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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4674284 #
Numero do processo: 10830.005415/99-37
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 20 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Sep 20 00:00:00 UTC 2006
Ementa: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 31/12/1988 a 31/12/1990 Ementa: CSLL – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – DECADÊNCIA. Nos termos do art. 45 da Lei nº 8.112/89, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário das contribuições sociais, como a CSLL, é de 10 anos, devendo igual tratamento ser aplicado ao direito de pleitear a restituição/compensação de indébito fiscal, a contar da data da extinção do crédito tributário mediante o pagamento espontâneo da obrigação. ILL – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – DECADÊNCIA. O prazo decadencial do direito à repetição de indébito fiscal relativo a imposto pago indevidamente ou a maior que o devido expira-se no prazo de cinco anos contados da data do pagamento. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. Vencida a preliminar que impossibilitou apreciação de matéria de mérito no julgamento de primeiro grau, deve o processo retornar àquela instância para que se pronuncie a respeito dos argumentos impugnativos, em respeito ao duplo grau de jurisdição do contencioso administrativo fiscal.
Numero da decisão: 107-08.743
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso com relação ao ILL e, quanto à CSLL afastar preliminar de decadência e determinar o retomo dos autos à DRJ competente para prosseguimento no julgamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: CSL- que não versem sobre exigência de cred. trib. (ex.:restituição.)
Nome do relator: Renata Sucupira Duarte
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I e c.,54 MINISTÉRIO DA FAZENDA +, ...; 1( PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo e 10830.005415/99-37 Recurso n° 150.683 Voluntário Matéria CSLL e ILL - Exs.:1989 e 1991 Acórdão n° 107-08.743 Sessão de 20 de setembro de 2006 Recorrente TRANSPORTADORA VIRACOPOS LTDA Recorrida 5" TURMA/DRJ-CAMPINAS/SP Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 31/12/1988 a 31/12/1990 Ementa: CSLL — REPETIÇÃO DE INDÉBITO — DECADÊNCIA. Nos termos do art. 45 da Lei n o 8.112/89, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário das contribuições sociais, como a CSLL, é de 10 anos, devendo igual tratamento ser aplicado ao direito de pleitear a restituição/compensação de indébito fiscal, a contar da data da extinção do crédito tributário mediante o pagamento espontâneo da obrigação. ILL — REPETIÇÃO DE INDÉBITO — DECADÊNCIA. O prazo decadencial do direito à repetição de indébito fiscal relativo a imposto pago indevidamente ou a maior que o devido expira-se no prazo de cinco anos contados da data do pagamento. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. Vencida a preliminar que impossibilitou apreciação de matéria de mérito no julgamento de primeiro grau, deve o processo retomar àquela instância para que se pronuncie a respeito dos argumentos impugnativos, em respeito ao duplo grau de jurisdição do contencioso administrativo fiscal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por, TRANSPORTADORA VIRACOPOS LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso com relação ao ILL e, quanto à CSLL afastar preliminar de decadência e determinar o retomo dos autos à DRJ competente para prosseguimento no julgamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 1.# • Processo ri' 10830.005415/99-37 CCOI/C07 Acórdão n.• 107-08.743 Fls. 2 1 0S VINICUS NEDER DE LIMA ' idente FRANCI • • DE LES • :EIRO DE QUEIROZ Relator hoc Formalizado em: 24 SET 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Luiz Martins Valero, Natanael Marfins, Albertina Silva Santos de Lima, Hugo Correia Sotero, Nilton Pêss e Carlos Alberto Gonçalves Nunes. Renata Sucupira Duarte (Relatora Originária) 2 Processo n° 10830.005415/99-37 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-08.743 Fls. 3 Relatório TRANSPORTADORA VIRACOPOS LTDA., pessoa jurídica já qualificada nos autos do presente processo, recorre a este Colegiado, às fls. 55, contra decisão proferida pela 5t Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento/DRJ em Campinas/SP I (fls. 48/51), que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pela contribuinte, indeferindo assim solicitação que anteriormente fora denegada pela DRF/Campinas-SP, através do Despacho Decisório de fls. 18/19. Por bem relatar os fatos, transcrevo e adoto o relatório que instruiu a decisão recorrida, conforme segue: Trata o presente processo de pedido de restituição, apresentado em 12 de julho de 1999, referente ao Imposto sobre o Lucro Líquido (ILL), dos anos de 1989 e 1990, e à CSLL, de 1988 (fls. 1/6). 2. A autoridade fiscal indeferiu o pedido (fiU. 18/19), sob a alegação de que o direito do contribuinte pleitear a restituição ou compensação do indébito estaria extinto, pois, nos termos do disposto no Ato Declaratório SRF n° 96, de 26 de novembro de 1999, o prazo para repetição de indébito seria de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. 3. Cientijicada da decisão em 10 de janeiro de 2005, a contribuinte apresentou sua manifestação de inconformidade ao despacho decisório, em 02/02/2005 (fls. 40/44), na qual alega, em síntese e fundamentalmente, que: 3.1 — conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a extinção do crédito tributário opera-se com a homologação do lançamento, o que na prática resulta num prazo de dez anos: cinco para a homologação tácita e mais cinco para o exercício do direito à restituição de recolhimento indevido; 3.2 — requer o deferimento de seu pedido. A decisão recorrida está assim ementada (fls. 48): "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 31/12/1988 a 31/12/1999 Ementa: ILL. CSLL. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. EXTINÇÃO DO DIREITO. AD SRF 96/99. VINCULAÇÃO. Consoante Ato Declaratório SRF 96/99, que vincula este órgão, o direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago 3 Processo n° 10830.005415199-37 CCM /C07 Acórdão n.° 107-08.743 Fls. 4 indevidamente extingue-se após o transcurso do prazo de cinco anos, contados da data do pagamento, inclusive nos casos de tributos sujeito à homologação ou de declaração de inconstitucionalidade. Solicitação indeferida" Cientificada dessa decisão em 21 de dezembro de 2006, no dia 20 de janeiro seguinte apresentou Recurso Voluntário a este Conselho (fls. 55/59), perseverando nos argumentos impugnativos, tendo a relatora original, na sessão de julgamento, lido em plenário a íntegra da peça recursal, para o perfeito entendimento do Colegiado. É o Relatório. Processo n°10830.005415/99-37 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-08.743 F. 5 VOO Conselheiro - FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Relator ad hoc. O recurso voluntário é tempestivo e assente em lei, tendo sido, portanto, conhecido. Extrai-se dos autos que o pedido de restituição em causa originara-se de pagamento indevido do Imposto sobre o Lucro Liquido — ILL dos anos de 1989 e 1990 e da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido — CSLL do ano de 1988 (fls. 1/6). Os recolhimentos foram efetuados no curso dos anos de 1989, 1990 e 1991 através dos DARF's acostados às fls. 03 a 05, tendo o referido pedido de restituição sido protocolado na repartição da Receita Federal em 12 de julho de 1999, portanto transcorridos mais de cinco anos da data dos pagamentos. A repartição preparadora indeferiu o pedido, considerando que o direito de pleitear a restituição de indébito fiscal extingue-se no prazo de cinco anos, contados da data em que ocorreu a extinção do crédito tributário, mediante o seu pagamento, posicionamento esse corroborado na decisão recorrida, atendo-se à norma administrativa expedida pela SRF no Ato Declaratório SRF 96/99. Dessa forma, não se adentrou nas questões de mérito, porquanto a decadência já esgotara qualquer possibilidade de assim ser feito. O entendimento externado pela relatora original, no que foi seguido pelo Colegiado na sua unanimidade, foi no sentido de que, com relação aos pagamentos indevidos relativos à Contribuição Social sobre o Lucro Liquido CSLL, a decadência não ocorrera, porquanto ao caso aplicar-se-ia o prazo decadencial de que trata a Lei tf 8.112/89, que estabelece o prazo de 10 (dez) anos para o lançamento do crédito tributário das contribuições sociais, considerando que esse prazo é também aplicável no caso do direito à restituição de pagamentos indevidos ou a maior que o devido. Sendo assim, o direito de pleitear a restituição do indébito fiscal relativo à CSLL não teria sido alcançado pela decadência. «li Processo n°10830.005415/99-37 CCOI/C07 Acórdão n. 107-08.743 Fls. 6 Quanto ao Imposto sobre o Lucro Liquido - ILL tal regra não seria aplicável, por não se tratar de contribuição social e sim de imposto, cuja decadência é qüinqüenal, não admitindo a tese da recorrente no sentido de que se contaria cinco anos para a homologação tácita do lançamento, passando-se a contar mais cinco anos após essa homologação tácita, perfazendo um prazo decadencial de 10 (dez) anos. Nessa ordem de juizos, o voto foi no sentido de negar provimento ao recurso com relação ao ILL e, quanto à CSLL, de afastar a preliminar de decadência e determinar o retomo dos autos à DRJ competente para prosseguimento no julgamento do mérito. Esse foi o voto do Colegiado. Sala das Sessões - DF, em 20 de setembro de 2006. opi FRANCIS a DE * ES • : IRO DE QUEIROZ 6 Page 1 _0022900.PDF Page 1 _0023000.PDF Page 1 _0023100.PDF Page 1 _0023200.PDF Page 1 _0023300.PDF Page 1

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4675611 #
Numero do processo: 10835.000034/00-72
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 11 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Aug 11 00:00:00 UTC 2005
Ementa: IRPJ – LUCRO INFLACIONÁRIO – REALIZAÇÃO INCENTIVADA – DECADÊNCIA. Nos termos do artigo 31, V e parágrafo 3º da Lei nº. 8.541/92, a realização incentivada do lucro inflacionário acumulado, inclusive a correspondente à diferença de correção monetária IPC/BTNF de que trata a Lei nº. 8.200/91, constitui lançamento por homologação, sujeito ao prazo decadencial contado na forma do artigo 150, parágrafo 4º, do CTN. Tendo o contribuinte procedido à realização incentivada em 26/02/1993, esta data corresponde ao dies a quo do prazo decadencial de que dispunha a Administração Tributária para rever o lançamento por homologação. Tendo sido autuado o contribuinte em 12/01/2000, patente a decadência do direito de lançar.
Numero da decisão: 107-08.220
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - tributação de lucro inflacionário diferido(LI)
Nome do relator: Hugo Correia Sotero
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ementa_s : IRPJ – LUCRO INFLACIONÁRIO – REALIZAÇÃO INCENTIVADA – DECADÊNCIA. Nos termos do artigo 31, V e parágrafo 3º da Lei nº. 8.541/92, a realização incentivada do lucro inflacionário acumulado, inclusive a correspondente à diferença de correção monetária IPC/BTNF de que trata a Lei nº. 8.200/91, constitui lançamento por homologação, sujeito ao prazo decadencial contado na forma do artigo 150, parágrafo 4º, do CTN. Tendo o contribuinte procedido à realização incentivada em 26/02/1993, esta data corresponde ao dies a quo do prazo decadencial de que dispunha a Administração Tributária para rever o lançamento por homologação. Tendo sido autuado o contribuinte em 12/01/2000, patente a decadência do direito de lançar.

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Recorrida : 3aTURMA/DRJ — RIBEIRÃO PRETO/SP Sessão de :11 DE AGOSTO DE 2005 Acórdão n° :107-08.220 IRPJ — LUCRO INFLACIONÁRIO — REALIZAÇÃO INCENTIVADA — DECADÊNCIA. Nos termos do artigo 31, V e parágrafo 3° da Lei n°. 8.541/92, a realização incentivada do lucro inflacionário acumulado, inclusive a correspondente à diferença de correção monetária IPC/BTNF de que trata a Lei n°. 8.200/91, constitui lançamento por homologação, sujeito ao prazo decadencial contado na forma do artigo 150, parágrafo 4°, do CTN. Tendo o contribuinte procedido à realização incentivada em 26/02/1993, esta data corresponde ao dies a quo do prazo decadencial de que dispunha a Administração Tributária para rever o lançamento por homologação. Tendo sido autuado o contribuinte em 12/01/2000, patente a decadência do direito de lançar. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JANDAIA TRANSPORTES E TURISMO LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a int. presente julgado."I # I MARCO .1 ICIUS NEDER DE LIMA PRESID TE HU 'CO" à 7, * TERO -- • T • -- / . MINISTÉRIO DA FAZENDA C.a!, „t a! PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA alfr 1C.Sj: Processo n° : 10835.000034100-72 Acórdão n° :107-08.220 FORMALIZADO EM: 03 No v 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUIZ MARTINS VALERO, ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, NATANAEL MARTINS, OCTAVIO CAMPOS FISCHER e NILTON PÊSS. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA jrietPRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'õ :itr• ;fif SÉTIMA CÂMARA Processo n° :10835.000034/00-72 Acórdão n° :107-08.220 Recurso n° : 143709 Recorrente : JANDAIA TRANSPORTES E TURISMO LTDA. RELATÓRIO Trata-se de Auto de Infração relativo ao Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica — IRPJ, lavrado em 12/01/2000, formalizando crédito tributário no valor total de R$ 30.557,24, em virtude da insuficiente realização do lucro inflacionário acumulado, exigido para o ano-calendário 1995. Inconformado, manifestou a Recorrente impugnação administrativa, aduzindo a nulidade do lançamento por aplicação da regra do art. 173, I, do Código Tributário Nacional, vez que para apuração e fixação do crédito tributário debruçou- se a fiscalização sobre lançamentos pertinentes ao ano-calendário de 1992 e, para além, desconsiderou a realização incentivada do lucro inflacionário em 26/02/1993. A Delegacia de Julgamento de Campinas considerou o lançamento procedente, por decisão vazada nos termos seguintes: "LUCRO INFLACIONÁRIO. DECADÊNCIA. O instituto da decadência não impede a reconstituição do valor do lucro inflacionário diferido de períodos anteriores. LUCRO INFLACIONÁRIO. TRIBUTAÇÃO A ALIQUOTA REDUZIDA. OPÇÃO. O saldo do lucro inflacionário acumulado em 31/12/1992 não tributado à alíquota reduzida permanece sujeito às regras de tributação normais do lucro inflacionário diferido." Em sede de recurso voluntário asseverou o contribuinte que à época da formalização do lançamento — janeiro de 2000 — não poderia a Secretaria da Receita Federal rever os procedimentos adotados para fins de atualização dos saldos das contas do LALUR em 31/12/92, por força da decadência (art. 150, § 40, do CTN). É o relatório. 14 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA '')Mitri PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :t SÉTIMA CÂMARA '44z744. Processo n° : 10835.000034100-72 Acórdão n° :107-08.220 VOTO Conselheiro — HUGO CORREIA SOTERO, Relator O recurso é tempestivo e reúne condições de ser conhecido. O lançamento ancora-se na constatação de realização insuficiente de lucro inflacionário pela Recorrente no ano-base de 1995. Nada obstante, a constatação de erronias no procedimento do contribuinte demandou procedesse a Secretaria da Receita Federal á recomposição do saldo do lucro inflacionário, "zerado" pelo contribuinte no exercício de 1992. Como se depreende dos termos da autuação, procedeu a Recorrente, em fevereiro de 1993, a realização incentivada do saldo do lucro inflacionário, nos termos do que dispôs o artigo 31 da Lei Federal n°. 8.541/92. A autoridade lançadora relata que, em fevereiro de 1993 teria a Recorrente optado pela realização incentivada do saldo integral. No entanto, segundo indica a autoridade lançadora, o operação de realização incentivada do saldo do lucro não abarcou a totalidade do saldo acumulado, restando saldo a realizar, cuja realização era obrigatória no ano-calendário de 1995. Em escorço, a fiscalização refez a apuração do saldo do lucro inflacionário existente, declarando incorreta a operação de realização incentivada do mesmo em fevereiro de 1993, apurando a existência de importâncias remanescentes e, como corolário, considerou obrigatória a realização no ano de 1995. O fato jurídico tributário em lide ocorreu em fevereiro de 1993 — data da realização incentivada do saldo do lucro inflacionário pela Recorrente —, posto que a autuação pressupôs a revisão da operação de realização, o que se afigurava impossível, posto que transcorrido prazo superior a cinco (5) anos. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA 1,Iste:44 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 11"5iFf,. rih SÉTIMA CÂMARA i'„dr-St - Processo n° : 10835.000034100-72 Acórdão n° :107-08.220 Formalizado o lançamento de ofício em 12/01/2000, não poderia a Receita Federal, validamente, constituir o crédito tributário relativo a fato gerador ocorrido em 26/02/1993. Aplica-se à hipótese a regra do art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, assim vertido: "Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4°. Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." Transcorrido o prazo de cinco anos, contado da data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária sem que a Receita Federal tivesse procedido o lançamento de oficio, quedou tacitamente homologado o auto-lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário. Não procede o argumento de que a autoridade lançadora simplesmente retificou o procedimento de realização incentivada do saldo do lucro inflacionário para, identificando valor remanescente, transportá-lo aos exercícios subseqüentes e, então, identificar realização obrigatória no ano-calendário de 1995 — fato gerador independente, não atingido pela decadência. Nos termos do que dispôs o art. 31 da Lei n°. 8.541/92, a opção de realização incentivada do saldo do lucro inflacionário determinava a realização integral dos valores acumulados, inclusive com as diferenças de correção 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Igh-43..;"1; SÉTIMA CÂMARA - Processo n° :10835.000034/00-72 Acórdão n° :107-08.220 monetária; efetuada a operação de realização incentivada, dispunha a Administração Tributária de cinco (5) anos, contados da data do pagamento, para aferir se da operação decorreu o pagamento integral do tributo devido e, em contrário, lançar o imposto devido. Transcorrido o prazo qüinqüenal de decadência (art. 150, § 4°, do CTN) extinguiu-se definitivamente o crédito tributário e, como corolário, sendo zerado o saldo do lucro inflacionário, sendo impossível, após a extinção do prazo de cinco (5) anos, pretender a Administração Tributária rever o lançamento por homologação, identificando valor remanescente e imposto a pagar em exercícios seguintes. Nessa linha a manifestação deste Conselho: "IRPJ — DECADÊNCIA — REALIZAÇÃO INCENTIVADA DO SALDO CREDOR DA CORREÇÃO MONETARIA DA DIFERENÇA IPC/BTNF DA LEI N°. 8.200/1991. Ante as normas fixadas no artigo 31, V e parágrafo 3° da Lei n°. 8.541/92, a realização incentivada do lucro inflacionário acumulado, inclusive a correspondente à diferença de correção monetária IPC/BTNF de que trata a Lei n°. 8.200/91, constitui lançamento por homologação, sujeito ao prazo decadencial contado na forma do artigo 150, parágrafo 4°, do CTN. Portanto, tendo essa realização ocorrido em 12103/93, com recolhimento do imposto nos termos da referida norma, em 20/02/2000 não mais poderia ser exigida qualquer diferença de tributo." (Acórdão n°. 101-93439) "IRPJ — LANÇAMENTO — DECADÊNCIA. A realização incentivada do lucro inflacionário acumulado, em quota única, à alíquota de 5% (cinco) por cento), na forma do artigo 31, inciso V e § 3°, da Lei n°. 8.541, de 23/12/92, constitui lançamento por homologação e só pode ser revista pela autoridade administrativa antes de decorrido o prazo de cinco anos contados da data de ocorrência do fato gerador (Acórdão n°. 101-93377). 6 d. MINISTÉRIO DA FAZENDA .2.#. 1ft- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '4 f SÉTIMA CÂMARA Processo n° :10835.000034/00-72 Acórdão n° :107-08.220 Posto isto, acolho a preliminar de decadência suscitada pelo contribuinte, declarando a inexistência do crédito tributário no que pertinente à realização insuficiente do lucro inflacionário, vez que zerado quando da realização incentivada no exercício de 1993. Nestes termos, conheço do recurso para dar-lhe provimento, declarando a inexistência do crédito tributário no que pertinente à realização insuficiente do lucro inflacionário. É o voto Sala das Sessões — DF, em 11 de agosto de 2005. / HU O Ste-ERO 7 Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010200.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010400.PDF Page 1

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4673777 #
Numero do processo: 10830.003359/99-97
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Mar 18 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Mar 18 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. Reforma-se a decisão de primeira instância que aplica retroativamente nova interpretação (art.2º, parágrafo único, inciso XIII, da Lei nº 9.784/99). RECURSO PROVIDO, AFASTANDO-SE A DECADÊNCIA E DETERMINANDO-SE O RETORNO DOS AUTOS À DRJ PARA PRONUNCIAMENTO SOBRE AS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO.
