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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10710001 #
Numero do processo: 10660.905815/2012-17
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Jul 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Nov 05 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 01/07/2007 a 30/09/2007 DESPESAS. COMBUSTÍVEIS. FROTA PRÓPRIA. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA ASSENTADA E PACÍFICA DO STJ. Conforme jurisprudência assentada, pacífica e unânime do STJ, e textos das leis de regência das contribuições não cumulativas (Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003), não há amparo normativo para a tomada de créditos em relação a combustível adquirido para o transporte em frota própria de produtos acabados.
Numero da decisão: 9303-015.513
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, e, no mérito, por unanimidade de votos, em dar-lhe provimento, tendo a Conselheira Tatiana Josefovicz Belisario acompanhado pelas conclusões, por entender não restar caracterizada no processo a condição de frete fracionado para exportação. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-015.512, de 17 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 10660.905814/2012-64, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Regis Xavier Holanda – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os julgadores: Rosaldo Trevisan, Semiramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green, Regis Xavier Holanda (Presidente). Ausente o conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, substituído pelo conselheiro Marcos Roberto da Silva.
Nome do relator: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA
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COMBUSTÍVEIS. FROTA PRÓPRIA. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA ASSENTADA E PACÍFICA DO STJ. Conforme jurisprudência assentada, pacífica e unânime do STJ, e textos das leis de regência das contribuições não cumulativas (Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003), não há amparo normativo para a tomada de créditos em relação a combustível adquirido para o transporte em frota própria de produtos acabados. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, e, no mérito, por unanimidade de votos, em dar-lhe provimento, tendo a Conselheira Tatiana Josefovicz Belisario acompanhado pelas conclusões, por entender não restar caracterizada no processo a condição de frete fracionado para exportação. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-015.512, de 17 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 10660.905814/2012-64, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Regis Xavier Holanda – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os julgadores: Rosaldo Trevisan, Semiramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green, Regis Xavier Holanda Fl. 550DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.513 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10660.905815/2012-17 2 (Presidente). Ausente o conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, substituído pelo conselheiro Marcos Roberto da Silva. RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Especial de divergência interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra a decisão consubstanciada em Acórdão assim ementado: (...) (...) NÃO-CUMULATIVIDADE. INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. RESP 1.221.170-PR. O limite interpretativo do conceito de insumo para tomada de crédito no regime da não-cumulatividade da COFINS foi objeto de análise do Recurso Especial nº 1.221.170-PR, julgado na sistemática dos recursos repetitivos. Então, são insumos os bens e serviços utilizados diretamente ou indiretamente no processo produtivo ou na prestação de serviços da empresa, que obedeçam ao critério de essencialidade e relevância à atividade desempenhada pela empresa. COMBUSTÍVEIS. FROTA PRÓPRIA. PRODUTOS ACABADOS. CRÉDITO. POSSIBILIDADE. O combustível adquirido para o transporte em frota própria de produtos acabados gera crédito da não-cumulatividade da COFINS, por subsunção ao conceito de “frete na operação de venda”, nos termos do art. 3º, IX, da Lei nº 10.833/2003. INSUMO. FRETE DE LEITE IN NATURA. POSSIBILIDADE. Os fretes de aquisição de matérias-primas são essenciais e relevantes, com crédito assegurado no art. 3°, II, da Lei n° 10.833/2003. Breve síntese do processo Trata o processo de Pedido de Ressarcimento cumulado com Declaração de Compensação, para os quais o crédito informado refere-se ao PIS-PASEP/ COFINS, com base na Lei 10.833 de 29 de dezembro de 2003, bem como créditos presumidos referentes à agroindústria vinculados à receita não tributada no mercado interno e crédito presumido, com base no caput do art. 8º da Lei 10.925/2004. Fl. 551DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.513 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10660.905815/2012-17 3 A fiscalização reconheceu parcialmente o direito creditório pretendido pela contribuinte. Após intimações ao contribuinte, a auditoria concluiu pela inconsistência de diversos itens que geraram crédito indevido. Após a Manifestação de Inconformidade apresentada pela contribuinte a DRJ, com base nos requisitos para caracterização de insumo nos termos delineados pelo STJ no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, pela PGFN na Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF e pela RFB no Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05, de 2018, indeferiu o pleito. Irresignada, a interessada apresentou Recurso Voluntário, o qual reitera os argumentos de sua defesa anterior, sustenta o conceito de insumo como aquele essencial e relevante ao processo produtivo, para requerer o crédito a esse título dos combustíveis utilizados em frota própria para transporte de produtos acabados e fretes de leite in natura. Os autos, então, vieram para julgamento do Recurso Voluntário, sendo submetidos à apreciação da Turma julgadora, que deu parcial provimento ao recurso, para reverter as glosas dos fretes de leite in natura e do combustível adquirido para o transporte em frota própria de produtos acabados. Recurso Especial da Fazenda Nacional Cientificada da decisão, insurgiu-se a Fazenda Nacional contra o resultado do julgamento, apresentando seu Recurso Especial de divergência, apontando o dissenso jurisprudencial de interpretação da legislação tributária – art. 3º, IX das Leis 10.637 e 10.833 – quanto à possibilidade de tomada de créditos das contribuições sociais não cumulativas sobre os custos com combustíveis utilizados em frota própria para transporte de produtos acabados, indicando como paradigma o Acórdão nº 3302-011.896. No recurso especial, argumentou “a divergência jurisprudencial no tocante ao artigo 3º da Lei nº 10.637 e 10.833 é patente no caso em tela, pois tanto o v. acórdão ora recorrido, como o paradigma ora colacionado tratam do mesmo assunto, a saber, a possibilidade ou não do reconhecimento do creditamento referente aos gastos com o combustível adquirido para o transporte em frota própria de produtos combustíveis”. No mérito, afirma que “o combustível contido na decisão citada deve ter sido consumido e estar "intrinsecamente relacionados com a industrialização", repetindo a proibição se frete fosse, como considerou a Interessada”. Defende com base no que foi decidido pela STJ no REsp 1.221.170/PR, que o frete não foi considerado insumos para fins de creditamento das contribuições social, salvo na hipótese do inciso IX do art. 3° da Lei n° 10.833/03. Aduz, com base na mesma legislação, que o frete somente pode compor a base de cálculo nas operações de venda. Cita a Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, de 26/09/2018, no sentido de que a norma não pode ser flexibilizada. Por fim, requer que seja conhecido e provido o recurso proposto. Cotejados os fatos, foi dado seguimento ao Recurso Especial interposto. Fl. 552DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.513 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10660.905815/2012-17 4 Devidamente cientificada do Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial, a contribuinte apresentou suas contrarrazões, a qual pugna pelo desprovimento do recurso, uma vez que a despesa com combustível adquirido para transporte em frota própria de produtos acabados é insumos inerente ao processo produtivo e desenvolvimento da atividade econômica da empresa, cumprindo os critérios de relevância e essencialidade. Afirma, que no contexto das correntes doutrinárias a respeito de conceituação de insumos que “é incontroverso que a terceira corrente tem sido amplamente vencedora nas deliberações desta Egrégia Câmara Superior do Conselho de Recursos Fiscais, optando cada vez mais pela análise de cada caso, independentemente das legislações do IPI ou do IRPJ, sendo justamente nesse contexto em que a interpretação das despesas com combustíveis adquiridos para frota própria de produtos acabados como insumos ganha especial relevância, haja vista interpretação por subsunção ao conceito de “frete na operação de venda”, nos termos do art. 3º, inciso IX, da Lei nº 10.637/2002 e 10.833/2003”. Ainda, segundo a recorrida: “26. Assim, partindo do pressuposto de que a não- cumulatividade do PIS e da COFINS em nada se assemelha à não-cumulatividade do IPI, este último que tem o princípio da não cumulatividade decorrente do creditamento de valores das entradas de bens que sofrerão nova incidência em etapa posterior da cadeia produtiva, bem como de que o espectro de abrangência das contribuições sociais é bem maior do que o deste imposto, conclui-se que as Instruções Normativas SRF 247/2002 e 404/2004, assim como a Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MG e o Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05/2018, ao admitirem como insumos apenas os bens e serviços aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto, não oferecem a melhor interpretação ao artigo 3º, inciso II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003”. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: I – Do conhecimento do Recurso Especial da Fazenda Nacional: O Recurso Especial de divergência interposto pela contribuinte é tempestivo e atende aos pressupostos de admissibilidade estabelecidos no art. 67, Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, devendo, portanto, ter prosseguimento. É o que se passa a demonstrar. Fl. 553DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.513 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10660.905815/2012-17 5 A matéria divergente posta a esta E. Câmara Superior, diz respeito a interpretação do termo "insumo" previsto na legislação do PIS e da COFINS, de que trata o artigo 3º, IX, das Leis 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003, relacionado ao combustível adquirido para o transporte em frota própria de produtos acabados. A decisão recorrida entendeu que o combustível adquirido para o transporte em frota própria de produtos acabados gera crédito da não- cumulatividade da Cofins, por subsunção ao conceito de "frete na operação de venda", nos termos do art. 3º, IX, da Lei nº 10.833, de 2003. Confira-se: Créditos de combustíveis utilizados em frota própria para transporte de produtos acabados A autoridade fiscal motivou a glosa nos seguintes termos: Combustível Não Enquadrado como Insumo 19. A despesa com combustível utilizado cm frota própria ou utilizado indiretamente na produção, não se enquadra no conceito de insumo, levando cm consideração o inciso II do Art.3° da Lei 10.833/2003 c/c a alínea "b" do inciso I e o parágrafo 4º do art. 8º da Instrução Normativa SRF 404/2004, uma vez que não são diretamente consumidos ou aplicados no processo produtivo, mesmo que constituam uma necessidade operacional da empresa. Assim sobre tais dispêndios não c permitida a apuração de crédito a ser descontado da COFINS no regime não cumulativo. A Recorrente aduz que o combustível adquirido é para o transporte em frota própria de produtos acabados. O crédito pleiteado tem suporte no IX, do art. 3º, da Lei nº 10.833/2003. Nesse sentido, o acórdão n° 3201-008.745, j. 24/06/2021, Relator Conselheiro Hélcio Lafetá Reis: CRÉDITO. TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS. OPERAÇÕES DE VENDA. POSSIBILIDADE. Considerando que o transporte de produtos acabados tem como destino final a venda, já contratada ou a contratar, ainda que dependente de passagem por estabelecimento comercial da pessoa jurídica, os gastos de manutenção e funcionamento da frota própria do Recorrente, incluindo combustíveis e lubrificantes, revestem-se da natureza de despesas de transporte na venda, equiparando-se, portanto, aos dispêndios com frete. Assim, o combustível adquirido para o transporte em frota própria de produtos acabados gera crédito da não-cumulatividade da COFINS, por subsunção ao conceito de “frete na operação de venda”, nos termos do art. 3º, IX, da Lei nº 10.833/2003. Fl. 554DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.513 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10660.905815/2012-17 6 Já o acórdão indicado como paradigma (Acórdão nº 3302-011.896), em relação aos gastos com combustíveis dos veículos utilizados na realização atividade da empresa, o voto condutor da decisão (vencedor) defendeu que esses dispêndios, por relacionarem-se ao transporte interno de mercadorias entre os estabelecimentos da mesma empresa de produto já acabado, não podem receber o tratamento de insumo do processo produtivo, tendo em vista que este já se encontra encerrado, e tampouco estão diretamente ligadas em operações de venda, não fazendo jus ao desconto de créditos postulados. O que pode ser observado pela simples transcrição da ementa: Processo nº 10380.903810/2012-98 Recurso Voluntário Acórdão nº 3302-011.881 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 22 de setembro de 2021 Recorrente TRES CORACOES ALIMENTOS S.A. Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2007 a 31/12/2007 NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. CRÉDITOS. CONCEITO. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (STJ, do Recurso Especial n° L221.170/PR). CRÉDITO SOBRE FRETES (AÍ ABRANGIDAS A MANUTENÇÃO E OS COMBUSTÍVEIS, NO CASO DE FROTA PRÓPRIA). TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. DESCABIMENTO. A sistemática de tributação não-cumulativa do PIS e da Cofins, prevista na legislação de regência -Lei 10.637, de 2002 e Lei 10.833, de 2003-, não contempla os dispêndios com frete decorrentes da transferência de produtos acabados entre estabelecimentos ou centros de distribuição da mesma pessoa jurídica, posto que o ciclo de produção já se encerrou e a operação de venda ainda não se concretizou, não obstante o fato de tais movimentações de mercadorias atenderem a necessidades logísticas ou comerciais. Logo, inadmissível a tomada de tais créditos. Fl. 555DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.513 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10660.905815/2012-17 7 FRAUDE. DISSIMULAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO. NEGÓCIO ILÍCITO. Comprovada a existência de simulação/dissimulação por meio de interposta pessoa, com o fim exclusivo de afastar o pagamento da contribuição devida, é de se glosar os créditos decorrentes dos expedientes ilícitos, desconsiderando os negócios fraudulentos. Portanto, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. II – Do mérito: A matéria a ser discutida perante este Colegiado uniformizador de jurisprudência diz respeito a possibilidade de tomada de créditos das contribuições sociais (PIS e COFINS), não cumulativas sobre os custos havidos com combustíveis utilizados na frota própria da empresa, para o transporte de produtos acabados, que no entender do voto ora recorrido, se assemelha ao “frete na operação de venda”, previsto no art. 3º, IX, da Lei nº 10.833/2003. Nesse ponto, oportuno ressaltar que segundo o conceito de insumos adotado pelo precedente vinculante do STJ (REsp nº 1.221.170/PR), os custos com frete (ali incluídos o combustível) de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa não dão direito a tomada de crédito, por ser posterior ao processo produtivo e não caracterizar frete na venda, apresentando natureza de despesa com logística (despesa operacional), para a qual não há previsão de tomada de crédito. Nesse sentido, o Parecer Normativo COSIT/RFB nº 5, de 17/12/2018, que ao delimitar os contornos do referido julgado (REsp 1.221.170/PR), definiu, em seu item 5 – “Gastos posteriores à finalização do processo de produção”, não podem ser considerados insumos. Nesse sentido, cabe referir os parágrafos 55, 56 e 59, a seguir reproduzidos: 5. GASTOS POSTERIORES À FINALIZAÇÃO DO PROCESSO DE PRODUÇÃO OU DE PRESTAÇÃO 55. Conforme salientado acima, cm consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3° da Lei n° 10.637, de 2002, e da Lei n° 10.833, de 2003, e nos termos decididos pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofíns bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo-se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. 56. Destarte, exemplificativamente não podem ser considerados insumos gastos com transporte (frete) de produtos acabados (mercadorias) de Fl. 556DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.513 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10660.905815/2012-17 8 produção própria entre estabelecimentos da pessoa jurídica, para centros de distribuição ou para entrega direta ao adquirente, como: a) combustíveis utilizados em frota própria de veículos; b) embalagens para transporte de mercadorias acabadas; c) contratação de transportadoras. (...) 59. Assim, conclui-se que, cm regra, somente são considerados insumos bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica durante o processo de produção de bens ou de prestação de serviços, excluindo-se de tal conceito os itens utilizados após a finalização do produto para venda ou a prestação do serviço. Todavia, no caso de bens c serviços que a legislação específica exige que a pessoa jurídica utilize em suas atividades, a permissão de creditamento pela aquisição de insumos estende-se aos itens exigidos para que o bem produzido ou o serviço prestado possa ser disponibilizado para venda, ainda que já esteja finalizada a produção ou prestação. (grifou-se) Esse entendimento foi igualmente consagrado por esta 3ª Turma, em 15/03/2024, Acórdão n.º 9303-014.954, da relatoria do Ilustre Conselheiro Rosaldo Trevisan, com a seguinte ementa no tocante a essa matéria: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2010 a 30/06/2010 CRÉDITOS. DESPESAS COM FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA ASSENTADA E PACÍFICA DO STJ, SISTEMÁTICA DE RECURSO REPETITIVO REsp Nº 1.221.170/PR. Conforme jurisprudência assentada, pacífica e unânime do STJ, e textos das leis de regência das contribuições não cumulativas (Leis no 10.637/2002 e no 10.833/2003), não há amparo normativo para a tomada de créditos em relação a fretes de transferência de produtos acabados entre estabelecimentos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, e, no mérito, por unanimidade de votos, em dar-lhe provimento. As Conselheiras Tatiana Josefovicz Belisário e Cynthia Elena de Campos acompanharam pelas conclusões, diante das circunstâncias do caso, em que não restou claramente caracterizado o enquadramento da operação nos incisos do art. 3º das leis de regência. Exatamente no mesmo sentido os precedentes recentes do STJ, em total consonância com o que foi decidido no Tema 779: Fl. 557DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.513 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10660.905815/2012-17 9 TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. LEIS NºS 10.637/02 E 10.833/03. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. DESPESAS DE FRETE RELACIONADAS A TRANSFERÊNCIAS INTERNAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O direito ao creditamento na apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, decorre da utilização de insumo que se incorpora ao produto final, e desde que vinculado ao desempenho da atividade empresarial. 2. As despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. Precedentes. 3. "A norma que concede benefício fiscal somente pode ser prevista em lei específica, devendo ser interpretada literalmente, nos termos do art. 111 do CTN, não se admitindo sua concessão por interpretação extensiva, tampouco analógica" (AgRg no REsp nº 1.335.014, CE, relator Ministro Castro Meira, DJe de 08.02.2013) . 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.386.141 – AL (2013/0170725-4), Rel. Ministro Olindo Menezes, DJe de 14/12/2015). (grifou-se) ii) Embargos de Divergência em Resp nº 1.710.700-RJ. Relator: Ministro Benedito Gonçalves. Data da Publicação: 28/10/2019. O caso dos autos trata de despesa de frete em relação ao deslocamento entre estabelecimentos de uma mesma empresa - ou seja, não há uma operação de venda ou revenda. Por sua vez, o acórdão apontado como paradigma tem por pressuposto uma operação de venda, realizada entre duas empresas distintas. Do voto condutor proferido no RESP 1.215.773 (fls. 211/216 daqueles autos) transcrevo (com grifos) os seguintes trechos: (...) Assim, o paradigma não trata da despesa de frete referente ao deslocamento entre estabelecimento de uma mesma empresa, mas sim da aquisição efetiva de veículos novos para posterior revenda. Nesse sentido, o voto vencedor proferido no RESP 1.215.773 cuidou de distinguir os dois contextos, nos seguintes termos (grifado): Para afastar qualquer dúvida, devo ressaltar, por outro lado, que o acórdão proferido nos autos do RESP 1.147.902/RS, da Segunda Turma, Ministro Fl. 558DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.513 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10660.905815/2012-17 10 Herman Benjamin, DJe de 6.4.2010, não tem pertinência com o caso em debate, não dizendo respeito a transporte de bens para revenda. O referido precedente envolve simples "transferência interna das mercadorias entre estabelecimentos de uma única sociedade empresarial". Eis a ementa do julgado: (...) Como se vê, o próprio voto condutor do acórdão apontado como paradigma cuidou de apartar os contextos fáticos. Inclusive, o precedente RESP 1.147.902/RS (Segunda Turma, Ministro Herman Benjamin, DJe de 6.4.2010) permanece sendo colacionado nos julgados mais recentes sobre o tema, como é o caso do AgInt no AREsp 1237892/SP (Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 16/09/2019), abaixo transcrito. Por outro lado, como se depreende de precedente da Primeira Turma, de dezembro de 2015, há sintonia de entendimentos entre ambos órgãos colegiados fracionários da Primeira Seção do STJ (grifado): (...) 2. As despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. Precedentes. 3. "A norma que concede benefício fiscal somente pode ser prevista em lei específica, devendo ser interpretada literalmente, nos termos do art. 111 do CTN, não se admitindo sua concessão por interpretação extensiva, tampouco analógica" (AgRg no REsp nº 1.335.014, CE, relator Ministro Castro Meira, DJe de 08.02.2013). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1386141/AL, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/12/2015) O precedente acima continua sendo referido nos julgados mais recentes sobre o tema: (...) III. Na forma da jurisprudência dominante e atual do STJ, "as despesas de frete (nas operações de transporte de produtos acabados, entre estabelecimentos da mesma empresa) não configuram operação de venda, razão pela qual não geram direito ao creditamento do PIS e da Cofins no regime da não cumulatividade" (STJ, REsp 1.710.700/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/11/2018). (...) Fl. 559DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.513 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10660.905815/2012-17 11 IV. A controvérsia decidida pela Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento, sob o rito dos recursos repetitivos, do REsp 1.221.170/PR, é distinta da questão objeto dos presentes autos, consoante admitido pela própria agravante, por petição protocolada perante o Tribunal de origem, e reconhecido também por esta Corte, nos EDcl no AgRg no REsp 1.448.644/RS (Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/04/2017). V. Não se aplica ao caso, por ausência de similitude fática, a orientação firmada pela Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.215.773/RS (Rel. p/ acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, DJe de 18/09/2012), pois, além de esse precedente não ter abordado a questão objeto dos presentes autos, o inciso IX do art. 3º da Lei 10.833/2003 permite o creditamento das despesas de "armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor", diferentemente do caso concreto, em que não se verifica operação de venda. (AgInt no AREsp 1237892/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 16/09/2019) Posto isto, temos que os custos com transporte (ali incluídos o combustível) de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa não se enquadram no conceito de insumos, porque está fora do processo produtivo e não é frete de venda, por ser anterior a ela. Tem natureza de atividade de logística, sem previsão de crédito. Diante do exposto, voto por conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, para no mérito dar provimento. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, e, no mérito, dar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Regis Xavier Holanda – Presidente Redator Fl. 560DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.513 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10660.905815/2012-17 12 Fl. 561DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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4741847 #
Numero do processo: 10783.914669/2009-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 02 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Jun 02 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 13/09/2002 Ementa: PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. PROVA DA EXISTÊNCIA, SUFICIÊNCIA E LEGITIMIDADE DO CRÉDITO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. Não se homologa a compensação pleiteada pelo contribuinte quanto este deixa de produzir prova, através de meios idôneos e capazes, de que o pagamento legitimador do crédito utilizado na compensação tenha sido efetuado indevidamente ou em valor maior que o devido, não bastando a afirmação de que decorreriam de indébito do alargamento da base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS.
Numero da decisão: 3402-001.220
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário.
Nome do relator: JOÃO CARLOS CASSULI JUNIOR
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FAZENDA NACIONAL    Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário  Data do fato gerador: 13/09/2002  Ementa:   PEDIDO  DE  COMPENSAÇÃO.  NÃO  HOMOLOGAÇÃO.  PROVA  DA  EXISTÊNCIA, SUFICIÊNCIA E LEGITIMIDADE DO CRÉDITO. ÔNUS  DO CONTRIBUINTE.  Não  se  homologa  a  compensação  pleiteada  pelo  contribuinte  quanto  este  deixa  de  produzir  prova,  através  de  meios  idôneos  e  capazes,  de  que  o  pagamento  legitimador  do  crédito  utilizado  na  compensação  tenha  sido  efetuado  indevidamente  ou  em  valor  maior  que  o  devido,  não  bastando  a  afirmação de que decorreriam de indébito do alargamento da base de cálculo  da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social ­ COFINS.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  negar  provimento ao recurso voluntário.     (Assinado digitalmente)  Nayra Bastos Manatta ­ Presidente    (Assinado digitalmente)  João Carlos Cassuli Junior ­ Relator     Fl. 44DF CARF MF Emitido em 28/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/07/2011 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR Assinado digitalmente em 11/07/2011 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, 12/07/2011 por NAYRA BASTOS MANA TTA   2   Participaram,  ainda,  do  presente  julgamento,  os  Conselheiros Nayra Bastos  Manatta,  João  Carlos  Cassuli  Junior,  Gustavo  Junqueira  Carneiro  Leão,  Júlio  César  Alves  Ramos, Silvia de Brito Oliveira e Fernando Luiz Da Gama Lobo d Eça.  Fl. 45DF CARF MF Emitido em 28/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/07/2011 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR Assinado digitalmente em 11/07/2011 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, 12/07/2011 por NAYRA BASTOS MANA TTA Processo nº 10783.914669/2009­11  Acórdão n.º 3402­01.220  S3­C4T2  Fl. 1.335          3 Relatório  Trata­se de Declaração de Compensação Eletrônica – não homologada – de  débito de IRPJ, relativo ao período de apuração de Set/06, com crédito advindo de pagamento  considerado  indevido,  a  título  de  COFINS,  de  acordo  com  o  que  se  extrai  da  cópia  da  PerdComp juntada aos autos (fls. 14/18).  A autoridade fiscal decidiu pela não homologação da compensação efetuada,  pela inexistência do direito creditório pleiteado, razão pela qual exige do contribuinte o crédito  tributário oriundo da referida compensação, não homologada, com os encargos legais.    DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE      O  contribuinte  tomou  ciência  da  decisão  supracitada  em  19/10/2009,  mediante Aviso  de Recebimento  (fl.  19)  e  apresentou Manifestação  de  Inconformidade  (fls.  01/03).  Alega que no DARF, localizado no valor originário de R$ 2.571,17 (dois mil,  quinhentos e setenta e um reais e dezessete centavos), foi detectado um pagamento a maior no  montante de R$ 692,25 (seiscentos e noventa e dois reais, vinte e cinco centavos).  Argumenta  ainda  que  o  referido  crédito  foi  compensado  com  o  débito  de  IRPJ, referente ao período de apuração de setembro de 2006 e que o procedimento foi realizado  dentro da mais estrita legalidade.  Requer, ao fim, a legitimidade da compensação realizada, homologando­a na  forma da legislação de regência.      DO JULGAMENTO DE 1ª INSTÂNCIA    A 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento do Rio de Janeiro  II (RJ), decidiu não Reconhecimento do Direito Creditório, proferindo Acórdão n° 13­29.632  (fls. 21 a 22), de 09/06/2010, nos seguintes termos:    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Data do Fato Gerador: 13/09/2002.  Prova. Momento. Preclusão.    Fl. 46DF CARF MF Emitido em 28/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/07/2011 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR Assinado digitalmente em 11/07/2011 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, 12/07/2011 por NAYRA BASTOS MANA TTA   4 A prova do crédito, que suporta a Declaração de Compensação,  cabe à contribuinte, devendo ser apresentada até a Manifestação  de  Inconformidade,  sob  pena  de  preclusão,  salvo  em  casos  excepcionais legalmente previstos.  Manifestação de Inconformidade Improcedente.  Direito Creditório Não Reconhecido     A decisão da DRJ/RJ argumentou que existe tão somente alegações, por parte  do  contribuinte,  não  havendo  qualquer  comprovação  dos  fatos  alegados. O  contribuinte  não  juntou aos autos nenhum documento contábil­fiscal que viesse a corroborar o direito alegado.  Ademais  a  DCTF  do  contribuinte,  correspondente  ao  período  em  exame,  indica  que  fora  utilizado  todo  o  valor  original  para  quitar  o  débito  da  própria  contribuição  (COFINS),  do mesmo  período  de  apuração  do  pagamento,  nada  restando  a  compensar  com  outros débitos.  A DRJ/RJ  aduz,  ainda,  que  de  acordo  com os  arts.  15  e  16  do Decreto  nº.  70.235 de 1972, a  inconformada deveria  ter  instruído sua manifestação com documentos que  respaldassem seu direito e, apesar do ônus que lhe cabia, a inconformada deixou sem amparo  factual sua alegação em desfavor da Fazenda Nacional.  Após  todo  o  exposto,  votou­se  no  sentido  de  julgar  improcedente  a  Manifestação de Inconformidade.    DO RECURSO    Cientificado do Acórdão de Primeira Instância, em 20/08/2010 (vide AR de  fl. 24), a contribuinte apresentou tempestivamente, em 20/09/2010, o recurso de fls. 25 e 32.  A recorrente discorre acerca do alargamento da base de cálculo da COFINS,  a qual deu fundamento a compensação não homologada.  Busca  na  doutrina,  na  legislação  e  na  jurisprudência,  fundamentos  que  sustentem o seu direito a compensação de débitos, com os créditos decorrentes do pagamento  supostamente  indevido  ou  a  maior,  a  título  de  COFINS,  pois  que  dever­se­ia  afastar  do  conceito de faturamento, as outras receitas, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal –  STF.   Alega, ainda, que todo o exposto em sede de recurso, pode ser comprovado  por mera diligencia fiscal.  No  recurso  voluntário  a  recorrente  não  juntou  novos  documentos  apenas  afirma que o pagamento indevido ou a maior pode ser comprovado por mera diligencia fiscal,  requerendo,  ao  final,  a  desconstituição  completa  da  exigência  fiscal,  objetivando  o  desfazimento do lançamento tributário.    Fl. 47DF CARF MF Emitido em 28/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/07/2011 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR Assinado digitalmente em 11/07/2011 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, 12/07/2011 por NAYRA BASTOS MANA TTA Processo nº 10783.914669/2009­11  Acórdão n.º 3402­01.220  S3­C4T2  Fl. 1.336          5 DA DISTRIBUIÇÃO    Tendo  o  processo  sido  distribuído  a  esse  relator  por  sorteio  regularmente  realizado, vieram os autos para relatoria, por meio de processo eletrônico, em 01 (um) Volume,  numerado  até  a  folha  33  (trinta  e  três),  estando  apto  para  análise  desta  Colenda  2ª  Turma  Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção do CARF.    É o relatório.  Fl. 48DF CARF MF Emitido em 28/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/07/2011 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR Assinado digitalmente em 11/07/2011 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, 12/07/2011 por NAYRA BASTOS MANA TTA   6 Voto             Conselheiro João Carlos Cassuli Junior, Relator.  O  recurso  atende  aos  pressupostos  de  desenvolvimento  válido  e  eficaz,  foi  apresentando tempestivamente, de modo que dele tomo conhecimento.  Não vislumbro matéria de Ordem Pública passível de ser conhecida de ofício,  de  modo  que  passo  a  abordar  as  razões  recursais  apresentadas  para  julgamento  deste  Colegiado.  No  tocante  ao  mérito,  a  recorrente  reafirma  que  o  DARF  utilizado  como  substrato  para  a  compensação  por  ela  levada  a  efeito,  traria  uma  parcela  de  pagamento  indevido, e, por  tal  razão,  teria em seu  favor um pagamento  feito a maior,  cujo crédito  seria  passível de suportar a declaração de compensação realizada.  Como se vislumbra de  seu arrazoado,  sustenta que no  recolhimento por  ele  originalmente efetuado, teria sido adicionado na base de cálculo do tributo em questão, valores  que  não  decorreriam  de  seu  faturamento,  correspondendo  a  outras  receitas,  e,  portanto,  estariam fora do âmbito de incidência da contribuição da COFINS, já que o alargamento da sua  base de cálculo, promovida pela Lei nº 9.718/98, fora declarado inconstitucional pelo STF.  Argumenta que o direito creditório esta relacionado com o efetivo pagamento  do tributo e que todos os valores compensados possuem a respectiva guia DARF, legitimando­ lhe, assim, o crédito.  Passando a análise dos argumentos despendidos pela recorrente, inicialmente  é de se concluir que o DARF que veicula o pagamento, é de fato e de direito indispensável para  que haja o pleito da restituição do indébito, nos termos do art. 165, do CTN, como evidenciam  os precedentes colacionados pela recorrente.  No  entanto,  a  prova  do  pagamento  (efetivada  pela  apresentação  do  DARF  autenticado  pela  instituição  financeira  –  ou  chancelado  via  internet),  é  apenas  um  dos  pressupostos  indispensáveis para que haja a  restituição do  indébito  tributário  (via pagamento  em espécie ao contribuinte, ou pela via da compensação  tributária). Outro elemento,  também  indispensável, é de que aquele pagamento seria indevido ou a maior que o devido.  Portanto, para a restituição do indébito, necessário o pagamento indevido. O  primeiro (pagamento) é provado pelo DARF (ou recibo equivalente), e o segundo (o indébito),  é provado  ­ de  forma precária  ­,  pela DCTF  (original ou  retificadora),  ou por um pedido de  restituição ou ressarcimento, protocolizado junto a Administração Tributária,  instruído com a  documentação  contábil  ou  fiscal  do  contribuinte,  que  demonstre  tenha  sido  aquele  efetivo  pagamento, realizado indevidamente ou acima do legalmente devido.  No  caso  dos  autos,  a  recorrente  afirma  que  o  indébito  decorreria  de  pagamento a maior a título a contribuição a COFINS, pela utilização, pelo contribuinte, de uma  base de cálculo que contemplava outras receitas, as quais teriam sido afastadas do conceito de  faturamento,  e,  portanto,  estaria  amparada  pela  decisão  do  STF  que  reconhecera  a  inconstitucionalidade desse alargamento da base de cálculo, pela mutação indevida do conceito  de “faturamento”.  Fl. 49DF CARF MF Emitido em 28/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/07/2011 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR Assinado digitalmente em 11/07/2011 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, 12/07/2011 por NAYRA BASTOS MANA TTA Processo nº 10783.914669/2009­11  Acórdão n.º 3402­01.220  S3­C4T2  Fl. 1.337          7 No  entanto,  em  que  pese  ter  sido  identificado  o  DARF  informado  e  efetivamente recolhido, e em especial, ser pacífica a  inconstitucionalidade do alargamento da  base  de  cálculo  das  contribuições  ao  Pis  e  à  Cofins,  promovidos  pela  Lei  nº  9.718/98  (e  portanto  haver  origem  plausível  para  o  pagamento  indevido),  não  há  provas  de  que  concretamente o valor  recolhido pelo  contribuinte,  através do DARF em questão,  tenha sido  efetivamente a maior que o devido.  Não há, como é pacífico, uma decisão judicial transitada em julgado em favor  do  contribuinte,  ou  então,  um  pedido  de  restituição  ou  de  ressarcimento,  em  que  estariam  comprovados  os  indébitos  a  serem  retornados  ao  contribuinte,  instruído  com  os  documentos  que  embasariam o  enquadramento das  apurações  fiscais do  contribuinte no  caso  concreto de  inconstitucionalidade alegado pela recorrente.  Essa prova deveria ter sido produzida, mesmo que nessa fase recursal, através  da  juntada  de  documentos  contábeis  e  fiscais  hábeis  a  demonstrar  que  as  informações  colacionadas  pelo  contribuinte  na  sua  DCTF,  não  eram  exatas,  e,  portanto,  ensejariam  a  retificação tanto da apuração da contribuição para aquele período em que afirma ter havido o  recolhimento  a maior,  como  também  da  correção  das  informações  por  ele  lançadas  em  sua  DCTF.   É  dizer:  mesmo  não  podendo  retificar  a  DCTF  (pois  que  agora  perdera  a  espontaneidade), deveria a recorrente demonstrar que teria elementos materiais que ensejariam  a correção da apuração do  tributo por ela  recolhido, e que, portanto, caberia a  retificação da  DCTF  e  a  restituição  do  indébito,  fundamentado  na  própria  decisão  do  STF,  mas  sempre  baseados em provas advindos de seu movimento empresarial, retratado nos documentos fiscais  e contábeis.  No tocante ao ônus da prova, ele segue a regra do art. 333, do CPC, aplicável  subsidiariamente ao processo administrativo tributário, pelo que compete à parte que o afirma,  a prova do fato constitutivo de seu direito, ou impeditivo do direito alegado pela outra parte.  Portanto,  no  ato  que  o  contribuinte  efetuou  a  transmissão  de  um  PER/DCOMP, atraiu para si o ônus de provar não só o pagamento, mas acima de tudo que o  pagamento  houvera  sido  indevido  ou  a maior. Ao  Fisco  não  cabe  a  produção  de  prova  que  esteja a cargo e que esteja na posse do próprio contribuinte, não sendo o caso de ser realizada  diligência, para complementar uma prova que o contribuinte deveria ter juntado desde o início  desse processado, ou mesmo na fase recursal, quedando­se, todavia, inerte até o momento do  julgamento.  Diferente  seria  se  o  contribuinte  apresentasse  provas  a  seu  cargo,  e  emergissem  dúvidas  na  autoridade  julgadora,  caso  em  que,  aí  sim,  poderia  ser  intimado  o  contribuinte  a  complementar  ou  prestar  esclarecimentos  quanto  as  provas  carreadas  ao  processo  de  fiscalização  ou  ao  processo  administrativo  fiscal.  No  entanto,  não  é  o  que  se  vislumbra no caso dos autos.  Assim à míngua de prova da existência do indébito tributário, materializador  do  crédito  líquido  e  certo  utilizado  para  a  compensação  pleiteada  pelo  contribuinte,  voto  no  sentido de negar provimento ao recurso.  (Assinado digitalmente)  Fl. 50DF CARF MF Emitido em 28/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/07/2011 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR Assinado digitalmente em 11/07/2011 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, 12/07/2011 por NAYRA BASTOS MANA TTA   8 Joao Carlos Cassuli Junior ­ Relator                                      Fl. 51DF CARF MF Emitido em 28/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/07/2011 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR Assinado digitalmente em 11/07/2011 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, 12/07/2011 por NAYRA BASTOS MANA TTA

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Numero do processo: 10480.007835/2002-69
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 28 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Feb 28 00:00:00 UTC 2007
Ementa: PIS. AÇÃO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. A propositura de ação judicial, anterior ou posterior ao lançamento, impede o pronunciamento da autoridade administrativa, em face do princípio da unidade de jurisdição. Recurso negado.
Numero da decisão: 204-02.209
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em* negar provimento ao recurso.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: RODRIGO BERNARDES DE CARVALHO
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Segundo Conselho de Contribuintes : titotto oco ) • G -. - 1 - - - conseNto ca' ... . , S...5.,,,,, 000 I ' • Processo n° : 10480.00783512002-69 W'Wo '''i • • ,A r% Recurso n° 137.453 de " lariffl" "— 4 . ..... Acórdão n° : 204-02.209 , Recorrente : CAÇULINHA MOTORS LTDA. Recorrida : DRJ em Recife — PE 1. r-------- PIS. AÇÃO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. A N ro.F - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL 1 propositura de ação judicial, anterior ou posterior ao lançamento, impede o pronunciamento da autoridade Br3siiia, / ( / t”---- 1° -*- administrativa, em face do princípio da unidade de --- I jurisdição.N,N Maria Luzam óvais Mui. Siape 91641 . I Recurso negado. -- . tL~ . Vistos, relatados e discutidos , os presentes autos de .recurso interposto por tAÇULINHA MOTORS LTDA. ACORDAM os Membros 'da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em* negar provimento ao recurso. I Sala das Sessões, em 28 de fevereiro de 2007. . g.--....,(....,,„ . . 1,--"Ilent4"---u-er-Pinheiro Torr - :7:1 Presidente , . /7(4/, IA/A./L(1V I Rodrigo Bernardes de Carvalho Relator / . . I • . . i - i I , 1 , i ./ 1 I 1 i Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Rodrigo, Nayra Bagos , Manatta, Júlio César Alves Ramos, Leonardo Siade Manzan, Flávio de Sá Munhoz. (_ I , , i 1. Ii n i 1 / I • . 2u CC-MF '11IF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes _CONFERE,C9M O ORIGINAL_ Processo n° : 10480.007835/2002-69 j Brasília, _ i4. (S-3— / Recurso n° : 137.453 Acórdão n° : 204-02.209 1 Maria .uzini Mal Supe 1641 Recorrente : CAÇULINHA MOTORS LTDA RELATÓRIO Com vistas a uma apresentação abrangente e sistemática do presente feito, sirvo- me do relatório contido na decisão recorrida de fls. 226/229: Contra a empresa acima qualificada foi lavrado o Auto de Infração constante do presente processo, para exigência do crédito tributário especificado às fls. 08-09 e resumido na seguinte tabela: -.Crédito tributário (R$) Principal Juros de Mora Multa de oficio Total 18.072,97 4.267,73 13.554,68 35.895,38 De" acordo comcz fiscalização, o referido Auto foi decorrente de diferença apurada entre o valor escriturado e o declarado/pago a título da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, conforme informado à fl. 10. No Termo de Encerramento de , ação fiscal, constante à fl. 16, a fiscalização informa que "o termo de encerramento de ação fiscal do IRPJ PRINCIPAL, anexo, é parte integrante deste como se adui transcrito fosse". Tal termo do IRPJ PRINCIPAL consta às fls. 06-07, onde a fiscalização, entre outros, relata: • "No .ano-calenckário de 1998, recolheu o PIS e a COFINS, integralmente. No ano- calençlário de 1999, através da ação ordinária 2000.83.004468-4, e. Vara-PE, solicitou • compsnsação dos débitos (PIS e Cofins) com Apólices da Dívida Pública Federal. Igualmente, pelo mesmo instrumento, solicitou compensação dos débitos do IRPJ e da I CSLL; declarados pelo lucro real nos anos-calendários de 1998 (declarações retificildoras) ei1999. Até a presente data a ação está em andamento, conforme certidão _ _ _ em anexo, expedida 09.04.2002. Através do mandado de segurança 74948-PE (1999.93.00.017706-0), obteve o direito de " recolher à PIS e a Cofins incidindo sobre o lucro, justcando tratar-se de venda dê mercadorias consignadas, devendo, no entanto, depositar judicialmente os valores discutidos, o que o fez até 11.06.2000, data a partir da qual as montadoras passartMt a vender os veículos com substituição tributária, ou seja, reter o PIS e a Cotins no ato da venda; Nos papéis de trabalho as bases de cálculo ali registradas, estão refletindo esta • realidade, qual Seja, no período de 06.2000 a 06.2001, correspondem às demais receitas, • razão por que estamos lançando as referidas contribuições, normalmente. • Por força dos aludidos atos e tendo em vista o contido no parágrafo anterior, o IRPJ e a • CSLL, do ano-calendário de 1999, estão sendo lançados com exigibilidade suspensa e sem multa de ofício, assim como o PIS e a COFINS dos anos-calendários de 1999 e 2000, de janeiro a maio." Inconformada com a autuação a contribuinte apresentou, às fls. 196-197, impugnação • acompanhada de documentos constantes às fls. 198-225, na qual alega em síntese: 17-g 2 • . • ' • • 22 CC-MF Ministério da Fazenda 114F • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. Segundo Conselho de ,Cp,NFERE COM O ORIGINAL „ // I 4. Processo n° :10480.007835/2002:69 Brasília. Recurso n° : 137.453 , Acórdão n° : 204-02.209 Maria uzimar Mat. Siape 9 64 I 1. Em princípio, os cálculos apresentados pelo DD. Auditor' Fiscal estariam corretos, eis que se espelharam na contabilidade da empresa e nas DCTF apresentadas. Contudo o senhor Auditor deixou de levar em consideração: 'Ação Judicial em trâmite na 6°. Vara da Justiça Federal de Pernambuco, Processo n° 1999.83.00.017706-0, (cópia anexa) com liminar para tomar como base de cálculo para a Cotins e o PIS, o valor do ganho nas operações com veículos novos. Por outro lado, depósitos judiciais (cópias anexas), foram efetuados na Caixa Econômica Federal para recolher a diferença do vàlor que ora está sendo recolhido e o que efetivamente deverá ser. • 2. Em face do exposto, a Impti gnante protesta pelo refazimento de todos os cálculos, em prol da liquidez e certeza. .‘ 3. Pede-se: 3.1. Revisão dos cálculos, com a exclusão dos vdlores • já quitados quando da conversão em renda. •, 3.2. Suspensão da exigibilidade da cobrança por força da ação n° 1999.83.00.017706-0, em trâmite na e. Vara da Justiça Federal de Recife (art. 151, incisos II e IV do CT1V)". A 211 Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife— PE • manteve o lançamento de que trata o presente processo mediante a prolação do Acórdão DRJ/REC n° 11.840, de 08 de abril de 2005, assim ementado: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/06/2000 a 30/06/2001 • Ementa: DESISTkvriTA DAs ,71.v7sTrii.;c7As ADAnwsTRA4 T1T v7AS. O P ÇÃ O PELA VIA JUDICIAL. f • A propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda,. de ação judicial - por qualquer modalidade processual, antes ou posteriormente à autuação, com o mesmo objeto, ' • - importa a renuncia às instâncias administrativas e impede a apreciação das razões de mérito pela Autoridade Administrativa a quem caberia o julgamento. e Lançamento Procedente. Irresignado com a decisão retro, a contribuinte lançou mão do recurso voluntário • (fls. 234/235) acompanhado de arrolamento (fls. 242). É o relatório. .1 't. 3 rir ». , . . e • 2£1 CC-MF . Ministério da Fazenda t • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUiNTj Fl..tor Segundo Conselho de Contribuintes filIF ' glikiFERE. COM O ORIGINAI, • Processo n° : 10480.007835/2002-69 Sras4) 1 1 ( • Recurso n° : 137.453 Acórdão n° : 204-02.209 mdria Luzim, 1 Novais . !ne !NI • • VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR RODRIGO BERNARDES DE CARVALHO O recurso preenche sos pressupostos de admissibilidade, por isso dele conheço. Depreende-se que a, controvérsia reside no valor adotado pela fiscalização como base de cálculo para este lançamento. De início, verifico. a recorrente impetrou o Mandado de Segurança n. 1999.83.00.017706-0, em face de ato do Ilustre Delegado da Receita Federal em Recife-PE, onde se discute se a base de cálculo das contribuições para o . PIS e Cofins deve abranger apenas "o ganho nas operações com veículos novos" ou "as receitas auferidas com as vendas de tais veículos novos". Ora, o objeto do mandado de segurança se confunde com o mérito deste processo administrativo, assim, ao submeter ao Judiciário as mesmas questões aqui discutidas, não podem os órgãos administrativos emitir qualquer pronunciamento, sob pena de ver ferido o princípio da unicidade de jurisdição consagrado pela Constituição Federal, pois a violação deste princípio poderia causar divergência de entendimento entre os órgãos judicantes, deflagrando a insegurança jurídica. • • - Com efeito, é de s‘ aplicar o disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei n2 6.830/80, e do ADN Cosit n2 3/96, para negar provimento ao recurso por renúncia tácita do contribuinte ao direito de ver apreciada esta matéria na esfera administrativa. Sala de Sessões, em 28 de fevereiro de 2007. RODRId0°BERNAIÉS DE CARVALHO 1,7 _ _ • . • • 4 Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1

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Numero do processo: 12571.720023/2014-52
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Nov 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 01/01/2011 a 31/03/2011 CONCEITO DE INSUMOS. PARECER NORMATIVO COSIT/RFB Nº 05/2018. TESTE DE SUBTRAÇÃO E PROVA. CRÉDITO PARCIALMENTE CONCEDIDO. A partir do conceito de insumos firmado pelo STJ no RESP nº 1.221.170/PR (sob o rito dos Recursos Repetitivo), à Receita Federal consolidou o tema por meio do Parecer Normativo COSIT/RFB Nº 05/2018. São premissas a serem observadas pelo aplicador da norma, caso a caso, a essencialidade e/ou relevância dos insumos e a atividade desempenhada pelo contribuinte (objeto societário), além das demais hipóteses legais tratadas no art. 3º das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002. DESPESAS COM SACOS EMBALAGENS. ESSENCIALIDADE. ETAPA AGRÍCOLA E INDUSTRIAL. Confirmada a essencialidade das embalagens “Sacos de Rafia”, “Big Bags” e “Sacos de Polipropileno”, em várias etapas da fase agrícola e industrial da empresa que, se retiradas do processo, comprometem o transporte, a segurança e a contaminação do produto. Crédito reconhecido. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA MATÉRIA NA FASE RECURSAL. Não é possível conhecer o recurso voluntário quando a matéria albergada não foi suscitada em impugnação/ manifestação de inconformidade. Invocar novos fundamentos na fase recursal, quando não de ordem pública afronta o Princípio da Dialeticidade.
Numero da decisão: 3101-002.056
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer dos argumentos sobre as despesas com peças de reposição e com carga e descarga, corte e carregamento e, no mérito, dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para restabelecer os créditos atinentes as embalagens. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.053, de 19 de junho de 2024 prolatado no julgamento do processo 10940.720176/2014-29, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Dionisio Carvallhedo Barbosa, Laura Baptista Borges, Rafael Luiz Bueno da Cunha (suplente convocado(a)), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa, Marcos Roberto da Silva (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s)o conselheiro(a) Renan Gomes Rego.
