pela Receita Federal do Brasil, visto a ausência de qualquer permissivo legal nesse sentido.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. ART. 44, INCISO I, DA LEI 9.340/96.
Aplica-se a multa de 75% (setenta e cinco por cento) sobre o tributo, na forma do disposto no inciso I do art. 44 da Lei n° 9.340/96, no caso de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, decorrente de pedido de compensação indevido, quando não comprovado o evidente intuito de fraude na apresentação de declaração de compensação.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3102-00.392
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: Outras penalidades (ex.MULTAS DOI, etc)
Nome do relator: Marcelo Ribeiro Nogueira
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CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 16366.000143/2007-97 Recurso n° 139.365 Voluntário Acórdão n° 3102-00.392 — 1" Câmara / 2 Turma Ordinária Sessão de 18 de junho de 2009 Matéria Compensações Diversas Recorrente TLC PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA. Recorrida DRJ-CURITIBAJPR ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/05/2005 a 31/07/2005, 01/09/2005 a 28/02/2006 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. NÃO-HOMOLOGAÇÃO. TÍTULOS DE DÍVIDA PÚBLICA. CRÉDITO DE NATUREZA NÃO- TRIBUTÁRIA. Não é possível a compensação de crédito representado por Titulo da Divida Pública, de natureza não-tributária, com tributos e contribuições administradas pela Receita Federal do Brasil, visto a ausência de qualquer permissivo legal nesse sentido. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. ART. 44, INCISO I, DA LEI 9.340/96. Aplica-se a multa de 75% (setenta e cinco por cento) sobre o tributo, na forma do disposto no inciso I do art. 44 da Lei n° 9.340/96, no caso de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, decorrente de pedido de compensação indevido, quando não comprovado o evidente intuito de fraude na apresentação de declaração de compensação. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. M RCIA HELENA T 'RWJANO DAMORIM - Presidente íyAA,,eÁL 4A. -MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA - kelior 1 EDITADO EM: 30/10/2009 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Mércia Helena Trajano Damorim, Ricardo Paulo Rosa, Corintho Oliveira Machado, Luciano Lopes de Almeida Moraes, Marcelo Ribeiro Nogueira, Beatriz Veríssimo de Sena, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Judith do Amaral Marcondes Armando. Relatório Adoto o relatório da decisão de primeira instância por entender que o mesmo resume bem os fatos dos autos até aquele momento processual: Trata o presente processo de lançamento de R$ 112.712,87 de multa de 75%, exigida isoladamente, por meio do auto de infração de fls. 255/258, tendo como fundamento legal o art. 18 da Lei n° 10.833, de 29 de dezembro de 2003, com redação dada pelas Leis n's 11.051, de 29 de dezembro de 2004, e 11.196, de 21 de novembro de 2005, e art. 31 da Instrução Normativa SRF n° 460, de 2004, alterada pela Instrução Normativa SRF n° 534, de 2005, e atualmente pela Instrução Normativa SRF n° 600, de 2005, combinado com os arts. 43 e 44, I, da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e art. 90 da Medida Provisória n° 2.158- 35, de 24 de agosto de 2001. Às fls. 259/268, Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal, no qual o procedimento administrativo é detalhado, bem como seu anexo, à fl. 269, que evidenciam que a autuação se refere a nove Declarações de Compensação entregues em formulário plano nas seguintes datas: 31/05/2005, 10/06/2005, 05/07/2005, 14/09/2005, 17/10/2005, 23/11/2005, 05/12/2005, 16/01/2006 e 16/02/2006, objetivando a compensação de débitos do Código 6106-0 (Simples) dos períodos de apuração de fevereiro a junho de 2005 e de agosto de 2005 a janeiro de 2006, compensações essas que foram consideradas não declaradas no âmbito do Processo Administrativo n° 13884.001777/2005-58 (cópia do despacho decisório às fls. 244/254). Cientificada do auto de infração em 06/03/2007 (fls. 271/272), a interessada, por intermédio de representante constituído (lls. 309/310), apresentou, em 26/03/2007, a tempestiva impugnação de