Numero da decisão: 302-36.004
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso para afastar a decadência, retomado os autos à DRJ para apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Walber José da Silva, que negava provimento. Os Conselheiros Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Simone Cristina Bissoto e Paulo Roberto Cucco Antunes votaram pela conclusão. O Conselheiro Paulo Roberto Cucco Antunes fará declaração de voto.
Nome do relator: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO
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RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP FINSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO/DECADÊNCIA Reforma-se a decisão de primeira instância que aplica retroativamente nova interpretação (art. 2° da Lei n°9.784/99). RECURSO PROVIDO, AFASTANDO-SE A DECADÊNCIA E • DETERMINANDO-SE O RETORNO DOS AUTOS À DRJ, PARA PRONUNCIAMENTO SOBRE AS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso para afastar a decadência, retomado os autos à DRJ para apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Walber José da Silva, que negava provimento. Os Conselheiros Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Simone Cristina Bissoto e Paulo Roberto Cucco Antunes votaram pela conclusão. O Conselheiro Paulo Roberto Cucco Antunes fará declaração de voto. Brasília-DF, em 18 de março de 2004 YV • PAULO R e(E • TO CUCCO ANTUNES Presidente em Exercício ala r° ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO Relatora 09 SEI" 2r1r4 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: LUIS ANTONIO FLORA e MARIA HELENA COTTA CARDOZO. Ausente o Conselheiro HENRIQUE PRADO MEGDA. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional PEDRO VALTER LEAL. IMO .. . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.030 ACÓRDÃO N° : 302-36.004 RECORRENTE : WIZARD BRASIL LIVROS E CONSULTORIA LTDA. RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP RELATOR(A) : ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO RELATÓRIO A empresa acima identificada recorre a este Conselho de Contribuintes, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP. O DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO A interessada, regularmente inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas — CNPJ, tendo como principal atividade econômica o "Comércio Varejista de Livros, Jornais, Revistas e Papelaria" (fls. 10) apresentou, em 10/05/99,0 Pedido de Restituição/Compensação e documentos de fls. 01 a 22, referente ao Finsocial excedente à alíquota de 0,5%, relativo ao período de maio de 1990 a outubro de 1991 (fl. 13). DA DECISÃO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL Em 06/01/2000, a Delegacia da Receita Federal em Campinas/ SP, por meio do Despacho Decisório N° 10830/GD/050/2000 (fls. fls. 29/30), concluiu pela decadência do direito da contribuinte à restituição, com base no Ato Declaratório SRF n° 96, de 26 de novembro de 1999. O DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Cientificada da decisão da DRF em 12/01/2000 (AR às fls. 32), a interessada apresentou, em 11/02/2000, tempestivamente, a Manifestação de Inconformidade de fls. 33/48, contendo os argumentos que leio em sessão, para o mais completo esclarecimento de meus I. Pares. DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Em 05/06/2001, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/ SP proferiu a Decisão DRJ/CPS N°000780 (11s. 55/61), assim ementada: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração; 01/05/1990 a 30/10/1991 Ementa: RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA. 2 ~a MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.030 ACÓRDÃO N° : 302-36.004 O direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, em virtude de posterior declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, no controle difuso, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data de extinção do crédito tributário. CONDIÇÃO RESOLUTÓRIA. O crédito tributário é extinto pelo pagamento, não influenciando, na contagem do prazo para pleitear a repetição de indébito, o fato de ter sido sob condição resolutória. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. • SOLICITAÇÃO INDEFERIDA." DO RECURSO AO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Cientificada da decisão em 17/07/2001 (AR às fls. 63), a interessada apresentou, em 16/08/2001, tempestivamente, o recurso de fls. 64/80, acompanhado dos documentos de fls. 81/84 (cópias de Ementas de Acórdãos proferidos pelo Segundo Conselho de Contribuintes), expondo os argumentos que leio em sessão, para o conhecimento dos I. Membros desta Câmara. Às fls. 86 consta a remessa dos autos ao Segundo Conselho de Contribuintes e às fls. 87 o encaminhamento ao Terceiro Conselho de Contribuintes, por força do disposto no Decreto n°4.395, de 27/09/2002. O processo foi distribuído a esta Conselheira numerado até a folha • 88 (última), que trata do trâmite dos autos no âmbito deste Colegiado. É o relatório. a a" aelf 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.030 ACÓRDÃO N° : 302-36.004 VOTO O recurso é tempestivo, portanto dele conheço. O objeto deste processo refere-se a pedido de restituição/compensação de valores recolhidos a título de Finsocial, excedentes à alíquota de 0,5%, apresentado por empresa regularmente inscrita no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda. 111 O pleito tem como fundamento "o pagamento indevido do FINSOCIAL, à aliquota superior a 0,5%, conforme Leis ifs 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, na forma autorizada pela MP do CADIN (MP 1.770-46, art. 18, inciso III, e § 2°); IN SRF n° 21/97 (arts 2° e 6°), com a redação que lhe foi dada pela N SRF n° 73/97". Às fls. 23 e 24 constam "Papeletas de Comprovação de Pagamento", emitidas em 17/05/99 pelo Serviço de Arrecadação — SESAR, da DRF em Campinas/SP, informando serem verdadeiras as informações sobre os DARF's quitados no período de 08/06/90 a 07/11/91, referentes ao tributo de código 6120. No recurso interposto, a Interessada destaca que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao se manifestar sobre a contribuição denominada FINSOCIAL, entendeu serem inconstitucionais as majorações de aliquota, excedentes a 0,5%, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n° 150.764-1, realizado aos 16/12/1992. Salienta, ademais, que o próprio Governo Federal reconheceu, expressamente, que a contribuição para o FINSOCIALL, cobrada em aliquota superior a 0,5%, não poderia ser exigida das empresas vendedoras de serviços e mercadorias, consoante se depreende do disposto no art. 17, inciso II!, da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95 Transcrevendo o art. 1°, inciso III, da IN SRF n° 31, de 08/04/1997 e o art. 2° da N SRF n° 32, de 09/04/97, concluiu que configuraram-se indevidos os recolhimentos por ela efetuados a título de FINSOCIAL, relativamente ás quantias excedentes a 0,5%, na qualidade de empresa comercial que não se inclui dentre as exclusivamente prestadoras de serviços. Insurge-se contra o entendimento esposado na Decisão recorrida no sentido de que o prazo de 5 anos para o contribuinte pleitear a restituição de tributos deve ser contado da data dos respectivos pagamentos, defendendo a tese de que a 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.030 ACÓRDÃO N° : 302-36.004 contagem do prazo decadenciallprescricional deve ser feita a partir da data da publicação da Medida Provisória n° 1.110/95, ou seja, 31/08/95, data em que as empresas vendedoras de mercadorias e serviços passaram a ter interesse e legitimidade para pleitear as quantias recolhidas indevidamente. Entre outros argumentos, alega que a adoção da interpretação literal do inciso I do art. 165 c/c o inciso I do art. 168, ambos do CTN, pela Decisão recorrida, conduz à quebra do princípio constitucional da legalidade, já que nenhum contribuinte pode ser compelido ao pagamento de um tributo inconstitucional. Transcreve excertos de julgados administrativos que respaldam seu • entendimento sobre o marco inicial para a contagem do prazo decadencial. Requer, assim, seja reconhecido seu direito à restituição/ compensação das quantias pagas indevidamente a título de FINSOCIAL. A matéria sub judice foi por várias vezes analisada por este Colegiado, dando origem a vários julgados. Esta Relatora entende que o prazo decadencial referente ao direito de se pleitear a restituição/compensação de Finsocial obedece à norma contida no artigo 168 do CTN, que estabelece, verbis: "Art, 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e lido artigo 165, da data de extinção do crédito tributário; II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." Na hipótese destes autos, os pagamentos do Finsocial referem-se ao período de maio de 1990 a outubro de 1991 e o Pedido de restituição/compensação foi apresentado em 10/05/1999. Assim, para esta Conselheira, está evidente a ocorrência da extinção do direito de a Recorrente pleitear a restituição/compensação do mesmo Finsocial. Contudo, outros fatos ocorridos no âmbito da Secretaria da Receita Federal levam a uma conclusão diferente sobre a matéria em questão. feda5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.030 ACÓRDÃO N° : 302-36.004 Por comungar inteiramente das razões que nortearam o Voto proferido pela I. Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo com referência ao Recurso n° 125.778, Acórdão n° 302-35.863, trago a esta Colação excerto do referido Voto, adotando o entendimento exposto por aquela Julgadora: Não obstante, à época em que o presente pedido de restituição/compensação foi formalizado, a Secretaria da Receita Federal esposava entendimento diverso, firmado por meio do Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, segundo o qual o termo inicial para contagem da decadência, no caso da majoração da aliquota do 010 Finsocial, seria a data da publicação da Medida Provisória n° 1.110/95. Nesse passo, forçosa é a conclusão de que, no caso em tela, houve a aplicação retroativa de nova interpretação, o que não pode ser admitido, por força do parágrafo único, do art. 2°, da Lei n° 9.784, de 29/01/00, que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo fiscal: Art. 2°. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos, serão observados, entre outros, os critérios de: 111 XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação." (grifei) Embora esta Conselheira esteja convicta de que a interpretação esposada no Parecer COSIT n° 58/98 - considerando a data da MP n° 1.110/95 como termo inicial para contagem da decadência - não observou os princípios da segurança jurídica e do interesse público, não se pode negar que tal entendimento esteve vigente na Secretaria da Receita Federal até a edição do Ato Declaratório SRF n° 96, de 26/11/1999 e, assim sendo, não há como deixar de aplicá-lo, no caso em exame - em que o pedido foi protocolado antes da adoção da nova interpretação - sob a justificativa de que, à época do respectivo fdlZ, N .' .. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.030 ACÓRDÃO N° : 302-36.004 julgamento pela autoridade de primeira instância, a instituição já adotava outro posicionamento. Assim sendo, excepcionalmente no presente caso, VOTO NO SENTIDO DE QUE SEJA REFORMADA A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, AFASTANDO-SE A DECADÊNCIA, E DE QUE RETORNEM OS AUTOS À DRJ, PARA QUE ESTA SE PRONUNCIE SOBRE AS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO." Como ressaltei, adoto as razões acima transcritas e também VOTO NO SENTIDO DE QUE SEJA REFORMADA A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, AFASTANDO-SE A DECADÊNCIA, E DE QUE OS AUTOS • RETORNEM À DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM CAMPINAS/ SP, PARA QUE ESTA SE PRONUNCIE SOBRE AS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO. Sala das Sessões, em 18 de março de 2004 ged4ÁI:C-f-rr—i ELIZABETH EMILIO DE MORAES CHIEREGATTO — Relatora 011i 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.030 ACÓRDÃO N° : 302-36.004 DECLARAÇAÕ DE VOTO Quero deixar aqui registrado que meu voto, ao acompanhar a Insigne Relatora no presente julgado, restringe-se à sua conclusão, ou seja, com o provimento do Recurso Voluntário ora em exame, para fins de afastar a decadência decretada na instância singular, determinando-se que sejam apreciadas as razões de mérito suscitadas pela Recorrente. Isto porque a fundamentação que entendo aplicar-se a tal posicionamento não se coaduna, inteiramente, com o R. Voto ora proferido e que conduziu o presente "decisum". Sala das Sessões, em 18 de março de 2004 4,00" 47- V Arta PAULO"' OB 'Cri CUCO ANTUNES — Conselheiro • Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10830.011161/99-03
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 19 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Feb 19 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. Posibilidade de exame por este Conselho - inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal - prescrição do direito de restituição/compensação - inadmissibilidade - dies a quo - edição de ato normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - duplo grau de jurisdição.
Numero da decisão: 303-31.211
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário para afastar a arguição de decadência do direito de a recorrente pleitear a restituição e determinar a devolução do processo à Repartição de Origem para que se digne apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os conselheiros Anelise Daudt Prieto e Zenaldo Loibman.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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E REPRESENTAÇÃO DE FERRAMENTAS LTDA. RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP ENSOCIAL Pedido de restituição/compensação - possibilidade de exame por este Conselho - inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — prescrição do direito de restituição/compensação — inadmissibilidade - dies a quo — edição de ato normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - duplo grau de jurisdição. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário para afastar a argüição de decadência do direito de a recorrente pleitear a restituição e determinar a devolução do processo à Repartição de Origem para que se digne apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os conselheiros Anelise Daudt Prieto e Zenaldo Loibman. Brasília-DF, em 19 de fevereiro de 2004 JOÃ • ' 'LI 'ACOSTA Pres ente >T1T —WK--?0N Z BARTO Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: IRINEU BIANCHI, PAULO DE ASSIS e FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE. Ausente o Conselheiro CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional ANDREA KARLA FERRAZ. anc MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.802 ACÓRDÃO N° : 303-31.211 RECORRENTE : COLOMARTI COM. E REPRESENTAÇÃO DE FERRAMENTAS LTDA. RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP RELATOR(A) : NILTON LUIZ BARTOLI RELATÓRIO Trata-se de pedido de Restituição/Compensação, a título de pagamento a maior e indevido do tributo Finsocial, fundamentado na inconstitucionalidade de sua cobrança declarada pelo Supremo Tribunal Federal, • proposto pelo contribuinte em 29/12/99. O pedido foi indeferido pela Delegacia da Receita Federal em Campinas/SP, pelo Despacho Decisório juntado às fls. 44/45, com a seguinte ementa: "DECADÊNCIA DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. (Art. 168, I do CTN). PEDIDO INDEFERIDO." Da decisão, o contribuinte apresentou tempestiva impugnação, alegando que "a argüição de decadência do direito de pleitear, buscando abrigo no art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, não pode prosperar, eis que esse artigo se refere a repetição de tributos constitucionais. Os pagamentos do FINSOCIAL em aliquota superior a 0,5% (meio por cento), por terem sido efetuados em normas declaradas inconstitucionais, fogem do abrigo do Código Tributário Nacional CTN." Aduz ainda que por ser o Finsocial caracterizado como lançamento por homologação, a extinção do crédito está condicionada à homologação do lançamento, e em não tendo ocorrido a manifestação expressa da autoridade administrativa, considera-se tacitamente homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito do Finsocial, somente a partir do 50 ano, contados da ocorrência do fato gerador, o que no caso seria o mês de outrubro/00; no mesmo sentido o artigo 12 do Decreto 92.698/86. Por seus fundamentos, requer a improcedência da decisão recorrida, pleiteando o reconhecimento de seu direito creditório. Remetidos os autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP, foi exarada decisão indeferindo a pretensão do contribuinte, conforme ementa: 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.802 ACÓRDÃO N° : 303-31.211 "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/10/1990 a 31/03/1992 Ementa: RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA. O direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, em virtude de posterior declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, no controle difuso, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Consoante as novéis Carta Política e Lei da Seguridade Social, o direito de a contribuinte pleitear a restituição do Fundo de Investimento Social - Finsocial segue o disposto para os demais tributos e contribuições. • CONDIÇÃO RESOLUTÓRIA. O crédito tributário é extinto pelo pagamento, não influenciando, na contagem do prazo para pleitear a repetição de indébito, o fato de ter sido sob condição resolutória. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Solicitação Indeferida." O contribuinte apresenta tempestivo Recurso Voluntário onde vem reiterar os fundamentos de sua peça impugnatória, requerendo a declaração de insubsistência da decisão a quo e o reconhecimento de seu direito creditório. É o relatório. • 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.802 ACÓRDÃO N° : 303-31.211 VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário, por conter matéria de competência deste Terceiro Conselho de Contribuintes. O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16/12/1992, tendo o acórdão sido publicado em 02/03/1993, e cuja decisão transitou em julgado em 04/05/1993. 411 A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito deste Conselho, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título de FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.802 ACÓRDÃO N° : 303-31.211 É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua • desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."1 (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."2 • (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: ,Tv CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas 'DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. 2 Idem, p. 5. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.802 ACÓRDÃO N° : 303-31.211 em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações • jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"4 3 Idem, p. 5/6. 4 Idem. 6 MLNISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.802 ACÓRDÃO N° : 303-31.211 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748/93. • Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. • A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata.41 No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n°210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.802 ACÓRDÃO N° : 303-31.211 elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (...) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não-reconhecimento de seu direito creditório. § 1° Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 2° A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § lreger-se-ão pelo disposto no Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 3O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.802 ACÓRDÃO N° : 303-31.211 Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 90 que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: 111 1- apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) (...) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. 411 Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de citação o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vício de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/1995, de autoria do Exmo. Ministro da 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.802 ACÓRDÃO N° : 303-31.211 Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, aji1i7Ar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, parágrafo único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: _ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.802 ACÓRDÃO N° : 303-31.211 Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimentas "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa' 6, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 - por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem 4111 sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. 5 A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 6 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vislon Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. 11 __ - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.802 • ACÓRDÃO N° : 303-31.211 No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data 1111 do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tomar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como • devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é dificil de intuir, somente após se tomar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.802 ACÓRDÃO N° : 303-31.211 No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tornando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. • O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL • FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (...) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois dão é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.802 ACÓRDÃO N° : 303-31.211 • Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricionalidecadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-211 Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) • Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mas eis que, 111 de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."7 7 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345. 14 - - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.802 ACÓRDÃO N° : 303-31.211 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'."8 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não 8 Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.802 ACÓRDÃO N° : 303-31.211 prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do C'TN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal • disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CIN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tomar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168,11). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."9 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de c,onstitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. 9 Ob. Cit., p. 50. 16 _ _ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.802 ACÓRDÃO N° : 303-31.211 De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que Omelhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) 4 é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e incluiu- seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a ,.inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.802 ACÓRDÃO N° : 303-31.211 imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. • Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.802 ACÓRDÃO N° : 303-31.211 "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: • "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 2171951PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11/10/90)". (a referência de data é a do RE 121.336). 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.802 ACÓRDÃO N° : 303-31.211 De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tomar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência • indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a rega encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 90 da Lei 7.689/88, artigo 70 da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "h" e 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.802 ACÓRDÃO N° : 303-31.211 Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. • A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconsitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta- jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tomaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado, atualmente, a previsão de edição de resolução do Senado Federal, visando a suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, uma herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticaJ 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.802 ACÓRDÃO N° : 303-31.211 pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois é irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de • Poderes - hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se • verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme a Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não ,4afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.802 ACÓRDÃO N° : 303-31.211 ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme a Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. • Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão- somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constihicionalidade." I° No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de • 19/07/2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). 10 Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.802 ACÓRDÃO N° : 303-31.211 Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não• extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli l I: " Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.802 ACÓRDÃO N° : 303-31.211 "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo • Torres12:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (.); 2°) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação • direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (.). (.) Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.802 ACÓRDÃO N° : 303-31.211 seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõe para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados'. No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 • Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a 26 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.802 ACÓRDÃO N° : 303-31.211 restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma Ódeclarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece • inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-P Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-P Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL 27 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.802 ACÓRDÃO N° : 303-31.211 Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: • DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMOINICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19/03/2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1. 0 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido 10 As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇÃO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇÃO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O 4contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daqueleco imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um 28 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.802 ACÓRDÃO N° : 303-31.211 novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolve-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31/08195, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, em prestígio ao princípio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso e a ele dou provimento para afastar a prescrição (sic "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. É como voto. Sala das Sessões, em 19 de fevereiro de 2004 B OLI - Relator 29 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,:""fiS:fi• TERCEIRA CÂMARA Processo n. 0:10830.011161/99-03 Recurso n.° 127.802 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do 411 Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Terceira Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n°303.31.211 Brasília - DF 13 abril de 2004 Joã /01 . da Costa Presid- te da Terceira Câmara • Ciente em: ,05/0`-k CM Page 1 _0015500.PDF Page 1 _0015600.PDF Page 1 _0015700.PDF Page 1 _0015800.PDF Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016000.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016200.PDF Page 1 _0016300.PDF Page 1 _0016400.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1 _0017800.PDF Page 1 _0017900.PDF Page 1 _0018000.PDF Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018200.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10830.010555/2002-11
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Mar 29 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Mar 29 00:00:00 UTC 2007
Ementa: PROCESSO JUDICIAL IMPEDINDO UTILIZAÇÃO DE DADOS – LANÇAMENTO FEITO SEM OBSERVAR AS LIMITAÇÕES IMPOSTAS PELO PODER JUDICIÁRIO – MÉRITO FAVORÁVEL AO SUJEITO PASSIVO – NULIDADE NÃO DECLARADA - Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (inteligência do artigo 59, § 3°, do Decreto n° 70.235, de 1972, incluído pela Lei n° 8.748, de 1993). OMISSÃO DE RENDIMENTOS – DEPÓSITOS BANCÁRIOS – RECURSOS PERTENCENTES A TERCEIROS – LANÇAMENTO CANCELADO - Em se tratando de lançamento feito a partir da presunção de omissão de rendimentos caracterizado por depósitos bancários, comprovado que os recursos pertencem à pessoa jurídica, não cabe o lançamento feito contra contribuinte, titular da conta, ainda que sócio da empresa. (Inteligência do artigo 42, § 5°, da Lei n° 9.430, de 1996. Recurso provido.