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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ementa_s : Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 01/01/2011 a 31/03/2011 CONCEITO DE INSUMOS. PARECER NORMATIVO COSIT/RFB Nº 05/2018. TESTE DE SUBTRAÇÃO E PROVA. CRÉDITO PARCIALMENTE CONCEDIDO. A partir do conceito de insumos firmado pelo STJ no RESP nº 1.221.170/PR (sob o rito dos Recursos Repetitivo), à Receita Federal consolidou o tema por meio do Parecer Normativo COSIT/RFB Nº 05/2018. São premissas a serem observadas pelo aplicador da norma, caso a caso, a essencialidade e/ou relevância dos insumos e a atividade desempenhada pelo contribuinte (objeto societário), além das demais hipóteses legais tratadas no art. 3º das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002. DESPESAS COM SACOS EMBALAGENS. ESSENCIALIDADE. ETAPA AGRÍCOLA E INDUSTRIAL. Confirmada a essencialidade das embalagens “Sacos de Rafia”, “Big Bags” e “Sacos de Polipropileno”, em várias etapas da fase agrícola e industrial da empresa que, se retiradas do processo, comprometem o transporte, a segurança e a contaminação do produto. Crédito reconhecido. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA MATÉRIA NA FASE RECURSAL. Não é possível conhecer o recurso voluntário quando a matéria albergada não foi suscitada em impugnação/ manifestação de inconformidade. Invocar novos fundamentos na fase recursal, quando não de ordem pública afronta o Princípio da Dialeticidade.

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PARECER NORMATIVO COSIT/RFB Nº 05/2018. TESTE DE SUBTRAÇÃO E PROVA. CRÉDITO PARCIALMENTE CONCEDIDO. A partir do conceito de insumos firmado pelo STJ no RESP nº 1.221.170/PR (sob o rito dos Recursos Repetitivo), à Receita Federal consolidou o tema por meio do Parecer Normativo COSIT/RFB Nº 05/2018. São premissas a serem observadas pelo aplicador da norma, caso a caso, a essencialidade e/ou relevância dos insumos e a atividade desempenhada pelo contribuinte (objeto societário), além das demais hipóteses legais tratadas no art. 3º das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002. DESPESAS COM SACOS EMBALAGENS. ESSENCIALIDADE. ETAPA AGRÍCOLA E INDUSTRIAL. Confirmada a essencialidade das embalagens “Sacos de Rafia”, “Big Bags” e “Sacos de Polipropileno”, em várias etapas da fase agrícola e industrial da empresa que, se retiradas do processo, comprometem o transporte, a segurança e a contaminação do produto. Crédito reconhecido. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA MATÉRIA NA FASE RECURSAL. Não é possível conhecer o recurso voluntário quando a matéria albergada não foi suscitada em impugnação/ manifestação de inconformidade. Invocar novos fundamentos na fase recursal, quando não de ordem pública afronta o Princípio da Dialeticidade. Fl. 846DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.056 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12571.720023/2014-52 2 ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer dos argumentos sobre as despesas com peças de reposição e com carga e descarga, corte e carregamento e, no mérito, dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para restabelecer os créditos atinentes as embalagens. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.053, de 19 de junho de 2024 prolatado no julgamento do processo 10940.720176/2014-29, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Dionisio Carvallhedo Barbosa, Laura Baptista Borges, Rafael Luiz Bueno da Cunha (suplente convocado(a)), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa, Marcos Roberto da Silva (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s)o conselheiro(a) Renan Gomes Rego. RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que denegara o Pedido de Ressarcimento apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente a PIS-PASEP/COFINS. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa, estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. MÉTODO DE APROPRIAÇÃO. RATEIO. Os créditos a que tem direito a pessoa jurídica sujeita ao regime não cumulativo devem ser vinculados às receitas de exportação, às receitas tributadas no mercado interno e às receitas não tributadas no mercado interno pelo método de apropriação direta por meio de Fl. 847DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.056 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12571.720023/2014-52 3 contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração, ou pelo método de rateio proporcional à receita bruta auferida. CRÉDITO. INSUMO. CONCEITO. ÂMBITO DA DEFINIÇÃO. Para fins da apuração de créditos da não-cumulatividade da contribuição para o PIS, o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, aplicando-se tal definição aos itens utilizados no processo de produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços, e ressalvando-se as vedações e limitações de creditamento previstas em lei Cientificado do acórdão recorrido, o Sujeito Passivo interpôs Recurso Voluntário, reiterando a existência do direito creditório postulado e requerendo seu integral ressarcimento, aduzindo os seguintes argumentos, em síntese: 3. DO DIREITO – DA HIGIDEZ DO CRÉDITO PLEITEADO 3.1. DO CONCEITO DE INSUMO APLICÁVEL À SISTEMÁTICA NÃO- CUMULATIVA DO PIS E DA COFINS 3.2. DOS CRÉDITOS COM AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS COMO INSUMOS 3.2.1. Das Despesas Com Sacos e Embalagens 3.2.2. Outras operações com direito a crédito – peças de reposição de máquinas, equipamentos e/ou veículo 3.2.3.Depreciação 3.2.4. Serviços de carga, descarga, corte, carregamento e outros. 3.3. AQUISIÇÕES DE PRODUTOS COM ALÍQUOTA ZERO – FINALIDADE TÉCNICA NÃO-CUMULATIVA DO PIS E DA COFINS a) Insumo isento possibilita a tomada de crédito; b) Insumo tributado a alíquota zero não gera direito a crédito 3.4. DO DIREITO AO CRÉDITO PRESUMIDO - PREDOMINÂNCIA DA VERDADE MATERIAL Ao final, pugna pelo provimento do recurso. É o relatório. VOTO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Fl. 848DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.056 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12571.720023/2014-52 4 O Recurso Voluntário além de tempestivo, preenche os demais requisitos formais de admissibilidade, e, portanto, dele tomo conhecimento. Sem delongas, depreende-se do relatório que o cerne precípuo do debate circunda o conceito de insumos e os critérios legais para fruição do crédito de PIS e COFINS não cumulativos, à luz do art. 3º das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002, e do REsp nº 1.221.170/PR-RR, posteriormente objeto do Parecer Normativo COSIT/RFB Nº 05/2018. Consecutivamente, foi editada a IN RFB nº 2.121/2022 que reforça as normas de apuração e fiscalização das contribuições, de modo a validar, em definitivo, as hipóteses de creditamento de PIS e COFINS, inclusive, ao prescrever as possibilidades de apuração de insumos sobre insumos, que se expõe: Art. 175. Compõem a base de cálculo dos créditos a descontar da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, no regime de apuração não cumulativa, os valores das aquisições efetuadas no mês de (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, caput, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 37; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, caput, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21): I - bens e serviços utilizados como insumo na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; e II - bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços. § 1º Incluem-se entre os bens referidos no caput, os combustíveis e lubrificantes, mesmo aqueles consumidos na produção de vapor e em geradores da energia elétrica utilizados nas atividades de produção ou fabricação de bens ou de prestação de serviços (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 37; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21). § 2º Não se incluem entre os combustíveis e lubrificantes de que trata o § 1º aqueles utilizados em atividades da pessoa jurídica que não sejam a produção ou fabricação de bens ou a prestação de serviços. § 3º Excetua-se do disposto no inciso II do caput, o pagamento de que trata o inciso I do art. 421, devido ao concessionário pelo fabricante ou importador em razão da intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 37; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21). Fl. 849DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.056 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12571.720023/2014-52 5 § 4º Deverão ser estornados, os créditos relativos aos bens utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda e que tenham sido furtados ou roubados, inutilizados ou deteriorados, destruídos em sinistro, ou ainda empregados em outros produtos que tenham tido a mesma destinação (Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, § 13, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21, e art. 15, inciso II, com redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004, art. 26). Art. 176. Para efeito do disposto nesta Subseção, consideram-se insumos, os bens ou serviços considerados essenciais ou relevantes para o processo de produção ou fabricação de bens destinados à venda ou de prestação de serviços (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, caput, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 37; eLei nº 10.833, de 2003, art. 3º, caput, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21). § 1º Consideram-se insumos, inclusive: I - bens ou serviços necessários à elaboração de insumo em qualquer etapa anterior de produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros (insumo do insumo); II - bens ou serviços que, mesmo utilizados após a finalização do processo de produção, de fabricação ou de prestação de serviços, tenham sua utilização decorrente de imposição legal; III - combustíveis e lubrificantes consumidos em máquinas, equipamentos ou veículos responsáveis por qualquer etapa do processo de produção ou fabricação de bens ou de prestação de serviços; IV - bens ou serviços aplicados no desenvolvimento interno de ativos imobilizados sujeitos à exaustão e utilizados no processo de produção, de fabricação ou de prestação de serviços; V - bens e serviços aplicados na fase de desenvolvimento de ativo intangível que resulte em: a) insumo utilizado no processo de produção ou fabricação de bens destinados à venda ou de prestação de serviços; ou b) bem destinado à venda ou em serviço prestado a terceiros; VI - embalagens de apresentação utilizadas nos bens destinados à venda; VII - bens de reposição e serviços utilizados na manutenção de bens do ativo imobilizado utilizados em qualquer etapa do processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços cuja utilização implique aumento de vida útil do bem do ativo imobilizado de até um ano; Fl. 850DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.056 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12571.720023/2014-52 6 VIII - serviços de transporte de insumos e de produtos em elaboração realizados em ou entre estabelecimentos da pessoa jurídica; IX - equipamentos de proteção individual (EPI); X - moldes ou modelos utilizados para dar forma desejada ao produto produzido, desde que não contabilizados no ativo imobilizado; XI - materiais e serviços de limpeza, desinfecção e dedetização de ativos utilizados em qualquer etapa da produção de bens ou da prestação de serviços; XII - contratação de pessoa jurídica fornecedora de mão de obra para atuar diretamente nas atividades de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços; XIII - testes de qualidade aplicados sobre matéria-prima, produto intermediário e produto em elaboração e sobre produto acabado, desde que anteriormente à comercialização do produto; XIV - a subcontratação de serviços para a realização de parcela da prestação de serviços; XVI - frete e seguro no território nacional quando da importação de bens para serem utilizados como insumos na produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros; XVII - frete e seguro no território nacional quando da importação de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado utilizados na produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros; XX - parcela custeada pelo empregador relativa ao vale-transporte pago para a mão de obra empregada no processo de produção ou de prestação de serviços; e XXI - dispêndios com contratação de pessoa jurídica para transporte da mão de obra empregada no processo de produção de bens ou de prestação de serviços. § 2º Não são considerados insumos, entre outros: I - bens incluídos no ativo imobilizado; II - embalagens utilizadas no transporte de produto acabado; III - bens e serviços utilizados na pesquisa e prospecção de minas, jazidas e poços de recursos minerais e energéticos que não cheguem a produzir bens destinados à venda ou insumos para a produção de tais bens; IV - bens e serviços aplicados na fase de desenvolvimento de ativo intangível que não chegue a ser concluído ou que seja concluído e Fl. 851DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.056 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12571.720023/2014-52 7 explorado em áreas diversas da produção ou fabricação de bens e da prestação de serviços; V - serviços de transporte de produtos acabados realizados em ou entre estabelecimentos da pessoa jurídica; VI - despesas destinadas a viabilizar a atividade da mão de obra empregada no processo de produção ou fabricação de bens ou de prestação de serviços, tais como alimentação, vestimenta, transporte, cursos, plano de saúde e seguro de vida; VII - dispêndios com inspeções regulares de bens incorporados ao ativo imobilizado; VIII - dispêndios com veículos, inclusive combustíveis e lubrificantes, utilizados no setor administrativo, vendas, transporte de funcionários, entrega de mercadorias a clientes, cobrança, etc.; IX - dispêndios com auditoria e certificação por entidades especializadas; X - testes de qualidade não associados ao processo produtivo, como os testes na entrega de mercadorias, no serviço de atendimento ao consumidor, etc.; XI - bens e serviços utilizados, aplicados ou consumidos em operações comerciais; e XII - bens e serviços utilizados, aplicados ou consumidos nas atividades administrativas, contábeis e jurídicas da pessoa jurídica. [omissis] Art. 177. Também se consideram insumos, os bens ou os serviços especificamente exigidos por norma legal ou infralegal para viabilizar as atividades de produção de bens ou de prestação de serviços por parte da mão de obra empregada nessas atividades. (grifos nossos) Restou assentado, portanto, que a essencialidade e/ou relevância dos insumos serão apreciadas pelo julgador, caso a caso, e, de acordo com a atividade desempenhada pelo contribuinte (objeto societário). Além da análise da operação empresarial, a demonstração do emprego do insumo no processo produtivo ou na prestação dos serviços pelo contribuinte também é elemento fundamental. Ou seja, não basta afirmar que o insumo adquirido é imprescindível, é preciso demonstrar como é consumido (etapas e nuances na cadeia produtiva), a teor dos artigos 15 e 16 do Decreto nº 70.235/72. No caso em tela, de acordo com o Estatuto Social anexado aos autos, a Recorrente se dedica as atividades de: Fl. 852DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.056 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12571.720023/2014-52 8 (i) moagem de trigo e outros cereais, beneficiamento de produtos agrícolas, fabricação de derivados de cereais e ração; (ii) exploração de atividades industriais e comerciais de interesse da sociedade; (iii) importação e exportação de produtos alimentícios, armazenagem e comercialização de produtos agrícolas, misturas de farinhas e farinhas domésticas; (iv) a participação no capital social de outras sociedades, como acionista ou quotista, mesmo quando o objeto social não for coincidente, mediante a aplicação de recursos próprios ou decorrentes de incentivos fiscais; (v) transportes rodoviários. O fluxograma do processo da Recorrente encontra-se assim ilustrado nos autos: Fl. 853DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.056 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12571.720023/2014-52 9 No presente caso, permaneceram conservadas as glosas efetuadas pela fiscalização concernentes: a) A embalagens de transporte; b) Encargos de depreciação de veículos, móveis e outros bens; c) Crédito presumido sobre aquisições de trigos em grãos; d) Depreciação do ativo imobilizado; e) Serviços de carga, descarga, corte e carregamento, dentre outros; Fl. 854DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.056 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12571.720023/2014-52 10 f) Aquisições de peças de reposição para máquinas, veículos, dentro outros; g) Aquisições de produtos sujeitos a alíquota zero; h) Aquisições de serviços isentos das contribuições; e, i) Método de rateio. A premissa adota pela fiscalização, e considerada pela DRJ permeia o critério de uso e desgaste dos insumos na produção ou fabricação dos bens destinados à venda. Todavia, como visto inicialmente há que se observar se a ausência dos bens ou serviços necessários a produção do bem compromete a atividade industrial da empresa, com base no teste de subtração. Tem-se como exemplo o serviço de carga e descarga, corte e carregamento, que segundo à fiscalização embora necessário, não são utilizados diretamente no processo industrial da Recorrente. A Recorrente, por sua vez, esclarece que os serviços são empregados na etapa inicial do processo qual seja, da colheita, confira-se: Logo, o serviço de carga, descarga, corte e carregamento está dentro dos serviços essenciais utilizados no processo produtivo, desde o plantio até colheita do trigo, etapa esta em ocorre o corte, carregamento e descarga, para os silos, onde o trigo será armazenado. Posteriormente, o trigo transformado em farinha, produto este de fabricação da Recorrente, também será carregado para venda e/ou amarzenamento da farinha de trigo em silos. Cita-se novamente trecho do fluxo grama da moagem do trigo, em que se destacam tais serviços: Fl. 855DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.056 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12571.720023/2014-52 11 Portanto, sem tais serviços, estaria inviabilizado por completo a produção, não sendo necessárias maiores digressões para o fim de evidenciar a essencialidade e relevância de tais serviços no processo produtivo da Recorrente. Avanço para a análise das rubricas glosadas pela fiscalização consignadas em despacho decisório, objetos do presente expediente recursal. 1. Dos bens e serviços glosados pela fiscalização. 1.1. Despesas com embalagens. Esclarece a empresa que os sacos e embalagens (“Sacos de Rafia” e “Big Bags” e “Sacos de Polipropileno”), são necessários durante o processo de moagem, e ilustra: O fluxograma trazido pela Recorrente, e o laudo técnico confirmam a essencialidade das embalagens usadas em várias etapas da fase agrícola e industrial que, se retiradas do processo, comprometem o transporte, a segurança e a contaminação do produto. Reproduz: Fl. 856DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.056 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12571.720023/2014-52 12 Adotando-se os critérios de essencialidade e/ou relevância, o crédito merece, portanto, ser concedido. 1.2. Outras operações com direito a crédito – peças de reposição de máquinas, equipamentos e/ou veículo. Segundo a Recorrente, as despesas compreendem “(...) instalação elétrica, conserto dos motores de máquinas, através da troca de rolamentos, correias e demais itens”. Não localizo manifestação pela DRJ sobre a matéria, tampouco defesa prévia sobre o assunto, vindo a ser suscitado apenas em fase recursal, e tal procedimento viola frontalmente o Princípio da Dialeticidade, em razão de suprimir instância, como também da Lealdade Processual, da Ampla Defesa Fl. 857DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.056 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12571.720023/2014-52 13 e do Contraditório em face à Fazenda Nacional que não ciente dos novos argumentos apresentados pela contribuinte. Sendo, assim, a matéria aventada pela Recorrente em sua peça recursal, que não é de ordem pública, está abarcada pelo instituto da preclusão. Por essa razão, precluso o direito material deduzido pela Recorrente, não se conhece do presente recurso voluntário. 1.3. Depreciação. Os argumentos levados a cabo pela DRJ foram: Reafirme-se que despesas empreendidas em fase diversa da especificamente industrial – que, no caso, é a fase na qual são produzidos os bens destinados à venda – não podem, efetivamente, ser levadas à base de cálculo de créditos das contribuições em questão, os quais, para que possam ser considerados insumos, devem ser utilizados na produção ou fabricação dos bens destinados à venda, e não apenas representarem mero custo geral da atividade, não sendo consumidos no trato direto do bem produzido, mas sim em etapa do processo produtivo da empresa. Assim, foram glosados os valores referentes à depreciação dos veículos, móveis e outros bens de uso da esfera administrativa da empresa e não relacionados, diretamente, ao processo produtivo da empresa. (grifos nossos) Foram glosados pela fiscalização: Foram considerados os encargos de depreciação referentes aos bens diretamente utilizados no processo produtivo, sendo glosados os valores referentes a veículos, móveis e outros bens de uso da esfera administrativa da empresa. Na planilha anexada ao auto de infração constam-se: A Recorrente por sua vez, explica: Fl. 858DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.056 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12571.720023/2014-52 14 Ora, a “carreta agrícola”, bem como os demais veículos, são utilizados no transporte de insumos, bem como dos produtos acabados, de modo que são essenciais para o desenvolvimento do processo produtivo. Portanto, o acórdão recorrente cravou uma interpretação restritiva ao conceito de insumo, mediante exigência de prova da pertinência com o processo produtivo. Além da justificativa perfunctória, não me parece que os veículos sejam “carretas agrícolas”, mas, sim de passeio, e inexiste previsão legal para o aproveitamento de crédito de PIS e COFINS sobre tais bens, conforme critérios elencados inicialmente no voto. 1.4. Serviços de carga, descarga, corte, carregamento e outros. Assim como no caso peças de reposição de máquinas, equipamentos e/ou veículo (tópico 2.2.2), a matéria é ventilada apenas por meio do recurso voluntário, restando, assim, inovação de argumentos não apresentados em manifestação de inconformidade, o que é vedado na presente esfera, excetuando nas questões de ordem pública, vez que envolve reexame de matéria fático-jurídica, porque não oportunizado apreciação do tema pela DRJ. A matéria aventada pela Recorrente em sua peça recursal, que não é de ordem pública, está abarcada pelo instituto da preclusão, em homenagem aos princípios do Princípio da Dialeticidade e Lealdade Processual. Por essa razão, precluso o direito material deduzido pela Recorrente, não conheço do presente argumento recursal. 1.5. Aquisições de produtos com alíquota zero. Insumos isentos ou tributados a alíquota zero. As razões de decidir da DRJ repousam sobre as seguintes motivações: Da análise do artigo 56-A, §2º, verifica-se que o ressarcimento/compensação somente é possível em relação “aos créditos presumidos que tenham sido apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação”. Todavia, o crédito presumido declarado pela manifestante na DACON refere-se a aquisições vinculadas à “receita não tributada no mercado interno” (fls. 209 a 598). De outro giro, o artigo 56-B, §único, estende o ressarcimento/compensação “aos créditos presumidos que tenham sido apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita auferida com a venda no mercado interno”, mas desde que relacionados ao “farelo de soja classificado na posição 23.04 Fl. 859DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.056 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12571.720023/2014-52 15 da NCM”. Contudo, a mercadoria produzida pela Manifestante (farinha de trigo) enquadra-se na classificação NCM 1101.00.10. Logo, improcedentes as alegações da manifestante. De outro lado a Recorrente sustenta: Em uma interpretação literal da norma, os insumos adquiridos sem tributação não conferem direito ao crédito, exceto nos casos em que a aquisição ocorrer com isenção e que os bens e serviços decorrentes destes constituam insumos utilizados na produção de bens ou serviços tributados. A equivocada interpretação empregada pelo FISCO tem por base o conceito de isenção e sua diferenciação com alíquota zero, não incidência ou imunidade, distorcendo assim a finalidade do instituto da não- cumulatividade. Desse modo, tem-se que o indeferimento do crédito decorrente da aquisição de insumos tributados à alíquota zero afronta ao instituto da nãocumulatividade, devendo as glosas serem revertidas. Os critérios legais para fruição do crédito já foram esmiuçados inicialmente no voto e, por isso, entendo que sobre os insumos Ferro, ácido fólico e seus produtos NCM 19012000), a Recorrente não goza do crédito. Isso porque, possuem alíquota zero. Sendo assim, incide sobre o caso a restrição do art. 1º da Lei nº 10.925/2010: Art. 1º Ficam reduzidas a O (zero) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes na importação e sobre a receita bruta de venda no mercado interno de: (Vigência) (Vide Decreto n° 5.630, de 2005) [omissis] XVI - pré-misturas próprias para fabricação de pão comum e pão comum classificados, respectivamente, nos códigos 1901.20.00 Ex 01 e 1905.90.90 Ex 01 da Tipi. (Incluído pela Lei n°11787, de 2008) Glosa conservada. 1.6. Crédito Presumido. Sustenta a Recorrente: Observa-se do acórdão recorrido que a própria administração reconhece que a recorrente faz jus ao aproveitamento do crédito presumido previsto no art. 8º, da Lei nº 10.925/2004, opondo-se apenas ao seu ressarcimento. Fl. 860DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.056 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12571.720023/2014-52 16 Ocorre que tais valores constituem-se, efetivamente, como parte do direito creditório da Recorrente, uma vez que a apuração deste crédito se encontra amparado pelas DACONs anexas (Doc_Comprobatorio01). Neste cenário, é ilegítima a glosa objurgada, haja vista que o débito do período deve ser deduzido justamente do crédito que a administração argumenta ser vedado o ressarcimento com fulcro nos parágrafos dos artigos 56- A e 56-B da Lei n° 12.350/10, isso é, do art. 8º, da Lei nº 10.925/2004, de modo a assegurar que o saldo decorrente da não- cumulatividade (art. 3º, da Lei 10.833/2003) seja ressarcido. Principalmente porquanto no caso concreto, uma vez deduzido o débito do período, do crédito presumido da contribuição, o ressarcimento postulado haveria de ser reconhecido na sua integralidade, conforme evidencia o quadro abaixo: É dizer, o crédito presumido que a administração afirmar ser defeso o ressarcimento em espécie (art. 8º, da Lei nº 10.925/2004) fora integralmente consumido para abatimento da contribuição devida no período, atingindo inclusive o montante apurado com base no critério da não-cumulatividade (art. 3º, da Lei 10.833/2003), vejamos: No entanto, o saldo não foi reconhecido pela fiscalização, corroborado pela DRJ sob a justificativa: De fato a mercadoria da manifestante (farinha de trigo, Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM 1101.00.10), produzida após aquisições de “trigos em grãos” de pessoas físicas (produtores rurais), satisfaz as exigências do artigo 8º da Lei 10.925/2004 (...) Contudo, o citado dispositivo aduz que o crédito presumido poderá ser deduzido “da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração”, não mencionando, assim, a possibilidade de ressarcimento ou de compensação de tais valores. Na sistemática do Fl. 861DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.056 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12571.720023/2014-52 17 crédito presumido, é importante destacar que o seu aproveitamento para fins de ressarcimento e compensação deverá estar expressamente autorizado pela legislação tributária. (...) Da análise do artigo 56-A, §2º, verifica-se que o ressarcimento/compensação somente é possível em relação “aos créditos presumidos que tenham sido apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação”. Todavia, o crédito presumido declarado pela manifestante na DACON refere-se a aquisições vinculadas à “receita não tributada no mercado interno” (fls. 209 a 598). De outro giro, o artigo 56-B, §único, estende o ressarcimento/compensação “aos créditos presumidos que tenham sido apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita auferida com a venda no mercado interno”, mas desde que relacionados ao “farelo de soja classificado na posição 23.04 da NCM”. Contudo, a mercadoria produzida pela Manifestante (farinha de trigo) enquadra-se na classificação NCM 1101.00.10. Logo, improcedentes as alegações da manifestante. A referida legislação não só aponta em seu artigo 1º diversos produtos com alíquota do PIS e da COFINS reduzidas a zero nas operações de importações e sobre a receita bruta de venda no mercado interno como, ainda, dispõe a hipótese de apuração de crédito presumido nas aquisições de produtos de origem animal ou vegetal destinado à alimentação humana ou animal, veja: Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002,e10.833, de 29 de dezembro de 2003,adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física.(Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004)(Vigência)(Vide Lei nº 12.058, de 2009)(Vide Lei nº 12.350, de 2010)(Vide Medida Provisória nº 545, de 2011)(Vide Lei nº 12.599, de 2012)(Vide Medida Provisória nº 582, de 2012)(Vide Medida Provisória nº 609, de 2013(Vide Medida Provisória nº 609, de 2013(Vide Lei nº 12.839, de 2013)(Vide Lei nº 12.865, de 2013) Fl. 862DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.056 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12571.720023/2014-52 18 § 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às aquisições efetuadas de: I - cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, e 18.01, todos da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM);(Redação dada pela Lei nº 12.865, de 2013) II - pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; e III - pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária.(Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) (grifos nossos) Vê-se autorizadas à pessoa jurídica e cooperativa adquirente do produto in natura ou cru, calcular crédito presumido sobre os insumos adquiridos de pessoa física ou de cooperado pessoa física; de cerealista que exerça cumulativamente atividade de beneficiamento; de pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; e, de pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária; a ser deduzido da contribuição ao PIS e COFINS devidas em cada período de apuração, aplicadas as alíquotas previstas no § 3º (transcrevo texto vigente em 2014): § 3º O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1º deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a:(Vide Medida Provisória nº 582, de 2012)(Vide Medida Provisória nº 609, de 2013)(Vide Lei nº 12.839, de 2013) I - 60% (sessenta por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002,e10.833, de 29 de dezembro de 2003,para os produtos de origem animal classificados nos Capítulos 2 a 4, 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18; e (Vide Lei nº 13.137, de 2015) (Vigência) II - 50% (cinqüenta por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e10.833, de 29 de dezembro de 2003, para a soja e seus derivados classificados nos Capítulos 12, 15 e 23, todos da TIPI; e(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)(Revogado pela Lei nº 12.865, de 2013) III - 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os demais produtos.(Incluído pela Lei nº 11.488, de 2007) Fl. 863DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.056 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12571.720023/2014-52 19 O dispositivo ainda previu vedação expressa em relação ao ressarcimento e compensação: § 4º É vedado às pessoas jurídicas de que tratam os incisos I a III do § 1º deste artigo o aproveitamento: I - do crédito presumido de que trata o caput deste artigo; II - de crédito em relação às receitas de vendas efetuadas com suspensão às pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo. Do que vimos até aqui, os principais pontos/critérios atinentes ao crédito presumido são: 1) Aquisição de produto in natura ou cru para produção de mercadorias de origem animal ou vegetal destinado à alimentação humana ou animal; 2) Aplicação das alíquotas de 60% daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, para os produtos de origem animal; 50% para a soja e seus derivados; e, 35% para os demais produtos; 3) Dedução do crédito presumido nas contribuições ao PIS e a Cofins devidas em cada período de apuração; 4) Impossibilidade do cerealista que exerça cumulativamente atividade de beneficiamento; da pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; e, da pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária, a. Apurar crédito presumido nos moldes do caput do art. 8º da Lei nº 10.925/2004; e, b. Apurar crédito em relação às receitas de vendas efetuadas com suspensão às pessoas jurídicas e cooperativas adquirentes do produto in natura ou cru. Acerca do assunto, cito o parecer da SRRF 06/Disit por meio da Solução de Consulta Cosit nº 110/2011, que ratifica a possibilidade de apuração do crédito presumido sobre aquisição de trigo, desde que preenchidos os requisitos legais, transcreve-se: 7. Assim, a aquisição de trigo utilizado na industrialização dos produtos do Capítulo 19 da Nomenclatura Comum do MERCOSUL - NCM não gera direito aos créditos presumidos em questão, já que o referido capítulo não consta dessa lista. 8. A parte final do caput do art. 8º e o § 1º desse mesmo artigo determinam a procedência dos insumos cuja aquisição, desde que atendidas as demais exigências da legislação de regência, gera direito aos créditos presumidos em questão: Fl. 864DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.056 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12571.720023/2014-52 20 9. Portanto, desde que atendidas as demais exigências da legislação de regência, a aquisição de trigo a ser utilizado na elaboração de produtos do Capítulo 11 destinados à alimentação humana ou animal gera direito à apropriação de créditos presumidos do PIS e da Cofins, desde que o trigo seja adquirido de: a) pessoa física (art. 8º, caput); b) cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpá-lo, padronizá-lo, armazená-lo e comercializá-lo (art. 8º, § 1º, I); ou c) pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária ou cooperativa de produção agropecuária (art. 8º, § 1º, III). 10. Da mesma forma, como regra geral, desde que atendidas as demais exigências da legislação de regência, a aquisição de trigo a ser utilizado na elaboração de produtos do Capítulo 23 destinados à alimentação humana ou animal gera direito à apropriação de créditos presumidos do PIS e da Cofins, desde que o trigo seja adquirido de: a) pessoa física (art. 8º, caput); b) cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpá-lo, padronizá-lo, armazená-lo e comercializá-lo (art. 8º, § 1º, I); ou c) pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária ou cooperativa de produção agropecuária (art. 8º, § 1º, III). 10.1. Exceção a essa regra são os produtos classificados na posição 23.09.90 da NCM, já que, por força do disposto no art. 13 da Lei nº 12.431, de 26/06/2011, desde 01/07/2011 sua aquisição não gera direito à apropriação de créditos presumidos. A Lei n° 12.058/2009 ainda versa que as aquisições não tributadas não geram direito ao crédito, como visto: Art. 34. A pessoa jurídica tributada com base no lucro real que adquirir para industrialização produtos cuja comercialização seja fomentada com as alíquotas zero da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins previstas nas alíneas a ec do inciso XIX do art. 12da Lei n210.925, de 23 de julho de 2004, poderá descontar das referidas contribuições, devidas em cada período de apuração, crédito presumido determinado mediante a aplicação sobre o valor das aquisições de percentual correspondente a 40% (quarenta por cento) das alíquotas previstas no caput do art. 22da Lei n210.637, de 30 de dezembro de 2002, e no aput do art. 22da Lei n210.833, de 29 de dezembro de 2003. (Redação dada pela Lei n° 12.839, de 2013 [omissis] § 4o O disposto no caput não se aplica no caso de o produto adquirido ser utilizado na industrialização de produto cuja receita de venda sela beneficiada com suspensão, alíquota zero, isenção ou não incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, exceto na hipótese de exportação. (Incluído pela Lei n° 12.839, de 2013) Voltando ao caso em tela, os produtos da Recorrente “farelo de trigo e farinha de trigo” estão sujeitos a alíquota zero e, por essa razão, não fazem Fl. 865DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.056 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12571.720023/2014-52 21 jus ao ressarcimento do crédito presumido. A legislação permite, apenas, a dedução do crédito no período de apuração. Logo, mantem-se a glosa. Ante o exposto, não conheço dos argumentos sobre as despesas com peças de reposição e com carga e descarga, corte e carregamento e, no mérito, dou parcial provimento ao Recurso Voluntário para restabelecer os créditos atinentes às embalagens. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de não conhecer dos argumentos sobre as despesas com peças de reposição e com carga e descarga, corte e carregamento e, no mérito, dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para restabelecer os créditos atinentes as embalagens. Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 866DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10715644 #
Numero do processo: 11080.727320/2011-45
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 15 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Nov 08 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2007, 2008, 2009 RECURSO VOLUNTÁRIO. REPRODUÇÃO DA PEÇA IMPUGNATÓRIA. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA. Cabível a aplicação do artigo 114, §12, inciso I, do RICARF - faculdade do relator de adotar os mesmos fundamentos da decisão recorrida quando este registrar que as partes não inovaram em suas razões de defesa. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Constatado que o contribuinte não ofereceu à tributação, em sua declaração de ajuste anual, rendimentos sujeitos à incidência do imposto, o crédito correspondente é lançado de ofício pela autoridade fiscal.
Numero da decisão: 2001-007.449
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Lilian Claudia de Souza, Marcelo Milton da Silva Risso, Raimundo Cassio Goncalves Lima, Wilderson Botto, Wilsom de Moraes Filho, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente).
Nome do relator: HONORIO ALBUQUERQUE DE BRITO
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REPRODUÇÃO DA PEÇA IMPUGNATÓRIA. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA. Cabível a aplicação do artigo 114, §12, inciso I, do RICARF - faculdade do relator de adotar os mesmos fundamentos da decisão recorrida quando este registrar que as partes não inovaram em suas razões de defesa. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Constatado que o contribuinte não ofereceu à tributação, em sua declaração de ajuste anual, rendimentos sujeitos à incidência do imposto, o crédito correspondente é lançado de ofício pela autoridade fiscal. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Lilian Claudia de Souza, Marcelo Milton da Silva Risso, Raimundo Cassio Goncalves Lima, Wilderson Botto, Wilsom de Moraes Filho, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Fl. 146DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2001-007.449 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.727320/2011-45 2 RELATÓRIO A seguir transcreve-se o relatório do acórdão nº 09-56.113 da 4ª Turma da DRJ em Juiz de Fora/MG (fls. 105 e segs.). O auto de infração de fls. 47/61 exige do sujeito passivo, já qualificado no presente processo, o recolhimento do crédito tributário na monta de R$ 28.162,95, assim discriminado: R$ 12.773,31 de imposto; R$ 4.164,15 de juros de mora (calculados até 29/07/2011); R$ 9.579,97 de multa proporcional (passível de redução); e R$ 1.645,52 de multa exigida isoladamente. A autoridade lançadora descreveu as seguintes infrações: 1. à fl. 48, a omissão de rendimentos recebidos de pessoas jurídicas, decorrente do trabalho sem vínculo empregatício, não informados nas Declarações de Ajuste Anual referentes aos exercícios de 2007 e 2008, respectivamente, nas montas de R$ 5.275,00 e R$ 35.690,00; 2. à fl. 49, a dedução indevida da base de cálculo com despesas escrituradas em livro caixa, não apresentado à Fiscalização, nos valores de R$ 8.860,00 e R$ 11.776,00, atinentes aos anos-calendário 2007 e 2008; 3. às fls. 49/51, a falta de recolhimento de imposto de renda da pessoa física devido a título de carnê-leão, resultando em exigência de multa isolada nos totais anuais de R$ 710,06 (período base 2007) e R$ 935,46 (período base 2008). A ação desenvolvida encontra-se minudenciada no "Relatório Fiscal", às fls. 62/66. Por intermédio de procurador habilitado (instrumento de fl. 85), a autuada ofereceu a impugnação de fls. 70/83, na qual, em síntese, teceu as alegações que se seguem: · em questão tratada de preliminar, dispôs sobre os elementos probatórios constantes do procedimento fiscal, que entende atinentes a trabalho específico dirigido à pessoa jurídica Associação de Desenvolvimento Econômico Social e Cultural - ADESC; aproveitou-se a autoridade autuante de prova emprestada, criando à contribuinte o dever de desqualificar elementos financeiros a partir de base documental que sequer teve acesso; essa irregularidade gera a nulidade do auto de infração; · em referência à pretensa omissão de rendimentos provenientes do trabalho sem vínculo empregatício, as declarações de rendimentos apresentadas pela autuada, no concernente aos exercícios 2007 e 2008, espelham valores recebidos da pessoa jurídica ADESC, sendo que a importância de R$ 24.480,00 lançada como omissa, atinente ao fato gerador 31/12/2007, nada mais representa o total declarado pela interessada, equivocadamente, como rendimentos recebidos de pessoa física; as diferenças de valores apuradas, correspondentes a R$ 16.935,00, Fl. 147DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2001-007.449 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.727320/2011-45 3 no cotejo entre os depósitos realizados pela fonte pagadora e os dados constantes na tabela unilateralmente formatada pela autoridade fiscal, não consistem em omissão, mesmo porque não houve qualquer perquirição perante a indigitada pessoa jurídica para identificar a natureza de tais depósitos; · em sequência, firmou a autuada que pouco haveria a se dizer "da alegação fiscal de indevida dedução de despesas de livro caixa", pois restou evidenciado que os rendimentos percebidos tiveram como fonte, exclusivamente, pessoa jurídica; logo, não se cogitaria de escrituração de livro caixa para as apurações fiscais pertinentes; · no tocante à falta de recolhimento de carnê-leão, repisa-se que os rendimentos não foram recebidos de pessoa física, não podendo a Fiscalização desconhecer a verdade material que cerca a situação em concreto para imputar indevida multa; · por fim, à fl. 83, "... pugna a autuada pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial seu depoimento pessoal, oitiva de testemunhas e diligências administrativas junto à fonte pagadora ... - ADESC (...), uma vez que medidas imprescindíveis aos esclarecimentos que muito contribuirão à decisão a ser proferida". Em anexo à peça de defesa, a impugnante trouxe cópias de suas DAA/2007, 2008 e 2009, às fls. 88/99. Após análise, a DRJ acatou parcialmente os argumentos da contribuinte. Do voto do acórdão recorrido: Há de se destacar, inicialmente, que uma das infrações não mereceu contradita, no caso a nominada "dedução indevida de despesas de livro caixa", pois, discorreu às fls. 79/80 a interessada: "Desta feita, não há que se cogitar para este período (2007), bem como para 2008, aonde tal situação é idêntica, de lançamento de rendimentos provenientes de pessoa física, ou mesmo, de escrituração de livro caixa para as apurações fiscais pertinentes, pois que, como asseverado, os rendimentos auferidos neste período têm origem em pessoa jurídica, particularidade esta que, para efeitos da legislação do imposto de renda, torna dispensável a adoção de tal escrituração." Embora tal assertiva se vislumbre contraditória à informação prestada no curso da ação fiscal, em resposta datada de 26/07/2011 , às fls. 44/45, considera-se, então, inexistente o livro caixa atinente aos anos-calendário 2007 e 2008, não só em relação aos rendimentos, nos termos propugnados pela impugnante, mas ainda, de maneira inolvidável e que mereceu apontamento no lançamento, às despesas. Destarte, encontram-se ausentes questionamentos à dedução prevista no art. 75 do RIR/1999, confirmando-se, dessa forma, os valores tributáveis de R$ 8.860,00 e R$ 11.776,00, respectivamente, para os exercícios 2008 e 2009. Em face disso, o IRPF afastado da discussão no presente julgado, à luz do que determinam as Fl. 148DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2001-007.449 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.727320/2011-45 4 redações vigentes dos arts. 17 e 21, § 1º, do Decreto n. 70.235/1972, equivale ao total de R$ 3.059,10, a seguir demonstrado: Exercício 2008 Base de Cálculo Declarada R$ 15.620,00 Dedução não contraditada R$ 8.860,00 Total R$ 24.480,00 Alíquota (%) 15,0 Parcela a deduzir R$ 2.364,64 Imposto não contraditado R$ 1.307,36 Exercício 2009 (vide demonstrativo do auto de infração, à fl. 57) Imposto não contraditado R$ 1.751,74 Ultrapassado esse tema, cabe enfrentar item descrito como preliminar pela impugnante, alusivo a provas que teria tomado a Fiscalização por empréstimo de outro procedimento em curso, referente à pessoa jurídica ADESC. Para a análise propugnada, melhor delimitar a influência da ação naquela pessoa jurídica no que se reporta a estes autos. Num primeiro momento, a autuada foi intimada a prestar informações em face de diligência, amparada pelo Mandado de Procedimento Fiscal-Diligência n. 10.1.01.00-2011-00044-5, de acordo com o termo de fl. 32. Posteriormente, já na qualidade de fiscalizada (MPF n. 10.1.01.00-2011-01060-2), deu-se outra intimação, às fls. 36/37. Na segunda intimação, entre outros itens, a Fiscalização buscou esclarecimentos acerca de depósitos realizados pela pessoa jurídica ADESC na conta corrente mantida pela autuada, uma vez que os valores eram superiores aos informados por esta em alguns meses dos anos-calendário 2006 (outubro e dezembro) e 2007 (janeiro a abril e junho/2007). A discriminação adotada pela Fiscalização, na qual informa a instituição financeira que recebeu o depósito (Banrisul e Itaú) e as datas, permitiria, sem qualquer dúvida, a identificação, por parte da contribuinte, das aludidas ocorrências. Não há, inclusive, negativa da interessada quanto aos recebimentos em foco, mencionando, apenas, que se tratavam de "reembolso de despesas". Em assim sendo, a discussão levantada cinge-se à parcela da infração correspondente à diferença de pagamentos realizados pela ADESC, alusiva aos períodos citados, nos valores tributáveis de R$ 5.275,00 (ano-calendário 2006) e R$ 11.210,00 (ano-calendário 2007). Quanto ao reclamo da "prova emprestada" não há como acolher a tese do sujeito passivo, pois não se vislumbra em razão dos procedimentos adotados pela Fiscalização sequer arranhão, formal ou material, que pudesse macular a validade Fl. 149DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2001-007.449 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.727320/2011-45 5 do lançamento. Repise-se que as informações demandadas da contribuinte foram claras o suficiente para proporcionar o pleno entendimento. Por outro lado, o convencimento deste relator acerca do resultado produzido alusivo dessa parcela da infração em comento dispensa tecer outros comentários sobre o tema "prova emprestada". Ressentem-se os autos de informação sobre quais depósitos efetivamente correspondiam a rendimentos recebidos pela autuada da pessoa jurídica ADESC. Não constam quaisquer informações buscadas perante a indigitada fonte pagadora que pudessem gerar confronto com aquelas dadas pela contribuinte em resposta às intimações. Distingue-se que em determinados períodos os valores informados pela interessada suplantavam os depósitos, mas isso não mereceu observações por parte da Fiscalização. Frise-se, ainda, que a autuação não se deu em face de omissão de rendimentos por conta de "depósitos bancários", nos termos que trata o art. 42 da Lei n. 9.430/1996, daí não ser possível adotar essa presunção legal, mesmo que com outra roupagem, para estabelecer a omissão em comento. Em consequência, mister afastar da exação o imposto correspondente a R$ 3.859,89, equivalente ao somatório de R$ 777,14 (exercício 2007, de acordo com o demonstrativo de fl. 52) e R$ 3.082,75 (exercício 2008, produto de R$ 11.210,00 x 0,275). A outra parcela da omissão de rendimentos, no montante de R$ 24.480,00, consiste na importância informada pela contribuinte da ADESC no ano-calendário 2007, conforme resposta de fls. 34/35. Aduz a impugnante que não recebeu rendimentos de pessoas físicas no período em debate, bem como no subsequente (2008), incidindo em equívoco em ambas as DAA (exercícios 2008 e 2009), o que, segundo ela compreende, afastaria a omissão já que coincidente com o valor declarado a título de rendimentos recebidos de pessoas físicas. Há, de fato, igualdade entre os valores indicados na DAA/2008, à fl. 7, como recebidos de pessoas físicas e aquele apontado pela autuada, à fl. 35, mas esta resposta já se deu após o início do procedimento fiscal e, portanto, poderia ser formulada de acordo com o interesse da contribuinte. Tanto naquela resposta de fls. 34/35 quanto na de fls. 44/45, não dispôs a interessada de forma textual sobre o erro arguido ou mesmo que nada recebeu de pessoas físicas nos referentes exercícios. O aludido erro constitui em hipótese que esbarra na vedação estampada no art. 832 do RIR/1999, sobretudo porque não restou caracterizado o suposto equívoco. Saliente-se que, por certo, constitui-se apanágio do processo administrativo fiscal a busca da verdade material, mas este princípio não permite ao julgador extrapolar os elementos existentes de modo a provocar ilações como as objetivadas pelo sujeito passivo, no propósito de admitir que os rendimentos Fl. 150DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2001-007.449 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.727320/2011-45 6 declarados como recebidos de pessoas físicas sejam os mesmos dos de pessoa jurídica, sem quaisquer provas ou outros esclarecimentos que validem a alegação. Mantém-se, pois, a exigência do imposto pertinente à omissão em tela, no valor de R$ 5.854,32 (R$ 10.244,43 demonstrativo de fl. 53 - R$ 1.307,76 imposto não contraditado - R$ 3.082,75 imposto eximido, considerando-se, ainda, aproximação de R$ 0,40), referente ao exercício 2008. Quanto à multa exigida isoladamente, por ausência de recolhimento de carnê- leão, não há reparo a se fazer. De acordo com o já exposto e constante do processo, a impugnante deixou de oferecer prova efetiva da ocorrência de que equivocadamente houvesse consignado rendimentos pagos por pessoa jurídica nos quadros de rendimentos recebidos de pessoa física atinentes às DAA/2008 e 2009. De igual sorte, não ofereceu qualquer documento ou contradita alusivos à dedução de livro caixa, inclusive admitindo a sua inexistência. Dessarte, uma vez que mantidos os rendimentos consignados pela interessada a título de rendimentos recebidos de pessoas físicas e as glosas da dedução a título de livro caixa, que resultaram na constatação de que impostos mensais sob a rubrica de carnê-leão deixaram de ser recolhidos, conforme demonstrativos de fls. 54/56 (período base 2007) e 58/60 (período base 2008), faz-se por devida a aplicação da multa exigida isoladamente prevista na redação vigente do art. 44, II, da Lei n. 9.430/1996. No tocante à apresentação posterior de provas, esclareça-se que há de se observado o mandamento contido em seu art. 16, §§ 4º e 5º (ambos incluídos pela Lei n. 9.532/1997), do Decreto n. 70.235/1972: “§ 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior.” Não se vislumbra na impugnação, ou em outros elementos, qualquer fato ou motivação que ensejasse o oferecimento de provas em momento posterior ao prazo previsto para a entrega da impugnação. Em assim sendo, descabe considerar o pleito do sujeito passivo. A oitiva de testemunhas também não se constitui em ato próprio previsto no Decreto n. 70.235/1972, o que afasta o pedido da interessada nesse sentido. Na mesma toada não há que se realizar qualquer diligência perante a pessoa jurídica ADESC, para efeito de produzir o presente julgado, uma vez que as provas para as Fl. 151DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2001-007.449 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.727320/2011-45 7 comprovações pretendidas deveria pela autuada ser buscadas junto à indigitada fonte pagadora. Destarte, a diligência, por prescindível, deve ser indeferida, com fulcro no art. 18 do Decreto n. 70.235/1972 (com a redação dada pelo art. 1º da Lei n. 8.748/1993). Voto, então, por considerar procedente em parte a impugnação. Cientificado da decisão de primeira instância em 18/02/2015, o sujeito passivo interpôs, em 20/03/2015, Recurso Voluntário, fl. 128, por meio do qual, em sua essência, repisa seus argumentos de defesa já anteriormente trazidos em sede de impugnação na instância anterior. É o relatório. VOTO Conselheiro(a) Honorio Albuquerque De Brito - Relator(a) O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. REGIMENTO INTERNO DO CARF – APLICAÇÃO do art. 114, § 12, inciso I Da análise do recurso voluntário impetrado, tem-se que por meio do mesmo o contribuinte não apresenta novas razões de defesa além das já trazidas em sede de impugnação na primeira instância julgadora administrativa. Os argumentos nesse sentido que sobem a este CARF em sede de recurso voluntário já foram objeto de minuciosa apreciação pela turma julgadora da DRJ, cujas análises e conclusões estão discorridas com clareza no voto posto no Acórdão recorrido, conforme transcrito acima na parte “Relatório” do presente acórdão. Do Regimento Interno do CARF, art. 114: (...) §12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante: I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida; e (...) Desta forma, confirmo e adoto integralmente a decisão da primeira instância julgadora administrativa, pelos seus próprios fundamentos. Fl. 152DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2001-007.449 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.727320/2011-45 8 CONCLUSÃO: Por todo o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, conforme acima descrito. (assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito Fl. 153DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10183.900281/2016-21
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 19 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Nov 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/10/2014 a 30/12/2014 CRÉDITOS REGIME NÃO CUMULATIVO. INSUMOS. RATEIO DE AQUISIÇÕES COMUNS A RECEITAS TRIBUTADAS E NÃO TRIBUTADAS. As aquisições de insumos comuns a produção de bens e serviços com receitas tributadas e não tributadas no mercado interno devem atender ao rateio proporcional de suas participações nas transações de vendas, de forma a garantir os créditos devidos no regime não cumulativo às vendas de tributadas pelas contribuições do PIS/COFINS. FRETE. PRODUTOS NÃO TRIBUTADOS. INSUMOS E BENS PARA A REVENDA. CRÉDITOS. REGIME NÃO CUMULATIVO. Todos os valores que representem o esforço da empresa em adquirir e ter à disposição de seu processo produtivo ou negocial insumos e bens para a revenda devem compor o custo da aquisição destes bens. No caso em que o bem adquirido não seja tributável pelas contribuições do PIS/COFINS, o restante do custo de aquisição que tenha sido tributado dá direito ao crédito no regime não cumulativo. FRETE SOBRE PRODUTOS ACABADOS. MOVIMENTAÇÃO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. CENTROS DE DISTRIBUIÇÃO. CRÉDITOS REGIME NÃO CUMULATIVO. IMPOSSIBILIDADE. As previsões de possibilidade de auferimento de créditos no regime não cumulativo do PIS/COFINS, determinadas nos art. 3º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, em relação a despesas de frete e armazenamento referem-se exclusivamente às operações de vendas ou ao custo de aquisição de insumos e bens para a revenda. Gastos com produtos acabados não podem ser classificados como insumos, e gastos na movimentação e armazenagem de produtos acabados que ainda não foram vendidos não podem ser considerados como operações de vendas que pressupõe comprador certo e ponto de entrega contratado. CRÉDITOS REGIME NÃO CUMULATIVO. PRESUNÇÃO DE IDONEIDADE DOCUMENTAL. PROVA A FAVOR DO CONTRIBUINTE PELA CONTABILIDADE REGULAR. IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. A contabilidade regular, devidamente lastreada em documentos idôneos, faz prova a favor do contribuinte. No entanto, a demonstração do direito creditório tem o ônus da prova atribuído àquele que pleiteia o direito, sendo responsável pela correção das informações prestadas, pela regular contabilidade e pela correção das informações constantes dos documentos comprobatórios. Não cabe, no âmbito do contencioso administrativo fiscal, a correção de dados e informações constantes em documentação fiscal que possui rito próprio.