fls. 273/308, acompanhada dos documentos de fls. 311/315, a seguir resumida. Em descrição aos fatos, dizendo que por meio do Despacho Decisório SAORT/DRF/LON n° 434/2006, decidiu-se não admitir as DComps retificadoras e não homologar as compensações, aduz: que o direito creditório foi adquirido regularmente por meio de escritura pública de cessão de direitos, com decisão transitada em julgado em 08/02/2002, tendo se habilitado como assistente simples no Processo n°99.60.00.759-6, em trâmite na 2" Vara da Justiça Federal de Chapecó/SC, tornando-se sujeito ativo na relação processual e não podendo mais ser considerado "terceiro"; que os créditos adquiridos servem perfeitamente para compensar créditos tributários vencidos ou vincendos junto à Receita Federal, conforme Emenda Constitucional n° 30/00, que alterou o art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais 2 Processo n° 16366.000143/2007-97 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00392 Fl. 354 Transitórias; que declarou os créditos para compensação, utilizando-se do direito constitucional de petição, em papel, em face da impossibilidade de fazê-lo por meio eletrônico; e que não pode ser considerado sonegador, visto que agiu amparado por lei e que a compensação é uma das formas de extinção das obrigações. Sob o argumento de "outros fatos e fundamentos jurídicos", no item "Da Realidade Fática. Direito Líquido e Certo da Contribuinte. Direitos Creditó rios com possibilidade de Compensação", diz-se possuidora de créditos adquiridos por meio de escritura pública, datada de 10105/2005, proveniente de ação de desapropriação, com sentença transitada em julgado em 08/02/2002. Argumenta que, primeiramente, habilitou-se como assistente simples na ação de desapropriação (n° 99.60.00.759- 6), para, em seguida, tentar informar também à Secretaria da Receita Federal sua pretensão de compensação, nos termos do art. 170 do CTN. Alega que, assim sendo, seus créditos servem para a compensação, com fundamento na Emenda Constitucional n° 30, de 2000, que alterou o art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, dispositivo que diz facultar ao credor a cessão do crédito, além de, em caso de mora, gerar 'Poder liberatório" para pagamento. Refuta, assim, a impossibilidade de compensação. Em "Do Direito Constitucional de Petição. Da Hierarquia das Leis. Da Declaração apresentada pela Contribuinte", diz que há violação de seus direitos, por não poder informar e realizar a compensaçâo de seus cratos, em face das disposiç.;es da Instrução Normativa SRF n o 517, de 2005, que a obriga a obter previamente autorização para "retransmitir" sua compensação (por meio de declaração retificadora), pela via eletrônica. Á respeito, discorre sobre o processo legislativo, sustentando que não pode uma instrução normativa se antepor a lei complementar, o CTN, ou a preceitos constitucionais, como o direito de petição e de propriedade. Destaca, ainda, os princípios da vedação do enriquecimento ilícito e da honestidade, da finalidade e da razoabilidade. Acrescenta que se utilizou de formulários para a declaração de compensação retificadora por não ter sido possibilitada a transmissão pelo sistema PE.R1DComp, hipjtese que diz inclusive constar das instruç5es de preenchimento e de utilização do Programa PERIDComp 1.7, pelo que contesta a consideração de que não foram declaradas e a imposição de multa, que a compara a uma "sonegadora". Sob o subtítulo "Da Declaração Apresentada ao Fisco. Recusa no Recebimento. Equiparação de Não-Declaração", argúi que, se o fisco impede o contribuinte de protocolar seu pedido de homologação, impondo "restrições absurdas", tais como as contidas na Instrução Normativa SRF n o 517, de 2005, está cerceando seu direito de petição, constante do art. 5°, XXXIV, da Constituição Federal. 