Numero da decisão: 102-48.360
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, superar a preliminar de nulidade e, no mérito, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Moises Giacomelli Nunes da Silva
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PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .e SEGUNDA CÂMARA Processo n° 10830.010555/2002-11 Recurso n° 149.264 Voluntário Matéria IRPF - Ex.: 1999 Acórdão n° 102-48.360 Sessão de 29 de março de 2007 Recorrente MARIA DE JESUS MINCOTE ABACHERLI Recorrida TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP II Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 1999 Ementa: PROCESSO JUDICIAL IMPEDINDO UTILIZAÇÃO DE DADOS — LANÇAMENTO FEITO SEM OBSERVAR AS LIMITAÇÕES IMPOSTAS PELO PODER JUDICIÁRIO — MÉRITO FAVORÁVEL AO SUJEITO PASSIVO — NULIDADE NÃO DECLARADA - Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (inteligência do artigo 59, § 3°, do Decreto n° 70.235, de 1972, incluído pela Lei n° 8.748, de 1993). OMISSÃO DE RENDIMENTOS — DEPÓSITOS BANCÁRIOS — RECURSOS PERTENCENTES A TERCEIROS — LANÇAMENTO CANCELADO - Em se tratando de lançamento feito a partir da presunção de omissão de rendimentos caracterizado por depósitos bancários, comprovado que os recursos pertencem à pessoa jurídica, não cabe o lançamento feito contra contribuinte, titular da conta, ainda que sócio da empresa. (Inteligência do artigo 42, § 5°, da Lei n°9.430, de 1996. Recurso provido. /1/ 'r • Processo n.° 10830.010555/2002-11 Acórdão n.° 102-48.360 Fls. 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, superar a preliminar de nulidade e, no mérito, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ? LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO Presidente ais" MOISES • • DA SILVA Relator FORMALIZADO EM: 17 OL1T 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NAURY FRAGOSO TANAICA, LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS, SILVANA MANCINI ICARAM, ANTÓNIO JOSÉ PRAGA DE SOUZA e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. • Processo n.° 10830.010555/2002-11 Acórdão n.°102-48.360 Fls. 3 Relatório Conforme relatório de fls. 264/270, que adoto integralmente, em ação fiscal efetuada contra a contribuinte acima qualificada, nos termos do auto de infração de fls. 06 a 18, do qual a contribuinte foi notificada em 06/12/2002, foi apurado crédito tributário no montante de R$ 224.516,78 (duzentos e vinte e quatro mil, quinhentos e dezesseis reais e setenta e oito centavos), relativo ao Imposto de Renda da Pessoa Física, no ano-calendário 1998, sendo R$ 95.146,33 referentes ao imposto, R$ 71.359,74 referentes à multa proporcional e R$ 58.010,71 referente aos juros (calculados até 29/11/2002), consubstanciado no Auto de infração às fls. 06/10. A autuação foi ftuidamentada na seguinte legislação : art. 42 da Lei n° 9.430/96; art. 40 da Lei n°9.481/97; e art. 21 da Lei n°9.532/97. O procedimento fiscal, que culminou na constituição do crédito tributário acima referido, encontra-se relatado no Termo de Verificação Fiscal, às fls. 13/18, o qual nos dá conta, em síntese, do seguinte: A fiscalização relativa à contribuinte em tela foi inicialmente programada por meio do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) n° 0810400-2001-00182-6, referente à Operação Movimentação Financeira Incompatível com os Rendimentos Declarados. Na época, a contribuinte impetrou Mandado de Segurança junto à 43 Vara Federal Cível de Campinas/SP, processo de n° 2001.61.05.005318-2, visando obstar o procedimento fiscal para verificação da movimentação financeira do ano-calendário 1998. Em 08/06/2001, foi concedida liminar parcial para, mantido o procedimento fiscal, condicionar a quebra do sigilo bancário da impetrante à prévia oitiva da Autoridade Judiciária. Diante de tal situação, a fiscalização foi encerrada em 18/02/2002, sendo a contribuinte cientificada de que as verificações, objeto da ação fiscal, não foram efetuadas em virtude da supracitada decisão judicial. Posteriormente, nos autos do processo judicial n° 2002.61.05.000812-0, foi decretada pelo Juízo da Primeira Vara Federal de Campinas a quebra do sigilo bancário e fiscal da contribuinte, referente ao ano-calendário 1998, sendo determinado pela Autoridade Judiciária que se oficiasse ao Banco Central do Brasil e à Receita Federal, e que se encaminhasse os dados requisitados diretamente ao Ministério Público Federal em Campinas/SP, ficando decretado o sigilo dos autos; A sentença do Mandado de Segurança n° 2001.61.05.005318-2 julgou improcedente o pedido formulado na inicial, sendo denegada a segurança e extinguindo o processo com julgamento do mérito, nos termos do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil; Em 24/04/2002, tendo em vista a citada quebra do sigilo bancário decretada pelo Juízo da P Vara Federal de Campinas, a Procuradoria da República enviou os extratos bancários do Banco Itaú S/A, sendo constatado, então, que a base de cálculo da CPMF foi retificada pelo Banco Itaú de R$ 2.366.367,59 para R$ 613.222,15; • Processo n.° 10830.010555/2002-11 Acórdão n.° 102-48.360 Fls. 4 Não mais existindo impedimento judicial para a ação fiscal, foi autorizada a reabertura da fiscalização pela Delegada da Receita Federal em Campinas, sendo formalizado o MPF n° 0810400-2002-00294-0. A fiscalização foi reaberta em 13/06/2002, sendo a contribuinte intimada a: (i) apresentar a origem dos recursos depositados/creditados na conta n° 00067-2, da agência 1419— Amoreiras — Campinas, do Banco (ii) comprovar a apresentação da Declaração de Ajuste Anual do ano-calendário 1998. Em 30/07/2002, não atendida a primeira intimação, a contribuinte foi reintimada a apresentar todos os documentos e comprovantes já solicitados, dessa vez sendo anexada planilha com todos os créditos/depósitos sujeitos à comprovação de origem, com totalização líquida anual de R$ 361.695,77. Em 19/08/2002, a contribuinte levantou uma série de questões sobre as intimações fiscais recebidas (fls. 107/109), as quais foram esclarecidas por meio de novo Termo de Intimação e Esclarecimentos, datado de 28/08/2002 (fls. 111/113). A contribuinte, por meio de correspondência protocolizada em 10/09/2002, declarou que, após exame detalhado, ficou constatado que alguns depósitos e créditos efetuados se referem a operações realizadas pela pessoa jurídica ABACHERLI MATERIAL P/ CONSTRUÇÃO LTDA., CNPJ n° 46.110.748/0001-48, e que, conforme art. 138 do CTN, e art. 20 da MP n° 66/2002, providenciou a retificação da DIPJ do ano-calendário 1998 da referida pessoa jurídica, bem como efetuou o pagamento de todos os tributos devidos naquele período, decorrentes dos valores que transitaram na referida conta bancária. A contribuinte foi, a seguir, reintimada em 14/10/2002 a apresentar documentação comprobatória das operações realizadas, bem como a juntar documentos e esclarecimentos que comprovassem a sua vinculação com a pessoa jurídica citada. Diante dos fatos mencionados, e considerando que o tempo decorrido desde o início da ação fiscal foi suficiente para o atendimento das várias intimações, e ainda que nada foi apresentado para comprovar que os depósitos pertenciam à empresa supramencionada, bem como considerando não existir qualquer impedimento judicial a respeito, o Auditor Fiscal Autuante procedeu à lavratura do Auto de Infração considerando como Rendimento Omitido os depósitos/créditos enfocados, com apoio na legislação supratranscrita. O Auto de Infração foi lavrado em 04/12/2002, vindo a contribuinte dele tomar ciência pessoal em 06/12/2002. A contribuinte ingressou com a impugnação (fls. 206/244) em 26/12/2002. Posteriormente, em 18/02/2003, requereu a juntada de Certidões de Objeto e Pé referentes a processos judiciais, as quais foram anexadas às fls. 247/248. Em sua impugnação, a contribuinte procura demonstrar a improcedência da autuação, alegando, em resumo, o que se segue: Após fazer um histórico do procedimento fiscal, a impugnante afirma que um fato de extrema relevância já aponta para a impropriedade do lançamento: a existência de decisão judicial proferida pelo Tribunal Regional Federal, o qual, ao atribuir efeito suspensivo ao recurso de apelação por ela interposto, impede a utilização dos dados referentes à sua movimentação bancária para instrução de fiscalização de outros tributos. • Processo n.° 10830.010555/2002-11 Acórdão n.° 10248.360 Fls. 5 Não obstante tenha sido proferida sentença de mérito desfavorável à impetrante, o Exmo. Sr. Desembargador Federal Dr. Newton de Lucca, relator do Agravo de Instrumento n°2002.03.00.032610-6, distribuído perante a 4 3 Turma do TRF da 3' Região, em 16/10/2002, proferiu decisão favorável à contribuinte nos seguintes termos: "Isto posto, presentes os requisitos, concedo efeito suspensivo à apelação interposta pela agravante, mantidos os efeitos da liminar outrora deferida, até o julgamento do colegiado". A decisão acima foi publicada no Diário de Justiça da União em 31/10/2002 e, como se verifica no Sistema de Acompanhamento Processual via Internet do TRF da 3a região, o representante da Fazenda Nacional foi intimado em 05/11/2002. Assim, tendo a União Federal pleno conhecimento do efeito suspensivo concedido, que impedia o manuseio e utilização dos dados financeiros da Impugnante, jamais poderia ter utilizado os dados da movimentação financeira para com base nele efetuar o lançamento especificado no auto de infração. Atualmente, a decisão proferida pela Segunda Instância Judicial encontra-se confirmada pelo Sr. Relator, que, ao apreciar o pedido formulado pela recorrida em Agravo Regimental, assim se manifestou em 05/12/2002: "Mantenho a decisão agravada por seus próprios fundamentos. O presente recurso será, oportunamente, levado em mesa para julgamento". É descabida, portanto, a alegação de inexistência de qualquer manifestação judicial que impedisse o uso das informações bancárias da contribuinte para a instrução de procedimento de fiscalização e eventual lavratura de Auto de Infração cuja prova tenha sido feita por esses meios, o que constitui nulidade insanável mais do que suficiente para se reconhecer a impropriedade do lançamento. Outros fatos deverão ser considerados como fundamento para o cancelamento do presente Auto: durante a fiscalização, após a discriminação dos valores questionados pelo Fisco, a pessoa jurídica Abacherli Material para Construção Ltda (fl. 115/116)., constatando que aquelas quantias se referiam a operações por ela realizadas, imediata e espontaneamente, providenciou a retificação de sua declaração e, nos termos do art. 138 do CTN, combinado com o art. 20 da MP n° 66/2002, efetuou o pagamento de todos os tributos devidos no ano- calendário de 1998, vinculados às operações cujos valores transitaram pela referida conta bancária, no montante de R$ 361.695,77 (fl. 116). Caso não concordasse com o procedimento adotado pela real titular das contas questionadas, ao Fisco caberia fazer a prova cabal de qual seria efetivamente o beneficiário daquele numerário, procedimento este previsto no art. 42, § 5°, da Lei 9.430/96. Como tal prova não foi realizada, bem como não há nos autos qualquer fundamentação legal que justifique a desconsideração do pagamento efetuado, resta nulo o lançamento, posto que originado de valores já tributados pelo verdadeiro titular do capital. Em conseqüência do método fiscal adotado, nula é a intimação dirigida à ora impugnante para comprovar que a movimentação financeira da conta-corrente examinada pertence à citada pessoa jurídica, pois a denúncia espontânea e o pagamento foram efetuados sob a responsabilidade da pessoa jurídica (fl. 138); 4 Processo n.° 10830.010555/2002-11 • Acórdão n.° 102-48.360 Fls. 6 Sendo da responsabilidade da pessoa jurídica o pagamento efetuado, ao Sr. Agente Fiscal caberia o deslocamento da fiscalização, mirando-a na pessoa jurídica, que é quem poderia ser intimada a esclarecer eventuais dúvidas existentes em relação às declarações prestadas; a pessoa fisica, impugnante, que não foi quem realizou o recolhimento e que estava protegida por decisão judicial, nada mais poderia fazer. Nesse contexto, por ter sido a impugnante intimada a comprovar a sua vinculação com a citada pessoa jurídica, e não esta intimada a demonstrar a titularidade das quantias investigadas, nulo é o Termo de Ciência e Solicitação de Documentos recebido em 14/10/2002, o que vicia também o Auto de Infração. Prossegue a impugnante, afirmando que, no Termo de Início de Fiscalização, de 22/03/2001, sem que nele houvesse justificativa para o uso da movimentação financeira, exigiu-se a apresentação dos extratos bancários e da comprovação da movimentação financeira bancária do ano de 1998, a qual alcançava o valor teórico de R$ 2.366.367,59, valor este que foi reduzido, posteriormente, para R$ 613.222,15, e, finalmente, em 30/07/2002, para R$ 361.695,77 (fl. 09). Ou seja, a movimentação financeira foi reduzida para cerca de 15%, o que significa que dados completamente errados determinaram a inclusão da intimada numa fiscalização que invade a sua intimidade, já que nos referidos extratos bancários há registros de sua vida pessoal; Constatado o erro cometido, a fiscalização deveria ter sido encerrada, posto que a contribuinte não se enquadra em nenhumas das hipóteses que autorizariam o acesso aos extratos bancários; contudo, o Sr. Agente Fiscal prosseguiu insistindo em exigir da contribuinte a abertura irrestrita dos dados contidos em suas contas-correntes, o que não tem fundamentação legal. Esse posicionamento do Fisco demonstra a sua intenção em ultrapassar as previsões iniciais do Decreto editado pelo Sr. Presidente da República, deixando claro que pretende manusear indiscriminadamente dados de contribuintes que não se enquadrem no perfil traçado pelo referido ato legal, e que, por isso, não podem ser compelidos a justificar valores movimentados em suas contas-correntes. No âmbito da jurisprudência e na vigência da Lei n° 4.595/64, as decisões judiciais foram no sentido de restringir o acesso às informações contidas nas contas bancárias, à mingua de provas mínimas, fixadas em critério de razoabilidade, sempre realizadas com cautela, prudência e moderação, inerentes à Magistratura. Ou seja, o acesso às contas bancárias estava sob a denominada reserva de jurisdição, significando que tal acesso só podia ser autorizado pelo Poder Judiciário. A impugnante transcreve, então, a respeito do acima, às fls. 216/219, os comentários de Mizabel Derzi sobre a ementa do acórdão exarado pelo STF na petição n° 00005775/170, e conclui: "avulta, portanto, indiscutível que o acesso às informações bancárias, na égide da Lei n°4.595/64, estavam sob reserva de jurisdição, vale dizer, esse acesso tinha de ser autorizado pelo Poder Judiciário, o que não ocorreu no caso presente." o Processo n.° 10830.010555/2002-11 Acórdão n.°102-48.360 Fls. 7 Nem se deve alegar, prossegue a impugnante, que esse acesso encontra apoio na LC n° 105/2001, pois isto significaria aplicar retroativamente a referida lei, o que é constitucionalmente vedado (art. 5 0 , inciso )00CVI, da Constituição Federal); "Tanto é assim, que as decisões judiciais proferidas a favor da contribuinte pelo E. TRF da 3a Região, ao apreciar a utilização dos dados da impugnante para fiscalização de Imposto de Renda Pessoa Física, basearam-se justamente nesse fundamento: IRRETROATIVIDADE DA LEI!!!"; Não é possível apontar, como justificativa para a dita aplicação retroativa, o § 1° do art. 144 do CTN porque existia lei protegendo os dados pretéritos; como ficou demonstrado, na égide da Lei n° 4.595/64, o acesso às informações bancárias estava condicionado à reserva da jurisdição, não podendo, assim, a LC n° 105/2001 afastar, retroativamente, um legítimo direito adquirido da contribuinte; O questionado lançamento de oficio está fulminado por outra nulidade tão grave e igualmente surpreendente, pois o digno autuante ignorou as regras de garantia e controle fixadas pelo Decreto n° 3.724/2001 para o acesso aos dados bancários; O art. 2° do Decreto n° 3.724/2001 estabelece que o acesso aos dados bancários não é de livre disposição da Administração Tributária, precisando ser comprovadamente indispensáveis, e o juízo dessa indispensabilidade não ficou sob a avaliação subjetiva do Coordenador, Inspetor ou Delegado; o Presidente da República preferiu listar, no art. 3° do referido Decreto, as 11 (onze) hipóteses configuradoras da situação de informação indispensável, todas elas indiciárias de graves distorções fiscais, cuja revelação exige o acesso à movimentação bancária; Assim, conforme disposto pelo Decreto n° 3.724/2001, a decisão sobre o acesso aos extratos bancários, que possibilita o exame particularizado das operações realizadas, não compete ao Auditor Fiscal responsável pela fiscalização, e sim compete ao Delegado, e é desta maneira para impedir os excessos rotineiramente cometidos pelos dignos agentes fiscais; por coerência, o pedido dirigido ao próprio contribuinte para a apresentação dos extratos bancários deve seguir o rito estabelecido pelo Decreto n° 3.724/2001, sob pena de ficar caracterizada a nulidade do lançamento de oficio. No caso presente, esse rito não foi observado, pois a contribuinte recebeu várias intimações para justificar a origem dos recursos creditados em suas contas bancárias, quando já eram aplicáveis a LC n° 105/2001 e o Decreto n° 3.724/2001, e, surpreendentemente, não há uma referência sequer ao Decreto n° 3.724/2001, o que significa que os dados contidos nos extratos bancários foram manuseados pelo Auditor Fiscal sem autorização prévia do Sr. Delegado, o que configura mais uma hipótese de prova ilícita. É importante destacar, ainda, o insanável erro cometido pelo Autuante na definição do momento exato da ocorrência do fato gerador do crédito tributário que se pretende exigir. O parágrafo 1° do art. 42 da Lei n° 9.430/96 determina que os valores tidos como receita ou rendimentos, deverão ser apurados mensalmente. Entretanto, o nobre Autuante fincou como fato gerador da suposta obrigação tributária a data prevista para entrega da declaração de rendimentos do contribuinte, ou seja, • Processo n.° 10830.010555/2002-11 Acórdão n.