Numero da decisão: 3402-012.297
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário nos seguintes termos: I) por unanimidade de votos para, atendidos os requisitos previstos em lei: i) reconhecer o valor da base de cálculo do crédito referente à aquisição de óleo diesel nos valores informados pela Recorrente neste processo; ii) reverter as glosas referentes às despesas com serviços de fretes na aquisição de leite, desde que tais serviços, registrados de forma autônoma em relação aos insumos adquiridos, tenham sido efetivamente tributados pelas referidas contribuições; e iii) reverter as glosas referentes ao ativo imobilizado, desde que reste demonstrada a opção pelo Simples Nacional, na data da operação, dos fornecedores de bens e serviços; e II) por maioria de votos, em negar provimento em relação às glosas dos fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da Recorrente, vencida, neste ponto, a conselheira Cynthia Elena de Campos, que revertia essas glosas. Sala de Sessões, em 19 de setembro de 2024. Assinado Digitalmente Jorge Luís Cabral – Relator e Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luís Cabral (Presidente). Ausente(s) a(s)Conselheira Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta.
Nome do relator: JORGE LUIS CABRAL
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário nos seguintes termos: I) por unanimidade de votos para, atendidos os requisitos previstos em lei: i) reconhecer o valor da base de cálculo do crédito referente à aquisição de óleo diesel nos valores informados pela Recorrente neste processo; ii) reverter as glosas referentes às despesas com serviços de fretes na aquisição de leite, desde que tais serviços, registrados de forma autônoma em relação aos insumos adquiridos, tenham sido efetivamente tributados pelas referidas contribuições; e iii) reverter as glosas referentes ao ativo imobilizado, desde que reste demonstrada a opção pelo Simples Nacional, na data da operação, dos fornecedores de bens e serviços; e II) por maioria de votos, em negar provimento em relação às glosas dos fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da Recorrente, vencida, neste ponto, a conselheira Cynthia Elena de Campos, que revertia essas glosas. Sala de Sessões, em 19 de setembro de 2024. Assinado Digitalmente Jorge Luís Cabral – Relator e Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luís Cabral (Presidente). Ausente(s) a(s)Conselheira Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta.

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INSUMOS. RATEIO DE AQUISIÇÕES COMUNS A RECEITAS TRIBUTADAS E NÃO TRIBUTADAS. As aquisições de insumos comuns a produção de bens e serviços com receitas tributadas e não tributadas no mercado interno devem atender ao rateio proporcional de suas participações nas transações de vendas, de forma a garantir os créditos devidos no regime não cumulativo às vendas de tributadas pelas contribuições do PIS/COFINS. FRETE. PRODUTOS NÃO TRIBUTADOS. INSUMOS E BENS PARA A REVENDA. CRÉDITOS. REGIME NÃO CUMULATIVO. Todos os valores que representem o esforço da empresa em adquirir e ter à disposição de seu processo produtivo ou negocial insumos e bens para a revenda devem compor o custo da aquisição destes bens. No caso em que o bem adquirido não seja tributável pelas contribuições do PIS/COFINS, o restante do custo de aquisição que tenha sido tributado dá direito ao crédito no regime não cumulativo. FRETE SOBRE PRODUTOS ACABADOS. MOVIMENTAÇÃO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. CENTROS DE DISTRIBUIÇÃO. CRÉDITOS REGIME NÃO CUMULATIVO. IMPOSSIBILIDADE. As previsões de possibilidade de auferimento de créditos no regime não cumulativo do PIS/COFINS, determinadas nos art. 3º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, em relação a despesas de frete e armazenamento referem-se exclusivamente às operações de vendas ou ao custo de aquisição de insumos e bens para a revenda. Gastos com produtos acabados não podem ser classificados como insumos, e gastos na Fl. 254DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.297 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10183.900281/2016-21 2 movimentação e armazenagem de produtos acabados que ainda não foram vendidos não podem ser considerados como operações de vendas que pressupõe comprador certo e ponto de entrega contratado. CRÉDITOS REGIME NÃO CUMULATIVO. PRESUNÇÃO DE IDONEIDADE DOCUMENTAL. PROVA A FAVOR DO CONTRIBUINTE PELA CONTABILIDADE REGULAR. IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. A contabilidade regular, devidamente lastreada em documentos idôneos, faz prova a favor do contribuinte. No entanto, a demonstração do direito creditório tem o ônus da prova atribuído àquele que pleiteia o direito, sendo responsável pela correção das informações prestadas, pela regular contabilidade e pela correção das informações constantes dos documentos comprobatórios. Não cabe, no âmbito do contencioso administrativo fiscal, a correção de dados e informações constantes em documentação fiscal que possui rito próprio. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário nos seguintes termos: I) por unanimidade de votos para, atendidos os requisitos previstos em lei: i) reconhecer o valor da base de cálculo do crédito referente à aquisição de óleo diesel nos valores informados pela Recorrente neste processo; ii) reverter as glosas referentes às despesas com serviços de fretes na aquisição de leite, desde que tais serviços, registrados de forma autônoma em relação aos insumos adquiridos, tenham sido efetivamente tributados pelas referidas contribuições; e iii) reverter as glosas referentes ao ativo imobilizado, desde que reste demonstrada a opção pelo Simples Nacional, na data da operação, dos fornecedores de bens e serviços; e II) por maioria de votos, em negar provimento em relação às glosas dos fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da Recorrente, vencida, neste ponto, a conselheira Cynthia Elena de Campos, que revertia essas glosas. Sala de Sessões, em 19 de setembro de 2024. Assinado Digitalmente Jorge Luís Cabral – Relator e Presidente Fl. 255DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.297 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10183.900281/2016-21 3 Participaram da sessão de julgamento os julgadores Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luís Cabral (Presidente). Ausente(s) a(s)Conselheira Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 04-47.646, proferido pela 1ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande/MS, que por unanimidade julgou parcialmente procedente a manifestação de inconformidade. Por bem relatar os fatos, adoto o parcialmente o relatório do Acórdão recorrido: Trata, o processo, de manifestação de inconformidade de fls. 41-51, apresentada em 03/08/2016, contra despacho decisório n° 116027525, de fls. 8-36, que deferiu parcialmente o direito creditório pleiteado no PER/DCOMP nº 11996.67719.100315.1.1.19-8173, relativo ao ressarcimento de COFINS não cumulativo do 4º trimestre de 2014 -01/10/2014 a 31/12/2014, valor pedido de R$ 802.425,06, valor reconhecido de R$ 694.747,86. Ciência ao sujeito passivo em 12/07/2016, conforme aviso de recebimento dos correios às fls. 38. (...) Conforme Informação Fiscal Seort/DRF-Cuiabá-MT nº 0065/2016, que embasou o Despacho Decisório, fls. 10 e ss, foram glosados os créditos correspondentes às aquisições de lenha para caldeira (não se trata de insumo), açúcar cristal (não incide PIS/COFINS), óleo diesel (não se trata de insumo e não incide PIS/COFINS - alíquota zero), despesas de frete com leite in natura (não incide PIS/COFINS sobre o leite in natura - suspensão), frete de produtos entre estabelecimentos da empresa, gastos com edificações (relativos a aquisições de pessoas físicas, ou a aquisições não tributadas pelas contribuições, ou por se referir a prestações ocorridas fora do período a que se refere o direito creditório pleiteado). MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE A interessada manifestou sua discordância em relação a parte das glosas efetuadas, com argumentos que serão analisados no voto a seguir, postulando pela procedência de sua manifestação de inconformidade e reconhecimento do direito creditório relativamente “aos pontos enfrentados no presente recurso” , bem como a produção de provas necessárias à comprovação de seu direito. É o relatório. Da análise da Informação Fiscal Seort/DRF-Cuiabá/MT nº 0065/2016, de 21 de março de 2016, e-folhas 10 a 32, damos destaque aos seguintes pontos: Trata o presente processo de Pedido de Ressarcimento – PER, onde o contribuinte pleiteia supostos créditos de Pis e Cofins Não-cumulativos – Ressarc/Compensação do período de apuração do 4º trimestre de 2014. O contribuinte COOPNOROESTE Cooperativa Agropecuária do Noroeste Mato Grosso Ltda, CNPJ nº 03.548.401/0001-79, apresentou os Pedidos de Ressarcimento (PER) referente ao 4º trimestre de 2014 (fls. 38 a 49), cuja análise prioritária foi determinada em decisão proferida no Mandado de Segurança nº 18212-46.2015.4.01.3600 – 3ª Vara Federal/MT. (...) O pleito do contribuinte será analisado a luz dos ditames constantes da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, Lei n° 10.833, de 29 de dezembro de 2003, Lei n" 11.033, de 21 de dezembro de 2014, Lei n° 10.865, de 30 de abril de 2004, Lei n° 10.925, de 23 de julho de 2004, Lei n° 10.147, de 21 de dezembro de 2000, Instrução Normativa SRF n.o 247, de 21 de novembro de Fl. 256DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.297 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10183.900281/2016-21 4 2002, Instrução Normativa RFB nº 1.300, de 21 de novembro de 2012, bem como demais preceitos atinentes à matéria. (...) 1 – Bens utilizados como Insumo O contribuinte foi intimado a apresentar planilhas com o demonstrativo dos créditos referente a “Aquisição de bens utilizados como Insumo” para o 4° trimestre de 2014. Foi intimado também a esclarecer quais são os bens utilizados (com a indicação do NCM), onde são aplicados e de que forma são aplicados no processo produtivo. Em resposta, o contribuinte apresentou planilhas com a relação das notas fiscais para os meses de outubro (fl. 336), novembro (fl. 337) e dezembro (fls. 338 a 339), sendo que a análise das informações obtidas será efetuada a seguir.Foram também solicitadas cópias das Notas Fiscais de entrada que deram origem aos créditos para os Bens Utilizados como Insumo informados pelo contribuinte na EFI) Contribuições. O contribuinte apresentou planilha com as respectivas chaves de acesso das notas fiscais solicitadas. Todas as notas apresentadas foram Notas Fiscais Eletrônicas (Nfe/CTe). Os valores existentes nas planilhas apresentadas pelo contribuinte são compatíveis com os valores que constam na EFI) Contribuições. O contribuinte apresentou também esclarecimentos quanto ao seu processo produtivo que consta na folhas 154 a 203. (...) Como se percebe, as Instruções Normativas acima referidas estabeleceram, de forma explícita, que se deve ter por insumos aqueles bens e serviços que efetivamente sejam aplicados ou consumidos na produção de bens destinados à venda. E, ainda, em se tratando de aquisição de bens, estes não poderão ser incluídos no ativo imobilizado da empresa. Ou seja, define-se o conceito jurídico de insumo que, apesar de não necessariamente coincidir com o conceito econômico, está formalizado em atos legais que compõem a legislação tributária. Com base na análise sistemática da Legislação elencada acima, depreende-se que o termo “insumo”, para fins de desconto de créditos na apuração pelo regime não-cumulativo do PIS e da COFINS, não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço que gera despesa necessária para a atividade da empresa, mas somente a matéria-prima, o produto intermediário ou o material de embalagem, e também aqueles bens que sofram desgaste, dano ou perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou os serviços aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto. Ressalta-se que somente geram direito a crédito aqueles bens que efetivamente sejam aplicados ou consumidos na produção de bens destinados à venda. Houve diversas glosas referentes à aplicação do conceito de insumos, fretes na aquisição de insumos não tributados, ou tributados à alíquota zero, bens do ativo imobilizado, fretes entre estabelecimentos do próprio contribuinte e créditos extemporâneos referentes a energia elétrica, algumas revertidas pela Autoridade Julgadora de Primeira Instância. A Recorrente tomou ciência da Decisão de Primeira Instância no dia 11 de fevereiro de 2019 e apresentou Recurso Voluntário no dia 28 de fevereiro de 2019. Em seu Recurso Voluntário argumenta o seguinte: I. Conceito de Insumo – Alega que apesar da Autoridade Julgadora de Primeira Instância já ter reconhecido um conceito mais amplo, este não teria sido suficiente; II. Lenha e óleo diesel como insumo – a glosa foi revertida pela DRJ, porém, ao calcular o valor do crédito a ser reconhecido, a DRJ teria submetido a base de cálculo a um rateio proporcional em duplicidade, em razão do valor glosado já ter sofrido este mesmo rateio. Fl. 257DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.297 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10183.900281/2016-21 5 III. Frete na aquisição de leite – em que pese o leite ter sua tributação suspensa, o frete é pago a pessoa jurídica no país e tributado, e a glosa deve ser revertida. IV. Fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da Recorrente – pleiteia classificá-los como fretes nas operações de venda e esclarece que são tributados. V. Aquisição de bens do ativo imobilizado – afirma que a RFB já reconhece a possibilidade de reconhecer estes créditos, através do Ato Declaratório Interpretativo nº 15/2007, e que o simples erro na identificação da transação não poderia ser impeditivo do reconhecimento do crédito, alegando que solicitou a retificação administrativamente. Por fim, apresenta o seguinte pedido: DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS 1. Recebimento tempestivo da Presente Defesa Fiscal, sob a denominação de Recurso Voluntário; 2. Declaração de procedência do presente recurso voluntário com o reconhecimento do direito creditório de todos os pontos enfrentados no presente recurso. 3. Provas que serão produzidas. – Além das provas documentais que apresenta, requer a possibilidade da juntada de todas as informações necessárias a fiel comprovação do seu direito. Assim procedendo, o Ministério da Fazenda, órgão fundamental à democracia e ao cumprimento do dever de promoção do Estado Democrático de Direito, estará atingindo com plenitude sua finalidade, provendo ao caso em tela a tão almejada e merecida Justiça Social! Termos em que pede e espera deferimento. Este é o relatório. VOTO Conselheiro Jorge Luís Cabral, Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e reveste-se dos demais requisitos de admissibilidade, de forma que dele tomo conhecimento. I. Lenha e óleo diesel como insumo A Autoridade Tributária formalizou todos os atos da análise do crédito pleiteado no dossiê digital nº 10010.020733/0216-99, e encontramos nas e-folhas 336 a 338, as tabelas apresentadas pela Recorrente, referentes às aquisições que dão origem ao crédito pleiteado, relacionadas aos meses de outubro a dezembro de 2014, onde os gastos são organizados em três grupos distintos: a) Vinculados a receitas não tributadas no mercado interno; b) Vinculados a receitas tributadas no mercado interno e c) Vinculados a receitas tributadas e não tributadas no mercado interno. Fl. 258DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.297 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10183.900281/2016-21 6 A consequência desta classificação é que as aquisições vinculadas a receitas tributadas dão direito direto ao crédito pela aplicação da alíquota correspondente à base de cálculo cujos valores estes gastos representam, naquelas relacionadas a transações não tributadas não há direito ao crédito, e nas que contribuem para transações tributadas e não tributadas, a base de cálculo a ser considerada deve ser submetida a alguma forma de rateio proporcional, medida esta adotada pela Autoridade Tributária. Nas tabelas citadas foram informados os seguintes valores para aquisições de óleo diesel, todas no grupo “Vinculados a receitas tributadas e não tributadas no mercado interno”, presentes no dossiê nº 10010.020733/0216-99: Outubro/2014 Lenha R$ 22.754,07 (e-fl 336) Óleo Diesel R$ 6.875,00 Novembro/2014 Lenha R$ 9.016,63 (e-fl 337) Dezembro/2014 Lenha R$ 35.942,43 (e-fl 338) Óleo Diesel R$ 7.300,00 A Recorrente argumenta que ao proceder o cálculo do valor da glosa a ser revertida pela DRJ, ao considerar o conceito de insumo baseado nos critérios de relevância ou essencialidade, utilizou-se de base de cálculo já considerada proporcionalmente pela Autoridade Preparadora, submetendo pela segunda vez o valor da base de cálculo à proporcionalidade entre vendas tributadas e vendas não tributadas. Quando verificamos a tabela presente no Acórdão de Primeira Instância, à e-folha 145, vemos que a DRJ aplicou duas vezes o rateio proporcional, quando assumiu que os valores referentes a cada mês já eram valores diversos daqueles constantes na planilha apresentada pela Recorrente, e acima reproduzida em seus valores, exatamente na diferença proporcionada pela aplicação dos percentuais de rateio e, em seguida, aplicou novamente os mesmos percentuais para determinar a base de cálculo dos créditos reconhecidos. Não foram revertidas glosas em relação à lenha. Dou razão à Recorrente neste ponto. II. Frete na aquisição de leite Adiante discute-se a natureza autônoma dos créditos referentes a fretes, independente do tratamento tributário dado a carga transportada. Este assunto foi enfrentado no Parecer Normativo COSIT/RFB nº 5, de 17 de dezembro de 2018, documento que orienta a aplicação do conceito de insumos na geração de créditos de PIS/COFINS, em face ao REsp 1.221.170/PR, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), e à Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN- MF, onde encontramos nos itens 158 a 161. “158. Assim, após a Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014 (que adequou a legislação tributária federal à legislação societária e às normas contábeis), estão incluídos no custo de Fl. 259DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.297 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10183.900281/2016-21 7 aquisição dos insumos geradores de créditos das contribuições, entre outros, os seguintes dispêndios suportados pelo adquirente: a) preço de compra do bem; b) transporte do local de disponibilização pelo vendedor até o estabelecimento do adquirente; c) seguro do local de disponibilização pelo vendedor até o estabelecimento do adquirente; d) manuseio no processo de entrega/recebimento do bem adquirido (se for contratada diretamente a pessoa física incide a vedação de creditamento estabelecida pelo inciso I do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003); e) outros itens diretamente atribuíveis à aquisição de produtos acabados; f) tributos não recuperáveis. 159. Fixadas essas premissas, dois apontamentos acerca do cálculo do montante apurável de créditos com base no custo de aquisição de insumos são muito importantes. 160. A uma, deve-se salientar que o crédito é apurado em relação ao item adquirido, tendo como valor-base para cálculo de seu montante o custo de aquisição do item. Daí resulta que o primeiro e inafastável requisito é verificar se o bem adquirido se enquadra como insumo gerador de crédito das contribuições, e que: a) se for permitido o creditamento em relação ao bem adquirido, os itens integrantes de seu custo de aquisição poderão ser incluídos no valor-base para cálculo do montante do crédito, salvo se houver alguma vedação à inclusão; b) ao revés, se não for permitido o creditamento em relação ao bem adquirido, os itens integrantes de seu custo de aquisição também não permitirão a apuração de créditos, sequer indiretamente. 161. A duas, rememora-se que a vedação de creditamento em relação à “aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição” é uma das premissas fundamentais da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, conforme vedação expressa de apuração de créditos estabelecida no inciso II do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003. O crédito de PIS/COFINS deverá ser calculado pela aplicação das alíquotas previstas no art. 2º, da Lei nº 10.833/2003 ou da Lei nº 10.637/2002, conforme o caso, sobre o valor dos itens descritos nos incisos do caput do artigo 3º, em ambas as Leis acima. Os custos de aquisição são considerados para se estabelecer o valor dos bens e serviços listados no art. 3º, das Leis de regência do regime não cumulativo de PIS/COFINS. O Regime Cumulativo para o cálculo do PIS/COFINS decorre de uma regra negativa prevista no art. 8º, da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, onde se elencam exaustivamente os sujeitos passivos que devem permanecer no regime cumulativo, e por exclusão, aqueles que devem ser submetidos ao novo regime, no caso as pessoas jurídicas que optam por apurar o Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), pelo Lucro Real. Não havendo na legislação e normativa do PIS/COFINS o detalhamento específico para todos os princípios e critérios de registro fiscal e contábil de gastos, custos, despesas e receitas, deve-se adotar a legislação e normativa que os estabelece para a apuração do Lucro Real, por consequência. Fl. 260DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.297 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10183.900281/2016-21 8 No Decreto nº 9.580, de 22 de novembro de 2018 (Regulamento do Imposto sobre a Renda – RIR/2018), encontramos o seguinte dispositivo a respeito do reconhecimento dos custos de aquisições de produtos como matérias primas (insumos) ou bens para a revenda: Custo de aquisição Art. 301. O custo das mercadorias revendidas e das matérias-primas utilizadas será determinado com base em registro permanente de estoques ou no valor dos estoques existentes, de acordo com o livro de inventário, no fim do período de apuração ( Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 14 ). § 1º O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou na importação (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 13) . § 2º Os gastos com desembaraço aduaneiro integram o custo de aquisição. § 3º Os impostos recuperáveis por meio de créditos na escrita fiscal não integram o custo de aquisição. Custo de produção Art. 302. O custo de produção dos bens ou dos serviços vendidos compreenderá, obrigatoriamente ( Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 13, § 1º ): I - o custo de aquisição de matérias-primas e de outros bens ou serviços aplicados ou consumidos na produção, observado o disposto no art. 301 ; II - o custo do pessoal aplicado na produção, inclusive de supervisão direta, na manutenção e na guarda das instalações de produção; III - os custos de locação, manutenção e reparo e os encargos de depreciação dos bens aplicados na produção; IV - os encargos de amortização diretamente relacionados com a produção; e V - os encargos de exaustão dos recursos naturais utilizados na produção. Vemos que o custo do frete de aquisição compõe o custo de aquisição dos insumos pela aplicação do inciso I, do art. 302, combinado com a aplicação do § 1º, do art. 301, do RIR/2018. Já o direito ao crédito no regime não cumulativo de PIS/COFINS decorre do inciso II, do art. 3º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, onde admite-se o crédito para “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”. Ou seja, o custo de aquisição de insumos, ou de bens para a revenda, segundo o inciso I dos mesmos artigos citados, dão direito ao crédito por todos os seus componentes, representando o esforço total do contribuinte para poder ter propriedade sobre os mesmos e disponibilizá-los para uso em sua atividade produtiva. E, tendo o frete sofrido a incidência do PIS/COFINS ele dará direito ao crédito desta contribuição na sua apuração não cumulativa em relação aos insumos ou bens para a revenda adquiridos, ainda que o valor do bem propriamente dito não possa compor o montante do crédito por ser sujeito à alíquota zero, ser suspenso ou não tributável, e o frete ser custo necessário à disponibilização do bem para o contribuinte, nestes casos. O assunto já está regulado pela Súmula CARF nº 188. Súmula CARF nº 188 Aprovada pela 3ª Turma da CSRF em sessão de 20/06/2024 – vigência em 27/06/2024 É permitido o aproveitamento de créditos sobre as despesas com serviços de fretes na aquisição de insumos não onerados pela Contribuição para o PIS/Pasep e pela Cofins não cumulativas, desde que Fl. 261DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.297 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10183.900281/2016-21 9 tais serviços, registrados de forma autônoma em relação aos insumos adquiridos, tenham sido efetivamente tributados pelas referidas contribuições. Acórdãos Precedentes: 9303-014.478; 9303-014.428; 9303-014.348 Desta forma, peço vênia para discordar da posição estabelecida pela RFB neste tema, e dou razão à Recorrente neste ponto. III. Fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da Recorrente Trata-se da glosa de despesas com fretes na movimentação de produtos acabados entre a unidade de produção e os centros de distribuição, referentes a mercadorias que ainda serão comercializadas, mas que a Recorrente alega já tratar-se das operações de vendas, conforme previsto no inciso IX, do art. 3º, da Lei nº 10.833/2003, combinado com o inciso II, do art. 15, desta mesma Lei para o caso do PIS. Com relação às glosas sobre fretes referentes a transferência de produtos acabados para centros de distribuição, precisamos nos socorrer novamente ao Parecer Normativo COSIT/RFB nº 5/2018, onde encontramos no seu parágrafo 56, o seguinte texto: “56. Destarte, exemplificativamente não podem ser considerados insumos gastos com transporte (frete) de produtos acabados (mercadorias) de produção própria entre estabelecimentos da pessoa jurídica, para centros de distribuição ou para entrega direta ao adquirente, como: a) combustíveis utilizados em frota própria de veículos; b) embalagens para transporte de mercadorias acabadas; c) contratação de transportadoras.(grifo nosso)” Vemos que estes fretes não podem ser abarcados pelo conceito de insumo, mesmo quando consideramos uma interpretação mais ampla da atividade produtiva da empresa, nos termos dos conceitos de essencialidade e de relevância. O artigo 3º, da Lei nº 10.833/2004, em seu inciso IX, assim trata a apuração de créditos nas operações de vendas: “Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. (...)” Vemos que a Lei refere-se especificamente à venda, que é uma relação jurídica específica onde se procede à transferência onerosa da propriedade de alguma coisa a terceiro, como podemos verificar no artigo 481, da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o Código Civil. “Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.” Sendo assim, a única forma possível de se apropriar dos créditos previstos no inciso IX, do art. 3º, da Lei nº 10.833/2004, seria a partir de despesas de frete relacionadas à tradição da propriedade do bem. “Art. 493. A tradição da coisa vendida, na falta de estipulação expressa, dar-se-á no lugar onde ela se encontrava, ao tempo da venda.(Código Civil)” Fl. 262DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.297 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10183.900281/2016-21 10 Como podemos ver no artigo 493, transcrito acima, o frete na operação de venda envolve o contrato que prevê local de entrega diverso da situação do bem no momento da venda, não havendo nenhum destes requisitos, não há porque estender o alcance da previsão legal a algo além do que já foi exposto. A propósito, o julgamento do REsp 1.221.170/PR, apesar de ter objeto diverso, por tratar-se apenas do conceito de insumos, aborda a similaridade entre os conceitos contábeis relativos à apuração do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas, e entendeu-se por não ampliar o alcance desta definição pois implicaria em equiparar um regime de apuração não cumulativo de tributo a uma apuração sobre o lucro, em claro desconcerto com o objetivo de se amainar os impactos de uma tributação naturalmente regressiva, enquanto na tributação sobre o lucro, a sua natureza é ser ela progressiva. Vemos este ponto claramente no Voto Vogal do Ministro Mauro Campbel Marques, no mesmo REsp 1.221.170/PR. “No caso concreto, a recorrente pretende deduzir créditos a título de insumos os "Custo Gerais de Fabricação" (água, combustíveis, gastos com veículos, materiais de exames laboratoriais, materiais de proteção de EPI, materiais de limpeza, ferramentas, seguros, viagens e conduções) e as "Despesas Gerais Comerciais" (combustíveis, comissão de vendas a representantes, gastos com veículos, viagens e conduções, fretes, prestação de serviços - PJ, promoções e propagandas, seguros, telefone, comissões). Segundo o conceito de insumo aqui adotado não estão incluídos os seguintes "custos" e "despesas" da recorrente: gastos com veículos, materiais de proteção de EPI, ferramentas, seguros, viagens, conduções, comissão de vendas a representantes, fretes (salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03), prestações de serviços de pessoa jurídica, promoções e propagandas, telefone e comissões. É que tais "custos" e "despesas" não são essenciais ao processo produtivo da empresa que atua no ramo de alimentos, de forma que a exclusão desses itens do processo produtivo não importa a impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção e nem, ainda, a perda substancial da qualidade do serviço ou produto. Pelas considerações expostas, com todas as vênias do Min. Relator, que adotou a posição mais ampla de creditamento associada aos custos para efeito de IRPJ a qual foi rechaçada na Segunda Turma, dele DIVIRJO PARCIALMENTE PARA CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa parte, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO apenas para determinar o retorno dos autos à origem para que a Corte a quo analise a possibilidade de dedução de créditos em relação aos custos e despesas com água, combustível, materiais de exames laboratoriais e materiais de limpeza conforme o conceito de insumos definido acima. É como voto.”(grifo nosso) Assim, o alcance dos créditos referentes às despesas e custos relacionados ao processo produtivo, ou negocial da empresa precisam ater-se apenas à previsão legal, sob pena de mudarem a natureza da apuração tributária não cumulativa, para uma apuração alterada sobre o lucro, visto que implicaria também na apropriação de todos as receitas reduzidas de todas as despesas e custos necessários, mas desta vez ao invés de formarem a base de cálculo sobre a qual a alíquota do tributo incide, criaria uma tributação sobre o lucro pelos descontos de incidências tarifárias sobre todas as operações da empresa isolada e de forma individual, um ineditismo do Direito Tributário. Considero sem razão à Recorrente. Fl. 263DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.297 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10183.900281/2016-21 11 IV. Aquisição de equipamentos de empresa optante pelo Simples Nacional e Edidicações O Despacho Decisório trás a seguinte motivação para as glosas que são atacadas nestes tópicos do Recurso Voluntário: Edificações O contribuinte apresentou diversas notas fiscais referente aos gastos com edificação (fls. 447 a 484), no entanto, não discriminou as notas fiscais que foram utilizadas para compor a base de cálculo (R$ 75.397,62) para apuração do crédito. A partir da análise das notas fiscais entregues pelo contribuinte, verifica-se que em sua grande maioria apresentam CST (Código de Situação Tributária) não tributável: 07 – Operação Isenta da Contribuição; 49 – Outras Operações de Saída e 99 – Outras Operações. Segundo as diretrizes estabelecidas pelo já citado parágrafo 2º do artigo 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, e inciso III, parágrafo 2° do artigo 6° da Lei n° 11.488/2007, não existe direito a crédito referente à aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento de PIS e COFINS. Verifica-se, ainda, que o contribuinte apresentou notas fiscais de prestação de serviços emitidas por pessoa física (fls. 456, 466, 471, 473, 476 e 477). Segundo as diretrizes estabelecidas pelo inciso II, § 2° do artigo 6° da Lei n° 11.488/2007, no custo de aquisição ou construção de edificações não se inclui o valor de mão-de-obra paga a pessoa física. Deve-se observar ainda que a data de emissão das notas fiscais referem-se ao exercício de 2016, não correspondendo ao período analisado. Assim, as notas fiscais apresentadas que foram emitidas por pessoa física foram glosadas. Por fim, a nota fiscal n° 17, com data de emissão em 25/02/2016 do Fornecedor W.A. Alvarenga Topografia ME, no valor de R$ 2.150,00 (fl. 455), também foi objeto de glosa, por sua data de emissão não corresponder ao período do crédito analisado. Segundo o § 6° do artigo 6° da Lei n° 11.488/2007 o direito ao desconto de crédito aplicar-se-á a partir da data da conclusão da obra. Se a nota fiscal refere-se ao exercício de 2016, logo em 2014, período de análise do crédito, não havia sido encerrada a obra. (...) Máquinas e Equipamentos Verifica-se que a nota fiscal n° 1055, no valor de R$ 13.000,00, apresenta CST 07 – Operação Isenta da Contribuição. Segundo o parágrafo 2º do artigo 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 não existe direito a crédito referente à aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento de PIS e COFINS. Logo esta nota não dá direito ao crédito. A Recorrente centra suas argumentações no fato de que os fornecedores seriam empresas optantes pelo Simples Nacional e que estes fornecedores informam o CST de acordo com a orientação específica de preenchimento de notas fiscais direcionadas ao Simples Nacional, que indica a utilização do código 99 -Outras operações. Com relação aos erros de indicação da CST na documentação fiscal, não cabe ao processo administrativo fiscal a sua retificação, que possui procedimento próprio a ser executado, e a sua indicação faz parte da presunção de idoneidade dos documentos apresentados, logo, não há como a mera alegação de que foram equívocos não é suficiente para revertê-las. A questão das empresas do Simples Nacional já está pacificada no âmbito da Receita Federal do Brasil pelo Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 15, de 26 de setembro de 2007. Fl. 264DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.297 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10183.900281/2016-21 12 O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no uso da atribuição que lhe confere o inciso III do art. 224 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF nº 95, de 30 de abril de 2007, e tendo em vista o disposto no art. 23 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e o que consta do processo nº 10168.003407/2007-14, declara: Artigo único. As pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), observadas as vedações previstas e demais disposições da legislação aplicável, podem descontar créditos calculados em relação às aquisições de bens e serviços de pessoa jurídica optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), instituído pelo art. 12 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. No Despacho Decisório, a Autoridade Tributária motiva as glosas em decorrência da análise da documentação fiscal apresentada pela Recorrente e que está juntada ao dossiê nº 10010.020733/0216-99, e-folhas 443 a 484. Entendo que os fornecedores, que reste demonstrado serem optantes pelo Simples Nacional na data em que foi emitida a documentação fiscal de venda, são tributados pelas contribuições do PIS/COFINS e os bens vendidos geram direito ao crédito no regime não cumulativo aos compradores. Dou razão parcial à Recorrente neste ponto. Conclusão Neste sentido, voto por dar parcial provimento no Recurso Voluntário, de forma a reconhecer o valor da base de cálculo do crédito referente à aquisição de óleo diesel nos valores informados pela Recorrente neste processo, reverter a glosa referente ao frete nas aquisições de leite e reverter as glosas referentes ao ativo imobilizado, que restem demonstrada a opção pelo Simples Nacional, na data da operação, dos fornecedores de bens e serviços. Assinado Digitalmente Jorge Luís Cabral Fl. 265DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10680.723811/2012-76
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Nov 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/09/2005 a 31/10/2005 RESTITUIÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. O contribuinte faz jus à restituição de contribuições previdenciárias, resultante da diferença entre os valores que lhe foram retidos e aqueles reputados devidos, quando devidamente comprovados por documentos.
Numero da decisão: 2002-008.958
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, em negar provimento ao recurso. Sala de Sessões, em 16 de outubro de 2024. Assinado Digitalmente André Barros de Moura – Relator Assinado Digitalmente Marcelo de Sousa Sateles – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Joao Mauricio Vital, Andre Barros de Moura, Ricardo Chiavegatto de Lima, Carlos Eduardo Avila Cabral, Henrique Perlatto Moura, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente).
Nome do relator: ANDRE BARROS DE MOURA
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CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. O contribuinte faz jus à restituição de contribuições previdenciárias, resultante da diferença entre os valores que lhe foram retidos e aqueles reputados devidos, quando devidamente comprovados por documentos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, em negar provimento ao recurso. Sala de Sessões, em 16 de outubro de 2024. Assinado Digitalmente André Barros de Moura – Relator Assinado Digitalmente Marcelo de Sousa Sateles – Presidente Fl. 340DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.958 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10680.723811/2012-76 2 Participaram da sessão de julgamento os julgadores Joao Mauricio Vital, Andre Barros de Moura, Ricardo Chiavegatto de Lima, Carlos Eduardo Avila Cabral, Henrique Perlatto Moura, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente). RELATÓRIO Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Trata o presente processo de requerimento de restituição de contribuições previdenciárias resultantes da diferença entre os valores que lhe foram retidos, em decorrência de submissão à sistemática de retenção prevista no artigo 31 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98, e valores reputados devidos pela requerente, relativos aos PER/DCOMP de fls. 2 e seguintes. O pedido de restituição foi indeferido pela DRF de origem, consoante Despacho Decisório nº 1082, juntado às fls. 113/116. O contribuinte tomou ciência do referido DD em 20/07/2012. Após o Despacho Decisório inconformado com o indeferimento apresentou, em 21/08/2012, a manifestação de inconformidade de fls. 149/155 e documentos de fls. 156/184, onde, em síntese, alega o que se segue. Ratifica as informações enviadas através das GFIPs, Perdcomps, e de toda a documentação acostada aos autos, de que os serviços foram prestados mediante a utilização da mão de obra informada sem qualquer concurso de outras empresas e/ou funcionários bem como subcontratações. Diz que o serviço executado pela empresa (impermeabilização) não deve ser mensurado como um serviço ou obra de construção civil em geral, pois a sua realidade é completamente diferente. No caso, a empresa não precisaria de mais funcionários do que os já informados, para a efetiva realização dos serviços descritos nas Notas Fiscais apresentadas. Presta alguns esclarecimentos acerca dos serviços prestados pela empresa e ressalta que os serviços não exigem grande quantidade de mão de obra e sim, de uma mão de obra criteriosa e sobretudo qualificada. Diz que o alto valor dos serviços decorre da utilização de conhecimentos de técnicos especializados sendo utilizados, como mão de obra, o engenheiro da empresa, supervisor e técnico de segurança, dentre outros, além de equipamentos caros e de alta tecnologia. Frisa que a Manifestante cumpriu todas as obrigações contidas nos artigos 134 a 137 da IN RFB 971/2009. Aduz que a fiscalização se utilizou para justificar o indeferimento do pedido da argumentação de que faltam elementos necessários e indispensáveis para esclarecimento e reconhecimento do direito creditório. Para maiores esclarecimentos e deslinde da questão, apresenta uma planilha elaborada pela empresa juntamente com as respectivas páginas dos relatórios de valor de retenção a compensar/restituir (doc. III) demonstrando a origem do crédito, os valores compensados e o valor a restituir. Apresenta a documentação e os esclarecimentos que entende pertinentes para cada uma das competências Fl. 341DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.958 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10680.723811/2012-76 3 informadas nos Per/dcomp´s para melhor e mais eficiência na análise do Fisco (itens 17 ao 22, da MI). Diz que apresentou os Pedidos de Restituição de Retenção Relativa à Contribuição Previdenciária, em conformidade com a legislação. Requer a procedência da manifestação de inconformidade apresentada, a nulidade e o cancelamento do Despacho Decisório, vez que o saldo para restituição existe e é líquido e certo. Face aos argumentos aduzidos na manifestação de inconformidade e a documentação anexada, o processo foi baixado em diligência para manifestação da DRF de origem, conforme despacho de fls.186/187. Em resposta ao pedido de diligência a DRF de origem, consoante informação fiscal de fls. 210/211, informou que procedeu a análise dos documentos apresentados pelo contribuinte, juntamente com os dados obtidos nos sistemas da Receita Federal do Brasil, e concluiu pelo deferimento parcial da restituição. Manifestação de Inconformidade Após a Primeira Diligência O contribuinte foi cientificado do resultado de diligência, em 28/04/2015, conforme despacho e Aviso de Recebimento, às fls. 216/217, e se manifestou em 22/05/2015, através dos documentos juntados às fls. 219/249 (recurso voluntário dirigido ao Carf), aduzindo, em apertadíssima síntese: a)- que, no caso dos autos, não pode aplicar o critério de aferição indireta, previsto para os serviços de construção civil em geral, face à especificidade dos serviços executados pela Construtora; b)- que tem contabilidade regular, c)- que foi apresentado ao longo de todo o processo a documentação pertinente para cada uma das competências informadas no Per/dcomp; d)- que a prestação dos serviços objeto do pedido de restituição sob análise ocorreu de forma semelhante ao dos processos n°s 10680.723814/2012-18 e 10680.723812/2012-11, onde a restituição foi totalmente deferida. Segunda Diligência Fiscal Com o objetivo de esclarecer os fatos alegados pelo contribuinte, foram baixados em diligência este processo nº 10680.723811/2012- 76 e os de nºs 10680.726020/2011-17, 10680.723813/2012-65 e 10680.723814/2012-18, para análise em conjunto, e por um mesmo Auditor Fiscal, visando com isso a adoção de um mesmo procedimento fiscal na análise, consoante despacho de fls. 252/253. Em resposta ao pedido de diligência, a DRF de origem emitiu a Informação Fiscal de fls. 261/266, manifestando-se pelo deferimento parcial dos valores de restituição pleiteados, com base nos seguintes esclarecimentos: O processo em referência, 10.680.723811/2012-76 e o de nº 10680.723814/2012- 18, são processos referentes à prestação de serviço com valores de mão de obra distintos, em estabelecimentos distintos e em períodos de análise também distintos. Portanto, apesar de se tratar da mesma matéria possuem especificidades que determinam decisões diferentes. No que pertine ao processo 10680.723811/2012-76, se manifesta pelo indeferimento da restituição pleiteada no PER/DCOMP nº 29549.29386.280910.1.2.15-6721, relativo à competência 10/2005, por considerar, conforme demonstrado, grande distorção quando se confronta o valor total das remunerações declaradas pela requerente em GFIP Fl. 342DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.958 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10680.723811/2012-76 4 submetidas à incidência de contribuições previdenciárias, com o valor do preço dos serviços executados. Em relação aos demais PER/DCOMP, se manifesta pelo deferimento da restituição pleiteada. Manifestação Após a Segunda Diligência Fiscal O contribuinte foi cientificado da Informação Fiscal em 02/06/2016, conforme Aviso de Recebimento às fls. 269/270, e apresentou manifestação em 30/06/2016, juntada às fls. 272/276, aduzindo os argumentos a seguir, relatados em síntese: Inicialmente aduz ser a manifestação tempestiva; faz um breve relato dos fatos e contesta o procedimento da Auditora Fiscal responsável pelas diligências alegando que ela não seguiu qualquer parâmetro, o que coloca em risco a segurança jurídica dos contribuintes; que não há um critério seguro de avaliação, aparentando que a decisão por deferir ou indeferir um pedido de restituição fica exclusivamente condicionado à sua conveniência. Aponta que a auditora, na última diligência, deferiu o Per/Dcomp de nº 22171.98333.280910.1.2.15-6497, que havia sido indeferido anteriormente. Conclui que o critério de desproporcionalidade da mão de obra quando comparada ao valor dos serviços não é seguro, pois, em cada análise que os auditores fazem, mesmo diante da mesma documentação da empresa, é proferida uma decisão diferente. Que o padrão e a forma de execução dos serviços prestados pela Construtora G-Maia Ltda. não foram considerados na análise da fiscalização, em que pese haver vários pedidos nesse sentido, nas diversas manifestações apresentadas pela empresa. A Auditora Fiscal não considerou as particularidades do caso e, mais uma vez, engessou a sua análise ao limitar o assunto e tratá-lo como mera prestação de serviços de engenharia, que estariam abarcados pelas informações do custo unitário básico. Porém, o custo da obra (CUB) para apuração do valor da mão de obra nos serviços costumeiros de construção civil não pode ser aplicado ao caso da Construtora G-Maia, pois a vultuosidade dos serviços permite a utilização de técnicas que minimizam o seu custo. O preço por m² de construção, fornecido pelo Sinduscon através do CUB, é específico para obras de construção civil, tais como, fundações especiais; obras complementares de terraplenagem, urbanização, recreação, ajardinamento, ligações de serviços públicos, etc.; despesas com instalação, funcionamento e regulamentação do condomínio, além de outros serviços especiais. As atividades da Construtora G-Maia Ltda. não se confundem com quaisquer destes serviços. Na maioria das obras a G-Maia conta com 03 ou 04 funcionários, pois a empresa, em sua prestação de serviços, conta com equipamentos de alta tecnologia e valor agregado, o que a torna mais cara, mais célere e racionaliza a utilização da mão de obra, diferenciando a das atividades convencionais de construção civil. Que ao longo de todo o processo administrativo a empresa cuidou de demonstrar cabalmente que os serviços que presta são realmente específicos, requerem a utilização de equipamentos de alta tecnologia, o que justifica seu elevado custo. Além disso, a regularidade de suas escritas contábeis e o fiel cumprimento de suas obrigações acessórias, impedem que seja mantido o entendimento da Auditora Fiscal de necessidade de aferição indireta da mão-de-obra e aplicação da base de cálculo presumida de 40% sobre o total do faturamento, devendo ser observados Fl. 343DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.958 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10680.723811/2012-76 5 os valores reais de mão-de-obra descritos nas notas-fiscais, recibos e faturas apresentadas na escrituração contábil e os documentos já anexados ao Processo Administrativo, o que geram sim o crédito pleiteado pela empresa. A 6ª Turma da DRJ/BHE por unanimidade de votos, julgou procedente em parte a manifestação de inconformidade, reconhecendo em parte o direito creditório pleiteado em acórdão com a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/2005 a 31/10/2005 RESTITUIÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. O contribuinte faz jus à restituição de contribuições previdenciárias, resultante da diferença entre os valores que lhe foram retidos e aqueles reputados devidos, quando devidamente comprovados por documentos. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte Cientificado da decisão de primeira instância em 03/05/2017, o sujeito passivo interpôs, em 02/06/2017, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que: a) A Fiscalização se utilizou de uma aferição indireta de mão-de-obra disfarçada; b) Não considerou as particularidades do caso e o tipo de serviços prestados pelo contribuinte. c) O critério de desproporcionalidade da mão de obra quando comparada ao valor dos serviços não é seguro. Em 06/10/2017 o sujeito passivo protocolou um Adendo ao seu Recurso Voluntário. É o relatório VOTO Conselheiro André Barros de Moura, Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. Entretanto, quanto ao Adendo apresentado em 06/10/2017, dele não conheço. Quando de sua manifestação ele já se encontrava alcançado pela preclusão temporal (decurso do prazo para apresentação de recurso) e consumativa (tendo em vista que seu recurso voluntário já havido sido manifestado). Nesse sentido: Fl. 344DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.958 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10680.723811/2012-76 6 Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/11/1995 a 31/12/1996 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ADITAMENTO DE RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. Ao interpor recurso, a parte pratica ato processual, pelo qual consuma o seu direito de recorrer. Por conseqüência, não pode, posteriormente, ‘complementar’ o recurso, ‘aditá-lo’, ou ‘corrigi-lo’, pois já se operou a preclusão consumativa. Recurso Especial do Contribuinte Negado. Numero da decisão: 9303-000.236 Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Dalton Cesar Cordeiro de Miranda, Maria Teresa Martínez López (Relatora) e Leonardo Siade Manzan. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Henrique Pinheiro Torres. Nome do relator: Maria Teresa Martinez Lopez O litígio recai sobre o pedido de restituição de contribuições previdenciárias resultantes da diferença entre os valores que lhe foram retidos, em decorrência de submissão à sistemática de retenção prevista no artigo 31 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98, e valores reputados devidos pela requerente. Parte do pedido foi deferido na decisão de piso, tendo sido indeferido o pedido de restituição referente ao PER/DCOMP nº 29549.29386.280910.1.2.15-6721, competência 10/2005. Tendo em vista que a recorrente trouxe em sua peça recursal basicamente os mesmos argumentos deduzidos na manifestação de inconformidade, nos termos do art. 114, § 12º, I do Regimento Interno do CARF (RICARF/2023), reproduzo no presente voto a decisão de 1ª instância com a qual concordo e que adoto: A manifestação de inconformidade inicial e as posteriores são tempestivas, portanto, delas toma-se conhecimento. O indeferimento do Pedido de Restituição, conforme Despacho Decisório nº 1082, juntado às fls.113/116, foi devido à falta de elementos necessários e indispensáveis para esclarecimento e reconhecimento do direito creditório. Posteriormente, em razão dos argumentos aduzidos nas manifestações de inconformidade e dos documentos apresentados pelo contribuinte, o processo foi baixado em diligência para exame do pedido de restituição. Saliente-se, de início, que o processo em referência de nº 10.680.723811/2012-76 e o de nº 10680.723814/2012-18, são processos referentes à prestação de serviços com valores de mão de obra distintos, em estabelecimentos distintos e em períodos de análise também distintos, portanto apesar de se tratar da mesma matéria possuem especificidades que determinam decisões diferentes. A Fiscalização após análise de todos os documentos e argumentos apresentados nos autos, concluiu que para a obra 50.020.06227/73 (Per/Dcomp 29549.29386.280910.1.2.15-6721), além da mão de obra empregada na prestação dos serviços não ser especializada, o seu valor é muito inferior ao percentual Fl. 345DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.958 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10680.723811/2012-76 7 considerado aceitável, em relação ao valor bruto dos serviços contidos nas notas fiscais, de acordo com as determinações contidas na Instrução Normativa MPS/SRP nº 3, de 14/07/2005, vigente à época da prestação dos serviços. De fato, conforme tabela elaborada pela fiscalização na Informação Fiscal de fls. 261/266, os serviços da obra 50.020.06227/73 foram executados por 5 ou 6 funcionários, sendo, 03 serventes de pedreiro e 02 ou 03 pedreiros, e a relação percentual entre a base de cálculo apurada na folha de pagamento e o valor do serviço prestado, representa apenas 6,62%. A manifestante alega que o padrão e a forma de execução dos serviços prestados pela Construtora G-Maia Ltda. não foram considerados na análise da fiscalização, todavia, sem a demonstração e comprovação das alegadas características próprias das atividades exercidas pela manifestante, não tem como a fiscalização considerá-las. Quanto à apuração da mão de obra utilizada na execução dos serviços, saliente-se que não há que se falar em aplicação da base de cálculo presumida, aferição indireta ou em aplicação do CUB. No caso, utilizou-se o percentual de 40% do valor bruto dos serviços contidos nas notas fiscais apenas como uma referência para efeito de análise e comparação da relação entre a mão de obra necessária para a realização dos serviços e os valores declarados nas Folhas de Pagamento e GFIPs. Observe-se que em nenhuma das obras foi exigido taxativamente o referido percentual e, com exceção da obra 50.020.06807/70, nas demais obras os percentuais estão abaixo deste índice, inclusive naquelas para as quais a restituição foi deferida. Conforme se verifica da tabela elaborada pela Auditora Fiscal, foram observados os valores reais de mão de obra descritos nas notas fiscais pela própria impugnante (50% do valor bruto da NF) os quais foram comparados com aqueles informados pela empresa nas FP e GFIPs. Indeferiu-se os valores que estavam muito discrepantes, pois, não se justifica as folhas de pagamento e GFIP informarem valores de mão de obra que não chegam a 7% do valor da mão de obra informada pela própria empresa nas notas fiscais. Este foi o caso do PER/DCOMP nº 29549.29386.280910.1.2.15-6721, como se vê na Informação Fiscal, às fls. 261/266. Portanto, não há como acolher o pedido para ser deferida a restituição em relação ao referido PER/DCOMP, pois o percentual apurado é totalmente desproporcional, até mesmo se comparado com os demais percentuais apurados em relação aos outros Per/Dcomp, consoante se vê na referida Informação Fiscal. Com relação à retificação efetuada nas Informações Fiscais, esclareça-se que esta não significa falta de critério por parte da Auditoria Fiscal e sim, a busca da verdade material com a correção do equívoco cometido ao se manifestar pelo indeferimento da restituição pleiteada relativa à obra 50.019.17609/74. Para a referida obra a empresa utilizou, na competência 09/05, o Per/Dcomp 22171.98333.280910.1.2.15-6497 e, na competência 10/2005, o Per/Dcomp 19704.68633.280910.1.2.15-4200. Estes foram considerados separadamente quando da primeira informação fiscal, o que acarretou percentual de 9,15%, na relação percentual entre a base de cálculo apurada na folha de pagamento e o valor do serviço prestado. Na segunda informação fiscal, a auditora fiscal refez os cálculos considerando o período total da obra, e os dois Fl. 346DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.958 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10680.723811/2012-76 8 Per/Dcomps, o que acarretou o aumento da relação percentual entre a base de cálculo apurada na folha de pagamento e o valor do serviço prestado para 21,66% , possibilitando a esta se manifestar pelo deferimento da restituição pleiteada no Per/Dcomp de nº 22171.98333.280910.1.2.15-6497. Assim, de conformidade com a Informação Fiscal de fls. 261/266, exarada pelo Serviço de Orientação e Análise Tributária – SEORT/EQRESTPJ-CP, em decorrência das diligências requeridas nos autos, pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte – DRJ BHE, fica indeferido o pedido de restituição relativo ao PER/DCOMP nº 29549.29386.280910.1.2.15-6721, competência 10/2005, e deferida a restituição dos valores pleiteados nos demais PER/DCOMP. Conclusão Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e no mérito, negar provimento. Assinado Digitalmente André Barros de Moura Fl. 347DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10708475 #
Numero do processo: 11080.725911/2010-05
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 01 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Nov 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2008 NULIDADE. INOCORRÊNCIA Não cabe o acolhimento da arguição nulidade do auto de infração quando este preenche todos os requisitos legais e não se verifica o cerceamento do direito de defesa do contribuinte. OPÇÃO TÁCITA PELO SIMPLES NACIONAL. INOCORRÊNCIA. A empresa excluída do Simples Federal está sujeita, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. MULTA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA (CFL 78). Apresentar GFIP com informações incorretas ou omissas, constitui infração à legislação de regência, sujeitando-se a multa do art. 32-A, caput, I e §§ 2º e 3º da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela MP 449, de 03/12/2008, respeitado o art. 106, II, “c” do CTN. LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA. MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA. No caso de multas por descumprimento de obrigação principal, bem como de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória nº 449/2008, a retroatividade benigna deve ser aferida da seguinte forma: (i) em relação à obrigação principal, os valores lançados sob amparo da antiga redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 deverão ser comparados com o que seria devido nos termos da nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Medida Provisória nº 449/2008, sendo a multa limitada a 20%; e (ii) em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória, os valores lançados nos termos do art. 32, IV, §§ 4º e 5º, da Lei nº 8.212/1991, de forma isolada ou não, deverão ser comparados com o que seria devido nos termos do que dispõe o art. 32-A da mesma Lei nº 8.212/1991. (Súmula CARF 196)
Numero da decisão: 2301-011.453
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para determinar o recálculo da multa, aplicando-se a retroatividade benigna, comparando-se a multa do § 6°, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212, de 1991, na redação anterior à dada pela MP n° 449, de 2008, com a multa do art. 32-A da mesma lei. Sala de Sessões, em 1 de outubro de 2024. Assinado Digitalmente Diogo Cristian Denny – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Flavia Lilian Selmer Dias, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Joao Mauricio Vital (substituto integral), Paulo Cesar Mota, Rodrigo Rigo Pinheiro e Diogo Cristian Denny (Presidente).