3 Na seqüência, no tópico "Da Compensação. Dever de Informação do Contribuinte", aduz que o art. 170 do C7'N cuida da compensação de créditos tributários com créditos de qualquer natureza, desde que líquidos e certos, do sujeito passivo, pressupondo lançamento já consumado, diferentemente da compensação prevista no art. 66 da Lei n° 8.383, de 1991, que decorre de pagamento indevido de tributo; em "Da Compensação e do Lançamento", distingue as modalidades de lançamento, identificando que a do art. 66 da Lei n° 8.383, de 1991, compete ao sujeito passivo realizar, na modalidade de lançamento por homologação; e em "Do Fundamento Constitucional do Direito de Compensar", questiona a validade das "normas jurídicas inferiores" que inviabilizam a compensação, citando como fundamentos constitucionais para o direito de compensação os princípios da cidadania, da justiça, da isonomia, da propriedade e da moralidade, sobre os quais discorre. Sob o título "Da Penalidade Aplicada", questiona a multa lançada em face do "indeferimento" da declaração de compensação, argumentando que não praticou ato algum que caracterize sonegação, não havendo ocultação ou dolo, mas apenas o exercício do seu direito de petição. Destaca que a compensação é forma de extinção de crédito, nos termos do art. 156, II, do C7N, e suscita haver denúncia espontânea, de que trata o art. 138 do CTN, equiparando a compensação ao pagamento requerido pela norma. Acrescenta que o tratamento a quem informa compensação deve ser o mesmo daquele que simplesmente não paga. A seguir, analisa as multas fiscais em face das "limitações constitucionais ao poder de tributar", princípios que argumenta serem aplicáveis na concepção de que o acessório — as multas — seguem o principal, sobre o que discorre extensamente. Discursa sobre os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade em matéria de penalidade pecuniária, refutando a análise das leis exclusivamente sob a ótica do principio da reserva legal, em detrimento da ótica do princípio da "reserva legal proporcional"; sobre o princípio do não-confisco e da capacidade contributiva; e, ao final, faz análise mais detida no princípio da proporcionalidade. Pelo exposto, requer seja julgado improcedente o auto de infração. A decisão recorrida recebeu de seus julgadores a seguinte ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração; 01/05/2005 a 31/07/2005 01/0912005 a 28/02/2006 COMPENSAÇÃO CONSIDERADA NÃO DECLARADA, MULTA ISOLADA, APLICABILIDADE. Considerada não declarada a compensação em face de pretensão de utilização de crédito de terceiros ou não referente a tributos e contribuiç5es administrados pela Secretaria da 4 Processo n° 16366.000143/2007-97 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.392 Fl. 355 Receita Federal, é aplicável, por previsão legal, a multa isolada de 75%. Lançamento procedente. O contribuinte, restando inconformado com a decisão de primeira instância, apresentou recurso voluntário no qual ratifica e reforça os argumentos trazidos em sua peça de impugnação. Os autos foram enviados ao antigo Terceiro Conselho de Contribuintes e fui designado como relator do presente recurso voluntário, na forma regimental. Tendo sido criado o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, pela Medida Provisória n° 449, de 03 de dezembro de 2008, e mantida a competência deste Conselheiro para atuar como relata. no julgamento deste processo, na forma da Portaria n° 41, de 15 de fevereiro de 2009, requisitei a inclusão em pauta para julgamento deste recurso. É o Relatório. Voto Conselheiro MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA, Relator Entendo que o recurso é tempestivo e atende aos requisitos legais. A compensação declarada pela recorrente está baseada em crédito que não tem natureza tributária, nem é oponível à União Federal e na forma do art. 170 do Código Tributário Nacional, a compensação tributária somente será possível nos termos da lei ordinária. O art. 74 da Lei n° 9.430/96 disciplinou a compensação tributária, prevendo, em seu texto original, que "a Secretaria da Receita Federal, atendendo a requeriment-6- do contribuinte, poderá autorizar a utilização de créditos a serem a ele restituídos ou ressarcidos para a quitação de quaisquer tributos e contribuições sob sua administração." Logo, com a exceção da compensação do art. 66 da Lei n° 8.383/91, antes do advento da Lei n° 10.637/02, a compensação precisava ser requerida pelo contribuinte e autorizada pela administração. Posteriormente, já com redação dada pela Lei n° 10.637/02, foi alterado o art. 74 para que as compensações tributárias passaram a ser