° 102-48.360 Fls. 8 30/04/1999 (fl. 10), considerando, pois, todo o ano-base de 1998, sendo que a lei prevê a apuração mensal dos valores recebidos, o que acarreta a nulidade do Auto de Infração. A impugnante passa, então, a analisar a presunção legal de omissão de rendimentos criada pelo art. 42 da Lei n° 9.430/96 (omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários não comprovados). Afirma que essa presunção legal, pelo menos no tocante às pessoas fisicas, encontra sérios obstáculos técnicos para a sua instituição e, posteriormente, para a sua concreção. Após citar Alfredo Augusto Becker sobre o processo de formação da presunção legal, assevera que a presunção legal nunca poderá ser resultado da iniciativa criativa e original do legislador, pois ela deve sempre estar apoiada na repetida e comprovada correlação natural entre dois fatos considerados, o conhecido e o desconhecido. No que tange às pessoas fisicas, essa inadequação está presente na presunção legal estabelecida pelo art. 42 da Lei n° 9.430/96, posto que entre os depósitos bancários e a omissão de rendimentos não há correlação lógica, direta e segura; vale dizer, nem sempre o volume de depósitos injustificados leva ao rendimento omitido correlato. Ademais, a movimentação bancária não corporifica fato gerador do Imposto de Renda, ou seja, depósito bancário é estoque e não fluxo, e, não sendo fluxo, não tipifica renda; juridicamente, só o fluxo tem a conotação de acréscimo patrimonial. Cita os Acórdãos n° 104-17.49, da 41 Câmara do 1° Conselho de Contribuintes, e n° CSRF/01-02.741, da Câmara Superior de Recursos; cita, ainda, a Súmula n° 182, do extinto TFR, que declarou ilegítimo o lançamento arbitrado em extratos ou depósitos bancários. No tocante à pessoa fisica, a presunção legal estribada nos depósitos bancários encontra os seguintes óbices: não está calcada na experiência anterior; não é possível estabelecer uma correlação direta entre o montante dos depósitos e a omissão de rendimentos; o encargo probatório é totalmente transferido para o contribuinte, com manifesta impossibilidade dessa prova ser produzida. A respeito da "incerteza e iliquidez do crédito lançado de oficio", verifica-se que o Autuante limitou-se a somar todos os valores indicados pelos extratos fornecidos pela instituição financeira, imputando todo o resultado como rendimento auferido pelo contribuinte; Estando de posse dos documentos fornecidos pelos bancos, poderia e deveria o Agente Fiscal discriminar detalhadamente o que realmente seriam os depósitos/créditos efetivados a favor da correntista. Dentre os valores indicados pela autuação, encontram-se depósitos de cheques posteriormente devolvidos por falta de fundos e/ou outros motivos, que não foram desconsiderados pelo agente fiscal responsável, o que impossibilita a atribuição dos requisitos da liquidez e certeza do débito lançado e, conseqüentemente, toma nulo o lançamento de oficio. Ademais, um simples exame visual dos extratos bancários demonstra que, na conta-corrente, há um efeito multiplicador por conta de saques e depósitos do mesmo recurso 1 Processo n.° 10830.010555/2002-11 Acórdão n.° 102-48.360 Fls. 9 financeiro, como também existem resgates e aplicações vinculadas, dados esses não considerados pelo Autuante, conforme estatui o § 3° do art. 42 da Lei 9.430/96. Por fim, a impugnante faz, às fls. 233/234, uma síntese de sua defesa (itens "a" até "j"); Encerra sua peça, requerendo o reconhecimento da nulidade do lançamento de oficio e a decretação da improcedência da presente exigência fiscal; protesta pela juntada das Certidões de Objeto e Pé dos processos judiciais supramencionados. A 7' Turma da DRJ de Campinas/SP julgou procedente o lançamento sendo que a contribuinte foi intimada do acórdão em 10/10/05 e em 09/11/05 apresentou o recurso de fls. 291 a 235, que se fez acompanhado da relação de bens para arrolamento de fls. 237/238 e das decisões judiciais do juízo criminal da 1° Vara Federal Criminal e do juízo cível da 43• Vara Federal, ambas de Campinas/SP Em seu recurso a contribuinte reitera os argumentos expostos na impugnação e cita longas considerações com a finalidade de demonstrar que a decisão proferida pelo juízo da Vara Criminal destina-se exclusivamente ao processo penal e que a Fiscalização deveria ter observado os efeitos da liminar concedida pelo juízo da 4a• Vara Federal e, posteriormente, pelo Desembargador relator do agravo de instrumento. Consta dos autos as certidões narratórias de fls. 248/249, onde a primeira informa que em 16/10/2002 o Relator do Agravo de Instrumento Desembargador Nelton de Luca, concedeu efeito suspensivo à apelação do Mandado de Segurança antes referido para manter os efeitos da liminar outrora deferida até o julgamento do mérito e a segunda certidão informando a situação do mandado de segurança em 13 de fevereiro de 2003. Entre outros detalhes que observo, nos documentos existentes nos autos consta da qualificação da recorrente como casada e residente na Rua Cosmópolis 287, na cidade de Campinas. A empresa ABACHERLI MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO LTDA, que assumiu como sendo de sua titularidade os depósitos existentes na conta corrente da contribuinte e em 09/09/2002 (fl. 141) retificou as DIPJ referentes ao ano-calendário de 1998, para recolher os respectivos tributos (fls. 115/116; 121 a 137), tem como representante legal o Sr. Nairo José Teodoro Abacherli, que na alteração contratual de fls. 121/126 é qualificado como sendo casado, residente no mesmo endereço da contribuinte (Rua Cosmópolis 287, na cidade de Campinas), o que presumo que sejam casados entre si. É o Relatório. Iv Processo n.° 10830.010555/2002-11 Acórdão n.° 102-48.360 Fls. 10 Voto O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 33 do Decreto n. 70.235 de 06 de março de 1972, foi interposto por parte legítima, está devidamente fundamentado e contém arrolamento de bens conforme especificado do relatório. Assim, conheço do recurso e passo ao exame do mérito. Pelo que se depreende dos primeiros parágrafos da peça processual de fls. 83 a 88, referente à ação do juízo da Vara Criminal de Campinas, em face de a fiscalizada ter impetrado mandado de segurança propugnando pela inconstitucionalidade da Lei Complementar n° 105, de 2001, da Lei n°. 10.174, de 2001 e o do Decreto n°. 3.724, de 2001, a fiscalização encaminhou representação criminal ao Ministério Público noticiando a prática de delito contra a ordem tributária. Assim, pelo que se verifica, a ação fiscal desencadeou duas ações judiciais, sendo uma de natureza penal e outra de natureza administrativa-tributária. Na ação de natureza penal o Ministério Público (Estado) figura no pólo ativo e Maria de Jesus Abacherli no pólo passivo, na condição de investigada. Frente à existência de duas ações judiciais, considerando o caráter público da ação penal, faz-se necessário examinar o conteúdo da decisão judicial para, a partir do que foi decidido na ação penal, verificar se a Fiscalização podia utilizar-se dos dados existentes em tal processo para efetuar o lançamento tributário, desconsiderando eventual comando proibitivo existente por força de decisão proferida no mandado de segurança que tramitava, concomitantemente, na 45• Vara Federal, impetrado pela recorrente contra ato da Fiscalização que pretendia a quebra de seu sigilo bancário. Da decisão proferida pelo Juízo Criminal transcrevo a seguinte passagem: "A autorização para a quebra dos sigilos bancário e fiscal justifica-se em face da imprescindibilidade dos dados bancários e fiscal a demonstrar a prática do ilícito penal pelo investigado. Ademais o sigilo bancário e fiscal não pode se sobrepor ao dever do Estado de investigar a existência de delitos. O artigo 1° § 4°, da Lei Complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2001, dispõe que: § 4° A quebra de sigilo poderá ser decretada, quando necessária para apuração de ocorrência de qualquer ilícito, em qualquer fase do inquérito ou do processo judicial, e especialmente nos seguintes crimes: 1- de terrorismo; II - de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins; IH - de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado a sua produção; IV- de extorsão mediante seqüestro; V- contra o sistema financeiro nacional; Processo n.° 10830.010555/2002-11 Acórdão n." 102-48.360 Fls. 11 VI - contra a Administraçt7o Pública; VII - contra a ordem tributária e a previdência social; VIII - lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores; DC - praticado por organização criminosa. (gr(os da decisão judicial). Em face do exposto, decreto a quebra do sigilo bancário no ano de 1998 e fiscal de MARIA DE JESUS MINCONTE ABA CHERLI no ano base de 1998, exercício de 1999, determinando que seja oficiado ao Banco Central do Brasil e à Receita Federal, informando-se que os dados requisitados deverão ser encaminhados diretamente ao Ministério Público Federal, nesta cidade. Considerando a natureza das informações, declaro o sigilo dos autos, ficando o acesso ao mesmo restrito às partes e a seus procuradores. Aponha-se a tarja referente. Ciência ao MPF. Campinas, 20 de fevereiro de 2002. Valdirene Ribeiro de Souza Falcão Juíza Federal Substituta. Questão que interessa saber é se a Receita Federal, conforme entendeu o acórdão recorrido, em face da decisão do juízo criminal, embora proibida pelo juízo cível, poderia utilizar-se dos dados existentes na ação penal para fazer o lançamento da exigência tributária. Tenho que a resposta é negativa. No momento em que o juiz determinou o sigilo dos autos, restringindo o acesso aos dados às partes e seus procuradores (leia-se Ministério Público e Maria de Jesus Mincote Abacherli ou seus advogados), o destino de tais provas para qualquer outra finalidade que não a investigação no processo penal constitui-se em utilização de prova ilícita. Pensar que a Receita Federal poderia ter se utilizado das provas existentes no processo da P. Vara Criminal para fins de fiscalização tributária importaria em ignorar a decisão do próprio juízo criminal que determinou o sigilo de tais provas. Mais, em se tratando de ações tramitando na mesma secção judiciária, como ficaria a decisão proferida nos autos do mandado processado na 4'. Vara Cível cuja decisão proferida em 31/10/2002, em segundo grau de jurisdição, impedia que a Receita Federal tivesse acesso a tais dados? Questiono se haveria conflito entre as duas decisões judiciais e, caso afirmativo, qual delas haveria de prevalecer? Em relação a tais indagações tenho que não se deve confundir as ações judiciais. O primeiro mandado de segurança que tramitava na 4 a. Vara Cível Federal tinha por finalidade específica impedir que a Receita Federal tivesse acesso ao sigilo bancário da impetrante e não se confunde com o objeto da ação proposta pelo Ministério Público para fins de investigação penal. São esferas diferentes. Tanto a Procuradoria da Fazenda estava ciente de que não poderia utilizar-se dos dados inerentes à movimentação financeira da recorrente que, após ter sido negada a segurança e revogado a liminar pelo juízo da 4a. Vara Cível Federal de Campinas, em 16-10-2002, tendo o Desembargador Niwton de Lucca, da Quarta Turma do Tribunal Regional da 3° Região, concedido efeito suspensivo à apelação para manter a eficácia 4 Processo n.° 0830.0 loss512002-1 I Acórdão n.° 10248.360 Fls. 12 da liminar outrora deferida até o julgamento do mérito, a União Federal, conforme certidão de fls. 148, interpôs agravo regimental procurando cassar tal decisão para que pudesse ter acesso aos dados bancários da contribuinte. Caso a Receita Federal pudesse utilizar os dados bancários por força da decisão proferida no processo crime não haveria sequer necessidade de ter ingressado com o agravo regimental, cujo provimento negado. Detalhe importante a ser esclarecido é o que decorre do relato do Termo de Verificação Fiscal por meio do qual o auditor fiscal informa: "que em virtude da quebra do sigilo bancário decretado pelo Juízo da 1a• Vara Federal de Campinas, a Procuradoria da República enviou os extratos Bancários, motivo pelo qual, não mais existindo impedimento judicial, foi autorizada a reabertura da fiscalização." Tal entendimento é equivocado, pois ainda havia impedimento imposto pela decisão proferida pelo Desembargador Niwton de Lucca, da Quarta Turma do Tribunal Regional da 311 Região em razão do mandado de segurança impetrado pela contribuinte. Por outro lado, decretado o sigilo dos autos da ação penal, toda e qualquer divulgação dos dados lá existentes o foi feita de forma ilícita, o que contamina a utilização destes como prova, aplicando-se aqui a teoria denominada no Direito Americano conhecida entre nós por "frutos da árvore envenenada", isto é, a prova obtida a partir de ato ilícito não se convalida. A propósito das disposições da Súmula 405 do STF, invocada da tribuna pela ilustre Procuradora da Fazenda Nacional é preciso que se compreenda o alcance da Súmula que assim dispõe: "405 - Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária." Inicialmente, destaco que a referida Súmula foi editada a partir dos Recursos em Mandado de Segurança — RMS de números 11.106, de 06.11.1963 - DJU 05.03.1964, p. 16; RIAS 11.115, 06.11.1963 e RMS 11.412, 10.06.1963 e o alcance da Súmula, conforme reiteradamente decidido pelo STJ é que, denegada a segurança a fiscalização pode abranger o período que estava contemplado pela liminar, mas, ao contrário do que foi sustentado da tribuna, o fato de ter sido denegada a segurança não legitima os atos praticados pela autoridade coatora na vigência da decisão judicial, conforme se depreende da jurisprudência a seguir transcrita: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CAUSA SUSPENSIVA CONSISTENTE EM LIMINAR ANTECIPATÓRIA CONCEDIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA.APLICAÇÃO DO ARTIGO 151,1V, DO CT/V. I. À luz das hipóteses enumeradas no artigo 151 do CIN é possível entrever que há causas suspensivas que antecedem à constituição do crédito tributário pelo lançamento e outras que o encontram constituído. 2. Em qualquer caso, emitida a ordem judicial suspensiva não é lícito à Administração Tributária proceder a qualquer atividade que afronte o comando judicial, sob pena de cometimento do delito de desobediência, hodiernamente consagrado e explicitado no art. 14. VI e parágrafo único Código de Processo Civil. Processo n.° 10830.010555/2002-11 Acórdão n.° 102-48.360 Fls. 13 3. É vedado à Administração agir com desconsideração ao provimento liminar e com desprezo pelo Poder Judiciário sob o argumento de que a decisão liminar não corresponde ao trânsito em julgado da decisão final, porquanto esse argumento sofismático implica negar eficácia à antecipação da tutela que é auto-executável e mandamental. 4. Exsurgindo a suspensão prevista no art. 151, IV, do CIN no curso do procedimento de constituição da obrigação tributária, o que se opera é o "impedimento à constituição do crédito tributário". 5. O Judiciário ao sustar a exigibilidade do crédito tributário tanto pode endereçar a sua ordem à que não se constitua o crédito, posto do seu surgimento gerar ónus ao contribuinte até mesmo sob o ângulo da expedição de certidões necessárias ao exercício de atividades laborais, como também vetar a sua cobrança, ainda que lançado o tributo previamente à ordem. 6. Prosseguir na atividade constitutiva do crédito tributário, suspensa a sua exigibilidade por força de liminar judicial, caracteriza, inequivocamente, o que a doutrina do tema denomina de Contempt of Court, por influência anglo-saxônica, hodiernamente verificável nos sistemas do civil law. 7. Precedente. 8. Recurso especial conhecido e improvido.(RESP N° 453.762-RS. Rei Min. Luiz Fia, j. 03/06/2003). Do texto do acórdão, pela pertinência, transcrevo os seguintes fundamentos: Em qualquer caso, emitida a ordem judicial suspensiva a que se refere o art. 151 do CTN é lícito(sic.) à administração tributária proceder a qualquer atividade que afronte o comando judicial sob pena de cometimento de delito de desobediência, hodiernamente consagrado e explicitado no art. 14 do novel Código de Processo Civil. É vedado à administração agir com desconsideração à liminar e desprezo pelo Judiciário sob o argumento de que a decisão liminar não corresponde ao trânsito em julgado da decisão final, porquanto esse argumento sofismático e desrespeitoso implica negar eficácia à antecipação da tutela que é auto-executável e mandamentat Exsurgindo a suspensão prevista no art. 151, IV, do C77V no curso do procedimento tributário de constituição da obrigação tributária, o que se opera é o "impedimento à constituição do crédito tributário". É forçoso destacar que a natureza mandamental das decisões concessivas em mandado de segurança não deixam a menor dúvida acerca do atentado à dignidade da justiça que se comete descumprindo-as. Nesse sentido tivemos oportunidade de digredir in Curso, 2003, no prelo: "A reforma processual de 2001, no artigo 14, inciso V, e parágrafo único, do CPC, trouxe um novo dever decorrente do surgimento de técnicas de agilização da resposta judicial, como costuma ser a tutela antecipada, tomando-o harmónico com o ordenamento processual como um todo. • Processo n.° 10830.010555/2002-11 Acórdão n.° 102-48.360 Fls. 14 Isto porque, desde o surgimento da antecipação da tutela de mérito com o seu provimento imediato, efetivo e mandamental, subjaz a perplexidade de a medida inicial vir revestida de mais eficácia do que o próprio provimento final, adotado com base em cognição plenária. Para muitos revelou-se insustentável, à luz da lógica jurídica, que a decisão liminar do juiz pudesse ter um efeito prático mais eficiente e enérgico do que o próprio provimento final. Por outro lado, impunha-se esclarecer de maneira transparente e corajosa, como se deveria efetivar o provimento antecipado: através da execução tradicional ou de imediato? No mesmo diapasão restava a indagação acerca das conseqüências resultantes do descumprimento da decisão antecipatória. O legislador da reforma foi claro ao responder a esses novos anseios quanto à decisão judicial com a inclusão do inciso V do art. 14 do CPC; verbis: "cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final." Em primeiro lugar deixou claro que as decisões antecipatárias são mandamentais e, portanto, o descumprimento das mesmas implica delito de desobediência. Aliás já era hora dessa explicitaçõo. É inconcebível que decisões administrativas sejam protegidas no seu prestígio pelo direito penal e o descumprimento das decisões judiciais passem ao largo, sem qualquer medida de preservação da autoridade Por outro lado, passou a considerar atentatório à dignidade da justiça e, portanto, criminalizou o descumprimento imotivado de qualquer decisão judicial, mandamental ou não, adotando a mesma ratio acima evidenciada. Observou o legislador processual de forma nítida, que a decisão condenatória é a forma mais imprecisa de resposta judicial. O juiz, quando condena, limita-se a exortar a parte a que cumpra a decisão judicial sob pena de se iniciar o processo de execução, que é uma via mais penosa do que a própria cognição. Destarte, alguns ritos auto-executáveis e coadjuvados por sanções têm demonstrado maior efetividade no cumprimento das decisões de diversas naturezas, como a que impõe o dever de prestar alimentos. Descumprida imotivadamente a decisão o devedor é passível de sofrer a coerção pessoal da prisão, sem prejuízo do cumprimento específico da obrigação. Seguindo esses princípios que inspiraram a reforma processual recente e, trazendo para o sistema processual a tutela de urgência satisfativa, o legislador aumentou o rol dos deveres das partes para consagrar o de "cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final". Considerando que a todo dever corresponde uma sanção pelo descumprimento, complementou a norma, tomando-a perfeita, ao . • • . Processo n.