Nome do relator: DIOGO CRISTIAN DENNY
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INOCORRÊNCIA Não cabe o acolhimento da arguição nulidade do auto de infração quando este preenche todos os requisitos legais e não se verifica o cerceamento do direito de defesa do contribuinte. OPÇÃO TÁCITA PELO SIMPLES NACIONAL. INOCORRÊNCIA. A empresa excluída do Simples Federal está sujeita, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. MULTA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA (CFL 78). Apresentar GFIP com informações incorretas ou omissas, constitui infração à legislação de regência, sujeitando-se a multa do art. 32-A, caput, I e §§ 2º e 3º da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela MP 449, de 03/12/2008, respeitado o art. 106, II, “c” do CTN. LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA. MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA. No caso de multas por descumprimento de obrigação principal, bem como de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória nº 449/2008, a retroatividade benigna deve ser aferida da seguinte forma: (i) em relação à obrigação principal, os valores lançados sob amparo da antiga redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 deverão ser comparados com o que seria devido nos termos da nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Medida Provisória nº 449/2008, sendo a multa limitada a 20%; e (ii) em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória, os valores lançados nos Fl. 230DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.453 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.725911/2010-05 2 termos do art. 32, IV, §§ 4º e 5º, da Lei nº 8.212/1991, de forma isolada ou não, deverão ser comparados com o que seria devido nos termos do que dispõe o art. 32-A da mesma Lei nº 8.212/1991. (Súmula CARF 196) ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para determinar o recálculo da multa, aplicando-se a retroatividade benigna, comparando-se a multa do § 6°, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212, de 1991, na redação anterior à dada pela MP n° 449, de 2008, com a multa do art. 32-A da mesma lei. Sala de Sessões, em 1 de outubro de 2024. Assinado Digitalmente Diogo Cristian Denny – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Flavia Lilian Selmer Dias, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Joao Mauricio Vital (substituto integral), Paulo Cesar Mota, Rodrigo Rigo Pinheiro e Diogo Cristian Denny (Presidente). RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adoto e reproduzo o relatório da decisão de primeira instância (e-fls. 59 a 68). DA AUTUAÇÃO Trata-se de autuação lavrada por infringência ao disposto no art. 32, inciso IV da Lei nº 8.212/1991, na redação dada pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, em razão da empresa acima identificada ter apresentado, após o advento da MP 449, de 03/12/2008, Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP relativas às competências de 13/2006 e 08/2007 a 11/2008 com informações incorretas ou omissas nos campos “Optante do Simples”, “Código de Pagamento”, alíquota RAT e código de Terceiros, perfazendo 4 campos com informações incorretas ou omissas por competência. Informa a autoridade fiscal que o contribuinte foi excluído do Simples Federal em 31/07/2008, com efeitos a partir de 01/01/2003, Fl. 231DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.453 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.725911/2010-05 3 que não é optante pelo Simples Nacional e que nas competências 01/2006 a 13/2008 declarou em GFIP ser optante pelo Simples; que informou como código de pagamento da GPS o código 2003, utilizado apenas por empresas optantes pelo Simples, quando o correto é o código 2100 (empresas em geral); que não informou a alíquota do RAT devida e também não informou o código de Terceiros 0115, relativo aos terceiros para os quais deve contribuir (salário Educação, INCRA, SENAC, SESC E SEBRAE). Foi aplicada a multa prevista no artigo 32-A, inciso I e § 3º, II da Lei n.º 8.212/1991, acrescentado pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, correspondente ao valor mínimo de R$ 500,00 por competência de GFIP com incorreções, perfazendo um total de R$ 9.000,00 (nove mil reais), demonstrados às fls. 08. Esta infração é identificada nos sistemas informatizados desta Instituição sob o Código de Fundamento Legal – CFL nº 78. DA IMPUGNAÇÃO Cientificado pessoalmente da autuação em 17/12/2010 (fls. 02), o sujeito passivo apresentou impugnação tempestiva por meio do instrumento de fls. 28/48, alegando em síntese: EM PRELIMINAR 1) Que o lançamento está apoiado na pretensa exclusão do Simples formalizada no processo nº 11080.008592/2008-47 (Ato Declaratório Executivo DRF/POA nº 045, de 31/07/2008), em discussão administrativa, o que impede, ao menos antes do trânsito em julgado daquele processo, que se decida este. Requer, com base no § 9º do art. 18 da Resolução CGSN nº 04/2007, seja reconhecida sua opção pelo Simples Nacional, com o que se mostrará parcialmente insubsistente a presente autuação; 2) Que o lançamento é nulo por cerceamento de defesa, em virtude da deficiente e incompreensível descrição dos fatos pois, segundo o fisco, teriam ocorrido quatro erros no preenchimento em cada uma das GFIPs. No primeiro erro o fisco teria constatado que o contribuinte “informou como código de pagamento da GPS 2003”, porém, se o erro ocorreu na GPS 2003, a penalidade aplicada é inexigível em vista da decadência; o segundo erro seria a falta de informação da alíquota do RAT na GFIP; o terceiro pretenso erro seria a falta de informação do “código de terceiros 0115” e o quarto erro não pode ser comentado pois não se localiza sua descrição no processo. Em vista disto, houve violação dos arts. 142 do CTN e 10, inciso III do Decreto nº 70.235/1972, condenando o lançamento à nulidade; NO MÉRITO 1) A empresa foi indevidamente excluída do Simples e a legislação relacionada ao Simples Federal e a relacionada ao Simples Nacional dispõem que os optantes por estes regimes de tributação, ao prestarem informações em GFIPs, devem Fl. 232DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.453 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.725911/2010-05 4 obedecer às codificação ajustada àquela sistemática. São ilegais as penalidades pois cumpriu rigorosamente com suas responsabilidades tributárias sob a forma de tributação do Simples. Também, o fisco agiu como se a exclusão do Simples, no caso por supostas infrações à legislação em 2003, 2004 e 2005, produziria efeitos por tempo indeterminado. Alega que as supostas infrações à legislação tributária, que culminaram no ADE, produziriam efeitos excludentes somente para aqueles anos, de modo que a partir de 2006 a empresa poderia ser tributada pelo Simples. Que seria inadmissível exigir-se a reinclusão no Simples para os anos posteriores, uma vez que a exclusão, até a presente data sequer foi julgada no Primeiro Grau; 2) Argúi a nulidade do lançamento por inadmissível a exigência de multa regulamentar quando os mesmos fatos já foram submetidos a lançamento de ofício com multa de ofício. Que a fiscalização constituiu sete autos de infração, exigindo de ofício, as contribuições que teriam sido declaradas a menor em vista da exclusão do Simples. Nos processos 11080.725894/2010-06 e 11080.725896/2010-97 foram exigidas obrigações principais e formalizada a correspondente multa de ofício (imposição do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, combinado com o art. 35-A da Lei nº 8.212/1991). Entende haver dupla penalidade por pretenso descumprimento de um mesmo fato e que a vedação à concomitância de multas tem suporte no art. 35-A da Lei nº 8.212/1991, que prevê apenas multa de ofício para os lançamentos de ofício. Requer seja declarada insubsistente a penalidade exigida, por ilegal duplicidade; 3) Irregular quantificação da multa regulamentar lançada. Entende indevida a aplicação de multa mínima, quando, através de outro processo, também são exigidas multas regulamentares de mesma natureza. Entende que se coubesse alguma penalidade, esta equivaleria a R$ 360,00, pois existiriam 18 grupos de 4 infrações. Entretanto, o fisco aplicou multa mínima de R$ 500,00, sem considerar que no processo nº 11080.725909/2010-28 já foi exigida multa de R$ 2.004,52 em razão de idênticas irregularidades em GFIP. Por fim, solicita o reconhecimento da sua inscrição tácita no Simples Nacional, independentemente da discussão sobre a exclusão do Simples Federal; que seja determinada a suspensão da tramitação deste processo até que se decida o processo nº 11080.008592/2008-47; caso mantida a exclusão, que se limitem seus efeitos aos anos calendário de 2003, 2004 e 2005, pois o auto de infração contido no processo nº 11080.008592/2008-47, embora lavrado em 2008, não constituiu qualquer exigência relativamente aos anos posteriores a 2005. Ainda, caso cabível a exclusão do Simples, seja decretada a nulidade deste auto de infração pelas razões preliminares ou, se aquelas não forem acolhidas, que seja reconhecida a ilegalidade da multa face as razões mérito. A primeira instância julgou a impugnação improcedente, nos seguintes termos: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/12/2006 a 30/11/2008 Fl. 233DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.453 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.725911/2010-05 5 AI Debcad nº 37.302.511-4 INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. GFIP. DECLARAÇÃO COM INCORREÇÕES OU OMISSÕES. EMPRESA EXCLUÍDA DO SIMPLES FEDERAL. NÃO OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÕES DE NULIDADE. MULTA. O processo administrativo fiscal é regido por princípios, dentre os quais o da oficialidade, que obriga à administração impulsionar o processo até sua decisão final, não havendo previsão normativa para sobrestamento de processo administrativo de determinação e exigência de crédito pelo fato de o procedimento de exclusão de empresa do SIMPLES Federal não ter ainda chegado a uma decisão definitiva. A pessoa jurídica excluída do Simples Federal está sujeita, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. Uma vez excluída do Simples Federal a pessoa jurídica que voltar a reunir todos os requisitos exigidos na legislação somente poderá retornar ao sistema mediante opção expressa, de acordo com o determinado no art. 8º da Lei nº 9.317/1996. A opção tácita pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional independe de manifestação da administração. Não ocorrendo a opção tácita (ou automática), o interessado deveria solicitar sua opção voluntária por meio da internet, no prazo estabelecido na legislação. Estando as penalidades aplicadas de acordo com a legislação que rege a matéria, não há alterações a fazer no lançamento. Irresignada, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário, repetindo as alegações da Impugnação. Em análise ao Recurso Voluntário, a 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção, por meio da Resolução nº 2302-000.363 (e-fls. 104 a 108) decidiu por converter o julgamento em diligência, nos seguintes termos: Da simples análise dos documentos acostados ao AI DEBCAD nº 37.302.5114, percebe-se que o Lançamento em exame deve-se averiguação de que a empresa informou como código de pagamento GPS 2003 (empresa optante do simples), quando, segundo a fiscalização, o correto seria 2100. Por conseguinte, a recorrente deixou de informar a alíquota do RAT e o código de Terceiros (0115) que trata das contribuições a quem a empresa deve recolher. Por conta dessa constatação, foi aplicada à Recorrente multa por descumprimento de obrigação acessória no valor de R$ 9.000,00 (nove mil reais). Alega a recorrente que cumpriu com todas as obrigações (principal e acessória) e que o Lançamento, ora discutido, está apoiado na pretensa exclusão do Simples Fl. 234DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.453 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.725911/2010-05 6 formalizada no processo nº 11080.008592/2008-47 (Ato Declaratório Executivo DRF/POA nº 045, de 31/07/2008), o qual se encontra em discussão administrativa, o que impede, ao menos antes do trânsito em julgado daquele processo, que se decida este. Em relação ao processo supra mencionado, verificou-se, através dos sítio eletrônico do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, que esse, de fato, se apresenta pendente de julgamento, tendo a 2ª Turma, da 4ª Câmara, em sessão realizada na data de 06.11.2012, decidido, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso apresentado pelo contribuinte em diligência, para análise cuidadosa de novos documentos comprobatórios do direito que alega o contribuinte possuir. Diante do exposto, e por entender que a decisão a ser tomada naqueles autos, pode, sobremaneira, surtir efeitos na decisão aqui a ser proferida por essa Egrégia Turma, voto no sentido de CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, para que se aguarde o deslinde do processo nº 11080.008592/2008-47, o qual está apoiado na formalização da pretensa exclusão do Simples. Da Conclusão Ante o exposto, conheço do recurso, e determino A CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, para que se aguarde o deslinde do processo nº 11080.008592/2008-47 (Ato Declaratório Executivo DRF/POA nº 045, de 31/07/2008), ante a possibilidade de sua decisão surtir efeitos na decisão aqui a ser proferida. Em função da diligência, foram anexadas aos autos cópias das decisões relativas ao processo nº 11080.008592/2008-47 (e-fls. 111 a 223). O contribuinte não apresentou manifestação quanto ao resultado da diligência. É o relatório. VOTO Conselheiro Diogo Cristian Denny, Relator O Recurso já foi admitido pela Resolução nº 2302-000.363, assim, dou sequência ao exame da defesa. Primeiramente, cabe esclarecer que, nesta sessão, estão sendo julgados de forma conjunta: a) autos de infração com lançamento de obrigação principal (processos 11080.725894/2010-06 e 11080.725896/2010-97); b) autos de infração com apuração de multa por omissão de fatos geradores em GFIP (processos 11080.725901/2010-61 – CFL 68, 11080.725911/2010-05 – CFL 78 e 11080.725909/2010-28 – CFL 69); e auto de infração referente Fl. 235DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.453 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.725911/2010-05 7 a infração por descumprimento de regras relacionadas a folhas de pagamento (11080.725911/2010-05 – CLF 30). Em relação à solicitação da Recorrente para que o julgamento do presente processo seja suspenso em virtude da pendência de julgamento do processo relativo à exclusão do Simples (processo nº 11080.008592/2008-47), observa-se que já foi atendida em Segunda Instância, por meio da Resolução supramencionada, com a ocorrência da conversão do julgamento em diligência para aguardar o desfecho do referido processo, e como resultado foram trazidos aos autos as decisões naquele processo, de onde se extraem os seguintes trechos: Acórdão de Recurso Voluntário nº 1402-002.383, de 14/02/2017 Voto [...] Em relação à exclusão do SIMPLES, rejeito o argumento de defesa pela inexistência do contraditório eis que foram apresentadas regularmente as peças de defesa estabelecidas na legislação que rege o processo administrativo tributário. Improcedente também a afirmativa de que não teria sido indicada a prática reiterada de infração tributária que motivou a exclusão. Nesse ponto, tem direito o sujeito passivo de contestar os motivos apresentados pela Fiscalização, o que seria questão de mérito neste voto, mas o Termo de Verificação deixa claro o que se entendeu como prática reiterada de infração tributária (item 3.4). Quanto ao arbitramento, a Representação Fiscal para Exclusão do Simples, o Ato Declaratório Executivo que formalizou a exclusão, a Notificação que cientificou o sujeito passivo da exclusão e o Relatório de Atividade Fiscal deixam claro que a exclusão foi decorrente da prática reiterada de infração tributária. Assim uma única menção a lucro real no auto de infração não pode dar azo à descaracterização do procedimento fiscal. [...] Comprovada a omissão de receita direta, justifica-se a exclusão do SIMPLES nos termos do entendimento fiscal: [...] demonstrado neste relatório, o contribuinte não escriturou contabilmente todas as movimentações financeiras efetuadas por ele durante os anos-calendário de 2003 a 2005; não ofereceu a tributação valores expressivos de receitas de faturamento (valores identificados pelo próprio contribuinte como antecipação de receitas e receita de faturamento) e outras receitas, incidindo em prática reiterada de infração à legislação tributária, nos termos do artigo 14, inciso V, da Lei 9.317/96, fato que acarreta a exclusão de ofício do SIMPLES... [...] Fl. 236DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.453 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.725911/2010-05 8 Ao acórdão proferido em Segunda Instância, houve apresentação de Recurso Especial pela Procuradoria da Fazenda Nacional, o qual foi conhecido, entretanto, não havia questão que alterasse a decisão quanto à procedência da exclusão do Simples. Não houve apresentação de Recursos pelo contribuinte, tornando-se definitiva a referida exclusão. Portanto, restam superadas as alegações do Contribuinte de nulidade do lançamento por ter sido lavrado na pendência de julgamento de processo de exclusão do Simples, assim como foram superadas as alegações de nulidade da exclusão do Simples, visto já terem sido discutidas em processo próprio. Em adendo, ressalto que a exigibilidade do crédito tributário é decorrência lógica da abertura da fase litigiosa, que se inicia com a Impugnação tempestiva, nos termos do art. 151, III, do CTN, não se confundindo com sobrestamento de andamento do processo. Portanto, não há suporte à alegação de nulidade do lançamento por cobrança ilegal, visto que inexiste a “cobrança imediata” mencionada pelo Recorrente. Diante do exposto, passo ao exame das demais alegações do Contribuinte. Compulsando os autos, constata-se que, à exceção de pequenos ajustes para adequação da defesa à segunda instância, as alegações em Recurso Voluntário são cópia das erigidas na Impugnação. Nesse sentido, nos termos do disposto no inc. I, § 12, do art. 114, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 1.634/2023 – RICARF, adoto os fundamentos da decisão recorrida, mediante transcrição de trechos de seu inteiro teor, complementando-os conforme meu entendimento, in verbis: DAS PRELIMINARES [...] SIMPLES NACIONAL - com relação ao pedido de reconhecimento de opção pelo Simples Nacional [...], tenho que não há como ser atendido, pois a forma de opção pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, foi delegada ao Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN pelo art. 16 da Lei Complementar nº 123/2006, prevendo, para o ano de 2007, que a possibilidade de ingresso no Simples Nacional poderia ocorrer de dois modos: pela opção voluntária ou pela automática ou tácita. A Resolução CGSN nº 04, de 30/05/2007, disciplina: DA OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL Art. 7º A opção pelo Simples Nacional dar-se-á por meio da internet, sendo irretratável para todo o ano-calendário. § 1º A opção de que trata o caput deverá ser realizada no mês de janeiro, até seu último dia útil, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário da opção, ressalvado o disposto no § 3º deste artigo e observado o disposto no § 3º do art. 21. Fl. 237DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.453 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.725911/2010-05 9 (...) Art. 17. Excepcionalmente, para o ano-calendário de 2007, a opção a que se refere o art. 7º poderá ser realizada do primeiro dia útil de julho de 2007 até 20 de agosto de 2007, produzindo efeitos a partir de 1º de julho de 2007. Migração Art. 18. Serão consideradas inscritas no Simples Nacional, em 1° de julho de 2007, as ME e EPP regularmente optantes pelo regime tributário de que trata a Lei n° 9.317, de 5 de dezembro de 1996, salvo as que estiverem impedidas de optar por alguma das vedações previstas nesta Resolução. (Redação dada pela Resolução CGSN n° 20, de 15 de agosto de 2007) § 1º Para fins da opção tácita de que trata o caput, consideram-se regularmente optantes as ME e as EPP inscritas no CNPJ como optantes pelo regime tributário de que trata a Lei nº 9.317, de 1996, que até 30 de junho de 2007 não tenham sido excluídas dessa sistemática de tributação ou, se excluídas, que até essa data não tenham obtido decisão definitiva na esfera administrativa ou judicial com relação a recurso interposto. § 2º No mês de junho de 2007, a RFB disponibilizará, por meio da internet, relação de contribuintes optantes pelo regime tributário de que trata a Lei nº 9.317, de 1996, que não tiveram pendências detectadas relativamente à possibilidade de opção pelo Simples Nacional. § 3º A verificação de que trata o § 2º implica o deferimento da opção tácita para o Simples Nacional, desde que as ME e EPP não incorram em nenhuma das vedações previstas nesta Resolução até 30 de junho de 2007. § 4º Em julho de 2007, será disponibilizado, por meio da internet, o resultado da opção tácita de que trata este artigo. (sem grifos no original) Assim, havendo qualquer pendência ou restrição não se efetivou a migração automática do Simples para o Simples Nacional e a interessada deveria, tempestivamente, tomar as providências para sanear sua situação e solicitar sua opção por meio da internet, no prazo estabelecido no art. 17 acima transcrito, 20/08/2007. Não o fazendo na forma estabelecida na legislação, não ocorreu a migração para o Simples Nacional. 2) Da preliminar de nulidade: o sujeito passivo alega cerceamento de defesa, requerendo que o lançamento seja considerado nulo por infringir o art. 142 do CTN e o art. 10 do Decreto nº 70.235/1972 devido já estar revogada a legislação que o embasou, e também por ser deficiente e incompreensível a descrição dos fatos, pois não localizou nos autos todos os quatro erros que o fisco refere terem ocorrido. Conforme se vê no Relatório Fiscal da Infração às fls. 5, os quatro campos em que foram declaradas informações incorretas são: Fl. 238DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.453 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.725911/2010-05 10 a) declarou ser optante do Simples quando não era; b) informou código de pagamento da GPS 2003, só utilizado para empresas do Simples, quando o correto é o código 2100; c) não informou a alíquota RAT; e d) não informou o código de Terceiros 0115, para os quais devem contribuições as empresas não enquadradas no Simples. Totalmente descabida a alegação de decadência com relação ao “código de pagamento da GPS 2003” pois, como o próprio campo da GFIP identifica, trata-se de código de pagamento ou de recolhimento da obrigação a ser consignado na GPS – Guia da Previdência Social, não tendo nenhuma referência ao ano de 2003 como entendeu a impugnante. Com relação aos demais campos com informações incorretas ou omissas, também descabe a afirmativa do autuado de não estarem suficientemente descritos, pois ele próprio, na impugnação, demonstra ter conhecimento de que a autuação decorre da sua exclusão do Simples Federal desde 01/2003, que declarou em GFIP ser optante pelo Simples quando não detinha direito à esta forma de tributação tanto que ao longo de sua manifestação reporta por diversas vezes que, se vier a ser reconhecida a improcedência de sua exclusão, improcedente também será esta autuação. Também as omissões descritas nas letras “c” e “d” acima, são de perfeito conhecimento do autuado, conforme corrobora sua impugnação. Portanto, o presente Auto de Infração atende os requisitos do art. 142 do CTN e não se enquadra nas causas enumeradas nos arts. 10 e 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, descabendo o pedido de nulidade por cerceamento do direito de defesa. DO MÉRITO 1) A autuada defende-se afirmando ter prestado informações em GFIP de acordo com sua forma de tributação à época, pelo Simples Federal e Simples Nacional. Conforme já colocado neste voto, este contribuinte não é e nem foi optante pelo Simples Nacional e a pessoa jurídica excluída do Simples Federal está sujeita, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas (art. 16 da Lei nº 9.317/1996), incluídas as obrigações acessórias, de modo que ao declarar em GFIP ser optante pelo Simples, código de pagamento utilizado apenas pelas empresas do Simples, não declarar alíquota RAT nem o código de recolhimento para Terceiros, cometeu sim, infração à legislação previdenciária. Entende a impugnante que a partir de 2006 não teria nenhum impedimento à tributação pelo Simples, pois os fatos que motivaram sua exclusão reportam-se a período anterior. Equivoca-se. O Ato Declaratório Executivo DRF/POA nº 045, de 31/07/2008 explicita que a exclusão da empresa se operou a partir de 01/01/2003, conforme disposto no inciso II do art. 15 da Lei nº 9.317/1996. Uma vez excluída daquele sistema de tributação a pessoa jurídica que voltar a reunir Fl. 239DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.453 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.725911/2010-05 11 todos os requisitos exigidos na legislação somente poderá retornar ao sistema mediante opção expressa, de acordo com o determinado no art. 8º da mesma Lei. 2) Das alegações quanto à multa aplicada: entende a autuada que lhe estão sendo exigidas duas multas pelos mesmos fatos – multa de ofício no lançamento de ofício e multa regulamentar objeto desta autuação. Não lhe assiste razão. Nos processos nº 11080.725894/2010-06 e 11080.725896/2010-97, onde foram lançadas obrigações principais, foi exigida multa de ofício de 75% nas competências 01/2006 a 07/2006, 11/2006, 12/2006, 03/2007 a 05/2007, diversas desta autuação que envolve apenas as competências 13/2006 e 08/2007 a 11/2008. Não houve a aplicação da multa de ofício do art. 35-A da Lei nº 8.212/1991, nos lançamentos de ofício das obrigações principais relativas às competências concomitantes com esta autuação, restando infundadas as alegações do contribuinte. Outra alegação é no sentido de que no auto de infração nº 11080.725909/2010- 28 já foi exigida multa de R$ 2.004,52 em razão de idênticas irregularidades em GFIP. Mais uma vez equivoca-se a impugnante. Conforme consta da Planilha de Comparação de Multas, às fls. 08 do processo nº 11080.725901/2010-61, ao qual este está apensado, as GFIPs das competências 13/2006 e 08/2007 a 11/2008 foram apresentadas após a MP 449/2008, resultando que as infrações foram cometidas na vigência das alterações introduzidas por esta MP, à Lei nº 8.212/1991. Portanto o presente auto de infração se refere às GFIP dos meses de 13/2006 e 08/2007 a 11/2008 apresentadas após 03/12/2008 com informações incorretas ou omissas, cuja obrigação está capitulada no inciso IV do art. 32 da Lei nº 8.212/1991, na redação dada pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009 e penalidade prevista no art. 32-A, inciso I e § 3º da Lei nº 8.212/1991, acrescentado pela MP nº 449, de 03/12/2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27/05/2009. Já o auto de infração do processo nº 11080.725909/2010- 28 se refere ao mesmo tipo de infrações, só que relativas ao período de 08/2006, 09/2006, 10/2006, 01/2007, 02/2007, 06/2007 e 07/2007 e cometidas antes de 03/12/2008, para as quais foi aplicada a legislação vigente à época da ocorrência das infrações, cuja obrigação estava prevista no inciso IV do art. 32 da Lei nº 8.212/1991, acrescentado pela Lei nº 9.528/1997 e penalidade descrita no § 6º do mesmo artigo. Assim, não há duplicidade de autuações, pois as infrações cometidas na vigência do inciso IV do art. 32 da Lei nº 8.212/1991, acrescentado pela Lei nº 9.528/1997 foram autuadas e penalizadas na forma daquela legislação, no processo nº 11080.725909/2010-28, e as infrações cometidas na vigência do art. 32-A da Lei nº 8.212/1991, acrescentado pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27/05/2009, foram autuadas e penalizadas neste processo, na forma da legislação atual. Fl. 240DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.453 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.725911/2010-05 12 Estando as penalidades impostas de acordo com as disposições da legislação que rege a matéria, não há alterações a fazer no lançamento. Em relação à aplicação da retroatividade benigna da multa, extraio entendimento exposto no Acórdão nº 2401-010.804, sessão de 02/02/2023, de relatoria da Conselheira Miriam Denise Xavier, que adoto como razões de decidir: A fiscalização, aplicando o entendimento exarado na Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14, de 2009, efetuou o comparativo das multas, aplicando a mais benéfica, para cada competência. Assim, para algumas competências foi aplicada a multa de mora de 24% e para outras a multa de ofício de 75%. Porém, como se verá no próximo tópico, a multa aplicada deverá ser corrigida para 20%. RETROATIVIDADE BENIGNA – RECÁLCULO DA MULTA Deve-se ponderar a aplicação da legislação mais benéfica advinda da MP 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009. O Parecer SEI N° 11315/2020/ME, ao se manifestar acerca de contestações à Nota SEI nº 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, foi aprovado para fins do art. 19-A, caput e inciso III, da Lei 10.522/2002, pelo Despacho nº 328/PGFN-ME, de 5 de novembro de 2020, estando a Receita Federal vinculada ao entendimento de haver retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei 11.941/2009, no tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35- A, da Lei nº 8.212, de 1991. Sendo assim, para os autos de infração com lançamento de obrigação principal, a multa aplicada deve ser corrigida para 20%. Quanto aos autos de infração por descumprimento de obrigação acessória relacionados à omissão de fatos geradores em GFIP, a Súmula CARF n° 119 foi cancelada justamente pela prevalência da interpretação dada pela jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal de Justiça de incidência do art. 35-A da Lei 8.212/1991, apenas em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da vigência da MP n° 449, de 2009. Por conseguinte, ao se adotar a interpretação de que, por força da retroatividade benigna do art. 35 da Lei 8.212/1991, com a redação dada pela Lei 11.941/2009, a multa de mora pelo descumprimento da obrigação principal deve se limitar a 20%, impõe-se o reconhecimento de a multa do § 6°, inciso IV, do art. 32 da Lei n° 8.212, de 1991, na redação anterior à dada pela MP n° 449, de 2008, deve ser comparada com a multa do art. 32-A da Lei 8.212/1991, incluído pela Lei 11.941/2009, para fins de aplicação da norma mais benéfica. Este entendimento foi exarado pela CSRF no Acórdão 9202-009.753, assim ementado: Fl. 241DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.453 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.725911/2010-05 13 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2000 a 28/02/2006 PRESSUPOSTOS RECURSAIS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO IDENTIFICADA. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO Considerando a ausência de abordagem, no acórdão paradigma, quanto à matéria objeto da controvérsia sobre a qual se pretende o reexame, resta inviável a identificação da divergência jurisprudencial suscitada, razão pela qual o recurso não pode ser conhecido. MULTA DE OFÍCIO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. RETROATIVIDADE BENIGNA. A fim de aplicar a retroatividade benigna, deve ser realizada comparação entre a multa por descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4º e 5º, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91 e a multa que seria devida com base no art. art. 32-A da mesma Lei 8.212/91. No presente caso, a fiscalização apurou multa por omissão de fatos geradores em GFIP nos processos 10830.004431/2010-14 (CFL 68) e 10830.004432/2010-51 (CFL 78), conforme a competência. A multa aplicada deverá ser avaliada em ambos os processos, por competência, efetuando-se o comparativo da multa do § 6°, inciso IV, do art. 32 da Lei n° 8.212, de 1991, na redação anterior à dada pela MP n° 449, de 2008, com a multa do art. 32-A da Lei 8.212/1991, incluído pela Lei 11.941/2009, para fins de aplicação da norma mais benéfica. Observo que esse tema fora recentemente sumulado: Súmula CARF 196: No caso de multas por descumprimento de obrigação principal, bem como de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória nº 449/2008, a retroatividade benigna deve ser aferida da seguinte forma: (i) em relação à obrigação principal, os valores lançados sob amparo da antiga redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 deverão ser comparados com o que seria devido nos termos da nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Medida Provisória nº 449/2008, sendo a multa limitada a 20%; e (ii) em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória, os valores lançados nos termos do art. 32, IV, §§ 4º e 5º, da Lei nº 8.212/1991, de forma isolada ou não, deverão ser comparados com o que seria devido nos termos do que dispõe o art. 32-A da mesma Lei nº 8.212/1991. Assim, considerando o julgamento conjunto dos processos na sessão, encaminho voto no sentido de: a) nos autos de infração com lançamento de obrigação principal (processos 11080.725894/2010-06 e 11080.725896/2010-97), os valores das multas lançadas sob amparo da antiga redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 deverão ser comparados com o que seria devido nos termos da nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Medida Provisória nº 449/2008, sendo a multa limitada a 20%; b) nos autos de infração com apuração de multa por omissão de fatos geradores em GFIP (processos 11080.725901/2010-61 – CFL 68, 11080.725911/2010-05 – CFL 78 e 11080.725909/2010-28 – CFL 69), determinar o recálculo da multa, aplicando-se a retroatividade Fl. 242DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.453 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.725911/2010-05 14 benigna, comparando-se a multa do § 6°, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212, de 1991, na redação anterior à dada pela MP n° 449, de 2008, com a multa do art. 32-A da mesma lei. Conclusão Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário, rejeitar as preliminares e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para determinar o recálculo da multa, aplicando-se a retroatividade benigna, comparando-se a multa do § 6°, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212, de 1991, na redação anterior à dada pela MP n° 449, de 2008, com a multa do art. 32-A da mesma lei. Assinado Digitalmente Diogo Cristian Denny Fl. 243DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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4825519 #
Numero do processo: 10865.002090/2002-27
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 28 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Feb 28 00:00:00 UTC 2007
Ementa: NORMAS GERAIS. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O direito a restituição de tributo pago indevidamente, seja qual for o motivo, decai em cinco anos a contar da data do efetivo pagamento, a teor dos arts. 168 e 165 do CTN, e arts 3º e 4º da Lei Complementar nº 118/2005. Recurso negado.
Numero da decisão: 204-02.219
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Os Conselheiros Jorge Freire, Rodrigo Bernardes de Carvalho, Leonardo Siade Manzan e Flávio de Sá Munhoz votaram pelas conclusões.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: JULIO CESAR ALVES RAMOS
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Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTEW e R-MAS GERAIS. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O CONFERE COM O ORIGINAL d. eito a restituição de tributo pago indevidamente, seja qual for Brasília, os— o o motivo; decai em cinco anos a contar da data do efetivo ,gamento, a teor dos arts. 168 e 165 do CTN, e arts 3" e 4' da Maria relu ir Novais -i Complementar no 118/2005. SiarN: 9IN 1 'ecurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CERÂMICA ARTÍSTICA KELLI LTDA. 2 ,cniz_DAK4 ns Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Os Conselheiros Jorge Freire, Rodrigo Bemardes de Carvalho, Leonardo Siade Manzan e Flávio de Sá Munhoz votaram pelas conclusões. Sala das Sessões, em 28 de fevereiro de 2007. 1??- c C h -40 e' y?e.„, Hennque Pinheiro Torres • Presidente , ) ar‘,Ley Júlio Cesar Alves Ramos ‘, Ro4ator Participou, ainda, do presente julgamento a Conselheira Nayra Bastos Manatta. - — - . . • • ax. s CC-MF Ministério da Fazenda DE coNTRIBUINTE • Segundo Conselho de Contribuintes PO - SEGUNDO CONSELHO • - ERE com O ORIGINA Processo n2 : 10865.002090/2002-27 &ase. • CONF,L9_ Recurso 13.2 : 134.534 • Acórdão n9- : 204-02.219 Recorrente : CERÂMICA ARTÍSTICA KELLI LTD A. siar,: 9 INT-ovais • RELATÓRIO Trata-se de declaração de compensação, em papel; formalizada em 10 de dezembro de 2002, por meio da qual a empresa informou à SRF, na forma definida pela Lei 10.637/2002, ter promovido a compensação de direito creditório de PIS, no montante de R$ 812,27, com débito tributário vencido em 31/5/2002. O direito creditório utilizado em compensação decorre dos pagamentos de PIS efetuados entre o mês de maio de 1993 e o mês de ; junho de 1994, consoante planilha de fls. 04. Às fls. 05 e 06 consta petição em que a empresa .•justafica o seu crédito, que corresponderia à "diferença de correção 'monetária entre a data do recolhimento efetivo e a data que deveria haver sido recolhidó", em aplicação da chamada ' semestralidade. A planilha mencionada, por sua vez, deixa claro que a diferença pleiteada é a variação da UF1R aplicada sobre o montante em R$ efetivamente recolhido, ocorrida entre a data de vencimento e a data do pagamento. O pedido foi negado pela DRF em Limeira - SP sob os fundamentos de que já se encontrava decaído o eventual direito à compensação, pois transcorridos mais de cinco anos , entre a data do recolhimento "indevido" e a sua utilização para extinguir o débito, bem como por não haver, em verdade, nenhum pagamento indevido. Esta última conclusão decorre do posicionamento firmado da SRF de não aplicar a chamada semestralidade. Tais conclusões foram integralmente ratificadas pela DRJ em Ribeirão Preto - SP, que apreciou manifestação de inconformidade da empresa em que postulou que o prazo decadencial seria contado ou do final do de homologação (tese dos dez anos) ou ainda da • "sentença de inconstitucionalidade" (sic, fl. 68), citando jurisprudência, administrativa e judicial, • e doutrina concordes com esses pontos de vista e discorreu longamente sobre o reconhecimento administrativo e judicial da chamada semestralidade, que impõe considerar como base de cálculo • do tributo o faturamento do sexto mês anterior ao do fato gerador, sem correção monetária. Recorre ela, então, ratificando os argumentos expendidos em sua manifestação de • 'Sinconformidade. É o relatório. _ .1 • • A. A A V 4;,,V Z•n%. Ministério da I azenda hW • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • ' ' CONFERE COM O ORIGINAL Fl. 21' CC-MF Segundo Consc:lho de Contribuintes .Brasilia, /4 / &I— 09- Processo n2 : 10865.002090/2002-27 Recurso n2 : 134.534 Maria !avim r Novais Acórdão n2 : 204-02.219 Mat. Sign; 91641 VOTO DO CONSELHEIRO RELATOR JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS A empresa tomou ciência da decisão de primeiro grau em 18/4/2006 (fl. 108 verso) e protocolou o seu recurso em 15/5/2006; tempestivo, pois, deve ser conhecido. Como matéria prejudicial do exame do mérito, cumpre iniciar pela análise da' decadência do direito à restituição/compcnsação. Tratando-se de pagamento indevido por força de decisão judicial acerca da lei que' o exigia, discute ainda a doutrina quanto a se se deve contar tal prazo da declaração de inconstitucionalidade ou atender-se à regra do art. 168, I do CTN. • Além desse ponto de vista, há os que ainda buscam se socorrer na tese esboçada •em alguns julgados do STJ, mas que já vem sendo revista naquela mesma Corte, no sentido de que o prazo de decadência (ou prescrição) somente começa a fluir após a homologação, tácita ou. • expressa, nos casos dos .hibt.i.toS sujeitos a lançamento por homologação. Hoje, tal tese já não, comporta aplicação, por força da edição da Lei Complementar n° 118/2005, que é enfática em' • seu art. 3°; veja-se: Art. 30 Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o 4 1° do art. 150 da referida Lei. E que esse entendimento sempre prevaleceu, diz-nos o art. 4° da mesma LC, ao explicitar o seu caráter meramente interpretativo. Confira-se: Art. 4o Está Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3o, o disposto no art. 106, inciso 1, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional. Assim, dúvida não cabe mais de que, enquadrando-se a situação do contribuinte. . 't na hipótese do art. 168, I, o início do prazo inquestionavelmente se (lá com cada pagamento indevido praticado. Nesse ponto, vale a ênfase de que assim caracterizado, não faz diferença encará-lo como prescrição ou decadência. Explico-me. É que ambos os prazos são de cinco anos e se contam do mesmo marco inicial. A diferença residiria apenas na possibilidade de suspensão ou interrupção de sua contagem, existente se de prescrição, ausente se de decadência. Ora, no • presente caso, nenhuma das hipóteses de suspensão ou de interrupção se aplica, de tal modo que, mesmo se se considerar como prescricional, o prazo se encerra definitivamente ao cabo de cinco anos contados do pagamento indevido. Nesses termos, cumpre apenas examinar a possibilidade de a contagem do prazo se iniciar com a declaração de inconstitucionalidade. A essa tese também não adiro. É que, • colocada nesses termos, a restituição simplesmente não tem prazo. Explico-me: desde que se respeite o limite para ingressar comn o pedido, valores pagos indevidamente pelo mesmo motivo, em qualquer data anterior, são ainda passíveis de restituição. Esse absurdo, que fere de morte o princípio constitucional da segurança jurídica, se revela ainda mais. crítico no tocante à declaração de inconstitucionalidade de lei; veja-se, por exemplo, o caso dos Decretos-Leis - --- -2.445/88 e 2.449/88: aplicada .a-tese, assegura-se_•a_restituição_de pagamentos feitos _em 1988,__ desde que pleiteados mais de doze anos depois (outubro de 2000). E não há limite: se a 3 , f • • .“ • PE - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CC-MF - Ministério da Fazenda * CONFERE COM O ORIGINAL Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Brasília, / +- Processo 11.2 : 10865.002090/2002-27 Recurso 10 : 134.534 Maria Luzinr Novais Mat. Siape 91641 Acórdão n2 : 204-02.219 declaração ocorrer 30 anos, 40 anos depois, durante todo esse lapso de tempo (acrescido de mais cinco) se poderá reaver os "pagamentos indevidos". Absurdo total. • Ora o que se pretende deferir ao contribuinte não é tudo o que foi pago a maior, • mas aquilo que ainda não esteja decaído pelo pra4) fixado na lei. E a Lei aqui é sem sobra de dúvida a Lei n° 5.172/66. O seu artigo 168 fixa esse prazo em cinco anos: não há outro prazo a ser considerado. Somente muda o termo inicial de sua contagem segundo a razão da inconsistência da cobrança. Veja-se: Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: • 1 - nas hipóteses dos incisos 1 e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a • decisão pasaar julga:k a decisão judic:-.! .7=:..» ter:hz refcr:::::-1/4., anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. Observa-se que somente não se coita o prazo da data da extinção do crédito tributário (inciso I), quando a restituição decorre de decisão, administrativa ou judicial, anulatória, revogatória, ou rescisória de decisão anterior (inciso II). Não há outra regra. No presente caso, qual a decisão anterior que está sendo revogada, rescindida ou anulada pela - decisão do STF? Nenhuma. A declaração de inconstitucionalidade da lei toma todos os • pagamentos sob ela praticados indevidos; não os faz, porém, restituíveis em sua totalidade. Não nos sensibilizamos nem mesmo com o argumento de que, assim contado o prazo, pode-se tornar sem efeito a declaração de inconstitucionalidade. É certo que pode; veja-se o caso do PIS: expedida a Resolução pelo Senado em 2000 somente poderiam ser obtidos em restituição pagamentos feitos sob a lei afastada entre ;1995 e 2000. Reconhecemos que assim é, mas nisso não vemos qualquer injustiça. Com efeito, estão os contribuintes segdo beneficiados por uma extensão de decisões reiteradas do STF. Cabia, pois, a quem desejasse um benefício maior, requerê-lo diretamente ao Poder Judiciário. 'Nesse caso, como se sabe, cabe à decisão final no processo fixar o prazo em que se aplica. Mais, sendo a União citada de tal ação pode tomar as providências para uma eventual restituição. Assim, permitir que recursos já consolidados em poder do ente tributante, porque passados os cinco anos que a lei estipula sem qualquer questionamento judicial pelo contribuinte, possam ser declarados indevidos e devam ser restituídos desequilibra a balança em favor dos contribuintes que se limitaram a se beneficiar de extensão proferida pelo Poder Legislativo. Igualmente cediço hoje que não cabe ao intérprete da norma "inventar" uma que supra a eventual lacuna legal. Quer-se com isso dizer que não é porque a Lei não estipule expressamente uma regra de contagem para os casos de declaração de inconstitucionalidade de lei que deva o intérprete (ainda que seja o Juiz)t estabelecer norma nova, não presente no ordenamento. Não: cumpre-lhe interpretar esse ordenamento de forma integrada para dele extrair . o comando que se aplica ao caso concreto, utilizando-se, para tanto, de todos os recursos da • hermenêutica. (r,/ s\ 4 • • CC-MF Ministério da Fazenda Fl.-1)k, Segundo Conselho de Contribuintes MF- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINía „ CONFERE COM O ORIGINAL Processo n2 : 10865.002090/2002-27 , Brasília, /ir I M5--- 1 Recurso n2 : 134.534 Acórdão n2 : 204-02.219 Maria i4917.tiz.wialwanleateres41. 14'--ar No-vais Mai . Sia 9 (4I Com esses argumentos, repilo, co -itersswe s dos • cinco mais cinco, bem como da data inicial do prazo ser a da declaração de inconstitucionalidade • do ato e considero decaído qualquer eventual direito a restituição por,parte do contribuinte. Cumpre assinalar, ao final, que mesmo que se conte o prazo pela data de publicação da Resolução no 49 do Senado Federal já estaria extinto o direito do contribuinte, apenas exercido em 2002. Com essas considerações, sem entrar no mérito do direito em si, voto pelo não • provimento do recurso. • É como voto. Sala das Sessõe em 28 de fevereiro de 2007. JULIO ez,,SAR ALVO RAMOS • 5 Page 1 _0010000.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010200.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10166.726902/2015-25
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Nov 07 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2012 a 21/12/2012 PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MEDIANTE CONTRATAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA. PRESENÇA DOS ELEMENTOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO. CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS. ANÁLISE DOS ELEMENTOS FÁTICOS-PROBATÓRIOS. Demonstrada nos autos, a partir dos elementos probatórios apresentados pela autoridade fiscal, a interposição de pessoas jurídicas na contratação de serviços, mediante averiguação quanto à presença dos requisitos da relação de emprego, correto o procedimento fiscal ao enquadrar as pessoas físicas, contratadas em tais condições, como segurados empregados do tomador. CONTRATAÇÃO DE PESSOAS JURÍDICAS INTERPOSTAS. “PEJOTIZAÇÃO”. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE FRAUDE PELA FISCALIZAÇÃO. ART. 129 DA LEI 11.196/05. É lícita a terceirização entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, sendo possível terceirizar a atividade-fim sem que essa circunstância, por si só, gere vínculo de segurado empregado. Entretanto, a opção pela contratação de pessoa jurídica para a prestação de serviços intelectuais, conforme autorizado pelo art. 129 da Lei nº 11.196/2005, está submetida à avaliação de legalidade e regularidade pela Administração Tributária, por inexistirem no ordenamento constitucional garantias ou direitos absolutos, acorde decidido pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do voto da e. Ministra Carmen Lúcia, na Ação Declaratória de Constitucionalidade 66/DF. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DEFINIDA POR LEI ESPECIAL. As empresas que integram grupo econômico, de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações previstas na legislação previdenciária, a teor do disposto no inc. IX do art. 30 da Lei nº 8.212, de 1991, c/c art. 124, inc. II, do CTN, sem necessidade de comprovação de interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da obrigação tributária. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. SIMULAÇÃO. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. Constatada a ocorrência de fatos que evidenciam ação deliberada do contribuinte, mediante atos simulados, em conluio, tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, com redução indevida do tributo que estava sujeita, sendo devidamente configurada, individualizada e comprovada a conduta dolosa dos envolvidos, correta a aplicação da multa qualificada. RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA RELATIVA A TODOS OS FUNDAMENTOS. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de recurso especial quando o acórdão recorrido se assenta em mais de um fundamento, todos autônomos e suficientes para manutenção do quanto decidido, e a parte recorrente não traz divergência jurisprudencial com relação a todos os fundamentos.
