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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
5959166 #
Numero do processo: 16327.721796/2011-56
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 11 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Thu May 07 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/03/2006 a 31/05/2006, 01/12/2006 a 31/12/2006 RECURSO DE OFÍCIO. ERRO NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. NÃO PROVIMENTO. Considerando que a própria autoridade fiscal reconheceu o equívoco cometido na apuração da base de cálculo das contribuições previdenciárias e retificou o lançamento através de diligência fiscal, deve ser mantida a decisão da DRJ que convalidou a nova apuração. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DECADÊNCIA. ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. Tratando-se as contribuições previdenciárias de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a norma decadencial aplicável é aquela prevista no art. 150 §4º do CTN, caso se verifique a antecipação de pagamento. Decaídas as competências de março a maio de 2006. STOCK OPTIONS. CARÁTER MERCANTIL. PARCELA NÃO INTEGRANTE DO SALÁRIO REMUNERAÇÃO. No presente caso, o plano de stock options é marcado pela onerosidade, pois o preço de exercício da opção de compra das ações é estabelecido a valor de mercado, pela liberalidade da adesão e pelo risco decorrente do exercício da opção de compra das ações, de modo que resta manifesto o seu caráter mercantil, não devendo os montantes pagos em decorrência do referido plano integrarem o salário de contribuição. MULTA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. OMISSÃO DE FATO GERADOR EM GFIP. PREJUDICIALIDADE. JULGAMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. Aplicando-se a regra de decadência prevista no art. 150 §4º do CTN, estão decaídas as competências de março a maio de 2006. Em relação à competência remanescente, referente ao mês dezembro, excluo a multa aplicada diante da improcedência da autuação referente à obrigação principal. Recurso de Ofício Negado e Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2401-003.890
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado: I) por unanimidade de votos: a) negar provimento ao recurso de ofício, b) excluir do lançamento os fatos geradores até 11/2006, face a aplicação da decadência quinquenal. II) Por maioria de votos, declarar a decadência do lançamento em relação aos 30 beneficiários incluídos na diligência fiscal cientificada em 12/12/2012, vencido o Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira que rejeitava a preliminar. III) Por maioria de votos, no mérito, dar provimento ao recurso, por entender que não restou comprovado o caráter remuneratório dos valores pagos aos beneficiários no presente caso, vencida a conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, que entendeu ter sido demonstrado o caráter remuneratório. Fará declaração de voto de voto a Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira. Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira - Presidente em Exercício Carolina Wanderley Landim - Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Carlos Henrique de Oliveira, Carolina Wanderley Landim, Igor Araújo Soares, Kleber Ferreira de Araújo e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.
Nome do relator: CAROLINA WANDERLEY LANDIM
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/04/2015 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM     2  competência  remanescente,  referente  ao  mês  dezembro,  excluo  a  multa  aplicada diante da improcedência da autuação referente à obrigação principal.  Recurso de Ofício Negado e Recurso Voluntário Provido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  do  colegiado:  I)  por  unanimidade  de  votos:  a)  negar  provimento  ao  recurso  de  ofício,  b)  excluir  do  lançamento  os  fatos  geradores  até  11/2006,  face  a  aplicação  da  decadência  quinquenal.  II)  Por  maioria  de  votos,  declarar  a  decadência  do  lançamento  em  relação  aos  30  beneficiários  incluídos  na  diligência  fiscal  cientificada em 12/12/2012, vencido o Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira que rejeitava a  preliminar. III) Por maioria de votos, no mérito, dar provimento ao recurso, por entender que  não restou comprovado o caráter remuneratório dos valores pagos aos beneficiários no presente  caso,  vencida  a  conselheira  Elaine  Cristina Monteiro  e  Silva  Vieira,  que  entendeu  ter  sido  demonstrado  o  caráter  remuneratório.  Fará  declaração  de  voto  de  voto  a Conselheira  Elaine  Cristina Monteiro e Silva Vieira.      Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira ­ Presidente em Exercício      Carolina Wanderley Landim ­ Relatora    Participaram  do  presente  julgamento  os  conselheiros:  Elaine  Cristina  Monteiro  e  Silva  Vieira,  Carlos  Henrique  de  Oliveira,  Carolina  Wanderley  Landim,  Igor  Araújo Soares, Kleber Ferreira de Araújo e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.  Fl. 541DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/04/2015 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM Processo nº 16327.721796/2011­56  Acórdão n.º 2401­003.890  S2­C4T1  Fl. 3          3    Relatório  O  processo  administrativo  em  análise  decorre  de  fiscalização  na  qual  foi  lavrado  contra  o  Recorrente  o DEBCAD  nº  37.346.303­0,  através  do  qual  são  exigidas  as  contribuições  previdenciárias  a  cargo  da  empresa  e  a  contribuição  adicional  de  2,5%,  relativamente às competências de 01/2006 a 12/2006, incidentes sobre as remunerações pagas a  determinados diretores (contribuintes individuais) por meio da outorga de opções de compra de  ações (Stock Options) do Recorrente.   Na  mesma  oportunidade,  foi  lavrado  contra  o  Recorrente  o  DEBCAD  nº  37.346.302­2, por meio do qual foi cobrada multa por descumprimento de obrigação acessória  consistente  na  ausência  de  declaração  dos  fatos  geradores  acima mencionados  em GFIP.  O  contribuinte tomou ciência das autuações em 23/12/2011 (fls. 87 e 88).   DA AUTUAÇÃO  Conforme  consta  no  Termo  de  Verificação  Fiscal  (fls.  61­78),  o  Auditor  Fiscal  autuante  adotou  o  entendimento  de  que  os  planos  de  opções  de  compra  de  ações  outorgados pelo Recorrente a seus diretores configuram remuneração e, como tal, sujeitam­se à  incidência da contribuição previdenciária patronal.   Com  o  objetivo  de  sustentar  tal  posicionamento,  o  Auditor  Fiscal,  inicialmente,  transcreveu  trechos  de  documentos  apresentados  pela  Companhia  no  curso  da  fiscalização  ou  obtidos  através  do  seu  sítio  eletrônico,  tais  como  notas  explicativas  de  demonstrações financeiras e trechos do formulário 20­F apresentado à SEC – US Securities and  Exchange Comission,  que  fazem alusão  aos  planos  de opções  de  compra  de  ações  ofertados  pelo  Recorrente  como  remuneração  dos  beneficiários  (diretores  ou  empregados  de  alto  escalão). Vejamos:  Visa  integrar  executivos  no  processo  de  desenvolvimento  da  instituição a médio e longo prazos, através da outorga de opções  de  ações  pessoais  e  intransferíveis,  que  concedem  o  direito  de  subscrição de uma ação do capital autorizado, ou, a critério da  administração, de compra de uma ação em tesouraria adquirida  para relocação.   (Trecho da Nota Explicativa às Demonstrações Contábeis n.º 15  (quinze)  –  Patrimônio  Líquido,  em  seu  item  “e”  – Plano  para  Outorga de Opções de Ações)  Em 1995, instituímos nosso plano de opção de compra de ações  (“Plano”). O Plano tem por objetivo reter os serviços de nossos  diretores  e  obter  funcionários  altamente  capacitados.  Cada  opção  dá  direito  a  seu  detentor  a  uma  ação  preferencial.  Quando  as  opções  são  exercidas,  emitimos  novas  ações  ou  transferimos ações em tesouraria para o detentor da opção. [...]  (Trecho extraído do item 6E. Propriedade de Ações)  Fl. 542DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/04/2015 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM     4  Em seguida, o  fiscal autuante efetua uma análise das principais disposições  do Plano para Outorga de Opções de Ações aprovado pela Assembleia Geral de 01/11/2002 e  alterado pelas Assembleias Gerais de 28/04/2004, 27/04/2005 e 26/04/2006, na forma abaixo  transcrita:  ·  Objetivo:  integrar  os  executivos  no  processo  de  desenvolvimento  da  instituição  a  médio  e  longo  prazo,  facultando  participarem  das  valorizações  que  seu  trabalho  e  dedicação  trouxerem  para  as  ações  representativas do capital da instituição;  ·  Beneficiários:  O  Comitê  de  Nomeação  e  Remuneração  tem a competência para designar os diretores aos quais  serão  outorgadas  as  opções,  nas  quantidades  que  especificar. As opções serão pessoais e intransferíveis;  ·  Quantificação: O Comitê poderá segmentar em séries o  lote  total  de opções a  serem outorgadas, estabelecendo  as  características  e  condicionamento  de  cada  série,  especialmente o preço de exercício, o prazo de vigência  e o período de carência das correspondentes opções;  ·  Rateio:  O  Comitê  selecionará  os  executivos  aos  quais  serão outorgadas e  fixará as quantidades de opções de  cada  série  que  caberão  a  cada  executivo  selecionado.  Efetuará  as  designações  e  rateios  ponderando,  a  seu  exclusivo  critério,  a  performance  dos  elegíveis  no  exercício­base,  as  remunerações  já  auferidas  nesse  exercício e avaliações outras que entender aplicáveis;  ·  Preço  do Exercício: É  o  valor  que  deverá  ser  pago ao  Banco pela subscrição de cada ação, em decorrência do  exercício  de  opção  que  haja  sido  outorgada.  Para  a  fixação  do  preço  é  considerada  a  média  dos  preços  verificados  para  as  ações  do  Banco  nos  pregões  da  Bolsa de Valores de São Paulo, no período de no mínimo  um e no máximo três meses anteriores à data de emissão  das  opções,  a  critério  do  Comitê,  facultado  ainda  um  ajuste  de  20%  (vinte  por  cento),  para  mais  ou  para  menos;  ·  Prazo de Vigência: As opções terão vigência pelo prazo  que  o  Comitê  fixar  ao  outorgá­las,  ficando  automaticamente  extintas  no  término  desse  prazo.  O  prazo de vigência de cada série de opções terá início na  data  em  que  essa  série  houver  sido  emitida  e  o  respectivo  término  recairá  no  final  de  um  período  que  poderá variar entre o mínimo de AE+5 anos e o máximo  de AE+10 anos, entendendo­se por AE (Ano de Emissão)  o  ano  civil  do  calendário  durante  o  qual  a  emissão  houver  ocorrido.  Terão  sua  vigência  extinta  antecipadamente as opções cujos titulares se desligarem  ou  forem  desligados  do  Banco  e  deixarem  de  ter  atribuições  executivas.  As  opções  de  diretores  se  extinguirão  na  data  em  que  deixarem  o  exercício  do  cargo,  seja  por  renúncia,  seja  por  iniciativa  do  órgão  que se elegeu. Em se tratando de funcionário, a extinção  Fl. 543DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/04/2015 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM Processo nº 16327.721796/2011­56  Acórdão n.º 2401­003.890  S2­C4T1  Fl. 4          5  ocorrerá  na  data  em  que  se  rescindir  o  contrato  de  trabalho.  ·  Exercício  das  Opções:  Os  titulares  das  opções  outorgadas poderão exercê­las subscrevendo as ações a  que tiverem direito. As opções só poderão ser exercidas  após o decurso de um “período de carência” e fora dos  “períodos de suspensão” estabelecidos pelo Comitê;  ·  Período  de  Carência:  O  período  de  carência  de  cada  série  de  opções  será  fixado  pelo  Comitê  ao  emiti­las,  podendo a respectiva duração variar entre os prazos de  AE+1 e AE+5 anos, sendo AE o ano civil do calendário  durante o qual a emissão houver ocorrido. Esse período  se  extinguirá  antecipadamente  se  ocorrer  a  aposentadoria  do  titular  da  opção,  caso  em  que  ele  poderá  exercê­la  quando  desejar,  ou  se  ocorrer  o  falecimento do titular, caso em que os herdeiros poderão  exercê­la quando desejar;  ·  Período de Suspensão: Serão determinados pelo Comitê  quando  se  justificarem,  seja  para  ordenar  os  trabalhos  de  subscrição,  seja  para  impedir  subscrições  nos  períodos em que a CVM veda aos diretores negociarem  ações da empresa que dirigirem;  ·  Disponibilidade  das  Ações:  o  titular  da  opção  poderá  dispor  livremente  da  metade  das  ações  que  houver  adquirido através de cada ato de exercício dessa opção.  A outra metade das ações que houver adquirido através  de  cada  ato  de  exercício  dessa  opção.  A  outra metade  ficará indisponível pelo prazo de 2 (dois) anos, contados  a partir da data do exercício da opção.   1.  Natureza Salarial   Feitas  as  considerações  iniciais  acima  indicadas,  o  auditor  fiscal  passa  a  defender a natureza salarial das opções de compra de ações ofertadas pelo Recorrente:  6. DA NATUREZA SALARIAL DOS FATOS NARRADOS   A outorga aos administradores de opções de compra de ações da  companhia é uma forma de remuneração a médio e longo prazo,  possuindo,  portanto,  natureza  inegavelmente  salarial  conforme  se demonstrará a seguir.   A autoridade  fiscal  autuante,  então,  apresenta distinções  entre as opções de  compra de ações comuns e as opções de compra de ações para trabalhadores, com o objetivo de  fortalecer a alegada natureza salarial dos pagamentos decorrentes do plano de opção de compra  de ações destinados aos trabalhadores, ressaltando, para tanto, as seguintes características:  ·  O trabalhador não desembolsa valores na aquisição do  direito de comprar ações da empresa.  Fl. 544DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/04/2015 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM     6  ·  Não há risco na aquisição da opção, na medida em que  o  trabalhador  tem o direito de não exercer essa opção,  ou seja,  se a ação estiver com o valor baixo, ele não é  obrigado a adquiri­la.   ·  O trabalhador  só  corre o risco de ganhar,  não corre o  risco de perder já que não há desembolso pelo direito de  opção  e  o  exercício  só  ocorre  se  o  valor  da  opção  for  inferior ao de mercado,   ·  As opções outorgadas são pessoais e  intransferíveis, de  modo que não é possível negociar as opções recebidas.   ·  O  período  de  vigência  é  geralmente  bastante  superior  em relação aos planos de ações comuns.  ·  Em  regra,  não  permite  que  o  direito  seja  exercido  no  momento  da  concessão,  com  o  objetivo  de  fortalecer  a  relação  entre  a  empresa  e  o  trabalhador,  de  modo  a  vincular o capital humano, além de ser oferecido como  recompensa pelo trabalho prestado, como um “prêmio”  ao empregado, como remuneração pelo seu trabalho.  Acrescenta o fiscal autuante que o que une o trabalhador ao empregador é a  prestação de serviço, diante do que todo o fluxo entre os dois se deve à relação de trabalho. E  que,  como  as  instituições  financeiras  não  têm  por  seu  objeto  a  negociação  de  suas  próprias  ações, a outorga de opções de compras de ações não se trata de uma operação mercantil.  Alega  que  as  instituições  financeiras,  ao  ofertarem  opções  de  compra  de  ações a seus trabalhadores, buscam motivá­los, reter profissionais, vincular a sua remuneração  à  performance  da  empresa,  alinhar  os  interesses  dos  trabalhadores  aos  dos  acionistas,  dentre  outros  fatores,  que  acabam  levando  o  beneficiário  a  trabalhar  mais  e  provocam  um  efeito  “algemas de ouro”.  Pontua que os planos de opções de  ações  são oferecidos  como  recompensa  pelo  trabalho,  sendo,  assim,  um  componente  integrante da  remuneração. E  assim o  é,  pois,  conforme  demonstrado  anteriormente,  trata­se  de  uma  operação  sem  riscos  para  o  trabalhador,  ou  seja,  ele  nunca  perde  patrimônio  em  função  da  outorga  de  opções  que  a  companhia faz, uma vez que não há nem custos diretos (prêmios), pois o empregado não terá  que pagar por esses planos.   E assim conclui:  Portanto,  as  opções  de  ações  concedidas  aos  administradores  devem integrar o salário de contribuição, pois:  ·  De  acordo  com  o  artigo  6º  do  Estatuto  Social  reproduzido  anteriormente,  compete  ao  Comitê  de  Nomeação  e  Remuneração  definir  a  política  de  remuneração  dos  Diretores,  compreendendo,  entre  outros, a outorga de opções de compra de ações,  tendo  em  conta  as  responsabilidades,  o  tempo  dedicado  às  funções,  a  competência  e  reputação  profissional  e  o  valor dos serviços no mercado.  ·  A Nota  Explicativa  nº  15  às  Demonstrações  Contábeis  referentes  ao  exercício  de  2006  –  Patrimônio  Líquido,  Fl. 545DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/04/2015 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM Processo nº 16327.721796/2011­56  Acórdão n.º 2401­003.890  S2­C4T1  Fl. 5          7  em  seu  item  “e”  –  Plano  para  Outorga  de  Opções  de  Ações,  reproduzida  anteriormente,  afirma  que  a  companhia visa integrar seus executivos no processo de  desenvolvimento da  instituição a médio e  longo prazos,  através  da  outorga  de  opções  de  ações,  pessoais  e  intransferíveis.  ·  No  Formulário  20­F,  item  6B,  reproduzido  anteriormente, o sujeito passivo categoriza a outorga de  opções  de  compra  de  ações  como  honorários  do  Conselho de Administração e da Diretoria.  ·  No  Formulário  20­F,  item  6C,  reproduzido  anteriormente,  o  sujeito  passivo  nos  diz  que  o  atual  Comitê  de  Nomeação  e  Remuneração  teve  origem  no  antigo  Comitê  de  Opção  de  Compra  de  Ações,  que  depois  passou  a  ser  chamado  de  Comitê  de  remuneração.   ·  No  Formulário  20­F,  item  6E,  reproduzido  anteriormente,  o  sujeito passivo afirma que o Plano de  Opção  de  Compra  de  Ações  tem  por  objetivo  reter  os  serviços  dos  diretores  e  obter  funcionários  altamente  capacitados para a companhia.  ·  No  item  6B  do  Formulário  20­F,  reproduzido  anteriormente, ao tratar dos honorários do Conselho de  Administração  e  da  Diretoria,  o  contribuinte  utiliza  a  expressão  “despesas  de  remuneração”,  como  segue:  “As despesas de  remuneração  referentes aos planos de  opção de compra de ações totalizam R$...”  ·  Em  resposta  ao  Termo  de  Intimação  o  contribuinte  afirma que o Plano para Outorga de Opções de Ações é  um instrumento para atração, estímulo e principalmente  a  retenção  de  grandes  profissionais  que  são  violentamente disputados pelas grandes empresas.  ·  O Plano  para Outorga  de Opções  de  Ações,  aprovado  pela  Assembleia  Geral  de  01.11.2002  e  alterado  pelas  Assembleias  Gerais  de  28.04.2004,  27.04.2005  e  26.04.2006,  com  trechos  reproduzidos  anteriormente,  estabelece  que  o  Comitê  selecionará  os  executivos  aos  quais  serão  outorgadas  e  fixará  as  quantidades  de  opções  de  cada  série  que  caberão  a  cada  executivo  selecionado  e  efetuará  as  designações  e  rateios  ponderando, a seu exclusivo critério, a performance dos  elegíveis  no  exercício­base,  as  remunerações  já  auferidas  nesse  exercício  e  avaliações  outras  que  entender  aplicáveis.  Com  relação  ao  período  de  carência  de  cada  série  de  opções,  ele  será  fixado  pelo  Comitê  ao  emiti­las,  podendo  a  respectiva  duração  variar entre prazos de AE+1 e AE+5 anos, sendo AE o  ano civil do calendário durante o qual a emissão houver  ocorrido. Com relação ao preço de exercício da opção, é  Fl. 546DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/04/2015 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM     8  facultado  um  abatimento  de  20%  sobre  o  valor  calculado com base na métrica definida.  2.  Momento da ocorrência do fato gerador  Em  seguida,  o  Auditor  Fiscal  analisou  o  momento  da  ocorrência  do  fato  gerador nos casos envolvendo os planos de opção de compras de ações e concluiu que o fato  gerador  resta  caracterizado  com  o  vencimento  do  prazo  de  carência,  tendo  em  vista  que,  naquele momento, há o implemento da condição suspensiva contratual, sendo irrelevante para a  configuração  do  fato  gerador  se  o  trabalhador  exerceu  ou  não  a  opção  de  adquirir  as  ações.  Vejamos os exatos termos do raciocínio desenvolvido pelo Auditor.  7. DO MOMENTO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR  A outorga das opções de compra de ações para trabalhadores se  traduz em um contrato pendente de condição suspensiva, pois no  momento da outorga apenas há uma expectativa de direito com  relação ao exercício das opções, direito este condicionado a uma  situação temporal (cumprimento do prazo de carência) e a uma  situação  laborativa  (manutenção  da  prestação  de  serviço  do  trabalhador).   Ou seja, como regra geral, só poderão ser exercidas as opções  cujos  detentores,  ao  final  do  prazo  de  carência,  ainda  estejam  prestando serviços à companhia.  Como resultado do exercício da opção de compra, o trabalhador  adquire  ações  da  companhia,  que  são  bens  economicamente  apreciáveis e que se integram ao seu patrimônio.  Trata­se,  portanto,  de  um  contrato  pendente  de  condição  suspensiva,  que  é  aquele  que  somente  se  aperfeiçoa  com  o  implemento dessas condições. [...]  Diante do que foi exposto, as outorgas de opções de ações para  trabalhadores  reputam­se perfeitas e acabadas na data  em que  ocorre o vencimento do prazo de carência, que é o momento do  implemento da condição suspensiva contratual. Não importa se o  trabalhador  exerceu  ou  não  as  opções  que  detinha.  À  luz  do  Código Civil (art. 125, reproduzido anteriormente), o direito do  trabalhador está constituído nesta data (vencimento da carência)  e,  de  acordo com o CTN  (art.  117,  inciso  I),  aí  ocorreu  o  fato  gerador sobre esse direito.  Portanto,  a  data  da  ocorrência  do  fato  gerador  das  contribuições  previdenciárias  incidentes  sobre  a  outorga  das  opções  é  definida  como  sendo  a  data  do  vencimento  do  seu  respectivo  prazo  de  carência,  independentemente  do  exercício  das opções pelo trabalhador.   3.  Apuração da base de cálculo  Com  o  objetivo  de  apurar  a  base  de  cálculo  devida  para  incidência  das  contribuições  previdenciárias,  o  Auditor,  em  observância  ao  critério  adotado  quanto  ao  momento em que resta caracterizada a ocorrência do fato gerador, utilizando os dados extraídos  da  planilha  apresentada  pelo  contribuinte,  entendeu  que  o  montante  corresponderia  à  multiplicação  da  quantidade  de  opções  de  compra  outorgadas  ao  trabalhador  (passíveis  de  exercício) pela diferença entre o valor de mercado da ação e o preço do exercício da opção no  Fl. 547DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/04/2015 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM Processo nº 16327.721796/2011­56  Acórdão n.º 2401­003.890  S2­C4T1  Fl. 6          9  momento  do  vencimento  da  carência,  independentemente  do  exercício  das  opções  pelo  trabalhador.  Assim,  a  base  de  cálculo  das  contribuições  previdenciárias  é  calculada  multiplicando­se a quantidade de opções outorgadas e passíveis de exercício pela  diferença entre o valor de mercado da ação e o preço de exercício da opção, ambos  referentes à data de vencimento do prazo de carência. Não importa se o trabalhador  exerceu ou não as opções, isso ficou a seu critério. [...]  As  informações  utilizadas  para  quantificar  a  base  de  cálculo  das  contribuições previdenciárias, de acordo com os critérios descritos acima,  foram extraídas de  planilha intitulada “Opções de Ações – Vencimento do Prazo de Carência”, segundo aponta o  relatório fiscal.  4.  Multa aplicada  Após a análise da penalidade mais benéfica ao contribuinte, em observância  ao exposto no art. 106, inciso III, alínea “c” do Código Tributário Nacional, o Auditor Fiscal  confrontou a multa por descumprimento de obrigação acessória (ausência de declaração do fato  gerador em GFIP) somada à multa de mora (24%) com a multa de ofício, estabelecida pela Lei  nº 11.941/2009 (75%), e concluiu que a aplicação da legislação anterior seria mais benéfica ao  contribuinte. Foi  lavrado, assim, o Debcad de n. 37.346.302­2 (AI 68), pelo descumprimento  da obrigação prevista no art. 32, IV, da Lei 8.212/1991.  DA IMPUGNAÇÃO  O  ora  Recorrente  apresentou  tempestivamente  impugnação  aos  Autos  de  Infração em 24/01/2012, alegando, em síntese:  1.  Nulidade  do  lançamento:  crédito  tributário  apurado  com  base  em  levantamento mal elaborado: falta de certeza e liquidez  O  Recorrente  alegou  que  o  Auditor  Fiscal,  ao  elaborar  os  cálculos,  não  considerou a quantidade de ações que efetivamente foram objeto da concessão das opções de  compra,  mas  sim  a  quantidade  de  ações  indicada  pelo  Recorrente,  em  resposta  à  primeira  intimação,  que  correspondia  ao  total  de  opções  de  compra  recebidas  por  cada  beneficiário,  considerando, para tanto, todos os desmembramentos e bonificações ocorridos até 31/08/2009.   Desse modo, o Auditor teria considerado, para cada vencimento do prazo de  carência,  a  totalidade  das  opções  de  compra  de  cada  série  de  ações,  majorada  de  forma  indevida quando da ocorrência de desmembramentos e bonificações.   2.  Decadência   Em relação à decadência, o ora Recorrente considerou que, de acordo com a  regra prevista no § 4º do art. 150 do CTN, os valores referentes às competências de março a  maio de 2006  já estariam decaídos quando da ocorrência do  lançamento, que ocorreu apenas  em 23/12/2011.  3.  Mérito   a)  Auto de Infração nº 37.346.303­0  Fl. 548DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/04/2015 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM     10  O  Recorrente,  em  seguida,  demonstrou  os  equívocos  cometidos  pela  autoridade fiscal para atribuição da natureza salarial dos valores decorrentes do stock options,  como,  por  exemplo,  a  irrelevância  da  utilização  do  termo  “remuneração”  relacionado  aos  valores recebidos pelos administradores, tanto no formulário 20­F quanto nos atos societários.   Além  disso,  ressaltou  que  não  seria  possível  definir  a  natureza  da  parcela  considerando o  simples  fato  de  ela  ter  sido  criada  pelo  “Comitê de Remuneração”,  já  que  a  natureza da parcela deve ser definida de acordo com as suas características.   O  Recorrente  analisou,  de  forma  pormenorizada,  o  Plano  de  Outorga  de  Opções de Compra de Ações, ressaltando, dentre outras, as seguintes características:   (i) somente podem ser outorgadas opções em exercícios em que tenham sido  auferidos  lucros  suficientes  para  permitir  a  distribuição  do  dividendo  obrigatório aos acionistas;  (ii) o “preço do exercício” considerará a média dos preços para as ações do  Recorrente  na  Bovespa,  no  período  mínimo  de  um  e  no  máximo  de  três  meses anteriores à data de emissão das opções;   (iii) o “preço do exercício” será o valor pago ao Recorrente pela subscrição  de cada ação em decorrência do  exercício da opção,  sendo  reajustado até o  mês anterior ao exercício da opção pelo IGPM;   (iv) exercida a opção, o titular deverá pagar o “preço do exercício” em prazo  igual ao vigente para liquidação de operações na Bovespa;  (v) o prazo de vigência de cada série será de no mínimo 5 anos e no máximo  10 anos;   (vi)  a  vigência  será  extinta  antecipadamente  em  caso  de  desligamento,  independentemente da causa que o tenha gerado e as opções de diretores se  extinguirão na data em que deixarem o exercício do cargo, seja por renúncia  seja por iniciativa do órgão que os elegeu, salvo se decorrer de não reeleição  de  diretor  ou  funcionário  desligado  após  55  anos  de  idade,  cujas  opções  poderão ser exercidas nos prazos estipulados;  (vii) no caso de falecimento, os herdeiros poderão exercer as opções também  nos prazos estipulados;  (viii)  o  período  de  carência  se  extingue  antecipadamente  no  caso  de  aposentadoria  do  titular  da  opção  ou  seu  falecimento,  facultando  seu  exercício pelo titular ou seus herdeiros no prazo de vigência da opção ou em  até 3 anos;  (ix) as opções não poderão ser exercidas durante os “períodos de suspensão”;  (x)  o  titular  das  opções  cientificará  a  Superintendência  de  Assuntos  Corporativos  do  Banco  Itaú  sobre  a  data  em  que  exercerá  as  ações,  com  antecedência mínima de 48 horas;   (xi)  o  titular  poderá  dispor  livremente  da  metade  das  ações  adquiridas,  ficando a outra metade indisponível pelo prazo de 2 anos, contados a partir da  data do exercício da opção.  Fl. 549DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/04/2015 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM Processo nº 16327.721796/2011­56  Acórdão n.º 2401­003.890  S2­C4T1  Fl. 7          11  Após discorrer sobre as características do Plano, o Recorrente defendeu a sua  natureza mercantil e não salarial, diante do que a autuação deveria ser julgada improcedente.  Alegou,  ainda,  que,  mesmo  que  tivesse  natureza  remuneratória,  o  fato  gerador apenas restaria configurado quando os trabalhadores desembolsassem os valores para  aquisição das ações, de modo que não haveria como ser mantida a tese sustentada na autuação  de que o vencimento do prazo de carência materializaria o fato gerador, sendo tal fato, por si  só, suficiente para gerar a obrigação de recolhimento das contribuições previdenciárias.   Até porque,  segundo alegou o Recorrente,  inexiste obrigação de pagamento  de contribuições previdenciárias quando não existe qualquer rendimento para o beneficiário.  Por fim, sustentou a impossibilidade de exigência do adicional de 2,5%, por  configurar flagrante violação aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva de modo  que o adicional deveria  ser calculado com base na alíquota aplicável às pessoas  jurídicas em  geral.   b)  Auto de Infração nº 37.346.302­2  Em relação à multa, o Recorrente afirmou que a autoridade fiscal equivocou­ se  ao  aplicar  o  princípio  da  retroatividade  benigna,  na  medida  em  que  confrontou  a  multa  referente  à  obrigação  acessória  somada  à  multa  de  mora  com  a  multa  de  ofício  de  75%  estabelecida pela Lei 11.941/09 e não pela multa por descumprimento de obrigação acessória,  prescrita pelo revogado art. 32, IV, §5º da Lei nº 8.212/91, com atual redação prevista no art.  32­A, inciso I do mesmo diploma legal.   Além disso, ressaltou que, considerando que as verbas oriundas do exercício  da opção de compra de ações não possuem natureza salarial e, portanto, não devem compor a  base de cálculo das contribuições previdenciárias, não haveria que se falar em omissão quanto  a fatos gerados em GFIP, sendo o lançamento impugnado um ato administrativo imotivado, o  que enseja a sua nulidade, a qual o Recorrente pleiteia seja declarada.   DESPACHO DA DRJ  Em  19  de  julho  de  2012,  a  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  São  Paulo  (SP),  considerando  os  argumentos  trazidos  pela  Impugnante,  ora  Recorrente, analisou a planilha “Opções de Ações – Vencimento do Prazo de Carência” (fls.  79/83), a qual foi utilizada, pelos Auditores Fiscais, para calcular a base de cálculo do crédito  tributário,  e  verificou  que  houve  repetição,  em  várias  linhas,  dos  mesmos  dados  (mesmo  beneficiário,  mesma  série  de  ações,  mesma  data  de  outorga,  mesma  quantidade  de  ações,  mesma data de carência, mesmo preço de exercício da opção, mesmo valor de mercado da ação  e mesma base de cálculo) (fls. 248­250).  Diante disso, a DRJ converteu o julgamento em diligência e determinou que a  autoridade  fiscal  se  manifestasse  sobre  os  argumentos  trazidos  pelo  Impugnante,  ora  Recorrente,  quanto  à  indevida  majoração  da  base  de  cálculo  e,  em  caso  de  necessidade  de  retificação, requereu fosse elaborada nova planilha para apuração da base de cálculo.   Fl. 550DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/04/2015 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM     12    DILIGÊNCIA FISCAL  O  Auditor  Fiscal,  de  início,  afirmou  que  apenas  com  a  entrega  dos  documentos acostados  à  impugnação – Demonstração dos Desdobramentos e Bonificação de  Ações  e  Atas  que  outorgaram  opções  de  compra  de  ações  –  foi  possível  efetuar  uma  “verificação mais consistente dos valores utilizados na apuração da base de cálculo”.  Ao  analisar  tais  documentos,  a  autoridade  fiscal  reconheceu  que,  de  fato,  houve divergência na quantidade de ações, pois, no cálculo inicialmente realizado, os eventos  de desdobramentos e/ou bonificações posteriores à data do cumprimento do prazo de carência  foram considerados como nova opção de ações.   Ressaltou  que  as  atas  de  reunião  do  comitê  de  opções,  por  sua  vez,  demonstram  o  prazo  final  da  carência  para  o  exercício  das  opções,  bem  como  a  relação  discriminada  dos  beneficiários  a  quem  foram  outorgadas  as  opções  de  compra  de  ações,  contendo o nome do beneficiário e a quantidade de ações outorgadas.   Considerando  tais  informações,  verificou­se que  a  série EP­01/05­08/15676  deveria  ser  excluída do auto de  infração,  já que,  conforme descrito na ata,  o  término do  seu  prazo  de  carência  ocorreu  em 31/12/2005,  portanto,  em data  anterior  ao  período  fiscalizado.  Em relação às demais séries de opções de compra de ações, também reconheceu ser devida a  exclusão das informações repetidas.   Sendo  assim,  com  objetivo  de  retificar  os  dados  que  distorciam  a  base  de  cálculo inicialmente apurada na autuação, foi elaborada nova planilha denominada “Opções de  Ações 2006 – Valores Retificados” (fls. 257­259). O Recorrente foi cientificado do Termo de  Encerramento de Diligência Fiscal em 29/11/2012 (fl. 256).   