° 10830.0105 5100-1! Acórdão n.° 102-48.360 Fls. 15 esclarecer e instituir que "ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do dever acima constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; a qual, não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, será inscrita como dívida ativa da União ou do Estado." Depreende-se, em nosso entender, que todas as decisões judiciais deixaram de ser meramente condenatórias e passaram a ser ordenatórias, admitindo-se o seu descumprimento, apenas nas hipóteses em que sua exigibilidade esbarra na impossibilidade prática de cumpri- la (ad impossibilita nemo tenetur). Assim, v.g., se o vencido não paga o débito consagrado na decisão judicial transita, podendo fazê-lo, opondo embaraços ao cumprimento do julgado, fica sujeito às sanções previstas. Advirta-se que, mesmo antes do trânsito em julgado, se prevê densa modificação que vai compatibilizar a efetivação das decisões antecipatórias com as decisões finais. Conforme já se adiantou, é inexplicável que a efetivação da decisão antecipatória seja mais eficiente do que a da decisão final. Por essa razão, ambas sujeitar-se-ão à execução provisória, que ora é mais eficaz do que outrora, mais ampla, permitindo mesmo a satisfatividade só verificável na execução definitiva, mas condicionada, nalguns casos à caução, seguindo o moderno direito europeu, notadamente a Itália (que inclusive dispensa caução), a Alemanha e Portugal. Atentando para esses novos escopos não é demasiado concluir que a finalidade da lei foi tornar operante desde logo a decisão transita; auto- executável e mandamental, por isso que, criado o embaraço para o seu cumprimento, imediatamente surgem as sanções. A verificação do obstáculo ao cumprimento da decisão é interinal, no mesmo processo, assim como a imposição das sanções. A sanção penal é consectário do crime de desobediência. A sanção civil consiste nas perdas e danos e as sanções processuais são as aplicáveis ao litigante de má-fé, tais como a multa como meio de coerção que incide até o cumprimento da sentença ou a interdição processual, genericamente prevista no "atentado". No que concerne à multa, seguindo orientação jurisprudencial, mercê de algumas leis, como a dos juizados especiais, estabelecerem critérios razoáveis na fixação desse meio de coerção, o legislador da reforma estatuiu que "ela deve ser fixada em montante compatível com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa. E não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, deve ser inscrita sempre como dívida ativa da União ou da Estado." Tratando-se de dever descumprido para com o Estado, o valor da multa pertence à entidade pública, quer seja pago voluntariamente, quer seja inscrito como dívida ativa. • Processo n.° 10830.010555/2002-11 Acórdão n.° 102-48.360 Fls. 16 As partes e o juiz dispõem de mecanismos para evitar excessos ou insuficiências da multa, previstos nos arts. 644 e 645 que funciona como regra geral para as astrientes. Imperioso notar que o referido dispositivo ascende ao cenário processual em plena vigência magna do princípio da efetividade. Desta sorte, o juiz somente aplicará as sanções indiretas se não lograr alcançar o resultado pretendido através dos meios de sub-rogação, como v.g., a entrega da coisa ao vencedor, ou a apropriação do dinheiro do devedor em estabelecimento bancário com a conseqüente entrega ao credor, ou, ainda, realizar a obrigação de fazer descumprida às expensas imediatas do devedor, etc. Mister, de toda sorte enfrentar com coragem essa modificação, entrevendo na mesma o vigor igual ao que se enxergou com o advento da reforma do art. 461 do CPC, ao qual se atribui a eficácia de provimento auto-executável e mandamental quando falham os meios de sub-rogação, tomando despicienda a execução tradicional. O legislador da reforma ao generalizar o regime mandamental para todas as demais decisões, fez inserir, a um só tempo, técnica de agilização da resposta judicial e meio proficuo de resgate do prestígio do Poder Judiciário. 37 A tutela de conhecimento do tipo "mandamental" apresenta resistências doutrinárias quanto à sua admissibilidade. Mandamentais são ações em que o comando judicial, mercê de apresentar o conteúdo dos demais, encerra uma ordem que é efetivada "na mesma relação processual" de onde emergiu o mandamento. A peculiaridade é a sua efetividade pela unidade procedimental da cognição e execução. São mais do que "executivas" lato sensu. Tributa-se à Kuttner a criação das ações de mandamento, aceitas por parte da doutrina nacional. A característica da ação mandamental é a realizabilidade prática do direito litigioso no procedimento da cognição mediante execução ou ordem. Afina-se essa forma de tutela com os casos de periclitação, como só ocorre com a tutela de segurança. A mandamentabilidade está na "preponderância da ordem sobre o julgamento", isto é , a declaração do direito precede, mas a eficácia que se busca é a ordenatória e não a condenatória, como imaginam aqueles que não concebem emita o juiz ordens. Essa mandamentabilidade das sentenças verifica-se pela sua pronta realizabilidade prática. Esse aspecto mandamental faz do provimento "execução para segurança" e não "segurança para execução", binômios criados por Pontes de Miranda. O reconhecimento desse tipo de tutela é decorrência do poder necessário à efetividade dos provimentos judiciais sob pena de grave desprestígio para a função jurisdicional. Revela-se mesmo inexplicável que o juízo da condenação não seja o imediato juízo da satisfação, perplexidade que ora se afasta. Evidentemente que não se conjura a possibilidade de a parte se opor juridicamente ao cumprimento das decisões, mas assim o fará sujeitas aos mesmos riscos daqueles que enfrentam decisões mandamentais, descumprindo-as 4 • Processo n.• 10830.01055512002-11 Acórdão n.° 102-48.360 Fls. 17 Por outro lado, se o vencedor preferir seguir o rito delongado da execução de sentença, poderá fazê-lo, propiciando ao vencido o uso dos meios de oposição ao processo satisfativo, destacando-se como protótipo maior os embargos do executado." A jurisprudência da Corte é firme quanto ao desvio cometido nesses casos de descumprimento das decisões mandamentais, senão vejamos: "PENAL FIABEAS CORPUS. DESOBEDIÊNCIA. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATIPIA. ATIPICIDADE RELATIVA. 1- A autoridade coatora, mormente quando destinatária especifica e de atuação necessária, que deixa de cumprir ordem judicial proveniente de mandado de segurança pode ser sujeito ativo do delito de desobediência (art. 330 do C.P.). A determinação, aí, não guarda relação com a vincula ção - interna - de cunho funcional- administrativo e o seu descumprimento ofende, de forma penalmente reprovável, o principio da autoridade (objeto da tutela jurídica). II - A recusa da autoridade coatora em cumprir a ordem judicial pode, por força de ai/pia relativa (se restar entendido, como dedução evidente, a de satisfação de interesse ou sentimento pessoal), configurar, também, o delito de prevaricação (art. 319 do C.P.). Sá a atipia absoluta, de plano detectável, é que ensejaria o reconhecimento da falta de justa causa. Writ indeferido." (HC I2008/CE, Rel. MM Felix Fischer, DJ 02/04/2001. Considerando que o auto de infração lavrado em 04/12/2002 realizou lançamento louvando-se dos extratos bancários da contribuinte, e que isto se deu no período em que estava em vigor a decisão judicial proferida em 16/10/2002 pelo Desembargador Niwton de Lucca, da Quarta Turma do Tribunal Regional da 3' Região, que impedia que a Fiscalização se utilizasse para o lançamento dos dados inerentes ao sigilo bancário, é inegável que Fiscalização descumpriu a ordem judiciall. Antes de enfrentar o mérito do processo, a posição deste relator era por acolher a preliminar de nulidade do lançamento, mediante acórdão com a seguinte proposta de ementa: PROCESSO JUDICIAL — SIGILO DOS AUTOS - Na ação penal em que o juiz decreta o sigilo dos autos, restringindo o acesso aos dados da movimentação bancária às partes e seus procuradores aeia-se Ministério Público e titular da conta corrente), a Secretaria da Receita Federal, em não sendo parte no processo criminal, não pode utilizar-se de tais dados para fins de lançamento de crédito tributário com base na movimentação financeira do investigado. O uso de tais provas para qualquer outra finalidade que neto a investigação no processo penal constitui-se em obtenção de prova por meios ilícitos, o que é vedado no direito brasileiro. PROCESSO CIVIL E PROCESSO PENAL — ALCANCE DAS DECISÕES - Concedida liminar em mandado de segurança impedindo acesso à movimentação financeira do impetrante, não pode a fiscalização, Sobre a impossibilidade da fiscalização efetuar lançamento da vigência de decisão liminar que o impede ver, ainda, Edcl no AGRO no RECURSO ESPECIAL N° 617.091, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO. aH • "9( • Processo n.0 10830.010555/2002-11 Acórdão n.° 102-48.360 Fls. 18 durante a vigência da medida liminar no juizo eive!, utilizar os dados bancários do contribuinte, existentes em processo penal com sigilo decretado pelo juiz, para efetuar o lançamento de tributo a partir da movimentação financeira do fiscalizado. MANDADO DE SEGURANÇA — NATUREZA DA DECISÃO - As decisões proferidas em mandado de segurança, conferindo garantias ao impetrante, têm caráter mandamentol e, enquanto em vigor, devem ser observadas pela Administração, sob pena do crime de desobediência judiciaL - Existindo, no juizo eive!, liminar em mandado de segurança impedindo que a fiscalização tenha acesso à movimentação financeira do contribuinte, "é vedado à Administração agir com desconsideração ao provimento liminar e com desprezo pelo Poder Judiciário sob o argumento de que a decisão liminar não corresponde ao trânsito em julgado da decisão final, porquanto esse argumento sofismático implica negar eficácia à antecipação da tutela que é auto-executável e mandamentaL" 2. (RESP IV° 453.762-RS. Rel. Min. Luiz Fia, j. 03/06/2003 e EDcl no Ag. no RESP 617.09I-PR. ReL Min. Francisco Falcão). - Considerando que o auto de infração lavrado em 04/12/2002 realizou lançamento louvando-se dos extratos bancários da contribuinte, no período em que estava em vigor decisão judicial proferida em 16/10/2002, impedindo que a Administração utilizasse a movimentação financeira da contribuinte para efetuar o lançamento, é inegável que foi descumprida a ordem judicial, merecendo provimento o recurso cancelar a exigência do crédito tributário. Todavia, em que pese os fundamentos acima elencados, por proposta do ilustre Conselheiro Antônio Praga, tendo em vista que o mérito é favorável ao sujeito passivo, por força do artigo 59 do Decreto n° 70.235, de 1972, a nulidade não deve ser declarada. Em se tratando de lançamento feito a partir da presunção de omissão de rendimentos caracterizado por depósitos bancários de origem não comprovada, o artigo 42, § 5°, da Lei n°9.430, de 1996, dispõe, "in verbis": Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. g 5° Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da 2 Sobre a impossibilidade da fiscalização efetuar lançamento da vigência de decisão liminar que o impede ver, ainda, Edcl no AGRG no RECURSO ESPECIAL N°617.091, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÀO. _ _ Mit. • Processo n.°10830.010555/2002-11 Acórdão n.° 102-48.360 Fls. 19 conta de depósito ou de investimenta(!nclukto pela Lei n° 10.637, de 2002). No caso dos autos, por meio dos documentos de fls. 115/116, a pessoa jurídica Abacherli Material para Construção Ltda afirma que os valores depositados na conta corrente da contribuinte se referiam a operações por ela realizadas, razão pela qual, espontaneamente, providenciou a retificação de sua declaração e, nos termos do art. 138 do CTN, combinado com o art. 20 da MP n° 66/2002, efetuou o pagamento de todos os tributos devidos no ano- calendário de 1998, vinculados às operações cujos valores transitaram pela referida conta bancária, no montante de R$ 361.695,77 (fl. 116). Os documentos de fls. 127/137 comprovar que a empresa Abacherli Material para Construção Ltda, que assumiu a titularidade dos depósitos, efetuou o pagamento dos tributos correspondentes, motivo pelo qual, à luz do artigo 42, § 5 0, da Lei n° 9.430, de 1996, merece ser provido o recurso da recorrente para cancelar o lançamento. Por tais fundamentos, voto no sentido de DAR provimento ao recurso para cancelar a exigência do crédito tributário. É como voto. Sala das Sessões-DF, em 29 de março de 2007. MOISE9O11WeçaSS DA SILVA

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4674081 #
Numero do processo: 10830.004470/00-15
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 17 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Mar 17 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PROCESSUAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário via medida liminar não exime a aplicação dos juros de mora e sim somente da multa. Recurso negado.
Numero da decisão: 201-77575
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Rogério Gustavo Dreyer
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Recorrida : DRJ em Campinas - SP PROCESSUAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário via medida liminar não exime a aplicação dos juros de mora e sim somente da multa. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CELUPLÁS PLÁSTICOS CELULARES LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 17 de março de 2004. QMOtothiot, 11.1/43-artr.' Josefa Maria Coelho Marques Presidente 1\lvv Rogério Gustav yer \ Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Antonio Mario de Abreu Pinto, Serafim Fernandes Corrêa, Sérgio Gomes Velloso, Adriana Gomes Régo Gaivão e Gustavo Vieira de Melo Monteiro. 0, nb'ç% r CC-MF - • Ministério da Fazenda ti IS Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10830.004470/00-15 Recurso n2 : 123.268 Acórdão n2 : 201-77.575 Recorrente : CELUPLÁS PLÁSTICOS CELULARES LTDA. RELATÓRIO Insurge-se o contribuinte contra a aplicação dos juros moratórios em lançamento efetuado para a prevenção da decadência. Em sua impugnação, aduz que os juros impostos representam penalidade incompatível com a liminar determinante da suspensão da exigibilidade do crédito tributário. A decisão ora recorrida mantém o lançamento, tendo o contribuinte recorrido fundado nos mesmos argumentos da impugnação. Amparados por depósito judicial subiram os autos para julgamento. É o relatório. 'OU 2 r CC-MF -rn-:;4-_-,:ar. . Ministério da Fazenda vit----!iti.. Fl. *I, 7-:::::::s• Segundo Conselho de Contribuintes •5710: k'40- Processo n2 : 10830.004470/00-15 Recurso 112 : 123.268 Acórdão n2 : 201-77.575 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ROGÉRIO GUSTAVO DREYER Tenho manifestado, em ocasiões anteriores, onde o mote da discussão foi o neste processo discutido, minhas dúvidas sobre a aplicabilidade dos juros de mora no caso em que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário esteja suspensa por medida liminar. Tais dúvidas por conta da incerteza da presença da mora na vigência da medida liminar, visto que suspende a exigibilidade do crédito tributário. Tenho votado com o entendimento desta Câmara de que a suspensão dos juros de mora somente ocorre, por expressa previsão legal, somente quando a figura da suspensão está amparada na feitura de depósitos judiciais, que asseguram a preservação do valor da moeda, bem como asseguram a remuneração dos juros, irrelevante se batizados de moratórios, remuneratórios ou compensatórios. Com relação ao assunto, em voto de minha lavra, prolatado nos autos do Processo n' 10950.001401/96-26, Recurso ri2 101.193, teci as seguintes considerações: "Ainda que pense ser os juros reclamados de caráter remuneratório, o que espancaria qualquer dúvida quanto a sua incidência desde o seu vencimento, esta figura especifica não está assim considerada literal-mente na legislação tributária. No entanto, para os efeitos aos quais se propõe a exigência, me parece irrelevante o nomen juris que se dá à mesma. (.5%._ Devo reconhecer, por coerência, que este pensamento remete ao entendimento da propriedade de tal reclamo. Se não por outro fundamento, pelo menos pela induvidosa diferença entre o contribuinte que utiliza o depósito judicial como forma de suspensão da exigibilidade e que albergado por medida liminar ou decisão eficaz. Enquanto que o ‘-'l primeiro disponibiliza o valor, passando o encargo da atualização e dos juros para o depositário, o segundo não desmaterializa o seu património. Por tal, persisto no entendimento da Câmara que os juros devem incidir desde o momento do vencimento da obrigação, ainda que suspensa a sua exigibilidade por medida liminar." Aduzo ainda que a remuneração combatida refere-se à aplicação da taxa Selic, onde se encontra embutida parcela relativa à manutenção do poder aquisitivo da moeda. Por coerência, se entendo deva o ressarcimento de créditos do contribuinte ser contemplado com a aplicação de tal taxa, para remunerar ou compensar a demora no seu recebimento, igual tratamento deve ser estendido ao erário quando se vê compelido a aguardar os seus haveres, por conta de evento ao qual não deu causa. Neste diapasão, se vencido o erário na discussão judicial, nada lhe será devido pelo contribuinte relativamente ao tributo cuja exigibilidade foi temporariamente suspensa. Por outro lado, vencedor na questão, prima facie, não me parece adequado, por tratamento anti-isonômico, que o erário receba os valores sem a aplicação da taxa Selic, como exigida no lançamento guerreado. (SMA-' 3 .. . v, 20 CC-MF téMinisrio da Fazenda,,„t .....s ,i, Fl. top.:1- Segundo Conselho de Contribuintes M'ff.k;ir:e Processo n2 : 10830.004470/00-15 Recurso n2 : 123.268 Acórdão n2 : 201-77.575 Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo o lançamento como lavrado. Sala das Sessões,17 de março de 2004.tim 1Â% I ROGÉRIO GUSTA,L eyER , 4

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4675572 #
Numero do processo: 10831.006017/00-33
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 02 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Dec 02 00:00:00 UTC 2004
Ementa: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. Os bicos injetores de combustível, apresentados isoladamente, na forma como foram importados, classificam-se no código NCM 8481.80.92 da Nomenclatura vigente à época da ocorrência do fato gerador. Cabíveis as multas de ofício e do controle administrativo. NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA.
Numero da decisão: 302-36.570
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. O Conselheiro Paulo Roberto Cucco Antunes votou pela conclusão. Vencidos os Conselheiros Luis Antonio Flora, Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior e Luis Alberto Pinheiro Gomes e Alcoforado (Suplente).