Numero da decisão: 9202-011.423
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso especial do Contribuinte, e no mérito, por maioria de votos, negar-lhe provimento. Vencidos os conselheiros Leonam Rocha de Medeiros e Fernanda Melo Leal, que davam provimento. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial das pessoas jurídicas solidárias Hospital Renascer S/A, Medgrupo Participações S/A, Hospital Prontonorte S/A e Hospital Santa Lúcia S/A; e no mérito, negar-lhe provimento. No tocante ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, por unanimidade de votos, acordam em conhecer parcialmente do recurso, somente quanto à matéria “multa qualificada” e, na parte conhecida, dar-lhe provimento. Manifestaram intenção em apresentar declaração de voto os conselheiros Leonam Rocha de Medeiros, Fernanda Melo Leal e Ludmila Mara Monteiro de Oliveira. Assinado Digitalmente Mário Hermes Soares Campos – Relator Assinado Digitalmente Liziane Angelotti Meira – Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos (relator), Maurício Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Fernanda Melo Leal, Leonam Rocha de Medeiros, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira e Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: MARIO HERMES SOARES CAMPOS
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PRESENÇA DOS ELEMENTOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO. CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS. ANÁLISE DOS ELEMENTOS FÁTICOS- PROBATÓRIOS. Demonstrada nos autos, a partir dos elementos probatórios apresentados pela autoridade fiscal, a interposição de pessoas jurídicas na contratação de serviços, mediante averiguação quanto à presença dos requisitos da relação de emprego, correto o procedimento fiscal ao enquadrar as pessoas físicas, contratadas em tais condições, como segurados empregados do tomador. CONTRATAÇÃO DE PESSOAS JURÍDICAS INTERPOSTAS. “PEJOTIZAÇÃO”. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE FRAUDE PELA FISCALIZAÇÃO. ART. 129 DA LEI 11.196/05. É lícita a terceirização entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, sendo possível terceirizar a atividade-fim sem que essa circunstância, por si só, gere vínculo de segurado empregado. Entretanto, a opção pela contratação de pessoa jurídica para a prestação de serviços intelectuais, conforme autorizado pelo art. 129 da Lei nº 11.196/2005, está submetida à avaliação de legalidade e regularidade pela Administração Tributária, por inexistirem no ordenamento constitucional garantias ou direitos absolutos, acorde decidido pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do voto da e. Ministra Carmen Lúcia, na Ação Declaratória de Constitucionalidade 66/DF. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DEFINIDA POR LEI ESPECIAL. Fl. 2150DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 As empresas que integram grupo econômico, de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações previstas na legislação previdenciária, a teor do disposto no inc. IX do art. 30 da Lei nº 8.212, de 1991, c/c art. 124, inc. II, do CTN, sem necessidade de comprovação de interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da obrigação tributária. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. SIMULAÇÃO. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. Constatada a ocorrência de fatos que evidenciam ação deliberada do contribuinte, mediante atos simulados, em conluio, tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, com redução indevida do tributo que estava sujeita, sendo devidamente configurada, individualizada e comprovada a conduta dolosa dos envolvidos, correta a aplicação da multa qualificada. RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA RELATIVA A TODOS OS FUNDAMENTOS. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de recurso especial quando o acórdão recorrido se assenta em mais de um fundamento, todos autônomos e suficientes para manutenção do quanto decidido, e a parte recorrente não traz divergência jurisprudencial com relação a todos os fundamentos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso especial do Contribuinte, e no mérito, por maioria de votos, negar-lhe provimento. Vencidos os conselheiros Leonam Rocha de Medeiros e Fernanda Melo Leal, que davam provimento. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial das pessoas jurídicas solidárias Hospital Renascer S/A, Medgrupo Participações S/A, Hospital Prontonorte S/A e Hospital Santa Lúcia S/A; e no mérito, negar-lhe provimento. No tocante ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, por unanimidade de votos, acordam em conhecer parcialmente do recurso, somente quanto à matéria “multa qualificada” e, na parte conhecida, dar-lhe provimento. Manifestaram intenção em apresentar declaração de voto os conselheiros Leonam Rocha de Medeiros, Fernanda Melo Leal e Ludmila Mara Monteiro de Oliveira. Fl. 2151DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 Assinado Digitalmente Mário Hermes Soares Campos – Relator Assinado Digitalmente Liziane Angelotti Meira – Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos (relator), Maurício Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Fernanda Melo Leal, Leonam Rocha de Medeiros, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira e Liziane Angelotti Meira (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recursos Especiais, interpostos pela Fazenda Nacional, pela Contribuinte e pelas empresas arroladas como responsáveis solidárias (Hospital Renascer S/A, Medgrupo Participações S/A, Hospital Prontonorte S/A e Hospital Santa Lúcia S/A), contra o Acórdão nº 2402-007.200 (e.fls. 1143/1173), da 2ª Turma Ordinária/ 4ª Câmara desta 2ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), que: negou provimento ao recurso de ofício; deu provimento parcial ao recurso voluntário da contribuinte, para afastar o agravamento e a qualificadora da multa aplicada ao lançamento; negou provimento ao recurso especial das pessoas jurídicas apontadas como solidárias; e deu provimento ao recurso especial das pessoas físicas, para afastá-las da responsabilidade solidária. Consoante o “Relatório Fiscal”, elaborado pela autoridade fiscal lançadora (e.fls. 51/138), os lançamentos abrangem o período de 01/01/2012 a 31/12/2012 e se referem: à contribuição previdenciária patronal a cargo da empresa; Contribuição do Grau de Incidência de Incapacidade Laborativa Decorrente dos Riscos do Ambiente de Trabalho – Gilrat; contribuições para outras entidades e fundos – Terceiros (Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial - Senac, Serviço Social do Comércio – Sesc, Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - Incra, Salário-Educação e Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas – Sebrae;) e multas por descumprimento de obrigações acessórias. Ainda conforme o Relatório, no decorrer de procedimento de auditoria fiscal verificou-se que a contribuinte deixou de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos. Afirma a autoridade fiscal lançadora, que os valores pagos aos profissionais de saúde (médicos, fisioterapeutas e Fl. 2152DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 outros) teriam sido realizados como serviços prestados por pessoas jurídicas, com a util ização de empresas interpostas e contabilizados na conta contábil “4101010001 - Repasse de Honorarios Medicos - P3 – C”, sendo que, ainda acorde a fiscalização, a contabilização correta seria o lançamento distribuído nas subcontas da conta contábil “410301 – EMPREGADOS”, vinculada à conta “4103 - Custos Hospitalares – C”. A contribuinte apresentou a impugnação de e.fls. 528/645, anexando documentos; também os responsáveis solidários, pessoas físicas e jurídicas, apresentaram impugnações, e.fls. 330/391 e 392/527, respectivamente. As impugnações foram julgadas procedentes em parte pela 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba/PR (DRJ/CTA), sendo mantido em sua integralidade o crédito tributário lançado e afastadas as sujeições passivas solidárias, apenas no que se refere às contribuições destinadas a outras entidades ou fundos (Terceiros), das empresas: Hospital Renascer S/A, Hospital Santa Helena S/A, Medgrupo Participações S/A, Hospital Pronorte S/A e Hospital Santa Lúcia S/A. Tudo conforme o Acórdão 06-57.525 – 7ª Turma da DRJ/CTA, de e.fls. 700/737. Inconformada com a decisão da DRJ/Curitiba, a contribuinte apresentou o recurso voluntário de e.fls. 770/817; onde volta a sustentar: “... a inexistência de qualquer motivo para a manutenção do lançamento, haja vista que a contratação das pessoas jurídicas não fere as leis trabalhista e previdenciária...” Após breve introdução, apresenta diversos argumentos de defesa, que se encontram divididos nos seguinte tópicos/subtópicos: III. preliminarmente - necessidade de reforma do acórdão por nulidade do lançamento; III.A. nulidade dos autos de infração pela análise não individual das supostas relações de emprego. não comprovação da materialidade do fato gerador e prejuízo ao direito de defesa do contribuinte; III.B. nulidade dos autos de infração pela impossibilidade de desconsideração da personalidade jurídica com base no parágrafo único do art. 116 do ctn e pela impossibilidade de utilização da legislação trabalhista para justificar a desconsideração para fins tributários; IV. das razões de mérito para reforma do acórdão e cancelamento do auto de infração: IV.A. da inexistência de ato simulado e fraude: a validade e legalidade expressa das prestações de serviços por meio de pessoa jurídica. o art. 129, da lei n.9 11.196/95; IV.B. da não configuração do vínculo empregatício entre os profissionais médicos integrantes das pessoas jurídicas contratadas e o recorrente; (A) inexistência de terceirização ilícita Fl. 2153DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 (B)inexistência dos cinco requisitos configuradores da relação empregatícia (i) primeiro requisito: inexistência de pessoalidade (ii) segundo requisito: inexistência de habitualidade e não eventualidade (iii) terceiro requisito: inexistência de subordinação (iv) quarto requisito: inexistência de onerosidade (v) quinto requisito: inexistência de alteridade IV.D. inexistência de configuração de dolo, fraude e conluio. ilegalidade da multa qualificada aplicada IV. E retroatividade benigna e impossibilidade de subsistência da multa aplicada ante a superveniência da lei n2 13.429/17; IV.F. ilegalidade do agravamento da multa por suposto descumprimento do dever de cooperação IV.G. inaplicabilidade das demais multas lançadas. Também as pessoas jurídicas responsáveis solidárias apresentaram, em conjunto, em um único documento, o recurso voluntário de e.fls. 880/895, onde advogam, em preliminar, a nulidade do lançamento, por modificação do critério jurídico pelo Relatório Fiscal Complementar, em afronta ao artigo 146 do Código Tributário Nacional – CTN (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966) e a inexistência de sujeição passiva solidária. Os responsáveis solidários pessoas físicas, Hamilton Heitor de Queiroz e José do Patrocínio Leal, apresentaram, em conjunto, o recurso voluntário de e.fls. 845/865, com os mesmos argumentos de defesa do recurso dos solidários pessoas jurídicas. Encaminhados os autos ao CARF e submetido a julgamento, decidiu a 2ª Turma Ordinária / 4ª Câmara/ desta 2ª Seção de Julgamento: a) por negar provimento ao recurso de ofício; b) pelo provimento parcial ao recurso voluntário da contribuinte, para afastar o agravamento e a qualificadora da multa; c) por negar provimento ao recurso das pessoas jurídicas solidárias; e d) pela exclusão da responsabilidade correspondente às pessoas físicas arrola das como solidárias. O Acórdão nº 2402-007.200 (e.fls. 1143/1173), apresenta a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012 CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA DO GRUPO ECONÔMICO. INEXISTÊNCIA. Inexiste previsão legal para a sujeição passiva solidária do grupo econômico em relação às contribuições destinadas a outras entidades e fundos. A solidariedade prevista na Lei 8212/91 é restrita às contribuições ali previstas e regulamentadas. Fl. 2154DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 116 DO CTN. Não há nulidade por impossibilidade de utilização do parágrafo único do art. 116 do CTN, quando o lançamento não está pautado na ilegalidade dos atos ou negócios jurídicos praticados pelo sujeito passivo. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E INEXISTÊNCIA DE ATO SIMULADO OU FRAUDE De acordo com o § 2º do art. 229 do Regulamento da Previdência Social, o auditor fiscal poderá desconsiderar o vínculo negocial e efetuar o enquadramento como segurado empregado, caso constate que o segurado contratado, sob qualquer denominação, preenche as condições referidas no inc. I do caput do art. 9º. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS INTELECTUAIS. CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS. FATOS GERADORES POSTERIORES À LEI 11196/05. Mesmo após a entrada em vigor do art. 129 da Lei 11196/05, é permitido à fiscalização tributária desconsiderar a contratação de pessoa jurídica prestadora de serviços intelectuais, desde que demonstre que os serviços, no plano fático, são efetivamente prestados pelos seus sócios, na condição de segurado empregado. FISCALIZAÇÃO. RELAÇÃO DE EMPREGO. CARACTERIZAÇÃO. ENQUADRAMENTO. SEGURADO EMPREGADO. Se a fiscalização constatar que a pessoa física prestadora de serviços contratados preenche as condições caracterizadoras da relação de emprego em relação ao tomador dos serviços, deve enquadrar tal pessoa física como segurado empregado do tomador. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. EXISTÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL. DESCABIMENTO. Não restando suficientemente evidenciado que o contribuinte pautou sua conduta com o dolo de infringir as normas tributárias, é descabida a qualificação da multa de ofício. MULTA AGRAVADA. IMPOSSIBILIDADE. Para a imputação da penalidade agravada, é nec essário que o sujeito passivo, ao não responder às intimações da autoridade administrativa, o faça de forma deliberada e acarrete prejuízo ao procedimento fiscal. MULTA. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. RESULTADO DO JULGAMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS PRINCIPAIS. POSSIBILIDADE. Quando houver relação de prejudicialidade, devem ser replicados ao julgamento relativo ao descumprimento de obrigações acessórias os resultados dos julgamentos das obrigações tributárias principais a ela vinculadas, que se constituem em questão antecedente ao dever instrumental. SOLIDARIEDADE DAS PESSOAS JURÍDICAS. GRUPO ECONÔMICO. As empresas integrantes de grupo econômico de qualquer natureza respondem solidariamente e objetivamente pelas obrigações decorrentes da Lei de Custeio da Previdência Social. SOLIDARIEDADE DAS PESSOAS FÍSICAS. INEXISTÊNCIA. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. RESPONSABILIDADE PESSOAL. INSTITUTOS JURÍDICOS DISTINTOS. Fl. 2155DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 1. A solidariedade e a responsabilidade são hipóteses bem distintas e com efeitos igualmente distintos. 2. Deve ser afastada a solidariedade, quando o lançamento não fundamenta, no plano dos fatos, como as pessoas físicas teriam infringido a lei, o contrato social ou o estatuto das pessoas jurídicas. A decisão foi assim registrada: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso de ofício. Vencido o Conselheiro Luís Henrique Dias Lima, que deu provimento ao recurso. Quanto ao recurso voluntário interposto pelo autuado, por maioria de votos, acordam os membros do colegiado em afastar a qualificadora da multa, sendo vencidos os Conselheiros Paulo Sérgio da Silva, Mauricio Nogueira Righetti e Denny Medeiros da Silveira, que mantiveram a qualificadora, e, ta mbém por maioria de votos, em afastar o agravamento da multa, sendo vencidos os Conselheiros Luís Henrique Dias Lima, Fernanda Melo Leal e Denny Medeiros da Silveira, que mantiveram o agravamento. Quanto às demais alegações recursais e quanto aos recursos interpostos pelas pessoas jurídicas solidárias, por voto de qualidade, negou-se provimento, sendo vencidos os Conselheiros João Victor Ribeiro Aldinucci (Relator), Fernanda Melo Leal, Renata Toratti Cassini e Gregório Rechmann Junior, que deram provimento. Por fim, quanto aos recursos voluntários interpostos pelas pessoas físicas solidárias, por maioria de votos, acordam os membros do colegiado em dar provimento, sendo vencido o Conselheiro Luís Henrique Dias Lima, que negou provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Denny Medeiros da Silveira. Nos termos do art. 58, § 5º, Anexo II do RICARF, o Conselheiro Thiago Duca Amoni não votou, uma vez que ocupou o lugar da Conselheira Fernanda Melo Leal, que já havia votado na reunião anterior. Foi interposto, em documento único, embargos de declaração pela contribuinte e pelas solidárias pessoas jurídicas (e.fls. 1296/1304), onde alegam contradição entre a decisão e os fundamentos do julgado. Afirmam que: “Em síntese, se acertadamente decidiu a e. Turma Julgadora que não existiu embaraço à fiscalização (como de fato não houve), é mandatário que seja reconhecida a nulidade da autuação, posto que o fisco não se desincumbiu do dever de individualizar os alegados vínculos empregatícios com cada médico.” Mediante o “Despacho de Admissibilidade de Embargos” de e.fls. 1396/1400, foram rejeitados os embargos dos sujeitos passivos, uma vez não constatada a alegada contradição. Ciente da decisão da Turma Ordinária, a Procuradoria da Fazenda Nacional interpôs o Recurso Especial de e.fls. 1175/1197, onde se insurge da decisão recorrida, na parte em que deu provimento ao Recurso Voluntário da contribuinte para reduzir a multa qualificada em 150% para o percentual de 75% e afastar a responsabilidade solidária dos sócios pessoas físicas. Decidiu o i.presidente da 4ª Câmara desta 2ª Seção de Julgamento pelo seguimento do Recurso Especial da PFN (Despacho de Admissibilidade de e.fls. 1200/1214), sendo admitida a rediscussão das matérias: “a) multa qualificada”, sendo acatados como paradigmas os Acórdãos 2401-003.562 e 9202-007.579; e “b) responsabilidade solidária das pessoas físicas”, tendo como paradigma o Acórdão 108-09-215. Fl. 2156DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 À vista do Recurso Especial da Fazenda Nacional, a contribuinte, juntamente com as empresas incluídas no polo passivo como solidárias, apresentou as contrarrazões de e.fls. 1331/1352; também as pessoas físicas indicadas como responsáveis solidárias apresentaram contrarrazões (e.fls. 1355/1377). As pessoas jurídicas arroladas como responsáveis solidárias, após ciência do despacho que negou seguimentos aos embargos, apresentaram em conjunto e em peça única o Recurso Especial de e.fls. 1423/1445, onde pleiteiam o afastamento da sujeição passiva solidária, sob argumento de ausência de comprovação, pela fiscalização, da existência de interesse comu m na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Também a autuada (Hospital Maria Auxiliadora S/A) apresentou Recurso Especial, documento de e.fls. 1549/1626. Conforme o “Despacho de Admissibilidade de Recurso Especial” de e.fls. 1792/1808, na peça recursal a contribuinte buscava a rediscussão das seguintes matérias: a) impossibilidade de lançamento genérico e global e imprescindibilidade da demonstração individualizada e específica dos elementos caracterizadores do vínculo empregatício; b) elementos necessários à comprovação dos requisitos caracterizadores do vínculo empregatício - pessoalidade, subordinação, não eventualidade e onerosidade; c) nulidade dos autos de infração pela impossibilidade de desconsideração da personalidade jurídica com base no parágrafo único do art. 116 do CTN e pela impossibilidade de utilização da legislação trabalhista para justificar a desconsideração para fins tributários; d) art. 129 da Lei n.º 11.196/05 e a validade das prestações de serviços por meio de pessoa jurídica; e e) inaplicabilidade das multas lançadas por alegado descumprimento de obrigações acessórias. Decidiu inicialmente o i.presidente da 4ª Câmara desta 2ª Seção de Julgamento, por meio do citado despacho de e.fls. 1792/1808, pela negativa de seguimento do Recurso Especial da contribuinte. Entretanto, foi interposto Agravo (e.fls. 1838/1871), e em “Despacho em Agravo” de e.fls. 1907/1911, foi determinado o retorno dos autos para reanálise do Recurso Especial pelo presidente da 4ª Câmara. Complementando a análise de admissibilidade do Recurso Especial da contribuinte, conforme determinado no Despacho de Agravo, foi emitido o “Despacho de Admissibilidade de Recurso Especial” de e.fls. 1913/1931, sendo então, admitida a rediscussão da matéria: “elementos necessários à comprovação dos requisitos caracterizadores do vínculo empregatício - pessoalidade, subordinação, não eventualidade e onerosidade”, tendo como paradigmas os Acórdãos 2401-005.900 e 2401-004.412). Quanto ao Recurso Especial dos sujeitos passivos, pessoas jurídicas, solidários (Hospital Renascer S/A, Medgrupo Participações S/A, Hospital Prontonorte S/A e Hospital Santa Lúcia S/A), decidiu-se pelo integral seguimento, sendo admitida a rediscussão da matéria suscitada, qual seja: “inexistência da Responsabilidade Solidária das Recorrentes pela falta de comprovação da participação conjunta do contribuinte principal e dos corresponsáveis na Fl. 2157DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 materialidade do fato gerador da contribuição previdenciária” (paradigmas 2201-003.869 e 2201-004.624). A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões aos Recursos Especiais dos sujeitos passivos, conforme o documento de e.fls. 1954/1964, onde pugna pela negativa de provimento. Em expediente datado de 20/07/2023 (e.fls. 1970/1984), a contribuinte vem aos autos noticiar: “...a ocorrência de múltiplos fatos supervenientes à interposição do seu recurso especial, que reforçam a necessidade de integral exoneração do suposto crédito tributário em discussão nestes autos.”. Reporta em referido expediente, a finalização de julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 66, tendo sido declarada a constitucionalidade do art. 129 da Lei 11.196, de 21 de novembro de 2005; alude ainda, a julgamentos ocorridos em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e no Recurso Extraordinário (RE) 958.252. Afirma tratar-se de decisões aplicáveis à situação objeto do presente lançamento e reitera os pedidos de integral provimento do recurso especial por ele interposto e desprovimento do recurso especial da Procuradoria da Fazenda. Mais uma vez a contribuinte peticiona nos autos, desta feita por meio do expediente de e.fls. 2.055/2.070, dando conta da ocorrência de novos fatos supervenientes: “...adicionais àqueles anteriormente noticiados às fls. 1.970/1.984 –, que evidenciam a necessidade de exoneração total ou, ao menos, parcial, do crédito tributário em discussão.” Refere-se à publicação da Lei 14.689, de 20 de setembro de 2023, destacando: a) o art. 15 que determina a exoneração de penalidades nos processos decididos por voto de qualidade, afirmando ser esse justamente o caso em exame; b) a alteração da redação do artigo 44 da Lei 9.430, de 1996, pelo art. 8º da Lei 14.689/2023, incluindo ao referido artigo o §1º-C, para asseverar que a multa qualificada não se aplica quando não restar configurada, individualizada e comprovada a conduta dolosa tendente à sonegação, fraude ou conluio; e c) a inclusão do Inc. IV ao § 1º, do mesmo art. 44, que reduz o percentual da multa de ofício qualificada de 150% para 100%. Ao final, em tal expediente requer: (i) antes mesmo do julgamento do seu recurso especial –, seja o presente processo administrativo remetido à Delegacia de origem para fins de exoneração da totalidade das multas aplicadas e cancelamento da representação penal para fins penais c orrelata, em razão da aplicação do art. 15 da Lei 14.689/23 c/c art. 25, §9º-A, do Decreto 70.235/72; e (ii) após as providências acima descritas, seja o presente processo administrativo devolvido a essa C. 2ª Turma da E. CSRF para julgamento e provimento integral do recurso especial interposto RECORRENTE e não conhecimento/desprovimento do recurso especial interposto pela d. Procuradoria da Fazenda Nacional, com o consequente cancelamento integral do suposto crédito tributário objeto do lançamento combatido. É o relatório. Fl. 2158DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 VOTO Conselheiro Mário Hermes Soares Campos, Relator Conforme relatado, trata-se de Recursos Especiais: A - da contribuinte Hospital Maria Auxiliadora S/A: “elementos necessários à comprovação dos requisitos caracterizadores do vínculo empregatício - pessoalidade, subordinação, não eventualidade e onerosidade” (paradigmas 2401-005.900 e 2401-004.412); B – das responsáveis solidárias Hospital Renascer S/A, Medgrupo Participações S/A, Hospital Prontonorte S/A e Hospital Santa Lúcia S/A, matéria: inexistência da Responsabilidade Solidária das Recorrentes pela falta de comprovação da participação conjunta do contribuinte principal e dos corresponsáveis na materialidade do fato gerador da contribuição previdenciária” (paradigmas 2201-003.869 e 2201-004.624); C – da Procuradoria da Fazenda Nacional, matérias: “a) multa qualificada”; (paradigmas 2401-003.562 e 9202-007.579; e “b) responsabilidade solidária das pessoas físicas”, (paradigma o Acórdão 108-09-215);. O Acórdão recorrido (Acórdão nº 2402-007.200) apresenta a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012 CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA DO GRUPO ECONÔMICO. INEXISTÊNCIA. Inexiste previsão legal para a sujeição passiva solidária do grupo econômico em relação às contribuições destinadas a outras entidades e fundos. A solidariedade prevista na Lei 8212/91 é restrita às contribuições ali previstas e regulamentadas. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 116 DO CTN. Não há nulidade por impossibilidade de utilização do parágrafo único do art. 116 do CTN, quando o lançamento não está pautado na ilegalidade dos atos ou negócios jurídicos praticados pelo sujeito passivo. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E INEXISTÊNCIA DE ATO SIMULADO OU FRAUDE De acordo com o § 2º do art. 229 do Regulamento da Previdência Social, o auditor fiscal poderá desconsiderar o vínculo negocial e efetuar o enquadramento como segurado empregado, caso constate que o segurado contratado, sob qualquer denominação, preenche as condições referidas no inc. I do caput do art. 9º. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS INTELECTUAIS. CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS. FATOS GERADORES POSTERIORES À LEI 11196/05. Mesmo após a entrada em vigor do art. 129 da Lei 11196/05, é permitido à fiscalização tributária desconsiderar a contratação de pessoa jurídica prestadora de serviços intelectuais, desde que demonstre que os serviços, no plano fático, são efetivamente prestados pelos seus sócios, na condição de segurado empregado. Fl. 2159DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 FISCALIZAÇÃO. RELAÇÃO DE EMPREGO. CARACTERIZAÇÃO. ENQUADRAMENTO. SEGURADO EMPREGADO. Se a fiscalização constatar que a pessoa física prestadora de serviços contratados preenche as condições caracterizadoras da relação de emprego em relação ao tomador dos serviços, deve enquadrar tal pessoa física como segurado empregado do tomador. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. EXISTÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL. DESCABIMENTO. Não restando suficientemente evidenciado que o contribuinte pautou sua conduta com o dolo de infringir as normas tributárias, é descabida a qualificação da multa de ofício. MULTA AGRAVADA. IMPOSSIBILIDADE. Para a imputação da penalidade agravada, é nec essário que o sujeito passivo, ao não responder às intimações da autoridade administrativa, o faça de forma deliberada e acarrete prejuízo ao procedimento fiscal. MULTA. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. RESULTADO DO JULGAMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS PRINCIPAIS. POSSIBILIDADE. Quando houver relação de prejudicialidade, devem ser replicados ao julgamento relativo ao descumprimento de obrigações acessórias os resultados dos julgamentos das obrigações tributárias principais a ela vinculadas, que se constituem em questão antecedente ao dever instrumental. SOLIDARIEDADE DAS PESSOAS JURÍDICAS. GRUPO ECONÔMICO. As empresas integrantes de grupo econômico de qualquer natureza respondem solidariamente e objetivamente pelas obrigações decorrentes da Lei de Custeio da Previdência Social. SOLIDARIEDADE DAS PESSOAS FÍSICAS. INEXISTÊNCIA. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. RESPONSABILIDADE PESSOAL. INSTITUTOS JURÍDICOS DISTINTOS. 1. A solidariedade e a responsabilidade são hipóteses bem distintas e com efeitos igualmente distintos. 2. Deve ser afastada a solidariedade, quando o lançamento não fundamenta, no plano dos fatos, como as pessoas físicas teriam infringido a lei, o contrato social ou o estatuto das pessoas jurídicas. A decisão recorrida foi assim registrada: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos em negar provimento ao recurso de ofício. Vencido o Conselheiro Luís Henrique Dias Lima, que deu provimento ao recurso. Quanto ao recurso voluntário interposto pelo autua do, por maioria de votos, acordam os membros do colegiado em afastar a qualificadora da multa, sendo vencidos os Conselheiros Paulo Sérgio da Silva, Mauricio Nogueira Righetti e Denny Medeiros da Silveira, que mantiveram a qualificadora, e, ta mbém por maioria de votos, em afastar o agravamento da multa, sendo vencidos os Conselheiros Luís Henrique Dias Lima, Fernanda Melo Leal e Denny Medeiros da Silveira, que mantiveram o agravamento. Quanto às demais alegações recursais e quanto aos recursos interpostos pelas pessoas jurídicas solidárias, por voto de qualidade, negou-se provimento, sendo vencidos os Conselheiros João Victor Ribeiro Aldinucci (Relator), Fernanda Melo Leal, Renata Toratti Cassini e Gregório Rechmann Junior, que deram provimento. Por fim, qua nto aos recursos Fl. 2160DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 voluntários interpostos pelas pessoas físicas solidárias, por maioria de votos, acordam os membros do colegiado em dar provimento, sendo vencido o Conselheiro Luís Henrique Dias Lima, que negou provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Denny Medeiros da Silveira. Nos termos do art. 58, § 5º, Anexo II do RICARF, o Conselheiro Thiago Duca Amoni não votou, uma vez que ocupou o lugar da Conselheira Fernanda Melo Leal, que já havia votado na reunião anterior. Início o Voto com a análise do Recurso Especial da contribuinte, considerando que seu provimento seria prejudicial à apreciação dos Recursos da Fazenda Nacional e das empresas arroladas como solidárias. A) Recurso Especial da contribuinte Hospital Maria Auxiliadora S/A - matéria: “elementos necessários à comprovação dos requisitos caracterizadores do vínculo empregatício - pessoalidade, subordinação, não eventualidade e onerosidade” A.1 – Recurso Contribuinte - Admissibilidade – matéria: elementos necessários à comprovação dos requisitos caracterizadores do vínculo empregatício - pessoalidade, subordinação, não eventualidade e onerosidade Foram acatados como paradigmas os Acórdãos 2401-005.900 e 2401-004.412. Entretanto, em que pese o prévio exame de admissibilidade exercido pela Presidência da Câmara, compete a este Colegiado a análise acurada e definitiva quanto ao conhecimento, ou não, do recurso especial de divergência interposto, cabendo a esta relatoria nova análise quanto ao preenchimento dos pressupostos regimentais. Nesse sentido, entendo que somente o paradigma 2401-004.412 aponta efetiva similaridade, com dissidência jurisprudencial, apta ao seguimento do Recurso Especial da contribuinte, conforme passo a demonstrar. Paradigma 2401-004.412 Foi consignado no Paradigma 2401-004.412, que a controvérsia central, envolvendo aquele processo administrativo fiscal, se cingiria na definição da natureza jurídica da prestação de serviços realizada pelos profissionais de saúde, integrantes dos quadros s ocietários das pessoas jurídicas contratadas formalmente. Mais especificamente, saber se, a despeito da relação pactuada entre as pessoas jurídicas envolvidas, os serviços médicos seriam prestados pelas pessoas físicas de forma subordinada, pessoal, não eventual e onerosa; caracterizando-os assim, como segurados empregados da entidade contratante. Baseado em tal premissa, passou-se à análise da situação fática, sendo que, no entender de e.relator do paradigma, acompanhado pelos pares, não teria sido devidamente comprovada nos autos a presença de subordinação na aventada relação de emprego entre os profissionais de saúde e o tomador dos serviços. À míngua de tal comprovação, decidiu-se que seria dispensável a análise da presença dos demais requisitos cumulativos ensejadores do vínculo empregatício noticiados pela acusação fiscal, uma vez que, a ausência de prova da subordinação, por si só, seria suficiente para descaracterização da acusação Fl. 2161DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 de ocorrência de prestação de serviço com vínculo empregatício. Nesse sentido os seguintes trechos do Voto do paradigma 2401-004.412: Ementa: (...) CONTRATAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO MÉDICOS. RELAÇÃO DE EMPREGO. SÓCIO MÉDICO. PRESENÇA DOS REQUISITOS. SUBORDINAÇÃO. NECESSIDADE DE PROVA NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO. Dada a formalização de contratos de prestação de serviços médicos diretamente com pessoas jurídicas, compete ao Fisco o ônus probatório da existência do vínculo de emprego entre instituição hospitalar e sócios das contratadas, na medida em que a prova cabe a quem tem interesse em fazer prevalecer o fato afirmado, sob pena de insubsistência do crédito tributário. A circunst ância de o médico prestar serviços diretamente ligados à atividade fim do hospital, por si só, não leva ao reconhecimento do vínculo de emprego , dependendo da prova da subordinação. Via de regra, não se presume a subordinação do médico, tendo em vista as peculiaridades da atividade médica. (...) Mérito 24. A controvérsia central e estimulante que envolve este processo administrativo cinge- se à definição da natureza jurídica da prestação de serviços realizada pelos profissionais de saúde integrantes dos quadros societários das pessoas jurídicas contratadas formalmente pela recorrente. 24.1 Mais especificamente, saber se, a despeito da relação pactuada entre pessoas jurídicas, os serviços médicos são prestados pela pessoas físicas de forma subordinada, pessoal, não eventual e onerosa, caracterizando-os, na verdade, como segurados empregados da entidade contratante, representando tal situação fática uma irregular redução de custos trabalhistas, assim como uma indevida economia de tributos no âmbito das exações previdenciárias. (...) 35. Na seara tributária- previdenciária, não vislumbro algo distinto desse ponto de vista da esfera trabalhista. Constatada a ocorrência dos requisitos ou pressupostos do vínculo de emprego, independentemente da forma ou denominação da contratação, o ajuste formal pactuado será desconsiderado e realizado o devido enquadramento previdenciário do trabalhador como segurado empregado. (...) 44. Para manter a autuação, o julgador de primeira instância recorreu à subordinação estrutural, que analisa a posição do trabalhador no contexto da atividade econômica desenvolvida pela empresa e, de certa forma, é uma vi são que amplia o conceito de subordinação. 44.1 Expõe seu ponto de vista por intermédio de um raciocínio organizado, técnico e coerente, apoiado em doutrina de reconhecida qualidade, segundo a qual a subordinação estava caracterizada pela inserção do trabalhador na rotina do tomador Fl. 2162DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 de seus serviços, independentemente de receber ou não suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização, cultura e funcionamento. 44.2 Conclui, então, o acórdão recorrido que (fls. 8.808): "(...) A subordinação, no caso dos autos, se apresenta pela correspondência dos serviços prestados à atividade fim do tomador e pela inserção da atividade laboral na dinâmica empresarial, ou seja, revela-se a subordinação do ponto de vista estrutural. (...)" 45. Conquanto reconheça a importância da tese concernente às dimensões objetiva e estrutural da subordinação como ferramenta teórica utilizada para enquadrar relações modernas de trabalho no modelo de contrato de emprego previsto na legislação trabalhista, não se constitui em critério autônomo para definição e conceituação da figura do trabalhador subordinado, denominado empregado. 45.1 A par da participação integrativa do trabalhador na atividade da empresa, é necessária a demonstração adicional da existência de poder diretivo e disciplinar do empregador, afastando de vez a autonomia da atividade do trabalhador, ainda que tais requisitos não se configurem sob a forma clássica de ordens diretas voltadas à prestação de serviço. (...) 48. É frágil a proposta de descaracterizar a autonomia que usufruem os profissionais médicos pelo fato de fazerem parte do corpo clínico do hospital, submetendo-se às normas administrativas estabelecidas no regimento. 48.1 O respeito dos horários de consultas e exames agendados, assim como o cumprimento das normas administrativas emanadas pela entidade hospitalar, não são de molde a caracterizar a subordinação. Longe disto, porquanto o respeito às normas de organização interna básica é algo imprescindível ao funcionamento de qualquer instituição que presta serviços de saúde. (...) 52. Segundo a fiscalização, a disponibilização do espaço físico, da estrutura de recepção e marcação de consultas, entre outros aspectos, às pessoas jurídicas contratadas, sem custos adicionais, acabaria afastando os riscos econômicos decorrentes da criação das sociedades médicas contratadas, demonstrando que constituía o objeto pactuado, indubitavelmente, a própria atividade do profissional de saúde. 52.1 Tal raciocínio, porém, deve ser avaliado no contexto da natureza dos serviços prestados, em que a dispensabilidade da interposição da pessoa jurídica na relação contratual é evidente, dadas as características dos serviços médicos contratados, os quais serão desempenhados necessariamente por uma pessoa física que fornece a sua força de trabalho, ainda que vinculada a uma pessoa jurídica. 52.2 De todo modo, mesmo constatada que a participação da pessoa jurídica tem caráter meramente formal, apenas restará configurado o vínculo empregatício se comprovada a subordinação jurídica na relação mantida entre tomador do serviço e sócio da sociedade médica. (...) Fl. 2163DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 54. Embora possível, a generalização da existência de subordinação nas dezenas de contratações de pessoas jurídicas exige bastante cautela e, principalmente, um conjunto probatório robusto e convincente da realidade fática comum. 54.1 É imprescindível a fiscalização convencer o julgador que os serviços não eram prestados de forma autônoma para a entidade hospital, havendo significativa limitação de comando e controle sobre as atividades profissionais exercidas, caracterizando, desse modo, trabalho subordinado. 55. Em vista de exposto, em que pese o esforço despendido pela autoridade fiscal para demonstrar os pressupostos da relação de emprego, não logrou êxito em comprovar o requisito subordinação, em linguagem de prova convincente, o que dispensa a análise da presença dos demais requisitos cumulativos ensejadores do vínculo empregatício noticiados pela acusação fiscal e refutados pela fiscalizada no recurso voluntário. (...) (destaquei) Conforme se constata no excerto acima, com destaque para as partes negritadas, a decisão paradigmática se fundou apenas na ausência de comprovação da subordinação, uma vez que tal requisito teria se pautado, no lançamento, a partir da “subordinação estrutural”, segundo a qual, tal situação estaria caracterizada pela inserção do trabalhador na rotina do tomador de seus serviços, independentemente de receber ou não suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização, cultura e funcionamento. Tese esta rechaçada no paradigma. De forma distinta entendeu-se no acórdão recorrido, onde se decidiu que o fato dos médicos prestadores dos serviços estarem, inequivocamente, sujeitos às diretrizes e ao poder de comando do Recorrente, revelando a inserção destes na “dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receberem (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento”, seria um claro aspecto da subordinação jurídica. Como se vê, os médicos que prestaram os serviços estavam, inequivocamente, sujeitos às diretrizes e ao poder de comando do Recorrente, o que revela, também, a inserção destes na “dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receberem (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento”, sendo esse um claro aspecto da subordinação jurídica. Tratando da mesma matéria, entendeu-se no paradigma, que a mera constatação da chamada “subordinação estrutural” não seria suficiente para comprovação do requisito da subordinação, para efeito de caracterização do vínculo de emprego e, uma vez não comprovado tal requisito, não haveria necessidade de investigação quanto aos demais elementos da relação empregatícia. A seu tuno, no recorrido, decidiu-se que o fato dos médicos estarem sujeitos às diretrizes e ao poder de comando da Recorrente, revelaria a inserção destes na “dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receberem (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento”, sendo um claro aspecto da subordinação jurídica. Fl. 2164DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 Verifica-se que o acórdão recorrido e o paradigma 2401-004.412 referem-se a processos retratando situações com similitude fática e decisões divergentes, autorizando assim o seguimento de Recurso Especial. Paradigma 2401-005.900 No que se refere ao Acórdão 2401-005.900, apesar da decisão pela sua admissibilidade, considero não se verificar presentes situações com similitude fática que autorizem o acatamento de tal decisão como paradigmática do presente caso. Em várias passagens de tal paradigma pode ser constatado que toda a decisão partiu da análise da situação fática específica e provas constantes dos autos, onde se considerou que não teria sido devidamente demonstrada a presença dos elementos caracterizadores de uma relação com vínculo empregatício. Consta expressamente em tal paradigma que não teria havido qualquer comprovação da prestação de serviço pessoal, conforme os seguintes excertos: Ementa (...) NORMAS PROCEDIMENTAIS DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CARACTERIZAÇÃO SEGURADOS EMPREGADOS. REQUISITOS DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. Não restando constatado a existência dos elementos constituintes da relação empregatícia entre o suposto “tomador de serviços” e o tido “prestador de serviços”, não poderá o Auditor Fiscal desconsiderar a personalidade jurídica da empresa prestadora de serviços, enquadrando os trabalhadores desta última como segurados empregados da tomadora, com fulcro no artigo 229, § 2º, do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, c/c Pareceres/CJ nºs 330/1995 e 1652/1999. (...) Voto Questão central na solução do presente litígio repousa na verificação da existência ou não de elementos fáticos e jurídicos suficientes para caracterizar a contratação de empregados sob a roupagem de pessoas jurídicas ou da utilização de pessoas jurídicas para complementação da remuneração de empregados, segundo relato pela autoridade autuante: (...) Entrementes, não basta que a autoridade lançadora inscreva no Relatório Fiscal da Notificação tais requisitos, quais sejam, subordinação, remuneração, pessoalidade e não eventualidade. Deve, em verdade, deixar explicitamente comprovada a existência dos pressupostos legais da relação empregatícia, sob Fl. 2165DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 pena de improcedência do lançamento por ausência de comprovação do fato gerador do tributo, e cerceamento do direito de defesa do contribuinte. (...) Modernamente, encontramos o segundo modelo de subordinação, erroneamente chamado por muitos de subordinação jurídica. Não se pode admitir tal denominação, quanto mais a afirmação que esta subordinação decorre do contrato. Ora, qualquer contrato imputa direitos e deveres e por certo, desses decorre subordinação jurídica, posto que derivada de um negócio jurídico que atribui obrigações. Essa moderna subordinação é a chamada subordinação estrutural, nos dizeres de Maurício Godinho Delgado. É a subordinação consubstanciada pela inserção do trabalhador no modelo organizacional do empregador, na relação institucional representada pelo fluxo de informações e de prestação de serviços constante do negócio da empresa contratante desses serviços. Mister realçar que é por meio da subordinação estrutural que o empregador, o tomador de serviços que subordina o prestador, garante seu padrão de qualidade, uma vez que controla todo o fluxo da prestação dos serviços necessários a consecução do mister constante de seu objeto social, ou seja, é por meio de um modelo de organização que há o padrão de qualidade necessário e o controle das atividades e informações imprescindíveis para a prestação final dos serviços, para a elaboração do produto, para a venda da mercadoria que é o fim da atividade econômica pretendida pelo contratante dos serviços, pelo empregador. (...) Cediço que não cabe ao Fisco presumir a ilicitude da conduta do contribuinte, tampouco emitir opinião sobre a legislação vigente. É seu dever, ao reverso, aplicar a lei tributária, agindo no sentido da desconstituição dos negócios jurídicos eivados de vício, como, por exemplo, nos casos de fraude ou simulação. (...) Não obstante todo o exposto, não encontro no Auto de Infração nenhuma prova da alegações fiscais. Inúmeros contratos, nenhuma prova, ou indício desta, que demonstre as alegações de vício de consentimento, pessoalidade ou ainda a necessária comprovação, mesmo que indiciária, da subordinação alegada. Há, sim, anexos que relacionam o nome de médicos que prestaram serviços ao hospital conforme prontuário médico, anexo com nomes de médicos que não eram sócios das empresas declaradas em DIRF, anexo com o quadro societário das pessoas jurídicas prestadoras de serviço, inúmeros contratos de prestação de serviços anexados ao Relatório Fiscal e várias notas fiscais da empresas prestadoras. NADA MAIS! Fl. 2166DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 Nenhuma prova das alegações fiscais. Nenhuma comprovação nem por amostragem de que uma pessoa física, aquele ser individualmente considerado, prestou serviço pessoal para o tomador, por intermédio de pessoa jurídica. Nenhuma comprovação, mesmo que indiciária, de que fulano de tal estava subordinado, hierarquicamente ou por meio de inserção no modelo organizacional do tomador de seus serviços. (...) (destaquei) Conforme se verifica, a decisão paradigmática ora em análise partiu dos elementos de prova constantes dos respectivos autos. Ademais, há expressa referência à “subordinação estrutural”, onde o i.relator afirma não haver qualquer comprovação, mesmo que indiciária, de que algum profissional estava subordinado, hierarquicamente: “...ou por meio de inserção no modelo organizacional do tomador de seus serviços.” Estal afirmação, constante do paradigma, demonstra que, ao reverso do que aponta a recorrente, haveria convergência de entendimento entre o recorrido e o paradigmático, quanto à possibilidade de se comprovar a subordinação com base na “subordinação estrutural”. Tal constatação reforça o encaminhamento pelo não acatamento do paradigma 2401-005.900, por ausência de similitude fática e de decisões divergentes, uma vez que não se pode afirmar que em análise da autuação ora objeto de recurso a Turma paradigmática proferiria solução distinta da recorrida. A.2) Recurso Contribuinte - Mérito - matéria: elementos necessários à comprovação dos requisitos caracterizadores do vínculo empregatício - pessoalidade, subordinação, não eventualidade e onerosidade Sustenta a contribuinte, no que concerne à matéria devolvida para apreciação, que o vínculo entre ela existente e os profissionais médicos integrantes das sociedades contratadas não se revelaria, nem de longe, empregatício, eis que não se encontrariam presentes os requisitos cumulativos exigidos pela legislação pertinente (art. 12, I, alínea “a”, da Lei 8.212/91 c/c art. 3£1 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT), quais sejam, a (i) pessoalidade; (ii) subordinação; (iii) onerosidade; (iii) habitualidade/não eventualidade; e (v) alteridade. Afirma que a contratação de pessoas jurídicas para a prestação de serviços médicos é amplamente admitida na legislação, como se verificaria do teor do art. 129 da Lei nº 11.196, de 2005 e do art. 206 da Instrução Normativa - IN nº RFB 971, de 2009, não havendo que se falar em terceirização ilícita no caso em exame. Aduz ainda, que a fiscalização não teria se esmerado para comprovar a presença dos requisitos caracterizadores do vínculo empregatício, por entender que “em relação à atividade fim, é desnecessária a verificação dos requisitos de relações do trabalho tais como requisitos legais do conceito de empregado definidos como continuidade, subordinação, dependência e pessoalidade, haja vista que o simples fato de interposição de empresa para a realização da atividade fim acusa flagrante ilegalidade”. Ainda acorde a recorrente: “...a conclusão da autoridade fiscal autuante, no sentido de ser despicienda a demonstração dos elementos definidores da relação de emprego no caso em exame decorreu da equivocada premissa de que a Fl. 2167DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho - que veio a ser posteriormente declarada inconstitucional pelo E. Supremo Tribunal Federal...”