TERMO  DE  RE/RATIFICAÇÃO  DE  ENCERRAMENTO  DA  DILIGÊNCIA FISCAL   No dia 12/12/2012, o Recorrente foi cientificado do Termo de Re/ratificação  de  Encerramento  da  Diligência  Fiscal,  considerando  que  a  planilha  de  cálculo  que  o  acompanhava  necessitava  de  ajustes,  pois,  embora  a  série  EP­01/05­08/15676  tenha  sido  excluída do lançamento, remanesceram três  informações sobre essa série na planilha, uma na  competência  de  03/2006,  outra  na  04/2006  e  outra  na  05/2006,  de  modo  que  se  tornou  necessária nova retificação.   Aproveitou­se,  ainda,  para  complementar  as  considerações  finais,  cientificando o  contribuinte quanto  ao prazo de 30 dias para  apresentar manifestação,  já que  essa informação não constava no Termo de Encerramento inicialmente apresentado.   MANIFESTAÇÃO DO IMPUGNANTE  O ora Recorrente ratificou os termos da impugnação já apresentada e aduziu  a impossibilidade de convalidar vícios de nulidade que maculam o lançamento fiscal, tendo em  vista  que  a  fiscalização  apurou  nova base de  cálculo  para  fins  de  lançamento,  envolvendo o  completo  recálculo  do  valor  apurado,  o  que  apenas  poderia  ser  feito  através  de  novo  lançamento e não por meio de nova diligência.   Fl. 551DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/04/2015 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM Processo nº 16327.721796/2011­56  Acórdão n.º 2401­003.890  S2­C4T1  Fl. 8          13  Ressaltou  que,  embora  o  recálculo  tenha  resultado  em  um  valor  tributável  menor do que o originalmente lançado, na apuração da nova base de cálculo foram incluídos 30  (trinta) beneficiários que não constaram no lançamento original.  Esclareceu, em seguida, que não procede a alegação da Fiscalização de que  “somente  durante  o  prazo  legal  para  impugnação  foram  apresentados  pelo  contribuinte  os  seguintes  documentos  que,  sendo  analisados  em  conjunto  com  a  planilha  cima  referida,  permitem  uma  verificação  mais  consistente  dos  valores  utilizados  na  apuração  da  base  de  cálculo”, já que, em 25/08/2011, no curso do procedimento fiscalizatório, apresentou planilha  contendo  o  preço  de  exercício  das  opções  de  compra  outorgadas  e  o  valor  de mercado  das  ações no momento em que o prazo de carência tinha sido cumprido, de modo que o fiscal tinha  os elementos necessários à correta apuração da base de cálculo.   Por  fim,  alegou  que  o  TST  já  consolidou  o  entendimento  quanto  à  possibilidade  de  estabelecer  planos  para  compra  de  opções  de  ações,  desde que  o  preço  não  seja irrazoável, única hipótese em que se estaria configurada remuneração disfarçada.   ACÓRDÃO DA DRJ  Após  relato  dos  fatos  e  argumentos  trazidos  no processo,  a DRJ  chegou  às  seguintes conclusões:  1.  Nulidade  Inicialmente,  considerou  que,  de  acordo  com  o  Decreto  nº  70.235/72,  que  disciplina o Processo Administrativo Fiscal  (PAF),  a nulidade  só pode  ser declarada quando  verificado algum vício que atinja um dos elementos estruturais do ato, como, por exemplo, a  competência do agente, forma, finalidade ou motivo do ato.   A DRJ entendeu que não houve, no presente caso, autuações por métodos de  tentativa,  nem  erro  do  Fisco  e, muito menos,  foi  cometido  equívoco  que  ensejasse  qualquer  insegurança  jurídica  ao  contribuinte  autuado.  Na  verdade,  no  entender  da  Turma  Julgadora,  apenas  houve  equívoco  na  apuração  da  base  de  cálculo  em  relação  ao  quantum  devido,  motivado  pela  incorreta  interpretação  dos  dados  apresentados  pela  empresa  em  forma  de  planilha.  Sendo  assim,  a  DRJ  concluiu  que,  após  as  correções  na  base  cálculo,  realizadas durante a diligência fiscal, a autuação passou a reunir  todos os requisitos previstos  no  art.  37  da  Lei  nº  8.212/91,  no  art.  142  do  CTN  e  nos  demais  atos  normativos  que  disciplinam a matéria, possibilitando, assim, o exercício do seu direito de defesa por parte do  Recorrente, de modo que não haveria motivos para respaldar a declaração da nulidade.   2.  Decadência   A DRJ entendeu que não restou configurada a decadência, pela aplicação da  regra  prevista  no  art.  173,  I,  do CTN,  já  que  as  remunerações  pagas  por meio  do  plano  de  outorga de opções de compra de ações (stock options), objeto do presente lançamento de ofício,  não foram declaradas em GFIP, inexistindo pagamento antecipado sobre tais valores.   Desse modo,  considerando que  os  créditos  foram  lançados  nos  períodos  de  03/2006,  04/2006,  05/2006  e  12/2006  e  que  a  ciência  pessoal  do  contribuinte  ocorreu  em  Fl. 552DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/04/2015 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM     14  20/12/2011,  nenhuma  competência  estaria  decaída,  já  que  o  lançamento  poderia  ocorrer  até  31/12/2011, considerando a regra de contagem do prazo decadencial prevista no art. 173, I, do  CTN, segundo a qual o prazo é de cinco anos contados a partir do primeiro dia do exercício  seguinte.  3.  Mérito  A DRJ entendeu que a própria Recorrente admitiu a natureza remuneratória  das  parcelas,  tanto  no  formulário  20­F  quanto  nas  reuniões  do  Comitê  de  Opções  do  Itaú  Unibanco, por meio das quais foi aprovada a outorga de opções de compras de ações, através  de assembleia geral.   Acrescentou que o plano de stock options teria sido oferecido como vantagem  adicional  à  remuneração  básica,  como  um  atrativo  para  que  o  executivo  continuasse  trabalhando,  tanto  que  tinha  como  um  de  seus  requisitos  a  prestação  de  serviço  durante  determinado período para que o trabalhador pudesse se beneficiar do exercício da opção, além  de ter caráter personalíssimo, só admitindo que a opção fosse transferida a herdeiros, no caso  de herança.   Reiterou  os  argumentos  trazidos  na  autuação  quanto  à  ausência  de  risco,  tendo  em  vista  que,  na  data  da  outorga,  nenhum  pagamento  foi  realizado,  diferente  do  que  ocorre com os contratos mercantis.   Ressaltou,  ainda,  ser  adequado  o  critério  adotado  na  autuação  para  a  definição  da  ocorrência  do  fato  gerador,  segundo  o  qual  este  resta  configurado  na  data  de  vencimento  do  prazo  de  carência,  momento  em  que  estaria  implementada  a  condição  suspensiva contratual. Do trecho abaixo, constata­se que o entendimento sustentado pela DRJ  quanto  ao  momento  da  ocorrência  do  fato  gerador  está  em  total  consonância  com  aquele  sustentado na autuação:   7.63.  Pouco  importa  se  o  beneficiário  exerceu,  ou  não,  este  direito,  o  fato  é  que,  no  termo  do  período  de  carência,  com o  implemento da condição suspensiva acima citada, o beneficiado  adquiriu  um  bem,  correspondente  a  um  direito,  que  tem  valor  econômico  e  que  gera  acréscimo  patrimonial.  Tal  valor  econômico corresponde à diferença entre o valor de mercado da  ação,  na  data  do  termino  de  carência  (quando  as  ações  poderiam  ser  adquiridas),  e  o  valor  de  subscrição,  pré­ estabelecido  no  contrato  de  outorga.  Se  aquele  for  superior  a  este,  obviamente  o  beneficiado  tem  um  acréscimo  patrimonial,  correspondente à remuneração em virtude do trabalho prestado  anteriormente  (durante  o  período  de  carência)  e,  consequentemente,  também houve a ocorrência do  fato gerador  da  obrigação  tributária  previdenciária.  Caso  contrário,  obviamente  não  houve  acréscimo  patrimonial  e  tampouco  remuneração,  não  havendo  que  se  falar  em  fato  gerador  de  obrigação tributária previdenciária.  Chamou  atenção  quanto  à  inadequação  de  o  Recorrente  ter  trazido,  como  argumento defesa,  o posicionamento  sustentado pelo TST,  tendo em vista que o  conceito de  salário adotado pela legislação trabalhista é distinto daquele adotado no caso em questão.   Em relação ao adicional de 2,5%, considerando que a alegação do Recorrente  girou  em  torno  da  inconstitucionalidade  desse  percentual,  pois  a  sua  aplicação  feriria  os  princípios da igualdade e da isonomia, a DRJ ressaltou sua incompetência para manifestar­se  Fl. 553DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/04/2015 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM Processo nº 16327.721796/2011­56  Acórdão n.º 2401­003.890  S2­C4T1  Fl. 9          15  em  relação  à  inconstitucionalidade  da  lei  tributária,  conforme  exposto  na  Súmula  nº  2  do  Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.  Quanto  à  multa,  a  DRJ  entendeu  que,  diante  da  correção  do  lançamento  principal,  não  haveria  que  se  falar  na  nulidade  da  aplicação  da  multa  por  ausência  do  pressuposto fático necessário à sua incidência. Também entendeu não ser cabível a aplicação  do art. 32­A da Lei nº 8.212/91, tendo em vista que tal dispositivo aplica­se apenas aos casos  em que não há apresentação de GFIP ou há apresentação com omissões e incorreções, de forma  isolada,  sem  o  lançamento  de  ofício  do  crédito  previdenciário  omitido.  Diante  de  tal  interpretação, concluiu pela manutenção da penalidade, nos moldes da autuação.   Entretanto, considerou que o valor da multa deveria ser limitado a um valor  máximo,  por  competência,  tendo  em vista o  número  de  trabalhadores  da  empresa,  conforme  previsto no § 4º, do art. 32, da Lei 8.212/91 e no art. 284, II, do Decreto 3.048/99. No caso em  análise, a multa aplicada em cada competência corresponde a dez vezes o valor mínimo de R$  1.524,43 (mil quinhentos e vinte e quatro reais e quarenta e três centavos), conforme previsto  na  Portaria  MPS/MF  nº  407,  de  14/07/2011,  o  que  resultou  no  montante  de  R$  15.244,30  (quinze mil duzentos e quarenta e quatro reais e trinta centavos) em cada competência.  Desse modo, mesmo com a retificação da base de cálculo, o valor da multa  aplicado será o mesmo, qual seja, R$ 15.244,30 por competência, que seria bastante inferior ao  valor das contribuições devidas, como já apurado pela Fiscalização.  Diante  de  todo  o  exposto,  a  DRJ  alterou  o  valor  originalmente  lançado  a  título de principal (DEBCAB nº 37.346.303­0), reduzindo­o de R$ 652.889.387,27 (seiscentos  e cinquenta e dois milhões oitocentos e oitenta e nove mil trezentos e oitenta e sete reais e vinte  e sete centavos) para o montante de R$ 69.912.245,76 (sessenta e nove milhões novecentos e  doze  mil  duzentos  e  quarenta  e  cinco  reais  e  setenta  e  seis  centavos),  consolidado  em  20/12/2011,  acrescido  de  juros  e multa,  nos  termos  do  voto  e  do  “DADR  – Discriminativo  Analítico  do  Débito  Retificado”,  mantendo,  assim,  o  crédito  exigido  no  AI  referente  ao  DEBCAD nº 37.346.302­2.  A DRJ, ainda, submeteu o julgamento ao Recurso de Ofício, tendo em vista a  redução do crédito tributário exonerado em mais de R$ 1.000.000,00.   DO RECURSO   Devidamente  intimada  em  23/08/2012,  o  Recorrente  interpôs  Recurso  Voluntário, em 06/09/2012, rebatendo a decisão proferida pela DRJ e reiterando os argumentos  já trazidos na impugnação ao lançamento.  Além  de  reiterar  os  argumentos  trazidos  na  impugnação,  ressaltou  que  o  termo  de  encerramento  de  diligência  fiscal  não  é  o  meio  apto  à  inserção  de  novos  fatos  geradores, devendo ter sido elaborado novo lançamento. Logo, em relação aos 30 novos fatos  geradores autuados, relativos à competência de dezembro de 2006, a autoridade tinha o prazo  de 5 (cinco) anos para efetuar o competente lançamento a contar daquele fato gerador, de modo  que, não o tendo efetuado, decaiu o seu direito, estando decaído, portanto, o crédito tributário.  Com  o  objetivo  de  fortalecer  a  tese  de  que  os  valores  relativos  ao  stock  options não possuem natureza remuneratória, trouxe aos autos trecho de julgado proferido pela  4ª Câmara de Julgamento, nos autos do Processo nº 35464.001226/2005­78, por meio do qual  Fl. 554DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/04/2015 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM     16  concluiu que não se reveste de natureza salarial a opção de compra de ações da empresa pelo  empregado, tendo em vista a desvinculação da prestação de serviço.   Ressaltou  que,  diferente  do  que  afirmou  a  DRJ,  a  contraprestação  do  beneficiário  não  foi  a  permanência  na  empresa,  pois  o  empregado  que  permanecesse  na  empresa,  mas  não  pagasse  pelo  preço  das  ações  a  serem  adquiridas,  conforme  valores  de  mercado, não teria garantido o recebimento de qualquer valor por conta da opção que lhe foi  outorgada.  Logo,  para  o  exercício  da  opção  era  necessário  permanecer  na  empresa  e  pagar  preço de mercado para aquisição das ações, cuja opção de compra lhe foi outorgada.   TERMO DE CONSTATAÇÃO  Em  27/10/2014,  o  Recorrente  solicitou  a  juntada  de  termo  de  constatação,  elaborado pela empresa de auditoria KPMG Tax Advisors, com o objetivo de comprovar que,  considerando  as  regras  estabelecidas  através  do  plano  de  stock  options  para  a  definição  do  preço  de  exercício  de  compra  das  ações,  seria  impossível  saber,  na  data  da  outorga,  se  o  exercício  da  opção  de  compra  realmente  ocorreria,  sendo,  para  tanto,  simulada  situação,  por  meio  da  qual  restou  constatado  que,  durante  o  período  de vigência do  plano,  a  ação  sempre  esteve desvalorizada, de modo que seria provável que a opção sequer fosse exercida.   Demonstrou,  ainda,  que  a  aplicação  da  regra  prevista  no  plano  de  stock  options  quanto  à  possibilidade  de  exercício  em  relação  a  50%  das  ações  adquiridas,  remanescendo  a  outra  metade  indisponível  por  mais  dois  anos,  também  levou,  em  alguns  períodos de vigência do plano, à configuração de prejuízo e não de ganho aos  trabalhadores,  ratificando o risco suportado pelo trabalhador com o exercício da opção de compra das ações  do Recorrente.   É o relatório.  Fl. 555DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/04/2015 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM Processo nº 16327.721796/2011­56  Acórdão n.º 2401­003.890  S2­C4T1  Fl. 10          17    Voto             Conselheira Carolina Wanderley Landim ­ Relatora  De  início,  passemos  à  análise  do  recurso  de  ofício,  considerando  as  peculiaridades do caso ora analisado.   Recurso de Ofício  Como  já  relatado,  a  DRJ,  após  analisar  os  argumentos  trazidos  pelo  ora  Recorrente,  em  sede  de  impugnação,  proferiu  despacho  remetendo  os  autos  para  que  a  autoridade fiscal analisasse se a base de cálculo estava indevidamente majorada com a inclusão  dos  desdobramentos  e  bonificações  considerados  equivocadamente  como  novas  séries  de  ações.   A autoridade  fiscalizadora, então,  reconheceu a majoração  indevida da base  de  cálculo  e  promoveu  a  revisão  do  lançamento  com as  consequentes  correções  necessárias,  ocasionando redução significativa do crédito tributário.   A DRJ, por sua vez, acatou a retificação promovida pela autoridade fiscal e  julgou procedente em parte o lançamento.  Como se vê, o crédito  tributário originalmente  lançado estava abruptamente  majorado  por  não  ter  a  autoridade  lançadora  atentado  para  eventos  como  desdobramento  ou  bonificação de ações, que alteram as quantidades e/ou preço das ações cuja opção de compra  foi outorgada. Ao efetuar o lançamento com base nos dados – número de ações outorgadas e  valor  de  exercício  –  constantes  dos  atos  de  outorga  originais,  sem  ajustá­los  aos  referidos  eventos,  a  quantificação  do  crédito  tributário  acabou  totalmente  distorcida  e  afastada  da  realidade dos fatos.  Se,  por  exemplo,  são  originalmente  outorgadas  opções  de  compra  de  100  ações,  ao  preço  de  exercício  de  R$  10,00,  e,  posteriormente,  as  ações  do  Recorrente  são  desdobradas em 10, a outorgada passará a ser de 1000 ações, e o seu preço de exercício será  ajustado para R$ 1,00. Não houve nova outorga de ações, nem queda real no preço das ações  do Recorrente, mas apenas ajuste decorrente de desdobramento. Se eventos dessa natureza não  foram  observados  quando  da  quantificação  do  crédito  tributário,  sem  dúvidas,  haverá  distorções na base de cálculo do tributo.   No caso, tendo a própria autoridade fiscal reconhecido o equívoco cometido e  retificado  o  lançamento,  nos  termos  em  que  alegado  pelo  contribuinte,  e  tendo  a  DRJ  convalidado  a  nova  apuração,  entendo  que  não  merece  reparos  a  decisão  recorrida  nesse  aspecto, diante do que conheço do recurso de ofício e lhe nego provimento.   O  recurso  voluntário,  por  sua  vez,  é  tempestivo  e  atende  aos  demais  requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento.  Fl. 556DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/04/2015 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM     18    1.  Decadência  As  contribuições  previdenciárias  são  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação, de modo que a regra decadencial aplicável é aquela prevista no art. 150, § 4º do  CTN, caso tenha havido a antecipação de pagamento (mesmo que parcial), ou no art. 173, I, do  CTN,  quando  o  pagamento  não  foi  antecipado  pelo  contribuinte  ou  caso  seja  constatada  a  ocorrência de dolo, fraude ou simulação.   Ressalte­se  que,  diferentemente  da  conclusão  a  que  chegou  a Delegacia  de  Julgamento, para que seja aplicado o prazo decadencial nos termos do art.150, § 4º do CTN,  basta que haja a antecipação no pagamento de qualquer contribuição previdenciária devida pelo  contribuinte, não sendo necessário que o recolhimento parcial se refira à rubrica específica que  foi objeto do lançamento. Essa questão, inclusive, já que se encontra pacificada, após a edição  da Súmula n. 99 do CARF.   No  caso  em  apreço,  o  contribuinte  foi  cientificado  da  autuação  em  13/12/2011, sendo nela exigidos créditos tributários relativos aos fatos geradores ocorridos de  março a maio e dezembro do ano de 2006.  Desse modo, é necessário aferir  se houve pagamento antecipado,  ainda que  parcial,  de  contribuição  previdenciária  nas  competências  cuja  decadência  pode  vir  a  ser  reconhecida, para que seja possível a aplicação do artigo 150, §4º do CTN, o que, no caso ora  analisado,  restou  manifesto  diante  dos  comprovantes  anexados  pelo  contribuinte  à  sua  impugnação (fls. 172 a 192), além do fato de a autuação se referir a diferenças de contribuições  previdenciárias tidas como devidas e não recolhidas pelo Recorrente.  Sendo assim,  considerando que o Recorrente  foi  notificado em 13/12/2011,  reconheço  a  decadência  parcial  da  autuação,  relativamente  ao  período  compreendido  entre  março e maio de 2006.  Mas não é só.  Considerando  as  peculiaridades  do  caso  concreto,  também  reconheço  a  decadência  em  relação  aos  fatos  geradores  incluídos  pela  autoridade  fiscal,  quando  da  diligência fiscal.   Isso  porque,  mesmo  admitindo  a  possibilidade  de  inclusão  de  novos  beneficiários  em  sede  de  diligência  fiscal,  o  lançamento  em  relação  a  tais  fatos  geradores  apenas  se  perfez  em  12/12/2012,  quando  da  ciência  do  contribuinte  do  Termo  de  Re­ Ratificação de Encerramento de Diligência Fiscal.   Para  esses  casos,  a  diligência  fiscal  acabou  equivalendo  a  um  novo  lançamento,  ou  a um  lançamento  complementar,  e,  como  tal,  a  ciência  do  contribuinte  deve  ocorrer dentro do prazo decadencial quinquenal previsto no artigo 150, §4º do CTN.   Sendo  assim,  a  decadência  ora  reconhecida  deve  atingir  também  os  pagamentos realizados aos 30 (trinta) beneficiários que foram incluídos na autuação através do  Termo de Re­ratificação de Encerramento de Diligência Fiscal.   2.  Nulidade    Fl. 557DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/04/2015 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM Processo nº 16327.721796/2011­56  Acórdão n.º 2401­003.890  S2­C4T1  Fl. 11          19  O Recorrente alega, preliminarmente, a nulidade da autuação, tendo em vista  os  equívocos  cometidos  pelos  fiscais  autuantes  quando  da  apuração  da  base  de  cálculo  dos  tributos,  que “macularam  na  origem  os  valores  exigidos  e  implicaram  evidente  e manifesta  insubsistência do auto de infração” (fl. 345).   Reiterou que as autoridades fiscais, ao invés de reconhecerem a nulidade do  lançamento, buscaram justificar seus equívocos na suposta impossibilidade da correta apuração  da base de cálculo antes da apresentação de documentos complementares anexos à impugnação  apresentada pelo ora Recorrente, o que não corresponde com a verdade dos fatos.   Afirmou  que  a  apuração  de  nova  base  de  cálculo  da  obrigação  tributária  ensejaria a necessidade de novo lançamento tributário, formalizado por meio de novo auto de  infração,  e  não  mera  correção  dos  equívocos,  através  de  diligência  fiscal,  sendo  devido  o  reconhecimento da nulidade do auto de infração.  Antes  de  adentrar  na  análise  dos  argumentos  aduzidos  pelo  Recorrente  a  respeito  da  nulidade  da  autuação,  entendo  por  bem  apreciar,  antes  disso,  o mérito  em  si  da  autuação, uma vez que a nulidade não deve ser pronunciada se for apreciado o mérito em favor  do contribuinte, a teor do parágrafo 3º do art. 59 do Decreto n. 70.235.  3.  Mérito  3.1.  Do caráter mercantil do plano ora analisado  É  sabido  que  o  contrato  decorrente  do  plano  de  stock  options  trata­se  de  instrumento de título oneroso, fundado na lei societária, através do qual a sociedade emissora  concede  ao  beneficiário  (empregado,  administrador,  prestador  de  serviço)  o  direito  de  subscrever ou adquirir as suas ações por um preço pré­definido, sob determinadas condições e  após determinado prazo.   No  direito  brasileiro,  a  previsão  legal  quanto  à  possibilidade  de  criação  do  stock options está prevista no art. 168, §3º da Lei n.º 6.404/76, segundo o qual:  Art.  168. O  estatuto  pode  conter  autorização  para  aumento  do  capital social independentemente de reforma estatutária.  § 3º O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de  capital  autorizado,  e  de  acordo  com  plano  aprovado  pela  assembleia­geral,  outorgue  opção  de  compra  de  ações  a  seus  administradores  ou  empregados,  ou  a  pessoas  naturais  que  prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle.  Da  leitura  do  referido  dispositivo  legal,  é  possível  concluir  que  para  a  instituição do stock options é necessário que sejam atendidos cinco requisitos, quais sejam: (i)  emissão por sociedade por ações, abertas ou fechadas;  (ii) previsão expressa no estatuto;  (iii)  em  observância  aos  montantes  delimitados  no  capital  autorizado,  (iv)  conforme  plano  de  compra  de  ações  aprovado  pela  assembleia  geral  e  (iv)  tendo  como  beneficiários  os  empregados,  administradores  e outras pessoas naturais que prestem serviços  à  sociedade por  ações ou à sociedade sob o seu controle.   Esta  Turma  já  se  debruçou  sobre  esse  tema  e  já  manifestou  o  seu  entendimento de que a aquisição de ações através de planos de stock options trata­se, em regra,  Fl. 558DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/04/2015 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM     20  de  típico  contrato  mercantil,  oneroso,  em  que  o  trabalhador,  embora  pretenda  obter  lucros,  poderá  amargar  prejuízos  inerentes  ao  risco  de  investir  no  mercado  de  ações  –  não  configurando, portanto, base de cálculo das contribuições previdenciárias (acórdãos n.s 2401­ 003.044 e 2401­003.045).   A onerosidade do contrato decorre do pagamento, pelo trabalhador, do preço  de  exercício  estipulado.  E  essa  onerosidade  está  diretamente  atrelada  ao  elemento  risco  inerente a esse tipo de operação, já que, se não fosse oneroso, a entrega pelo empregador das  ações ofertadas ao trabalhador poderia ser caracterizada como remuneração.   De fato, sendo, via de regra, a opção de comprar ações facultativa e onerosa  ao  beneficiário,  que,  inclusive,  poderá  experimentar  prejuízos  na  operação,  caso  o  preço  de  venda  seja  inferior  ao  preço  pago  pelas  ações  adquiridas,  não  é  possível  caracterizar  a  aquisição das ações por meio dos contratos de opção de compra de ações como remuneração, já  que esta decorre diretamente da prestação de serviço, não estando sujeita a risco, muito menos  à opção do trabalhador e pagamento de preço– prestado o serviço, a remuneração deve ser paga  pelo contratante.  A concessão ao trabalhador de opção de compra de ações da Companhia em  que  trabalha  tem por  finalidade  a  retenção desses  trabalhadores,  funcionando como estímulo  para que eles permaneçam na empresa e contribuam para o seu crescimento, estimulados pela  possibilidade de participar dos lucros futuros e valorização das ações no mercado de capitais.   Não há dúvidas, portanto, de que a oferta de ações aos trabalhadores por meio  de  planos  de  stock  options  tem  relação  direta  com  a  qualidade  e  importância  do  serviço  prestado  pelo  beneficiário  à  empresa  –  já  que,  por  obvio,  essas  opções  só  são  oferecidas  àqueles que prestam serviços à Companhia emissora, com o objetivo de que essa prestação de  serviços perdure e seja estimulada. Isso não implica, contudo, na automática caracterização de  planos dessa natureza como remuneração.   É certo que, não estando presentes as características essenciais de contratos  dessa natureza, poderá a fiscalização provar que se trata de forma disfarçada de remuneração,  sobre  a  qual  incidiria  a  contribuição  previdenciária  patronal  acrescida  do  adicional  correspondente.  Diante disso, o primeiro passo a ser dado para avaliação da procedência ou  não  da  autuação  é  verificar  se,  no  caso  sob  exame,  o  plano  de  compra  de  ações  que  o  Recorrente  oferece  a  seus  trabalhadores  reúne  os  elementos  essenciais  de  um  contrato  de  natureza mercantil, ou se, ao contrário, dele se afasta, caracterizando­se como remuneração in  natura.   No caso sob exame, a fiscalização não aponta de forma específica nenhuma  cláusula do Plano de Opção de Compras de Ações do Recorrente que  retiraria o  seu  caráter  mercantil  da  operação  de  compra,  ou  eliminaria  o  risco  do  beneficiário  que  é  inerente  às  operações com o mercado de ações.   A  fiscalização  posiciona­se  no  sentido  de  que  as  Opções  de  Compras  de  Ações oferecidas a  trabalhadores, de um modo geral, possuem características especiais que a  diferenciam  das  opções  de  compra  de  ações  comuns  e  que  essas  características,  por  si  só,  retirariam a sua natureza mercantil e afirmariam a sua natureza remuneratória.   Fl. 559DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/04/2015 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM Processo nº 16327.721796/2011­56  Acórdão n.º 2401­003.890  S2­C4T1  Fl. 12          21  As características  imputadas pela  autoridade  fiscal aos planos de opções de  ações  oferecidos  aos  trabalhadores,  que  os  diferenciariam  das  opções  de  ações  em  geral  e  retirariam o seu caráter mercantil, podem ser assim resumidas:  ·  O  trabalhador  não  desembolsa  valores  para  aquisição  do direito de comprar ações da empresa.  ·  Não há risco na aquisição da opção, na medida em que  o  trabalhador  tem o direito de não exercer essa opção,  ou seja,  se a ação estiver com o valor baixo, ele não é  obrigado a adquiri­la.   ·  As opções outorgadas são pessoais e  intransferíveis, de  modo que não é possível negociar as opções recebidas.   ·  O  período  de  vigência  é  geralmente  bastante  superior  em relação aos planos de ações comuns.  ·  Em regra, não permitem que o direito seja adquirido no  momento  da  concessão,  com  o  objetivo  de  fortalecer  a  relação entre a empresa e o trabalhador, demonstrando  que o plano é uma forma de vincular o capital humano e  são oferecidos como recompensa pelo trabalho prestado,  como um “prêmio” ao empregado.  Além disso,  as  autoridades  fiscais  se  apegam a  trechos  de  documentos  que  atrelam o termo remuneração aos planos de opções de ações: O fato de as regras serem fixadas  por um Comitê de Remuneração, de o  formulário 20­F categorizar as outorgas de opções de  ações como honorários do conselho de administração e diretoria e de ser utilizada a expressão  “despesa de remuneração referente aos planos de opções de compra de ações”, dentre outros,  serviram  como  fundamento  para  a  incidência  das  contribuições  previdenciárias,  na  visão  da  autoridade lançadora, convalidada pela DRJ.   Fixadas, em linhas gerais, as bases da acusação fiscal, passemos à análise de  cada um desses argumentos, em conjunto com as características específicas do plano de opção  de ações objeto da autuação.  Inicialmente,  entendo  que  os  atos  societários,  demonstrações  financeiras  e  demais documentos mencionados na acusação fiscal, que estabelecem a suposta relação entre  os pagamentos decorrentes do plano de stock options e a remuneração paga aos trabalhadores,  bem como o fato de o Comitê de Remuneração ser responsável por definir os administradores  que terão direito ao exercício da opção de compra da ação, não são fatos aptos a comprometer  o  caráter  mercantil  do  plano  de  ações  e  caracterizá­lo  como  remuneração  para  fins  previdenciários.  Isto porque não é o nome que se dá a determinado instituto que lhe confere  natureza  jurídica,  mas  sim  as  suas  características  essenciais.  O  fato  de  as  demonstrações  financeiras do Recorrente utilizarem o termo “remuneração” nos itens que tratam dos planos de  opções de compra de ações não torna essa verba tributável. É preciso analisar as características  do  plano  para  que  se  possa  concluir  se  se  trata  de  operação  mercantil  ou  se  houve  desvirtuamento  do  instituto  apto  a  caracterizar  o  ganho  auferido  pelo  profissional  como  remuneração tributável.   Fl. 560DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/04/2015 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM     22  Passemos, então, à análise do plano de stock options, conjuntamente com os  pontos  apontados  pela  autoridade  fiscal  como  caracterizadores  da  natureza  remuneratória  às  opções de compra de ações oferecidas a trabalhadores.   a)  Onerosidade do plano  A Autoridade  Fiscal  afirma  que,  diferentemente  das  opções  de  compra  de  ações  oferecidas  em  geral  no  mercado,  naquelas  ofertadas  a  trabalhadores,  estes  não  desembolsam  valores  para  adquirir  o  direito  de  comprar  ações  da  empresa  no  futuro,  o  que  supostamente comprometeria a onerosidade e, por consequência, o risco envolvido com a sua  adesão.  Analisando  o  plano  de  opção  de  ações  do  Recorrente,  constata­se  que,  de  fato,  não  se  exige  do  beneficiário  um  pagamento  inicial  para  que  possa,  após  o  prazo  de  carência, exercer o seu direito de compra das ações.   A  despeito  disso,  entendo  que  o  fato  de  não  ser  exigido  um  valor  para  aquisição do direito futuro de exercício da opção de compra de ações, por si só, não retira deste  o seu caráter oneroso, muito menos o risco atinente a esse tipo de contrato.  Isto porque, embora não seja preciso fazer desembolso inicial para adquirir a  opção, o exercício da opção de ações do Recorrente é inequivocamente oneroso, já que existe a  obrigação de o beneficiário pagar o preço fixado para a aquisição das ações, sendo este preço, a  teor da cláusula sexta do plano, determinado pela média dos preços das ações nos pregões da  Bolsa  de  Valores  de  São  Paulo,  no  período  de  no  mínimo  um  e  no  máximo  três  meses  anteriores à data das opções, facultado ajuste de até 20%, para mais ou para menos. Esse preço  do exercício das ações é devidamente reajustado até o mês anterior ao do exercício da opção  pelo IGPM.   Além do critério para definição do preço do exercício ser razoável, vez que  considera a média de preços das ações na Bolsa de Valores de São Paulo, bem como ser devida  a correção dos valores, considerando índice regularmente praticado (IGPM), as regras quanto  ao  prazo  para  pagamento  são  as  mesmas  aplicáveis  à  liquidação  de  operações  na  Bolsa  de  Valores de São Paulo. É o que se extrai da leitura da cláusula abaixo transcrita:  PREÇO DO EXERCÍCIO   [...]  6.2.  Exercendo  a  opção,  o  respectivo  titular  deverá  pagar  o  preço do exercício em prazo igual ao vigente para liquidação de  operações na Bolsa de Valores de São Paulo. (grifos nossos)  Há,  portanto,  nítida  onerosidade  no  Plano  de  Opção  de  Compra  de  ações  ofertado pelo Recorrente, já que há uma efetiva aquisição de ações através do plano, e não uma  outorga  graciosa  dos  títulos, mesmo  não  sendo  necessário  fazer  um  desembolso  inicial  para  obter o direito futuro de adquirir as ações.  b)  Impossibilidade de transferência para terceiros  Considerando,  ainda,  o  objetivo  de  instituição  do  plano,  convém  registrar  que, diferente do que alega a autoridade fiscal, a possibilidade de transferência do exercício da  opção para terceiros macularia a própria intenção de criação do plano, que, como já dito, tem  em  sua  essência  o  objetivo  de  fortalecer  a  relação  entre  a  empresa  e  o  trabalhador.  A  pessoalidade e indisponibilidade estão plenamente de acordo com a natureza jurídica do plano  Fl. 561DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/04/2015 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM Processo nº 16327.721796/2011­56  Acórdão n.