realizadas pelo contribuinte, sujeito a homologação posterior, através da Dcomp (Declaração de Compensação). Em contrapartida, foi autorizado ao Fisco, no caso de compensação considerada indevida ou incorreta, negar a homologação desta e aplicar penalidades. Além disso, a legislação em comento estabeleceu que na declaração de compensação, o contribuinte somente utilizará crédito "relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal." — - 5 Por fim, a Lei n° 11.051/04 proibiu expressamente a compensação tributária de débito relativo a tributo administrado pela atual Receita Federal do Brasil com crédito que "nro se refira a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal". Assim, a compensação pretendida foi corretamente negada pela decisão- recorrida. Por outro lado, adoto os argumentos produzidos pelo ilustre Conselheiro Celso Lopes Pereira Neto no recurso voluntário n° 140.676 3 com os ajustes fáticos necessários ao presente feito, no que se refere à multa isolada: De fato, uma leitura do art. 170 do Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172, de 1966) em conjunto com o art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996, conforme redação alterada pela Lei n° 10.637, de 2002, a seguir transcritos, mostra-nos que o CTN previu a compensação nas condições em que a Lei determinar, e a Lei determinou que fossem compensados exclusivamente os créditos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública, relativos a tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, passíveis de restituição ou de ressarcimento tributários. Vejamos: Lei n°5.172/66 (CTN) "Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. (.)"(grifei) Lei n°9.430/96 "Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei n°10.637, de 2002) (.)" (grifei) Portanto, créditos relativos a títulos da dívida pública não são passíveis de compensação com débitos de tributos. Somente através de provimento judicial autorizando a compensação desses créditos é que o contribuinte poderia utilizá-los em suas DCOMPs. E a sentença judicial teria que haver transitado em julgado. No presente caso, não há ação judicial garantindo-lhe esse direito, muito menos sentença transitada em julgado. Verifica-se que a recorrente informou na DCOMP que o crédito não era de sua titularidade quando preencheu "SIM", no campo em que se pergunta se o crédito é de terceiros. 6 Processo n° 16366.000143/2007-97 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00392 Fl. 356 Quanto às informações sobre a suposta "ação judicial", entendo que bastaria um exame superficial das DCOMPs para que fossem detectados erros óbvios, pois todas as informações referem-se ao processo administrativo e»2 que se pediu reconhecimento do direito ao crédito, inclusive número e data de protocolo do processo administrativo e outras informações do tipo, seção judiciária: Ministério da Fazenda. De tal forma que, no meu entendimento, não podem ser considerados indícios de um evidente intuito defraude. (.) No entanto, a conduta da recorrente, declarar compensação em que os créditos refiram-se a títulos públicos, é passível de penalizaçã o, porém, com a multa não qualificada, no percentual de 75%. De se acrescentar, que o art. 18 da Lei n° 10.833, de 2003, sofreu três alterações desde a publicação da sua versão original, mas que em nenhuma dessas alterações a conduta verificada deixou de ser penalizada. Senão vejamos: A primeira alteração da redação do referido dispositivo foi promovida pelo art. 25 da Lei n° 11.051, de 29 de dezembro de 2004. "Art. 18. O lançamento de oficio de que trata o art. 90 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão da não- homologação de compensação declarada pelo sujeito passivo nas hipóteses em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964. § 2° A multa isolada a que se refere o caput deste artigo será aplicada no percentual previsto no inciso II do caput ou no § 20 do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, conforme o caso, e terá como base de cálculo o valor total do débito - indevidamente compensado. ( • ) § 4° A multa prevista no caput deste artigo também será aplicada quando a compensação for considerada não declarada nas hipóteses do inciso