. Dessa forma, conclui que: “...com base na premissa equivocada de que “é possível prestar serviços tão somente nas atividades-meio, cabendo à própria empresa a realização das atividades-fim”, o fiscal autuante teria se furtado à comprovação adequada da presença dos elementos de pessoalidade, subordinação, onerosidade, habitualidade e alteridade na suposta relação empregatícia existente entre a recorrente e os médicos integrantes das sociedades prestadoras de serviços. Na sequência, passa a contribuinte a discorrer sobre a não configuração do vínculo empregatício entre os profissionais médicos integrantes das pessoas jurídicas por ela contratadas, buscando ainda, demonstrar a inexistência de comprovação do preenchimento dos requisitos configuradores da relação empregatícia. Nesse ponto relaciona e discorre sobre cada um dos requisitos e quanto à sua não comprovação pela autoridade fiscal lançadora. Antes da análise propriamente do Recurso Especial da contribuinte, deve ser esclarecido que as alegações de nulidades apontadas foram rechaçadas pelo acórdão recorrido e não foram devolvidas para reapreciação por esta 2ª Turma da Câmara Superior, haja vista a decisão pelo não conhecimento de parte do recurso que tratava dessas matérias, reforçada pelo não acolhimento dos Agravos. Cumpre ainda repisar, que as decisões administrativas e/ou judiciais que a recorrente trouxe ao recurso são desprovidas da natureza de normas complementares e não vinculam decisões deste Conselho, sendo opostas somente às partes e de acordo com as características específicas e contextuais dos casos julgados e procedimentos de onde se originaram, não produzindo efeitos em outras lides, ainda que de natureza similar à hipótese julgada. De pronto, também há que se pontuar que a decisão exarada no Voto Vencedor do acórdão recorrido não teve como fundamento a aplicação da Súmula 331 do TST. Ao contrário, em tal decisão, buscou o e.redator do Voto Vencedor desconstruir a tese defendida pelo i.relator do Voto Vencido, de que o levantamento fiscal não teria comprovado, de forma inconteste, que todos os médicos tinham relação de emprego com o recorrente. Nesse diapasão, também não procedem as reiteradas afirmações da recorrente, citando trecho do Relatório Fiscal, de que a autoridade fiscal teria deixado de demonstrar os elementos definidores da relação de emprego, mediante mera aplicação da Súmula 331 do TST: “...o fiscal autuante partiu do falso entendimento de que a situação em exame seria de terceirização ilícita da atividade-fim do Hospital, supostamente vedada pela Súmula n£' 331 do TST.” Ora, a simples leitura do Relatório Fiscal demonstra a improcedência de tal alegação, uma vez que a autoridade lançadora elaborou extensa fundamentação, dividida em diversos tópicos, onde, além de citar a Súmula 331, evidencia toda a rotina de funcionamento do Hospital; as características dos contratos firmados com as pessoas jurídicas objeto do lançamento; e da relação do profissional médico com a contribuinte. Merece especial destaque o Tópico “XI. DA DEFINIÇÃO DO TIPO DE RELAÇÃO EXISTENTE ENTRE OS MÉDICOS E O HOSPITAL”, do Relatório, onde se discorre sobre os elementos que entende a fiscalização como caracterizadores do vínculo empregatício, tratando, minudentemente, em subtópicos distintos, da pessoalidade; da habitualidade e não-eventualidade; da subordinação e Fl. 2168DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 da remuneração. Desta forma, resta claro que a autuação não se baseou unicamente na aplicação da citada Súmula 331 do TST, sendo certo ainda que, tanto nos Votos Vencido e Vencedor, há expressa remissão aos elementos caracterizadores da relação empregatícia como fundamentos das respectivas razões de decidir. Temos ainda o argumento da recorrente quanto à finalização de julgamento realizado pelo STF, da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 66, com declaração de constitucionalidade do art. 129 da Lei 11.196, de 2005; aludindo ainda, a julgamentos ocorridos em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 324 e no Recurso Extraordinário 958.252, que advoga se tratar de decisões aplicáveis à situação objeto do presente lançamento, implicando no provimento de seu Recurso Especial. Ocorre que o tema atinente à aplicação do art. 129 da Lei nº 11.196/2005, foi expressamente abordado na decisão recorrida, sendo assentada a tese de que "mesmo após a entrada em vigor do art. 129 da Lei n° 11.196, de 2005, é permitido à fiscalização tributária desconsiderar a contratação de pessoa jurídica prestadora de serviços intelectuais, desde que demonstre que os serviços, no plano fático, são efetivamente prestados pelo sócio desta, na condição de segurado empregado”. Nesse sentido temos o seguinte tópico, constante do Voto Vencido, que não foi afastado pelo Voto Vencedor: (...) 3.3 Aplicação do art. 129 da Lei 11196/05 No meu entendimento, não há dúvidas de que a prestação de serviços médicos por pessoas jurídicas sujeita-se tão-somente à legislação destas, tendo em vista a norma do art. 129 da Lei 11196/05. No entanto, tal norma traz, entre tantos pressupostos para a sua aplicação ("prestação de serviços intelectuais", "com ou sem empregados", etc), a de que a prestação seja realizada pela própria pessoa jurídica ("quando por esta realizada"). Veja- se: Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil. A autoridade fiscal, todavia, entendeu que as pessoas jurídicas seriam interpostas, o que afastaria a aplicação do artigo retro mencionado. No mesmo sentido, a DRJ não negou vigência ao art. 129, mas entendeu que sua observância demandaria "uma verdadeira autonomia do trabalhador" (vide fl. 720 do e-Processo). E, como já dito, a autoridade fiscal tem o poder de identificar a ocorrência do fato jurídico tributário, independentemente da validade ou invalidade dos negócios celebrados, o que inclusive explicou o veto presidencial ao parágrafo único do aludido dispositivo legal. Este Conselho vem reiteradamente decidindo que, "mesmo após a entrada em vigor do art. 129 da Lei n° 11.196, de 2005, é permitido à fiscalização tributária desconsiderar a contratação de pessoa jurídica prestadora de serviços intelectuais, desde que demonstre que os serviços, no plano fático, são efetiva mente prestados pelo sócio desta, na condição de segurado empregado". Veja-se: Fl. 2169DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 [...] AÇÃO FISCAL. CARACTERIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO POR SEGURADO OBRIGATÓRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. ATRIBUIÇÃO LEGAL. Uma vez verificada a contratação de trabalhador, sob qualquer forma ou denominação, na qual estão presentes os pressupostos da prestação de serviço como segurado obrigatório da Previdência Social, na condição de empregado, contribuinte individual ou qualquer outro, a autoridade tributária deverá desconsidera r o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento de acordo com a legislação tributária. O procedimento da autoridade fiscal, que decorre de atribuição em lei, não exige o reconhecimento da existência de relação empregatícia pela Justiça do Trabalho, tampouco implica a desconsideração da personalidade jurídica da empresa da qual o trabalhador é sócio. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO POR PESSOA FÍSICA MEDIANTE INTERPOSIÇÃO ARTIFICIAL DE PESSOA JURÍDICA. SÓCIO DA EMPRESA. PRIMAZIA DA REALIDADE SOBRE A FORMA. CARACTERIZAÇÃO COMO SEGURADO EMPREGADO. Constatada a ocorrência da prestação de serviço remunerado por segurado empregado, dissimulada em contratação de pessoa jurídica da qual a pessoa física é sócia, cabe à fiscalização desconsiderar o vínculo artificial entre as pessoas jurídicas, lançando as contribuições devidas em nome da empresa contratante. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS INTELECTUAIS. CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS. FATOS GERADORES POSTERIORES À LEI N° 11.196/2005. Mesmo após a entrada em vigor do art. 129 da Lei n° 11.196, de 2005, é permitido à fiscalização tributária desconsiderar a contratação de pessoa jurídica prestadora de serviços intelectuais, desde que demonstre que os serviços, no plano fático, são efetivamente prestados pelo sócio desta, na condição de segurado empregado. MULTA DE OFÍCIO. PENALIDADE QUALIFICADA. FRAUDE. Cabível a manutenção da penalidade qualificada, no importe de 150%, quando demonstrada a prática de conduta com o propósito de excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador da obrigação tributária principal, deixando de recolher os respectivos tributos devidos. PRAZO DECADENCIAL. DO LO. FRAUDE. TERMO INICIAL DA CONTAGEM. SÚMULA CARFN° 72. Uma vez comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o direito de constituir o crédito tributário extingue-se após 5 anos, a contar do primeiro dia do exercicio seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.(Súmula CARF n° 72) MULTA DE OFÍCIO. VEDAÇÃO AO CONFISCO. INCO NSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF N° 2. Este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais é incompetente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade da lei tributária que determina a aplicação de penalidade pecuniária, sob o fundamento do seu efeito confiscatório.(Súmula CARFn°2) GRUPO ECONÔMICO DE FATO. INTERESSE COMUM NO FATO GERADOR. COMBINAÇÃO DE RECURSOS. RESPONSABILIDADE SO LIDÁRIA. ART. 30, IX, LEI N° 8.212, DE 1991. ART. 124, INCISO I, CTN. Fl. 2170DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 Impõe-se a responsabilidade solidária pelo crédito tributário quando caracterizada a formação de grupo econômico de fato por coordenação, marcado pelo interesse comum no fato gerador que constitui o lançamento fiscal, em que há combinação de recursos e/ou esforços para a realização de objetivos comuns pelas empresas integrantes do grupo, mediante o rateio de despesas administrativas e comerciais, além do compartilhamento de trabalhadores. SÓCIO ADMINISTRADOR. DIRETOR. INFRAÇÃO A LEI. RESPONSABILIDADE SO LIDÁRIA . ART. 135, INCISO III, CTN. Comprovado que o diretor eleito da pessoa juridica, no exercicio da administração em nome desta, praticou dolosamente infração à lei, cujo desrespeito implica a ocorrência dos fatos juridicos tributários, cabe a manutenção da pessoa fisica no polo passivo da relação tributária, respondendo solidariamente com a empresa pelo auto de infração lavrado. (CARF, PAF 9515.720394/2015-39, Sessão 07/08/2018, Relator(a)CLEBERSON ALEX FRIESS, N° Acórdão 2401005.669) ............................................................................................................................. CONTRATAÇÃO DE PESSOA FÍSICA POR INTERPOSTA EMPRESA. OCORRÊNCIA DOS ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA RELAÇÃO DE EMPREGO. EXIGÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES SOBRE REMUNERAÇÃO PAGA A SEGURADO EMPREGADO. O fisco, ao constatar a ocorrência da relação empregatícia, dissimulada em contratação de pessoa jurídica, deve desconsiderar o vínculo pactuado e exigir as contribuições sociais sobre remuneração de segurado empregado. SERVIÇOS INTELECTUAIS. PRESENÇA DA RELAÇÃO DE EMPREGO. CARACTERIZAÇÃO COMO SEGURADO EMPREGADO. FATOS GERADORES OCORRIDOS APÓS O ADVENTO DO ART. 129 DA LEI N° 11.196/2005. POSSIBILIDADE. Mesmo após a entrada em vigor do art. 129 da Lei n. 11.196/2005, é possível ao fisco, desde que consiga comprovar a ocorrência da relação de emprego, caracterizar como empregado aquele trabalhador que presta serviço intelectuais com respaldo em contrato firmado entre pessoas jurídicas. SUJEIÇÃO PASSIVA. RESPONSABILIDADE. SOLIDARIEDADE. ARTS. 124, I e 135 DO CTN. Cabível a imputação de solidariedade às pessoas, físicas ou jurídicas, com interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Igualmente, e sem prejuízo da primeira imputação, correta a inclusão, como responsável tributário, à pessoa física que, agindo na condição de mandatário, preposto, diretor, gerente ou representante de pessoa jurídica de direito privado pratique condutas que caracterizem infração à lei ou excesso de poderes, como sonegação fiscal e fraude. (CARF, PAF 11065.725079/2013-70, Data da Sessão 04/07/2017. Relator(a)DANIEL MELO MENDES BEZERRA, N° Acórdão 2201-003.719) Logo, para fins de aplicação ou não das normais fiscais e previdenciárias relativas às pessoas jurídicas, faz-se necessário verificar se houve ou não a interposição de pessoas jurídicas, de tal forma que o recurso voluntário deve ser desprovido neste tópico, prosseguindo-se, assim, no exame acerca da presença dos requisitos da relação de emprego. Fl. 2171DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 Ainda sobre o tema atinente à aplicabilidade do 129 da Lei nº 11.196/2005, temos recente manifestação do STF, datada de 24/06/2024, relatoria do Ministro Dias Tóffoli, em análise de Agravo Regimental na Reclamação 65.612-RS, onde se encontrava em exame justamente a tese firmada na ADPF nº 324 e no Tema nº 725 de Repercussão Geral, em julgado que teria reconhecido o vínculo empregatício em detrimento de contrato de prestação de serviços médicos firmado entre as partes. Confira-se: AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 65.612 RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI (...) DECISÃO: Cuida-se de agravo regimental interposto por Roberto da Cunha Wagner, com o objetivo de submeter ao crivo do colegiado do Supremo Tribunal Federal decisão monocrática mediante a qual julguei procedente a reclamação para cassar o acórdão reclamado, por entender que o TRT da 4ª Região afrontou a tese firmada na ADPF nº 324 e no Tema nº 725 da Repercussão Geral ao reconhecer o vínculo empregatício em detrimento de contrato de prestação de serviços médicos firmado entre as partes. Roberto da Cunha Wagner inicialmente requer “o cancelamento da certidão de trânsito e reconhecimento da tempestividade do presente agravo”, porquanto comprova a data da intimação efetuada pelo TRT e a fluência do prazo pa ra a apresentação do presente recurso. Argumenta que os paradigmas apontados como violados não se aplicam ao caso. Para isso, afirma que, “[a]inda que reconhecendo-se cogente a decisão do Supremo quanto à possibil idade de terceirização da atividade-fim, no caso em comento, o vínculo trabalhista existiu e a decisão do Tribunal ao analisar os fatos, prova testemunhal e todo o produzido na dilação probatória chegou a essa conclusão. Ao longo da instrução restou comprovada a existência dos requisitos à concessão do vínculo laboral com a reclamada ora agravada, estando presentes os pressupostos contidos nos arts. 2º e 3º da CLT. A prova produzida demonstra que o agravante sempre rec ebeu tratamento de funcionário por parte da agravada e essa foi a conclusão do Tribunal na origem. O fato da ADPF 324 e do Tema 725 fixado no STF permitirem a terceirização de atividade fim não significa automaticamente que toda contratação de PJ será válida impossibilitando a configuração do vínculo trabalhista. Havendo o uso abusivo da terceirização e cumpridos os requisitos é possível a conclusão da relação jurídica trabalhista, mas não é o STF em sede de Reclamação o lugar para essa discussão, que foi efetivamente feita pelo TRT. Inobstante tais argumentos, cumpre ressaltar que a relação de trabalho com a demandada/agravada iniciou em 1978, quando não se admitia a possibilidade sequer de terceirização de atividade-meio, que só veio a ser admitida em nosso ordenamento jurídico a partir de 1993 com a edição da súmula 331 do TST. Fl. 2172DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 No caso dos autos, a atividade desempenhada pelo reclamante é atividade-fim, que só recebeu autorização legal para ser terceirizada com a promulgação das Leis n. 13.429/17 e 13.467/17, ou seja, quase 40 anos após o início do labor do agravante em prol da agravada, de onde se depreende que a terceirização imposta pela agravada à época dos fatos era absolutamente il ícita e irregular, razão pela qual deverá ser reconhecido o vínculo mantido entre as partes” (e-Doc. 28, p. 9-10). Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada ou que o presente recurso seja conhecido e julgado pelo órgão colegiado competente, para, ao final, ser a reclamação julgada improcedente. É o relatório. Preliminarmente, à Secretaria Judiciária para que torne sem efeito a certidão de trânsi to em julgado em 19/03/2024 (edoc. 27). Na sequência, tenho que assiste razão à parte agravante, devendo ser reconsiderada a decisão monocrática mediante a qual julguei procedente o pedido deduzido na presente reclamação. A moldura fático jurídica subjacente ao Processo nº 0020063-56.2022.5.04.0772 - referente à relação jurídica entre Sociedade Beneficência e Caridade Lajeado e o beneficiário desta reclamação, Roberto da Cunha Wagner, para prestação de serviço na função de médico, foi solucionada à luz da primazia da realidade, com fundamento nos elementos concretos de prova e normas jurídicas que orientam a atuação judicante - não possui aderência estrita com os paradigmas, quais sejam, ADPF nº 324, na ADC nº 48, na ADI nº 5625 e no RE nº 958.252 (vinculado ao Tema nº 725 RG). Não desconheço a existência de precedentes do STF (v.g. Rcl 47843 AgR, DJe de 7/4/22), nos quais o STF afirmou a licitude da “terceirização por ‘pejotização’, concluindo pela aderência estrita da temática com o julgado na ADPF nº 324 e a tese do Tema nº 725 RG, por se relacionar com a compatibilidade dos valores do trabalho e da livre iniciativa na terceirização do trabalho assentada nos precedentes obrigatórios, constituindo o fenômeno da contratação de profissional na forma de pessoa jurídica opção constitucionalmente admitida. Contudo, no Processo 0020063-56.2022.5.04.0772, conforme consignado no acórdão proferido em sede de recurso ordinário, afastou-se a alegação de que a parte beneficiária prestaria seus serviços como profissional autônomo, compreendendo a autoridade reclamada, a partir das provas produzidas nos autos, pelo preenchimento dos requisitos caracterizadores da relação de emprego. Vide trecho da decisão reclamada, na parte de interesse: (...) Tem-se, portanto, que a presente reclamação veicula irresignação contra decisão fundada no conjunto fático-probatório do Processo nº 0020063-56.2022.5.04.0772, de modo que a pretensão dos autos demanda o revolvimento e reexame de fatos e provas do caso concreto, incompatível com a via reclamatória. Essa conclusão está apoiada em reiterada jurisprudência do STF no sentido de que a reclamatória constitucional não se “configura instrumento viabilizador do reexame do conteúdo do ato reclamado” (Rcl nº 6.534/MA-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe-197 de 17/10/08), tampouco se admite seu emprego como Fl. 2173DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 “sucedâneo de ação rescisória, de recursos ou de ações judiciais em geral” (Rcl nº 23.157/BA-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 7/4/16). Há, nesse contexto, absoluto descompasso entre a controvérsia proposta na presente reclamatória e os entendimentos vinculantes do STF indicados como paradigmas. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assentou parâmetros para a utilização da reclamação constitucional, dentre os quais se destaca a aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo das decisões paradigmáticas do STF. Nesse sentido: (...) Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada e, com fundamento no art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento à reclamação. Comunique-se. Publique-se. Brasíl ia, 24 de junho de 2024. Ministro DIAS TOFFOLI Relator Documento assinado digitalmente A decisão acima reproduzida, deixa claro que, a despeito da existência de precedentes daquela suprema Corte, nos quais se afirmou a licitude da “terceirização por “pejotização”, constituindo o fenômeno da contratação de profissional na forma de pessoa jurídica opção constitucionalmente admitida, foi afastada a alegação de que a parte beneficiária prestaria seus serviços como profissional autônomo, compreendendo a autoridade reclamada, a partir das provas produzidas nos autos, pelo preenchimento dos requisitos caracterizadores da relação de emprego. Destarte, a querela foi solucionada à luz da primazia da realidade, com fundamento nos elementos concretos de prova e normas jurídicas que orientaram a atuação judicante, não possuindo aquela situação aderência estrita com os paradigmas (ADPF nº 324, na ADC nº 48, na ADI nº 5625 e no RE nº 958.252, vinculados ao Tema nº 725 RG). Totalmente aplicáveis à situação ora objeto de Recurso Especial as conclusões acima reproduzidas, uma vez que se trata de relação originariamente contratual, firmada entre pessoas jurídicas, onde a autoridade fiscal lançadora entendeu presente relação empregatícia, baseada nos elementos apontados no Relatório Fiscal e fundamentada na primazia da realidade. Portanto, correta a decisão recorrida, ao concluir pela necessidade de verificação quanto à ocorrência, ou não, de interposição de pessoas jurídicas, mediante averiguação quanto à presença dos requisitos da relação de emprego, o que, em última forma, seria determinante para se constatar se os serviços foram, efetivamente, prestados pelas pessoas jurídicas contratadas (conforme previsto no art. 129 da Lei nº 11.196/2005), ou pelas pessoas físicas (vínculo empregatício). Na decisão recorrida prevaleceu o entendimento esposado no Voto Vencedor, no sentido de que as contratações realizadas se amoldariam a uma efetiva relação de emprego, Fl. 2174DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 mediante verificação dos elementos caracterizadores de tal relação, que se entendeu presentes a partir da análise do caso concreto. Tenho que foi minuciosa e exaustivamente demonstrada a ocorrência de efetivo vínculo empregatício, entre a recorrente e os prestadores de serviços, na decisão de primeira instância, proferida pela Delegacia de Julgamento de Curitiba, motivo pelo qual peço vênia para sua parcial reprodução, na parte que trata da matéria: (...) Com relação às apurações relacionadas à Pejotizacão, a fiscalização demonstrou toda a situação fática criada pela Autuada para camuflar o vínculo empregatício existente com os profissionais integrantes das empresas interpostas e, consequentemente, suprimir a proteção trabalhista e diminuir drasticamente a arrecadação de tributos previdenciários, na ocorrência dos contratos entre duas pessoas jurídicas. Há que se ter uma verdadeira autonomia do trabalhador para que incida o art. 129 da Lei 11.196/05, o que não se dá, quando as atividades desenvolvidas por este são exercidas ao longo do tempo, revelando não eventualidade, ainda mais que inseridas dentro do contexto de atividade fim da empresa, como no caso em questão. Verifica-se, no casos dos autos, que todo o conjunto probatório relatado pela fiscalização, foi ancorado em elementos e evidências robustas, não de forma isolada, mas dentro de um contexto abrangente e coeso. Ao encontro deste entendimento, cito os principais trechos extraídos do Relatório Fiscal. 261. No processo de fiscalização foi constatado que, com o objetivo de cumprir seu objeto social, o HOSPITAL realizou atos jurídicos ilegais sob a forma de CONTRATOS com pessoas jurídicas que prestariam esses serviços médicos em nome do HOSPITAL. Essas pessoas jurídicas constituídas forneceriam os profissionais necessários para atender às demandas do HOSPITAL, as escalas de trabalho, as consultas marcadas e manteria dentro do HOSPITAL esses profissionais em compasso de espera pelos pacientes que deles necessitassem. 262. No ambiente da ficção parece estar coerente tal procedimento. Coerente se: 262.1. Essas pessoas jurídicas constituídas realmente realizassem esses procedimentos conforme suas próprias normas, escalas e disponibilidades; 262.2. Fossem elas responsáveis pelo atendimento dos pacientes (e não o HOSPITAL); 262.3. Fossem elas proprietárias dos bens e serviços oferecidos; 262.4. Fossem elas a reais gestoras dos serviços prestados; 262.5. Fossem elas as responsáveis civis e criminais dos atos praticados. 263. No ambiente da realidade o que se verifica é que essas pessoas jurídicas inexistes de fato posto que: 263.1. Não constam dos prontuários médicos como responsáveis pela realização dos serviços prestados, constando apenas a identificação dos profissionais de saúde que realizaram esses serviços; Fl. 2175DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 263.2. Os clientes do HOSPITAL desconhecem tais empresas conforme constatado em processos judiciais movidos por aqueles contra o fiscalizado em que tais empresas sequer aparecem como "amlcus curae" do intento jurídico; 263.3. Os objetos de trabalho dos profissionais médicos, exceto os pessoais, são de propriedade do HOSPITAL e não de referidas empresas; 263.4. Os espaços físicos utilizados por essas empresas no interior do HOSPITAL são fictícios; 263.5. Apesar de constar nos contratos a efetiva gerência de quaisquer serviços são realizados pelo HOSPITAL nos termos de seu Regimento do Corpo Clínico onde os profissionais (e não as empresas) são responsáveis pela organização, direção, monitoramento, fiscalização e outras atividades de gestão. 264. Assim percebe-se que tais empresas foram criadas com objetivos diverso daquele que seja a prestação do serviço a que se dispõe o hospital em seu estatuto social. Elas não têm qualquer função perante a fiscalizada e suas existências são inócuas para que o HOSPITAL continue a exercer suas atividades. 265. Esse objetivo fica claro quando o HOSPITAL deixa de cumprir suas obrigações trabalhistas, previdenciárias e tributárias em relação aos serviços prestados pelos médicos, fisioterapeutas, psicólogos e outros, uma vez que, em relação aos demais profissionais, o HOSPITAL tem cumprido com tais obrigações. 266. Conforme bastante discutido nos itens anteriores, os MÉDICOS e demais profissionais são EMPREGADOS do HOSPITAL e os valores que deveriam ser pagos por seus serviços correspondem ao custo que os mesmos imprimem ao HOSPITAL. (...) 5 - Dos Requisitos da Relação Empregatícia. 5.1 - Da Pessoalidade O Impugnante alega que não há pessoalidade pelo fato de que contratou pessoas jurídicas e não pessoas físicas para a prestação de serviços. Independentemente da alegação do Impugnante de que os profissionais poderiam ser substituídos por outros na prestação dos serviços o certo é que era necessário que o hospital concordasse com tal substituição e a inda que fosse por outro profissional previamente cadastrado. Tal fato demonstra que a contratação se dá em torno dos profissionais e não da pessoa jurídica. Outro ponto que se deve destacar é que no Regimento do Corpo Clínico do Hospital constam diversas penalidades que poderiam ser aplicadas aos profissionais de saúde. Ora, se a relevância na prestação dos serviços se desse em torno da pessoa jurídica, tais penalidades deveriam ser a elas dirigidas e não aos prestadores de serviço, como ocorre no caso. Tais fatos demonstram o caráter personalíssimo do prestador de serviço. Abaixo transcrevo trechos do Relatório a este respeito. 160. Os serviços a serem prestados aos pacientes INDEPENDEM da pessoa jurídica interposta e somente podem ser realizados se estiver presente o MÉDICO devidamente habilitado e qualificado para atender a necessidade do paciente, tornando -se totalmente desnecessária a presença da pessoa jurídica. Fl. 2176DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 161. Aos conhecimentos técnicos e a execução do serviço somente pode ser feito pelo médico, expert em sua área de atuação e disputado por diversos hospitais. Esta condição o distingue totalmente da pessoa jurídica que, apenas para ludibriar a fiscalização tributária, o diz representar. 162. Aliás a pessoa jurídica somente aparece na assina tura do contrato, no recebimento dos valores devidos e na sonegação dos impostos uma vez que na prestação dos serviços e na assunção das responsabilidades técnicas é o médico que as assume. Tanto assim que o próprio Regimento do Corpo Clínico do HOSPITAL define as penalidades a que estão sujeitos seus membros (médicos) nos artigos 31 a 33 e que esses (médicos) respondem civil, penal e eticamente por seus atos profissionais (artigo 15). Assim fica bastante claro que o papel das pessoas jurídicas interpostas é meramente sonegadora. 163. Poderia o HOSPITAL alegar que não ocorre a pessoalidade uma vez que, não podendo o médico comparecer ao seu horário previsto para atendimento no hospital poderia este ser substituído por outro médico por ele indicado. Bem a esta possibilidade os documentos apresentados pelo HOSPITAL denegam esta tese haja visto: 163.1. No caso do ambulatório, caso o médico que atende naquele local em nome do HOSPITAL, por se tratar de um atendimento personalíssimo, o serviço de marcação de consulta entra em contato com o paciente e providencia a remarcação da consulta. Esta informação foi colhida em conversas informais com o telefone (61) 3705-4000. 163.2. No caso da internação, pronto socorro e UTI, o HOSPITAL exige que ocorra a comunicação com no mínimo 5 dias de antecedência e que o médico que vier a atender seja membro do corpo clínico (artigo 16 a 22 do Regimento anteriormente citado). Assim está ocorrendo uma simples troca de horário entre médicos do hospital e não uma substituição por qualquer profissional habilitado. Não poderá o médico pedir a outro não membro do corpo clínico que o substitua além do que, além de ter que ser do corpo clínico não será possível sem a anuência do hospital, prevista nos contratos com no mínimo 5 dias de antecedência. 164. Desta forma fica bastante clara a existência da pessoalidade da relação existente entre o profissional médico e o HOSPITAL. Esta pessoalidade também pode ser carreada para os demais profissionais tais como fisioterapeutas, psicólogos, nutricionistas e outras que se utilizam da mesma forma contratual para mascarar sua relação laboral com o hospital. 5.2 - Da Inexistência de Habitualidade e não Eventualidade. Entende o Impugnante que para a aplicação da Teoria dos Fins, exigiria que além dos serviços serem prestados por profissionais integrantes da cadeia produtiva da empresa, também há a nec essidade da caracterização da habitualidade. Esclarece o Impugnante que no caso não é possível de ser comprovada a habitualidade, visto que não há pessoalidade na relação do impugnante com os profissionais. Em relação a pessoalidade é de se esclarecer que no tópico acima "Da Pessoalidade" restou plenamente configurado tal requisito na prestação dos serviços, então torna -se superado tal argumento. Fl. 2177DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 Outrossim, no Relatório Fiscal, item 167, consta que os médicos e demais profissionais de saúde, são os principais profissionais para que o Hospital consiga efetivamente a alcançar seus objetivos - Atendimento de Saúde -, denotando com isso a necessidade permantente e continua destes profissionais. Isso quer dizer que os serviços desempenhados pelos profissionais das empresas interpostas são necessários para que o objeto social da Autuada seja atingido, portanto não se tratam de serviços meramente eventuais . O disposto no § 4 o do art. 9 o do Regulamento da Previdência Social aprovado pelo Decreto 3.048/99, vem corroborar com este entendimento: (...) Neste sentido, os elementos coligidos pela fiscalização deixam bem claro que os serviços eram tão essenciais que não poderiam ser prestados de forma esporádica, mas sim de maneira permanente. Corrobora com este entendimento, o item 166 do Relatório Fiscal, no qual consta que os profissionais eram contratados por meio de contratos uniformes e com cláusulas padrão, restando evidente a despreocupação da contratante quanto à definição das atividades dos contratados, uma vez que estas estavam completamente inseridas na cadeia produtiva da atividade fim da contratante. Sobre a definição da não eventualidade, elucidativa é a ementa produzida em julgamento realizado pela Sétima Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3 a Região, em sede de Recurso Ordinário, cuja relatoria coube à Desembargadora Alice Monteiro de Barros: "EMENTA: RELAÇÃO DE EMPREGO "NÃO-EVENTUALIDADE. Não podem ser considerados eventuais os serviços prestados por um garçom, pessoalmente, a um restaurante, ainda que de forma intermitente, pois, conforme a melhor doutrina, considera-se não eventual o trabalho que é necessário à atividade normal do empregador. Presentes os pressupostos da pessoalidade, da não-eventualidade, do pagamento de salário e da subordinação, trata-se de relação empregatícia." (01644- 2005-008-03-00-2 RO; Data de Publicação: 06/04/2006) Ora, se estes profissionais desenvolviam atividades fins da contratante, tem-se por corolário lógico, que os serviços eram prestados de forma permamente e contínua, o que caracteriza que a atividade destes profissionais era habitual ou não eventual. 5.3 - Da Subordinação O Impugnante alega que não há como se caracterizar a subordinação na prestação dos serviços pelos profissionais contratados, pelo fato destes possuírem alta qualificação técnica, motivo pelo qual não se submeteriam a ingerência de superiores na realização do trabalho. A subordinação é, entre os elementos fático-jurídicos que caracterizam a relação de emprego, aquele que recebe maior importância doutrinária na comparação entre o trabalho empregatício e as demais formas de trabalho. É este o elemento que, no plano concreto, possui o condão de transformar inúmeras relações laborais em relações de emprego. Discorrendo sobre a subordinação jurídica, explica ALICE MONTEIRO DE BARROS: "Esse poder de comando do empregador não precisa ser exercido de forma constante, tampouco torna-se necessária a vigilância técnica contínua dos trabalhos efetuados, mesmo porque, em relação aos trabalhadores intelectuais, ela é difícil de ocorrer. O Fl. 2178DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 importante é que haja a possibilidade do empregador dar ordens, comandar, dirigir e fiscalizar a atividade do empregado. Em linhas gerais, o que interessa é a possibilidade que assiste ao empregador de intervir na atividade do empregado. Por isso, nem sempre a subordinação jurídica se manifesta pela submissão a horário ou pelo controle direto do cumprimento das ordens" (Curso de Direito do Trabalho, São Paulo, LTr, 2005). É, portanto, na subordinação jurídica que reside o fundamento do poder hierárquico ou poder diretivo conferido ao empregador para que possa coordenar técnica e administrativamente as atividades desenvolvidas por seus empregados. A subordinação jurídica está presente no fato das pessoas físicas pagas através de pessoas jurídicas por elas constituídas se colocar à disposição do Hospital, executando serviços essenciais e integrantes da estrutura do empreendimento hospitalar. E o Relatório Fiscal demonstra fartamente a situação de subordinação jurídica das pessoas físicas contratadas como pessoas jurídicas. Vejamos. 173. Neste caso em comenda fica bem delineado a subordinação hierárquica dos médicos ao hospital uma vez que os médicos que exercem suas atividades no interior do HOSPITAL além de terem sido admitidos sob rigoroso processo definido pelo Regimento como "Credenciamento" estão dependentes de normas definidas pelo Diretor Clínico (artigo 8°( incisos III, LV eV), Assistentes Clínicos (Artigo 9 o III, IV, V, VII) além de poderem ser interpelados pelo Diretor Técnico (Parágrafo único do artigo 6 o ). 174. A subordinação jurídica, no caso da fiscalizada, decorre do contrato de trabalho por meio do qual o prestador de serviço na pessoa do sócio e seus empregados (empregado) passava a se sujeitar aos comandos e objetivos da fiscalizada (empregadora). Esta, por sua vez, define quais e quando o atendimento que aos pacientes — atividades fins da sociedade — necessitavam e deviam ser executadas. Em razão dessa necessidade designa o trabalhador, sócio ou empregado da pessoa jurídica, com a especialidade demandada pelo paciente. Com isso, o trabalhador, na pessoa física do sócio ou empregado da contratada, passa a se sujeitar, nas condições determinadas pela HOSPITAL (empregadora), visando obviamente atender a seus pacientes - cumprimento do encargo imposto. 175. De acordo com as circunstancias amplamente expostas ao longo do presente Relatório Fiscal, os profissionais (sócios ou empregados das PJ contratadas) se encontravam inquestionavelmente a disposição da sociedade, se não cumprindo ordens diretas, desempenhando suas determinações para a realização de sua atividade-fim, de forma contínua e por conta e risco do contratante HOSPITAL. 176. Assim, a fiscalizada delineava a especialidade em que se utilizaria desses profissionais, gerenciando e determinando suas atividades, tomando para si a decisão sobre a forma, os meios, os materiais, o local, o momento e as condições de atendimento do paciente. Caracteriza-se, nessa situação, a interferência do poder jurídico do empregador (HOSPITAL) nas ações de seus empregados (sócios e empregados das PJ), visando a manutenção e adequação de suas atividades em favor do empreendimento da empresa. 177. Todo o conjunto probatório demonstra a existência de dependência jurídica dos médicos contratados por PJ interpostas com o HOSPITAL, uma vez que os médicos se encontravam à disposição deste para a realização de serviços contínuos e necessários à Fl. 2179DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 sua atividade, mesmo que aqueles tivessem certa liberdade na execução dos mesmos, situação tipicamente comum em serviços dessa natureza. Portanto, não há dúvida de que os serviços foram prestados com subordinação jurídica. Com isso, não importa a dependência econômica, mas sim os pagamentos realizados aos médicos, por intermédio das PJ, como contraprestação pelos serviços prestados. 178. Entendimento semelhante ao aplicado aos médicos podem ser aplicados aos demais profissionais de saúde quando realizam seus "atendimentos" aos clientes- pacientes do HOSPITAL. O fato de os integrantes das pessoas jurídicas terem sido admitidas pela Impugnante mediante "rigoroso processo definido pelo Regimento como Credenciamento", reforça o caráter subordinado da prestação de serviços, conforme mencionado no Relatório Fiscal. Nesta mesma linha, a observância ao Estatuto e ao Regimento Interno do hospital, consubstancia elemento caracterizador da relação de emprego, pois, se fossem realmente pessoas jurídicas que lhe prestassem serviços, estas estariam subordinadas apenas e tão somente as suas próprias diretrizes de trabalho apresentando-lhe apenas o resultado deste trabalho. Entendo também que o gerenciamento realizado pelo hospital no que se refere à determinação dos horários de trabalho, no controle e direção das equipes, na responsabilidade pelas escalas de plantão dos profissionais, demonstra a subordinação destes frente ao hospital. Comprovado, portanto, que os titulares das pessoas jurídicas contratadas realizam tarefas que lhes são determinadas por conta e ordem da Impugnante, resta nítida a subordinação jurídica a que estão submetidos, configurando-se o caráter empregatício da relação de trabalho. Quanto ao requisito da alteridade, citado pela defesa, cabe informar que não é elemento caracterizador da relação de emprego para fins previdenciários, sendo suficiente a caracterização da subordinação. 5.4 - Da Onerosidade O Impugnante alega que a Fiscalização não observou que os valores eram meramente repassados pelo Hospital as prestadoras de serviço, não havendo assim pagamento direto, nem retribuição pelos serviços prestados, não caracterizando assim o requisito da onerosidade, para tanto cita o art. 206 da IN RFB n° 971/2009. Cabe esclarecer que diversamente do que entende o Impugnante restou caracterizado o requisito da onerosidade na prestação dos serviços. Vejamos. No presente caso, o hospital é quem procedia a cobrança dos valores dos pacientes e dos planos de saúde, após realizava o pagamento para os prestadores de serviç o escriturando- as como despesas na sua contabilidade. Ou seja, tais valores transitavam pelas suas contas de resultado, afastando assim o disposto no art. 206 da IN RFB n° 971/2009, aliás como será abordado mais adiante no presente voto no tópico "Da Inaplicabilidade do art. 206 da IN RFB n° 971/2009". No caso, restou caracterizado que era o Hospital que realizava o pagamento aos profissionais de saúde. 6 - Da Inaplicabilidade do art. 206 da IN RFB n° 971/2009. Fl. 2180DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 Aduz o Impugnante que o art. 206 da IN RFB n° 971/2009, dispõe que não haverá vínculo empregatício entre os profissionais de saúde e o hospital, quando este atua como mero repassador dos honorários. Abaixo transcrevo o citado artigo para melhor visualizarmos a possibilidade de sua aplicação no caso concreto, como quer o Impugnante. Art. 206. A utilização das dependências ou dos serviços da empresa que atua na área da saúde, pelo médico ou profissional da saúde, para atendimento de seus clientes particulares ou conveniados, percebendo honorários diretamente desses clientes ou de operadora ou seguradora de saúde, inclusive do SUS, com quem mantenha contrato de credenciamento ou convênio, não gera qualquer encargo previdenciário para a empresa locatária ou cedente. § 1- Na hipótese prevista no caput, a entidade hospitalar ou afim se reveste da qualidade de mera repassadora dos honorários, os quais não deverão constar em contas de resultado de sua escritura ção contábil, sendo que o responsável pelo pagamento da contribuição social previdenciária devida pela empresa e pela arrecadação e recolhimento da contribuição do segurado contribuinte individual será, conforme o caso, o ente público integrante do SUS, ou de outro sistema de saúde, ou a empresa que atua mediante plano ou seguro de saúde que pagou diretamente o segurado. § 2- Comprovado que a entidade hospitalar ou afim não se reveste da qualidade de mera repassadora, o crédito previdenciário será lançado: I - com base nos valores registrados nas contas de receitas e de despesas de sua escrituração contábil; Analisando a norma pode-se concluir que não se aplica ao presente caso, pelo fato de que os profissionais de saúde, que prestavam serviços por intermédi o de interpostas pessoas jurídicas, foram caracterizados como segurados empregados tendo como empregador o Hospital, e o dispositivo legal elencado pelo Impugnante, se presta a situações nos quais os profissionais não são empregados das entidades hospitalares, mas meros prestadores de serviço sem vínculo de emprego. Assim, os pagamentos feitos pelo Hospital aos prestadores de serviço não podem ser tratados como mero repasse de honorários, mas sim como remuneração pelos serviços prestados na condição de empregados. Ademais, para que fosse possível se aplicar o §1° do art. 206 da IN RFB n° 971/2009, a entidade hospitalar não poderia ter escriturado os pagamentos realizados na conta contábil de despesas na sua contabilidade. Tal situação pode ser prontamente observada no item 267 do Relatório Fiscal, no qual consta que os valores dos pagamentos contidas na notas fiscais foram contabilizados no Hospital como conta de despesas de serviços. "Como tais valores estão bem detalhados em notas fiscais das empresas apresentadas em fiscalização e contabilizados como despesas de serviços médicos na conta contábil a Fornecedores de serviços médicos (210102).", Ao proceder desta forma o Hospital não se reveste de mera repassadora dos honorários, afastando a aplicação do §1° do art. 206 da IN RFB n° 971/2009. 7 - Das Ações Judiciais. Fl. 2181DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 O Impugnante discorda das conclusões exaradas pela Fiscalização no que se refere às ação judiciais, pelo fato destas não especificarem a discussão travada entre as partes, não permitindo assim que se conclua que tais empresas seriam inexistentes. Analisando tais ações judiciais é possível constatar que se tratam de pedidos de indenização em face do hospital, impetradas por pacientes que teriam sofrido algum dano quando receberam a prestação de serviços de saúde no interior do Hospital. Ora, porque o Hospital seria unicamente demandado se realmente fosse um mero locador do espaço da prestação de serviço. Neste ponto, é importante trazer o contido no Relatório Fiscal a respeito. (...) Colabora com o entendimento de que o Hospital era o responsável pela prestação de serviço o fato de que as empresas interpostas não eram chamadas para integrar a li de, o que diga-se de passagem, não parace ser uma conduta comum, em um ambiente negocial regido por disposições contratuais de caráter civilista, como alega o Impugnante. Ainda, que o Hospital não trouxesse a lide as empresas prestadoras de serviço, permanece inexplicável a falta de impetração de ações regressivas, visando obter o ressarcimento pelo pagamento de tais indenizações, uma vez que tal prerrogativa jamais deixaria de ser exercida, por uma empresa em relação a outra num ambiente estritamente de relação negocial. Tal fato reforça que o hospital não era meramente um locador da área de prestação de serviço ou de um mero repassador de recursos, mas sim a empresa responsável por toda a cadeia de prestação de serviços. (...) Demonstrada assim, relação onerosa, direta, pessoal, não eventual (continua e habitual) e subordinada das pessoas físicas prestadoras dos serviços para com o Hospital Maria Auxiliadora, caracterizado está o efetivo vínculo de emprego. Conforme bem apontado no Voto condutor da decisão recorrida, não é a autonomia intelectual e científica do prestador dos serviços que seria limitada na relação com o Hospital, mas sim a autonomia operacional dos prestadores, que restou devidamente demonstrada, uma vez que os profissionais se encontravam sujeitos às diretrizes e ao poder de comando da Recorrente. Deve ser novamente destacado, não somente a sujeição às diretrizes do Hospital, assim como: o fato de observância a horários pré-definidos, conforme escala de trabalho determinada pelo tomador dos serviços; que os pagamentos eram realizados pelos clientes/pacientes ao Hospital, competindo a este, posteriormente remunerar os profissionais que efetuaram os atendimentos. Também foi demonstrado que a maioria dos clientes/pacientes que demandavam o Hospital estava em busca de serviços médicos daquela instituição, sem qualquer indicação de escolha de profissional, o que fica ainda mais patente em situações de plantões de atendimento (pronto-atendimento) e urgências. Por fim, temos a escala de responsabilidades, onde restou evidenciado, conforme o tópico relativo a ações judiciais, que o Hospital ocupava a posição superior na cadeia de Fl. 2182DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 responsabilizações e não se constatou, sequer, o chamamento ao processo das supostas pessoas jurídicas contratadas, ou eventual ação regressiva. Verifica-se, que o lançamento está amparado em robusta documentação e fundamentação, motivo pelo qual, voto por conhecer e negar provimento ao Recurso Especial da contribuinte. B – Recurso Especial das pessoas jurídicas responsáveis solidárias Hospital Renascer S/A, Medgrupo Participações S/A, Hospital Prontonorte S/A e Hospital Santa Lúcia S/A, matéria: inexistência da Responsabilidade Solidária das Recorrentes pela falta de comprovação da participação conjunta do contribuinte principal e dos corresponsáveis na materialidade do fato gerador da contribuição previdenciária” B.1 – Recurso Solidárias PJ - Admissibilidade – matéria: “inexistência da Responsabilidade Solidária das Recorrentes pela falta de comprovação da participação conjunta do contribuinte principal e dos corresponsáveis na materialidade do fato gerador da contribuição previdenciária” Pleiteiam as recorrentes sua exclusão do polo passivo da presente obrigação tributária, como responsáveis solidários, alegando, em síntese, que o art. 30, inc. IX, da Lei nº 8.212, de 1991 deve ser necessariamente aplicado em conjunto com o art. 124, do CTN, exigindo- se, portanto, a comprovação do interesse comum na situação que cons titua o fato gerador da obrigação principal para fins de responsabilização solidária. Reforço que, conforme o Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial apresentado pelas coobrigadas, do exame dos argumentos e visando o cumprimento do dispositivo regimental, a matéria e o respectivo dispositivo legal para o qual se considerou presente interpretação diversa é: “inexistência da responsabilidade solidária das recorrentes pela falta de comprovação da participação conjunta do contribuinte principal e dos corresponsáveis na materialidade do fato gerador da contribuição previdenciária .”, sendo acatados como paradigmas os Acórdãos paradigmas 2201-003.869 e 2201-004.624. Noutro giro, a leitura do Voto Vencedor relativo ao tema demonstra que toda a sua motivação está baseada no art.. 30 inc. IX da Lei nº 8.212/1991, sem qualquer remissão ao art. 124, inc. I do CTN. Portanto o recurso das coobrigadas se pautará no exame quanto à aventada necessidade de comprovação da participação conjunta do contribuinte principal e dos corresponsáveis na materialidade do fato gerador da contribuição previdenciária, exatamente como acatado no despacho de admissibilidade, sem propositura de agravo, e também fundamentado na decisão recorrida. Mais uma vez a despeito do prévio exame de admissibilidade, tenho que apenas um dos paradigmas revela efetiva dissidência jurisprudencial apta ao seguimento do Recurso Especial das coobrigadas, o que será demonstrado na sequência. Fl. 2183DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 Paradigma 2201-003.869 Segundo o presente paradigma, apesar da fiscalização ter indicado como fundamento legal para a responsabilização solidária o art. 30, inc. IX, da Lei nº. 8.212/1991, a caracterização da solidariedade teria ocorrido de: “...forma genérica e sem indicar com precisão de detalhes e comprovação de fatos de como as empresas ora integrante do grupo econômico alegado, no caso, se beneficiaram de alguma forma ou transgrediram as normas legais indicadas na fiscalização ou beneficiaram de alguma forma ou transgrediram as normas legais indicadas na fiscalização ou de acordo com o art. 124 do CTN como os demais contribuintes considerados solidários teriam praticado o fato gerador do tributo.” Consta ainda da ementa, que seria ônus da fiscalização indicar a forma pela qual os responsáveis solidários, na hipótese de grupo econômico, teriam praticado o fato gerador e o interesse comum, não bastando a mera indicação superficial da existência de grupo econômico, A seu turno, na decisão recorrida, interpretando-se o mesmo dispositivo legal (art. 30, inc. IX, da Lei nº. 8.212/1991), foi vencedora a tese de que, o inciso IX estabeleceria uma responsabilidade solidária objetiva pelo cumprimento das obrigações, além de adotar conceito amplo de grupo econômico, arrolando como responsáveis solidárias as empresas que integrem grupo econômico de qualquer natureza, dando assim maior garantia ao crédito tributário previdenciário, não havendo que de demonstrar existência de interesse comum, prática do fato gerador pelos solidários ou mesmo vantagem econômica direta. Constato que os acórdãos recorrido e o paradigma 2201-003.869 retratam situações com similitude fática autorizativas do seguimento de Recurso Especial, onde, tratando da mesma matéria e mesmo dispositivo normativo, apresentam soluções divergentes. Portanto, sendo o recurso das pessoas jurídicas coobrigadas tempestivo e preenchendo os demais pressupostos de admissibilidade, deve ser conhecido, tendo por base o paradigma 2201-003.869. Paradigma 2401-004.624 Quanto ao Acórdão 2401-004.624, entendo que não encontra presente situação com similitude fática com o recorrido que autorize o seu acatamento como paradigma no presente caso. Em várias passagens de tal decisão pode ser constatado que toda a sua fundamentação, relativamente ao tema da responsabilidade solidária, partiu da análise da situação fática específica e provas constantes dos autos, onde se considerou que não teria sido devidamente demonstrada a presença de grupo econômico, sendo afirmado que a autoridade fiscal lançadora teria tomado por base: “...fatos extremamente circunstanciais sem juntar prova de suas alegações.