Nome do relator: HENRIQUE PRADO MEGDA
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RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. Os bicos injetores de combustível, apresentados isoladamente, na forma como foram importados, classificam-se no código NCM o8481.80.92 da Nomenclatura vigente à época da ocorrência do fato gerador. Cabíveis as multas de oficio e do controle administrativo. NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. O Conselheiro Paulo Roberto Cucco Antunes votou pela conclusão. Vencidos os Conselheiros Luis Antonio Flora, Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior e Luis Alberto Pinheiro Gomes e Alcoforado (Suplente). Brasília-DF, em 02 de dezembro de 2004 (.5 HENRIQ RADO MEGDA Presidente 20 MAI 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ELIZABETH EMILIO DE MORAES CHIEREGATTO, MARIA HELENA COTTA CARDOZO, WALBER JOSÉ DA SILVA. Ausente a Conselheira SIMONE CRISTINA BISSOTO Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional ALEXEY FABIANI VIEIRA MAIA. Fez sustentação oral a advogada Dra. MONICA FERRAZ IVAMOTO, OAB/SP - 116.044. tine .. • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.025 ACÓRDÃO N° : 302-36.570 RECORRENTE : MAGNETI MARELLI DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP RELATOR(A) : HENRIQUE PRADO MEGDA RELATÓRIO Contra o contribuinte supra qualificado foi lavrado Auto de Infração exigindo Imposto de Importação, Juros de Mora, Multa Proporcional e Multa do Controle Administrativo por ter o importador, por meio das declarações de Importação (DI) a seguir elencadas, submetido a despacho mercadoria ora declarada • pelo contribuinte como "Bico Injetor", ora como "Válvula de Injeção de Combustível", ora como "Injetor de Combustível", classificando-a, ao longo do período analisado, em enquadramentos tarifários diversos, tais como: 8409.91.14, 8409.91.40, 8409.91.90, 8409.99.13, 8708.99.00, tendo sido pago, em conseqüência, o imposto de importação calculado utilizando-se as alíquotas informadas nas respectivas DI. Todavia, conforme encontra-se detalhadamente descrito no "Termo de Verificação e Descrição dos Fatos", documento este parte integrante e indissociável do auto de infração, constatou-se que a mercadoria é classificável no código 8481.80.92 da Tarifa Externa Comum (TEC), havendo, em relação a diversas DI, diferença de imposto de importação. Sendo assim, cobra-se a diferença de imposto, apurada em face da incorreção, somada aos acréscimos legais devidos. • No Termo de Verificação e Descrição dos Fatos, às fls. 313 a 371 do Volume II, ao relatar as divergências apuradas e indicar o enquadramento legal, o autor do feito expõe que: - em auditoria realizada na empresa qualificada nos autos, foi verificado que foram importadas mercadorias descritas nas DI's relacionadas, tendo o importador classificado erroneamente, resultando assim, falta ou insuficiência de recolhimento do Imposto de Importação, conforme demonstrado nas fls. 50 a 120 do Volume I; - o produto foi importado com diversas denominações (injetor de combustível, bico de injeção de combustível, bico injetor e válvula de injeção de combustível), adotando-se variadas classificações; 2 /4") • • • .. • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.025 ACÓRDÃO N° : 302-36.570 - conforme informação técnica da própria empresa, catálogo do produto, laudo de perito oficial do Fisco e informações técnicas colhidas durante a autuação, constatou-se que o produto trata-se de válvula eletromagnética, do tipo solenóide on-ofi, sendo parte de parte de automóveis. - à vista da correta identificação do produto, e de acordo com as regras de classificação fiscal e as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado -NESH - que excluem da posição 8409 as partes de artefatos dos capítulos 84 e 85, que seguem seu próprio regime, mesmo se concebidas especialmente para serem utilizadas como partes de uma máquina determinada, fica afastada a classificação na posição 8409. • - de acordo com a Nota 2 "a" da Seção XVI da NESH, e das demais notas relativas à posição 8481, as válvulas solenóides importadas classificam-se no código 8481.80.92 - foi apurado que ocorreu importação sem Guia de Importação (GI) ou Licença de Importação (LI), relativamente às DI's relacionadas nas fls. 192 a 309 Volume I dos autos, visto que o laudo técnico expedido por engenheiro credenciado, revelou que a mercadoria examinada não foi declarada pela contribuinte de forma a propiciar sua perfeita caracterização e identificação, para as finalidades do controle administrativo das importações, incorrendo assim, na multa prevista no inciso II do artigo 526 do Regulamento Aduaneiro (RA), aprovado pelo Decreto 91.030 de 1985; - assim, foi lavrado auto de infração para exigir o crédito tributário 4I demonstrado nos autos, que deixou de ser recolhido pela auditada. No prosseguimento, a autuada impugnou a exigência fiscal, produzindo a defesa de fls. 6117 a 6144, volume XXII dos autos, que leio em sessão para melhor informação dos senhores conselheiros, argumentando em síntese que: - a impugnante é fabricante de componentes para indústria automobilística, sendo oportuno esclarecer que o produto objeto da autuação compõe o sistema de injeção eletrônica de combustível que tem funções muito mais complexas que uma simples válvula eletromagnética, fato que levou o produto a ser internacionalmente denominado como fitei injector, vez que foi desenvolvido no exterior, onde teve denominação e padronização pelas normas técnicas "SAE J1832 e SAE J1541", editadas pela "Society of Automotive Engineers, Inc."; 3 - = . • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.025 ACÓRDÃO N° : 302-36.570 - por razões mercadológicas referido artefato tem todas as denominações utilizadas pela impugnante nos despachos de importação sob análise, sem contudo comprometer a sua identificação, de tal sorte que ao serem conferidos, na forma do subitem 3.8.2 da IN-SRF 040/1974 não foi objeto de questionamento pelo fisco no prazo de cinco dias a que alude o artigo 447 do RA; - o teor da NESH, quanto ao código adotado pelo fisco, não deixa dúvidas de que somente são classificados na posição 8481 peças mecânicas que, embora executem funções semelhantes às das válvulas, constituam órgãos de escoamento propriamente dito, característica esta não encontrada, até mesmo pelo técnico credenciado do fisco, no laudo de fl. 610 dos autos; - o princípio que orienta o acionamento do bico injetor de combustível é semelhante à válvula eletromagnética, todavia, releva citar que esta válvula encontra-se instalada no interior do bico injetor, que por sua vez, é também constituído de um atomizador, parte responsável pela função principal da peça, vez que esta não apenas promove escoamento do combustível, mas também, em conjunto com a unidade central de comando eletrônico, exerce funções de dosar o fluxo, injetar, pulverizar, impulsionar, direcionar e sincronizar o jato formado, sendo em face destas características, classificável no código 8409.91.90; - o próprio fisco, apesar de ter imputado descumprimento de normas de controle das importações à impugnante, por ter usado• várias denominações para o produto sob discussão, citou referido produto ora como "bico injetor", ora como "válvula de injeção de combustível" e ora como "injetor de combustível", e da mesma forma, seu técnico credenciado no laudo (f1.610), refere-se a tal produto como "válvula de injeção de combustível", afirmando ser o mesmo comercializado sob nome de "injetor de combustível"; - também o Ministério da Fazenda (MF), na Portaria 25/1995 concede três "ex" ao mesmo produto, posicionando-o nos códigos 8409.91.90 "válvula de injeção de combustível", 8708.99.00 "bico de injeção" e 8708.99.00 "injetor de combustível", e ainda, na Portaria MF 320/1995 referido produto é relacionado por seis vezes, códigos 8409.91.90, 8409.99.13 e 8708.99.00, com as mesmas variações de designação já citadas; 4 .. • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.025 ACÓRDÃO N° : 302-36.570 - não há, desta forma, como prevalecer a penalidade lançada na exigência fiscal, até porque, nas concessões de "ex" tarifários pelas Portarias do próprio MF, foram adotadas as mesmas denominações empregadas pela impugnante nos documentos de importação, devendo ser observado ademais, que a utilização de código tarifário inadequado quando do desembaraço aduaneiro, não tem o condão de derrogar a validade da GI. A DRJ/CAMPINAS/SP julgou procedente a exigência em decisão assim ementada: Assunto: Classificação de Mercadorias • Período de apuração: 07/02/1996 a 18/06/1999 Ementa: Classificação Fiscal: Os bicos de injeção apresentados de forma isolada, não se confundem com o conjunto denominado "injeção eletrônica", sendo que neste estado são válvulas solenóides classificáveis na posição NBM 8481 com seus desdobramentos, quaisquer que sejam as máquinas, aparelhos ou instrumentos de transporte a que se destinem. Multas Administrativas. Pedido de Guia de Importação formulado com omissão de elementos essenciais à perfeita identificação, de sorte a dificultar o posicionamento na NBM dos produtos a serem importados, não é apenas mero erro de classificação. Caracteriza a divergência da • mercadoria efetivamente importada com relação à declarada na Guia de Importação, sujeitando o importador à multa administrativa ao controle das importações. Ciente da decisão de primeira instância, o contribuinte interpôs tempestivo Recurso Voluntário a este Conselho, que leio em sessão, pleiteando sua reforma, reiterando, em síntese, de forma mais vigorosa, os fundamentos de sua Peça Impugnatória, juntando volumosa jurisprudência para corroborar seu entendimento. É o relatório. di)// ' MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.025 ACÓRDÃO N° : 302-36.570 VOTO O Recurso é tempestivo, preenchendo, também, os demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. Como já relatado neste processo a recorrente pugna pela classificação do artefato importado no código NBM 8409.91.90, sendo que a sub posição 8409.91 encontra-se subdividida em vários itens e subitens, todos abrigando partes ou produtos reconhecíveis como exclusiva e principalmente destinados aos motores, tendo a autuada também se utilizado dos códigos 8409.91.14 - válvulas de admissão e de escape, 8409.91.40 - Injeção eletrônica, e 8409.91.90 - outras. • Com base no laudo técnico SEFIA/FOPIM n° 049/1999 (fl.610), o engenheiro credenciado afirma que a mercadoria importada é um componente de injeção eletrônica de combustível, o que é também declarado pela defesa quando argumenta que o artefato sob discussão funciona em conjunto com a unidade central de comando eletrônico no cumprimento de suas funções. Para o correto deslinde da questão, é de fundamental importância atentar-se para a resposta ao quesito 2 do laudo citado, onde o engenheiro designado revela que o controle da vazão é exercido pela unidade central, mantendo quantidade constante de liquido, regulando, desta forma, o volume de combustível necessário ao funcionamento do motor a que serve Destarte, não resta qualquer dúvida de que o artefato objeto da exigência fiscal não é a essência do sistema de alimentação do combustível, mantendo um fluxo regular de combustível, cumprindo então exclusivamente, o papel de válvula do tipo solenóide que garante o escoamento do combustível na medida necessária, como já exposto acima e fartamente demonstrado, nos laudos, tanto do técnico • nomeado pela impugnante, como do técnico credenciado pelo fisco. Isto posto, passando ao problema da classificação fiscal da mercadoria, buscando socorro na Nota 2, Seção XVI, da Nomenclatura, mais especificamente, em suas Considerações Gerais das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado, onde são definidas as regras para a classificação das partes e peças relacionadas com os artefatos posicionados na referida Seção, excluindo o artefato, objeto da presente lide, da posição 8409, in verbis: "De um modo geral, ressalvadas as exclusões compreendidas no número I, acima, as partes reconhecíveis como exclusiva ou principalmente concebidas para uma máquina ou aparelho determinado ou para várias máquinas ou aparelhos compreendidos na mesma posição (mesmo nas posições 8479 ou 8543) classificam- se na posição correspondente a estas máquinas. Incluem-se, todavia, em posições próprias diferentes das máquinas: 6 11! , - . • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.025 ACÓRDÃO N° : 302-36.570 A) As partes dos motores das posições 8407 ou 8408 (posição 8409). B) ...omissis Todavia, estas disposições não se aplicam às partes que consistam em artefatos incluídos em qualquer uma das posições dos Capítulos 84 ou 85. (grifamos). Além disso, referidas Considerações Gerais, em sua seqüência, no mesmo parágrafo, definem a classificação na NCM das mercadorias que se discutem nos autos, indicando a mesma posição adotada pelo autuante na exigência fiscal, verbis: "Os artefatos deste tipo seguem o seu próprio regime em todos os casos, mesmo se concebidos especialmente para serem utilizados como partes de uma máquina determinada. É o que acontece, entre outros, com: I) Bombas e compressores (posições 8413 e 8414). 2) As máquinas 3) Omissis. 4) As torneiras, válvulas e outros dispositivos semelhantes da posição 8481 .(grifamos). Quanto à argumentação extensamente expendida pelo sujeito passivo, de que não se trata tão-somente de uma torneira, mas também de um dispositivo que executa a pulverização do liquido, se observarmos atentamente os documentos técnicos acostados aos autos, chega-se facilmente à conclusão de que o referido pulverizador é constituído de um singelo anteparo de metal contra o qual é lançado o jato liquido que deixa a torneira em velocidade adequada para se atingir os fins propostos. Nestas condições, o deslinde da questão se faz com esteio no comando estatuído na RGI 3 "h", ou seja, pelo artigo que lhe confira a característica essencial. No presente caso, por todos os critérios que se queira utilizar, sem sombra de duvida, a característica essencial é conferida pela torneira e não pelo anteparo metálico que possibilita a pulverização, para posterior processamento do combustível. Desta forma, em consonância com as informações técnicas constantes dos autos e as Regras Gerais de Interpretação do Sistema Harmonizado correta está a classificação NCM da exigência fiscal, no código 8481.80.92 que engloba as válvulas solenóide importadas pela recorrente. 7 , . • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÁMARA RECURSO N° : 124.025 ACÓRDÃO N° : 302-36.570 No tocante à multa por infração administrativa ao controle das importações, prevista no inciso II do artigo 526 do R.A., é forçoso constatar que, conforme consta dos autos, encontra-se devidamente comprovada a utilização de diversas denominações para o produto importado, não tendo sido, jamais, declarado tratar-se, na realidade, de válvula solenóide integrante do sistema de injeção eletrônica de combustível de veículo automotivo, impossibilitando, destarte a correta identificação e posicionamento tarifário da mercadoria, bem como o controle administrativo da operação. Diante dos fatos apurados, correta a autuação por infração administrativa e a aplicação da multa prevista no inciso II do art. 526 do RA. • Neste sentido vale transcrever a ementa do Acórdão CSRF/03- 02.458 da EGRÉGIA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS, verbis: "ADUANEIRO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. Descrição da mercadoria feita com omissão de elementos essenciais à perfeita especificação, dificultando a classificação fiscal não é mero erro de classificação. Caracterizada a divergência de mercadoria com relação à declarada na guia de importação. Multa do art. 526, inciso II do Regulamento Aduaneiro. PROVIDO O RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL". Releva notar que, uma vez constatado nos despachos auditados, omissão de elementos necessários à identificação e enquadramento tarifário, por não estar o produto corretamente descrito, não se aplica à espécie o disposto no ADN COSIT 12 de 1997. Por outro lado, em relação à multa administrativa aplicada, é forçoso concluir que não cabe a aplicação do beneficio previsto no Ato Declaratório (Normativo) COSIT n°010/97, uma vez que não se trata de mera indicação errônea do código tarifário, uma vez que a própria recorrente utilizou-se inúmeras vezes de códigos tarifários diferentes para abrigar suas importações. Do exporto e por tudo o mais que dos autos consta, ante os fatos constatados e face à legislação de regência, voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 02 de dezembro de 2004 HENRIQUE P O MEGDA - Relator Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10830.004753/98-43
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 08 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Wed Dec 08 00:00:00 UTC 1999
Ementa: IRPF - MULTA - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - Considera-se denúncia espontânea, portanto, abrigada pela exceção contida no Art. 138 do CTN, a entrega da Declaração antes de qualquer procedimento fiscal. Recurso provido.
Numero da decisão: 102-44030
Decisão: POR MAIORIA DE VOTOS, DAR PROVIMENTO AO RECURSO. VENCIDOS OS CONSELHEIROS JOSÉ CLÓVIS ALVES (RELATOR), ANTONIO DE FREITAS DUTRA E URSULA HANSEN QUE NEGAVAM PROVIMENTO. DESIGNADO O CONSELHEIRO MÁRIO RODRIGUES MORENO PARA REDIGIR O VOTO VENCEDOR,
Nome do relator: José Clóvis Alves
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ementa_s : IRPF - MULTA - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - Considera-se denúncia espontânea, portanto, abrigada pela exceção contida no Art. 138 do CTN, a entrega da Declaração antes de qualquer procedimento fiscal. Recurso provido.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-05T10:01:03Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-05T10:01:03Z; Last-Modified: 2009-07-05T10:01:03Z; dcterms:modified: 2009-07-05T10:01:03Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-05T10:01:03Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-05T10:01:03Z; meta:save-date: 2009-07-05T10:01:03Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-05T10:01:03Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-05T10:01:03Z; created: 2009-07-05T10:01:03Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 12; Creation-Date: 2009-07-05T10:01:03Z; pdf:charsPerPage: 1353; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-05T10:01:03Z | Conteúdo => ,, MINISTÉRIO DA FAZENDA ,-.., PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES•Nq • :* "•• n• n"< SEGUNDA CÂMARA -,,.„. Processo n°. :10830.004753/98-43 Recurso n°. : 120.103 Matéria : IRPF - EX.: 1997 Recorrente : JAIR MIGUEL LANCONI Recorrida : DRJ em CAMPINAS - SP Sessão de : 08 DE DEZEMBRO DE 1999 Acórdão n°. : 102-44.030 IRPF - MULTA - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - Considera-se denúncia espontânea, portanto, abrigada pela exceção contida no Art. 138 do CTN, a entrega da Declaração antes de qualquer procedimento fiscal. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JAIR MIGUEL LANCONI. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros José Clóvis Alves (Relator), Antonio de Freitas Dutra e Ursula Hansen. Designado o Conselheiro Mário Rodrigues Moreno para redigir o voto vencedor. A 4 i ANTONIO DÉ FREITAS DUTRA PRESIDENTE - - - - e (- '--, --- .._.:7-:_,- -_.,\:.,„, ---.=:---f' MÁRIO 01341GUE-S MORENO RELATOR DESIGNADO FORMALIZADO EM: 23 MAR 20[C Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros VALMIR SANDRI, LEONARDO MUSSI DA SILVA e FRANCISCO DE PAULA CORRÊA CARNEIRO GIFFONI. Ausente, justificadamente, a Conselheira MARIA GORETTI AZEVEDO ALVES DOS SANTOS. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10830.004753/98-43 Acórdão n°. : 102-44.030 Recurso n°. . 120.103 Recorrente : JAIR MIGUEL LANCONI RELATÓRIO JAIR MIGUEL LANCONI, CPF 277.675.158-34, residente à Av. Francisco Campos de Abreu n° 594 em Campinas SP, inconformado com a decisão do Senhor Delegado da Receita Federal de Julgamento em Campinas, que manteve a exigência contida nos lançamento de página 04, interpõe recurso a este Conselho, visando a reforma da sentença. Trata a presente lide da exigência de multas por atraso na entrega das declarações referente ao exercício de 1997, ano-calendário de 1996 respectivamente, nos termos do artigo 88 da Lei n° 8981/95. Inconformado com a exigência a contribuinte apresentou a impugnação de folha 01/03, alegando em síntese denúncia espontânea, com base no artigo 138 do CTN. O julgador de primeira instância analisou todas as argumentações apresentadas e julgou procedentes os lançamentos com base na legislação que ancorou a notificação. Não concordando com a decisão de primeiro grau apresentou recurso a este Conselho, alegando em seu recurso, denúncia espontânea, artigo 138 do CTN e cita acórdão n° 102-20.941/84. 7:11. É o Relatório. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA ,-. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA ‘>;, Processo n° : 10830.004753/98-43 Acórdão n°. . 102-44.030 VOTO VENCIDO Conselheiro JOSÉ CLÓVIS ALVES, Relator O recurso é tempestivo, dele portanto tomo conhecimento, não há preliminar a ser analisada. MULTA RELATIVA AOS EXERCÍCIOS DE 1995 E POSTERIORES. Quanto ao mérito para melhor decidirmos a questão transcrevamos a legislação. Legislação instituidora da penalidade aplicada. A Lei n.° 8.981 de 20 de janeiro de 1996, teve origem na Medida Provisória n.° 812 de 30 de dezembro de 1994 Lei n.° 8.981, de 20 de janeiro de 1995 "CAPÍTULO VIII DAS PENALIDADES E DOS ACRÉSCIMOS MORATÓRIOS Art. 88 - A falta de apresentação da declaração de rendimentos ou a sua apresentação fora do prazo fixado, sujeitará a pessoa física ou jurídica: I - à multa de mora de um por cento ao mês ou fração sobre o imposto devido, ainda que integralmente pago. 11 - à de duzentas UFIR a oito mil UFIR, no caso de declaração de que não resulte imposto devido. § 1 0 O valor mínimo a ser aplicado será: a) de duzentas UFIR, para as pessoas físicas; b) de quinhentas UFIR, para as pessoas jurídicas. 3 o , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. :10830.004753/98-43 Acórdão n°. . 102-44.030 § 2° - A não regularização no prazo previsto na intimação, ou em caso de reincidência, acarretará o agravamento da multa em cem por cento sobre o valor anteriormente aplicado. Art 116 - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1° de janeiro de 1995." Da leitura do dispositivo legal instituidor da multa, mesmo no caso de declaração de que não resulte imposto devido podemos interpretar que será aplicada prevista no inciso II a todas as pessoas físicas que deixarem de entregar a declaração ou o fizerem fora do prazo estabelecido na legislação. O fato gerador da multa pelo atraso na entrega da declaração ocorreu no primeiro dia seguinte a 28 de abril de 1995, data limite para o cumprimento da referida obrigação acessória, quando a referida Lei estava em plena vigência. Para que não houvesse dúvida sobre a aplicação do citado dispositivo em 06/02/95 a Coordenação Geral do Sistema de Tributação expediu o Ato Deciaratório Normativo COS1T n.° 07 que declara, verbis: "1- a multa mínima, estabelecida no parágrafo primeiro do art. 88 da Lei n.