º 2401­003.890  S2­C4T1  Fl. 13          23  em  questão.  Esses  elementos,  portanto,  não  o  descaracterizam,  nem  retiram  a  sua  natureza  mercantil, esta evidenciada pelo risco e onerosidade presentes na aquisição de ações por meio  do planto de stock options.   c)  Livre exercício do direito de compra das ações  Aduz a fiscalização que o trabalhador tem o direito de não exercer a opção de  aquisição  de  ações  caso  o  preço  de mercado  esteja  inferior  ao  da  oferta,  o  que  por  si  só  já  retiraria o risco que é inerente a esse tipo de negócio.   Não  é,  contudo,  a  possibilidade  de  não  exercício  que  retira  da  operação  o  risco que lhe é  inerente. O risco se caracteriza essencialmente pelo pagamento do preço pelo  beneficiário e pela possibilidade de perder o valor pago no mercado de ações, conforme será  visto no tópico seguinte.  Ademais, se realmente a oferta de ações estivesse vinculada à remuneração,  representando contraprestação pelo serviço realizado, seria obrigatório o exercício do direito de  opção pelo trabalhador, o que, como visto, não se verifica no caso analisado.   d)  Do risco inerente ao exercício do direito de aquisição das ações  No  caso  ora  analisado,  apenas  é  possível  exercer  o  direito  de  compra  de  ações, com o respectivo pagamento do preço do exercício, após o prazo de no mínimo 01 (um)  ano e no máximo 05 (cinco) anos, contados do ano em que houver a emissão das opções aos  beneficiários do stock options.   Após  o  exercício  da  opção,  por  sua  vez,  o  trabalhador  só  pode  alienar,  de  imediato,  a  metade  das  ações  adquiridas  com  exercício  das  opções,  de  modo  que  a  outra  metade das ações fica indisponível pelo prazo de 2 (dois) anos, contados a partir do exercício  da opção, conforme demonstram as cláusulas abaixo transcritas.  10. DISPONIBILIDADE DAS AÇÕES   10.1. O titular da opção poderá dispor livremente de metade das  ações  que  houver  adquirido  através  de  cada  ato  de  exercício  dessa opção.  10.2. A outra metade focará indisponível pelo prazo de 2 (dois)  anos,  contado  a  partir  da  data  do  exercício  de  opção,  averbando­se  essa  indisponibilidade  na  forma  e  para  fins  previstos no art. 40 da Lei n.º 6.404 de 15.12.76, ressalvadas as  exceções a seguir estabelecidas. [...]  Ora,  a  indisponibilidade das  ações  adquiridas por dois  anos  é um  elemento  essencial  para  caracterização  do  risco  a  que  se  sujeita  o  trabalhador,  no  momento  em  que  exerce a opção de ações que lhe foi ofertada.   Dois  anos  é um prazo  razoavelmente  longo e nele podem ocorrer  situações  que levem o preço das ações a valores bastante inferiores aos de exercício. Fatores externos ou  internos, como uma crise econômica em nível nacional ou internacional, uma crise política, a  desvalorização  da  moeda  nacional,  a  má  condução  dos  negócios,  dentre  outros,  podem  influenciar  significativamente  no  valor  de mercado  das  ações  ofertadas. O  beneficiário  tem,  Fl. 562DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/04/2015 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM     24  portanto,  manifesto  risco  de  arcar  com  prejuízos  oriundos  de  eventual  queda  no  preço  das  ações.  Apenas  a  título  exemplo,  verifica­se,  do  Termo  de  Constatação  elaborado  pela  KPMG,  que,  durante  período  inferior  há  um  ano,  as  ações  do  Itaú  tiverem  grande  alternância em seus valores, conforme demonstram as informações extraídas do site da BM&F  Bovespa, por meio das quais se verifica que em 19/07/2007 o preço das ações era de R$ 94,30  e, em 24/10/2008, a cotação despencou para R$ 17,50. No caso ora analisado, tais informações  tornam manifesto o risco dos trabalhadores ao adquirirem as ações da Companhia.  Logo, a existência de cláusula prevendo a proibição de alienação de metade  das  ações  por  dois  anos  contados  da  data  do  exercício,  sendo  que,  dois  anos  após,  não  é  possível prever se as ações originalmente ofertadas por determinado valor terão preço superior  ou inferior no mercado, torna inequívoca a existência de risco.   No mesmo sentido, o argumento trazido na acusação fiscal de que os planos  possuem prazo de vigência alargado tampouco é apto a desnaturar o caráter mercantil do plano,  já que durante esse tempo é possível que os preços das ações caiam e se recuperem a tempo de  o trabalhador não suportar prejuízos, assim como é possível que eles apenas declinem e a perda  de capital seja cada vez maior ao longo do tempo.   Uma  cláusula  dessa  natureza  poderia  ser  contestada  no  contexto  de  planos  que  permitem  imediatamente  após  a  opção  a  venda  de  todas  as  ações,  ações  estas  que  são  ofertadas  por  valor  vil,  na  data  da  concessão  (não  do  exercício).  Nesses  casos,  pode  ficar  demonstrado  que  o  plano  tinha  por  objetivo  propiciar  um  ganho  certo  e  imediato  ao  beneficiário,  que  se  caracterizaria  como  remuneração. Não  é,  ao  que me  parece,  o  caso  dos  autos.  Tal risco foi ratificado a partir da análise realizada pela KPMG, que simulou  algumas situações que, embora o trabalhador auferisse ganho no primeiro exercício da opção  de compra de ações, passados dois anos, quando poderia exercer o direito em relação à metade  das  ações  adquiridas  anteriormente,  acabaria  realizando  prejuízo  superior  ao  ganho  inicialmente  obtido,  considerando  a  flutuação  do  valor  da  ação  no mercado  no  decorrer  do  período analisado.   Também foi realizada simulação, por meio da qual se constatou a constante  verificação de prejuízos com o exercício da opção de aquisição do direito de ação durante todo  o  prazo  de  vigência  do  plano,  de modo  que  provavelmente  tal  direito  sequer  chegaria  a  ser  exercido pelos trabalhadores.  Conclusão  quanto  ao  caráter  mercantil  do  plano  de  stock  options  ora  analisado  Constata­se da análise das características essenciais do programa de ações em  tela que o beneficiário não tem nenhuma garantia de ganho na venda da totalidade das ações  adquiridas, muito menos recebe as ações por gratuidade. É preciso pagar para a sua compra e  aguardar  mais  de  dois  anos  para  vender  a  metade  das  ações  adquiridas,  o  que  sujeita  o  beneficiário inevitavelmente às oscilações de preço que são inerentes ao mercado de ações.   Assim,  diante  da  nítida  onerosidade  e  da  ausência  de  cláusulas  hábeis  a  afastar  o  elemento  risco  inerente  aos  contratos mercantis  e  caracterizar  o  plano  de oferta  de  ações  como  política  de  remuneração  do  Recorrente,  entendo  que  a  autuação  não  merece  prosperar.  Fl. 563DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/04/2015 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM Processo nº 16327.721796/2011­56  Acórdão n.º 2401­003.890  S2­C4T1  Fl. 14          25  O  Programa  instituído  pelo  Recorrente  não  pode  ser  caracterizado  como  remuneração, por ser optativo e oneroso no que tange à aquisição das ações, haver prazo para  venda de metade das ações inicialmente adquiridas e não existir cláusula que evite perdas que  podem advir com a futura desvalorização das ações.  Por  oportuno,  peço  vênia  para  discordar  da  interpretação  dada  pela  douta  PGFN à cláusula 9 do Plano, que trata dos ajustes quantitativos das Opções. Tal cláusula diz  respeito à necessidade de ajuste na quantidade ou preço das ações ofertadas em situações como  desdobramento,  grupamento de ações,  fusão,  incorporação, cisão, dentre outros, que, por  sua  natureza,  afetam  essas  variáveis  e  demandam  ajustes  para  que  se  mantenham  as  condições  inicialmente  pactuadas.  Se,  por  exemplo,  ocorreu  um  desdobramento  de  ações  em  mil,  é  preciso  que  as  ações  ofertadas  sejam multiplicadas  por mil,  para manutenção  das  condições  originais  do  plano.  Isso  não  desvirtua  o  plano,  nem  foi  utilizado  pela  fiscalização  como  argumento para descaracterização da sua natureza mercantil.   Não se trata, assim, de remuneração pelo serviço prestado, já que esta é certa,  não depende de evento futuro, nem de adesão do trabalhador, muito menos de pagamento por  parte  deste.  Não  houve,  no  caso,  qualquer  desembolso  por  parte  do  Recorrente  para  os  beneficiários adquirissem as ações ofertadas, que pudesse ser caracterizado como remuneração.   Diante  de  tais  conclusões,  considerando  que  tais  parcelas  não  integram  o  salário contribuição diante da manifesta ausência de caráter remuneratório, não há que se falar  na  incidência  do  adicional  de  2,5%  e  tampouco  na  configuração  de  obrigação  acessória,  decorrente da ausência de declaração de fato gerador em GFIP.   3.2. Do momento  da  ocorrência  do  fato  gerador  e  dos  seus  reflexos  na  apuração da base de cálculo   Como  visto  acima,  no  entender  desta  relatora,  o  plano  de  stock  options  do  Recorrente  não  possui  desvirtuamentos  que  levem  à  sua  caracterização  como  remuneração.  Não havendo que se falar em remuneração, não restou configurada a ocorrência do fato gerador  das contribuições previdenciárias, diante do que acabou ficando prejudicada a avaliação quanto  à correição ou não do momento da ocorrência do fato gerador fixado pelas autoridades fiscais.   Conclusão  Diante  de  todo  o  exposto,  nego  provimento  ao  recurso  de  ofício,  acolho  a  decadência aventada até a competência de maio de 2006 e, no mérito, dou total provimento ao  recurso voluntário.     Carolina Wanderley Landim.              Fl. 564DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/04/2015 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM     26    Declaração de Voto    Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira   Primeiramente discordo de  trecho  trazido pela relatora de que essa  turma  já  se  debruçou  e  firmou  convicção  nos  acórdãos  n.s  2401­003.044  e  2401­003.045),  de  que  se  trataria de típico contrato mercantil. Vejamos trecho do seu voto:  Esta Turma já se debruçou sobre esse tema e já manifestou o seu  entendimento de que a aquisição de ações através de planos de  stock  options  trata­se,  em  regra,  de  típico  contrato  mercantil,  oneroso,  em  que  o  trabalhador,  embora  pretenda  obter  lucros,  poderá  amargar  prejuízos  inerentes  ao  risco  de  investir  no  mercado de ações – não configurando, portanto, base de cálculo  das contribuições previdenciárias (acórdãos n.s 2401­003.044 e  2401­003.045).   A  onerosidade  do  contrato  decorre  do  pagamento,  pelo  trabalhador,  do  preço  de  exercício  estipulado.  E  essa  onerosidade  está  diretamente  atrelada  ao  elemento  risco  inerente a esse tipo de operação, já que, se não fosse oneroso, a  entrega  pelo  empregador  das  ações  ofertadas  ao  trabalhador  poderia ser caracterizada como remuneração.   De  fato,  sendo,  via  de  regra,  a  opção  de  comprar  ações  facultativa  e  onerosa  ao  beneficiário,  que,  inclusive,  poderá  experimentar prejuízos na operação, caso o preço de venda seja  inferior  ao  preço  pago  pelas  ações  adquiridas,  não  é  possível  caracterizar  a  aquisição  das  ações  por  meio  dos  contratos  de  opção  de  compra  de  ações  como  remuneração,  já  que  esta  decorre diretamente da prestação de serviço, não estando sujeita  a  risco,  muito  menos  à  opção  do  trabalhador  e  pagamento  de  preço–  prestado  o  serviço,  a  remuneração  deve  ser  paga  pelo  contratante.  Na verdade nos citados acordãos, por maioria, entendeu­se que os planos ali  ofertados  constituiriam  sim,  salário  de  contribuição,  contudo,  enquanto  relatora  iniciei  meu  voto, fazendo uma abordagem téorica sobre o tema, indicando que em sua concepção originária  os  stock  options  constituiriam  contrato mercantil,  mas,  destaquei,  que,  é  claro,  que  não  é  a  mera nomenclatura  elemento  suficiente para  excluir  uma verba do  conceito de  remuneração,  restando naquele caso, demonstrado pela autoridade fiscal, que o plano de stock options posuia  sim natureza salarial.  Apenas, para melhor esclarecer, trago meu entendimento a repsito da questão,  fazendo a seguir o cotejamento com o plano ora sob análise.  DA DEFINIÇÃO DO STOCK OPTIONS  Doutrinariamente, Stock Option Plan (Plano de Opção de Compra de Ações)  representa um plano que determina regras e critérios para outorga a determinador trabalhadores  Fl. 565DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/04/2015 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM Processo nº 16327.721796/2011­56  Acórdão n.º 2401­003.890  S2­C4T1  Fl. 15          27  da possibilidade de aquisição de ações da empresa. Esses trabalhadores podem encontra­se na  situação  de  empregados,  autônomos,  administradores  (contribuintes  individuais  para  a  previdência  social).  A  opção  por  ações  proporciona  ao  beneficiário  o  direito  de  compra  de  ações por uma valor pré­determinado, após um período de carência previamente determinado  (permanência  na  empresa)  e  a  possibilidade  de  vendê­las  no  mercado  de  capitais  auferindo  lucro ao final desse prazo.  No ordenamento jurídico brasileiro, a opção de compra de ações esta prevista  no § 3º do artigo 168 da Lei nº 6.404/76, verbis:  Art.  168. O  estatuto  pode  conter  autorização  para  aumento  do  capital social, independente de reforma estatutária.  Parágrafo 3º. O estatuto pode prever que a  companhia,  dentro  do  limite  do  capital  autorizado,  e  de  acordo  com  o  plano  aprovado pela assembléia geral,  outorgue opção de compra de  ações  a  seus  administradores  ou  empregados,  ou  a  pessoas  naturais que prestem serviços à companhia ou à  sociedade sob  seu controle.  Para elucidar a definição do Plano de Opção de Compra de Ações, podemos  citar o texto da lavra de “CALVO, Adriana Carrera. A natureza jurídica dos planos de opções  de compra de ações no direito do trabalho – “employee stock option plans”. Clubjus, Brasília­ DF: 25 ago. 2007”, que assim aborda a matéria:  1. Introdução  Nas  últimas  décadas,  o  sistema  de  remuneração  adotado  pelas  empresas  brasileiras  modificou­se  drasticamente,  devido  à  transferência de investimentos de empresas estrangeiras para o  Brasil, principalmente da área de tecnologia. Tal fato alterou o  nosso  cenário  empresarial  e  influenciou  diretamente  a  nossa  política de recursos humanos.  A nova política de remuneração abandonou como modelo único  o  sistema  de  salário  fixo  e  introduziu  o  sistema  remuneração  variável. A mais importante estratégia de remuneração variável  passou a ser a promessa da distribuição agressiva de planos de  opções  de  compra  de  ações  por  preço  prefixado  (“employee  stock options”).  No início, estes programas foram implementados no Brasil com  o  intuito  de manter  os  benefícios  que  os  expatriados  possuíam  quando  eram  empregados  da  matriz  da  empresa  no  exterior.  Posteriormente,  passou  a  ser  comum a  oferta  destes  benefícios  não  somente  aos  empregados  estrangeiros,  como  também  aos  novos gerentes contratados no Brasil. Mais  tarde, passou a ser  estendido  também  aos  demais  empregados  brasileiros  da  empresa.   Segundo  o  dicionário  Barron’s  Dictionary  of  Legal  Terms,  o  termo  “stock  option”  significa;  “a  outorga  a  um  individuo  do  direito de comprar, em uma data futura, ações de uma sociedade  por  um  preço  especificado  ao  tempo  em  que  a  opção  lhe  é  conferida, e não ao tempo em que as ações são adquiridas”.  Fl. 566DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/04/2015 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM     28  O plano de opção de compra de ações permite que o empregado  tenha  uma  participação  na  valorização  futura  da  empresa.  O  intervalo de tempo entre a atribuição das opções e a compra de  ações  transforma  o  plano  em  típico  sistema  de  remuneração  diferida, na medida em que quem recebe as opções de ações não  pode dispor imediatamente do valor dessa remuneração.   Esta  prática  permite  alcançar  2  (dois)  grandes  objetivos  primordiais para o  sucesso de qualquer  empresa:  retenção dos  empregados  considerados  “talentos”  da  empresa  e  o  atingimento  de  resultados  por  meio  de  uma  parceria  entre  os  acionistas  e  empregados da  empresa. É  à  busca  da verdadeira  relação do tipo “ganha­ganha” no ambiente de trabalho.   2. O plano de opção de compra de ações  O  sistema  de  “stock  options”  consiste  no  direito  de  comprar  lotes  de  ações  por  um  preço  fixo  dentro  de  um  prazo  determinado. A empresa confere ao seu titular o direito de, num  determinado  prazo,  subscrever  ações  da  empresa  para  o  qual  trabalha ou na grande maioria da sua controladora no exterior,  a  um  preço  determinado  ou  determinável,  segundo  critérios  estabelecidos  por  ocasião  da  outorga,  através  de  um  plano  previamente aprovado pela assembléia geral da empresa.  Em  geral,  o  plano  de  “stock  options”  contém  os  seguintes  elementos: (1) preço de exercício – preço pelo qual o empregado  tem o direito de exercer sua opção (“exercise price”); (2) prazo  de carência – regras ou condições para o exercício das opções  (“vesting”)  e;  (3)  termo  de  opção  –  prazo  máximo  para  o  exercício  da  opção  de  compra  da  ação  (“expiration  date”): O  preço  de  exercício  é  o  preço  de  mercado  da  ação  na  data  da  concessão  da  opção,  sendo  comum  estabelecer­se  um  desconto  ou um prêmio sobre o valor de mercado.  Neste aspecto, vale destacar que o referido valor do desconto ou  prêmio  não  pode  ser  tão  significativo  que  elimine  o  risco  da  operação futura, pois implicaria em gratuidade na concessão do  plano, critério típico do salário­utilidade.  Quanto  ao  prazo  de  carência  é  definido  como  um  número  mínimo de tempo de serviço na empresa, que costuma variar de  3  (três) a 5  (cinco) anos. A prática de mercado é de um prazo  máximo  de  termo  de  opção  que  varia  de  5  (cinco)  a  10  (dez)  anos da data da concessão da opção de compra.  Segundo  o  dicionário  'Barrons  Dictionary  of  Legal  Terms',  o  termo  stock  option  significa:  “a  outorga  a  um  indivíduo  do  direito  de  comprar,  em  uma  data  a  futura,  ações de uma sociedade por um preço especificado ao tempo em que a opção lhe é conferida, e  não  ao  tempo  em que  as  ações  são  adquiridas”. Assim,  as  opções  representam o  direito  de  comprar ações a um preço fixo, definido na data em que as opções são concedidas (preço de  exercício). Após um determinado período (prazo de carência,  também chamado de  'vesting'),  esse direito de opção de compras pode ou não ser exercido,  já que não se trata de obrigação,  como mencionado acima e envolve risco para o empregado,  Ou seja,  em  termo conceituais, no entender desta  relatora,  conceitualmente,  stock  option  é  mera  expectativa  de  direito  do  trabalhador  (seja  empregado,  autônomo  ou  administrador),  consistindo  em  um  regime  opção  de  compra  de  ações  por  preço  pré­fixado,  Fl. 567DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/04/2015 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM Processo nº 16327.721796/2011­56  Acórdão n.º 2401­003.890  S2­C4T1  Fl. 16          29  concedida pela empresa aos contribuintes individuais ou mesmo empregados, garantindo­lhe a  possibilidade de participação no crescimento do empreendimento (na medida que o sucesso da  empresa  implica,  valorização das  ações no mercado),  não  tendo,  em sua  concepção original,  caráter salarial, sendo apenas um incentivo ao trabalhador após um período pré­determinado ao  longo  do  curso  da  prestação  de  serviços  (seja  no  contrato  de  trabalho,  seja  em  contrato  autônomo)  desde  que  respeitada  a  natureza  do  plano. Assim,  não  parto  da  premissa,  de  que  qualquer plano de stock options teria natureza salarial, como também não há como se afirmar  que  ao  atribuir  a  nomenclatura  de  "stock  options",  estará  a  empresa  desobriga  de  incluir  tal  verba na base de alculo de contribuições previdenciárias.  No  mesmo  sentido,  tem­se  encaminhado  os  renomados  doutrinadores  trabalhistas brasileiros, dentre eles cite­se a professora Alice Monteiro de Barros (in Curso de  Direito do Trabalho, 6.ª ed., São Paulo: LTR, 2010, p. 783):  "As  stock  option  constituem  um  regime  de  compra  ou  de  subscrição  de  ações  e  foram  introduzidas  na  França  em  1970,  cujas novas regras encontram­se na Lei n. 420, de 2001. Não se  identificam com a poupança salarial. O regime das stock option  permite que os empregados comprem ações da empresa em um  determinado período e por preço ajustado previamente.   É no mesmo sentido, que entendo que o simples fato de uma empresa ofertar  aos seus trabalhadores, um plano de outorga de opção pela compra de ações de forma onerosa,  não  pode  ser  fundamentação  isolada  para  a  configuração  de  fato  gerador  de  contribuições  previdenciárias,  partindo  da  premissa  de  que  toda  a  forma  de  STOCK  OPTIONS,  tende  a  remunerar, premiar o trabalhador pela prestação de serviços.  Embora, o contrato de concessão da opção por ações possa ter decorrido da  prestação  de  serviços,  trata­se,  em  sua  origem  conceitual,  em  regra,  de  típico  contrato  mercantil,  desde  que  envolva  riscos  desde  a  sua  concepção,  submetendo  o  trabalhador,  a  volatilidade do mercado e  a  risco que  estariam  totalmente  fora do  controle da  empresa  e do  próprio trabalhador.   Também expressa a ilustre professora Vólia Bomfim Cassar, sua visão acerca  dos Stock Options ((in Direito do Trabalho, 5.ª ed., Rio de Janeiro: Ed. Impetus, 2011, p. 888):  “Alguns empregadores oferecem aos seus empregados o direito  de  adquirir  ações  da  companhia  por  um  custo  abaixo  do  mercado  (stock  option).  Uma  vez  adquiridas  voluntariamente  pelo  trabalhador,  será possível a  venda quando da valorização  de seu valor econômico. Esse exercício de opção de compra de  ações  da  empresa  empregadora  envolve  riscos,  pois  o  empregado poderá ganhar ou perder com a operação. Por  isso  entendemos que “ganho” eventualmente obtido pelo trabalhador  com  a  venda  das  ações  de  sua  empregadora  não  tem  natureza  salarial,  pois  é  espécie  de  operação  financeira  no mercado  de  ações. Ademais, pago em razão do negócio, e não da prestação  de serviços.”  Entendo que ao contrário dos prêmios, que são concedidos de forma gratuita,  bastando  o  atingimento  de  metas,  ou  situação  particular  da  prestação  de  serviços,  no  stock  options (conceitualmente falando) o trabalhador pode ou não obter benefícios, e caso a opção  Fl. 568DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/04/2015 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM     30  lhe seja vantajosa, terá que pagar o preço de exercício estipulado, donde o seu caráter oneroso,  afastaria a pretensão de reconhecimento da natureza de prêmio do plano de compra de ações.  Contudo, a análise realizada acima, teve por escopo aspectos doutrinários do  termo “STOCK OPTIONS”, sendo que a conclusão acerca da procedência do lançamento, ou  seja, sobre a efetiva natureza salarial do plano de outorga ora apresentado, merece uma análise  não apenas conceitual, mas especialmente, se o pagamento feito pela recorrente encontra­se em  perfeita  consonância  com  a  concepção  original  descrita  acima,  afastando­se  a  natureza  remuneratória, conforme argumentado pelo recorrente.  DA APRECIAÇÃO DO PLANO DE COMPRA DE AÇÕES   CONFIGURAÇÃO  DA  NATUREZA  REMUNERATÓRIA  DO  STOCK  OPTIONS  Assim  como  descreve  a  doutrina,  o  recorrente  e  o  próprio  auditor  fiscal,  o  surgimento do Plano de Opção pela Compra de Ações – chamado de stock options, deu­se na  lei da S.A em seu art. 128, o que lhe conferiu inicialmente caráter mercantil.  Mas, o objetivo desse lançamento e de toda a discussão acerca do tema, é se o  fato  de  a  previsão  para  outorga  de  ações  ter  se  dado  na  lei  das  S.A,  afastaria  qualquer  possibilidade de considerar o benefício como salário  indireto, e por conseguinte,  incluí­lo na  base de cálculo de contribuições? Acredito que não!  O fato da legislação das S.A ter previsto essa modalidade de pagamento, não  a excluiu do conceito do salário de contribuição. Nesse ponto, entendo oportuno a indicação do  auditor  que  a  verba  não  está  contida  no  rol  de  exclusões  do  art.  28,  §9º, mas  devemos  nos  aprofundar nos fatos indicados no relatório fiscal para constituição do crédito ora sob análise.  Tal  fato  mostra­se  relevante  para  evitar  que  as  empresas  passem  a  adotar  sistemáticas  de  remuneração indireta, passando as chamá­las de stock options.  Vimos, no decorrer dos últimos anos, nascer, disseminar,  e morrer diversas  formas  de  pagamentos  indiretos,  como  é  o  caso  das  empresas  de  premiação,  que  surgiram  como ideias legítimas de satisfação dos empregados, ou mesmo de diminuição dos custos das  empresas.  É  certo  que  o  planejamento  estratégico,  muito  presente  nos  dias  atuais  tanto  na  contratação  de  trabalhadores,  como  organização  das  empresas,  impulsiona  os  empresários  a  buscar formas de vencer no mercado, com a consequente diminuição de custos e aumento da  eficiência. Não condeno essa prática, mas, não podemos entender que o  simples uso de uma  nomenclatura  seja  capaz  de  excluir  determinado  benefício  do  conceito  de  remuneração.  Ademais,  não  é  a  simples  nomenclatura  atribuida  pelo  contribuinte  que  afasta  a  natureza  remuneratória  de  uma  verba,  devendo  a  autoridade  fiscal  e  órgão  julgador  verificar  se  na  essência  o  pagamento  cumpriu  sua  premissa  básica,  aquela  na  qual  original  encontrava­se  consubstanciado.   Assim,  não  interessa  a  nomenclatura  atribuída  a  verba  conferi­lhe  carater  indenizatório, se o pagamento da mesma consubstancia­se em verba com cunho remuneratório.  Como defendeu a autoridade fiscal, o caráter remuneratório nasce, na medida  que  se  observa  que  o  benefício  concedido  surge  como  um  meio  indireto  de  satisfazer  o  trabalhador, fidelizá­lo, ou simplesmente oferecer­lhe um atrativo, de forma, que o mesmo veja  no trabalho prestado na empresa uma possibilidade de remuneração indireta. Destaco, porém,  que  embora,  não  concorde  com  a  frase  dita  de  forma  isolada,  no  contexto  apresentado  pelo  auditor, entendo que a conclusão mostra­se acertada. Os próprios comunicados e instrumentos  Fl. 569DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/04/2015 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM Processo nº 16327.721796/2011­56  Acórdão n.º 2401­003.890  S2­C4T1  Fl. 17          31  de  gerenciamento  descrevem  a  nítida  intenção  de  remunuerar  os  trabalhadores  por meio  do  stock options.  E  aqui,  conforme  descrito  acima,  não  importa  se  estamos  falando  de  empregado, ou mesmo prestador de serviços contribuinte individual. O  termo “remuneração”  deve ser tomado em sua acepção mais ampla, como qualquer pagamento tendente a remunerar  o trabalho prestado ou o tempo a disposição do empregador.  Partindo  do  posicionamento  acima,  exposto,  o  qual  já  adoto  nos  meus  julgados  a  respeito do  tema, discordo do  entendimento da  relatora de que  a  fiscalização não  aponta  as  características  do  plano  que  demonstram  a  sua  natureza  salarial.  Realmente  a  primeira indicação da auotridade fiscal, é que o plano em questão é na verdade remuneração,  mas  ao  contrário  do  que  tenta  demonstrar  a  relatora  foram  apreciados  pontualmente  características que me fazem concordar com o caráter salarial do benefício fornecido.  No  caso  sob  exame,  a  fiscalização  não  aponta  de  forma  específica nenhuma cláusula do Plano de Opção de Compras de  Ações  do  Recorrente  que  retiraria  o  seu  caráter  mercantil  da  operação de compra, ou eliminaria o risco do beneficiário que é  inerente às operações com o mercado de ações.   A  fiscalização  posiciona­se  no  sentido  de  que  as  Opções  de  Compras  de  Ações  oferecidas  a  trabalhadores,  de  um  modo  geral,  possuem  características  especiais  que  a  diferenciam  das  opções de compra de ações comuns e que essas características,  por si só, retirariam a sua natureza mercantil e afirmariam a sua  natureza remuneratória.   Novamente discordo da ilustre relatora. Uma leitura do termo de verificação  fiscal, deixa claro, ter a autoridade fiscal se debruçado sobre os planos e demais instrumentos e  comunicados gerenciais da empresa de forma, a que entendeu possuir o referido plano a nítida  intenção de conferir um ganho  indireto ao  trabalhador,  razão pela qual  restou caracterizada a  sua natureza salarial. Apenas, para ilustrardetsaco, que no item 5, iniciou o auditor narrando os  fatos acerca da estrutura organizacional e contábil da empresa, instituição do plano, intimações  e  respostas,  procedendo  no  item  5.5  a  análise  do  plano.  Destaque,  ainda,  para  o  item  6  do  mesmo relatório onde o mesmo descreve os elementos  identificados para seu convencimento  acerca da natureza salarial do benefício. Assim, pelos elementos ali constantes e pela própria  forma, que a empresa adota a referida política, entendo estar acertada a conclusão a que chegou  a autoridade fiscal.   O  FATOR  DETERMINANTE  PARA  QUE  O  STOCK  OPTIONS  SE  AFASTE NA NATUREZA MERAMENTE REMUNERATÓRIA – O RISCO  Acredito, conforme descrito anteriormente, que o argumento consistente para  que a opção de compra de ações se afasta da natureza remuneratória é o fato do risco atribuído  ao empregado ou contribuinte individual, quando lhe é feita a opção pela compra de ações.  Todavia,  entendo,  ao  contrário  da  interpretação  adotada pela  relatora que  o  risco  no  presente  caso,  elemento  essencial,  resta  mitigada,  na  medida  que  a  empresa,  vai  criando  políticas  que  permitem  o  acesso  ao  plano  sem  o  desembolso  de  qualquer  valor  no  momento de assinatura do contrato de opção pela compra de ações.  Fl. 570DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/04/2015 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM     32  Quanto  a  este  ponto,  concluiu  a  ilustre  Dr.a  Carolina  (relatora)  que  havia  risco, vejamos trecho de seu voto:  A Autoridade  Fiscal  afirma  que,  diferentemente  das  opções  de  compra  de  ações  oferecidas  em  geral  no  mercado,  naquelas  ofertadas a trabalhadores, estes não desembolsam valores para  adquirir o direito de comprar ações da empresa no futuro, o que  supostamente comprometeria a onerosidade e, por consequência,  o risco envolvido com a sua adesão.  Analisando o plano de opção de ações do Recorrente, constata­ se  que,  de  fato,  não  se  exige  do  beneficiário  um  pagamento  inicial para que possa, após o prazo de carência, exercer o seu  direito de compra das ações.   A despeito disso, entendo que o fato de não ser exigido um valor  para  aquisição  do  direito  futuro  de  exercício  da  opção  de  compra  de  ações,  por  si  só,  não  retira  deste  o  seu  caráter  oneroso, muito menos o risco atinente a esse tipo de contrato.  Conforme  mencionado  acima,  não  há  pagamento  no  momento  da  possibilidade  de  opção.  Ou  seja,  não  estabeleceu  a  empresa  um  valor  ou  antecipação  no  momento da contratação da outorga, demonstrando que o  recorrente  simplesmente atribuiu  a  possibilidade  de  aquisição  (diga­se  que  não  é  obrigatório),  permitindo,  ao  benefíciário  a  escolha do melhor momento para aquisição das ações (dentro de uma prazo limite estipulado  pela empresa). Esse fato mostra­se relevante, quando em outras oportunidades (outros planos  de  stock  options)  identificou­se  um  desembolso  no  momento  da  assinatura  do  contrato  de  opção, sem nesse momento exercer qualquer tipo de direito, mas tão somente para ter direito de  futuramente  exercê­las  por  um  preço  previamente  estipulado.  A  atribuição  de  um  valor  no  momento de assinatura do contrato, denotaria um risco, pois se o trabalhador futuramente não  tiver interesse em exercer o direito de comprar, não terá direito ao reembolso do valor.   Por fim, outro elemento, trazido pela relatora, que no meu entender também  não  enseja  um  risco  acentuado,  capaz  de  afastar  a natureza  salarial  do  plano  da  autuada  é  a  impossibilidade  de vender metade  das  ações  por  um determinado período  (denominado  lock  up).  Pelo  contrário,  entendo  que  a  possibilidade  de  venda  antecipada  das  ações  (no  caso  de  50%), sem que se tenha cumprido todo o período de carência é que reforça a natureza salarial  da verba, pois o beneficiário pode escolher momentos oportunos para realização da venda.  CONCLUSÃO  Assim, ao contrário do que  interpretou a ilustre relatora, voto no sentido de  que restou configurada a natureza salarial do plano de stock options da empresa autuada.    Elaine Cristina Monteiro e Silva Viera.  Fl. 571DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 30/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 30/04/2015 por CAROLINA WANDERLEY LANDIM

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6109256 #
Numero do processo: 16403.000074/2007-28
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 02 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2004 a 30/09/2004 PRELIMINAR NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA REJEITADA. Autorizada a apresentação da documentação fora do prazo definido na intimação fiscal. Ausência de intimação do resultado da diligência. Não atendimento ao despacho da DRJ. Preliminar do cerceamento do direito de defesa acolhida.