“ Eis os principais fundamentos da decisão relativo ao Acórdão 2401-004.624: Ementa RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. Fl. 2184DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 Afasta-se o vínculo de responsabilidade quando o motivo explicitado pelo autuante para a responsabilização solidária não restar devidamente comprovado nos autos. (...) VOTO (...) Conforme o relatório fiscal (569/588), a responsabilidade da Empresa Boulder Engenharia e Participação foi inferida tomando como base troca de e-mails entre Ana Paula, Ricardo e Bergamo e a planilha da empresa Umuarana indicando a transferência de valores, conforme anexo 21, contendo apenas 4 páginas. (fls. 695/698). Ora, os e-mails indicados pela autoridade fiscalizadora, de fato, apenas indicam uma transferência de Recursos, nada mais. Vê-se que a autoridade lançadora não faz qualquer prova, tampouco apresenta argumentos que atestem a existência do grupo econômico e a correlação do RECORRENTE com os fatos geradores objeto de lançamento, nem sequer alega a existência de unidade de gestão e direção, do quadro societário e do aproveitamento nos resultados. Percebe-se, portanto, que a autoridade fiscalizadora conceituou o grupo econômico tomando como base fatos extremamente circunstanciais sem juntar prova de suas alegações. Pela análise dos autos verifica-se tratar-se de empresas distintas, com personalidades jurídicas próprias, sem qualquer relação de coordenação ou cooperação, cuja relação se deu, exclusivamente através de uma SCP, regularmente constituída conforme comprova o instrumento de fls. 6390/6399. O fisco procura desqualificar a independência das empresas com base em uma simples troca de e-mails e movimentações de valores. Ora, se existe uma SCP voltada para um investimento em comum, é obvio que existirá movimentação de valores entre as empresas participantes. Ademais, é fato totalmente incompatível com a existência de grupo econômico a propositura de ação judicial de rescisão contratual e indenização por danos morais e materiais, proposta pela RECORRENTE em face da UMUARAMA, sob o nº 4030069-42.2013.8.26.0114. (...) Assim, diante das razões acima, dou provimento ao recurso voluntário para afastar o vínculo de responsabilidade da BOULDER ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES LTDA. no presente lançamento. A leitura dos trechos acima reproduzidos demonstra que a decisão apontada como paradigma demonstra que o seu entendimento se pautou no exame das questões específicas e peculiares do caso em questão, onde se entendeu não ter restado demonstrado nos autos a Fl. 2185DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 existência de grupo econômico de fato ou de direito, posto que a autoridade fiscal teria se baseado em troca de mensagens eletrônicas e movimentação de valores. Ao final, a conclusão foi no sentido de que a empresa apontada como solidária não integraria o grupo econômico formado pela autuada e assim afastada a responsabilidade. Verifica-se assim, que o Acórdão 2401-004.624 não é apto à demonstração da divergência, uma vez que não retrata situação com similitude fática com o recorrido, autorizativa do seguimento de Recurso Especial e não se pode afirmar que na situação tratada no presente processo a autoridade julgadora do suposto paradigma teria decidido de forma distinta. Pelo exposto, voto por conhecer do Recurso Especial das responsáveis solidárias apenas com suporte no acórdão 2201-003.869. B.2 – Recurso Solidárias PJ - Mérito – matéria: “inexistência da Responsabilidade Solidária das Recorrentes pela falta de comprovação da participação conjunta do contribu inte principal e dos corresponsáveis na materialidade do fato gerador da contribuição previdenciária” Advogam as recorrentes que o art. 30, inc. IX, da Lei nº 8.212/1991 deve ser necessariamente aplicado em conjunto com o art. 124, do CTN, sendo necessária a comprovação do interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal para fins de responsabilização solidária. Requerem assim, sua exclusão do polo passivo da presente obrigação tributária, como responsáveis solidários, uma vez que não teria sido comprovada tal situação. Conforme destacado por ocasião da análise do conhecimento da presente matéria, a norma tributária que foi efetivamente aplicada à responsabilização solidária nos presentes autos foi o art. 30, inc. IX, da Lei n.° 8.212, de 1991, que nos remete à aplicação do inc. II do art. 124 do CTN. Confira-se a redação de referidos dispositivos: Lei nº 8.212 de 24 de julho de 1991 (...) Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93) (...) IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei; (...) Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (...) Art. 124. São solidariamente obrigadas: Fl. 2186DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 (...) II - as pessoas expressamente designadas por lei. (...) Acorde o art. 146 da Constituição da República, cabe à lei complementar regular as limitações constitucionais ao poder de tributar, especialmente quanto à competência tributária, às limitações do poder de tributar, à sujeição passiva, à obrigação, ao lançamento, à prescrição e à decadência. Neste sentido, o art. 124, II, do CTN prevê o seguinte: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. A leitura do inc. II, acima reproduzido, demonstra que há previsão para que a lei ordinária preveja expressamente os casos de responsabilização solidária pelo crédito tributário. Portanto, conforme o inc. II, do artigo 124 do CTN, são solidariamente obrigadas as pessoas expressamente designadas por lei. Nesse sentido, temos o comando do inc. IX do artigo 30 da Lei 8.212, de 1991, determinando que as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes da referida Lei, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social e institui Plano de Custeio . Lei nº 8.212 de 24 de julho de 1991 (...) Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93) (...) IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei; (...) Da exegese dos referidos comandos normativos, temos que, para que haja a subsunção da imputação à norma, com esteio nos dispositivos acima reproduzidos, basta que seja evidenciada a existência de grupo econômico, seja ele de fato ou de direito. Conforme apontado na decisão recorrida, não consta dos autos qualquer questionamento quanto ao fato de que a autuada e as responsáveis solidárias não compõem um mesmo grupo econômico, sendo contestado apenas o fato de não terem sido apontada a caracterização das circunstâncias que as recorrentes entendem necessárias para efeito da Fl. 2187DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 responsabilização tributária solidária de componente de grupo econômico. Hipótese que, como já demonstrado, não se aplica ao caso concreto, cuja responsabilidade decorre de expressa disposição legal, prevista em lei especial, atraindo a aplicação do comando do inc. II do mesmo art. 124. O tema não é estranho a este colegiado, que por várias ocasiões, com distintas composições, vem decidindo pela aplicação direta da solidariedade com base no inc. IX, do art. 30 da Lei nº 8.212/1991, sem necessidade de comprovação de interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da obrigação principal, considerando a expressa previsão legal que ampara a solidariedade descrita no lançamento. Nesse sentido os seguintes julgados desta 2ª Câmara Superior: Acórdão 9202-011.139 Relator: Conselheiro Mauricio Nogueira Righetti - ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS (...) GRUPO ECONÔMICO. CONFIGURAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA LEGAL. Verificada a existência de grupo econômico legalmente constituído, o conjunto de empresas que o integram responde solidariamente pelo cumprimento das obrigações previstas na legislação previdenciária, com base no art. 30, IX, da Lei n. 8.212, de 1991, não havendo necessidade de demonstração de interesse comum na realização do fato gerador. (...) Acórdão 9202-011.095 Relator: Conselheiro Mauricio Nogueira Righetti - ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS (...) RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações previdenciárias, em observância ao disposto no inciso IX do art. 30 da Lei nº 9.430/96. (...) Acórdão 9202-010.130 Relator: Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS (...) GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Fl. 2188DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 As empresas integrantes de grupo econômico respondem entre si, solidariamente, pelo cumprimento das obrigações previstas na legislação previdenciária Acórdão 9202-010.127 Relatora: Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS (...) GRUPO ECONÔMICO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Tratando-se de grupo econômico, aplica-se a solidariedade decorrente de lei, sem necessidade de comprovação de interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da obrigação principal. (...) Acórdão 9202-010.098 Relator: Conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS (...) OBRIGAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS ACESSÓRIAS. GRUPO ECONÔMICO. Em se tratando de obrigações previdenciárias, a solidariedade das empresas integrantes de grupo econômico decorre do inciso II do art. 124 do CTN e é regulada pelo inciso IX do art. 30 da Lei nº 8.212/1991, estendendo-se às obrigações acessórias. (...) Verifica-se assim, que a responsabilização solidária das recorrentes foi efetuada com total observância ao disposto na legislação tributária, devendo ser man tidas como coobrigadas, conforme decidido no acórdão recorrido, por seus próprios fundamentos, que também adoto como razões de decidir. Pelo exposto, voto por conhecer e negar provimento ao Recurso Especial das responsáveis solidárias Hospital Renascer S/A, Medgrupo Participações S/A, Hospital Prontonorte S/A e Hospital Santa Lúcia S/A. C – recurso especial da Fazenda Nacional, matérias: “a) multa qualificada”; (paradigmas 2401-003.562 e 9202-007.579; e “b) responsabilidade solidária das pessoas físicas”, (paradigma o Acórdão 108-09-215);. C.1.a – Recurso PFN - Admissibilidade – matéria: multa qualificada Fl. 2189DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 Suscita a Fazenda Nacional a reforma parcial do acórdão recorrido para restabelecimento da multa qualificada, sendo apontados e acatados como paradigmas os acórdãos 2401-003.562 e 9202-007.579. Em contrarrazões, pugna a contribuinte pelo não conhecimento do recurso da PFN, quanto à matéria multa qualificada, argumentando ausência de comprovação de dissídio jurisprudencial com os paradigmas. Afirma que a multa qualificada teria sido afastada ante o fato de que não houve demonstração de que o contribuinte teria tido a intenção de sonegar fraudar ou agir em conluio. Assim, o fundamento para o afastamento da multa teria sido exclusivamente fático e probatório, eis que não houve comprovação, por parte da fiscalização, de qualquer intenção do contribuinte ou dos responsáveis solidários de sonegar, fraudar ou agir em conluio com outrem. Tratando-se portanto, de questão que envolveria elementos probatórios, da mesma forma que os paradigmas, não se prestando assim para caracterização do dissidio interpretativo. Entendeu-se na decisão recorrida, nos termos do voto condutor de tal tema, relativamente à qualificação da multa, que não teria havido demonstração de que a contribuinte teria tido a intenção de sonegar, fraudar ou agir em conluio, tendo agido de acordo com um modelo de negócio que entendia estar em consonância com a lei, de tal forma que seria indevida a aplicação da multa dobrada. Complementa ainda o e.relator que: “O evento deflagrador da duplicação da penalidade não é o fenômeno denominado de "pejotização", pois tal fenômeno enseja o lançamento das contribuições previdenciárias em si. Ao propor a aplicação da multa cabível, conforme determina o art. 142do CTN, a autoridade administrativa, caso entenda pela cominação em dobro, tem o dever de detalhar e de demonstrar a existência de ao menos uma das condutas dolosas tipificadas como sonegação, fraude ou conluio.” Portanto, ainda conforme o recorrido, para efeito de qualificação da multa, não bastaria se evidenciar e provar a ocorrência da prática da chamada “pejotização” (na espécie, utilização de interpostas pessoas jurídicas para contratação prestação de serviços com vínculo empregatício). Seria ainda necessário que a autoridade fiscal demonstrasse e detalhasse a: “...existência de ao menos uma das condutas dolosas tipificadas como sonegação, fraude ou conluio”. O exame das decisões paradigmáticas demonstra que naqueles julgados adotou-se entendimento totalmente diverso ao propugnado no recorrido, sendo firmado o entendimento de que, uma vez comprovada a utilização de mão de obra de empresas interpostas, tal fato seria suficiente para qualificação da multa, posto que demonstrada justamente a prática simulatória , mediante conduta fraudulenta e com indevida redução de tributos devidos. Nesse sentido, os seguintes excertos dos paradigmas: Acórdão 2401-003.562 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS (...) NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. COMPROVAÇÃO DA CONDUTA PARA APLICAÇÃO DA MULTA QUALIFICADA PROCEDÊNCI A Fl. 2190DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 DA DESCONSIDERAÇÃO DE VÍNCULO PACTUADO PESSOAS JURÍDICAS E CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS. Sendo procedente o lançamento pela prática simulatória de contratação de empresas interpostas, mas com todas as características de vínculo de emprego, comprovada encontra-se a conduta fraudulenta que enseja a procedência da aplicação da multa qualificada. (...) Voto Vencedor (...) Não tivesse o auditor tratado de demonstrar que a prática simulatória do recorrente ensejou a sonegação de tributos, posto a diminuição da contribuição previdenciária devida, não haver-se-ia de no mérito determinar a procedência do lançamento. Vejamos, o trecho principal do voto condutor que aborda a questão. (...) Ou seja, ao concluir o relator pela procedência da caracterização do vínculo de emprego, por conseqüência atestado encontra-se os fundamentos trazidos pelo auditor a qualificação da multa. Repriso o trecho do relatório: 9. DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA: Pelos fatos aqui relatados, bem como pelos documentos apresentados, a Auditoria Fiscal concluiu que a Empresa agiu de forma FRAUDULENTA, ao adotar a conduta de utilização de empresas interpostas, na contratação de seus empregados, bem como praticou a SONEGAÇÃO de contribuições previdenciárias e de terceiros outras entidades e fundos, conduta esta que é tratada nos arts. 71 e 72 da Lei 4.502/1964, de 30/11/1964, a seguir transcritos. (...) Por outro lado, o ilustre conselheiro relator entende: “que não basta a mera indicação da conduta dolosa, fraudulenta ou simulatória, a partir de meras presunções e/ou subjetividades, impondo a devida comprovação por parte da autoridade fiscal da intenção pré-determinada do contribuinte, demonstrada de modo concreto, s em deixar margem a qualquer dúvida, visando impedir/retardar o recolhimento do tributo devido.” Ao contrário da conclusão do relator, não houve a mera indicação da conduta dolosa, fraudulenta ou simulatória, mas sua efetiva comprovação, já que os elementos apresentados pela autoridade fiscal, deixam claro a utilização indevida de mão de obra de empresas interpostas (PJ), o que entendo ser suficiente para manutenção da multa qualificada. (...) Sendo procedente o lançamento pela prática simulatória de contratação de empresas interpostas, mas com todas as características de vínculo de emprego, comprovada encontra-se a conduta fraudulenta que enseja a procedência da aplicação da multa qualificada. (...) Acórdão 9202-007.579 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Fl. 2191DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 (...) CONTRATAÇÃO DE PESSOA FÍSICA POR INTERPOSTA EMPRESA. SIMULAÇÃO. RELAÇÃO DE EMPREGO. MULTA QUALIFICADA. É cabível a imposição da multa qualificada de 150%, quando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo enquadra -se nas hipóteses tipificadas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964. Voto (...) A conduta retratada nos autos, qual seja, a de ocultar o pagamento de remuneração a pessoas físicas (segurados empregados), conferindo a essa remuneração a roupagem enganosa de uma prestação de serviços por pessoas jurídicas, implicou, induvidosamente, a ação dolosa de impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária acerca da ocorrência dos fatos geradores das contribuições destinadas à seguridade social e a outras entidades e fundos, incorrendo, assim, a autuada na conduta típica da sonegação e fraude. (...) Dessa forma, restou evidenciada nos autos a simulação de uma situação com o objetivo único de reduzir encargos tributários ilegalmente. Caracterizada a relação de emprego com os prestadores de serviços, verifica-se que a contribuinte não aplicou a legislação à situação fática, mas simulou uma estrutura organizacional para obter benefícios fiscais. Sendo procedente o lançamento pela prática simulatória de contratação de empresas interpostas, mas com todas as características de vínculo de emprego, encontra -se comprovada a conduta fraudulenta que enseja a procedência da aplicação da multa qualificada. (...) Em que pese os argumentos em sentido contrário da contribuinte, tenho como presente típica situação de divergência interpretativa que autoriza o conhecimento do recurso da PFN quanto ao tema “multa qualificada”. Não se trata de revolvimento probatório, uma vez que a tese assentada no recorrido é de que não basta a caracterização da “pejotização” para efeito da aplicação da multa, devendo ser demonstrada as condutas dolosas tipificadas como sonegação, fraude ou conluio. A seu turno, nos paradigmas é expressamente declarado que sendo procedente o lançamento pela prática simulatória de contratação de empresas interpostas, mas com as características de vínculo de emprego, comprovada estaria a conduta fraudulenta autorizativa de aplicação da multa qualificada. Conheço assim do Recurso da Fazenda Nacional quanto à matéria “multa qualificada” e passo ao exame de mérito. C.1.b – Recurso PFN - Mérito – matéria: multa qualificada Fl. 2192DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 Relativamente à qualificação da multa decidiu-se no voto condutor que não teria havido demonstração de que a contribuinte teve a intenção de sonegar, fraudar ou agir em conluio, tendo agido de acordo com um modelo de negócio que entendia estar em consonância com a lei, de tal forma que seria indevida a aplicação da multa dobrada, não bastando ser evidenciada e provada a ocorrência da prática da chamada “pejotização”, sendo necessário que a demonstração e detalhamento da “...existência de ao menos uma das condutas dolosas tipificadas como sonegação, fraude ou conluio”. Mais uma vez recorro aos fundamentos da decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Curitiba, ao analisar o presente tema em primeira instância, onde restou devidamente demonstrada a prática dolosa e em conluio da autuada, que autorizam a aplicação da multa qualificada: 8 - Da Multa Qualificada. Do dolo, fraude e conluio. Dispõe a norma que a multa qualificada é devida nos casos definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n.º 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (...) Como se pode observar, dentre as hipóteses capituladas no dispositivo transcrito emerge, em comum, a figura jurídica do dolo. E, na forma antes demonstrada, a conduta específica e concreta do sujeito passivo, em relação às suas obrigações fiscais, revela a intenção de reduzir o montante de tributos devidos, mediante expedientes destinados a subtrair dos cofres públicos parte substancial da obrigação principal de sua responsabilidade. A omissão dolosa, segundo a doutrina jurídica, fundamenta-se na manobra consciente do agente para induzir outrem à prática de ato de que lhe possa advir prejuízo, como aconteceu no caso em questão. Longe de se tratar de meros equívocos e erros, explicáveis pela negligência, a Fiscalização empreendida logrou êxito em demonstrar a prática sistemática e reiterada da Autuada, traduzida em oferecer menos do que devia à tributação, levada a cabo a partir da contratação de profissionais (médicos e profissionais de saúde) por meio de pessoas jurídicas, remunerando-os por meio do faturamento de notas fiscais emitidas pelas respectivas pessoas jurídicas, cujos valores não transitavam pelas folhas de pagamento. O intuito doloso restou, pois, caracterizado pelo conjunto de atos praticados. E, conforme demonstrado nos autos, a aplicação da multa qualificada encontra fundamento na constatação de que a empresa fiscalizada efetivamente agiu com dolo, fraude e conluio, à medida que desenvolvia suas atividades empresariais de modo a se beneficiar de tributação mais benéfica, conforme descrito no relatório fiscal itens – XX.1 – Do dolo, fraude e conluio visando a redução do tributo devido; XX.2 – Da diferença entre elisão e evasão fiscal; XX.3 – Multa de ofício por oferecer GFIP sem declarar a integralidade das remunerações dos empregados e Fl. 2193DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 XX.4 – Da qualificação da multa de ofício em razão dos atos praticados pelo hospital em conluio com outros contribuintes. Importante, transcrever o contido no Relatório Fiscal, itens 315 e 316, que de forma resumida, afasta os argumentos da defendente, devendo-se por conseguinte manter a duplicação da multa de ofício: 315. O HOSPITAL e os profissionais de saúde (médicos e outros) de forma deliberada em conluio de vontades promoveram a forma descrita nos itens XX.l a 308 com o único objetivo de promover a sonegação de tributos e contribuições cometendo o ajusto doloso de que trata o artigo 73 da Lei n° 4.502/64. 316. Da forma escolhida para se associarem impediram que ocorresse o fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes da relação de trabalho existente entre os profissionais de saúde (MÉDICOS e outros) e o HOSPITAL criando uma relação fictícia de terceirização de mão de obra não condizente com a realidade dos fatos. Assim promoveram uma ação dolosa que, conforme demonstrado anteriormente, promove a redução dos tributos devidos (Imposto sobre a renda mais contribuição previdenciária) incidindo nas tipificações previstas nos artigos 73 e 72 da referida lei, quais sejam, conluio com o objetivo de fraude cujos efeitos são a redução dos valores dos tributos a serem recolhidos. A prática adotada, por conseguinte, enseja a qualificação da multa de ofício, na forma do art. 44, §1º, da Lei nº 9.430, de 1996. (...) A multa de lançamento de ofício qualificada, decorrente do art. 44, § 1º, da Lei n° 9.430, de 1996, é aplicável aos casos em que restar caracterizada uma das situações previstas nos artigos 71 a 73 da já citada Lei n.º 4.502, de 1964, que definem sonegação, fraude e conluio. O artigo 72 define fraude como: ”Toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir, ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento” Nos autos foi evidenciado que a contribuinte agiu de forma premeditada e deliberada, em conluio com os profissionais contratados, para dissimular a verdadeira natureza da relação empregatícia e com vistas a indevida redução de tributos. Partilhando do entendimento adotado pela fiscalização e ratificado no julgamento de piso, tenho como presentes as circunstâncias qualificadoras da multa, previstas nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 1964, à vista das ações praticadas pela contribuinte e seus contratados, voltadas à prática do ilícito tributário mediante fraude, conluio e simulação. Reputo como devidamente configurada, de forma individualizada, e comprovada a conduta dolosa da contribuinte, inaplicável assim à espécie, o comando do § 1º-C, inciso I do art. Fl. 2194DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 44 da Lei nº 9.430, de 1996. Não se trata, no presente caso, de uma simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, uma vez que houve todo um conjunto de ações concatenadas, praticadas pela contribuinte e os prestadores de serviços, voltadas à prática do ilícito tributário mediante fraude, conluio e simulação. Nesse sentido, destaco a abertura de pessoas jurídicas para efeito de dissimular a relação de emprego, assinatura de contratos de prestação de serviços e emissão de notas fiscais, tudo com vistas a ocultar a real natureza e circunstâncias dos valores recebidos em decorrência de vínculo empregatício e reduzir a carga tributária dos envol vidos; não se tratando de mera falta de declaração de tributos, ou de práticas menos engenhosas de sonegação, tais como, falta de assinatura de carteira, pagamento de valores “por fora”, entre outros. A leitura do Tópico “XX.4. Da qualificação da multa de ofício em razão dos atos praticados pelo hospital em conluio com outros contribuintes”, do Relatório Fiscal, demonstra que a autoridade fiscal lançadora reportou e detalhou a ocorrência de sonegação, dolo e fraude nas práticas adotadas pela autuada, junta mente com os contratados, que redundaram na presente autuação. Foi demonstrado que o Hospital, de forma deliberada e em conjunto com as empresas, inclusive relacionadas (itens 218 a 251 do Relatório), instituíram todo um procedimento de supostas prestações de serviços médicos entre pessoas jurídicas, cujo fim e resultado final seria a economia tributária. Economia esta, tanto por parte da contratante, quanto dos prestadores, sendo demonstrada a forma de operação das supostas contratações, os tributos soneg ados pela autuada, assim como, efetuadas simulações da potencial economia tributária dos prestadores de serviços envolvidos, evidenciando interesse comum na prática, em conluio, com o intuito de indevida redução de tributos. Nesses termos, conheço do Recurso Especial da Fazenda Nacional, quanto ao tema “multa qualificada” e, no mérito, dou-lhe provimento. C.2.a – Recurso PFN - Admissibilidade – matéria: “responsabilidade solidária das pessoas físicas” A responsabilidade solidária das pessoas físicas foi afastada na decisão recorrida com o entendimento de que teria havido erro no enquadramento legal, mediante os seguintes argumentos: (...) Quanto ao art. 135, a responsabilidade é pessoal do agente, porque a obrigação tributária é resultante de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Tal responsabilidade, sem qualquer sombra de dúvida, e muito diferentemente do que ocorre com a solidariedade, somente pode ocorrer em caso de ato ilegal praticado pelo agente, pois a regra só a admite em caso de atos praticados (repita - se) com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Forte doutrina, a propósito, entende que "em confronto com o artigo anterior, verifica-se que esse dispositivo exclui do pólo passivo da obrigação a figura do contribuinte (que, em Fl. 2195DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 princípio, seria a pessoa em cujo nome e por cuja conta agiria o terceiro), ao mandar que o executor do ato responda pessoalmente" 1 . Em suma, o art. 124, inc. I, trata da solidariedade fundada no interesse comum das pessoas no fato gerador, ao passo que o art. 135, inc. III, fundamenta a responsabilidade pessoal resultante de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Enquanto que a solidariedade, a propósito, não necessariamente decorre de um ato il ícito, a responsabilidade do art. 135 pressupõe um ato de tal natureza, como se conclui de uma simples leitura do seu caput. No meu entendimento, portanto, a solidariedade e a responsabilidade são hipóteses bem distintas e com efeitos igualmente distintos. Em nenhum momento, o Código preleciona que o pessoalmente responsável é solidariamente obrigado com o contribuinte (quando quis fazê-lo, o fez expressamente, mais precisamente nos arts. 124 e 125). A contrários sensu, a expressão "pessoalmente responsável" implicitamente exclui a obrigação do contribuinte principal, conclusão esta reforçada pelo fato de que as obrigações tributárias de que trata o art. 135 são "resultantes" de atos ilegais, inclusive de atos praticados contra os interesses da própria pessoa jurídica ("infração" de "contrato social ou estatutos"). Diante disso, afasto a solidariedade das pessoas físicas, diante do equívoco no enquadramento legal. Em sentido diverso foi a decisão do paradigma (acórdão 108-09.215), tendo se decidido que a aplicação do art. 135 do CTN não exclui a contribuinte do polo passivo da obrigação tributária, sendo a reponsabilidade pessoal pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, atribuída às pessoas indicadas no artigo, de modo supletivo, não alterando a definição de sujeito passivo tratada no art. 121 do Codex. Constata-se assim, até este ponto do julgado, divergência interpretativa da norma aplicada, entretanto, em contrarrazões, alegam as pessoas físicas arroladas como responsáveis, que a decisão recorrida teria afastado tal responsabilização por dois fundamentos autônomos, sendo que o Recurso Especial fazendário não teria apresentado impugnação específica para cada uma das razões de decidir singularmente consideradas. Confira-se: (...) Nesse particular, relembre-se que a C. Turma Julgadora a quo afastou a responsabilidade dos RECORRIDOS por entend er que (i) o art. 135, III, do CTN, não serviria de fundamento para a responsabilização solidária e (ii) a autoridade lançadora não fundamentou, no plano dos fatos, como as referidas pessoas físicas teriam infringido a lei, o contrato social ou o estatuto das pessoas jurídicas. 3.27. Note-se que os fundamentos destacados acima são autônomos e complementares entre si. Assim, ainda que viesse a ruir o argumento de que o art. 135, III, do CTN, não admite a atribuição de responsabilidade solidária, o fato de a autoridade fiscal não ter fundamentado adequadamente de que forma as supostas condutas praticadas pelos Fl. 2196DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 RECORRIDOS se amoldariam ao referido dispositivo legal é mais do que suficiente para manter a exclusão da responsabilidade das pessoas físicas. (...) A leitura do voto condutor da decisão recorrida, quanto à matéria “responsabilidade solidária das pessoas físicas” (Voto Vencido, do i.relator João Aldinucci), demonstra assistir razão às solidárias pessoas físicas. De fato, a decisão recorrida apresenta como razões de decidir dois fundamentos autônomos, quais sejam: a) equívoco no enquadramento legal; e b) carência de fundamentação fática, por ausência de demonstração de como as pessoas físicas teriam infringido a lei, o contrato social ou o estatuto das pessoas jurídicas. É o que evidencia o seguinte trecho da decisão: (...) Diante disso, afasto a solidariedade das pessoas físicas, diante do equívoco no enquadramento legal. Por fim, e não menos importante, observa-se que a autoridade autuante não fundamentou, no plano dos fatos, como as pessoas físicas teriam infringido a lei, o contrato social ou o estatuto das pessoas jurídicas. Em verdade, como se vê no parágrafo 96.2 do relatório fiscal (fl. 79 do e-Processo), o agente fiscalizador apenas afirmou que as pessoas físicas seriam "responsáveis pela administração do HOSPITAL, de forma direta e/ou indireta" e que seriam obrigadas "nos termos do inciso III do artigo 135 do CTN", sem contudo, ter demonstrado a subsunção dos fatos a essa norma legal. Veja-se: (...) Daí porque, e também por esse fundamento, entendo que o recurso voluntário das pessoas físicas deve ser provido, para excluí-las do polo passivo do lançamento. Aqui é importante acrescentar que, para enquadrar os médicos como segurados empregados e justificar a autuação do Hospital, a fiscalização fez um extenso relatório dos fatos, das provas e dos fundamentos legais. No entanto, na hora de estender a relação j urídico- tributária a terceira pessoa, o relatório não foi apenas sucinto, mas sim carecedor de fundamentação fática, o que não me passou despercebido. (...) (destaquei) Os trechos acima destacados não deixam dúvida de que o afastamento das pessoas físicas do polo passivo da presente obrigação tributária tiveram também, como fundamento autônomo, o fato de que não constaria dos autos, segundo entendimento do julgado, a demonstração de como as pessoas físicas teriam infringido a lei, o contrato social ou o estatuto das pessoas jurídicas. Ocorre que não consta do Recurso da Fazenda Nacional qualquer menção a tal fundamento e tampouco o acórdão apontado como paradigma (108-09.215), em nenhum ponto, aborda a questão. Pelo exposto, por ausência de demonstração da existência de dissídio jurisprudencial em relação a todos os fundamentos autônomos da temática recorrida, deixo de conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional relativamente à matéria “responsabilidade solidária das pessoas físicas”. Fl. 2197DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 D. Fatos Novos Finalmente, cumpre manifestação quanto ao petitório apresentado pelo sujeito passivo, onde alega a ocorrência de fatos novos, devido à publicação da Lei nº 14.689, de 2023. É requerida a exoneração da totalidade das multas aplicadas e cancelamento da representação fiscal para fins penais correlata, em razão de novel legislação que passou a tratar do “voto de qualidade”, notadamente a exclusão da multa, mediante aplicação do art. 15 da Lei 14.689/23 c/c art. 25, § 9º-A, do Decreto 70.235, de 1972, com a redação dada pela Lei 14.689, de 2023, que assim dispõem: Decreto 70.236, de 1972 (...) Art. 25. O julgamento do processo de exigência de tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal compete: (Vide Decreto nº 2.562, de 1998) (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) (Vide Medida Provisória nº 449, de 2008 (...) § 9º Os cargos de Presidente das Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, das câmaras, das suas turmas e das turmas especiais serão ocupados por conselheiros representantes da Fazenda Nacional, que, em caso de empate, terão o voto de qualidade, e os cargos de Vice-Presidente, por representantes dos contribuintes. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) § 9º-A. Ficam excluídas as multas e cancelada a representação fiscal para os fins penais de que trata o art. 83 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, na hipótese de julgamento de processo administrativo fiscal resolvido favoravelmente à Fazenda Pública pelo voto de qualidade previsto no § 9º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) (...) Lei 14.689, de 2023 (...) Art. 15. O disposto no § 9º-A do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, aplica-se inclusive aos casos já julgados pelo Carf e ainda pendentes de apreciação do mérito pelo Tribunal Regional Federal competente na data da publicação desta Lei. (...) De pronto há se se pontuar ter o recurso especial cognição restrita, razão pela qual, tem esta Câmara Superior competência limitada para apreciar, exclusivamente, as matérias previamente admitidas em sede de exame de admissibilidade. Tratando-se de pleito estranho às matérias que se entendeu pelo seguimento em Despacho de Admissibilidade, o caso é de não conhecimento. Fl. 2198DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 Ademais, ainda que fosse possível analisar o pedido formulado, ausentes elementos para que seja acolhido. Para o acolhimento do pleito, seria necessária a ocorrência de decisão definitiva em âmbito administrativo, pelo voto de qualidade; hipótese que não se verifica no presente caso, em que ainda pendente de decisão final da lide, haja vista a propositura dos recursos especiais ora sob análise. Destarte, somente após o julgamento final do presente processo administrativo fiscal e tendo sido o julgamento resolvido favoravelmente à Fazenda Pública pelo voto de qualidade, estaríamos diante de hipótese autorizativa de aplicação do disposto no § 9º-A, do art. 25 do Decreto 70.236, de 1972. Nesse sentido, temos o disposto no art. 4º, par. único, inc. II, da Instrução Normativa RFB nº 2205, de 22 de julho de 2024 INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 2205, DE 22 DE JULHO DE 2024 (...) Art. 4º Os efeitos previstos no art. 2º não se aplicam às decisões proferidas pelo Carf, por voto de qualidade, que se tornaram definitivas anteriormente a 12 de janeiro de 2023. Parágrafo único. Na hipótese de julgamento de mérito do Recurso Especial, os efeitos previstos no art. 2º: (...) II - não incidirão em relação às matérias decididas por maioria ou unanimidade na CSRF, ainda que a decisão na instância ordinária tenha sido proferida por voto de qualidade. Conforme o normativo acima reproduzido, em caso de processo decidido pela Câmara Superior, ainda que a decisão na instância ordinária tenha sido proferida por voto de qualidade, não há que se falar em aplicação do § 9º-A, do art. 25 do Decreto 70.236, de 1972. No que concerne à multa qualificada, foi requerido pela autuada, por meio do mesmo expediente de e.fls. 2.055/2.070, a redução da penalidade de 150% para 100%, tendo em vista a inclusão do Inc. VI ao § 1º, do art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, pela Lei nº 14.689, de 2023. De fato, tal dispositivo legal promoveu a alteração do percentual da multa qualificada, reduzindo de 150% para 100%, sendo que instada a se manifestar sob tal alteração legislativa, a Coordenadoria Geral de Assuntos Tributários da Procuradoria da Geral da Fazenda Nacional editou o PARECER SEI Nº 3950/2023/MF, que apresenta a seguinte conclusão: PARECER SEI Nº 3950/2023/MF (...) 22. Diante dos argumentos delineados ao longo deste Parecer, com fundamento no art. 13 da Lei Complementar nº 73, de 1993, e no art. 28 do Decreto nº 9.745, de 2019, conclui-se que: a) o inciso VI, § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 deve ser aplicado, retroativamente, tratando-se de ato não definitivamente julgado, consoante o artigo 106, inciso II, alínea ‘c’, do Código Tributário Nacional; e Fl. 2199DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 (...) Trata-se de aplicação do princípio da retroatividade benéfica, insculpido no art. 106, inc. II, do CTN, entretanto, novamente deve ser repisado que o recurso especial possui cognição restrita, não competindo a esta Câmara Superior a apreciação de matéria estranha àquelas admitidas no Despacho de Admissibilidade. Atinente ao tema da eficácia retroativa da novel legislação que comina penalidade menos severa, reproduzo trecho do Parecer SEI nº 3950/2023/MF, da Coordenação-Geral de Assuntos Tributários/ Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional: (...) 12. O tema da retroatividade das penalidades mais benignas foi tratado em algumas oportunidades pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e o entendimento sempre foi de aplicação da retroatividade para as penalidades menos severas. Sobre o tema observe-se o trecho do Parecer PGFN/CDA/CAT/N° 2237/2006: 13. Ante o exposto, concluímos que: a) em não havendo a publicação de decreto legislativo até o dia 26 de dezembro de 2006 para disciplinar as relações jurídicas provenientes da edição da Medida Provisória nº. 303/2006, o seu regramento mais benéfico de penalidades aplicar-se-á para todas as penalidades de mesma hipótese de incidência que aquelas previstas em seus artigos 18 e 19, desde que os seus fatos geradores (das penalidades) tenham ocorrido até 27 de outubro de 2006; b) o disposto em “a” se aplica a todos os créditos tributários ainda não extintos, devendo a Secretaria da Receita Federal – SRF alterar os valores em cobrança administrativa, quer haja impugnação administrativa definitivamente julgada ou não, e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN retificar as Certidões de Dívida Ativa em cobrança administrava ou judicial, quer haja ação judicial do devedor ou não, não havendo que se falar na nulidade da certidão da dívida ativa. 13. No mesmo sentido vale a referência ao Parecer PGFN/CAT/CDA nº 1961/2008, o qual tratou da aplicação da retroatividade benigna do artigo 106, inciso II, alínea ‘c’, do Código Tributário Nacional para o artigo 14 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007. Vejamos um trecho a seguir: 22. Em síntese, tem-se que: a) o artigo 14 da Lei n° 11.488/2006 afastou a incidência da multa de ofício nos casos de “pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória”, de modo que deve ser aplicado, retroativamente, tratando-se de ato não definitivamente julgado, consoante o artigo 106, inciso II, alínea ‘c’, do Código Tributário Nacional; Fl. 2200DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 b) a retroatividade benigna supramencionada se aplica a todos os créditos tributários ainda não extintos, devendo a Secretaria da Receita Federal do Brasil alterar os valores em cobrança administrativa, quer haja impugnação administrativa definitivamente julgada ou não, e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional retificar as Certidões de Dívida Ativa em cobrança administrativa ou judicial, quer haja ação judicial do devedor ou não, não havendo se falar em nulidade da certidão da dívida ativa. (...) (destaquei) Nesses termos, deve a interessada pleitear junto à Administração Tributária competente a referida redução da multa, por ocasião da liquidação do julgado. CONCLUSÃO Por todo o exposto, voto por: a) conhecer e negar provimento ao Recurso Especial da contribuinte; b) conhecer e negar provimento ao Recurso Especial das pessoas jurídicas solidárias (Hospital Renascer S/A, Medgrupo Participações S/A, Hospital Prontonorte S/A e Hospital Santa Lúcia S/A); e c) conhecer parcialmente do Recurso Especial da Fazenda Nacional, somente quanto à matéria “multa qualificada” e, na parte conhecida, dar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Mário Hermes Soares Campos DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros Como bem registrou o Eminente Relator – apresentando votos sempre bem fundamentados, engrandecendo as deliberações do Colegiado –, em resumo, a verificação fiscal ocorreu sobre contribuinte consubstanciado em “Hospital” da rede privada que não mantinha profissionais “médicos” em sua folha de salários. A contratação dos “médicos” se efetivava através de contrato de prestação de serviços médicos firmado entre o Hospital e pessoas jurídicas diversas, que eram titularizadas, cada qual, pelos médicos que atendiam nas dependências do Hospital autuado. A fiscalização, após investigações em busca da verdade material, entendeu que “todos” os médicos eram “segurados empregados”, sendo vinculados ao Hospital por um “contrato realidade” de segurado empregado dissimulado pela “pejotização” simulada. Fl. 2201DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 A pessoa jurídica de cada médico era, portanto, uma simulação. As notas fiscais emitidas pelas pessoas jurídicas dos médicos (“pejotas”, “CNPJs”) eram, em realidade, os “salários” decorrentes da relação de segurado empregado com Hospital. Sendo as notas fiscais, em verdade, “salários”, então deveriam compor a base de cálculo patronal das contribuições previdenciárias a serem recolhidas pelo Hospital (no “popular jargão” dos 20% sobre a folha de salários). Aqui nestes autos não se discute a autuação dos médicos pela “renda de pessoa física” (tabela progressiva até 27,5%) supostamente dissimulada pela pejotização ilícita. O tema aqui é exclusivamente a autuação do Hospital quanto aos recolhimentos para financiar a previdência social administrada pelo INSS. Especificamente, o objeto do crédito previdenciário levantado pelo fisco federal são contribuições previdenciárias patronais, não declaradas em GFIP (Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social) – pelo fato do contribuinte não reconhecer a relação de segurado empregado com os médicos, acusada pela fiscalização da Receita Federal do Brasil – incidentes sobre as “remunerações” pagas aos “segurados empregados” (médicos) que prestaram serviços à empresa (HOSPITAL). Estão inclusos no lançamento de ofício, além da quota patronal, as contribuições relativas ao grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho (SAT/GILRAT) e as contribuições devidas a Terceiros, isto é, para Outras Entidades e Fundos. Ademais, tendo a fiscalização partido da lógica que se tratou de atos simulados e dissimulados para reduzir a tributação, bem como que ela (fiscalização) teria demonstrado suficientemente a fraude, aplicou-se multa de ofício qualificada (150% antes da Lei nº 14.689, de 2023; atualmente, em 100% para casos de não reincidente, competindo a unidade preparadora na origem aferir a retroatividade benigna por ocasião da liquidação). Há outras temáticas nos recursos especiais, porém solicitei apresentar declaração de voto para tratar em particular dos pontos: a) da acusação fiscal da prática de fraude quanto a suposta relação de segurado empregado, que seria dissimulada pelas pessoas jurídicas dos médicos, sendo os “CNPJs” uma simulação; e b) da implicação dos fatos considerados como ocorridos ao se julgar o item “a” na multa de ofício a ser aplicada como consequência do lançamento (multa de ofício qualificada). Antes de passar a análise de tais tópicos “a” e “b”, anoto que acompanhei o relator nos outros pontos discutidos nos recursos. No entanto, quanto a responsabilidade solidária dos Hospitais do grupo de fato indicado, importa anotar que, a meu aviso, a norma do art. 30, IX, da Lei nº 8.212 não é plenamente objetiva, porém o recurso é de cognição estrita, tendo sido firmado no voto condutor da Turma a quo que o grupo de fato não teria sido refutado, além de ser Fl. 2202DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 afirmado lá que a fiscalização apresentou elementos que caracterizariam a responsabilidade solidária e de práticas comuns, o que fundamentaria a aplicação da solidariedade, já que o STJ entende que: “... este Tribunal Superior tem externado: 'ainda que se admita que as empresas integram grupo econômico, não se tem isso como bastante para fundar a solidariedade no pagamento de tributo devido por uma delas, ao ponto de se exigir seu adimplemento por qualquer delas' (AgInt no REsp 1860479/PR, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020). É que 'a responsabilidade solidária do art. 124 do CTN, c/c o art. 30 da Lei n. 8.212/1990, não decorre exclusivamente da demonstração da formação de grupo econômico, mas demanda a comprovação de práticas comuns, prática conjunta do fato gerador ou, ainda, quando há confusão patrimonial' (AgRg no AREsp 89.618/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/06/2016, DJe 18/08/2016).” (AgInt no REsp n. 1.911.919/SP, relator Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 14/11/2022, grifei) Análise do item “a” – Médicos como segurados empregados (?): Há muito se discutiu na jurisprudência do Supremo Tribuna Federal (STF) se era ou não possível outras formas de contratação ou de divisão do trabalho que não exclusivamente pela relação de segurado empregado. Hodiernamente, o assunto é pacificado, embora situações práticas possam suscitar dúvidas. A partir de precedentes qualificados, entende o STF: i) Tema 725 (RE 958.252): “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”; ii) ADPF 324: “A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade”. “É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada”; iii) Tema 739 (ARE 791.932): Assentou já ter sido declarado que a Súmula 331/TST e as decisões que vedam a possibilidade de terceirização de atividade-fim são inconstitucionais, uma vez que o Plenário do STF proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre contratante e empregado da contratada; Fl. 2203DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 iv) ADC 48 e ADI 3961: “É legítima a terceirização das atividades-fim de uma empresa. Como já foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição não impõe uma única forma de estruturar a produção. Ao contrário, o princípio constitucional da livre iniciativa garante aos agentes econômicos liberdade para eleger suas estratégias empresariais dentro do marco vigente (CF/1988, art. 170). A proteção constitucional ao trabalho não impõe que toda e qualquer prestação remunerada de serviços configure relação de emprego (CF/1988, art. 7º).” v) Agravo Regimental na Reclamação nº 47.843: “ser lícita a terceirização por ‘pejotização’, não havendo falar em irregularidade na contratação de pessoa jurídica formada por profissionais liberais para prestar serviços terceirizados na atividade-fim da contratante (Rcl 39.351 AgR; ...)”; vi) Agravo Regimental na Reclamação nº 53.688: “A prestação de serviços por intermédio de pessoa jurídica, fenômeno conhecido como “pejotização”, não constitui, só por si, fraude trabalhista, mas concretização da liberdade negocial admitida pelo Supremo no julgamento da ADPF 324”; vii) Tema 725 (RE 958.252): “O direito não vive de rótulos, mas sim de uma real natureza jurídica dos contratos” (Ministro Alexandre de Moraes, em voto-vista); viii) ADI 5625: “A higidez do contrato é condicionada à conformidade com os fatos, de modo que é nulo instrumento com elementos caracterizadores de relação de emprego”. “Estando presentes elementos que sinalizam vínculo empregatício, este deverá ser reconhecido pelo Poder Público, com todas as consequências legais decorrentes, previstas especialmente na Consolidação da Leis do Trabalho”; “É nulo o contrato civil ..., quando utilizado para dissimular relação de emprego de fato existente, a ser reconhecida sempre que se fizerem presentes seus elementos caracterizadores”; ix) ADI 5625 (no voto do redator para acórdão, Ministro Nunes Marques): O ponto nevrálgico reside exatamente em se perceber que a natureza do ajuste firmado entre profissionais