° 8.981/95, aplica-se às hipóteses previstas nos incisos 1 e 11. do mesmo artigo; 11. - a multa mínima será aplicada às declarações relativas ao exercício de 1995 e seguintes." O ato supra, editado com base no artigo 96 do CTN, não criou penalidade alguma apenas interpretou a norma legal já em vigência, ou seja a Lei 8.981/95 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. 10830.004753/98-43 Acórdão n°. :102-44.030 Embora a referida Lei tenha origem na MP n.° 8123/94, apenas para argumentar vale ressaltar que as penalidades não estão vinculadas ao princípio previsto no artigo 150-1I-b da Constituição Federal de 1988, no presente caso foi a própria lei que expressamente determinou a aplicação dos princípios nela inseridos a fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 1995. Lei n.° 5.172 de 25 de outubro de 1966 - CTN "Art. 105 A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do art. 116. Art. 113 - A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1° - A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 20 - A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3° - A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente a penalidade pecuniária. Art. 115 - Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. Art. 116 - Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: 1 - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios. II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável." 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA r, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° 10830.004753/98-43 Acórdão n°. : 102-44.030 No momento em que o contribuinte deixou de entregar, no prazo previsto na legislação, a sua declaração de rendimentos e estando sujeito a essa obrigação acessória, surgiram as circunstâncias necessárias para a ocorrência do fato gerador da penalidade aplicada, convertendo-se esta em obrigação principal. Configurado o descumprimento do prazo legal a multa é devida independentemente da iniciativa para sua entrega partir da contribuinte ou o fizer por força de intimação. Continuando ainda no Código Tributário Nacional, quanto a espontaneidade: "Art. 138 A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quanto o montante do tributo dependa de apuração." Não se aplica a figura da denúncia espontânea contemplada no artigo supra transcrito, porque juridicamente só é possível haver denúncia espontânea de fato desconhecido pela autoridade, o que não é o caso do atraso da entrega da Declaração de Rendimentos de IRPF que se torna ostensivo como o decurso do prazo fixado para o cumprimento da referida obrigação acessória. Por outro lado dispensar o contribuinte do pagamento da multa equivaleria a dispensa-lo do cumprimento de uma obrigação principal na qual se converteu a obrigação acessória no momento da ocorrência do fato gerador. Sobre o assunto, por oportuno e por aplicável ao presente caso, transcrevo parte do voto da eminente Conselheira SUELI EFIGÊNIA DE BRITO, prolatado no Acórdão 102-40.098 de 16 de maio de 1996: 011"6 _41 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '' )1 .,-( SEGUNDA CÂMARA, ,.....1 n ,„ ---,- Processo n°. : 10830004753/98-43 Acórdão n°. : 102-44.030 "Apresentar a declaração de rendimentos é uma obrigação para aqueles que se enquadram nos parâmetros legais e deve ser realizada dentro do prazo fixado pela lei. Sendo esta uma obrigação de fazer, necessariamente, tem que ter um prazo certo para seu cumprimento e por conseqüência o seu desrespeito sofre a imposição de uma penalidade." "A causa da multa está no atraso do cumprimento da obrigação, não na entrega da declaração que tanto pode ser espontânea como por intimação, em qualquer dos dois casos a infração ao dispositivo legal já aconteceu e cabível é, tanto num quanto noutro, a cobrança da multa pelo atraso no descumprimento do prazo fixado em lei." Assim conheço o recurso como tempestivo; no mérito voto para negar-lhe provimento. Sala das Sessões - DF, em 08 de dezembro de 1999. ( -, /2 i 4k J 1) S ' LOVIS À LVES 7) 7 - MINISTÉRIO DA FAZENDA \-44- • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 't' )n 1 SEGUNDA CÂMARA - Processo n°. : 10830.004753/98-43 Acórdão n°. :102-44.030 VOTO VENCEDOR Conselheiro MÁRIO RODRIGUES MORENO, Relator designado A controvérsia dos autos cinge-se a interpretação do Art. 138 do Código Tributário Nacional. O contribuinte, em sua impugnação e recurso, reconhece que inadimpliu, quanto ao prazo, a obrigação acessória de entrega da declaração, entretanto, argüi em seu favor, que não foi regularmente intimado pela Administração Tributária ao seu cumprimento, que se deu de forma espontânea, estando, portanto, abrigado pela exclusão da penalidade prevista, nos termos do citado artigo 138 do CTN. A constituição de créditos tributários relativos às penalidades por falta de cumprimento de obrigações tributárias acessórias esta perfeitamente definida em diversos artigos do Código Tributário Nacional, tais como, Arts 115, 116 inc. I, 113 § 2°, 116 inc. I, etc. e previstas na legislação ordinária. De sorte que é inquestionável a legalidade da aplicação de penalidades pecuniárias por falta ou atraso no cumprimento de obrigações acessórias. Cuida-se, portanto, da correta interpretação a ser dada ao conteúdo e alcance da norma do Art. 138 do CTN, no sentido de que, a excepcionalidade ali contida, abrigaria também a denuncia espontânea de obrigação acessória, mediante seu implemento, antes de provocação ou intimação anterior da Administração Tributária. Para melhor compreensão, transcrevo parcialmente o citado dispositivo do CTN: 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA . 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10830.004753/98-43 Acórdão n°. :102-44.030 "A responsabilidade (por infrações) é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito". (parênteses e grifo meus). § Único — Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionada com a infração ". Tal dispositivo está inserido no Capitulo V (Responsabilidade Tributária), Seção IV (Responsabilidade por infrações), portanto, específica e diretamente relacionados com a matéria penal tributária. Da exegese do referido artigo para a hipótese dos autos, destaca-se a expressão "se for o caso", portanto, parece-me claro, que a responsabilidade (por infrações) é excluída também nos casos em que a infração não implica necessariamente na falta de recolhimento de tributos, casos em regra, das obrigações acessórias. Alguns argumentam que admitida tal interpretação, os prazos fixados pelas leis tributárias seriam "letras mortas", tumultuando e inviabilizando a administração tributária, e incentivando a desobediência aos ditames legais. Outro argumento relativo à matéria dos autos utilizado como fundamento de algumas decisões de primeira instância e mesmo deste Conselho, seria de que o instituto da espontaneidade somente seria aplicável a fatos desconhecidos pela administração tributária, o que não seria o caso da falta de entrega de declarações nos prazos assinalados. Não posso concordar com tal assertiva, primeiro porque silente a Lei a esse respeito, e segundo, muito pelo contrário, sabedor da omissão do contribuinte, amparada por formidável máquina informatizada que cruza as mais diversas informações disponíveis em " N " bancos de dados, compete à 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA .,.;„; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° 10830.004753/98-43 Acórdão n°. :102-44.030 Administração Tributária tomar as providências que a Lei lhe confere, e não se quedar inerte, somente aplicando a penalidade meses após o cumprimento espontâneo da obrigação tributária pelo contribuinte. Filiei-me em sessões anteriores com essa corrente, relatando e votando com a então maioria desta Câmara, entretanto, após exame mais acurado da matéria, alterei meu entendimento sobre o alcance da norma, reformulando meu entendimento sobre a questão. As relações entre a Administração Tributária e os Contribuintes são permeadas por direitos e obrigações recíprocas. Se por um lado a Administração Tributária pode fixar prazos para cumprimento de obrigações acessórias e penalizar os contribuintes inadimplentes, por outro lado, a própria Lei tributária Maior cuidou de estabelecer outras normas de proteção ao contribuinte da inércia da administração tributária, como por exemplo, os casos de prescrição e decadência, que objetivando a estabilidade das relações jurídicas no tempo, obstam a atividade estatal de exigir até mesmo tributo, depois de decorridos lapsos de tempo e mediante determinadas condições previstas na Lei. Na hipótese dos autos, a norma parece-me clara no sentido de que o legislador objetivou incentivar o contribuinte omisso ao cumprimento espontâneo da obrigação tributária, retirando-lhe por esta iniciativa, a penalidade. Poder-se-ia alegar que tal tratamento é injusto para com aqueles que cumprem regularmente suas obrigações nos prazos estabelecidos, o que é absolutamente verdadeiro, entretanto, ao inserir o instituto da espontaneidade nas normas tributárias, provavelmente o legislador teve dupla intenção (ratio legis), incentivar o cumprimento espontâneo das obrigações tributárias, ainda que a destempo, e punir a omissão e a inércia da Administração Tributária, como, aliás, io 1,:.:24 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA ---,- Processo n°. : 10830.004753/98-43 Acórdão n°. : 1 02-44 .030 acontece nos exemplos citados, da decadência e da prescrição, que por sinal, tem alcance muito maior de que a simples exclusão da penalidade, já que atingem também os tributos. Atento a esta questão, Rubens Gomes de Souza, em seu anteprojeto de Código Tributário Nacional, Art. 289 § 2° , excluía as penalidades por falta de cumprimento de obrigações acessórias e os casos de reincidência específica do instituto da espontaneidade ( in Comentários ao CTN — Yves Gandra — Ed. 1998 — pag. 273). Entretanto, outra foi a opção do legislador, espelhada que está, na redação adotada pelo Art. 138 do CTN, cuja única ressalva que veda sua aplicação, é a contida em seu § único. Acrescente-se quanto ao instituto da espontaneidade, que é tão forte seu embasamento doutrinário e mandamento legal, que o próprio Decreto n° 70.235/72 ( Lei Delegada ), determina que inerte a administração tributária por mais de 60 dias após algum ato de fiscalização, ela é restabelecida, com todos os efeitos que lhe atribui o Art. 138 do Código Tributário Nacional. No sentido da interpretação ora adotada, renomados juristas, como Aliomar Baleeira, Bernardo de Morais, Hugo Brito de Machado, Geraldo Ataliba, Sacha Calmon e outros, também não fazem ressalvas quanto à aplicação do instituto nos casos de penalidades por falta de cumprimento de obrigações acessórias. Quanto à jurisprudência, tanto judicial como administrativa, inclusive do próprio Conselho, vêm inclinando-se no mesmo sentido, conforme diversos Acórdãos citados no Recurso e até mesmo em Decisão recente da Câmara Superior de Recursos Fiscais - Acórdão n° CSRF/01-02.509, de 21/09/98, embora se reconheça a existência de outros em sentido contrário 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10830.004753/98-43 Acórdão n°. :102-44.030 Em termos de Justiça fiscal, a legislação complementar tributária teria que caminhar para uma reformulação do instituto da espontaneidade, de forma a permitir que através de legislação ordinária, houvesse uma distinção entre o contribuinte que cumpre suas obrigações, embora a destempo, daquele que obriga a movimentação da máquina fiscal, com custos para todos contribuintes, via graduação das penalidades. Isto posto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO integral ao recurso, cancelando-se a exigência. Sala das Sessões - DF, em 08 de dezembro de 1999. \ MÁRIO RObRIGUES MORENO 12 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10830.006576/99-10
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jul 12 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Jul 12 00:00:00 UTC 2001
Ementa: FINSOCIAL - TERMO INICIAL DO PRAZO DECADENCIAL - COMPENSAÇÃO COM OUTROS TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SRF - ADMISSIBILIDADE - INCONSTITUCIONALIDADE DA MAJORAÇÃO ENTRE 09/89 E 03/92 - O termo inicial do prazo para se pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos a título de Contribuição para o FINSOCIAL é a data da publicação da Medida Provisória nº 1.110/95, que, em seu art. 17, II, reconhece tal tributo como indevido. Nos termos da IN SRF nº 21/97, com as alterações proporcionadas pela IN SRF nº 73, de 15 de setembro de 1997, é autorizada a compensação de créditos oriundos de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, ainda que não sejam da mesma espécie nem possuam a mesma destinação constitucional. Recurso provido
Numero da decisão: 201-75164
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Antônio Mário de Abreu Pinto
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Processo : 10830.006576/9940 Acórdão : 201-75.164 Recurso 116.927 Sessão : 12 de julho de 2001 Recorrente : URVAZ INDÚSTRIA METALÚRGICA LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP FINSOCIAL — TERMO INICIAL DO PRAZO DECADENCIAL — COMPENSAÇÃO COM OUTROS TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SRF — ADMISSIBILIDADE - INCONSTITUCIONALIDADE DA MAJORAÇÃO ENTRE 09/89 E 03/92 — O termo inicial do prazo para se pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos a titulo de Contribuição para o F1NSOCIAL é a data da publicação da Medida Provisória n.° 1.110/95, que, em seu art. 17, II, reconhece tal tributo como indevido. Nos termos da IN SRF n.° 21/97, com as alterações proporcionadas pela IN SRF n.° 73, de 15 de setembro de 1997, é autorizada a compensação de créditos oriundos de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, ainda que não sejam da mesma espécie nem possuam a mesma destinação constitucional. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do recurso interposto por: URVAZ INDÚSTRIA METALÚRGICA LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 12 de julho de 2001 Jorge Freire á 4 Presidente Antonio M. o !'=, Abreu Pinto Relator Participaram, ainda, do presente j gamento os Conselheiros Luiza Helena Galante de Moraes, Rogério Gustavo Dreyer, Serafim Fernandes Corrêa, José Roberto Vieira, Gilberto Cassuli e Sérgio Gomes Velloso. Eaallcf 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA.54».:1» na\ -4 1/7 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Processo 10830.006576/99-10: 1 0830.006576/99-10 Acórdão : 201-75.164 Recurso : 116.927 Recorrente : URVAZ INDÚSTRIA METALÚRGICA LTDA. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra decisão de primeira instância, que indeferiu pedido de restituição/compensação de crédito referente à majoração da aliquota da Contribuição ao FINSOCIAL„ no período de 02/89 a 03/92, conforme Planilha de fls. 11, declarada inconstitucional pelo STF em julgamento de Recurso Extraordinário pelo Tribunal Pleno, com parcelas de outras contribuições administradas pela Secretaria da Receita Federal. Tal pedido de restituição/compensação, constante às fls. 01/02 e 20/22 dos autos, foi indeferido pela Delegacia da Receita Federal em Campinas - SP, por intermédio do Despacho Decisório n° 1083010D/05 8/2000 (fls. 23/24), sob o fundamento de que o direito de o contribuinte pleitear a restituição de valores pagos indevidamente extingue-se em 05 (cinco) anos, contados da data de extinção do crédito tributário, em consonância com o disposto nos arts. 168, I, e 165, I, do Código Tributário Nacional, e no Ato Declaratório SRF n°96/99. Irresignada, interpôs a contribuinte manifestação de inconformidade, às fls. 27 a 31, onde pugnou pela procedência do pedido, em face de o tributo em questão ter sido lançado por homologação e, por este motivo, o prazo decadencial para solicitar restituição expirar-se-ia 10 (dez) anos após a ocorrência do respectivo fato gerador, ou seja, o crédito tributário extingue-se, definitivamente, em 05 (cinco) anos a contar do fato gerador, por homologação tácita, e o direito à sua restituição com o decurso do prazo de 05 (cinco) anos, contados da extinção do crédito tributário. A Decisão DRJ/CPS n° 2.872 de fls. 34/37 do Delegado da Receita Federal de Julgamento em Campinas - SP, que indeferiu a impugnação apresentada, reitera e ratifica o entendimento apresentado no Despacho Decisório da DRF em Campinas - SP, mantendo inalterados todos os termos da referida decisão. Em seu Recurso Voluntário de fls. 44/45, a recorrente reitera os termos de sua peça impugnatória, contestando, veementemente, a decisão denegatória de seu pedido. É o r lato *o. ânxtgi 2 1043§, 41A,„ MINISTÉRIO DA FAZENDA N,- =.Sá. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , Processo : 10830.006576/99-10 Acórdão : 201-75.164 Recurso : 116.927 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ANTONIO MÁRIO DE ABREU PINTO O Recurso é tempestivo, dele tomo conhecimento. A presente demanda versa sobre matéria bastante controvertida, tanto no âmbito puramente acadêmico como na seara do Poder Judiciário: a decadência e prescrição em matéria tributária. Entendo, todavia, que o ponto central da questão ora enfrentada encontra-se em definirmos, com base em critérios claros e objetivos, qual o termo inicial do prazo extintivo do direito dos contribuintes para pleitearem a restituição de tributos pagos indevidamente ou a maior do que o devido. Bastante elucidativo é, nesse sentido, o entendimento constante do Parecer COSIT n.° 58, de 27/10/98, que, em seu item 32, letra "c", assim enfrenta controvérsia: "c) quando da análise dos pedidos de restituição cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do Cl?!, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no controle difuso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial) e, para terceiros não participantes da lide, é a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto 2.346/1997, art. 4°, bem assim nos casos permitidos pela MP n.° 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: 1 - da Resolução do Senado 11/1995, para o caso do inciso 1; 2- da MP n.° 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; 3 - da Resolução do Senado n.° 49/1995, para o caso do inciso VIII; 4 - da MP n.° 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX." Entendo ser plenamente aplicável o disposto em tal Parecer, tendo em vista o fato de que o Parecer PGFN/CAT n.° 678/99, elaborado no intuito de modificar o Parecer COSIT n.° 58/98, não enfrentou a questão referente ao reconhecimento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL pela Medida Provisória n° 1.110/95, de modo que o primeiro documento continua vigente quanto à essa matéria. A ed •a provisória n.° 1.110, de 30 de agosto de 1995, publicada no DOU de 31 de agosto de 1995 me ionada no parecer acima colacionado, tratou, em seu art. 17, inciso II, 3 ki/4 MINISTÉRIO DA FAZENDA v./....xir .k.-.._ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10830.006576199-10 Acórdão : 201-75.164 Recurso : 116.927 especificamente da Contribuição para o FINSOCIAL, recolhida na aliquota superior a 0,5%, cujos veículos normativos foram declarados inconstitucionais pelo STF em julgamento de Recurso Extraordinário pelo Tribunal Pleno. Tal Medida Provisória, ao reconhecer como indevido o tributo em questão, autorizando, inclusive, serem revistos de oficio os lançamentos já realizados, deve servir como termo inicial do prazo de 05 (cinco) anos para se pleitear a restituição/compensação das parcelas indevidamente recolhidas. Destarte, tendo a recorrente protocolizado seu pedido de restituição/compensação em 16/1 1/1999, verifico não ocorrer a decadência do direito de pleitear seus pretensos créditos, porquanto decorridos menos de 05 (cinco) anos da data da publicação da 1VIP n.° 1.110, em 31/08/95. Ressalto, ainda, que o dito protocolo foi realizado na plena vigência do Parecer COSIT n.° 58/98, destarte, antes da publicação do Ato Declaratário SRF n° 96/99, em 30 de novembro de 1999. É perfeitamente aceitável, nos termos da IN SRF n.° 21/97, com as alterações proporcionadas pela IN SRF n.° 73/97, a compensação entre tributos e contribuições sob a administração da SRF, mesmo que não sejam da mesma espécie e destinação constitucional, desde que satisfeitos os requisitos formais constantes de tal norma, fato que verifico ocorrer no caso em apreço. É mister salientar, porém, que a majoração julgada inconstitucional compreende apenas o período entre setembro/89 e março/1992. Destarte, em sendo parte do pedido baseado em período anterior ao acima exposto, não assiste razão à. recorrente no tocante a este lapso. Diante do exposto, voto pel• p ovimento do recurso para admitir a possibilidade de haver valores a serem restituidos/compe . sad is, em face da existência da Contribuição para o FINSOCIAL recolhida na aliquota superi • a O, .%, no período de 09/89 a 03/92, ressalvado o direito de o Fisco averiguar a exatidão do cálcul • s efetuados no procedimento. Sala das Sessões, - 1 i- , 1 • de 2001ii ikedIr ANTONIO MÁRIO D : ABREU PINTO 4

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Numero do processo: 10830.007883/99-46
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2002
Ementa: DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU - NULIDADE - Não está inquinada de nulidade a decisão de primeira instância que, nos limites da lei, aprecia em exame todos os argumentos de defesa. E, assim sendo, é defeso à autoridade julgadora manifestar-se sobre questões relativas à constitucionalidade e legalidade dos diplomas que regulam e disciplinam a matéria tributária, mormente no que diz respeito à interpretação restritiva do alcance da norma jurídica, sob pena de estar invadindo a competência exclusiva do Poder Judiciário. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO - NEGATIVA DE EFEITOS DA LEI VIGENTE - COMPETÊNCIA PARA EXAME - Estando o julgamento administrativo estruturado como uma atividade de controle interno dos atos praticados pela administração tributária, sob o prisma da legalidade e da legitimidade, não poderia negar os efeitos de lei vigente, pelo que estaria o tribunal Administrativo indevidamente substituindo o legislador e usurpando o direito a competência privativa atribuída ao Poder Judiciário. INCONSTITUCIONALIDADE - A autoridade administrativa não tem competência para decidir sobre a constitucionalidade de leis e o contencioso administrativo não é o foro próprio para discussões dessa natureza, haja vista que a apreciação e a decisão de questões que versarem sobre inconstitucionalidade dos atos legais é de competência do Supremo Tribunal Federal. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - COMPENSAÇÃO DE BASES NEGATIVAS - A Medida Provisória n° 812/94, convertida na Lei n° 8.981/95, com as modificações introduzidas pela Lei n° 9.065/95, não contrariou o princípio constitucional da anterioridade, eis que a Contribuição Social sobre o Lucro exigida foi instituída pela Lei n° 7.689/88, e tampouco violou o direito adquirido ao regular e disciplinar a sua apuração, quando o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido por compensação de base de cálculo negativa apurada em períodos-base anteriores em, no máximo, trinta por cento, mormente se os valores excedentes poderão ser compensados integralmente, sem qualquer limitação temporal, nos períodos subseqüentes. Recurso não provido.