Numero da decisão: 3102-001.063
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em anular a decisão de primeira instância, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Nome do relator: Alvaro Arthur Lopes de Almeida Filho
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 12; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1750; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C1T2  Fl. 223          1 222  S3­C1T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  16403.000074/2007­28  Recurso nº  903.265   Voluntário  Acórdão nº  3102­01.163  –  1ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  2 de junho de 2011  Matéria  Declaração de Compensação  Recorrente  Internacional Paper ­ Comércio de Papel e Participações Ltda  Recorrida  Fazenda Nacional    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Período de apuração: 01/07/2004 a 30/09/2004  PRELIMINAR  ­  NULIDADE.  CERCEAMENTO  DO  DIREITO  DE  DEFESA REJEITADA. Autorizada a apresentação da documentação fora do  prazo  definido  na  intimação  fiscal.  Ausência  de  intimação  do  resultado  da  diligência. Não atendimento ao despacho da DRJ. Preliminar do cerceamento  do direito de defesa acolhida.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em anular a  decisão de primeira instância, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.  (assinado digitalmente)  LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA FILHO ­ Relator.      EDITADO EM: 08/07/2011  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luis Marcelo Guerra  de Castro, Nanci Gama, Ricardo Paulo Rosa, Luciano Pontes Maya Gomes, Álvaro Almeida  Filho e  Paulo Sérgio Celani     Fl. 245DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente e m 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente em 03/08/2011 por LUIS MARC ELO GUERRA DE CASTRO     2   Relatório  Trata­se de recurso voluntário visando a reforma do acórdão nº 06­27.572 da  3ª Turma da DRJ/CTA, que não reconheceu o direito creditório do PIS/PASEP relativo ao 3º  trimestre de 2004. De acordo com o relatório da decisão recorrida se pode observar que:  Iniciou  o  presente  processo  com  a  representação  da  Seção  de  Controle e Acompanhamento Tributário da Delegacia da Receita  Federal do Brasil em Ponta Grossa ­ Sacat/DRF/PTG ­ de fl. 01,  no  sentido  de  dar  tratamento  manual  a  pedido  eletrônico  de  ressarcimento (PER), bem como de declarações de compensação  (Dcomp).  Assim, às fls. 02/04, consta o pedido eletrônico de ressarcimento,  de PIS Não Cumulativa ­ Exportação do 3º trimestre de 2004, no  montante de R$ 362.365,99, ao qual se vinculam as declarações  de compensação de fls. 05/08.  As fls. 27/30 Intimação Saort/DRF/PTG n.° 202/2008, para que  a  interessada apresentasse, no prazo de 20 dias, documentação  necessária  a  instrução  do  presente  processo;  cientificada  em  10/03/2008 (fl. 31); a interessada protocolizou, em 01/04/2008, a  petição  de  fls.  32/34  pedindo  a  extensão  do  prazo  em mais  20  dias,  sendo  que  por  meio  do  Comunicado  Saort/DRF/PTG  n.°  426, de 04/04/2008 (fl.53), foi­lhe concedido um prazo adicional  de 10 dias, contados do término do prazo previsto na intimação  original (31/03/2008).  Por  sua  vez,  às  fls.  54/56,  consta  nova  petição  da  interessada,  apresentada em 10/04/2008, requerendo dilação do prazo para a  entrega  da  documentação  solicitada  na  precitada  intimação de  fls. 27/30.  Às  fls.  79/82,  o  Despacho  Decisório  Saort/DRF/PTG  n.°  357/2008, emitido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil  em Ponta Grossa,  informando que devido a  interessada não  ter  entregado  todos os documentos solicitados em  intimação  fiscal,  necessários  para  a  análise  do  direito  creditório,  tornou  a  seguinte decisão: "CONCLUSÃO: De acordo com o parecer retro,  faço uso da competência delegada pela Portaria DRF/PTG n.° 85,  de 23 de agosto de 2007, publicada no Diário Oficial da União  — DOU — no dia 28 de agosto de 2007 para indeferir o Pedido  de Ressarcimento de créditos e não homologar as declarações de  compensação apresentadas.".  Cientificada desse despacho decisório em 15/05/2008, conforme  consta fl. 83, a requerente, por meio de procurador (mandato de  fls.  111/112),  ingressou com a manifestação de  inconformidade  de fls. 85/96 (enviada pela via postal em 16/06/2008),  instruída  com os documentos de fls. 97/114, a seguir sintetizada.  No item "I — Dos fatos", esclarece que, entre outras atividades,  industrializa e comercializa, no mercado interno, papel sujeito à  alíquota  zero  de  PIS  e  Cofins,  com  o  que  acumularia  créditos  decorrentes da aquisição de insumos utilizados e consumidos no  Fl. 246DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente e m 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente em 03/08/2011 por LUIS MARC ELO GUERRA DE CASTRO Processo nº 16403.000074/2007­28  Acórdão n.º 3102­01.163  S3­C1T2  Fl. 224          3 processo  produtivo  desse  produto,  levando­a  a  protocolizar  pedido  de  ressarcimento,  cumulado  com  declaração  de  compensação, aqui cm debate; comenta que o fisco intimou­a a  apresentar  uma  série  de  documentos  (intimação  fiscal  nº  202/2008);  agrega  que  em  face  do  excessivo  volume  de  documentos requeridos, apresentou pedido de dilação de prazo,  requerendo mais 20 dias para cumprir a exigência fiscal, o qual  foi  parcialmente  deferido  com  a  concessão  de  10  dias  (Comunicado  n.°  426/2008);  sustenta  que  não  obstante  essa  prorrogação  do  prazo,  ainda  assim  não  teria  tido  tempo  suficiente para apresentar a  longa'  lista de documentação e na  forma estabelecida pela intimação fiscal; em razão disso, o fisco  emitiu  o  despacho  decisório  impugnado,  com  o  que  não  concorda.  Sob o titulo ­Da ofensa ao principio do contraditório e da ampla  defesa", após citar o art. 2° da Lei n.° 9.784, dc 1999, do qual  destaca a necessidade de a administração pública obedecer aos  princípios  da  razoabilidade,  da  proporcionalidade,  da  ampla  defesa e do contraditório, alega que, no caso, o tempo concedido  pela  autoridade  a  quo  foi  exíguo,  em  face  do  volume  de  documentos  solicitados,  frisando que não  se negou a atender a  requisição do fisco, apenas pedindo um tempo maior atendê­la;  dessa forma, entende não ser razoável e tampouco proporcional  o  fisco  negar  o  pedido  de  dilação  do  prazo,  e  simplesmente  indeferir  seu  pedido  de  ressarcimento  e  não  homologar  as  declarações  dc  compensação;  registra  ainda  que  os  livros  obrigatórios sempre estiveram à disposição da autoridade fiscal.  Na  seqüência,  faz  comentários  sobre  os  princípios  constitucionais do direito a ampla defesa e da não­privação de  seus  bens,  fazendo  citação  da  jurisprudência  e  da  doutrina,  e  mencionando  o  art.  5°,  LIV  e  LV,  da  Constituição  Federal  de  1988;  argumenta,  ainda,  que  o  indeferimento  de  seu  pleito,  estaria ligado a fato cuja natureza é fundamental para a correta  aplicação do direito  (verificação se as aquisições de  insumos c  bens  aplicados  no  processo  de  fabricação  do  papel  sujeito  A  alíquota zero no mercado interno gerariam direito ao crédito de  PIS e de Cofins, nos termos do art. 16 da Lei nº 11.116, de 2005,  e  poderiam  ser  utilizados  na  compensação,  nos  termos  da  legislação),  entendendo  que  teria  havido,  assim,  flagrante  desrespeito  aos  princípios  do  contraditório  e  da  ampla  defesa,  posto  que  lhe  teria  sido  negado  o  direito  à  compensação  pretendida  sob  o  frágil  argumento  da  não  entrega  de  documentação  para  o  fisco  no  prazo  estipulado  em  intimação;  insiste  que  o  alegado  direito  de  crédito,  no  presente  caso,  decorre  da  comprovação  de  fato  relacionado  à  utilização  de  insumos e demais bens no processo produtivo de papel sujeito à  alíquota zero, e, assim, para decidir sobre a eventual existência  desse  direito  seria  obrigatório  o  fisco  entrar  em  contato  direto  com o fato a ser provado.  No  seguimento,  requer  o  deferimento  de  perícia,  posto  que  a  mesma  seria  imprescindível  para  comprovar  seu  direito  de  crédito de PIS e Cofins, decorrente de aquisições de  insumos e  Fl. 247DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente e m 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente em 03/08/2011 por LUIS MARC ELO GUERRA DE CASTRO     4 demais bens utilizados na fabricação de papel sujeito à alíquota  zero; quanto a isso, nomeia como assistente técnica a Contadora  Ana  Ribeiro  Silva,  CPF  n.°  258.969.908­55,  com  domicilio  à  Rodovia  SP  340,  Km  171,  CEP  13840­970, Mogi  Guaçu/SP,  e  formula os seguintes quesitos:  "1  ­  Solicitar  ao  Sr.  Perito  que  proceda  a  descrição  de  todo  o  processo produtivo da empresa.  2  ­  Quais  são  os  produtos  finais  do  processo  produtivo  da  Impugnante,  e  qual  a  alíquota  de  PIS  e  COFINS  do  mercado  interno desses produtos?  3 ­ Relacionar os  insumos empregados no processo produtivo da  empresa.  4 ­ Responder se esses insumos geram direito ao crédito de PIS e  C0FINS nos termos das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003.  5 ­ Relacionar os demais bens que geram direito ao crédito de PIS  e COFINS na atividade da Impugnante, nos  termos da  legislação  acima mencionada.  6 ­ Solicitar ao Sr. Perito a elaboração de Planilha de Cálculo COM  os montantes de créditos de PIS e COFINS relativo ao período do  presente processo e objeto do Pedido de Ressarcimento cumulado  com  as  Declarações  de  Compensação,  demonstrando  a  relação  proporcional desses créditos com a venda sujeita a alíquota zero de  PIS e COFINS"  Por  fim,  pede  que  seja  julgada  totalmente  procedente  sua  manifestação  de  inconformidade,  para  declarar  seu  direito  de  compensar os alegados créditos de PIS e COFINS com os demais  tributos  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil, em face dos mesmos decorrerem da aquisição de insumos  e  demais  bens  utilizados  na  produção  de  papel  cuja  alíquota  é  zero;  protesta  pela  realização  de  prova  pericial,  nos  termos  requeridos  e  requer,  ainda,  a  juntada  de CD­Rom que  conteria  toda  a  documentação  solicitada  pelo  fisco,  esclarecendo  que  a  juntada  dessa  documentação  em  papel  acarretaria  um  grande  volume de documentos, o que dificultaria o manuseio do presente  processo.  À  fl.  115,  despacho  da  Saort/DRF/PTG,  atestando  a  tempestividade da manifestação de inconformidade.  Á  fl.  116,  despacho  desta  3ª  Turma/DRJ/Curitiba,  no  qual,  em  face da argumentação da interessada e da juntada de CD à sua  manifestação  de  inconformidade,  devolveu­se  o  processo  à  DRF/Ponta Grossa no sentido de ser efetuada diligência para que  fosse verificado se a documentação apresentada pela interessada  era  suficiente  para  a  análise  da  eventual  existência  do  crédito  reclamado.  Em razão disso, a Seção de Fiscalização da Delegacia da Receita  Federal do Brasil em Ponta Grossa (Sefis/DRF/PTG) expediu as  intimações  nº  19/2010  e  nº  24/2010  (fls.  118/120  e  122/124),  cientificadas, respectivamente, em 25/01/2010 e 02/02/2010, para  Fl. 248DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente e m 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente em 03/08/2011 por LUIS MARC ELO GUERRA DE CASTRO Processo nº 16403.000074/2007­28  Acórdão n.º 3102­01.163  S3­C1T2  Fl. 225          5 que a interessada apresentasse a documentação necessária para  a adequada averiguação do alegado direito creditório.  Às  fls.  127/128  e  135,  requerimentos  da  interessada,  recebidos  em 04/02/2010 e 12/03/2010, para a dilação do prazo de entrega  dos documentos solicitados pelo fisco nas duas  intimações antes  mencionadas.  Às  fls. 136/137, consta o  termo de intimação  fiscal nº 227/2010,  emitido em 20 de abril de 2010, em que a Sefis/DRF/PTG volta a  interpelar  a  interessada  para,  no  prazo  de  cinco  dias  úteis,  cumprir  as  precitadas  intimações  n.°  19  e  24  (cientificada  em  27/04/2010).  Às  fls.  140/141  e  143,  novos  pedidos  de  dilação  do  prazo  de  cumprimento das referidas intimações nº 19 e nº 24, apresentados  em 11/05/2010 e 14/05/2010.  À fl. 144, Comunicado Sefis/DRF/PTG nº 03/2010, emitido em 26  de maio de 2010, com o seguinte teor: "Em resposta a solicitação  de dilação de prazo apresentada em 14/05/2010, comunicamos o  seu  indeferimento,  conforme  contato  telefônico.  Comunicamos  ainda  que  os  autos  estão  sendo  encaminhados  para  a  DRJ  ­  Curitiba para prosseguimento.".  Às fls. 145/147, Informação Fiscal da Sefis/DRF/PTG, noticiando  brevemente  os  fatos  havidos  no  processo,  enfatizando  as  várias  oportunidades dadas contribuinte para a adequada  instrução do  processo e, ao  final, emitindo a seguinte conclusão: “Tendo em  vista  as  considerações  supra,  há  que  se  considerar  a  impossibilidade de verificar o quantum do crédito pleiteado pelo  contribuinte,  tendo  em  vista  as  inconsistências  na  documentação  apresentada  até  o  momento  e  a  falta  de  apresentação  da  documentação restante. Destarte, proponho o encaminhado para a  DRJ — Curitiba para prosseguimento.".  Após  analisar  a  manifestação  de  inconformidade  em  razão  da  não  homologação da declaração de compensação e ser observada a informação fiscal, decidiu a 3ª  Turma da DRJ/CTA, pela improcedência da manifestação e consequente não reconhecimento  ao direito de crédito, consoante se depreende da ementa abaixo:   ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP   Período  de  apuração:  01/07/2004  a  30/09/2004  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL.  CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.  Se o  conhecimento dos  atos processuais pelo acusado e o  seu  direito  de  resposta  ou  de  reação  se  encontraram  plenamente  assegurados,  não  se  configura  o  cerceamento  do direito de defesa.  AFERIÇÃO  DE  ALEGADO  DIREITO  CREDITÓRIO.  REABERTURA  DE  OPORTUNIDADE.  PEDIDO  DE  PERÍCIA. INDEFERIMENTO.  Fl. 249DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente e m 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente em 03/08/2011 por LUIS MARC ELO GUERRA DE CASTRO     6 Reabrindo­se  à  interessada  a  oportunidade  de  fazer  comprovação  de  seu  alegado  direito  creditório  ao  órgão  originalmente competente para o avaliar, é de se indeferir  o pedido de perícia que tem o mesmo propósito.  RESSARCIMENTO.  COMPROVAÇÃO  DE  CRÉDITOS.  INTIMAÇÃO. NÃO ATENDIMENTO.  Tendo  sido  a  interessada  devidamente  intimada  a  comprovar a correção da utilização de alegados créditos,  para  fins  de  ressarcimento  e  compensação  de  tributos,  e  não  tendo atendido a  tal  intimação de  forma satisfatória,  cabível ao fisco o indeferimento de seu pleito.  Manifestação de Inconformidade Improcedente   Direito Creditório Não Reconhecido  Inconformada  com  a  decisão  de  acima,  a  contribuinte  apresenta  recurso  voluntário alegando em síntese que:  1.  É  empresa  sujeita  ao  regime  não  cumulativo  de  apuração  das  contribuições  sociais  incidentes  sobre o  faturamento  e  a  receita,  e  realiza operações  imunes da Contribuição  para o Programa de  Integração Social  ­ PIS,  razão pela qual  teria apurado saldo credor  referente  ao  2º  trimestre  de  2004,  vindo  a  requerer  o  ressarcimento  para  compensação  com tributos vincendos;  2.   Para  atender  a  intimação  fiscal  nº  202  de  2008,  requereu  dilação  de  prazo,  sendo  deferido mais 10(dez) dias, vindo responder ­ lá através dos requerimentos colacionados  aos autos, sendo os dois últimos apesar de intempestivos, apresentados antes do despacho  decisório nº 357/2008, e mesmo assim não foram analisados;  3.  Na  manifestação  de  inconformidade  apresentou  toda  a  documentação  solicitada  pela  autoridade  administrativa,  vindo  a  DRJ/CTA  determinar  o  envio  a  DRF  de  origem,  solicitando a análise da documentação, no entanto o auditor requereu mais documentos e  arquivos  extrapolando  a  determinação  da  DRJ/CTA,  o  que  motivou  a  solicitação  de  prazo,  vindo  apresentar  os  arquivos  exigidos  em  09/03/2010,  o  quais  segundo  a  fiscalização  possuíam  inconsistências. Os  documentos  apresentado  durante  a diligência  fiscal não foram verificados e avaliados pelo auditor fiscal, e ao ser indeferida solicitação  de dilação de prazo para entrega de documentos, os autos retornaram a DRJ que proferiu  julgamento;  4.  O julgamento é nulo por cerceamento do direito de defesa, pois a decisão estaria baseada  em  documentos  colacionados  pela  DRF/PTG  após  o  protocolo  da  manifestação  de  inconformidade,  dos  quais  não  teria  sido  cientificado,  vindo  a  conhecer  o  teor  do  resultado da diligência apenas no acórdão ora recorrido, contrariando a própria DRJ que  determinou a intimação a apresentação de eventuais contra­razões, razão pela qual devem  ser anulados os atos praticados após o resultado da diligência, já que não foi oportunizada  a recorrente se manifestar sobre os documentos de fls. 145/147;  5.  Superada a preliminar de cerceamento de defesa, deve ser observado o não atendimento  da diligência da DRJ/CTA, já que a DRF não teria analisado a documentação apresentada  na manifestação de inconformidade;   Fl. 250DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente e m 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente em 03/08/2011 por LUIS MARC ELO GUERRA DE CASTRO Processo nº 16403.000074/2007­28  Acórdão n.º 3102­01.163  S3­C1T2  Fl. 226          7 6.  Caso a diligência tivesse sido atendida seria possível determinar que a recorrente possui  direito  ao  crédito  decorrente  de  aquisições  de  insumos  e  demais  bens  utilizados  na  fabricação de papel; O direito ao crédito também poderia ter sido identificado através de  outros  meios  e  não  apenas  pelos  arquivos  magnéticos  solicitados,  como  os  livros  de  entrada  escriturados  pela  recorrente,  já  que  a  recorrente  deixou  a  documentação  solicitada a disposição da fiscalização, apenas não teria tido tempo hábil para transformar  toda a documentação em arquivo magnético;  7.  A  negativa  do  pedido  de  perícia  está  infundada,  pois  o  “laudo  técnico  se  faz  absolutamente necessária e vital para a comprovação da efetividade dos créditos de PIS  pleiteados pela Recorrente”, visando demonstrar que é infundada a decisão ao afastar o  pedido de perícia requerido;  8.  Todas  as  declarações  apresentadas  foram  desconsideradas  sem  desqualificação  ou  requalificação.  Não  houve  ato  administrativo  correspondente  ao  lançamento  para  reconstituir a apuração do PIS e da Cofins dos meses objeto do pedido de ressarcimento,  necessário que o  fisco  realize o  lançamento  e demonstra a  suposta  inconsistência,  pois  seria necessário procedimento de ofício para desconstituir o que está na DIPJ, DCTF e no  DACON;  Ao final requer a recorrente: a) declaração de nulidade da decisão recorrida;  b) o  reconhecimento do crédito do PIS e do pedido de ressarcimento; c) a reconsideração do  indeferimento de perícia para ser possível demonstrar os créditos;  É o relatório.    Voto             Conselheiro Alvaro Arthur Lopes de Almeida Filho  Conheço  do  presente  recurso  por  ser  tempestivo  e  por  tratar  de matéria  de  competência da terceira.  I ­ PRELIMINAR – NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE  DEFESA  Como  demonstrado  a  recorrente  motivada  por  operações  imunes  ao  PIS  requereu  o  ressarcimento  para  compensação  com  tributos  vincendos,  o  que  culminou  na  intimação fiscal nº 202/2008 para apresentação de documentos fiscais, a qual contempla uma  relação com 7(sete) itens, entretanto a intimação mesmo após o deferimento da prorrogação foi  parcialmente atendida. De acordo com o despacho decisório da Saort da DRF/Ponta Grossa:  Além  da  apresentação  intempestiva,  houve  omissão  do  contribuinte no atendimento aos seguintes itens:  1 – Planilha com a relação de notas de entrada;  2 – Planilha com a relação de notas de saída;  Fl. 251DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente e m 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente em 03/08/2011 por LUIS MARC ELO GUERRA DE CASTRO     8 4 ­ Memorial de Apuração da base de cálculo;  6 – Descrição do processo produtivo.  ...  Destarte,  devido  a  não  entrega  de  todos  os  documentos  comprobatórios solicitados em intimação fiscal, que permitiriam  a  análise  do  direito  creditório,  cabe  indeferir  o  pedido  de  ressarcimento de plano.  CONCLUSÃO  De acordo com o parecer retro,...,  ... para indeferi o Pedido de  Ressarcimento  de  créditos  e  não  homologar  as  declarações  de  compensação apresentadas.  Em  atenção  a  decisão  acima  foi  apresentada  a  manifestação  de  inconformidade  juntamente  com  um  CD  que  conteria  as  informações  solicitadas  para  comprovar  a  existência  do  direito  creditório,  razão  pela  qual  o  processo  foi  baixado  em  diligência da DRJ para a DRF, nos seguintes termos:   Cientificada  desse  despacho  decisório,  a  interessada,  apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 92/103, na  qual, entre outras alegações, requereu a juntada de CD­Rom que  conteria  a  documentação  (em  meio  digital)  com  os  itens  da  intimação  fiscal n° 202/2008 que o fisco alegou não terem sido  anteriormente apresentados.  Assim,  tendo  em  vista  que  a  interessada  teria,  em  principio,  trazido  aos  autos  os  elementos  que  o  órgão  originariamente  competente  entendeu  faltarem  para  análise  originária  dos  créditos de Cofins Não Cumulativa ­ Mercado Interno, relativos  ao 2" trimestre de 2005, entende­se ser necessário o retorno do  processo  à  DRF/Ponta  Grossa,  para  que  seja  verificado  se  a  documentação  apresentada  pela  interessada  é,  de  fato,  suficiente  para  a  análise  da  eventual  existência  do  crédito  reclamado,  bem  como,  em  caso  afirmativo,  que  seja  feita  a  preparação de demonstrativos que indiquem o eventual montante  passível  de  ressarcimento,  bem  como  quais  débitos  fiscais  indicados  nas  declarações  de  compensação  poderiam  ser  homologados.  Dos  trabalhos  fiscais  feitos,  dar  ciência  à  interessada,  com  reabertura  de  prazo  para a  apresentação de  eventuais  contra­ razões, e posterior envio do processo a este órgão julgador para  prosseguimento.(grifamos)  Em  atenção  ao  despacho  acima  e  baseado  no  procedimento  posteriormente  adotado pela DRF/Ponta Grossa a recorrente argui o cerceamento do direito de defesa, arguição  essa, ressalte­se, com fundamento diverso do apresentado na manifestação de inconformidade,  pois  segundo  o  recorrente  a  DRF  não  adotou  procedimento  determinado  pela  DRJ,  a  qual  proferiu decisão baseada em documento anexo pela DRF sem a ciência da recorrente.   Como já destacado a DRJ baixou o processo em diligência para ser verificado  se a documentação apresentada era suficiente para análise da existência do crédito, no entanto  segundo  a  recorrente  os  documentos  apresentados  durante  a  diligência  fiscal  sequer  foram  Fl. 252DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente e m 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente em 03/08/2011 por LUIS MARC ELO GUERRA DE CASTRO Processo nº 16403.000074/2007­28  Acórdão n.º 3102­01.163  S3­C1T2  Fl. 227          9 apreciados  pelo  auditor,  o  qual  teria  extrapolado  a  determinação  da DRJ  ao  requerer  outros  documentos.   Analisando os autos, constata­se que o primeiro procedimento da DRF, após  a  diligência,  foi  o  termo  de  intimação  fiscal  nº  19/2010,  através  do  qual  a  recorrente  ficou  intimada  a  partir  de  20/01/2010,  a  apresentar  no  prazo  de  20(vinte)  dias  os  seguinte  documentos:  Arquivo de Lançamentos Contábeis ­ Item 4.1.1    Arquivo de Saldos Mensais — Item 4.1.2    Arquivo de Fornecedores/Clientes —Item 4.2.  Arquivo Mestre de Mercadorias/Serviços­Notas' Fiscais de Saida  ou Entrada —Item 4.3.1   Arquivo  de  Itens  de  Mercadorias/Serviços­Notas  Fiscais  de  Saida ou Entrada ­Item 4.3.2    Arquivo  Mestre  de  Mercadorias/Serviços  (Entradas)­emitidas  por terceiros­Item 4.3.3   Arquivo  de  Itens  de Mercadorias/Serviços  (Entradas)­  emitidas  por terceiros­Item 4.3.4    Arquivo  Mestre  de  Notas  Fiscais  de  Serviço  emitidas  pela  Pessoa Jurídica­Item 4.3.5    Arquivo  de  Itens  de  Notas  Fiscais  de  Serviço  emitidas  pela  Pessoa Jurídica­Item 4.3.6    Arquivo de Exportação — Item 4.4.1    Arquivo de Controle de Estoque — Item 4.5.1    Arquivos de Registro de Inventário — Item 4.5.2    Arquivo de Insumos Relacionados — Item 4.6.1    Arquivo de Cadastro de Bens — Item 4.7.1    Arquivo  de  Cadastro  de  Pessoas  Jurídicas  e  Físicas —  Item  4.9.1    Arquivo de Tabela de Planos de Contas — Item 4.9.2    Arquivo de Tabela de Centro de Custo/Despesa ­ Item 4.9.3    Arquivo de Tabela de Natureza da Operação — Item 4.9.4    Arquivo de Tabela de Mercadorias/Serviços — Item 4.9.5  Posteriormente  foi  lavrado  o  termo  de  intimação  nº  24/2010,  recebido  em  02/02/2010, solicitando os seguintes documentos:  Fl. 253DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente e m 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente em 03/08/2011 por LUIS MARC ELO GUERRA DE CASTRO     10 1.  Apresentar  cópias  digitalizadas  de  todas  as  notas  fiscais/fatura  de  energia  elétrica  referentes  ao  período  sob  análise;  2. Apresentar relação de notas  fiscais em meio digital de  todas  as notas fiscais de aquisições de bens do ativo  imobilizado que  foram  utilizadas  como  base  de  cálculo  como  crédito  de  depreciação, contendo os seguintes campos:  2.1 Número da Nota Fiscal;  2.2 Data de entrada;  2.3 CNPJ/CPF do fornecedor;  2.4 Nome do fornecedor;  2.5 Classificação fiscal da operação (CFOP);  2.6 Classificação fiscal do insumo (NCM);  2.7 Descrição do bem;  1/3 2.8 Quantidade, segundo a unidade utilizada;  2.9 Valor Contábil da Operação (Base de Cálculo + IPI);  2.10 Valor do IPI destacado na Nota Fiscal.  3.  Apresentar  cópias  digitalizadas  de  todas  as  notas  fiscais  de  aquisições de bens do ativo imobilizado do item 2;  4.  Apresentar  memorial  de  cálculo  para  o  crédito  a  descontar  referente ao ativo imobilizado contendo, no mínimo, os seguintes  campos:  4.1 Data de aquisição do bem;  4.2 Descrição do bem;  4.3 Código NCM;  4.4 Valor de aquisição;  4.5 Valor do encargo de depreciação utilizado;  4.6 Depreciação aplicada(1/48, 1/12...);  4.7 Data inicial da depreciação;  4.8 Data final da depreciação.  5.  Apresentar  a  relação  de  notas  fiscais,  conforme  formato  informado no item 2, que deram origem ao credito informado na  rubrica "Outros Valores com Direito a Crédito" da DACON.  Ora,  de  acordo  com  o  despacho  decisório  acima  citado,  apenas  não  teriam  sido apresentados quando das primeiras diligências os seguintes documentos: 1 – Planilha com  a relação de notas de entrada; 2 – Planilha com a relação de notas de saída; 4 ­ Memorial de  Apuração da base de cálculo;e 6 – Descrição do processo produtivo.  Fl. 254DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente e m 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente em 03/08/2011 por LUIS MARC ELO GUERRA DE CASTRO Processo nº 16403.000074/2007­28  Acórdão n.º 3102­01.163  S3­C1T2  Fl. 228          11  Constata­se  realmente  que  há  diferença  entre  os  documentos  antes  necessários,  e  aqueles  solicitados  após  a  diligência,  o  que motivou  os  pedido  de  dilação  de  prazo protocolados em 04/02/2010.  Em  requerimento  presente  às  fls.dos  autos  a  recorrente  apresenta  parte  dos  documentos da intimação nº 19/2010: a) os lançamentos contábeis; b) saldos mensais; c) plano  de contas; e d) centro de custos, entretanto requer que os demais sejam apresentados com os  documentos solicitados na intimação nº 024/2010 em 15/03/2010, vindo recorrente requerer a  prorrogação do prazo por mais 15(quinze) dias, através de pedido protocolado em 12/03/2010.   Através  do  termo  de  intimação  nº  227/2010  foi  reiterada  as  intimações  anteriores  concedendo  um  prazo  de  5(cinco)  dias  úteis,  intimação  esta  formalizada  em  27/04/2010. Mais uma vez a recorrente solicitou dilação de prazo, informando que apresentaria  toda a documentação até o dia 14/05/2011.  Acontece  que  a  recorrente  protocolou  outro  requerimento  em  14/05/2010,  solicitando prazo de 30(trinta) dias para apresentar a documentação restante, pedido este que  foi  indeferido  através  do  comunicado  nº  03/2010,  sendo  proferida  a  informação  fiscal  e  posteriormente os autos foram encaminhados para a DRJ que proferiu a decisão em análise.  Apesar de toda esta celeuma referente a entrega de documentos  ter  iniciado  em 2008, é oportuno  frisar que a documentação, parcialmente não apresentada,  foi  requerida  em  20/01/2010  quedando  a  recorrente  até  14/05/2010  sem  contemplar  todos  os  itens,  apresentando ainda requerimentos solicitando prorrogação de prazo, os quais foram deferidos.  Entretanto, apesar de afirmar que a documentação foi apresentada parcialmente, a DRF afirma  que não é possível identificar o quantum do crédito tributário pleiteado e encaminha os autos a  DRJ para proferir o julgamento.   Assim, quanto ao argumento de nulidade da decisão singular por cerceamento  do  direito  de  defesa  baseado  na  assertiva  de  que  a  decisão  “é  lastreada  em  documentos  juntados  aos  autos  pela  DRF/PTG  após  o  protocolo  da  Manifestação  de  Inconformidade  apresentada  pela  Recorrente  e  sem  a  sua  devida  cientificação”  vê­se  que  o  mesmo  deve  prosperar.  Ora, alegado documento é na verdade a informação fiscal através da qual a  DRF/PTG apresenta um relato detalhado de  todo o procedimento  adotado para obtenção dos  documentos que comprovariam o direito a ressarcimento, especificando as intimações, pedidos  de prorrogação e os prazos concedidos, concluindo que não foi possível identificar o quantum  do crédito pleiteado, em razão da  falta de documentação e pela  inconsistências daquelas que  foram  apresentadas.  Percebe­se  que  a  reconte  deveria  ter  sido  intimada  das  informações  contidas no aludido “documento novo”, até porque esta foi a determinação da DRJ ao proferir  o despacho de fls. 116 no seguinte sentido:   Dos  trabalhos  fiscais  feitos,  dar  ciência  à  interessada,  com  reabertura  de  prazo  para  a  apresentação  de  eventuais  contra­razões,  e  posterior  envio  do  processo  a  este órgão julgador para prosseguimento.  Pelas  razões,  conheço  do  recurso  voluntário,  para  acolher  a  preliminar  de  nulidade da decisão da DRJ por cerceamento do direito de defesa, determinando o retorno dos  autos a DRF para proferir a intimação da recorrente da informação fiscal de fls. 145/147.   Fl. 255DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente e m 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente em 03/08/2011 por LUIS MARC ELO GUERRA DE CASTRO     12 Sala de sessões 02 de junho de 2011.  (assinado digitalmente)   Alvaro  Arthur  Lopes  de  Almeida  Filho  ­  Relator                           Fl. 256DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente e m 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente em 03/08/2011 por LUIS MARC ELO GUERRA DE CASTRO

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Numero do processo: 15586.000019/2010-70
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 08 00:00:00 UTC 2014
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2004, 2005 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO CONTENDO IDENTIFICAÇÃO DA MATÉRIA TRIBUTADA E ENQUADRAMENTO LEGAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. Não resta caracterizada a preterição do direito de defesa, a suscitar a nulidade do lançamento, quando o auto de infração atende ao disposto no art. 10 do Decreto nº 70.235/72, identifica a matéria tributada e contém a fundamentação legal correlata. DECISÃO RECORRIDA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA/PERÍCIA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. Não resta caracterizada a preterição do direito de defesa, a suscitar a nulidade da decisão recorrida, quando nesta são apreciadas todas as alegações contidas na peça impugnatória, sem omissão ou contradição. Ademais, o julgador não se obriga a contestar todos os argumentos expendidos pela parte quando analisa a matéria, desde que os fundamentos tenham sido suficientes para embasar a decisão. As matérias atinentes à lide objeto dos autos, suscitadas nas razões da impugnação na instância a quo, foram enfrentadas pela decisão recorrida. O v. acórdão recorrido não precisa rebater todas as teses apresentadas, se encontrou razões suficientes para fundamentar a decisão. Apesar de ser facultado ao sujeito passivo o direito de solicitar a realização de diligência e/ou perícia, compete à autoridade julgadora decidir sobre sua efetivação, podendo ser indeferidas as que considerar prescindíveis ou não comprovada sua necessidade. INTIMAÇÃO POR VIA POSTAL COM AVISO DE RECEBIMENTO. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. É válida a intimação feita por via postal entregue no domicílio tributário do contribuinte, não sendo necessário que o AR seja assinado pessoalmente pelo sujeito passivo. O domicílio tributário, para fins de intimação por via postal, é aquele fornecido pelo sujeito passivo, para fins cadastrais, à administração tributária. PEREMPÇÃO. O prazo para apresentação de recurso voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais é de trinta dias a contar da ciência da decisão de primeira instância, ex vi do disposto no art. 33 do Decreto nº. 70.235, de 1972. Recurso apresentado após o prazo estabelecido, dele não se toma conhecimento, visto que, nos termos do art. 42 do mesmo diploma, a decisão de primeira instância já se tornou definitiva. RMF. PROVA ILÍCITA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA. A entrega, pela instituição financeira, mediante RMF, dos extratos com a movimentação financeira bancária do fiscalizado, quando há procedimento fiscal em curso e o exame desses dados pelo Fisco se revela indispensável, não configura a existência de prova ilícita, nem necessita de autorização judicial. INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO. APRECIAÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. Às autoridades julgadoras administrativas é defeso declarar a inconstitucionalidade/ilegalidade de lei ou ato normativo (súmula CARF 2). NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. Configurado o interesse comum nas situações que constituem o fato gerador dos tributos, pela prova de existência de identificação entre o responsável solidário e a contribuinte, resta caracterizada a sujeição passiva solidária nos termos do art. 124, I, c/c art. 135, III, ambos do CTN. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERPOSTA PESSOA. Comprovado nos autos os verdadeiros sócios da pessoa jurídica, pessoas físicas, acobertados por terceiras pessoas ("laranjas") que apenas emprestavam o nome para que eles realizassem operações em nome da pessoa jurídica, da qual tinham ampla procuração para gerir seus negócios e suas contas correntes bancárias, fica caracterizada a hipótese prevista no art. 124, I, do Código Tributário Nacional, pelo interesse comum na situação que constituía o fato gerador da obrigação principal. Comprovada a interposição de pessoas, o lançamento deve ser efetuado no real possuidor dos valores a serem tributados. LUCRO ARBITRADO. OMISSÃO DE RECEITA PROVADA. APURAÇÃO POR DIFERENÇA ENTRE RECEITA ESCRITURADA E DECLARADA. INTIMAÇÃO PARA COMPROVAR ORIGEM DOS RECURSOS. DESNECESSIDADE. Uma vez que a omissão de receita tenha sido provada pela apuração de diferença entre as receitas escriturada e declarada, não se aplicam os preceitos do art. 42, caput e §§, da Lei n° 9.430/1996, que disciplinam hipótese de receita presumidamente omitida. MULTA QUALIFICADA DE 150%. RECEITA DECLARADA SUBSTANCIALMENTE MENOR QUE A ESCRITURADA.. CONDUTA REITERADA. SONEGAÇÃO. Reiteradas declarações ao Fisco Federal de receitas substancialmente menores que as escrituradas, em concomitância com declarações corretas ao Fisco Estadual, caracterizam a intenção de impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, o que justifica a aplicação da multa qualificada de 150%. DECADÊNCIA SÓCIOS "LARANJAS". MULTA QUALIFICADA. A contagem do prazo decadencial, havendo dolo/fraude do contribuinte na prática das infrações apuradas, a decadência é regulada pelo art. 173, I, do CTN, de modo que o termo inicial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado. TAXA SELIC. A partir de 1o. de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais (Súmula CARF 4).