e o estabelecimento será definida de acordo com a presença, ou não, daqueles elementos caracterizadores do vínculo empregatício, a saber: pessoalidade, habitualidade (ou não eventualidade), subordinação e onerosidade. Ao se reconhecer outras formas de contratação como permitidas, não se está juridicamente afastando a possibilidade da caracterização do vínculo de emprego, se e quando, de fato, houver um simulacro para disfarçar a relação de emprego. “Com a evolução dos tempos e a complexidade das tramas sociais, a refletirem tais avanços, modelos alternativos de relações de trabalho têm surgido naturalmente. O vínculo de emprego não deve ser o único regime jurídico a disciplinar o trabalho humano. Com efeito, a produção de bens e serviços ocorre das mais variadas formas, e não exclusivamente por meio do sistema caracterizado pela presença de um empresário e seus empregados. O princípio da valorização do trabalho não se concretiza apenas com a tradicional fórmula do vínculo empregatício, em absoluto. Para sua perfectibilização, há de se facultar tanto ao trabalhador como aos empreendedores opções legítimas para que Fl. 2204DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 exerçam seu ofício sob a égide de regimes jurídicos resilientes, ajustáveis às mudanças sociais e culturais – eventualmente livres, por exemplo, de subordinação e dos limites remuneratórios característicos de um salário que tenha sido previamente contratado. Isso é conveniente para todos os atores econômicos e também para a sociedade em geral”. “A Constituição é capaz de acolher muitos projetos de vida, e o legislador, no diploma em discussão, agiu com grande respeito pelas manifestações espontâneas do mercado de trabalho em questão. Bem ao revés, penso que o enrijecimento do mercado, por força de disposições legais excessivamente dirigentes, isso, sim, pode operar em desfavor da liberdade, do progresso pessoal e da dignidade profissional”. “Um dos fundamentos da ordem econômica é a valorização do trabalho humano, que sempre aparece, no Texto Constitucional, pareado com a livre iniciativa (arts. 1º, IV, e 170, caput). Esta só se pode realizar numa ordem jurídica que não l he maniete completamente, ainda que com bons propósitos. O vínculo empregatício tem seu lugar de destaque na economia de mercado, mas outras formas de arranjo trabalhista, sobretudo aquelas que surgem espontaneamente e que promovem o crescimento profissional das pessoas, devem ser igualmente respeitadas e estimuladas”. Vale dizer, o STF entende que é possível haver terceirização de atividades, seja atividade-fim ou atividade-meio; também compreende possível haver pejotização; igualmente, aceita parcerias ou outras formas de arranjo de trabalho (gênero, sendo a relação de emprego mera espécie de como pode ser exercido o trabalho). A Excelsa Corte constitucional não admite, entretanto, através de tais formas de relações jurídicas plausíveis, escamotear uma típica relação de segurado empregado (Lei nº 8.212, art. 12, I, “a”) por dissimulação da efetiva realidade. A terceirização consiste na transferência de atividade (fim ou meio) da empresa tomadora de serviço para ser executada por uma outra – a prestadora de serviço pessoa jurídica. A pejotização consiste na contratação de prestador de serviço pessoa física por meio de pessoa jurídica. Para alguns doutrinadores o termo, por si só, seria sinônimo de ato fraudulento para dissimular relação de emprego na forma dos arts. 2º e 3º da CLT. Porém, o STF entende possível, em tese, a licitude da figura. O caso concreto demonstrará se é lícita ou ilícita. A relação de segurado empregado, para fins previdenciário-tributário, a seu turno, consiste em materialização dos elementos constantes do art. 12, I, “a”, da Lei nº 8.212, a saber: “Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;”. Fl. 2205DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 Uma forma mais didática e conceitual de identificar a relação de segurado empregado (Lei nº 8.212, art. 12, I, “a”) é verificar se estão presentes os elementos a s eguir: a) serviço prestado por pessoa física; b) pessoalidade; c) subordinação; d) habitualidade (não eventualidade); e) onerosidade (mediante salário/remuneração); e f) alteridade, na qual o tomador do serviço assume os riscos da atividade econômica e não pode transferi-lo ao segurado empregado (Lei nº 8.212, art. 15, I). Pode-se terceirizar, pejotizar, formar parcerias ou estabelecer outras formas de trabalho, conquanto esteja vedado camuflar uma verdadeira relação de emprego por meio das permitidas formas jurídicas. O caso concreto denunciará o que é lícito ou ilícito. Recentes Agravos Regimentais em Reclamações Constitucionais bem traduzem o assunto e se corretamente forem lidos e compreendidos deles se extrai que a Justiça do Trabalho em pesquisa pessoal, baseado em conjunto probatório específico que não pode ser revolvido, reconheceu vínculo de emprego por análise direta e particular, a teor: Rcl 65.612 AgR (publicado em 25/06/2024) e Rcl 65.931 AgR (publicado em 21/08/2024). A primeira Reclamação Constitucional citada (Rcl 65.612 AgR) é relativa a um processo trabalhista do médico intensivista “Roberto da Cunha Wagner” que pleiteou reconhecimento de vínculo de empregado com um Hospital, não guardando identidade com o caso dos autos, já que específico e individualizado. A outra Reclamação Constitucional (Rcl 65.931 AgR) também é um processo trabalhista, sendo do médico intensivista “Bruno Silva Baron” que pleiteou reconhecimento de vínculo de empregado com um Hospital, não guardando identidade com o caso dos autos, já que específico e individualizado. Ambas as Reclamações Constitucionais tratavam da relação pessoal e direta de cada um daqueles médicos, pessoa física, com o Hospital. No caso destes autos do contencioso administrativo fiscal, a despeito de extenso e muito bem escrito relatório fiscal, em hercúleo trabalho desempenhado (e-fls. 51/138), não se chegou a relatar terem sido ouvidos (intimados) os “médicos” supostamente segurados empregados, terem sido individualizadas condutas dos profissionais prestadores de serviço, tampouco aprofundou a fiscalização intimando e analisando as pessoas jurídicas contratadas sob suposta dissimulação “as pejotizadas”, da qual cada um dos médicos seria parte relacionada. O “reconhecimento do vínculo” de “segurado empregado” se efetivou, conforme se extrai do relatório fiscal, por globalidade (situação prática que seria observada em todos). Diz- se que “todos” os médicos que tinham nas dependências do Hospital são segurados empregados. Argumenta-se extensamente que ocorre os elementos característicos da relação de segurado Fl. 2206DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 empregado que demonstra o vínculo. Se específica os elementos de subordinação etc., no entanto não há especificidades de individualização partindo para a análise de uma pessoa física que seja nominada e exemplificada (por exemplo, não se fala de situação concreta e específica de um médico pessoa física, identificado por nome e situação concreta e individualizada, não se fala sobre o caso do Dr. José, do Dr. João, da Dra. Maria). Reporta-se que “todos” são subordinados, pois os contratos das pejotizadas contratadas são parecidos, que não poderia se terceirizar atividade-fim, que os médicos (todos eles) para trabalharem no Hospital se submetem a um credenciamento e na ocasião se comprometem a honrar o regime interno, o qual contém cláusulas que estabelecem subordinação hierárquica, já que impõem disciplina, impõem observar deveres dentro das dependências do Hospital, estabelecem que há um diretor clínico que comanda o Hospital e que deve ser respeitado. Reporta-se que os salários são uma remuneração por produtividade, que todos os equipamentos, estrutura e dependências são por conta do Hospital, que as ações de danos dentro do Hospital têm a empresa como responsável na relação de consumo por defeito de serviços, que a relação de trabalho é executada pelo médico e jamais pela pejotizada, vez que a empresa contratada, por exemplo, não assina o prontuário médico, sendo os médicos que se apresentam ao trabalho de atendimento médico em situação personalíssima. Reporta-se que é dever cumprir escalas, ainda que sejam previamente comunicadas, ajustadas, acordadas. Diz-se que não se descaracteriza a relação de segurado empregado pelo fato de poder ter trocas de escalas, uma vez que a pessoalidade ainda se mantém, haja vista que seria uma espécie de mera permuta compensada de horários. Reporta-se que as ações de reparação civil são contra o Hospital e não contra o médico, em pesquisa judicial na localidade da sede do Hospital, contudo a fiscalização não reporta, nem investiga se houve alguma “reclamação trabalhista” por médico(s) contra o Hospital autuado. Do relatório se extrai, sempre em generalização globalizada, que seria a situação de todos os médicos, indistintamente, passagens argumentativas, tais como: 43. Os clientes externos do Hospital são pessoas físicas que, necessitando de algum tipo de serviço relacionado com sua saúde física e mental, se dirigem à empresa fiscalizada em busca de atendimento especializado a ser realizado por profissionais de medicina, fisioterapia, nutrição, enfermagem, e outros conforme informação constante no sítio do hospital. Assim o cliente externo do hospital, estando em relacionamento com este e sob cuidados de profissionais de saúde, se denomina paciente. 44. O acesso do paciente ao hospital poderá ocorrer de diversas formas. Essas formas são a seguir detalhadas: Fl. 2207DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 44.1. O paciente procura atendimento emergencial de forma volitiva ou conduzido por terceiros. Neste caso o paciente não escolhe o profissional que lhe prestará serviços e se utilizará dos serviços daqueles que estiverem disponíveis no interior do hospital. 44.2. O paciente procura atendimento eletivo (com horário marcado) para realização de procedimento médico, sem escolher qual profissional lhe prestará serviço, apenas apresentando uma necessidade específica (por exemplo ortopedia). Neste caso a atendente (geralmente pelo telefone) informa os profissionais disponíveis e realiza a marcação do procedimento. 44.3. O paciente já tem atendimento com profissional definido em suas relações pessoais e ou por escolha própria ou por indicação, procura realizar o procedimento (consulta, exame, cirurgia ou outro) utilizando-se da estrutura física do hospital. (...) No caso do item 44.1 e 44.2 o paciente procura o Hospital para que este lhe preste serviço e o hospital, com o fito de atender o paciente lhe disponibiliza profissional que atenderá a todos os requisitos necessários pessoais (conhecimento profissional) e do hospital (instalações físicas, disponibilidade de equipamentos e material) para o aperfeiçoamento da relação. Assim, o profissional que atender o paciente o fará em nome do HOSPITAL e atendendo às determinações deste, respeitados, logicamente, os princípios de ética e exercício profissional definidos por seu Conselho fiscalizador. 47. Reforça essa forma de atendimento em nome do HOSPITAL o fato de que TODOS os profissionais que se sujeitam TRABALHAR no interior do hospital firmam compromisso por meio de declaração: "Declaro ainda ter lido e estar de acordo com os termos do Regimento Interno". (Termo constante do arquivo "Anexo 04 - Ficha Cadastral médicos HMA.PDF"). 48. No caso do item 44.3 o profissional se utiliza da estrutura do hospital (instalações físicas, disponibilidade de equipamentos e material) para prestar o atendimento. Vale aqui ressaltar que o profissional não terá liberdade de prestar seus serviços da forma que lhe convier porque o mesmo estará fazendo sob a égide do Regimento Interno do hospital conforme item anterior, porém realizará suas tarefas conforme sua disponibilidade. (...) 50. Assim, por mais que queira o HOSPITAL referir-se aos profissionais médicos como independentes e não pertencentes aos seus quadros, é latente que a relação existente entre aquele e os médicos é laborai em que aquele fornece a estrutura física (prédio, engenharia, espaço físico, salas, macas, cadeiras, mesa e outros), equipamentos para procedimentos médicos (aparelhos específicos como ressonância, raio x e outros) e materiais a serem consumidos com e pelos Fl. 2208DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 pacientes (remédios e produtos para procedimentos médicos) e os médicos fornecem seus conhecimentos profissionais. 51. Assim, agindo os médicos em nome do HOSPITAL realizam a relação do hospital com pacientes deste prestando, em NOME do HOSPITAL e em respeitos às normas deste, nas instalações deste, com os recursos materiais e financeiros deste, e aperfeiçoam a prestação dos serviços de saúde onde, o atendimento médico é apenas parte deste serviço. 52. Tanto que o atendimento é parte deste serviço que o Hospital, conforme constam de seus contratos com as empresas intermediadoras de mão-de-obra de serviços médicos, realiza retenção de 10% (dez por cento) dos valores recebidos (honorários médicos pagos pelos custeares dos serviços prestados) a título de recuperação de despesas. (...) 120. Na lide em questão, os pacientes, aqui entendidos como as pessoas físicas demandantes de serviços de saúde, Dor escolha pessoal, buscam HOSPITAL com o objetivo de receber deste a prestação de serviços necessária para a sua saúde sendo, pela estrutura física, administrativa e de logística daquele, encaminhada a setores do hospital (ambulatório, internação, pronto socorro, unidade de terapia intensiva) onde, neste locais designados, são atendidos por profissionais de saúde designados HOSPITAL. 121. Assim sendo o paciente é atendido pelo HOSPITAL e o serviço por este prestado tem a interveniência de um profissional de saúde. A estrutura técnica, física e administrativa não é indiferente a este atendimento sendo inclusive determinadora da forma, condições, momento e custo deste atendimento. (...) 129. Nos processos em que foram anexados cópia de prontuários médicos, respeitados integralmente o SIGILO PROFISSIONAL, pode-se constatar que em momento algum aparecem referidas empresas interpostas como PRATICANTES de quaisquer atos perante o paciente. Inclusive essas empresas não constam de nenhum campo, informação ou quaisquer dados dos prontuários analisados. (...) 134. Ademais, pela análise da estrutura lógica do HOSPITAL podemos concluir de forma simplória que não existe hospital sem médico de acordo com as definições constantes de documentos normativos: (...). (...) 147. Por força de contrato de prestação de serviços, conforme apresentados durante o procedimento de auditor, o hospital define as formas de assalariar esses profissionais que não terão salário fixo mas sim remuneração variável de acordo com a quantidade de serviços realizados ou produtividade, com base nos Fl. 2209DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 valores pagos pelos pacientes ou por seus planos de saúde reduzido do valor de 10% a título de recuperação de despesas. (...) 149. Ao participar do Corpo Clínico do hospital o médico passa a sujeitar-se à hierarquia do hospital composta por Diretor Clínico e Assistentes Clínicos, competindo a estes, conforme Regimento do Corpo Clínico a coordenação da execução das ações de apoio diagnóstico de assistência terapêutica integral, estabelecimento de critérios, parâmetros e métodos para a realização de controle e avaliação de qualidade das ações e serviços de saúde, elaborar normas técnicas para controle dos serviços prestados, organizar as atividades relativas a atuação médico-assistencial dentre outras. 150. Assim é bastante concluir que o HOSPITAL é o empregador quando o objeto da instituição é o fornecimento de serviços de saúde (médicos e outros). (...) 152.1 Presta serviços de natureza não eventual a empregador, considerando que os serviços prestados pelo médico aos PACIENTES que compram serviços do HOSPITAL, ocorrem no interior do HOSPITAL, sob a égide de seu Regimento Interno, com a utilização de seu espaço físico, seus equipamentos, conforme sua disponibilidade e vendendo aos pacientes seus produtos (medicamento, exames e outros). 152.2. É não eventual porque, ao ser procurado pelo PACIENTE o médico está no HOSPITAL para fornecer ao cliente-pacientes os produtos que o HOSPITAL disponibiliza. O fato de existir agenda apena visa a organização do processo e a harmonização entre as necessidades dos pacientes, do hospital e do profissional a realizar o atendimento. 153. A dependência do hospital está na utilização da estrutura física, administrativa, de materiais e serviços além de se subordinar às normas internas e à disponibilidade dessa estrutura definida. É o HOSPITAL que define quais especialidades estão disponíveis, quando e onde o paciente poderá procura-las e delas podem utilizar. O médico é apenas o interveniente deste processo e está integralmente sujeito ao que definir o HOSPITAL. 154. A questão salarial já está discutida no item 147 e a efetividade ou não do profissional está relacionada às escalas de serviço. Em questionamento ao HOSPITAL Este informou que não tem gestão sobre as escalas de serviços e que estas são de responsabilidade das empresas contratadas. Apesar de contundente esta informação e constar dos contratos apresentados e analisados do hospital somente nos cabe discordar. 155. Discordar primeiro porque o PACIENTE procura o HOSPITAL para o atendimento de sua necessidade (especialidade médica) e o HOSPITAL por intermédio de sua estrutura administrativa encaixa necessidade do paciente à sua Fl. 2210DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 escala de trabalho colocando o atendimento desse paciente no horário em que a especialidade demandada está disponível. 156. Discordar em segundo lugar porque o Regimento do Corpo Clínico define em seu artigo 28 as atividades dos médicos que compõem o corpo clínico e no artigo 29 define que "Cada serviço terá um médico efetivo como representante e responsável pelo planejamento, organização, supervisão técnica e controle das atividades assistências previstas no Regimento". 157. Ou seja, cabe a um médico efetivo (e não a uma empresa) a gestão do atendimento do paciente. Para melhor entender o conceito de médico efetivo está detalhado no artigo 17 do referido regimento e corresponde àqueles que foram admitidos como temporários a mais de 6 meses e "se declaram em concordância com todas as exigências inerentes à suas atividades como participante do Corpo Clínico...". (...) XI.1. Da pessoalidade 160. Os serviços a serem prestados aos pacientes INDEPENDEM da pessoa jurídica interposta e somente podem ser realizados se estiver presente o MÉDICO devidamente habilitado e qualificado para atender a necessidade do paciente, tornando-se totalmente desnecessária a presença da pessoa jurídica. (...) XI.2. Da habitualidade e não-eventualidade 165. Os contratos celebrados entre a HOSPITAL e os profissionais contratados como supostas pessoas jurídicas que acobertariam a relação laborai são uniformes, tendo o mesmo padrão, conteúdo, clausulas e outras características. Nenhuma das PJ demonstrou ter tido liberalidade para interpor clausulas especificas, exclusivas ou privativas, não restando duvidas da força impositiva da fiscalizada na relação contratual, preconizando a inequívoca subordinação jurídica a que os contratados se encontravam submetidos. Algumas pequenas diferenças observadas estão no detalhamento do objeto do contrato. (...) XI.3. Da subordinação (...) 173. Neste caso em comenda fica bem delineado a subordinação hierárquica dos médicos ao hospital uma vez que os médicos que exercem suas atividades no interior do HOSPITAL além de terem sido admitidos sob rigoroso processo definido pelo Regimento como "Credenciamento" estão dependentes de normas definidas pelo Diretor Clínico (artigo 80, incisos III, IV e V), Assistentes Clínicos (Artigo 90III, IV, V, VII) além de poderem ser interpelados pelo Diretor Técnico (Parágrafo único do artigo 60). Fl. 2211DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 (...) 176. Assim, a fiscalizada delineava a especialidade em que se utilizaria desses profissionais, gerenciando e determinando suas atividades, tomando para si a decisão sobre a forma, os meios, os materiais, o local, o momento e as condições de atendimento do paciente. Caracteriza-se, nessa situação, a interferência do poder jurídico do empregador (HOSPITAL) nas ações de seus empregados (sócios e empregados das P3), visando a manutenção e adequação de suas atividades em favor do empreendimento da empresa. 177. Todo o conjunto probatório demonstra a existência de dependência jurídica dos médicos contratados por P3 interpostas com o HOSPITAL, uma vez que os médicos se encontravam à disposição deste para a realização de serviços contínuos e necessários à sua atividade, mesmo que aqueles tivessem certa liberdade na execução dos mesmos, situação tipicamente comum em serviços dessa natureza. Portanto, não há dúvida de que os serviços foram prestados com subordinação jurídica. Com isso, não importa a dependência econômica, mas sim os pagamentos realizados aos médicos, por intermédio das P.1, como contraprestação pelos serviços prestados. (...) XI.4. Da remuneração 179. A remuneração nada mais e do que a retribuição ao empregado pelo serviço prestado ao empregador, encontrando-se presente e consubstanciada nos pagamentos efetuados aos profissionais executores dos serviços, embora mascarados como pagamentos a PJ, respaldados em notas fiscais de prestação de serviços, prestando-se estas tão somente a disfarçar a realidade de sua natureza remuneratória. (...) 185. O procedimento adotado pelo HOSPITAL não pode ser acolhido, pois este oferecia aos seus pacientes todas as especialidades médicas, no interior de suas dependências com a utilização de seus recursos logísticos, físicos, materiais e administrativos, além é claro, do médico estar à disposição do paciente. Não estamos falando em médico credenciado pelo plano de saúde, que atende no seu consultório. Os pacientes eram atendidos nas unidades do HOSPITAL, conforme agenda marcada, e somente não se registravam os médicos como empregados, porque estes médicos eram especialistas, mascarando-se o vínculo de emprego via empresas interpostas. 186. O contrato de trabalho é um contrato realidade e o fato dos médicos trabalhar como sócios ou empregados de uma empresa terceira contratada, não afasta o vínculo de emprego do art. 3º da CLT. (...) Fl. 2212DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 189. (...). Também, embora seja um forte indício, não é requisito essencial na definição de empregado a exclusividade na prestação dos serviços, em outras palavras, ainda que seja um indicativo, não é imprescindível que o empregado preste serviços somente a um empregador. (...) XIII. DA INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 129 DA LEI 11.196/2005 200. Tendo em vista que contratar empresas interposta para que esta substitua a mão-de-obra médica corresponde a ilegalidade flagrante, como fica a situação da empresa interposta. Um dos argumentos que podem ser aventados na discussão é a possibilidade da aplicação do artigo 129 da Lei 11.196/2005. (...) 205. Prevaleceu, por conseguinte, o arcabouço legal vigente, no qual o Auditor- Fiscal da Receita Federal, verificando que determinado contribuinte preenche os requisitos de segurado empregado, faça o devido enquadramento nesta condição, e efetue o lançamento tributário correspondente. Permissa venia, creio que a importância do controle de legalidade do lançamento de ofício não só objetive evitar a cobrança do que não seja devido, mas também vise aprimorar a forma como deve ocorrer as autuações. Penso que no caso dos autos, malgrado o extenso trabalho desenvolvido, faltou à fiscalização caracterizar individualizadamente, ainda que por amostragem eficaz, a situação dos médicos pessoas físicas (o Dr. José, o Dr. João, o Dr. Pedro, o Dr. Mateus, a Dra. Maria, por exemplo), demonstrando que se caracterizava no particular deste ou daquele a efetiva situação de segurado empregado. Depois da globalização precisava se partir para a subsunção prática com alguns nomes e situações concretas, nem que fosse por amostragem. Aliás, no Agravo Regimental na Reclamação nº 47.843, sendo redator para acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, se deu provimento a Reclamação Constitucional para afastar vínculo de emprego por violação de precedentes qualificados do STF por se entender ser lícita a terceirização por “pejotização”, não havendo falar em irregularidade na contratação de pessoa jurídica formada por profissional liberal para prestar serviços terceirizados na atividade-fim da contratante (médico contratado). Consta especialmente consignado no inteiro teor da decisão que os médicos, individualmente (os chamados segurados empregados), não foram ouvidos. Em passagem do voto-vista do Ministro Luís Roberto Barroso se destaca: Chamo a atenção para o fato de que esta não é uma ação civil pública propriamente com preocupações trabalhistas de tutela dos direitos dos trabalhadores, porque inclusive nenhum dos médicos foi sequer ouvido. Tenho dúvida de se, aqui, o Ministério Público do Trabalho está atuando verdadeiramente em favor dos trabalhadores ou com preocupações de natureza tributária ou fiscal, talvez – teria dúvida até da extensão de sua legitimação ativa. Fl. 2213DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 O que ocorre no Brasil, Presidente e eminentes Colegas, é que temos um sistema tributário regressivo, injusto e, de certa forma, incompreensível, que faz com que os sócios de empresa recebam mediante distribuição de lucros e de distribuição de dividendos – isentos, como estabelece a legislação –, enquanto os trabalhadores pagam, se forem bem pagos, 27,5% de imposto de renda. Esse é o país que criamos com o sistema tributário que temos. Fui advogado trinta anos, a partir de meados dos anos 1990 com sociedade profissional – os sócios são remunerados por distribuição de lucros ou de dividendos e os empregados são pagos por contrato de trabalho. O que acontecia, na prática, trágico e triste como possa parecer, é que eu pagava menos imposto de renda do que minha secretária. Este é o Brasil. As elites extrativistas brasileiras conceberam um sistema tributário em que o patrão paga menos imposto de renda que um empregado. Esse processo levou a uma progressiva pejotização, ou seja, muitas vezes empregados constituem pessoas jurídicas para escaparem dessa dualidade perversa, regressiva e que não se sustenta do ponto de nenhuma lógica de justiça distributiva. Aqui, não acho que estejamos diante de uma questão de proteção de direitos trabalhistas propriamente, inclusive porque não estamos lidando com hipossuficientes que precisam ser substituídos ou representados pelo Ministério Público do Trabalho. Estamos lidando com médicos que, inclusive, e com muita frequência, têm diversos trabalhos e, portanto, não têm uma subordinação direta a um único empregador, a um único hospital ou a uma única empresa de saúde. Constituem empresas para ter um regime tributário melhor – uma decisão tomada por pessoas informadas e esclarecidas, e não hipossuficientes. Embora, aqui, talvez, pudesse existir, em alguma medida, um interesse tributário da União, não vejo interesse trabalhista dos médicos tutelados pelo Ministério Público do Trabalho, com todas as vênias dos entendimentos contrários. Tanto a terceirização da atividade-fim, genericamente, quanto a própria chamada pejotização, no caso particular, são toleradas pela legislação brasileira. Há aqui a essência da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em dois casos já reiteradamente citados. O meu entendimento também é o de que se deva dar provimento ao agravo para reconhecer-se a procedência da reclamação, na linha da divergência aberta pelo Ministro Alexandre de Moraes que, em minha visão, concretiza, neste caso, a posição do Plenário do Supremo Tribunal Federal. Repito que, se estivéssemos diante de trabalhadores hipossuficientes, em que a contratação como pessoa jurídica fosse uma forma, por exemplo, de frustrar o recebimento do fundo de garantia por tempo de serviço ou alguma outra verba, aí acho que uma tutela protetiva do Estado poderia justificar-se. Gostaria de lembrar que não são só médicos, hoje em dia – que não são hipossuficientes –, que Fl. 2214DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 fazem uma escolha esclarecida por esse modelo de contratação. Professores, artistas, locutores são frequentemente contratados assim, e não são hipossuficientes. São opções permitidas pela legislação. De modo que, pedindo todas as vênias a Vossa Excelência, e compreendendo os argumentos que a motivaram, reitero minha visão de que é legítima essa modalidade de contratação. A sentença de primeiro grau, como destacado na peça de interposição – aliás, um elogio merecido ao ilustre advogado que esteve na tribuna e ao trabalho escrito desempenhado –, foi proferida anteriormente à virada de jurisprudência promovida pelo Supremo Tribunal Federal, mas a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, não, já foi posterior à decisão do Supremo. Eu situaria essa decisão, com o devido respeito merecido, como uma certa resistência a fazer prevalecer a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Com essas considerações, Presidente, renovando meus cumprimentos a Vossa Excelência pelo voto e pela assunção à Presidência, estou acompanhando a divergência, dando provimento ao agravo e julgando procedente a reclamação. Grifei e dei destaque A despeito da construção argumentativa didática e extensa dada pelo relatório fiscal e encampada pela insigne relatoria, ao verificar o acórdão recorrido, o acórdão da DRJ e o relatório fiscal, sem necessidades de revolvimento de conjunto probatório, é possível constatar não haver indicação individualizada dos elementos caracterizadores de relação de segurado empregado entre cada médico (ou de alguns por amostragem, se fosse o caso) com o Hospital autuado. Os médicos ou suas pessoas jurídicas (as contratadas) não foram intimadas, ouvidas ou investigadas. Não me parece, pelos elementos informados, ainda que globalizando para “todos os médicos”, em igual situação, que efetivamente esteja demonstrado a caracterização do vínculo de segurado empregado. Ainda que conste que teria sido intimado o Hospital para apresentar a lista de médicos que trabalhavam para a instituição com informações trabalhistas como o NIT e que o Hospital tenha informado que competia as contratadas (pejotizadas dos médicos) prestarem as informações de tais dados, não caberia, a meu sentir, deixar de intimar as próprias pejotizadas e ouvir os médicos, pois consta que a fiscalização teve acesso aos contratos de prestação de serviços. Consta que a fiscalização também teve acesso ao cadastro do Ministério da Saúde (Sistema CNES) no qual consta o cadastro do Hospital no Ministério com informações da listagem de quantitativos médicos que atendem no estabelecimento e a informações agrupadas por tipo de vínculo. Nele se observa quantidades de médicos por especialidade e se aponta o tipo de vínculo em três variações: “autônomo”, “intermediado” e “vínculo empregatício”. Fl. 2215DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 Logo, não são todos os médicos que são segurados empregados na avaliação de tal cadastro junto ao Ministério da Saúde (conferir e-fls. 71/72). É verdade, lado outro, que também não se observa o que foi declarado em GFIP pelo Hospital, que inexistiria segurados empregados médicos. Pelo cadastro há sim segurados empregados médicos, mas também tem os que não são. Consta no Ministério da Saúde médicos prestando trabalho nas dependências do hospi tal semanalmente por 2 horas, apenas. O ponto nodal é que a fiscalização precisava fazer a individualização pessoal ou praticar um arbitramento eficaz, que não se observam. Não deveria ter listado todos como segurados empregados. Não me convenço que haja subordinação recíproca entre si com intuito de relação de vínculo de segurado empregado para todos os médicos. Ora, cumprir regimento interno, observar atos de diretor clínico, por si só, não é caracterizar subordinação para fins de vínculo. Um Hospital desenvolve atividades extremamente importantes e controladas, sob diversos aspectos, de forma que exige regulamentação e responsável técnico, mas não é por isso que os médicos, que respeitam os normativos, sejam subordinados para fins de vínculo de segurado empregado. Não me parece também que haja pactuação de “salário” na forma que propugna o vínculo de segurado empregado para todos. A remuneração por produtividade e as circunstâncias contratuais não se traduzem em salário, não se verifica as características de um salário previamente ajustado. Aliás, decerto, se não houver serviço prestado ou disponibilizado na dependência do Hospital não haverá valores a receber, não há ajuste para pagamento. O vínculo também não é indeterminado como num contrato de emprego sob regime celetista. Não se trata de relação com vínculo de segurado empregado para todos. Há relação civil, ou seja, relação autônoma, que não é pago mediante salário, mas sim por meio de serviço de profissional liberal (médico) por produção de serviço executado. A própria pessoalidade é relativizada com a possibilidade de solicitar a substituição com mudanças de escala, ainda que a fiscalização pondere que seja uma forma de permutar horários e dias. Contudo, falta, como dito, a especificação de individual izações de situações que tenham ocorrido na prática em “casos concretos individuais” para se estudar e validar a autuação. A situação posta (globalmente relatada, trabalho médico em Hospital) é bem sacramentada no meio profissional respectivo, não se originando relações de vínculo de segurado empregado, por si só. O caso trata, isto é verdade, de prática corrente entre os profissionais da área, de modo a melhor atender às conveniências das partes envolvidas (médicos e Hospitais). É fato observável no mundo fenomênico que os médicos se organizam para prestar serviços para diversas outras pessoas jurídicas (outros Hospitais e clínicas) sem que isso seja vínculo de segurado empregado, ainda que ocorram escalas nos Hospitais e exista a identificação na entrada do ambiente controlado de saúde e o dever de observar regimentos internos e ter ciência de haver um diretor geral ou um diretor clínico, que responde pelo estabelecimento de saúde e firma normas. No caso concreto a fiscalização, por exemplo, não aponta que um médico “x” (um Dr. José ou uma Dra. Maria, por exemplo) tenham sido exclusivos. Fl. 2216DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 A pretensão dos médicos, no geral, no mercado de trabalho atual, aliás, não é um vínculo de segurado empregado, sob regime celetista. Essa situação prática observável não pode ser desprezada quando se parte para uma globalização da autuação (“todos”, indistintamente). A meta almejada por profissionais médicos que atingem certo nível de expertise é a livre negociação, com vínculos diversos em vários Hospitais, que, sim, no geral ocorre por pejotização. Afinal, se, de um lado, o profissional deixa de ser empregado e com isso perde certos direitos próprios a essa condição, tais como férias anuais remuneradas acrescidas de um terço, décimo terceiro salário e Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS); de outro dispõe de flexibilidade para negociar o exercício de sua profissão de acordo com a escala de horários, pode eleger locais, dias e horários para trabalhar, pode exercer a profissão em vários estabelecimentos de saúde, inclusive no mesmo dia e ainda que concorrentes (situação proibida se fosse empregado, não podendo trabalhar para concorrentes ao mesmo tempo), tudo de modo a otimizar clientela e ganhos pessoais, não se sujeitando a limite de remuneração, não sendo implicado com dever de trabalho para concorrência, repito, isto é, pode trabalhar para concorrentes entre si. A hierarquia que a fiscalização narra é, em verdade, o cumprimento de deveres que se dão dentro de um ambiente regulado, normatizado pelo dever de saúde, de cuidado, que está implicado em um Hospital. Apenas por analogia, um condômino, por exemplo, deve obedecer ao regimento interno de um condomínio e ter ciência que o síndico é o responsável e a última instância no ambiente condominial, pautado por normas legais e internas, nem por isso deve se dizer que o condômino seja subordinado ao síndico. Sendo assim, dou provimento ao recurso especial do contribuinte para afastar o reconhecimento de vínculo de segurado empregado dos médicos com o Hospital autuado. Análise do item “b” – Multa de ofício qualificada: Apesar deste Conselheiro ter dado provimento ao recurso especial do contribuinte para afastar o reconhecimento de vínculo de segurado empregado dos médicos com o Hospital autuado, prevaleceu no Colegiado, por decisão majoritária (6 x 2), o reconhecimento do vínculo, inclusive a maioria assenta que o lançamento de ofício é correto por reconhecer o vínculo que havia sido dissimulado com a utilização das pejotizadas caracterizadas pela maioria como ilícitas. Muito bem. Por força da decisão majoritária, o fato jurídico que o Colegiado extrai como dado concreto do lançamento de ofício é uma dissimulação de vínculo de segurado empregado por meio de utilização de contratos ilícitos em contratação de pejotizadas de médicos para trabalharem, sob subordinação empregatícia, no Hospital autuado. Em que pese posição pessoal já delineada, tenho em mente que o fato jurídico estabelecido por este Colegiado deve ser objeto da análise no capítulo da multa de ofício qualificada, inclusive por lógica normativa. Fl. 2217DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 Ora, se o recurso especial fosse exclusivamente da multa de ofício qualificada e na instância anterior houvesse sido consignado, ainda que por maioria, haver a pejotização ilícita com a dissimulação no vínculo de segurado empregado, então o fato jurídico estabelecido pela Turma a quo deveria ser tomado de forma inconteste para enfrentar a temática da subsunção da multa de ofício qualificada. É com base em tal lógica normativa que avalio o presente capítulo. Adoto como antecedente normativo, curvando-me a maioria deste Colegiado, o fato jurídico por eles dado como concreto (concorde este Conselheiro ou não): Para a maioria se consolida o fato jurídico de que há dissimulação de vínculo de segurado empregado por meio de utilização de contratos ilícitos em contratação de pejotizadas de médicos para trabalharem, sob subordinação empregatícia, no Hospital autuado. É isso que a maioria assentou e firmou como premissa primeira da norma individual e concreta. Qual a consequência jurídica que deve ser dada a partir de tal fato jurídico? Sigamos. À análise. Para tal contexto de fato jurídico assentado pelo Colegiado, entendo que a multa de ofício deve ser qualificada, haja vista que sob condição firmada de interposição de pessoa jurídica (a pejotização para o Colegiado é ilícita) deve ser aplicada a qualificação, pois se estaria diante de fraude, com conluio e combinação contratual para dissimular relação jurídica verdadeira. Logo, tendo sido vencido na votação primeira, curvando-me ao fato jurídico assentado pela maioria, então, por coerência normativa, deve ser a multa de ofício qualificada. É o que se extrai exatamente da lógica do paradigma, vez que o Colegiado a quo tinha reconhecido a ilicitude da pejotização, mas havia afastado a qualificação da multa em incoerência normativa. É corolário lógico que a multa qualificada precisa de dolo e que a fiscalização precisa demonstrá-lo, sob pena de não se sustentar. O ponto nefrálgico é que o caso dos autos interrelaciona o mérito da contratação com a própria qualificação da multa (fraude, simulação, conluio). Destarte, se reconhecido o vínculo, se reconhece a ilicitude e, por isso, se qualifica a multa, pois haverá vontade de agir na contratação por pejotização com fraude. O acórdão recorrido precisava ter seguido uma única coerência normativa e, a meu sentir, aliás, deveria não ter reconhecido o vínculo, já que afastava a qualificação da multa. É preciso estabelecer essa coerência e se este Conselheiro foi vencido em debate primeiro, então que se parta da premissa que assentada pela maioria e se julgue a multa de ofício com coerência normativa dada pelo que assentado quanto a situação jurídica dos fatos estabelecidos. Neste caso, portanto, dou provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Conclusão: A divergência que se tinha para expor consta ora declarada. Fl. 2218DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 Assim, quanto a suposta relação de segurado empregado dos médicos com o Hospital autuado, entendo que não restou caracterizados fatos jurídicos capazes de estabelecer tal qualificação jurídica, pelo que dou provimento ao recurso especial do contribuinte para cancelar o lançamento. No entanto, tendo sido vencido na referida votação, entendendo a maioria do Colegiado que houve fraude, que se caracterizou a simulação e a diss imulação, com a participação das interpostas pessoas jurídicas dos médicos para o Hospital reduzir a tributação previdenciária, sendo este o “fato jurídico” caracterizado como definitivo pela força decisória majoritária do Colegiado, então, por coerência normativa, deve ser aplicada multa de ofício qualificada, dando-se provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional no particular. Eis minha declaração de voto. Assinado Digitalmente Leonam Rocha de Medeiros DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheira Fernanda Melo Leal Minha manifestação é relativa ao Recurso Especial da Recorrente Hospital Maria Auxiliadora S/A, especialmente no tocante a caracterização da relação de emprego, com observância ao caso concreto. Acompanhei a divergência aberta pelo conselheiro Leonam Rocha de Medeiros por entender que a despeito do brilhante voto do relator, o qual foi extremamente fundamentado em questões de direito, jurisprudências recentes e relatório fiscal, faltou uma conexão da hipótese normativa à realidade prática. Vale dizer, uma identificação, ainda que por amostragem, dos médicos do hospital, evidenciando que “fulano tal” era subordinado, prestava seus serviços de forma pessoal, habitual, etc. Compartilho da visão exposta algumas vezes pelo ilustre professor doutor Sergio André Rocha, o qual aduz que o planejamento tributário tem sido obscurecido pela interposição de uma camada de teórica — ideológica, axiológica e principiológica — que desloca a discussão da realidade fática para questões teórico-abstratas. Mais ainda. Que o tributarista médio brasileiro tem um raciocínio conceitual que reduz os problemas tributários a questões relacionadas a conceitos e definições. A crítica é apenas um reconhecimento de que, não raro, enquanto debatemos conceitos, a realidade já está a anos luz desta retórica. Quando o debate se centra nessas questões conceituais as divergências parecem ser irreconciliáveis. Contudo, diante de um caso concreto, conceitos se tornam menos relevantes. No fundo a questão é: estamos diante de uma legítima de economia tributária ou simulação? Fl. 2219DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 Chancelo seu racional de que “a discussão sobre conceitos é incapaz de avançar na construção de um sistema de controle de planejamentos tributários ilegítimos”. Mais produtivo o estudo sobre casos concretos, na busca pela determinação de critérios que separam planejamentos tributários legítimos de ilegítimos, independentemente da pecha que recebe. Casos concretos não são dirimidos com lentes de aumento em direito fundamental de economia tributária ou dever de contribuir. Antes de se filiar a alguma corrente absoluta pró ou contra planejamento, precisamos testar convicções diante da realidade. A discussão sobre os conceitos fundamentais que desafiam o tributarista é certamente relevante, e nada nesta breve reflexão sugere que devamos abandonar os debates conceituais. Nada obstante, temos que reconhecer que muitas vezes, como dito, o “zoom” nos conceitos pode nos desviar da essencial problemática enfrentada nos processos. Ultimando esta declaração, reforço que acaso tivesse a autoridade fiscal, no TVF, ou relatório, concretizado a análise, trazendo à baila referências, ainda que por amostragem, dos médicos do hospital, referenciado a aplicação das características da relação de trabalho a eles, aí sim estaria mais “palpável”, a meu ver. Assinado Digitalmente Fernanda Melo Leal DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira Conforme registrado em ata, a despeito de colocar-me de acordo com o em. Relator, manifestei intenção em apresentar declaração de voto. Peço licença para tecer algumas considerações, todas de índole exclusivamente doutrinária e jurisprudencial, uma vez que a situação fática destes autos foi, de forma minudente, apreciada pelo em. Relator, a quem congratulo. Nos idos de 2018 o Min. Alexandre de Morais, quando da apreciação do Tema de nº 725, que versa sobre a probabilidade de terceirização da atividade-fim, acertadamente cravou que “(...) o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos (...).” 2 Poucos anos mais tarde, quando chancelada a constitucionalidade do art. 129 da Lei do Bem, foi a vez da Min. Cármen Lúcia, relatora da ADC nº 66, igualmente de forma arguta, pontuar não significar que 2 2 Cf. voto do Min. ALEXANDRE DE MORAES em: STF. RE nº 958252, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2018. Fl. 2220DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 a opção pela contratação de pessoa jurídica para a prestação de serviços intelectuais descrita no art. 129 da Lei n. 11.196/2005 não se sujeite à avaliação de legalidade e regularidade pela Administração ou pelo Poder Judiciário quando acionado, por inexistirem no ordenamento constitucional garantias ou direitos absolutos. (...) A escolha de qualquer modelo negocial indutor à livre concorrência não pode, por certo, ser aceito. Mas insisto: todo abuso a direitos, toda a contrariedade ao direito, especialmente quanto aos valores do trabalho, tem formas de ser questionado e haverá de contar com essas formas e instrumentos para que não se mantenha situação contrária ao Direito, portanto, ilícita. 3 Adequando o fecho do voto da Min.ª Rel.ª da nossa Corte Constitucional ao âmbito no qual estamos, certo poder dizer que “eventual conduta de maquiagem de contrato – como ocorre em qualquer caso – “, há de ser apurada pela fiscalização tributária, com a consequente lavratura do auto de infração. Certo que, com arrimo na livre iniciativa, pode a empresa optar pela forma de organização de sua atividade econômica, desde que observe os limites constitucionais e legais postos. Em nosso ordenamento, inexiste uma única liberdade absoluta, como também fez questão de destacar o Min. Alexandre de Morais no julgamento do já citado Tema de nº 725: Em nenhum momento a opção da terceirização como modelo organizacional por determinada empresa permitirá, seja a empresa “tomadora”, seja a empresa “prestadora de serviços”, desrespeitar os direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador. (...) Caso isso ocorra, seja na relação contratual trabalhista tradicional, seja na hipótese de terceirização, haverá um desvio ilegal na execução de uma das legítimas opções de organização empresarial, que deverá ser fiscalizado, combatido e penalizado. Não é compatível com a ordem constitucional demandar da autoridade fazendária a caracterização do fato gerador dissociada da realidade fática, privilegiando aquilo que quiseram fazer constar em documentos. Se rótulos vêm sendo atribuídos para conferir a negócios jurídicos um verniz de legalidade, tem a administração fazendária não só o poder, como o dever, de desconsiderá-los. O § 2º do art. 229 do Decreto nº 3.048/99 (RPS) determina que [s]e o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra 3 3 Cf. voto da Min. CÁRMEN LÚCIA em: STF. ADC nº 66, Rel.ª Min.ª CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 21/12/2020. Fl. 2221DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9º, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. A al. “a” do inc. I do art. 9º do RPS, como não poderia deixar de ser, exibe a mesma redação da al. “a” do inc. I do art. 12 da Lei nº 8.212/91 firmando a necessidade de preenchimento de quatro requisitos inarredáveis e cumulativos para que tal enquadramento seja ultimado. Isso significa que, para que seja considerado segurado obrigatório na modalidade empregado, a prestação de serviço de natureza urbana ou rural deve se dar com: i) pessoalidade, ii) habitualidade, iii) subordinação; e, iv) pagamento de remuneração. A bem da verdade, ainda que não houvesse a autorização contida no § 2º do art. 229 do RPS, da conjugação das previsões contidas no art. 142 e 149 do CTN, bem como em atenção ao disposto no parágrafo único do art. 116 do Digesto Tributário, cuja constitucionalidade igualmente já veio ser reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, resta evidente a possibilidade de reclassificar atos que visam escamotear a realidade dos fatos. Isso porque, no exercício de seu poder de polícia, pode a autoridade fazendária, desde que de forma fundamentada, desconsiderar situações que, embora previstas no papel, não se descortinam na realidade. Como é, exatamente o caso, sob apreciação. Não se está a negar o que decidido pela Mais Alta Corte do país, tanto no Tema nº 725, quanto na ADC nº 66. Apesar de despicienda a advertência acerca da autoridade dos Tribunais pátrios, prescreve o Novo RICarf, em seu art. 99, que [a]s decisões de mérito transitadas em julgado, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, ou pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Da análise do arcabouço fático-probatório, como fartamente demonstrado no voto do em. Relator, colhidos elementos capazes de comprovar que a forma eleita pela parte recorrente para a prestação dos serviços afronta o ordenamento pátrio. Não basta a aparência de que há conformidade com o direito, arvorando-se nas decisões proferidas pelo Pretório Excelso. Imprescindível que, no caso concreto, as características de uma verdadeira prestação de serviços por pessoas jurídicas estejam presentes. Parabenizando o em. Relator pelo judicioso voto, acompanho-o. Assinado Digitalmente Fl. 2222DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.423 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10166.726902/2015-25 Ludmila Mara Monteiro de Oliveira Fl. 2223DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Declaração de Voto DECLARAÇÃO DE VOTO DECLARAÇÃO DE VOTO

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