lido § 12 do art. 74 da Lei no 9.430, de 2 7 de dezembro de 1996. "(grifei) A mesma Lei n° 11.051/2004 alterou o inciso II do § 12 do art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996, que passou a ter a seguinte redação: "§ 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses: (.) - em que o crédito: 7 a) seja de terceiros; b) refira-se a "crédito-prêmio" instituído pelo art. 1° do Decreto-Lei n°491, de 5 de março de 1969; c) refira-se a titulo público; d) seja decorrente de decisão judicial não transitada em julgado; ou e) não se refira a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal - SRF." (grifei) Uma segunda alteração, que ocorreu nos §§ 4° e 5° do artigo 18 da Lei n° 10.833/2003, foi introduzida pela Lei n° 11.19512005. Os referidos parágrafos passaram a ter a seguinte redação: "§ 4° Será também exigida multa isolada sobre o valor total do débito indevidamente compensado, quando a compensação for considerada não declarada nas hipóteses do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicando-se os percentuais previstos: (Redação dada pela Lei n°11.196, de 2005) I - no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996; (Incluído pela Lei n° 11.196, de 2005) II - no inciso II do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, nos casos de evidente intuito de fraude, definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Incluído pela Lei n° 11.196, de 2005) á' 5° Aplica-se o disposto no § 2° do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, às hipóteses previstas no sÇ 4° deste artigo. (Incluído pela Lei n°11.196, de 2005)" (grifei) Finalmente, o dispositivo em questão foi novamente alterado pela Medida Provisória n°351, posteriormente convertida na Lei 11.488, de 16 de junho de 2007, passando a vigorar com a seguinte redação: "Art. 18. O lançamento de oficio de que trata o art. 90 da Medida Provisória n 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar- se-á à imposição de multa isolada em razão de não- -- homologação da compensação quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo. (-) § 2° A multa isolada a que se refere o caput deste artigo será aplicada no percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei ri' 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicado em dobro, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado. § 4° Será também exigida multa isolada sobre o valor total do débito indevidamente compensado quando a compensação for considerada não declarada nas hipóteses do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei n2 9.430, de 27 de dezembro de 1996, 8 Processo n° 16366.000143/2007-97 S3-C1T2 Acórdão n.° 3102-00.392 Fl. 357 aplicando-se o percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei II 9.430, de 27 de dezembro de 1996 duplicado na forma de seu ás' 1, quando for o caso. § 5' Aplica-se o disposto no § 2' do art. 44 da Lei n' 9.430, de 27 de dezembro de 1996, às hipóteses previstas nos §§ 2' e 4' deste artigo." (grifei) Conclui-se, portanto, que em nenhum momento, desde a edição da Lei n° 10.833/2003, nas várias redações do seu art. 18, a conduta da recorrente: promover a compensação indevidamente, com créditos de natureza diversa da tributária, no caso, títulos da divida pública, deixou de ser apenada com a correspondente multa isolada. Assim sendo, inaplicável ao presente caso, o inciso II do art. 106 do Código Tributário Nacional, que dispõe: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Realmente, as leis posteriores (ou novas redações da Lei n° 10.833/2003) não deixaram de considerar a conduta narrada uma infração, nem de tratá-la como contrária às normas que tratam da compensação, nem cominaram à conduta penalidade menos severa que a multa no percentual de 75%. Portanto, ante o exposto, entendo que a conduta da recorrente: "declarar compensação em que os créditos refiram-se a títulos públicos (natureza não-tributária)", é passível de penaliza ção, porém, no percentual de 75%, por não ter sido comprovado o - •evidente intuito defraude. -.7:- Assim, VOTO por conhecer do recurso para negar-lhe provimento. N cdo MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA 9
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