Numero da decisão: 1301-001.525
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos Dar Provimento Parcial ao recurso de ofício para reconhecer a decadência do IRPJ e CSLL com relação, tão somente, aos fatos geradores ocorridos nos 1 o., 2 o. e 3 o. trimestres do ano calendário de 2004 e, para o PIS e COFINS reconhecer a decadência para os fatos geradores ocorridos até o mês de novembro de 2004. Por voto de qualidade, NEGA-SE provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Valmir Sandri, Carlos Augusto de Andrade Jenier e Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior (apenas em relação a Responsável Solidária Morgana Fadini Magewski). O Conselheiro Carlos Augusto de Andrade Jenier fará declaração de voto
Nome do relator: PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS
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Ademais, o julgador não se obriga a contestar todos os argumentos expendidos pela parte quando analisa a matéria, desde que os fundamentos tenham sido suficientes para embasar a decisão. As matérias atinentes à lide objeto dos autos, suscitadas nas razões da impugnação na instância a quo, foram enfrentadas pela decisão recorrida. O v. acórdão recorrido não precisa rebater todas as teses apresentadas, se encontrou razões suficientes para fundamentar a decisão. Apesar de ser facultado ao sujeito passivo o direito de solicitar a realização de diligência e/ou perícia, compete à autoridade julgadora decidir sobre sua efetivação, podendo ser indeferidas as que considerar prescindíveis ou não comprovada sua necessidade. INTIMAÇÃO POR VIA POSTAL COM AVISO DE RECEBIMENTO. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. É válida a intimação feita por via postal entregue no domicílio tributário do contribuinte, não sendo necessário que o AR seja assinado pessoalmente pelo sujeito passivo. O domicílio tributário, para fins de intimação por via postal, é aquele fornecido pelo sujeito passivo, para fins cadastrais, à administração tributária. PEREMPÇÃO. O prazo para apresentação de recurso voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais é de trinta dias a contar da ciência da decisão de primeira instância, ex vi do disposto no art. 33 do Decreto nº. 70.235, de 1972. Recurso apresentado após o prazo estabelecido, dele não se toma conhecimento, visto que, nos termos do art. 42 do mesmo diploma, a decisão de primeira instância já se tornou definitiva. RMF. PROVA ILÍCITA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA. A entrega, pela instituição financeira, mediante RMF, dos extratos com a movimentação financeira bancária do fiscalizado, quando há procedimento fiscal em curso e o exame desses dados pelo Fisco se revela indispensável, não configura a existência de prova ilícita, nem necessita de autorização judicial. INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO. APRECIAÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. Às autoridades julgadoras administrativas é defeso declarar a inconstitucionalidade/ilegalidade de lei ou ato normativo (súmula CARF 2). NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. Configurado o interesse comum nas situações que constituem o fato gerador dos tributos, pela prova de existência de identificação entre o responsável solidário e a contribuinte, resta caracterizada a sujeição passiva solidária nos termos do art. 124, I, c/c art. 135, III, ambos do CTN. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERPOSTA PESSOA. Comprovado nos autos os verdadeiros sócios da pessoa jurídica, pessoas físicas, acobertados por terceiras pessoas ("laranjas") que apenas emprestavam o nome para que eles realizassem operações em nome da pessoa jurídica, da qual tinham ampla procuração para gerir seus negócios e suas contas correntes bancárias, fica caracterizada a hipótese prevista no art. 124, I, do Código Tributário Nacional, pelo interesse comum na situação que constituía o fato gerador da obrigação principal. Comprovada a interposição de pessoas, o lançamento deve ser efetuado no real possuidor dos valores a serem tributados. LUCRO ARBITRADO. OMISSÃO DE RECEITA PROVADA. APURAÇÃO POR DIFERENÇA ENTRE RECEITA ESCRITURADA E DECLARADA. INTIMAÇÃO PARA COMPROVAR ORIGEM DOS RECURSOS. DESNECESSIDADE. Uma vez que a omissão de receita tenha sido provada pela apuração de diferença entre as receitas escriturada e declarada, não se aplicam os preceitos do art. 42, caput e §§, da Lei n° 9.430/1996, que disciplinam hipótese de receita presumidamente omitida. MULTA QUALIFICADA DE 150%. RECEITA DECLARADA SUBSTANCIALMENTE MENOR QUE A ESCRITURADA.. CONDUTA REITERADA. SONEGAÇÃO. Reiteradas declarações ao Fisco Federal de receitas substancialmente menores que as escrituradas, em concomitância com declarações corretas ao Fisco Estadual, caracterizam a intenção de impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, o que justifica a aplicação da multa qualificada de 150%. DECADÊNCIA SÓCIOS "LARANJAS". MULTA QUALIFICADA. A contagem do prazo decadencial, havendo dolo/fraude do contribuinte na prática das infrações apuradas, a decadência é regulada pelo art. 173, I, do CTN, de modo que o termo inicial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado. TAXA SELIC. A partir de 1o. de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais (Súmula CARF 4).

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conteudo_txt : Metadados => date: 2015-05-05T15:11:38Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2015-05-05T15:11:38Z; Last-Modified: 2015-05-05T15:11:38Z; dcterms:modified: 2015-05-05T15:11:38Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2015-05-05T15:11:38Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2015-05-05T15:11:38Z; meta:save-date: 2015-05-05T15:11:38Z; pdf:encrypted: true; modified: 2015-05-05T15:11:38Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2015-05-05T15:11:38Z; created: 2015-05-05T15:11:38Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 115; Creation-Date: 2015-05-05T15:11:38Z; pdf:charsPerPage: 2539; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2015-05-05T15:11:38Z | Conteúdo => S1-C3T1 Fl. 11 1 10 S1-C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 15586.000019/2010-70 Recurso nº De Ofício e Voluntário Acórdão nº 1301-001.525 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 08 de maio de 2014 Matéria IRPJ/OMISSÃO DE RECEITAS/RESP. SOLIDÁRIA Recorrentes PORTO VELHO COMERCIO LTDA (e RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS) e FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2004, 2005 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO CONTENDO IDENTIFICAÇÃO DA MATÉRIA TRIBUTADA E ENQUADRAMENTO LEGAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. Não resta caracterizada a preterição do direito de defesa, a suscitar a nulidade do lançamento, quando o auto de infração atende ao disposto no art. 10 do Decreto nº 70.235/72, identifica a matéria tributada e contém a fundamentação legal correlata. DECISÃO RECORRIDA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA/PERÍCIA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. Não resta caracterizada a preterição do direito de defesa, a suscitar a nulidade da decisão recorrida, quando nesta são apreciadas todas as alegações contidas na peça impugnatória, sem omissão ou contradição. Ademais, o julgador não se obriga a contestar todos os argumentos expendidos pela parte quando analisa a matéria, desde que os fundamentos tenham sido suficientes para embasar a decisão. As matérias atinentes à lide objeto dos autos, suscitadas nas razões da impugnação na instância a quo, foram enfrentadas pela decisão recorrida. O v. acórdão recorrido não precisa rebater todas as teses apresentadas, se encontrou razões suficientes para fundamentar a decisão. Apesar de ser facultado ao sujeito passivo o direito de solicitar a realização de diligência e/ou perícia, compete à autoridade julgadora decidir sobre sua efetivação, podendo ser indeferidas as que considerar prescindíveis ou não comprovada sua necessidade. INTIMAÇÃO POR VIA POSTAL COM AVISO DE RECEBIMENTO. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Fl. 13490DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 2 É válida a intimação feita por via postal entregue no domicílio tributário do contribuinte, não sendo necessário que o AR seja assinado pessoalmente pelo sujeito passivo. O domicílio tributário, para fins de intimação por via postal, é aquele fornecido pelo sujeito passivo, para fins cadastrais, à administração tributária. PEREMPÇÃO. O prazo para apresentação de recurso voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais é de trinta dias a contar da ciência da decisão de primeira instância, ex vi do disposto no art. 33 do Decreto nº. 70.235, de 1972. Recurso apresentado após o prazo estabelecido, dele não se toma conhecimento, visto que, nos termos do art. 42 do mesmo diploma, a decisão de primeira instância já se tornou definitiva. RMF. PROVA ILÍCITA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA. A entrega, pela instituição financeira, mediante RMF, dos extratos com a movimentação financeira bancária do fiscalizado, quando há procedimento fiscal em curso e o exame desses dados pelo Fisco se revela indispensável, não configura a existência de prova ilícita, nem necessita de autorização judicial. INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO. APRECIAÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. Às autoridades julgadoras administrativas é defeso declarar a inconstitucionalidade/ilegalidade de lei ou ato normativo (súmula CARF 2). NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. Configurado o interesse comum nas situações que constituem o fato gerador dos tributos, pela prova de existência de identificação entre o responsável solidário e a contribuinte, resta caracterizada a sujeição passiva solidária nos termos do art. 124, I, c/c art. 135, III, ambos do CTN. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERPOSTA PESSOA. Comprovado nos autos os verdadeiros sócios da pessoa jurídica, pessoas físicas, acobertados por terceiras pessoas ("laranjas") que apenas emprestavam o nome para que eles realizassem operações em nome da pessoa jurídica, da qual tinham ampla procuração para gerir seus negócios e suas contas correntes bancárias, fica caracterizada a hipótese prevista no art. 124, I, do Código Tributário Nacional, pelo interesse comum na situação que constituía o fato gerador da obrigação principal. Comprovada a interposição de pessoas, o lançamento deve ser efetuado no real possuidor dos valores a serem tributados. LUCRO ARBITRADO. OMISSÃO DE RECEITA PROVADA. APURAÇÃO POR DIFERENÇA ENTRE RECEITA ESCRITURADA E DECLARADA. INTIMAÇÃO PARA COMPROVAR ORIGEM DOS RECURSOS. DESNECESSIDADE. Uma vez que a omissão de receita tenha sido provada pela apuração de diferença entre as receitas escriturada e declarada, não se aplicam os preceitos do art. 42, caput Fl. 13491DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 12 3 e §§, da Lei n° 9.430/1996, que disciplinam hipótese de receita presumidamente omitida. MULTA QUALIFICADA DE 150%. RECEITA DECLARADA SUBSTANCIALMENTE MENOR QUE A ESCRITURADA.. CONDUTA REITERADA. SONEGAÇÃO. Reiteradas declarações ao Fisco Federal de receitas substancialmente menores que as escrituradas, em concomitância com declarações corretas ao Fisco Estadual, caracterizam a intenção de impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, o que justifica a aplicação da multa qualificada de 150%. DECADÊNCIA SÓCIOS "LARANJAS". MULTA QUALIFICADA. A contagem do prazo decadencial, havendo dolo/fraude do contribuinte na prática das infrações apuradas, a decadência é regulada pelo art. 173, I, do CTN, de modo que o termo inicial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado. TAXA SELIC. A partir de 1o. de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais (Súmula CARF 4). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos Dar Provimento Parcial ao recurso de ofício para reconhecer a decadência do IRPJ e CSLL com relação, tão somente, aos fatos geradores ocorridos nos 1 o ., 2 o . e 3 o . trimestres do ano calendário de 2004 e, para o PIS e COFINS reconhecer a decadência para os fatos geradores ocorridos até o mês de novembro de 2004. Por voto de qualidade, NEGA-SE provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Valmir Sandri, Carlos Augusto de Andrade Jenier e Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior (apenas em relação a Responsável Solidária Morgana Fadini Magewski). O Conselheiro Carlos Augusto de Andrade Jenier fará declaração de voto. (assinado digitalmente) Valmar Fonseca de Menezes - Presidente. (assinado digitalmente) Paulo Jakson da Silva Lucas - Relator. (assinado digitalmente) Carlos Augusto de Andrade Jenier - Declaração de Voto Fl. 13492DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 4 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Valmar Fonseca de Menezes, Wilson Fernandes Guimarães, Paulo Jakson da Silva Lucas, Valmir Sandri, Carlos Augusto de Andrade Jenier e Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior. Fl. 13493DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 13 5 Relatório O presente processo trata de Autos de Infração lavrados contra a contribuinte acima identificada e responsáveis solidários arrolados, a saber: IRPJ no valor de R$ 4.008.242,83 (fls. 10316); CSLL no valor de R$ 1.823.478,36 (fls. 10348); PIS no valor de R$ 1.097.940,69 (fls. 10326), e COFINS no valor de R$ 5.067.418,72 (fls. 10367). Os valores acima foram acrescentados da Multa de Ofício (150%) e Juros de Mora calculados até 31/03/2010, totalizando: IRPJ R$ 12.498.501,30; CSLL R$ 5.686.030,10; PIS R$ 3.438.258,77, e COFINS R$15.868.887,76. Os quatro Autos de Infração basearam-se em omissão de receita com a revenda de mercadorias, que a fiscalização apurou por meio das diferenças entre valores declarados e escriturados. O lucro foi arbitrado porque a Fiscalizada optou pelo regime do Lucro Presumido nos anos de 2004 e 2005, mas, intimada, deixou de apresentar o Livro Caixa. Trinta pessoas físicas foram arroladas como sujeitos passivos solidários porque controlaram, diretamente ou por meio de interpostas pessoas, contas bancárias da Fiscalizada, que foi dissolvida irregularmente. Do TVF consta que (fls. 10.253/10.257). 1 - CONSIDERAÇÕES INICIAIS: [...] De início, cabe esclarecer que tem sido muito comum no Estado do Espírito Santo empresas do ramo de café acumularem elevados débitos fiscais junto à Receita Federal do Brasil após funcionarem por um período de tempo, depois fecham as portas e abrem outras empresas com o mesmo ramo de atividade em locais diferentes. Essas empresas normalmente encerram suas atividades de forma irregular, ou seja, não comunicam à Receita Feral do Brasil os procedimentos de praxe, já que os sócios não possuem capacidade financeira para arcar com os débitos tributários causados. Os fatos apurados na presente ação fiscal enquadram-se perfeitamente neste projeto de sonegação fiscal. Fl. 13494DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 6 [...] DA INCLUSÃO DA EMPRESA NO PROGRAMA DE FISCALIZAÇÃO: De acordo com as informações prestadas à Receita Federal do Brasil pelas diversas instituições financeiras a Porto Velho Comércio Ltda. [...] movimentou recursos da ordem de R$ 95.967.533,84 no ano calendário de 2004 e R$ 111.776.966,90 no ano calendário de 2005. No entanto, apresentou Declarações de Informações Econômico Fiscais - DIPJs informando apenas R$ 216.653,89 de receitas da atividade em 2004 e RS 1.198.314,77 em 2005. [...] DA EMPRESA E SUA ATIVIDADE: [...] Diligência realizada no seu domicílio cadastral (fls 68 a 69) comprova o funcionamento de outra pessoa jurídica no local. [...] As (fls. 71 a 72) a fiscalizada foi novamente intimada, na pessoa do seu representante legal, a apresentar o Livro Caixa [...]. Em sua resposta de fls. 73 informou, em síntese, que: a) não possui e nem tem conhecimento da existência do Livro Caixa. b) os documentos que teve acesso foram entregues em 05/12/2007 e o restante em 02/01/2008, conforme termos de recebimento em anexo. Em face de encontrar-se paralisada, solicitamos o comparecimento do senhor Aniseto Borgo proprietário do imóvel locado à fiscalizada para prestar informações sobre o funcionamento desta no local. [•••] Abaixo transcrevemos trecho do referido depoimento: [...] -que alugou o referido imóvel para um senhor de nome RENATO no período de 2004 a 2005 [...]. -que o imóvel foi alugado de forma verbal, não havendo contrato; -que o pagamento dos alugueis era feito em dinheiro pelo senhor RENATO [...] -que ficou sabendo que o imóvel estava sendo usado pela empresa PORTO VELHO COMÉRCIO LTDA. quando recebeu um galão de água onde constava o nome da empresa; Fl. 13495DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 14 7 [...] -que tem conhecimento de que, de fato, eram guardados muitos sacos de estopa vazios no local e que, inclusive, existia muito cheiro de café por lá; -que não via movimento de pessoas, automóveis ou caminhões na empresa, apenas via motos que entravam e saiam constantemente do local; [...] 4 - DO CONTRATO SOCIAL E ALTERAÇÕES: A fiscalizada foi constituída pela união dos sócios CHTARLLES GRILLO PELEGRINI (CPF N° 034.885.476-55) e RENATO COELHO RIGAMONTE (CPF N° 155.557.986-87) e registrada na Junta Comercial do Estado de Espírito Santo em 22/07/2003 sob o n° 32201075667 (fls. 40 a 42) e, posteriormente, transferida à interposta pessoa conforme comprovaremos no decorrer deste Termo. 4.1 Em 14/10/2003, Renato Coelho Rigamonte foi substituído na sociedade por Jailson Reis dos Anjos, que foi substituído, em 01/06/2004, por Rogério de Angelis, que foi substituído, em 04/06/2004, por Edmilson Pinafo Andrade. 4.2 Os ex-sócios Jailson Reis dos Anjos e Rogério de Angelis foram considerados "sócios laranjas" pela fiscalização por apresentarem o perfil de pessoa "sem extração econômica e financeira" que não foi localizada no seu endereço cadastral ou, se localizada, admitiu a condição de sócio aparente (fl. 10.259/10.262). Do TVF consta ainda que (fls. 10.269/10.270): DAS BASES DE CÁLCULOS UTILIZADAS NO AUTO DE INFRAÇÃO: As receitas omitidas pela fiscalizada foram apuradas por diferença entre os valores das receitas de vendas contabilizadas no Livro de Apuração de ICMS (cujo teor é o mesmo no Livro de Registro de Saídas de fls. 240 a 487) e as receitas de vendas informadas em suas Declarações de Imposto de Renda anos calendário de 2004 e 2005 anexas às fls. 495 a 498; 714 a 717. DO RECEBIMENTO DAS VENDAS: Confrontando o total dos créditos de clientes apurados, via extratos bancários (depósitos à vista, TED ou DOC) resumidos na tabela de fls. 501 e 502 com os totais das vendas contabilizadas no Livro Registro de Saídas de fls. 385 a 495, verificamos que o total dos créditos de clientes em 2004 e 2005 se mostram superiores ao total de vendas contabilizadas no mesmo período. Tal fato nos permite afirmar que as receitas omitidas foram, integralmente, recebidas pela fiscalizada (AC/2004: Receitas de vendas contabilizadas R$ 74.600.033,04 e créditos/Bancários/Clientes R$ 76.075.198,03 e, AC/2005: R$ 94.591.970,65 contra R$ 100.129.299,32). 6. No item 10 de TVF, fl. 10.362, as receitas escriturada, declarada e omitida são apresentadas por totais trimestrais dos anos de 2004 e 2005. Fl. 13496DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 8 7. A fiscalização solicitou ao 4° Ofício de Notas do Espírito Santo cópias das procurações passadas pela Fiscalizada. Constatou-se que a Porto Velho Ltda. havia outorgado diversos mandatos, concedendo poderes amplos, gerais e ilimitados, inclusive para representá- la junto a quaisquer instituições financeiras (fl. 10.270). 8. Conforme registrado na fl. 10.271, foram obtidas, por meio de Requisições de Movimentação Financeira (RMF), cópias de documentos relacionados às contas bancárias abertas em nome da Fiscalizada. Destacamos deste conjunto probatório os cartões de autógrafos, os cheques e as procurações, 30 (trinta) pessoas físicas foram arroladas como responsáveis solidárias pelo crédito tributário lançado. A partir de depoimentos coletados junto a sócios, procuradores e terceiros, bem como pela análise da documentação bancária recebida, a fiscalização concluiu que: 1 Paulo Mareio Leite Ribeiro (1): a) movimentou, como procurador, os recursos depositados na conta bancária n° 9.814.583, agência n° 0182-1 (Água Doce do Norte/ES) mantida no BANESTES S/A pertencente à fiscalizada na negociação de compra de café junto aos produtores rurais; b) possuía poderes de gestão, tais poderes foram reconhecidos na procuração que lhe foi outorgada e utilizados na abertura da conta bancária acima identificada. 2 Gerson Antonio Piassi (2), Marciano Carrari Silva (3), de mesma forma que Paulo Mareio Leite Ribeiro (1), movimentaram, como procuradores, contas bancárias da Fiscalizada e possuíam poderes de gestão (fls. 10.272/10.273). 3 Morgana Fadini Magewski (4) e Giovani Bortolini Di Francesco (5), mesmo não fazendo parte do quadro societário da Fiscalizada, movimentaram indiretamente duas de suas contas bancárias, em operações de comercialização de café junto a produtores rurais, tendo como interposta pessoa o procurador Marcelo Lopes Dorea (fl. 10.277); 4 Luiz Cezar Astolpho (6), Lúcio Francischetto (7), José Leandro Silva (8), Rodrigo Ramos Ribeiro (9), Rubens Peterle (10), Izabel Cristina Pim Assis (11), Claudemir Medeiros Jordão (12), José Carlos Vassuler (13), Agnaldo da Silva Batista (14), Renato Jardim Pimentel (15), Laércio Francischetto (16), Genésio Francischetto (17), Júlio Broedel (18), de mesma forma que Paulo Mareio Leite Ribeiro (1), movimentaram, como procuradores, contas bancárias da Fiscalizada e possuíam poderes de gestão (fls. 10.278/10.284). 5 Climério Junqueira (19) "não reconheceu como suas as assinaturas apostas nos cheques a ele mostrados" (fl. 10.285), mas os documentos de fls. 6.636/6.683 comprovam que era procurador da Fiscalizada junto a uma de suas contas bancárias. Os cheques eram sacados no banco para pagamento em dinheiro aos produtores rurais de café; 6 Jefferson Luiz Sangali (20), Silvério José Vassuler (21), Paulo César Brito Veiga (22), Márcio Alexandre Sarnaglia (23), de mesma forma que Paulo Mareio Leite Ribeiro (1), movimentaram, como procuradores, contas bancárias da Fiscalizada e possuíam poderes de gestão (fls. 10.285/10.287). 7 Narciso Agrizzi (24), mesmo não fazendo parte do quadro societário da Fiscalizada, movimentou indiretamente uma de suas contas bancárias, em operações de comercialização de café junto a produtores rurais, tendo como interposta pessoa o procurador Mareio Moreira Bertulani (fl. 10.289); Fl. 13497DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 15 9 8 Jorge Antonio de Matos (25), mesmo não fazendo parte do quadro societário da Fiscalizada, movimentou indiretamente uma de suas contas bancárias, em operações de comercialização de café junto a produtores rurais, tendo como interposta pessoa o procurador Enir Gomes de Almeida (fl. 10.295/10.296); 9 José Geraldo Campana Junior (26), Geraldo Camper (27) e Alexandra Carari (28) de mesma forma que Paulo Mareio Leite Ribeiro (1), movimentaram, como procuradores, contas bancárias da Fiscalizada e possuíam poderes de gestão (fls. 7.895/7.897 e 10.289/10.290). 10 Sergio Brambilla (29), mesmo não fazendo parte do quadro societário da Fiscalizada, movimentou indiretamente uma de suas contas bancárias, em operações de comercialização de café junto a produtores rurais, por meio de cheques em branco assinados pelo sócio Chtarlles Grillo Pelegrini (fl. 10.301/10.302). 11 Renato Coelho Rigamonte (30) (fls. 10.262/10.267): a) Embora tenha se desligado do quadro societário da Fiscalizada, movimentou, como procurador, três de suas contas bancárias; b) Em nome da Fiscalizada, fez pagamentos de ICMS e de compra de café; 12 Ao final da exposição sobre cada uma das trinta pessoas físicas acima identificadas, a fiscalização pronuncia-se sobre a responsabilidade tributária nos seguintes termos, ou em termos equivalentes: Referidos fatos comprovam a sua participação [direta ou por meio de interpostas pessoas] nos negócios comerciais da fiscalizada ficando caracterizada sua responsabilidade solidária nos termos do art. 124, I, da Lei n° 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional) devendo o mesmo responder pessoal e solidariamente perante à Fazenda Pública pelo crédito tributário apurado no presente processo fiscal, (fl. 10.290). A multa foi qualificada para 150%, nos termos do art. 44, inc. II, da Lei n° 9.430/1996, porque a Fiscalizada: [...] d) informou à Receita Federal do Brasil receitas de faturamento de vendas de café reiteradamente muito aquém dos valores declarados ao Fisco Estadual (omissão de receitas), configurando dolo específico de sonegação fiscal, ou seja, redução indevida de tributos federais, (fl. 10.303). - as pessoas envolvidas atuaram com o propósito deliberado de impedir ou retardar o conhecimento, por parte do Fisco, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária", ou seja, houve sonegação, conforme definido no art. 71, I, da Lei n° 4.502/1964 (fls. 10.303/10.304). Há uma planilha na fl. 10.302 com a apuração das receitas omitidas. Foram apresentadas 28 Impugnações, a saber: IV.l Paulo Márcio Leite Ribeiro, CPF 019.866.237-85 Fl. 13498DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 10 13. Paulo Márcio Leite Ribeiro tomou ciência dos Autos de Infração em 06/05/2010, fl. 10.353, e, em 28/05/2010, apresentou a Impugnação de fls. 10.487/10.492, alegando, em síntese, o que segue: 13.1 Recebeu procuração de Chtarlles Grillo Pelegrini, para comprar e vender café, pagar e receber importâncias, dar recibos e quitações, porém desconhecia as irregularidades fiscais da Fiscalizada, bem como a falta de recolhimento de impostos; 13.2 Por meio da procuração que lhe foi outorgada, movimentou uma conta bancária aberta em nome da Fiscalizada junto ao banco Banestes da cidade da Água Doce do Norte; 13.3 A procuração não conferia poderes de gestão, mas apenas de movimentação da referida conta bancária, dessa forma agia a mando dos proprietários da Fiscalizada, que determinavam o que devia ser realizado; 13.4 Deve ser eximido da responsabilidade porque não agiu como sócio nem proprietário, mas como procurador, não atuando por conta própria nem realizando atos de gestão; 13.5 Ultrapassadas as alegações mencionadas acima, deve responder apenas por seus atos e não pelos atos dos sócios ou de outros procuradores. Nossos Tribunais entendem que "em havendo crime de sonegação fiscal, existe a necessidade de individualização dos atos praticados por cada agente, devendo cada um responder na medida dos atos efetivamente praticados", fl. 10.489. 13.6 Nossos Tribunais também entendem que o procurador não responde pelos débitos da empresa, fl. 10.491; 13.7 Requer sua exclusão do pólo passiva. IV.2 Gerson Antonio Piassi, CPF 560.656.637-00 14. Gerson Antonio Piassi tomou ciência dos Autos de Infração em 06/05/2010, fl. 10.355, e, em 07/06/2010, apresentou a Impugnação de fls. 10.494/10.528, alegando, em síntese, o que segue: 14.1 Que a multa de 150% é inconstitucional, posto que confiscatória; 14.2 Que o uso da taxa Selic é inconstitucional, uma vez que não foi criada para fins tributários; os critérios para fixação da correção monetária e dos juros devem ser fixados por lei complementar específica; "Que no segundo semestre de 2003 foi procurado em seu escritório pelo Sr. RENATO COELHO RIGAMONTE e CHTARLLES GRILLO PELEGRINE que na condição de proprietários da empresa Porto Velho Comercio Ltda – ora fiscalizada, afirmaram serem compradores de café e que já haviam visitado vários outros comerciantes e firmado parceria. Assim o Impugnante ficaria responsável pela captação da produção de café dos produtores rurais de região de Castelo-ES, e enviaria os pedidos de venda do produto à empresa dos mesmos, fl. 10.497. 14.3 Que recebeu da Fiscalizada, em novembro de 2003, procuração pública para abrir conta bancária; --que a procuração tinha prazo de validade até agosto de 2004; que a conta foi movimentada exclusivamente para receber os valores da produção comercializada Fl. 13499DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 16 11 junto aos produtores rurais de sua região; que encerrou a parceria com a Fiscalizada em dezembro de 2004; e que, a partir de então, não lhe prestou mais qualquer serviço; que manteve a conta aberta até 08/03/2005 (doe. fl. 10.536), para compensação de cheques pendentes; -que utilizou novamente a procuração, revalidada em março de 2005, exclusivamente para encerrar a conta, logo não pode ser responsabilizado pelos fatos geradores deste ano (fls. 10.497/10.498 e 10.515/10.516); 14.4 Que a decadência alcançou os períodos de apuração de 2004, pois só foi notificado em 06/05/2010 (art. 150, § 4 o , do CTN); que não se aplica o prazo decadencial do art. 173 do CTN, pois, conforme comprovado pela fiscalização, a Fiscalizada declarou e pagou o tributo devido, que mesmo se considerarmos comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, deve-se aplicar a regra do art. 173 para excluir a parcela do crédito tributário alcançada pela decadência; 14.5 Que o fato de ser procurador não o torna responsável, pois exerceu seus poderes apenas para pagar produtores rurais; que não lhe competia recolher os tributos da Fiscalizada; 14.6 Que não tinha interesse comum na situação que constituiu os fatos geradores (art. 124, I, do CTN), pois não tinha dever de diligência ou vigilância sobre a Fiscalizada; que não é responsável legal (art. 124, II, do CTN), pois não era sócio, administrador, gerente ou preposto da Fiscalizada; que a autoridade tributária estatuiu uma hipótese de responsabilidade solidária objetiva, isto é, sem culpa nem dolo, a responsabilização exige, além do nexo causal, a presença de culpa ou dolo, o que não restou provado; 14.7 Que, conforme apurado pela fiscalização, a Fiscalizada movimentou, em 2004 e 2005, R$ 95.967.533,84 e R$ 111.776.966,90, enquanto na conta de Castelo-ES transitaram R$ 1.805.395,69 e R$ 6.713,00; que sua responsabilidade, caso exista, não abrange a totalidade do crédito lançado, mas apenas a parcela que corresponde aos fatos geradores vinculados à conta que movimentou, que o Fisco deveria individualizar a participação de cada responsável. 14.8 Que o Fisco, na tributação pelo lucro arbitrado, deixou de considerar os custos da atividade, e que, assim procedendo, utilizou base de cálculo inverídica e praticou a conduta tipificada no art. 316, § I o , do CP; 14.9 Que não cabe a qualificação da multa, pois em momento algum restou provado que tenha agido de má-fé ou com evidente intuito de fraude; que compareceu a todos os chamados do Fisco, que permaneceu em seu domicílio fiscal; que compareceu aos Correios para retirar os documentos pertinentes ao lançamento tributário; que não utilizou interpostas pessoas nem tinha conhecimento de que a Fiscalizada as utilizasse; 14.10 Que o uso da taxa Selic é ilegal, pois (a) representa a aplicação de juros remuneratórios como se fossem moratórios; (b) contraria o art. 161 do CTN, pois é fixada por ato normativo infralegal do Banco Central; IV.3 Marciano Carrari Silva, CPF 086.394.457-45 15. Marciano Carrari Silva tomou ciência dos Autos de Infração em 07/05/2010, fl. 10.356, e, em 09/06/2010, apresentou a Impugnação de fls. 10.661/10.667, sem alegar preliminar de tempestividade. Fl. 13500DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 12 IV.4 Morgana Fadini Magewski, CPF 045.642.447-44 16. Morgana Fadini Magewski tomou ciência dos Autos de Infração em 04/05/2010, fl. 10.357, e, em 02/06/2010; apresentou a Impugnação de fls. 10.712/10.749 e 12.355/12.363 (complemento), alegando, em síntese, o que segue: 16.1 Que a Impugnação tem por objeto afastar sua responsabilidade pelo crédito tributário lançado; 16.2 Que decaiu do direito de lançar os créditos relativos a fatos geradores ocorridos em 2004, mesmo se considerada a regra do art. 173,1, do CTN, já que tomou ciência do lançamento em 04/05/2010; 16.3 Que a imputação de responsabilidade baseou-se apenas em indícios: dois questionários-modelo endereçados a empregados de um banco e preenchidos por não se sabe exatamente quem (fls. 2.990/2.992 e 3.003/3.005); que os demais indícios são apenas reflexos dos questionários-modelo; 16.4 Que mesmo considerando o absurdo de ter se beneficiado com o suposto esquema, não lhe pode ser imputada toda a responsabilidade, uma vez que possui vinculação com apenas um município do Espírito Santo (Santa Tereza); 16.5 Que a falta de individualização das responsabilidades inviabilizou a ampla defesa, uma vez que desconhece os motivos de ter sido responsabilizada por tributos lançados a partir de movimentações bancárias em bancos que desconhecia e em municípios onde jamais esteve; que não faz idéia de qual interesse comum poderia ter com os demais autuados; 16.6 Que a jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que se deve anular a peça acusatória quando ela não exponha individualizadamente os atos ilícitos e as responsabilidades respectivas: “1. AÇÃO PENAL. Denúncia. Deficiência. Omissão dos comportamentos típicos que teriam concretizado a participação dos réus nos fatos criminosos descritos. Sacrifício do contraditório e da ampla defesa. Ofensa a garantias constitucionais do devido processo legal (due process of law). Nulidade absoluta e insanável. [...] A denúncia que, eivada de narração deficiente ou insuficiente, dificulte ou impeça o pleno exercício dos poderes da defesa, é causa de nulidade absoluta e insanável do processo e da sentença condenatória e, como tal, não é coberta por preclusão. 2. AÇÃO PENAL. Delitos contra o sistema financeiro nacional. [...] Denúncia genérica. Peça que omite a descrição de comportamentos típicos e sua atribuição a autor individualizado, na qualidade de administrador de empresas. Inadmissibilidade. [...] No caso de crime contra o sistema financeiro nacional ou de outro dito "crime societário", é inepta a denúncia genérica, que omite descrição de comportamento típico e sua atribuição a autor individualizado, na condição de diretor ou administrador de empresa. (STF Ia Turma, HC 83301/RS, rei. do voto vencedor Ministro Cezar Peluso, sessão de 16/03/2004, maioria).” Fl. 13501DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 17 13 16.7 Que no Direito Tributário não é diferente, mas, in casu, a responsabilidade pelo crédito tributário foi imposta genericamente a inúmeras pessoas físicas e jurídicas, sem a devida delimitação das condutas e, principalmente, do ônus tributário; 16.8 Que não pode defender-se satisfatoriamente sem ter acesso aos livros da Fiscalizada e às suas movimentações bancárias, pois, sem tal acesso, terá que se basear apenas no que afirma a fiscalização; 16.9 Que lhe foi imputada responsabilidade com base em três indícios: 16.9.1 Dois questionários-modelo enviados pelo Fisco e supostamente respondidos por funcionários do Bradesco, sobre a conta 004772 da agência 1869; 16.9.2 Um telefone inscrito na ficha cadastral da referida conta; 16.9.3 Trinta e seis cheques emitidos em 2004, relativos à conta em questão, nos quais consta, no verso, a expressão "confirmado Morgana", no valor total de R$ 882.505,17; 16.10 Que os questionários-modelo não possuem fé pública, não servem como prova e podem, no máximo, ser considerados como indícios de algo a ser investigado; que não é seu o telefone inscrito na ficha cadastral, nem nele pode ser localizada; que não sabe por que empregados de um banco ligavam para terceiros sem procuração ou qualquer poder de gestão e solicitavam confirmação do que quer que seja; 16.11 Que não imagina o porquê de o Fisco ter lhe imputado responsabilidade sobre fatos ocorridos em 2005, se todos os cheques foram emitidos em 2004; 16.12 Que não há prova alguma quanto à conta 00001394-3, agência 3007-7, da Cooperativa de Crédito Centro-Norte do ES, em Rio Bananal; que nunca foi a Rio Bananal; que o fato de Marcelo Lopes Dorea ser supostamente procurador desta conta não a torna responsável; 16.13 Que o art. 124 do CTN deve ser utilizado nos casos em que reste evidente o interesse jurídico comum na atividade econômica ou no bem que dá margem à imposição tributária, como no caso de cônjuges ou de condomínios; 16.13.1 Que o interesse comum deve ser jurídico, conforme decisão do TRF2, transcrita parcialmente abaixo: TRIBUTÁRIO. [...] SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. 