Numero da decisão: 105-13804
Decisão: Por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento ao recurso.
Nome do relator: Álvaro Barros Barbosa Lima
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Recorrida : DRJ em CAMPINAS/SP Sessão :19 DE JUNHO DE 2002 Acórdão n.° :105-13.804 DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU - NULIDADE - Não está inquinada de nulidade a decisão de primeira instância que, nos limites da lei, aprecia em exame todos os argumentos de defesa. E, assim sendo, é defeso à autoridade julgadora manifestar-se sobre questões relativas à constitucionalidade e legalidade dos diplomas que regulam e disciplinam a matéria tributária, mormente no que diz respeito à interpretação restritiva do alcance da norma jurídica, sob pena de estar invadindo a competência exclusiva do Poder Judiciário. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO - NEGATIVA DE EFEITOS DA LEI VIGENTE - COMPETÊNCIA PARA EXAME - Estando o julgamento administrativo estruturado como uma atividade de controle interno dos atos praticados pela administração tributária, sob o prisma da legalidade e da legitimidade, não poderia negar os efeitos de lei vigente, pelo que estaria o tribunal Administrativo indevidamente substituindo o legislador e usurpando o direito a competência privativa atribuída ao Poder Judiciário. INCONSTITUCIONALIDADE - A autoridade administrativa não tem competência para decidir sobre a constitucionalidade de leis e o contencioso administrativo não é o foro próprio para discussões dessa natureza, haja vista que a apreciação e a decisão de questões que versarem sobre inconstitucionalidade dos atos legais é de competência do Supremo Tribunal Federal. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - COMPENSAÇÃO DE BASES NEGATIVAS - A Medida Provisória n° 812/94, convertida na Lei n° 8.981/95, com as modificações introduzidas pela Lei n° 9.065/95, não contrariou o princípio constitucional da anterioridade, eis que a Contribuição Social sobre o Lucro exigida foi instituída pela Lei n° 7.689/88, e tampouco violou o direito adquirido ao regular e disciplinar a sua apuração, quando o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido por compensação de base de cálculo negativa apurada em períodos-base anteriores em, no máximo, trinta por cento, mormente se os valores 10 .excedentes poderão s r compensados integralmente, sem qualqu limitação temporal, no eríodos subseqüentes. Recurso não provido 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTERS Processo n° : 10830.007883/99-46 Acórdão n° :105-13.804 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS GRAMENSE LTDA. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam integrar o presente julgado. VERINALDO RIQUE DA SILVA - PRESIDENTE ÁLVARO jaBOSA LIMA - RELATOR FORMALIZADO EM: .1 5 JUL. 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUIS GONZAGA MEDEIROS NI5BREGA, MARIA AMÉLIA FRAGA FERREIRA, DANIEL SAHAGOFF e NILTON PÉSS. Ausentes, justificadamente os Conselheiros DENISE FONSECA RODRIGUES DE SOUZA e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTERS Processo n° :10830.007883/99-46 Acórdão n° :105-13.804 Recurso n.° :129.783 Recorrente : DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS GRAMENSE LTDA. RELATÓRIO DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS GRAMENSE LTDA., pessoa jurídica de direito privado, já qualificada nos autos, discordando do teor da decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Campinas — SP, que julgou procedente a exigência formalizada por meio de auto de infração de fls. 31 a 36, recorre a este Conselho de Contribuintes pretendendo a reforma da referida decisão, a qual está assim ementada: JULGAMENTO ADMINISTRATIVO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO. É a atividade em que se examina a validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do fisco, sem perscrutar da legalidade ou constitucionalidade dos fundamentos daqueles atos. COMPENSAÇÃO DE BASE DE CÁLCULO NEGATIVA. A partir de 1° de abril de 1995, para efeito de determinar a base de cálculo da CSSL, o resultado ajustado pelas adições e exclusões previstas ou autorizadas pela legislação, poderá ser reduzido em, no máximo, 30%. LANÇAMENTO PROCEDENTE. A peça de autuação, da qual faz parte o Termo de Constatação e Intimação, fls. 28 e 29, decorrente de ação fiscal, reporta-se aos meses de agosto a novembro do ano-calendário de 1995 e fevereiro a julho de ano-calendário de 1996, traz como histórico a inobservância do limite de 30% da base de cálculo da CSSL para compensação de bases negativas de períodos anteriores, em desacordo com o art. 58 da Lei n° 8.981/95 e art. 16 da Lei n° 9.065/95. Cientificada da decisão ao que indicam os autos em 02/07/01, conformefAR às fls. 63, a empresa ingressou com rec so para este colegiado em 31/07/209i conforme documentos acostados às fls. 67 a 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTERS Processo n° :10830.007883/99-46 Acórdão n° :105-13.804 Pela disposição dos argumentos trazidos à colação, a petição clama pela inaplicabilidade das Leis n.° 8.981/95 e 9.065195, dos quais ponho em destaque as seguintes assertivas, que ao meu ver comportam as razões centrais do recurso: Que os valores em discussão foram compensados integralmente de acordo com o prejuízo apurado do lucro real, sendo improcedente a exigência fiscal ante a sua ilegalidade e inconstitucionalidade. Nos moldes do art. 44, do CTN, a base cálculo do Imposto de Renda é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis; enquanto a CSSL incide sobre o lucro obtido em determinada atividade, isto é, o ganho auferido após dedução de todos os custos e prejuízos verificados. Que as Leis n° 8.981/95 e 9065/95 desfiguraram os conceitos de renda e lucro que, impondo a limitação de 30%, a empresa pagará imposto sobre o capital, incorrendo na criação de um verdadeiro empréstimo compulsório, porque não autorizada pela "Lex Mater". Que medida provisória ou lei ordinária, não podem alterar lei complementar, devendo ser consideradas inválidas quando em desacordo com o CTN, visto que não podem alterar a definição e o alcance do que é lucro. Que os dispositivos da Lei n° 8.981/95 não se prestam para disciplinar aquilo que já está pacificado, direito à compensação integral. Que o princípio constitucional da anterioridade consagra que norma jurídica publicada no DOU no último dia do ano, sem que tenha ocorrido a sua efetiva circulação, não satisfaz o requisito da publicidade. Que a Decisão não se pronunciou sobre a matéria pertinente à i inconstitucionalidade da exigência, por isso, deveriam ser enfrenta todas . 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTERS Processo n° :10830.007883/99-46 Acórdão n° :105-13.804 alegações expendidas na impugnação, eis que trata-se apenas da inaplicabilidade dos dispositivos em comento, uma vez que os mesmos não encontram sustentação no texto constitucional, não havendo qualquer impedimento na legislação reguladora do processo administrativo à aplicação de comandos constitucionais. Após conduzir argumentos voltados para temática de empréstimo compulsório, invocar em seu favor o pensamento de renomados juristas e jurisprudência de Tribunais pátrios, acentua que foram feridos princípios constitucionais, da anterioridade, legalidade; que houve violação aos conceitos de renda e lucro, criação de empréstimo compulsório e que a legislação ordinária é inválida quando em desacordo com lei de hierarquia superior, o CTN. Por fim, argüi que, por não terem sido analisados todos os argumentos apresentados em sua impugnação, especialmente aqueles voltados à não aplicabilidade dos dispositivos limitadores da compensação de prejuízos, ou seja, inconstitucionalidade da exigência, requer seja declarada nula a Decisão de primeira instância e caso este não seja o entendimento, seja reformada a Decisão e dado total provimento ao Recurso Voluntário Veio o processo à apreciação deste Conselho de Contribuintes instruído com despacho de fls. 111 informando que houve o arrolamento de bens para seguiment . de recurso, na conformidade da IN 26/2001. É o relatório. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTERS Processo n° :10830.007883/99-46, Acórdão n° :105-13.804 VOTO Conselheiro ÁLVARO BARROS BARBOSA LIMA, Relator O recurso é tempestivo e, admitida a sua apreciação pela prestação de bens em arrolamento, dele conheço. De início, cumpre destacar que o arrazoado abre polêmica sobre questões de direito, eis que os argumentos contestatórios indicam tal posicionamento situados que estão no campo das discussões sobre a constitucionalidade e legalidade dos dispositivos que embasaram o procedimento fiscal e a decisão objeto de recurso, ou seja, a própria existência legal do limite de compensação de bases negativas da CSSL. Embora enfatize não se tratar de pedido de declaração de inconstitucionalidade dos artigos que fundamentam a exigência atacada, a sua argumentação quer, por via transversa, que isto seja dito, eis que persegue manifestação do julgador administrativo no sentido de que seja proclamada a inaplicabilidade de tais dispositivos por falta de sustentação no texto constitucional. Ditos argumentos são os elementos embasadores da preliminar de nulidade trazida à colação, fazendo repercutir não assistir razão à recorrente em função de não poder a autoridade julgadora manifestar-se sobre questões relativas à constitucionalidade e legalidade dos diplomas que regulam e disciplinam a matéria, mormente no que diz respeito à interpretação restritiva do alcance da norma jurídica, sob pena de estar usurpando a competência privativa do Poder Judiciário. Razão suficiente para que seja negada a preliminar suscitada. Sobre essa matéria, constitucionalidade e legalidade de dispositivos p legais, por reiteradas vezes manifestou-se o Conselho de Contribuint justa' 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTERS Processo n° :10830.007883/99-46, Acórdão n° :105-13.804 negando a admissibilidade de argumentos que sobre ela versarem. A exemplo disso, transcrevo ementa integrante do Acórdão n.° 106-10.694, em Sessão de 26.02.99: INCONSTITUCIONALIDADE — Lei n.° 8.383/91 — A autoridade administrativa não tem competência para decidir sobre a constitucionalidade de leis e o contencioso administrativo não é o foro próprio para discussões dessa natureza, haja vista que a apreciação e a decisão de questões que versarem sobre inconstitucionalidade dos atos legais é de competência o Supremo Tribunal Federal". Neste diapasão, o Poder Executivo editou o Decreto n° 2.346, de 10/10/1997, o qual, em seu artigo 4°, parágrafo único, determina aos órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, que afastem a aplicação de lei, tratado ou ato normativo federal, desde que declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. E, como é cediço, em matéria de direito administrativo, presumem-se constitucionais todas as normas emanadas dos Poderes Legislativo e Executivo, eis que em sede administrativa somente é dado a apreciação de inconstitucionalidade ou ilegalidade após a consagração pelo plenário do STF (art. 97, 102, III 'a' e 'V da CF/88). Assim sendo, tais argumentos serão mantidos à margem da questão central pelo fato de não direcionados ao órgão próprio ao seu deslinde eis que não cabe ao julgador administrativo manifestar-se sobre matéria de competência privativa e soberana do Poder Judiciário. Conseqüentemente, relativamente à matéria tributável, a apreciação da peça recursal dar-se-á apenas como exercício de argumentação e esclarecimento, eis que as razões do recurso foram direcionadas para a discussão da legalidade e AOconstitucionalidade dos dispositivos fundamentadores da exigência e, com . anteriormente dito, este não é o foro próprio ao debate de temas desse quilate 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTERS Processo n° :10830.007883/99-46 Acórdão n° :105-13.804 Observamos que, no recurso não há, efetivamente nenhum argumento de ataque, de origem técnica ou material, ao que foi realizado pela fiscalização e tampouco ao que foi afirmado na decisão combatida, a recorrente não nega a prática de ato infringente às disposições especificas no trato da apuração da CSSL, especialmente na compensação das bases negativas nos períodos examinados. Sobre as questões basilares do procedimento fiscal e da decisão recorrida, há de se fazer, primeiramente, uma observação respeito da base de cálculo da contribuição A legislação vigente à época dos fatos definiu que a base de cálculo da CSSL seria o lucro liquido, antes do IRPJ, ajustado pelas adições, exclusões e compensações prescritas no art. 2° e §§, da Lei n° 7.689/88 e IN 198/88; art. 44 da Lei n° 8.383/91; arts. 42, 57 e 58 da Lei n° 8.981/95; arts. 1° e 16 da Lei n° 9.065/95. Logo a inclusão de qualquer elemento estranho ou a não inclusão de elementos exigidos pela norma, implica em sua infringência. Vale afirmar que, a não observância das especificas regras deságua na determinação incorreta de base imponivel, significando que, este lucro, base de cálculo da CSSL, estando a carecer de elemento exigido pela norma, proporcionará contribuição não apurada corretamente e conseqüentemente violado estará o mandamento regulador. Sendo assim, qualquer alteração ou supressão de um dos elementos integrantes do cálculo levará a um valor distorcido e isso foi o que efetivamente aconteceu. Repercutindo que, acertadamente agiu a fiscalização ao trazer para o fitcampo da exigibilidade o dito valor indevidamente afastado do cálculo da ribui - • devida. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTERS Processo n° :10830.007883/99-46 _ Acórdão n° :105-13.804 Assim, não pode prosperar a pretensão da recorrente por situar-se o seu procedimento no lado oposto àquele determinado pela legislação. E estando em plena vigência, tais normas não poderiam ser colocadas à margem pela autoridade fiscal, em razão do seu dever de ofício. A recorrente não nega a prática de contrariedade às disposições específicas na determinação da CSSL com a utilização de valor superior a 30% do lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões para efeito de compensar bases negativas. Ao contrário, seus argumentos só reforçam a acusação. Sobre a questão temporal e a prática anteriormente adotada, aqui não se há de falar de ofensa aos princípios constitucionais, da anterioridade, legalidade ou de direito adquirido. Tampouco de que houve violação aos conceitos de renda e lucro, criação de empréstimo compulsório e que a legislação ordinária é inválida, porquanto a matéria está pacificada no Tribunal Administrativo, eis que o entendimento dominante, proporcionado pela inteligência do texto legal, é de que o direito à compensação das perdas não foi anulado. Ao contrário, a compensação passou a ser integral quando deixou de existir a limitação temporal até então vigente. Muito embora tenha surgido um limite percentual para a sua compensação a cada ano, os dispositivos reguladores não provocaram a supressão do seu direito. Ao invés disso, a compensação de bases negativas, além de permanecer no universo de determinação do resultado tributável, passou a ser total. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, enfrentando a questão, entendeu que está correta a limitação na compensação de prejuízos e de bases negativas, nos seguintes termos: "IMPOSTO DE RENDA DE PESSOAS JURÍDICAS — ,COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS — LEIS 8.9 /95. A Medida Provisória n. ° 812, convertida na Lei n. ° .9 1/95, nã "..e. contrariou o princípio constitucional da anterioridade. • 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTERS Processo n° :10830.007883/99-46 _ Acórdão n° :105-13.804 Na fixação de base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, o lucro liquido ajustado poderá ser reduzido por compensação da base de cálculo negativa, apurada em períodos bases anteriores em no máximo, trinta por cento. A compensação da parcela dos prejuízos fiscais excedentes a 30% poderá ser efetuada, integralmente, nos anos calendários subseqüentes. Vedação do direito à compensação de prejuízos fiscais Lei n.°8.981/95, não violou o direito adquirido, vez que o fato gerador do imposto de renda só ocorre após o transcurso do período de apuração que coincide com o término do exercício financeiro. Recurso próvido, (RESP n.° 168.379/Paraná (98/0020692-2, Min. Garcia Vieira, DJ de 10.08.98)." No mesmo sentido são os Recursos Especiais 90.234-Bahia 996.0015298-5), 90.249-MG (96/0015230-5 e 142.364-RS (97/0053480-4) e o Recurso Especial n.° 235514/MG (99/0087342-4). Tornando límpida e cristalina a situação e afastando quaisquer nébulas porventura existentes, o Supremo Tribunal Federal assim posicionou-se quando da apreciação do RE n° 232.084-9 - São Paulo, em voto do Ministro limar Gaivão (Relator) datado de 04 de abril de 2000, cuja ementa assim foi exarada: "TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. MEDIDA PROVISÓRIA N° 812, DE 31.12.94, CONVERTIDA NA LEI N° 8.981/95. ARTIGOS 42 E 58, QUE REDUZIRAM A 30% A PARCELA DOS PREJUIZOS SOCIAIS, DE EXERCÍCIOS ANTERIORES, SUSCETIVEL DE SER DEDUZIDA DO LUCRO REAL, PARA APURAÇÃO DOS TRIBUTOS EM REFERÊNCIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE E DA IRRETROATIVIDADE. Diploma normativo que foi editado em 31.12.94, a tempo, portanto, de incidir sobre o resultado do exercício financeiro encerrado. Descabimento da alegação de ofensa aos princípios da anterioridade e da irretroatividade, relativamente ao Imposto de Renda, o mesmo não se dando no tocante à contribuição social, sujeita que está à anterioridade nona gesimal prevista no art. 195, j,.- 6° da CF, que não foi observado. , Recurso conhecido, em parte, e nela provido." 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTERS Processo n° :10830.007883/99-46 Acórdão n° :105-13.804 Tem-se, pois, que obedecido o prazo constitucional, noventa dias, para a implementação da contribuição, a sua exigência dar-se-ia a partir de 10 de abril do ano seguinte à edição da MP 814/94. Considerando que os meses objeto do procedimento fiscal estão fora daquele período, não se há de falar em modificações na exigência constituída ou mesmo na decisão hostilizada. Estando, assim, em plena vigência as normas que disciplinam a matéria, seus mandamentos não poderiam ser colocadas à margem pela autoridade fiscal e muito menos pelo julgador monocrático. Veja-se, pois, trata-se de uma questão simples. Há uma norma impositiva, logo, deverá ela ser atendida enquanto vigente. Ignorar a sua aplicabilidade é ignorar a própria lei, a manifestação da Suprema Corte e jogar por terra todo o ordenamento jurídico pátrio. O Poder Judiciário, em sua instância maior, manifestou-se favoravelmente à aplicação dos dispositivos que dão sustentação ao procedimento fiscal. Não havendo, portanto, nenhuma possibilidade de admissão dos argumentos de defesa no sentido de considerar correto o caminho pelo qual enveredou a recorrente, ou seja, compensar base negativas além do limite estabelecido pela Lei. A Constituição Federal em vigor, atribui ao Supremo Tribunal Federal a última e derradeira palavra sobre a constitucionalidade ou não de lei, interpretando o texto legal e confrontando-o com a constituição. E assim o fez aquela Corte de Justiça. Não cabendo ao julgador administrativo trilhar caminhos outros que não seja • os da y-.. jÁ 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTERS Processo n° :10830.007883/99-46 Acórdão n° :105-13.804 Fazendo uso das palavras proferidas na Decisão recorrida, por todo o exposto e tudo mais que do processo consta, voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade da Decisão, e no mérito, NEGAR provimento ao recurso voluntário. É o meu voto. Sala das Sessões — Brasília - DF, em 19 junho de 2002. ÁLVARSBOSA LIí Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1

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