3. Nas hipóteses do art. 124, inciso I, do CTN, o interesse qualificado pela lei não há de ser o interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, como pretende fazer crer a União Federal, mas o interesse jurídico, vinculado à atuação comum ou conjunta da situação que consubstancia o fato imponível.(TRF2 4a Turma Especializada, Agravo 2006.02.01.007468-3, Juiz convocado Carlos Guilherme Francovich Lugones, sessão de 09/09/2008, unânime) Fl. 13502DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 14 16.14 Que o interesse comum deve ser provado no momento do lançamento, sob pena de nulidade do ato administrativo quanto aos supostos responsáveis solidários; que a fiscalização não trouxe aos autos provas de que tivesse interesse jurídico nos fatos geradores dos tributos lançados, nos anos de 2004 e 2005, em montante de quase 200 milhões de reais; que, ao contrário, o Fisco baseou-se em meros indícios dependentes das afirmações contidas em dois questionários-modelo; 16.15 Que em caso de dúvida quanto à autoria, imputabilidade, ou punibilidade, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades (art. 112, IV, do CTN); 16.16 Que se houve algum ilícito tributário ou penal, são os bancários que responderam os questionários-modelo que devem ser responsabilizados, pois, eles sim podem ter auxiliado na gestão do suposto esquema de sonegação; que, talvez para afastar a própria culpa, fizeram tais afirmações inverídicas; que os referidos bancários são pessoas suspeitas, pois têm interesse no litígio, já que estão diretamente envolvidos; que, segundo o art. 405, caput e § 3 o , pessoas suspeitas não podem depor como testemunhas, logo os questionários modelo são provas ilícitas, bem como os indícios deles derivados (cheques com a expressão "confirmado Morgana" e telefone na ficha cadastral); que tais documentos devem ser extirpados dos autos e todas as provas deles derivadas devem ser desconsideradas; 16.17 Que não cabe a aplicação da multa de 150%, pois, quando se trata de lançamento baseado em presunção ou arbitramento, não se prova, efetivamente, a existência do fato gerador; que, se foi presumida a existência de tributo a recolher, o Fisco está também presumindo, sem base legal, a existência de fraude para o seu não recolhimento; 16.18 Que, não havendo prova de sonegação, aplica-se o prazo decadencial previsto no art. 150, § 4o , do CTN, pois, ao que parece, a Fiscalizada sempre observou procedimento de pagamento antecipado, calculando e recolhendo os tributos devidos; que, segundo o prazo em tela, decaiu o direito de lançar todos os tributos dos anos de 2004 e 2005, visto que tomou ciência do lançamento em 04/05/2010; 17. Em 08/10/2010, Morgana Magewski apresentou Impugnação complementar, fls. 12.355/12.363, no qual, em síntese, acrescenta: 1. Visando dar efetividade aos princípios da verdade real e da ampla defesa, expomos de maneira mais acurada alguns argumentos já delineados na Impugnação inicial (a não individualização das condutas e dos ônus tributários respectivos) e trazemos outros, questões legais de ordem pública e conhecíveis de ofício (a incompetência da autoridade que lavrou a ato de sujeição passiva solidária e a nulidade desse ato pela não intimação dos co- titulares das contas bancárias para provar as receitas supostamente omitidas), tudo com base em decisões do CARF publicadas posteriormente ao protocolo da primeira defesa. Neste contexto, não se aplicam os art. 16, III, e 17 do Decreto 70.235/72. Que a autuação é nula por cerceamento do direito de defesa, já que: (a) as condutas não foram individualizadas; e (b) não faz idéia de qual o hipotético interesse comum que poderia ter com os demais autuados em relação a tributos lançados a partir de movimentações bancárias ocorridas em bancos que desconhecia e em municípios onde jamais esteve; 17.2 Que o Termo de Sujeição Passiva Solidária é nulo por incompetência do agente, conforme decisão do CARF, parcialmente transcrita abaixo: Fl. 13503DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 18 15 TERMO DE IMPUTAÇÃO DE SOLIDARIEDADE – NULIDADE Compete exclusivamente à Procuradoria da Fazenda Nacional, nos casos da responsabilidade prevista nos artigos 128 a 138 do CTN, imputar a responsabilidade pelo crédito tributário a terceiro, no bojo da cobrança executiva. A imputação de responsabilidade efetuada pela fiscalização é nula por sua incompetência para praticar tal ato.(AC: 101- 96.739, rel. Caio Marcos Cândido, sessão de 28/05/2008, publicado no DOU em 28/01/2009, maioria). 17.3 Que, segundo a própria fiscalização, era titular de uma das contas correntes, logo deveria ter sido intimada a comprovar a origem dos depósitos lá efetuados, objetivando mensurar sua responsabilidade; que, como não foi intimada, a fiscalização violou o art. 42, § 6o , da Lei n° 9.430/1996; que este também é o entendimento do CARF, conforme julgado a seguir: DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. CONTA DE DEPÓSITO MANTIDA COM CO-TITULARES. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DE TODOS OS CO- TITULARES. A AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE TODOS OS CO-TITULARES - EXCLUSÃO DA OMISSÃO DE RENDIMENTOS DO MONTANTE DOS DEPÓSITOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA DA CONTA CO- TITULARIZADA. Nos termos do art. 42, § 6o, da Lei n° 9.430/96, todos os titulares da conta de depósito devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos lá efetuados, objetivando mensurar a responsabilidade tributária de cada co-titular. Não se identificando a responsabilidade individual, deve-se dividir o montante dos depósitos de origem não comprovada na proporção direta do número de co-titulares. Ausente a intimação de todos os co-titulares, não há o aperfeiçoamento da presunção legal (Ac. 106-17.165, rel José Adão Vitorino de Morais, sessão de 06/11/2008, DOU de 30/03/2009, unânime). 17.4 Que, pelo exposto, deve ser declarada a nulidade do ato de sujeição passiva e do lançamento respectivo; IV.5 Giovani Bortolini Di Francesco, CPF 840.947.297-04 18. Giovani Bortolini Di Francesco tomou ciência dos Autos de Infração em 04/05/2010, fl. 10.358, e, em 01/06/2010, apresentou a Impugnação de fls. 10.762/10.775, alegando, em síntese, o que segue: 18.1 Que, conforme a Portaria PGFN n° 180, de 25/02/2010, DOU de 26/02/2010, a inclusão do responsável solidário só deverá ocorrer se presente uma das hipóteses do art. 2° in verbis: Art. 2- A inclusão do responsável solidário na Certidão de Dívida Ativa da União somente ocorrerá após a declaração fundamentada da autoridade competente da Secretaria da Fl. 13504DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 16 Receita Federal do Brasil (RFB) ou da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) acerca da ocorrência de ao menos uma das quatro situações a seguir: I - excesso de poderes; II - infração à lei; III - infração ao contrato social ou estatuto; IV - dissolução irregular da pessoa jurídica. 18.2 Que a declaração fundamentada da autoridade não identifica qualquer das hipóteses do art. 2° da Portaria PGFN n° 180/2010; 18.3 Que não há evidência de que gerenciava a Fiscalizada, ou de que movimentava suas contas correntes bancárias; que não há prova de que possuía interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da obrigação principal; 18.4 Que causa estranheza a declaração de funcionários do Bradesco, segundo a qual cheques de alto valor seriam confirmados pelo impugnante, pois, conforme norma interna daquele banco, a verificação deve ser feita junto ao emitente do cheque, e não por pessoa sem poderes de movimentação, administração ou gerência, conforme informação prestada pelo gerente da agência (doe. II, fl. 10.832); 18.5 Que sua falta de interesse comum é comprovada pelo próprio Auditor, quando menciona, no Termo de Verificação, fls. 21/22, que os cheques eram assinados pelo procurador Marcelo Lopes Dorea e entregues a Chtarlles Grillo Pelegrini; 18.6 Que, apesar de ter sido responsabilizado pela conta 3007-7 da Cooperativa de Crédito Centro/Norte/ES, em Bananal-ES, nunca esteve nesta cidade; que não foi comprovado que tenha tido relacionamento com o procurador da referida conta, Marcelo Lopes Dora, nem com Chtarlles Grillo Pelegrini; que as declarações dos funcionários do Bradesco não comprovam que tenha movimentado a conta, ou que tenha poderes de gerência sobre a Fiscalizada, ou ainda que tenha interesse comum nos seus negócios; que não consegue informações sobre esta conta, para auxiliar em sua defesa (doe. II, fl. 10.832); 18.7 Que requer a anulação total da sujeição passiva, pois não há provas, nem sequer indícios, que esteve à frente dos negócios da Fiscalizada, ou que possuísse interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal; que sua inclusão como responsável solidário é incabível, pois não possui acesso às contas nem confirmou qualquer dos seus cheques, pois não tinha poderes, nem mesmo indiretos, para movimentá-las; 18.8 Que, subsidiariamente, requer a exclusão de sua sujeição passiva indireta, face à caracterização geral indiscriminada, e em especial da conta 001394-3, agência 3007-7, junto à Cooperativa de Crédito Centro-Norte/ES, nunca a movimentou, direta ou indiretamente, nem realizou qualquer transação com o referido banco, onde jamais esteve; 18.9 Que o art. 173,1, do CTN só se aplica a tributos anuais; que decaiu o direito de lançar tributos cujos fatos geradores ocorreram em 2004; 18.10 Que sua defesa ficou prejudicada por não ter acesso às contas bancárias que, segundo a fiscalização, teria movimentado, direta ou indiretamente (docs. II e III, fls. 10.832 e 10.834); que, para superar este obstáculo à sua defesa, solicita a realização de diligência, para que sejam respondidos os quesitos da fl. 10.773; Fl. 13505DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 19 17 18.11 Que, face às alegações expendidas, requer sua exclusão do pólo passivo da relação jurídico-tributária; que, subsidiariamente, requer o cancelamento do crédito tributário lançado após o prazo decadencial, bem como a anulação do Termo de Sujeição passiva, pela falta de individualização das responsabilidades e pela não comprovação do interesse comum; IV.6 Luiz Cezar Astolpho, CPF 896.314.047-49 19. Luiz Cezar Astolpho tomou ciência dos Autos de Infração em 04/05/2010, fl. 10.359, e, em 02/06/2010, apresentou a Impugnação de fls. 10.898/10.904, alegando, em síntese, o que segue: 19.1 Que impugna o Auto de Infração na parte que diz respeito ao Termo de Sujeição Passiva Solidária expedido em seu desfavor; 19.2 Que intermediou algumas vendas de café de pequenos produtores rurais do Distrito de Conceição do Muqui, em Mimoso do Sul - ES, para a Fiscalizada; que as operações foram acobertadas por notas fiscais dos produtores para a Fiscalizada; que a Fiscalizada mandava buscar a mercadoria em Conceição do Muqui; 19.3 Que movimentou a conta bancária do Banestes S/A de n° 9.985.656 da agência 125, em nome da Fiscalizada, na condição de procurador, exclusivamente nas transações citadas no parágrafo anterior; que este era o único meio de garantir os produtores rurais contra prejuízos, já que o café vendido só saía do terreiro depois que o dinheiro creditado pela Fiscalizada era repassado aos produtores; 19.4 Que o fato de possuir procuração com poderes de gestão não justifica a incidência do art. 124,1, do CTN; que ratifica nunca ter sido sócio da Fiscalizada 19.5 Que não contribuiu para ocultar receitas da Fiscalizada com a venda de café; que não utilizou interpostas pessoas para figurarem como sócios da Fiscalizada; que não é responsável pela falta de escrituração do Livro Caixa da Fiscalizada; que não é responsável por terem informado à Receita Federal do Brasil receitas reiteradamente muito menores que as declaradas ao Fisco Estadual; 19.6 Que para responsabilizar alguém como sujeito passivo solidário é preciso provar a prática de atos ou omissões desse alguém, que ensejaram o nascimento da obrigação tributária; que a solidariedade prevista no art. 124 só pode ser imputada mediante a observância dos requisitos do art. 134, ambos do CTN; 19.7 Que, segundo a Lei n° 11.941/2009, nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação tributária principal pelo contribuinte pessoa jurídica, respondem solidariamente com este, nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis e somente nestas hipóteses, os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas, nos termos do art. 134 do CTN; 19.8 Que para responsabilizá-lo nos termos do art. 135 do CTN seria necessário provar que praticou atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto social, o que não foi feito pelo Fisco; Fl. 13506DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 18 19.9 Caso se entenda que tem alguma responsabilidade sobre o crédito tributário lançado, que fique limitada aos valores movimentados na conta n° 9.985.656, agência 0125 do Banestes. IV.7 Lúcio Francischetto, CPF 691.023.097-34 20. Lúcio Francischetto tomou ciência dos Autos de Infração em 05/05/2010, fl. 10.360, e, em 04/06/2010, apresentou a Impugnação de fls. 10.906/10.938, alegando, em síntese, o que segue: 20.1 Que a multa de 150% é inconstitucional, posto que confiscatória; que o uso da taxa Selic é inconstitucional, posto que não foi criada para fins tributários; que os critérios para fixação da correção monetária e dos juros devem ser estabelecidos por lei específica, ou seja, lei complementar; que o uso da taxa Selic é ilegal, pois (a) representa a aplicação de juros remuneratórios como se fossem moratórios; (b) contraria o art. 161 do CTN, pois é fixada por ato normativo infra-legal do Banco Central; 20.2 Que não cabe a qualificação da multa, pois em momento algum restou provado que tenha agido de má-fé ou com evidente intuito de fraude; que compareceu a todos os chamados do Fisco; que permaneceu em seu domicílio fiscal; que compareceu aos Correios para retirar os documentos pertinentes ao lançamento tributário; que não utilizou interpostas pessoas nem tinha conhecimento de que a Fiscalizada as utilizasse; 20.3 Que a decadência alcançou os períodos de apuração de 2004, pois só foi notificado em 06/05/2010 (art. 150, § 4 o , do CTN); que não se aplica o prazo decadencial do art. 173 do CTN, pois, conforme comprovado pela fiscalização, a Fiscalizada declarou e pagou o tributo devido; que mesmo se considerarmos comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, deve-se aplicar a regra do art. 173 para excluir a parcela do crédito tributário alcançada pela decadência; Que no primeiro semestre de 2003 foi procurado em seu escritório pelo Sr. RENATO COELHO RIGAMONTE e CHTARLLES GRILLO PELEGRINE que se intitularam compradores de café, a fim de celebrar uma "parceria" comercial na qual o impugnante seria responsável pela captação da produção de café dos produtores rurais de região de Castelo-ES, e repassaria à empresa dos mesmos (fls. 10.908). 20.4 Que recebeu da Fiscalizada, em agosto de 2003, procuração pública para abrir conta bancária; que seus dois irmãos, Genésio Francischetto e Laércio Francischetto, também constavam como outorgados, para que, em caso de emergência, pudessem assinar pelo impugnante; que em função de uma desavença comercial, foram-lhe cassados os poderes entre 18/08/2004 e 21/03/2005; que usou a procuração para abrir conta corrente, que foi utilizada apenas para recebimento dos valores da produção comercializada junto aos produtores rurais da região; que a procuração foi revalidada para o período de 22/03/2005 a 22/03/2006; que, durante os dois períodos de validade da procuração, não fez uso dos poderes, logo não pode ser responsabilizado; 20.5 Que, conforme apurado pela fiscalização, a Fiscalizada movimentou, em 2004 e 2005, R$ 95.967.533,84 e R$ 111.776.966,90, enquanto na conta de Castelo-ES transitaram R$ 1.668.067,47 e R$3.212.112,01; que sua responsabilidade, caso exista, não abrange a totalidade do crédito lançado, mas apenas a parcela que corresponde aos fatos geradores vinculados à conta que movimentou; que o Fisco deveria individualizar a participação de cada responsável; que não tem responsabilidade sobre fatos ocorridos no período em que esteve sem poderes para atuar, ou seja, entre 18/08/2004 e 21/03/2005; que o Fisco poderia ter individualizado as responsabilidades com base nas informações que recebeu por meio de RMF (fl. 8 do Termo de Verificação Fiscal). 20.6 Que o fato de ser procurador não o torna responsável, pois apenas intermediou a compra e venda da produção cafeeira; que não lhe competia recolher os tributos da Fiscalizada; que o simples fato de ser procurador não comprova que tenha interesse comum; Fl. 13507DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 20 19 20.7 Que não tinha interesse comum na situação que constituiu os fatos geradores (art. 124, I, do CTN), pois não tinha dever de diligência ou vigilância sobre a Fiscalizada; que não é responsável legal (art. 124, II, do CTN), pois não era sócio, administrador, gerente ou preposto da Fiscalizada; que a autoridade tributária estatuiu uma hipótese de responsabilidade solidária objetiva, isto é, sem culpa nem dolo; a responsabilização exige, além do nexo causal, a presença de culpa ou dolo, o que não restou provado; 20.8 Que o Fisco, na tributação pelo lucro arbitrado, deixou de considerar os custos da atividade, e que, assim procedendo, utilizou base de cálculo inverídica e praticou a conduta tipificada no art. 316, § I o , do CP; IV.8 José Leandro Silva, CPF 953.613.597-34 21. José Leandro Silva tomou ciência dos Autos de Infração em 04/05/2010, fl. 10.361, e, em 31/05/2010, apresentou a Impugnação de fls. 11.122/11.126, alegando, em síntese, o que segue: 21.1 Que é escrivão, desde 1998, do Cartório do Registro Civil de Sapia Leopoldina, que é sua única fonte de rendimentos (DAA fl. 11.154); que em 2004 e 2005 estava no exercício de sua profissão, conforme comprovam 12 escrituras que confeccionou, fls. 11.129/11.153; que como é amigo de JOSE SILVÉRIO VASSULER [Silvério José Vassuler], que reside em zona rural, sita-se Caramuru, devido a isso aceitou a procuração somente com o intuito de emissão de cheques devido ao Cartório ser no centro [de Santa Leopoldina-ES], onde está localizado o Banco Banestes. (fl. 11.123) 21.2 Que apesar de ter poderes para gerir, não administrou a Fiscalizada; que não movimentou contas, mas apenas emitiu cheques e sacou valores permitidos e autorizados por seu constituinte; que não teve participação nos lucros, vez que sua renda não chega sequer a 1% do valor mensal arrecadado [movimentado?] pela Fiscalizada; 21.3 Que, segundo os art. 135 a 138 do CTN, o procurador não é responsável pela sonegação, quando não é quem realmente administra a empresa, como no caso em tela; 21.4 Que não figura no contrato social da Fiscalizada, nem pertence aos seus quadros; 21.5 Que requer o acolhimento das prejudiciais para declarar nula a sanção imposta; ou, ao apreciar o mérito, que se decida pela improcedência da autuação, determinando o seu cancelamento; IV.9 Rodrigo Ramos Ribeiro, CPF 068.639.987-00 22. Rodrigo Ramos Ribeiro tomou ciência dos Autos de Infração em 04/05/2010, fl. 10.362, e, em 01/06/2010, apresentou a Impugnação de fls. 11.161/11.208, alegando, em síntese, o que segue: 22.1 Que o Fisco baseou a autuação em três hipóteses, que, além de não provadas, são incompatíveis entre si, pois não podem ser simultaneamente verdadeiras; 22.1.1 A primeira hipótese é a de que: Porto Velho Comércio Ltda., é pessoa jurídica criada com o auxílio de laranjas e para funcionar por determinado tempo, sem pagar tributos, a fim de, em seguida, ser fechada irregularmente para que seus sócios "de fato" abram outra empresa em local diferente. Consequência: este seria o caso de se constituir contra a pessoa jurídica os créditos tributários sonegados e responsabilizar seus sócios ("de direito" e "de fato") pelo Fl. 13508DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 20 respectivo pagamento, nos termos do art. 135 do CTN (fls. 11.174/11.175, fazendo referência a trecho do TVF transcrito na fl. 11.166). 22.1.2 Numa segunda hipótese, o Fisco supõe que: Porto Velho Comércio Ltda. é ficção jurídica criada para simular a existência de compra e venda entre pessoas jurídicas, assim dissimulando operação em que na verdade torrefadoras/atacadistas de café tributadas pelo IRPJ no regime do lucro real adquirem café de pessoas físicas (produtores rurais) com vista à geração fraudulenta de crédito de Pis e Cofins não-cumulativo. Consequência: neste caso a legislação tributária determina (artigo 149, VII, do CTN) seja a pessoa jurídica interposta desconsiderada, a fim de que os produtores rurais (verdadeiros auferidores de rendimentos tributáveis) sejam colocados diretamente na posição de contribuintes [...], bem como sejam anulados os créditos de Pis e Cofíns não-cumulativo porventura registrados na escrita fiscal das torrefadoras/atacadistas de café tributadas no lucro real (fl. 11.175). 22.1.3 O Fisco teria ventilado ainda uma terceira hipótese, segundo a qual: Porto Velho Comércio Ltda. é interposta pessoa (testa-de-ferro) criada para dissimular operações de compra e venda de café realizada por aqueles que figuram como seus procuradores. Consequência: igualmente, esta hipótese daria margem à aplicação do art. 149, VII, do CTN, de modo que o crédito tributário [...] seria constituído direta e individualmente contra cada procurador. Se porventura se comprovasse que tais contribuintes visavam a objetivo comum, unificando os benefícios econômicos do empreendimento, para, em seguida, distribuí-lo entre cada procurador, haveria a incidência simultânea do art. 149 e do artigo 124, ambos do CTN, de modo que os procuradores seriam contribuintes (artigo, 149, VII) relativamente ao que movimentaram individualmente em contas correntes abertas em nome da pessoa jurídica e responsáveis solidários (artigo 124, I) para com as movimentação de outros procuradores nas quais mantinham interesse comum (fl. 11.177). 22.1.4 Trata-se de três hipóteses distintas, com consequências próprias e auto-excludentes. O Fisco selecionou as consequências que lhe eram mais interessantes, apesar da incompatibilidade entre as premissas: A pessoa jurídica é laranja, mas é contribuinte, pois aqui se tem um elemento aglutinador potencialmente apto a ser "transformado" em justificativa de "interesse comum" (art, 124,1, do CTN). Os procuradores são vendedores de café dissimulados, mas não são contribuintes (e sim responsáveis tributários) e seus ônus fiscais não se limitam ao que movimentaram individualmente (se estendem a todo o débito da pessoa jurídica). O artigo 124, I, do CTN, que nada tem que ver com interposição de pessoas interposição essa que, por sua vez, também nada tem que ver com responsabilidade tributária - é aplicável para fins de imputar responsabilidade tributária a todos aqueles que praticaram fatos geradores (nesse caso não seriam tais pessoas contribuintes?), (fls. 11.178/11.179). 22.2 Que, segundo consta do TVF, fl. 10.269, a autuação não se baseou no art. 42 da Lei n° 9.430/1996, mas na diferença entre os valores de receitas das vendas contabilizadas no Livro de Apuração do ICMS e as informadas em DIPJ, logo a Fiscalizada não se encaixa na hipótese de empresa criada para não pagar tributos; 22.3 Que o teor dos fatos apurados pela fiscalização implica tributação da pessoa jurídica na qualidade de contribuinte e, no máximo, de seus sócios ou administradores, nos termos do art. 135 do CTN. Não há cabimento para responsabilização solidária; Para dar agilidade às transações e evitar custos com pessoal e instalações, Porto Velho Comércio Ltda. Fl. 13509DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 21 21 deferiu ao impugnante, mediante procuração assinatura de cheques das contas-correntes evidenciadas neste processa; a fim de que pagasse os produtores e descontasse as comissões que lhe eram devidas, (fl. 11.183). 22.4 Que não há prova de que participou das situações que constituíram o fato gerador dos tributos, nem que tais fatos o beneficiaram. Não participou das operações geradoras dos depósitos em contas correntes, pois simplesmente não atuava nas vendas da Fiscalizada, mas em suas compras, logo não compartilha com este qualquer interesse sobre suas vendas; 22.5 Nulidade. Que o Auto de Infração é nulo porque o fato apontado como seu fundamento é incapaz de sustentar a responsabilização do impugnante; 22.6 Que a jurisprudência do STJ ratifica seu entendimento, conforme Acórdão parcialmente transcrito abaixo: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. [...] LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. 8. Segundo doutrina abalizada, in verbis: "... o interesse comum dos participantes no acontecimento factual não representa um dado satisfatório para a definição do vínculo da solidariedade. Em nenhuma dessas circunstâncias cogitou o legislador desse elo que aproxima os participantes do fato, o que ratifica a precariedade do método preconizado pelo inc. I do art 124 do Código. Vale sim, para situações em que não haja bilateralidade no seio do fato tributado, como, por exemplo, na incidência do IPTU, em que duas ou mais pessoas são proprietárias do mesmo imóvel. Tratando-se, porém, de ocorrências em que o fato se consubstancie pela presença de pessoas em posições contrapostas, com objetivos antagônicos, a solidariedade vai instalar-se entre sujeitos que estiveram no mesmo pólo da relação, se e somente se for esse o lado escolhido pela lei para receber o impacto jurídico da exação. É o que se dá no imposto de transmissão de imóveis, quando dois ou mais são os compradores; no ICMS, sempre que dois ou mais forem os comerciantes vendedores; no ISS, toda vez que dois ou mais sujeitos prestarem um único serviço ao mesmo tomador." (Paulo de Barros Carvalho, in Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 8a ed., 1996, p. 220). (STJ I a Turma, REsp 859.616/RS, rei. Ministro Luiz Fux, sessão de 18/09/2007, unânime). 22.7 Que sua tese também encontra amparo na jurisprudência administrativa, consoante voto parcialmente reproduzido abaixo: A solidariedade tributária referida no artigo 124, inciso I do CTN é atribuída às pessoas que tenham interesse comum na situação que constituía o fato gerador da obrigação principal. Como "situação de interesse comum" podemos exemplificar a propriedade de um imóvel, do que decorre que todos os proprietários são solidariamente responsáveis pelo tributo que recai sobre a propriedade (IPTU) ou transferência do imóvel (ITBI). Fl. 13510DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 22 Portanto, nos casos de responsabilidade solidária, decorrente do artigo 124, inciso I do CTN, temos mais de um contribuinte para o mesmo fato gerador, pois ambos participam da conduta que gera a obrigação tributária. No presente caso, o fato gerador tributário considerado foi "auferir receitas", do que decorreu a tributação pelo IRPJ e seus reflexos. Não há como afirmar que os sócios da empresa participaram de alguma forma diretamente no fato gerador. A pessoa jurídica auferiu receitas, não seus sócios. Seus rendimentos poderão surgir em momento posterior, mas não se trata de mesmo fato gerador tributário. Não há, portanto, que se falar na aplicação do artigo consignado. [...] Na hipótese de terem agido os sócios, comprovadamente, com infração à lei ou estatuto, excesso de poderes, dando causa a situações que tenham gerado fatos tributários cujas obrigações fiscais não tenham sido cumpridas, cabe a aplicação da responsabilidade pessoal — e não solidária — prevista no artigo 135 do CTN, o que implicaria em outra forma e fundamento de lançamento. Nesta hipótese, se atribuída a responsabilidade pessoal aos sócios ter-se-ia possível até a exclusão da pessoa jurídica do pólo passivo da autuação fiscal, visto que não se estaria diante de hipótese de solidariedade ou subsidiariedade, mas de responsabilidade pessoal do agente. Entretanto, esta não foi a hipótese legal tratada nos autos. Assim, porque não há razão para suportar a atribuição da responsabilidade solidária prevista no artigo 124, inciso I do CTN, consignada no auto de infração e, também, porque não há nos autos prova suficiente que justifique a aplicação da responsabilidade pessoal, não sendo este fundamento adotado no lançamento (art. 135 do CTN), é de se afastar a questão da responsabilidade solidária. (Ac. 108-09.263, voto vencedor da conselheira Karem Jureidini Dias, sessão de 28/03/2007, maioria). 22.8 Que não tem qualquer responsabilidade, mas, caso se entenda que tem, deve-se limitá-la aos fatos geradores associados a conta de que foi procurador, durante o período em que houve movimentação (02/2004 a 04/2005), pois, sem movimento bancário, não pode haver interesse comum; 22.9 Que parcela substancial do crédito lançado foi extinto por decadência; 22.10 Que a hipótese é de mera omissão de rendimentos tributáveis, não havendo, pois, justificativa para qualificação de multa, nem para aplicação do prazo decadencial do art. 173, I, do CTN; 22.11 Que requer a realização de sustentação oral. IV.10 Rubens Peterle, CPF 086.289.017-95 Fl. 13511DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 22 23 23. Rubens Peterle tomou ciência dos Autos de Infração em 01/06/2010, fl. 10.363, e, em 28/06/2010, apresentou a Impugnação de fls. 11.212/11.247, alegando, em síntese, o que segue: 23.1 Que a multa de 150% é inconstitucional, posto que confiscatória; que o uso da taxa Selic é inconstitucional, por violação dos princípios da legalidade e da indelegabilidade absoluta da competência tributária; 23.2 Que a decadência alcançou os períodos de apuração de 2004, pois só foi notificado em 01/06/2010 (art. 150, § 4 o , do CTN); que não se aplica o prazo decadencial do art. 173 do CTN, pois, conforme comprovado pela fiscalização, a Fiscalizada declarou e pagou os tributos que entendeu devidos; que mesmo se considerarmos comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, deve-se aplicar a regra do art. 173 para excluir a parcela do crédito tributário alcançada pela decadência; 23.3 Que não cabe a qualificação da multa, pois em momento algum restou provado que tenha agido de má-fé ou com evidente intuito de fraude; que compareceu a todos os chamados do Fisco; que permaneceu em seu domicílio fiscal; que compareceu aos Correios para retirar os documentos pertinentes aos lançamento tributário; que não utilizou interpostas pessoas nem tinha conhecimento de que a Fiscalizada as utilizasse; 23.4 Que o uso da taxa Selic é ilegal, pois (a) representa a aplicação de juros remuneratórios como se fossem moratórios; (b) contraria o art. 161 do CTN, pois é fixada por ato normativo infra-legal do Banco Central; Que no dia 15/08/2003 foi procurado em seu escritório pelo Sr. RENATO COELHO RIGAMONTE e CHTARLLES GRILLO PELEGRINE que se intitularam corretores e compradores de café, a fim de celebrar uma "parceria" comercial na qual o Impugnante seria responsável pela captação da produção de café dos produtores rurais de região de Rio Novo do Sul-ES, devendo repassar à empresa dos mesmos, (fl. 11.215). 23.5 Que recebeu de Renato Rigamonte, ainda em agosto de 2003, uma procuração com amplos poderes para agir junto a instituições bancárias; que Renato Rigamonte lhe solicitou que abrisse uma conta bancária para receber os valores pertinentes à compra do café; que acompanhou Renato Rigamonte até a agência bancária, onde o próprio abriu a conta em nome da Fiscalizada e assinou o cartão de autógrafos; que a conta nunca foi usada com outra finalidade; que recebia cheques assinados pelos sócios da Fiscalizada, para pagar os produtores de café, e que, eventualmente, descontava estes cheques, para fazer o pagamento em espécie; 23.6 Que a procuração vigeu até 18/08/2004 e não foi revalidada; que sua responsabilidade, caso exista, restringe-se aos fatos geradores ocorridos durante o período em que a procuração esteve em vigor; que não praticou qualquer ato como procurador da Fiscalizada em 2005; 23.7 Que não é responsável direto nem solidário pelo crédito tributário, pois apenas intermediou a compra e venda de café; 23.8 Que, conforme apurado pela fiscalização, a Fiscalizada movimentou, em 2004 e 2005, R$ 95.967.533,84 e R$ 111.776.966,90, enquanto na conta de Vargem Alta-ES transitaram R$ 2.460.687,01 e R$ 1.818.223,57; que sua responsabilidade, caso exista, não abrange a totalidade do crédito lançado, mas apenas a parcela que corresponde aos fatos geradores ocorridos na vigência da procuração; que o Fisco deveria individualizar a participação de cada responsável; que o Fisco poderia ter individualizado as responsabilidades com base nas informações que recebeu por meio de RMF (fl. 8 do Termo de Verificação Fiscal). 23.9 Que o fato de ser procurador não o torna responsável, pois só intermediou a compra e venda da produção cafeeira; que não lhe competia recolher os Tributos pela Fiscalizada; que o Fl. 13512DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 24 simples fato de ser procurador não comprova que tenha interesse comum; que seria necessário, para responsabilizá-lo, provar que contribuiu para a formação do fato gerador, o que não ocorreu; 23.10 Que não tinha interesse comum na situação que constituiu os fatos geradores (art. 124, I, do CTN), pois não tinha dever de diligência ou vigilância sobre a Fiscalizada; que não é responsável legal (art. 124, II, do CTN), pois não era sócio, administrador, gerente ou preposto da Fiscalizada; que a autoridade tributária estatuiu uma hipótese de responsabilidade solidária objetiva, isto é, sem culpa nem dolo; a responsabilização exige, além do nexo causal, a presença de culpa ou dolo, o que não restou provado; 23.11 Que o Fisco, na tributação pelo lucro arbitrado, deixou de considerar os custos da atividade, e que , assim procedendo, utilizou base de cálculo inverídica e praticou a conduta tipificada no art. 316, § I o , do CP; IV.ll Izabel Cristina Pim Assis, CPF 911.807.837-00 24. Izabel Cristina Pim Assis tomou ciência dos Autos de Infração em 14/05/2010, fl. 10.364, mas não impugnou o lançamento. IV.12 Claudemir Medeiros Jordão, CPF 022.835.557-52 25. Claudemir Medeiros Jordão tomou ciência dos Autos de Infração em 09/05/2010, fl. 10.365, e, em 02/06/2010, apresentou a Impugnação de fls. 11.446/11.452, alegando, em síntese, o que segue: 25.1 Que impugna o Auto de Infração na parte que diz respeito ao Termo de Sujeição Passiva Solidária expedido em seu desfavor; 25.2 Que intermediou algumas vendas de café de pequenos produtores rurais do Distrito de Conceição do Muqui, em Mimoso do Sul - ES, para a Fiscalizada; que as operações foram acobertadas por notas fiscais dos produtores para a Fiscalizada; que a Fiscalizada mandava buscar a mercadoria em Conceição do Muqui; 25.3 Que movimentou a conta bancária da CEF de n° 03000465-5, agência 0592-3, em nome da Fiscalizada, na condição de procurador, exclusivamente nas transações citadas no parágrafo anterior; que este era o único meio de garantir os produtores rurais contra prejuízos, já que o café vendido só saía do terreiro depois que o dinheiro creditado pela Fiscalizada era repassado aos produtores; 25.4 Que o fato de possuir procuração com poderes de gestão não justifica a incidência do art. 124,1, do CTN; que ratifica nunca ter sido sócio da Fiscalizada; 25.5 Que não contribuiu para ocultar receitas da Fiscalizada com a venda de café; que não utilizou interpostas pessoas para figurarem como sócios da Fiscalizada; que não é responsável pela falta de escrituração do Livro Caixa da Fiscalizada; que não é responsável por terem informado à Receita Federal do Brasil receitas reiteradamente muito menores que as declaradas ao Fisco Estadual; 25.6 Que para responsabilizar alguém como sujeito passivo solidário é preciso provar a prática de atos ou omissões desse alguém; 25.7 Que, segundo a Lei n° 11.941/2009, nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação tributária principal pelo contribuinte pessoa jurídica, respondem solidariamente com este, nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que Fl. 13513DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 23 25 forem responsáveis e somente nestas hipóteses, os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas, nos termos do art. 134 do CTN; 25.8 Que para responsabilizá-lo nos termos do art. 135 do CTN seria necessário provar que praticou atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto social, o que não foi feito pelo Fisco; 25.9 Caso se entenda que tem alguma responsabilidade sobre o crédito tributário lançado, que fique limitada aos valores movimentados na conta n° 03000465-5, agência 0592 da CEF. IV.13 José Carlos Vassuler, CPF 899.378.486-87 26. José Carlos Vassuler tomou ciência dos Autos de Infração em 04/05/2010, fl. 10.366, e, em 01/06/2010, apresentou a Impugnação de tis. 11.454/11.498, alegando, em síntese, o que segue: 26.1 Que o Fisco baseou a autuação em três hipóteses, que, além de não provadas, são incompatíveis entre si, pois não podem ser simultaneamente verdadeiras; 26.1.1 A primeira hipótese é a de que: Porto Velho Comércio Ltda., é pessoa jurídica criada com o auxílio de laranjas e para funcionar por determinado tempo, sem pagar tributos, a fim de, em seguida, ser fechada irregularmente para que seus sócios "de fato" abram outra empresa em local diferente. Consequência: este seria o caso de se constituir contra a pessoa jurídica os créditos tributários sonegados e responsabilizar seus sócios ("de direito" e "de fato") pelo respectivo pagamento, nos termos do art. 135 do CTN, fls. 11.467/11.468, fazendo referência a trecho do TVF transcrito na fl. 11.458/11.459. 26.1.2 Numa segunda hipótese, o Fisco supõe que: Porto Velho Comércio Ltda. é ficção jurídica criada para simular a existência de compra e venda entre pessoas jurídicas, assim dissimulando operação em que na verdade torrefadoras/atacadistas de café tributadas pelo IRPJ no regime do lucro real adquirem café de pessoas físicas (produtores rurais) com vista à geração fraudulenta de crédito de Pis e Cofins não-cumulativo. Consequência: neste caso a legislação tributária determina (artigo 149, VII, do CTN) seja a pessoa jurídica interposta desconsiderada, a fim de que os produtores rurais (verdadeiros auferidores de rendimentos tributáveis) sejam colocados diretamente na posição de contribuintes [...], bem como sejam anulados os créditos de Pis e Cofins não cumulativo porventura registrados na escrita fiscal das torrefadoras/atacadistas de café tributadas pelo lucro real [...], fl. 11.468/11.469. 26.1.3 O Fisco teria ventilado ainda uma terceira hipótese, segundo a qual: Porto Velho Comércio Ltda. é interposta pessoa (testa-de-ferro) criada para dissimular operações de compra-e-venda de café realizada por aqueles que figuram como seus procuradores. Fl. 13514DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 26 Consequência: igualmente, esta hipótese daria margem à aplicação do art. 149, VII, do CTN, de modo que o crédito tributário [...] seria constituído direta e individualmente contra cada procurador. Se porventura se comprovasse que tais contribuintes visavam a objetivo comum, unificando os benefícios econômicos do empreendimento, para, em seguida, distribuí-lo entre cada procurador, haveria a incidência simultânea do art. 149 e do artigo 124, ambos do CTN, de modo que os procuradores seriam contribuintes (artigo, 149, VII) relativamente ao que movimentaram individualmente em contas correntes abertas em nome da pessoa jurídica e responsáveis solidários (artigo 124, I) para com as movimentação de outros procuradores nas quais mantinham interesse comum, fl. 11.470. 26.1.4 Trata-se de três hipóteses distintas, com consequências próprias e auto-excludentes. O Fisco selecionou as consequências que lhe eram mais interessantes, apesar da incompatibilidade entre as premissas: A pessoa jurídica é laranja, mas é contribuinte (pois aqui se tem um elemento aglutinador potencialmente apto a ser "transformado" em justificativa de "interesse comum" (art. 124,1, do CTN). Os procuradores são vendedores de café dissimulados, mas não são contribuintes (e sim responsáveis tributários) é seus ônus fiscais não se limitam ao que movimentaram individualmente (se estendem a todo o débito da pessoa jurídica). O artigo 124, I, do CTN, que nada tem que ver com interposição de pessoas - interposição essa que, por sua vez, também nada tem que ver com responsabilidade tributária - é aplicável para fins de imputar responsabilidade tributária a todos aqueles que praticaram fatos geradores (nesse caso não seriam tais pessoas contribuintes?), fls. 11.471 / l l .472. 26.2 Que, segundo consta do TVF, fl. 10.269, a autuação não se baseou no art. 42 da Lei n° 9.430/1996, mas na diferença entre os valores de receitas das vendas contabilizadas no Livro de Apuração do ICMS e as informadas em DIPJ, logo a Fiscalizada não se encaixa na hipótese de empresa criada para não pagar tributos; 26.3 Que o teor dos fatos apurados pela fiscalização implica tributação a pessoa jurídica na qualidade de contribuinte e, no máximo, de seus sócios ou administradores, nos termos do art. 135 do CTN. Não há cabimento para responsabilização solidária; Para dar agilidade às transações e evitar custos com pessoal e instalações, Porto Velho Comércio Ltda. deferiu ao impugnante, mediante procuração, a assinatura de cheques das contas-correntes evidenciadas neste processo, a fim de que pagasse os produtores e descontasse as comissões que lhe eram devidas, fl. 11.476. 26.4 Que não há prova de que participou das situações que constituíram o fato gerador dos tributos, nem que tais fatos o beneficiaram. Não participou das operações geradoras dos depósitos em contas correntes, pois simplesmente não atuava nas vendas da Fiscalizada, mas em suas compras, logo não compartilha com este qualquer interesse sobre suas vendas; 26.5 Nulidade. Que o Auto de Infração é nulo porque o fato apontado como seu fundamento é incapaz de sustentar a responsabilização do impugnante; 26.6 Que a jurisprudência do STJ ratifica seu entendimento, conforme Acórdão parcialmente transcrito abaixo: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. [...] LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. [...] Fl. 13515DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 24 27 8. Segundo doutrina abalizada, in verbis: "... o interesse comum dos participantes no acontecimento factual não representa um dado satisfatório para a definição do vínculo da solidariedade. Em nenhuma dessas circunstâncias cogitou o legislador desse elo que aproxima os participantes do fato, o que ratifica a precariedade do método preconizado pelo inc. I do art 124 do Código. Vale sim, para situações em que não haja bilateralidade no seio do fato tributado, como, por exemplo, na incidência do IPTU, em que duas ou mais pessoas são proprietárias do mesmo imóvel. Tratando-se, porém, de ocorrências em que o fato se consubstancie pela presença de pessoas em posições contrapostas, com objetivos antagônicos, a solidariedade vai instalar-se entre sujeitos que estiveram no mesmo pólo da relação, se e somente se for esse o lado escolhido pela lei para receber o impacto jurídico da exação. É o que se dá no imposto de transmissão de imóveis, quando dois ou mais são os compradores; no ICMS, sempre que dois ou mais forem os comerciantes vendedores; no ISS, toda vez que dois ou mais sujeitos prestarem um único serviço ao mesmo tomador." (Paulo de Barros Carvalho, in Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 8a ed., 1996, p. 220). (STJ Ia Turma, REsp 859.616/RS, rei. Ministro Luiz Fux, sessão de 18/09/2007, unânime) 26.7 Que sua tese também encontra amparo na jurisprudência administrativa, consoante voto parcialmente reproduzido abaixo: A solidariedade tributária referida no artigo 124, inciso I do CTN é atribuída às pessoas que tenham interesse comum na situação que constituía o fato gerador da obrigação principal. Como "situação de interesse comum" podemos exemplificar a propriedade de um imóvel, do que decorre que todos os proprietários são solidariamente responsáveis pelo tributo que recai sobre a propriedade (IPTU) ou transferência do imóvel (ITBI). Portanto, nos casos de responsabilidade solidária, decorrente do artigo 124, inciso I do CTN, temos mais de um contribuinte para o mesmo fato gerador, pois ambos participam da conduta que gera a obrigação tributária. No presente caso, o fato gerador tributário considerado foi "auferir receitas", do que decorreu a tributação pelo IRPJ e seus reflexos. Não há como afirmar que os sócios da empresa participaram de alguma forma diretamente no fato gerador. A pessoa jurídica auferiu receitas, não seus sócios. Seus rendimentos poderão surgir em momento posterior, mas não se trata de mesmo fato gerador tributário. Não há, portanto, que se falar na aplicação do artigo consignado. Na hipótese de terem agido os sócios, comprovadamente, com infração à lei ou estatuto, excesso de poderes, dando causa a situações que tenham gerado fatos tributários cujas obrigações fiscais não tenham sido cumpridas, cabe a aplicação da responsabilidade pessoal — e não solidária — prevista no artigo 135 do CTN, o que implicaria em outra forma e fundamento de lançamento. Nesta hipótese, se atribuída a responsabilidade pessoal aos sócios ter-se-ia possível até a exclusão da pessoa jurídica do pólo passivo da autuação fiscal, visto que não se estaria diante de hipótese de solidariedade ou subsidiariedade, mas de responsabilidade pessoal do agente. Entretanto, esta não foi a hipótese legal tratada nos autos. Assim, porque não há razão para suportar a atribuição da Fl. 13516DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 28 responsabilidade solidária prevista no artigo 124, inciso I do CTN, consignada no auto de infração e, também, porque não há nos autos prova suficiente que justifique a aplicação da responsabilidade pessoal, não sendo este fundamento adotado no lançamento (art. 135 do CTN), é de se afastar a questão da responsabilidade solidária. (Ac. 108-09.263, voto vencedor da conselheira Karem Jureidini Dias, sessão de 28/03/2007. 26.8 Que não tem qualquer responsabilidade, mas, caso se entenda que tem, deve-se "limitá-la aos créditos referentes às contas correntes de que figurou como procurador e conforme o prazo em que figurou como procurador", fl. 11.492; 26.9 Que parcela substancial do crédito lançado foi extinto por decadência; 26.10 Que a hipótese é de mera omissão de rendimentos tributáveis, não havendo, pois, justificativa para qualificação de multa, nem para aplicação do prazo decadencial do art. 173,1, do CTN; 26.11 Que requer a realização de sustentação oral. IV.14 Renato Jardim Pimentel, CPF 948.039.277-15 27. Renato Jardim Pimentel tomou ciência dos Autos de Infração em 31/05/2010, fl. 10.368, e, em 24/06/2010, apresentou a Impugnação de fls. 11.548/11.557, alegando, em síntese, o que segue: [...] que, como representante comercial na área de fertilizantes foi contatado, via telefone, pelo Sr. Chtarlles Grillo Pelegrini para que o representasse naquela cidade como intermediário na compra de café para a empresa PORTO VELHO COMERCIO LTDA. junto aos produtores rurais da região, sendo que neste caso ele poderia abrir uma conta bancária em nome da empresa a fim de efetuar os pagamentos pelas aquisições da dita mercadoria. [...] Que [...] chegou a intermediar a compra de 7.500 sacas de café para a empresa Porto Velho sendo que os recursos para estas aquisições eram depositados na conta bancária [...]. Que o único ato que praticava em nome da empresa era o de preencher e assinar os cheques para saque do dinheiro e efetuar os pagamentos aos produtores. Nenhum outro ato praticava em nome da empresa, muito embora constasse do instrumento procuratório poderes amplos e gerais para gerir e administrar a empresa outorgante. [...]. Que ganhava pela intermediação comercial importância que variava de R$ 0,20 a R$ 0,30 por saca de café. Que todas as operações eram acobertadas por nota fiscal de produtor rural e que posteriormente a empresa remetia as notas fiscais de entrada. [...]. Que tendo movimentado apenas cerca de 7.500 sacas de café em um ano não pode responder por infrações cometidas pela empresa por todo o período em que a mesma exerceu suas atividades [...]. [•••] O entendimento do impugnante sempre foi de que estava fazendo a coisa certa, pois tinha uma procuração por instrumento público lavrada em Cartório, que possui fé pública, e movimentava uma conta bancária em uma instituição de crédito idônea. [...]. (fls. 11.549/11.550). Fl. 13517DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 25 29 27.1 Ser representante da Fiscalizada, por um ano, assinando cheques para pagamentos de mercadorias adquiridas pelo mesmo, não caracteriza o interesse comum de que trata o art. 124,1, do CTN. O Fisco não descreveu a situação fática que ensejaria a aplicação do aludido artigo. Para aplicação do citado art. é necessária a comprovação cabal de sonegação fiscal; 27.2 Com a interpretação dada ao art. 124 do CTN, o Fisco violou as garantias constitucionais ao devido processo legal, ao contraditório e à tributação conforme a capacidade contributiva; 27.3 Que, na condição de mandatário, poderia ser responsabilizado na forma do art. 135, II, do CTN. Entretanto tal dispositivo também não se aplica ao caso sob análise porque não praticou qualquer ato com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos; que jamais se vinculou aos fatos geradores ou à Fiscalizada, quer seja como sócio, administrador ou gerente. Que, morando em São José do Calçado, não poderia gerir uma empresa em Vila Velha; 27.5 Que a aplicação do art. 135 do CTN depende de dolo ou culpa, cuja prova é ônus do Fisco; IV. 15 Agnaldo da Silva Batista, CPF 088.760.957-05 28. Agnaldo da Silva Batista tomou ciência dos Autos de Infração em 02/06/2010, fl. 10.367, e, em 30/06/2010, apresentou a Impugnação de fls. 11.502/11.545, alegando, em síntese, o que segue: 28.1 Que o Fisco baseou a autuação em três hipóteses, que não provadas são incompatíveis entre si, pois não podem ser simultaneamente verdadeiras; 28.1.1 A primeira hipótese é a de que: Porto Velho Comércio Ltda., é pessoa jurídica criada com o auxílio de laranjas e para funcionar por determinado tempo, sem pagar tributos, a fim de, em seguida, ser fechada irregularmente para que seus sócios "de fato" abram outra empresa em local diferente. Consequência: este seria o caso de se constituir contra a pessoa jurídica os créditos tributários sonegados e responsabilizar seus sócios ("de direito" e "de fato") pelo respectivo pagamento, nos termos do art. 135 do CTN, fls. 11.514/11.515, fazendo referência a trecho do TVF transcrito na fl. 11.506/11.507. 28.1.2 Numa segunda hipótese, o Fisco supõe que: Porto Velho Comércio Ltda. é ficção jurídica criada para simular a existência de compra e venda entre pessoas jurídicas, assim dissimulando operação em que na verdade torrefadoras/atacadistas de café tributadas pelo IRPJ no regime do lucro real adquirem café de pessoas físicas (produtores rurais) com vista à geração fraudulenta de crédito de Pis e Cofins não-cumulativo. Consequência: neste caso a legislação tributária determina (artigo 149, VII, do CTN) seja a pessoa jurídica interposta desconsiderada, a fim de que os produtores rurais (verdadeiros auferidores de rendimentos tributáveis) sejam colocados diretamente na posição de contribuintes [...], bem como sejam anulados os créditos de Pis e Cofins não cumulativo porventura registrados na escrita fiscal das torrefadoras/atacadistas de café tributadas no lucro real [...], fl. 11.515/11.516. Fl. 13518DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 30 28.1.3 O Fisco teria ventilado ainda uma terceira hipótese, segundo a qual: Porto Velho Comércio Ltda. é interposta pessoa (testa-de-ferro) criada para dissimular operações de compra e venda de café realizada por aqueles que figuram como seus procuradores. Consequência: igualmente, esta hipótese daria margem à aplicação do art. 149, VII, do CTN, de modo que o crédito tributário [...] seria constituído direta e individualmente contra cada procurador. Se porventura se comprovasse que tais contribuintes visavam a objetivo comum, unificando os benefícios econômicos do empreendimento, para, em seguida, distribuí-lo entre cada procurador, haveria a incidência simultânea do art. 149 e do artigo 124, ambos do CTN, de modo que os procuradores seriam contribuintes (artigo, 149, VII) relativamente ao que movimentaram individualmente em contas correntes abertas em nome da pessoa jurídica e responsáveis solidários (artigo 124, I) para com as movimentação de outros procuradores nas quais mantinham interesse comum, fl. 11.517. 28.1.4 Trata-se de três hipóteses distintas, com consequências próprias e auto-excludentes. O Fisco selecionou as consequências que lhe eram mais interessantes, apesar da incompatibilidade entre as premissas: A pessoa jurídica é laranja, mas é contribuinte (pois aqui se tem um argumento aglutinador potencialmente apto a ser "transformado" em justificativa de "interesse comum" (art, 124,1, do CTN). Os procuradores são vendedores de café dissimulados, mas não são contribuintes (e sim responsáveis tributários) e seus ônus fiscais não se limitam ao que movimentaram individualmente (se estendem a todo o débito da pessoa jurídica). O artigo 124, I, do CTN, que nada tem que ver com interposição de pessoas - interposição essa que, por sua vez, também nada tem que ver com responsabilidade tributária - é aplicável para fins de imputar responsabilidade tributária a todos aqueles que praticaram fatos geradores (nesse caso não seriam tais pessoas contribuintes?), fls. 11.518/11.519. 28.2 Que, segundo consta do TVF, fl. 10.269, a autuação não se baseou no art. 42 da Lei n° 9.430/1996, mas na diferença entre os valores de receitas das vendas contabilizadas no Livro de Apuração do ICMS e as informadas em DIPJ, logo a Fiscalizada não se encaixa na hipótese de empresa criada para não pagar tributos; 28.3 Que o teor dos fatos apurados pela fiscalização implica tributação a pessoa jurídica na qualidade de contribuinte e,;no máximo, de seus sócios ou administradores, nos termos do art. 135 do CTN. Não há cabimento para responsabilização solidária; Para dar agilidade às transações e evitar custos com pessoal e instalações, Porto Velho Comércio Ltda. deferiu ao impugnante, mediante procuração, a assinatura de cheques das contas-correntes evidenciadas neste processo, a fim de que pagasse os produtores e descontasse as comissões que lhe eram devidas, fl. 11.523. 28.4 Que não há prova de que participou das situações que constituíram o fato gerador dos tributos, nem que tais fatos o beneficiaram. Não participou das operações geradoras dos depósitos em contas correntes, pois simplesmente não atuava nas vendas da Fiscalizada, mas em suas compras, logo não compartilha com este qualquer interesse sobre suas vendas; 28.5 Nulidade. Que o Auto de Infração é nulo porque o fato apontado como seu fundamento é incapaz de sustentar a responsabilização do impugnante; 28.6 Que a jurisprudência do STJ ratifica seu entendimento, conforme Acórdão parcialmente transcrito abaixo: Fl. 13519DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 26 31 PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. [...] LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. [...] 8. Segundo doutrina abalizada, in verbis: "... o interesse comum dos participantes no acontecimento factual não representa um dado satisfatório para a definição do vínculo da solidariedade. Em nenhuma dessas circunstâncias cogitou o legislador desse elo que aproxima os participantes do fato, o que ratifica a precariedade do método preconizado pelo inc. I do art 124 do Código. Vale sim, para situações em que não haja bilateralidade no seio do fato tributado, como, por exemplo, na incidência do IPTU, em que duas ou mais pessoas são proprietárias do mesmo imóvel. Tratando-se, porém, de ocorrências em que o fato se consubstancie pela presença de pessoas em posições contrapostas, com objetivos antagônicos, a solidariedade vai instalar-se entre sujeitos que estiveram no mesmo pólo da relação, se e somente se for esse o lado escolhido pela lei para fato típico jurídico da exação. É o que se dá no imposto de transmissão de imóveis, quando dois ou mais são os compradores; no ICMS, sempre que dois ou mais forem os comerciantes vendedores; no ISS, toda vez que dois ou mais sujeitos prestarem um único serviço ao mesmo tomador." (Paulo de Barros Carvalho, in Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 8a ed., 1996, p. 220). (STJ I a Turma, REsp 859.616/RS, rel. Ministro Luiz Fux, sessão de 18/09/2007. 28.7 Que sua tese também encontra amparo na jurisprudência administrativa, consoante voto parcialmente reproduzido abaixo: A solidariedade tributária referida no artigo 124, inciso I do CTN é atribuída às pessoas que tenham interesse comum na situação que constituía o fato gerador da obrigação principal. Como "situação de interesse comum" podemos exemplificar a propriedade de um imóvel, do que decorre que todos os proprietários são solidariamente responsáveis pelo tributo que recai sobre a propriedade (IPTU) ou transferência do imóvel (ITBI). Portanto, nos casos de responsabilidade solidária, decorrente do artigo 124, inciso I do CTN, temos mais de um contribuinte para o mesmo fato gerador, pois ambos participam da conduta que gera a obrigação tributária. No presente caso, o fato gerador tributário considerado foi "auferir receitas", do que decorreu a tributação pelo IRPJ e seus reflexos. Não há como afirmar que os sócios da empresa participaram de alguma forma diretamente no fato gerador. A pessoa jurídica auferiu receitas, não seus sócios. Seus rendimentos poderão surgir em momento posterior, mas não se trata de mesmo fato gerador tributário. Não há, portanto, que se falar na aplicação do artigo consignado. [...] Na hipótese de terem agido os sócios, comprovadamente, com infração à lei ou estatuto, excesso de poderes, dando causa a situações que tenham gerado fatos tributários cujas obrigações fiscais não tenham sido cumpridas, cabe a aplicação da responsabilidade pessoal — e não solidária — prevista no artigo 135 do CTN, o que implicaria em outra forma e fundamento de lançamento. Nesta hipótese, se atribuída a responsabilidade pessoal aos sócios ter-se-ia Fl. 13520DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 32 possível até a exclusão da pessoa jurídica do polo passivo da autuação fiscal, visto que não se estaria diante de hipótese de solidariedade ou subsidiariedade, mas de responsabilidade pessoal do agente. Entretanto, esta não foi a hipótese legal tratada nos autos. Assim, porque não há razão para suportar a atribuição da responsabilidade solidária prevista no artigo 124, inciso I do CTN, consignada no auto de infração e, também, porque não há nos autos prova suficiente que justifique a aplicação da responsabilidade pessoal, não sendo este fundamento adotado no lançamento (art. 135 do CTN), é de se afastar a questão da responsabilidade solidária.(Ac. 108- 09.263, voto vencedor da conselheira Karem Jureidini Dias, sessão de 28/03/2007, maioria) 28.8 Que não tem qualquer responsabilidade, mas, caso se entenda que tem, deve-se "limitá-la aos créditos referentes às contas correntes de que figurou como procurador e conforme o prazo em que figurou como procurador", fl. l^rT539; 28.9 Que parcela substancial do crédito lançado foi extinto por decadência; 28.10 Que a hipótese é de mera omissão de rendimentos tributáveis, não havendo, pois, justificativa para qualificação de multa, nem para aplicação do prazo decadencial do art. 173,1, do CTN; 28.11 Que requer a realização de sustentação oral. IV.16 Laércio Francischetto, CPF 752.459.817-34 29. Laércio Francischetto tomou ciência dos Autos de Infração em 05/05/2010, fl. 10.369, e, em 04/06/2010, apresentou a Impugnação de fls. 11.568/11.602, alegando, em síntese, o que segue: 29.1 Que a multa de 150% é inconstitucional, posto que confiscatória; que o uso da taxa Selic é inconstitucional, posto que não foi criada para fins tributários; que os critérios para fixação da correção monetária e dos juros devem ser estabelecidos por lei específica, ou seja, lei complementar; que o uso da taxa Selic é ilegal, pois (a) representa a aplicação de juros remuneratórios como se fossem moratórios; (b) contraria o art. 161 do CTN, pois é fixada por ato normativo infra-legal do Banco Central; 29.2 Que não cabe a qualificação da multa, pois em momento algum restou provado que tenha agido de má-fé ou com evidente intuito de fraude; que compareceu a todos os chamados do Fisco; que permaneceu em seu domicílio fiscal; que compareceu aos Correios para retirar os documentos pertinentes ao lançamento tributário; que não utilizou interpostas pessoas nem tinha conhecimento de que a Fiscalizada as utilizasse; 29.3 Que a decadência alcançou os períodos de apuração de 2004, pois só foi notificado em 06/05/2010 (art. 150, § 4 o , do CTN); que não se aplica o prazo decadencial do art. 173 do CTN, pois, conforme comprovado pela fiscalização, a Fiscalizada declarou e pagou o tributo devido; que mesmo se considerarmos comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, deve-se aplicar a regra do art. 173 para excluir a parcela do crédito tributário alcançada pela decadência; 29.4 Que nunca teve qualquer relacionamento com a Fiscalizada, seus sócios ou representantes; que nunca fez uso da procuração que lhe outorgaram, pois nunca movimentou a conta corrente da Fiscalizada, seja no período inicial de sua vigência, até 18/08/2004, seja no período para o qual foi revalidada, de 22/03/2005 a 22/03/2006; que tal Fl. 13521DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 27 33 conta foi aberta por seu irmão LUCIO FRANCISCHETTO, única pessoa que efetivamente a movimentou, embora possa ter, na ausência do irmão, assinado alguma cártula contra aquela conta; 29.5 Que, conforme apurado pela fiscalização, a Fiscalizada movimentou, em 2004 e 2005, R$ 95.967.533,84 e R$ 111.776.966,90, enquanto na conta de Castelo-ES transitaram R$ 1.668.067,47 e R$3.212.112,01; que sua responsabilidade, caso exista, não abrange a totalidade do crédito lançado, mas apenas a parcela que corresponde aos fatos geradores ocorridos durante a vigência da procuração; que o Fisco poderia ter individualizado as responsabilidades com base nas informações que recebeu por meio do TVF [fl. 8 do Termo de Verificação Fiscal). 29.6 Que o fato de ser procurador não o torna responsável; que não exerceu os poderes que lhe foram outorgados; que não lhe competia recolher os tributos da Fiscalizada; que o simples fato de ser procurador não comprova que tenha interesse comum; 29.7 Que não tinha interesse comum na situação que constituiu os fatos geradores (art. 124, I, do CTN), pois não tinha dever de diligência ou vigilância sobre a Fiscalizada; que não é responsável legal (art. 124, II, do CTN), pois não era sócio, administrador, gerente ou preposto da Fiscalizada; que a autoridade tributária estatuiu uma hipótese de responsabilidade solidária objetiva, isto é, sem culpa nem dolo; a responsabilização exige, além do nexo causal, a presença de culpa ou dolo, o que não restou provado; 29.8 Que o Fisco, na tributação pelo lucro arbitrado, deixou de considerar os custos da atividade, e que , assim procedendo, utilizou base de cálculo inverídica e praticou a conduta tipificada no art. 316, § I o , do CP; IV.17 Genésio Francischetto, CPF 991.937.607-87 30. Genésio Francischetto tomou ciência dos Autos de Infração em 04/05/2010, fl. 10.370, e, em 04/06/2010, apresentou a Impugnação de fls. 11.619/11.651, alegando, em síntese, o que segue: 30.1 Que a multa de 150% é inconstitucional, posto que confiscatória; que o uso da taxa Selic é inconstitucional, posto que não foi criada para fins tributários; que os critérios para fixação da correção monetária e dos juros devem ser estabelecidos por lei específica, ou seja, lei complementar; que o uso da taxa Selic é ilegal, pois (a) representa a aplicação de juros remuneratórios como se fossem moratórios; (b) contraria o art. 161 do CTN, pois é fixada por ato normativo infra-legal do Banco Central; 30.2 Que não cabe a qualificação da multa, pois em momento algum restou provado que tenha agido de má-fé ou com evidente intuito de fraude; que compareceu a todos os chamados do Fisco; que permaneceu em seu domicílio fiscal; que compareceu aos Correios para retirar os documentos pertinentes ao lançamento tributário; que não utilizou interpostas Q pessoas nem tinha conhecimento de que a Fiscalizada as utilizasse; 30.3 Que a decadência alcançou os períodos de apuração de 2004, pois só foi notificado em 06/05/2010 (art. 150, § 4°, do CTN); que não se aplica o prazo decadencial do art. 173 do CTN, pois, conforme comprovado pela fiscalização, a Fiscalizada declarou e pagou o tributo devido; que mesmo se considerarmos comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou Fl. 13522DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 34 simulação, deve-se aplicar a regra do art. 173 para excluir a parcela do crédito tributário alcançada pela decadência; 30.4 Que nunca teve qualquer relacionamento com a Fiscalizada, seus sócios ou representantes; que nunca fez uso da procuração que, unilateralmente, lhe outorgaram, pois nunca movimentou a conta corrente da Fiscalizada, seja no período inicial de sua vigência, até 18/08/2004, seja no período para o qual foi revalidada, de 22/03/2005 a 22/03/2006; que tal conta foi aberta por seu irmão LUCIO FRANCISCHETTO, única pessoa que efetivamente a movimentou; que realizou, em 13/07/2005, uma única venda de café á Fiscalizada, por intermédio do seu irmão, tenho recebido um cheque correspondente as sacas de café; que não prestou serviço nem negociou para a Fiscalizada; 30.5 Que, conforme apurado pela fiscalização, a Fiscalizada movimentou, em 2004 e 2005, R$ 95.967.533,84 e R$ 111.776.966,90, enquanto na conta de Castelo-ES transitaram R$ 1.668.067,47 e R$3.212.112,01; que sua responsabilidade, caso exista, não abrange a totalidade do crédito lançado, mas apenas a parcela que corresponde aos fatos geradores ocorridos durante a vigência da procuração, na conta corrente de Castelo-ES; que o Fisco poderia ter individualizado as responsabilidades com base nas informações que recebeu por meio de RMF (fl. 8 do Termo de Verificação Fiscal). 30.6 Que o fato de ser procurador não o torna responsável; que não exerceu os poderes que lhe foram outorgados; que não lhe competia recolher os tributos da Fiscalizada; que o simples fato de ser procurador não comprova que tenha interesse comum; que não contribuiu para a formação dos fatos geradores; 30.7 Que não tinha interesse comum na situação que constituiu os fatos geradores (art. 124, I, do CTN), pois não tinha dever de diligência ou vigilância sobre a Fiscalizada; que não é responsável legal (art. 124, II, do CTN), pois não era sócio, administrador, gerente ou preposto da Fiscalizada; que a autoridade tributária estatuiu uma hipótese de responsabilidade solidária objetiva, isto é, sem culpa nem dolo; a responsabilização exige, além do nexo causal, a presença de culpa ou dolo, o que não restou provado; 30.8 Que o Fisco, na tributação pelo lucro arbitrado, deixou de considerar os custos da atividade, e que , assim procedendo, utilizou base de cálculo inverídica e praticou a conduta tipificada no art. 316, § I o , do CP; IV.18 Júlio Broedel, CPF 117.388.557-91 31. Júlio Broedel tomou ciência dos Autos de Infração em 10/05/2010, fl. 10.371, e, em 28/05/2010, apresentou a Impugnação de fls. 11.667/11.686 (PIS), 11.709/11.728 (IRPJ), 11.752/11.771 (CSLL) e 11.794/11.817 (Cofins), alegando, em síntese, o que segue: II. Razões de defesa Preliminar de vício material [...] Com efeito, o Auto de Infração é a concretização e a individualização de uma norma que no texto legal aparece em sua forma geral (prevendo apenas a hipótese de ocorrência de um determinado fato) e abstrata (obrigando a todos), isto é doutrina já devidamente sedimentada. Ao ser lavrado, portanto, o Auto de Infração aplica a norma a um caso concreto, esta é a essência deste ato administrativo. Portanto, para que individualize a Fl. 13523DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 28 35 conduta, aplicando sobre ela a lei que assim a define, será essencial que o agente competente descreva em todas as suas minúcias o fato ocorrido. Deve, pois, indicar à parte envolvida exatamente qual a conduta que se está alcançando. [...] Dessa forma, salvo melhor juízo, observa-se que o Auto de Infração não possui essa formalidade essencial, pois ao descrever nos anexos, genericamente a suposta infração praticada, impediu o Impugnante de exercer sua defesa de forma ampla. (fl. 11.673). [...] Cabe ainda destacar que os relatórios e levantamentos anexos ao Auto de Infração são uma afronta aos princípios formais de preenchimento do Auto, que adota a prática rechaçada e repugnada a luz dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, ao anexar ao Auto de Infração, relatórios demonstrativos e explicativos, sem, contudo observar as formalidades legais para constituição do Auto de Infração que decorrem de Lei. Dessa feita, observa-se que o presente Auto de Infração possui vício formal de constituição razão pela qual deverá ser anulado, (fl. 11.675). III. Mérito Da não sujeição passiva solidária do Impugnante [...] No entanto, dúvida não há de que a simples outorga de procuração não pode, por si só, responsabilizar o outorgado por atos do outorgante. Faz-se necessária a comprovação de atos praticados pelo outorgado, no caso o impugnante, que caracterizem ilícito a sujeitar-lhe a solidariedade na autuação. [...] Ademais, insta frisar, que o fato do Impugnante ter atuado como procurador, realizando atos solados e esporádicos, não o qualifica como sócio gerente os administrador da empresa fiscalizada [...]. (fls. 11.677 e 11.679). [•••] Da multa qualificada (penalidade em dobro) . aplicada pela autoridade fiscal [...] : Ocorre que, tratando-se de simples omissão de rendimentos, estribada em uma presunção legal relativa, faz-se necessário comprovar com elementos hábeis e idôneos o evidente intuito de fraude. Mera presunção de omissão de rendimentos a partir de depósitos bancários de origem não comprovada não justifica a qualificação da multa de ofício. [•••] [...] o ilmo. AFRFB no conhecido Termo de Verificação Fiscal não fundamentou a aplicação da multa, sequer provou a existência de conduta fraudulenta [...]. Fl. 13524DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 36 [...] Assim, o Impugnante pugna pela correção do Auto de Infração, anulando o lançamento para que seja aplicado novo percentual de multa" (fls. 11.683/11.685). 31.1 Protesta pela realização de diligência: para que o AFRFB relacione de forma conclusiva quais os atos praticados pelo Impugnante Sr. Julio Broedel no uso da procuração outorgada a este pela empresa Porto Velho Comércio Ltda., que o levaram à condição de responsável solidário da obrigação tributária, (fl. 11.677). 31.2 Nas Impugnações aos lançamentos de IRPJ, CSLL e Cofíns, faz os mesmos pedidos, alegando as mesmas causas de pedir. IV.19 Climério Junqueira, CPF 244.216.187-72 32. Climério Junqueira tomou ciência dos Autos de Infração em 15/05/2010, fl. 10.372, e, em 14/06/2010, apresentou a Impugnação de fls. 11.839/11.864(PIS), 11.866/11.89 l(Cofins), 11.893/11.918(CSLL) e 11.920/11.945(IRPJ), alegando, em síntese, o que segue: Consta do Termo de Verificação Fiscal [...] que: [...] Tais fatos comprovam sua participação [participação de Climério] nos negócios comerciais da fiscalizada, ficando caracterizada sua responsabilidade solidária nos termos do art. 124,1, da Lei n. 5,172, de 1966 (Código Tributário Nacional) devendo o mesmo responder pessoal e solidariamente perante a Fazenda Pública pelos créditos tributários apurados no presente processo fiscal. [...] [...] [Entretanto] nem todos os que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária principal são responsáveis solidários (mesmo diante do disposto no art. 135, II, do Código Tributário Nacional). Somente a título de exemplo, sabe-se que, para toda empresa contribuinte que tenha por objeto social a venda de bens e/ou serviços, não só os sócios, mas também todos os empregados têm "interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal" de variados tributos, dentre os quais a contribuição para o PIS e a COFINS [...]. Também os familiares que dependem financeiramente de tais sócios ou de tais empregados têm interesse comum na [dita] situação [...]. Nem por isso admitir-se-á como responsáveis solidários todos os empregados e, muito menos, seus familiares. Igualmente, nem todos os mandatários serão, indistintamente, responsáveis pelo crédito tributário do contribuinte mandante [...]. A título de exemplo, não se admite como responsável solidário o advogado contratado pela empresa para defender seus interesses, não obstante o fato inequívoco de que o advogado é um mandatário, (fls. 11.840/11.843). 32.1 Só se pode atribuir responsabilidade tributária a terceiro, seja, 124, I, seja pelo art. 135, II, ambos do CTN, se este terceiro exercer o poder de gestão. Por outro lado, os arts. 138 e 144 da Lei n° 6.404/1976: [...] dão conta que a gestão de uma sociedade se caracteriza pela prática dos atos necessários ao funcionamento regular da sociedade, o que não se pode presumir quanto aa Fiscalizada. [Os citados preceitos] devem ser observados por expressa disposição dos artigos 109 e 110 do Código Tributário Nacional, (fl. 11.845). Fl. 13525DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 29 37 32.2 Um outro motivo para não responsabilizar o impugnante: [...] é o próprio teor do § 5 o do art. 42 da Lei n° 9.430/1996: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 5o Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento.(Incluído pela Lei n° 10.637, de 2002). [...] se provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando a interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos omitidos ou receita deve ser efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou investimento, devendo, portanto, ser diretamente autuado o próprio terceiro e não a pessoa interposta. Ora, se presumiu (de forma flagrantemente equivocada) que os valores creditados na conta corrente supostamente movimentada pelo ora impugnante pertenciam a este, este não poderia ter sido atingido na condição de co-responsável, pois deveria ter sido o próprio autuado pelos crédito realizados naquela conta corrente específica. Contudo, se assim não agiu o Ilustre Auditor-Fiscal [...] é porque entendeu que ao ora impugnante não pertencem os valores creditados em tal conta corrente, razão pela qual não o autuou e, por consequência, não poderia ter-lhe infligido a condição de co-responsável, (fls. 11.846/11.847). 32.3 Subsidiariamente, caso prevaleça o entendimento de que o impugnante é de fato sujeito passivo, sua responsabilidade deve ser limitada aos atos que forem imputados, sob pena de serem violados os princípios constitucionais de individualização da pena, isonomia e proporcionalidade, bem como da regra contida no art. 42 da Lei n° 9.430/1996. Ora, é possível que uma pessoa, de forma unilateral, outorgue poderes a terceiros, denominados procuradores, sem a anuência destes, o que não poderá trazer qualquer responsabilidade a estes procuradores, se estes não vierem a atuar nessa qualidade. Aliás, sabe- se que, regra geral, as procurações outorgadas por instrumento público são lavradas na ausência do procurador constituído, apenas comparecendo o mandante (outorgante) ao cartório por seu representante legal para outorgar poderes para quem quiser. Logo, o procurador não pode ser responsável pelos atos do outorgante simplesmente por ter sido seu procurador, pois, caso contrário, pessoas poderiam vir a ser responsabilizadas simplesmente por lhes terem sido outorgados poderes, sem ao menos exercê-los e, até mesmo, sem ter ciência dessa condição de procuradores. [...] De todo o exposto, conclui-se que os procuradores somente podem ser responsabilizados pelos atos que efetivamente praticam, ainda que tenham recebido mais poderes do que praticaram. Fl. 13526DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 38 [...] Entretanto, conforme Termo de Verificação Fiscal, o impugnante foi indicado como responsável solidário pela totalidade do crédito lançado, decorrente da movimentação de recursos de diversas contas correntes, embora tenha sido acusado de movimentar unicamente a conta corrente n° 9.478.165, mantida junto ao BANESTES S/A. (fls. 11.849/11.852). 32.3.1 Sobre a violação de princípios constitucionais, acrescenta: [E] evidente a afronta [ao princípio dá] individualização da pena [art. 5o , XLVI, da CRFB], à medida em que a autuação objeto da presente defesa responsabiliza o impugnante pela movimentação de todas as contas [...]. [...] O princípio da isonomia, previsto em diversas partes da Constituição Federal, inclusive no seu preâmbulo e no caput do art. 5o , consagra o mandamento do tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais na proporção de suas desigualdades. Consequentemente, também por força do princípio da isonomia, as pessoas arroladas como solidariamente responsáveis pelo crédito lançado não podem ser tratadas todas de uma só forma, como se cada um dos responsáveis solidários tivesse movimentado todas as contas correntes, quando o ora impugnante, por exemplo, foi acusado de movimentar apenas uma conta corrente. Seria tratar os desiguais de forma igual, em violação ao princípio da isonomia [...]. Por derradeiro, o princípio da proporcionalidade deve ser observado, em âmbito tributário, tanto para a exigência de tributos, quanto na aplicação de sanções. [...] Pois bem. Se o impugnante está sendo acusado de movimentar uma única conta corrente, não é justa a exigência de tributo e aplicação de penalidade em razão da movimentação de recursos de várias contas correntes, de forma que a responsabilização solidária do mesmo por todo o crédito lança^le--se~Tra3uz em excesso, a violar o princípio da proporcionalidade, (fls. 11.856711.85 8). 32.3.2 A base para responsabilização solidária foi o art. 124, I, do CTN, entretanto: [...] o impugnante não tem qualquer relação na constituição do fato gerador de créditos decorrentes dos recursos de outras contas correntes, que, segundo o próprio fisco, teriam sido abertas e movimentadas por terceiros. Pois bem, a ausência de interesse na constituição do fato gerador do crédito decorrente de recursos de outras contas impede que o peticionário seja indicado como responsável solidário de tal crédito, (fls. 11.860/11.861). 32.3.3 O art. 42, §§ 5 o e 6o , da Lei n° 9.430/1996 também embasariam a limitação da responsabilidade do impugnante. Os dispositivos invocados têm a seguinte redação: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação Fl. 13527DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 30 39 aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 5o Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a t terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento.(Incluído pela Lei n° 10.637, de 2002) § 6° Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares.(Incluído pela Lei n° 10.637, de 2002) 32.3.4 Assim, segundo o impugnante, o § 6 o limitaria a responsabilização de cada titular à sua participação na conta, logo: [...] como muito maior razão, se várias são as contas correntes [...] cada procurador não pode vir a ser responsabilizado pela totalidade do crédito, mas apenas nos limites de sua participação, isto é, pelo crédito decorrente da conta que supostamente movimentou, (fl. 11.863). 32.3.5 Além disso, com base no § 5 o acima transcrito, afirma que: [...] se o fisco está a considerar o requerente como titular de uma das contas, por entender que o mesmo teria movimentado uma das contas, não poderá responsabilizá-lo por outros créditos senão aqueles decorrentes dessa única conta que supostamente teria movimentado, (fl. 11.863). 32.4 Nas Impugnações aos lançamentos de IRPJ, CSLJ, PIS e Cofins, faz os mesmos pedidos, alegando as mesmas causas de pedir. IV.20 Jefferson Luiz Sangali, CPF 079.59Í327-46 33. Jefferson Luiz Sangali tomou ciência dos Autos de Infração em 06/05/2010, fl. 10.373, e, em 07/06/2010, apresentou a Impugnação de fls. 11.947/11.951, alegando, em síntese, o que segue: 33.1 Que sua CTPS foi assinada em 01/08/2004 por João Carlos Casagrande na cidade de Sooretama-ES, mas que, de fato, trabalhava na cidade de Jaguaré, em escritório cuja atividade era a compra e venda de café; que o escritório pertencia a Germano Polez, de quem recebia ordens; 33.2 Que Germano Polez lhe propôs, em junho de 2004, a abertura da conta bancária n° 5215-9, agência 3006-9 (Jaguaré-ES) da Cooperativa de Crédito Norte Litorânea do ES, em nome da Fiscalizada; que atuava como procurador da Fiscalizada, realizando pagamentos a produtores rurais de café, segundo valores calculados por Germano Polez; 33.3 Que agiu de boa-fé; que desconhecia o fato de a Fiscalizada não estar pagando, ou estar omitindo, seus impostos; que não sabe informar onde era realizada a contabilidade do escritório de café de Jaguaré; Fl. 13528DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 40 33.4 Que não considera legal, mesmo que de forma solidária, pagar um débito que não é seu; 33.5 Que a procuração recebida tinha validade de um ano, não podendo ser responsabilizado por débito que extrapole este lapso temporal; 33.6 Que a multa de 150% é ilegítima, pois a lei 9.298/96 estabelece o percentual máximo de 2% em casos de não cumprimento de obrigação; que esta multa prevalece sobre a primeira, pois, no caso de concurso de leis, deve-se aplicar a mais benéfica ao contribuinte; que, ademais, o STF tem entendido que as multas aplicadas em decorrência de infrações tributárias não pode exceder a 30% do valor do tributo devido (transcreve trecho do voto do Ministro Xavier Albuquerque a respeito da questão, fl. 11.950); que, além de tudo isso, não há o mínimo indício que o ligue às hipóteses de fraude, dolo ou simulação; 33.7 Que requer sua exclusão do pólo passivo. IV.21 Silvério José Vassuler, CPF 003.284.387-90 34. Silvério José Vassuler tomou ciência dos Autos de Infração em 14/05/2010, fl. 10.374, e, em 01/06/2010, apresentou a Impugnação de fls. 11.968/12.015, alegando, em síntese, o que segue: 34.1 Que o Fisco baseou a autuação em três hipóteses, que, além de não provadas, são incompatíveis entre si, pois não podem ser simultaneamente verdadeiras; 34.1.1 A primeira hipótese é a de que: Porto Velho Comércio Ltda., é pessoa jurídica criada com o auxílio de laranjas e para funcionar por determinado tempo, sem pagar tributos, a fim de em seguida, ser fechada irregularmente para que seus sócios "de fato' abram outra empresa em local diferente. Consequência: este seria o caso de se constituir contra a pessoa jurídica os créditos tributários sonegados e responsabilizar seus sócios ("de direito" e "de fato") pelo respectivo pagamento, nos termos do art. 135 do CTN, fls. 11.981/11.982, fazendo referência a trecho do TVF transcrito na fl. 11.972/11.973. 34.1.2 Numa segunda hipótese, o Fisco supõe que: Porto Velho Comércio Ltda. é ficção jurídica criada para simular a existência de compra e venda entre pessoas jurídicas, assim dissimulando operação em que na verdade torrefadoras/atacadistas de café tributadas pelo IRPJ no regime do lucro real adquirem café de pessoas físicas (produtores rurais) com vista à geração fraudulenta de crédito de Pis e Cofíns não-cumulativo. Consequência: neste caso a legislação tributária determina (artigo 149, VII, do CTN) seja a pessoa jurídica interposta desconsiderada, a fim de que os produtores rurais (verdadeiros auferidores de rendimentos tributáveis) sejam colocados diretamente na posição de contribuintes [...], bem como sejam anulados os créditos de Pis e Cofins não -cumulativo porventura registrados na escrita fiscal das torrefadoras/atacadistas de café tributadas no lucro real [...], fl. 11.983/11.984. 34.1.3 O Fisco teria ventilado ainda uma terceira hipótese, segundo a qual: Porto Velho Comércio Ltda. é interposta pessoa (testa-de-ferro) criada para dissimular operações de compra-e-venda de café realizada por aqueles que figuram como seus procuradores. Fl. 13529DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 31 41 Consequência: igualmente, esta hipótese daria margem à aplicação do art. 149, VII, do CTN, de modo que o crédito tributário [...] seria constituído direta e individualmente contra cada procurador. Se porventura se comprovasse que tais contribuintes visavam a objetivo comum, unificando os benefícios econômicos do empreendimento, para, em seguida, distribuí-lo entre cada procurador, haveria a incidência simultânea do art. 149 e do artigo 124, ambos do CTN, de modo que os procuradores seriam contribuintes (artigo, 149, VII) relativamente ao que movimentaram individualmente em contas correntes abertas em nome da pessoa jurídica e responsáveis solidários (artigo 124, I) para com as movimentação de outros procuradores nas quais mantinham interesse comum, fl. 11.984. 34.1.4 Trata-se de três hipóteses distintas, com consequências próprias e auto-excludentes. O Fisco selecionou as consequências que lhe eram mais interessantes, apesar da incompatibilidade entre as premissas: A pessoa jurídica é laranja, mas é contribuinte (pois aqui se tem um elemento aglutinador potencialmente apto a ser "transformado" em justificativa de "interesse comum" (art, 124,1, do CTN). Os procuradores são vendedores de café dissimulados, mas não são contribuintes (e sim responsáveis tributários) e seus ônus fiscais não se limitam ao que movimentaram individualmente (se estendem a todo o débito da pessoa jurídica). O artigo 124, I, do CTN, que nada tem que ver com interposição de pessoas - interposição essa que, por sua vez, também nada tem que ver com responsabilidade tributária - é aplicável para fins de imputar responsabilidade tributária a todos aqueles que praticaram fatos geradores (nesse caso não seriam tais pessoas contribuintes?), fls. 11.985/11.986. 34.2 Que, segundo consta do TVF, fl. 10.269, a autuação não se baseou no art. 42 da Lei n° 9.430/1996, mas na diferença entre os valores de receitas das vendas contabilizadas no Livro de Apuração do ICMS e as informadas em DIPJ, logo a Fiscalizada não se encaixa na hipótese de empresa criada para não pagar tributos; 34.3 Que o teor dos fatos apurados pela fiscalização implica tributação a pessoa jurídica na qualidade de contribuinte e, no máximo, de seus sócios ou administradores, nos termos do art. 135 do CTN. Não há cabimento para responsabilização solidária; Para dar agilidade às transações e evitar custos com pessoal e instalações, Porto Velho Comércio Ltda. deferiu ao impugnante, mediante procuração, a assinatura de cheques das contas-correntes evidenciadas neste processo, a fim de que pagasse os produtores e descontasse as comissões que lhe eram devidas, fl. 11.990. 34.4 Que não há prova de que participou das situações que constituíram o fato gerador dos tributos, nem que tais fatos o beneficiaram. Não participou das operações geradoras dos depósitos em contas correntes, pois simplesmente não atuava nas vendas da Fiscalizada, mas em suas compras, logo não compartilha com este qualquer interesse sobre suas vendas; 34.5 Nulidade. Que o Auto de Infração é nulo porque o fato apontado como seu fundamento é incapaz de sustentar a responsabilização do impugnante; 34.6 Que a jurisprudência do STJ ratifica seu entendimento, conforme Acórdão parcialmente transcrito abaixo: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. [...] LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. Fl. 13530DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 42 [...] 8. Segundo doutrina abalizada, in verbis: "... o interesse comum dos participantes no acontecimento factual não representa um dado satisfatório para a definição do vínculo da solidariedade. Em nenhuma dessas circunstâncias cogitou o legislador desse elo que aproxima os participantes do fato, o que ratifica a precariedade do método preconizado pelo inc. I do art 124 do Código. Vale sim, para situações em que não haja bilateralidade no seio do fato tributado, como, por exemplo, na incidência do IPTU, em que duas ou mais pessoas são proprietárias do mesmo imóvel. Tratando-se, porém, de ocorrências em que o fato se consubstancie pela presença de pessoas em posições contrapostas, com objetivos antagônicos, a solidariedade vai instalar-se entre sujeitos que estiveram no mesmo pólo da relação, se e somente se for esse o lado escolhido pela lei para receber o impacto jurídico da exação. É o que se dá no imposto de transmissão de imóveis, quando dois ou mais são os compradores; no ICMS, sempre que dois ou mais forem os comerciantes vendedores; no ISS, toda vez que dois ou mais sujeitos prestarem um único serviço ao mesmo tomador." (Paulo de Barros Carvalho, in Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 8a ed., 1996, p. 220). (STJ Ia Turma, REsp 859.616/RS, rei. Ministro Luiz). 34.7 Que sua tese também encontra amparo na jurisprudência administrativa, consoante voto parcialmente reproduzido abaixo: A solidariedade tributária referida no artigo 124, inciso I do CTN é atribuída às pessoas que tenham interesse comum na situação que constituía o fato gerador da obrigação principal. Como "situação de interesse comum" podemos exemplificar a propriedade de um imóvel, do que decorre que todos os proprietários são solidariamente responsáveis pelo tributo que recai sobre a propriedade (IPTU) ou transferência do imóvel (ITBI). Portanto, nos casos de responsabilidade solidária, decorrente do artigo 124, inciso I do CTN, temos mais de um contribuinte para o mesmo fato gerador, pois ambos participam da conduta que gera a obrigação tributária. No presente caso, o fato gerador tributário considerado foi "auferir receitas", do que decorreu a tributação pelo IRPJ e seus reflexos. Não há como afirmar que os sócios da empresa participaram de alguma forma diretamente no fato gerador. A pessoa jurídica auferiu receitas, não seus sócios. Seus rendimentos poderão surgir em momento posterior, mas não se trata de mesmo fato gerador tributário. Não há, portanto, que se falar na aplicação do artigo consignado. [...] Na hipótese de terem agido os sócios, comprovadamente, com infração à lei ou estatuto, excesso de poderes, dando causa a situações que tenham gerado fatos tributários cujas obrigações fiscais não tenham sido cumpridas, cabe a aplicação da responsabilidade pessoal — e não solidária — prevista no artigo 135 do CTN, o que implicaria em outra forma e fundamento de lançamento. Nesta hipótese, se atribuída a responsabilidade pessoal aos sócios ter-se-ia possível até a exclusão da pessoa jurídica do polo passivo da autuação fiscal, visto que não se estaria diante de hipótese de solidariedade ou subsidiariedade, mas de responsabilidade pessoal do agente. Entretanto, esta não foi a hipótese legal tratada nos autos. Fl. 13531DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 32 43 Assim, porque não há razão para suportar a atribuição da responsabilidade solidária prevista no artigo 124, inciso I do CTN, consignada no auto de infração e, também, porque não há nos autos prova suficiente que justifique a aplicação da responsabilidade pessoal, não sendo este fundamento adotado no lançamento (art. 135 do CTN), é de se afastar a questão da responsabilidade solidária. (Ac. 108-09.263, voto vencedor da conselheira Karem Jureidini Dias, sessão de 28/03/2007, maioria) 34.8 Que não tem qualquer responsabilidade, mas, caso se entenda que tem, deve-se "limitá-la aos créditos referentes às contas correntes de que figurou como procurador e conforme o prazo em que figurou como procurador", fl. 12.009; 34.9 Que parcela substancial do crédito lançado foi extinto por decadência; 34.10 Que a hipótese é de mera omissão de rendimentos tributáveis, não havendo, pois, justificativa para qualificação de multa, nem para aplicação do prazo decadencial do art. 173,1, do CTN; 34.11 Que requer a realização de sustentação oral. IV.22 Paulo César Brito Veiga, CPF 633.607.486-20 35. Paulo César Brito Veiga tomou ciência dos Autos de Infração em 04/05/2010, fl. 10.375, e, em 26/05/2010, apresentou a Impugnação de fls. 12.019/12.020, alegando, em síntese, o que segue: 35.1 Que Renato o procurou dizendo-se proprietário da Fiscalizada; que Renato disse tratar-se apenas de fazer pagamento a produtores de café e que estava resolvendo isso junto ao banco; que nunca chegou a ver a procuração e que este documento não se encontrava nos arquivos do banco; que, durante o seu depoimento, foi informado pelo Auditor que o banco havia lhe mandado todos os documentos, exceto a procuração (fl. 12.027); que, à época, fazia "bico" agenciando a venda de café dos produtores para a Fiscalizada, ganhando comissão de R$ 0,20 por saca; 35.2 Que, por não acreditar que a procuração o torne sujeito passivo, pede a anulação do Auto de Infração; IV.23 Márcio Alexandre Sarnaglia, CPF 008.228.857-78 36. Márcio Alexandre Sarnaglia tomou ciência dos Autos de Infração em 04/05/2010, fl. 10.376, e, em 01/06/2010, apresentou a Impugnação de fls. 12.029/12.074, alegando, em síntese, o que segue: 36.1 Que o Fisco baseou a autuação em três hipóteses, que, além de não provadas, são incompatíveis entre si, pois não podem ser simultaneamente verdadeiras; 36.1.1 A primeira hipótese é a de que: Porto Velho Comércio Ltda., é pessoa jurídica criada com o auxílio de laranjas e para funcionar por determinado tempo, sem pagar tributos, a fim de, em seguida, ser fechada irregularmente para que seus sócios "de fato" abram outra empresa em local diferente. Fl. 13532DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 44 Consequência: este seria o caso de se constituir contra a pessoa jurídica os créditos tributários sonegados e responsabilizar seus sócios ("de direito" e "de fato") pelo respectivo pagamento, nos termos do art. 135 do CTN, (fls. 12.042/12.043, fazendo referência a trecho do TVF transcrito na fl. 12.033/12.034). 36.1.2 Numa segunda hipótese, o Fisco supõe que: Porto Velho Comércio Ltda. é ficção jurídica criada para simular a existência de compra-e-venda entre pessoas jurídicas, assim dissimulando operação em que na verdade torrefadoras/atacadistas de café tributadas pelo IRPJ no regime do lucro real adquirem café de pessoas físicas (produtores rurais) com vista à geração fraudulenta de crédito de Pis e Cofins não-cumulativo. Consequência: neste caso a legislação tributária determina (artigo 149, VII, do CTN) seja a pessoa jurídica interposta desconsiderada, a fim de que os produtores rurais (verdadeiros auferidores de rendimentos tributáveis) sejam colocados diretamente na posição de contribuintes [...], bem como sejam anulados os créditos de Pis e Cofins não -cumulativo porventura registrados na escrita fiscal das torrefadoras/atacadistas de café tributadas no lucro real [...], fl. 12.043/12.044. 36.1.3 O Fisco teria ventilado ainda uma terceira hipótese, segundo a qual: Porto Velho Comércio Ltda. é interposta pessoa (testa-de-ferro) criada para dissimular operações de compra-e-venda de café realizada por aqueles que figuram como seus procuradores. Consequência: igualmente, esta hipótese daria margem à aplicação do art. 149, VII, do CTN, de modo que o crédito tributário [...] seria constituído direta e individualmente contra cada procurador. Se porventura se comprovasse que tais contribuintes visavam a objetivo comum, unificando os benefícios econômicos do empreendimento, para, em seguida, distribuí-lo entre cada procurador, haveria a incidência simultânea do art. 149 e do artigo 124, ambos do CTN, de modo que os procuradores seriam contribuintes (artigo, 149, VII) relativamente ao que movimentaram individualmente em contas correntes abertas em nome da pessoa jurídica e responsáveis solidários (artigo 124, I) para com as movimentação de outros procuradores nas quais mantinham interesse comum, fl. 12.045. 36.1.4 Trata-se de três hipóteses distintas, com consequências próprias e auto excludentes. O Fisco selecionou as consequências que lhe eram mais interessantes, apesar da incompatibilidade entre as premissas. A pessoa jurídica é laranja, mas é contribuinte (pois aqui se tem um elemento aglutinador potencialmente apto a ser "transformado" em justificativa de "interesse comum" (art, 124,1, do CTN). Os procuradores são vendedores de café dissimulados, mas não são contribuintes (e sim responsáveis tributários) e seus ônus fiscais não se limitam ao que movimentaram individualmente (se estendem a todo o débito da pessoa jurídica). O artigo 124, I, do CTN, que nada tem que ver com interposição de pessoas -interposição essa que, por sua vez, também nada tem que ver com responsabilidade tributária - é aplicável para fins de imputar responsabilidade tributária a todos aqueles que praticaram fatos geradores (nesse caso não seriam tais pessoas contribuintes?), fls. 12.046/12.047. 36.2 Que, segundo consta do TVF, fl. 10.269, a autuação não se baseou no art. 42 da Lei n° 9.430/1996, mas na diferença entre os valores de receitas das vendas contabilizadas no Livro de Apuração do ICMS e as informadas em DIPJ, logo a Fiscalizada não se encaixa na hipótese de empresa criada para não pagar tributos; Fl. 13533DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 33 45 36.3 Que o teor dos fatos apurados pela fiscalização implica tributação a pessoa jurídica na qualidade de contribuinte e, no máximo, de seus sócios ou administradores, nos termos do art. 135 do CTN. Não há cabimento para responsabilização solidária; Para dar agilidade às transações e evitar custos com pessoal e instalações, Porto Velho Comércio Ltda. deferiu ao impugnante, mediante procuração, a assinatura de cheques das contas-correntes evidenciadas neste processo, a fim de que pagasse os produtores e descontasse as comissões que lhe eram devidas, fl. 12.051. 36.4 Que não há prova de que participou das situações que constituíram o fato gerador dos tributos, nem que tais fatos o beneficiaram. Não participou das operações geradoras dos depósitos em contas correntes, pois simplesmente não atuava nas vendas da Fiscalizada, mas em suas compras, logo não compartilha com este qualquer interesse sobre suas vendas; 36.5 Nulidade. Que o Auto de Infração é nulo porque o fato apontado como seu fundamento é incapaz de sustentar a responsabilização do impugnante; 36.6 Que a jurisprudência do STJ ratifica seu entendimento, conforme Acórdão parcialmente transcrito abaixo: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. [...] LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. [...] 8. Segundo doutrina abalizada, in verbis: "... o interesse comum dos participantes no acontecimento factual não representa um dado satisfatório para a definição do vínculo da solidariedade. Em nenhuma dessas circunstâncias cogitou o legislador desse elo que aproxima os participantes do fato, o que ratifica a precariedade do método preconizado pelo inc. I do art 124 do Código. Vale sim, para situações em que não haja bilateralidade no seio do fato tributado, como, por exemplo, na incidência do IPTU, em que duas ou mais pessoas são proprietárias do mesmo imóvel. Tratando-se, porém, de ocorrências em que o fato se consubstancie pela presença de pessoas em posições contrapostas, com objetivos antagônicos, a solidariedade vai instalar-se entre sujeitos que estiveram no mesmo pólo da relação, se e somente se for esse o lado escolhido pela lei para receber o impacto jurídico da exação. É o que se dá no imposto de transmissão de imóveis, quando dois ou mais são os compradores; no ICMS, sempre que dois ou mais forem os comerciantes vendedores; no ISS, toda vez que dois ou mais sujeitos prestarem um único serviço ao mesmo tomador." (Paulo de Barros Carvalho, in Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 8a ed., 1996, p. 220). (STJ Ia Turma, REsp 859.616/RS, rei. Ministro Luiz Fux, sessão de 18/09/2007, unânime) 36.7 Que sua tese também encontra amparo na jurisprudência administrativa, consoante voto parcialmente reproduzido abaixo: A solidariedade tributária referida no artigo 124, inciso I do CTN é atribuída às pessoas que tenham interesse comum na situação que constituía o fato gerador da obrigação principal. Como "situação de interesse comum" podemos exemplificar a propriedade de um imóvel, do que decorre que todos os proprietários são solidariamente responsáveis pelo tributo que recai sobre a propriedade (IPTU) ou transferência do imóvel (ITBI). Fl. 13534DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 46 Portanto, nos casos de responsabilidade solidária, decorrente do artigo 124, inciso I do CTN, temos mais de um contribuinte para o mesmo fato gerador, pois ambos participam da conduta que gera a obrigação tributária. No presente caso, o fato gerador tributário considerado foi "auferir receitas", do que decorreu a tributação pelo IRPJ e seus reflexos. Não há como afirmar que os sócios da empresa participaram de alguma forma diretamente no fato gerador. A pessoa jurídica auferiu receitas, não seus sócios. Seus rendimentos poderão surgir em momento posterior, mas não se trata de mesmo fato gerador tributário. Não há, portanto, que se falar na aplicação do artigo consignado. Na hipótese de terem agido os sócios, comprovadamente, com infração à lei ou estatuto, excesso de poderes, dando causa a situações que tenham gerado fatos tributários cujas obrigações fiscais não tenham sido cumpridas, cabe a aplicação da responsabilidade pessoal — e não solidária — prevista no artigo 135 do CTN, o que implicaria em outra forma e fundamento de lançamento. Nesta hipótese, se atribuída a responsabilidade pessoal aos sócios ter-se-ia possível até a exclusão da pessoa jurídica do polo passivo da autuação fiscal, visto que não se estaria diante de hipótese de solidariedade ou subsidiariedade, mas de responsabilidade pessoal do agente. Entretanto, esta não foi a hipótese legal tratada nos autos. Assim, porque não há razão para suportar a atribuição da responsabilidade solidária prevista no artigo 124, inciso I do CTN, consignada no auto de infração e, também, porque não há nos autos prova suficiente que justifique a aplicação da responsabilidade pessoal, não sendo este fundamento adotado no lançamento (art. 135 do CTN), é de se afastar a questão da responsabilidade solidária. (1°CC, 8a Câmara, Ac. 108-09.263, voto vencedor da conselheira Karem Jureidini Dias, sessão de 28/03/2007, maioria) 36.8 Que não tem qualquer responsabilidade, mas, caso se entenda que tem, deve-se limitá-la aos fatos geradores associados a conta de que foi procurador, durante o período em que houve movimentação (03/2004 a 04/2005, fls. 7.260 e 7.255), pois, sem movimento bancário, não pode haver interesse comum; 36.9 Que parcela substancial do crédito lançado foi extinto por decadência; 36.10 Que a hipótese é de mera omissão de rendimentos tributáveis, não havendo, pois, justificativa para qualificação de multa, nem para aplicação do prazo decadencial do art. 173,1, do CTN; 36.11 Que requer a realização de sustentação oral. IV.24 Narciso Agrizzi, CPF 215.572.847-88 37. Narciso Agrizzi tomou ciência dos Autos de Infração em 04/05/2010, fl. 10.377, e, em 08/06/2010, apresentou a Impugnação de fls. 12.078/12.090, sem alegar preliminar de tempestividade. IV.25 Jorge Antonio de Matos, CPF 402.500.167-53 38. Jorge Antonio de Matos tomou ciência dos Autos de Infração em 04/05/2010, fl. 10.378, e, em 04/06/2010, apresentou a Impugnação de fls. 12.151/12.165(CSLL), 12.181/12.195(Cofins), 12.212/12.226 (PIS) e 12.241/12.255(IRPJ), alegando, em síntese, o que segue: Fl. 13535DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 34 47 A partir da documentação recebida pelas instituições bancárias, constatou-se a existência da Conta Bancária n° 10.171.759, aberta pela fiscalizada no Banco BANESTES S/A em agosto de 2004. Segundo afirma o Autuante, o Procurador constituído pela fiscalizada, ENIR GOMES DE ALMEIDA, era quem assinava a documentação relativa à conta bancária em comento. A partir da constatação que o procurador Enir Gomes de Almeida é empregado do impugnante desde 1998, trabalhando como motorista em sua propriedade rural, o ilustre Autuante desenvolveu uma linha investigativa cognitiva tendente a imputar ao impugnante a titularidade dos recursos movimentados naquela conta bancária e consequentemente a responsabilidade pelo ilícito tributário alvo da investigação. [...] Com efeito, as provas coligidas durante a investigação não autorizam a conclusão adotada pelo ilustre Auditor-Fiscal, como se demonstrará adiante, (fl. 12.153). 38.1 Destaca, do depoimento do procurador Enir Gomes de Almeida (fls. 8.411/8.414), os seguintes trechos: - que foi o Senhor Chtarlles Grillo Pelegrini que lhe propôs a abertura da conta bancária n° 10.171.759, agência 0123-6 (Iúna-ES), no BANESTES S/A, em junho de 2004, em nome da empresa Porto Velho Comércio Ltda, tendo o declarante como procurador; - que o declarante somente assinava os cheques em branco e entregava-os ao senhor Chtarlles Grillo Pelegrini; - que, na verdade, quem controlava os recursos da conta bancária n° 10.171.75, era o senhor Chtarlles Grillo Pelegrini; - que, indagado, disse que recebia uma comissão mensal de R$ 200,00 para assinar os cheques da conta bancária n° 10.171.759 em nome da empresa Porto Velho Comércio Ltda, tendo o declarante como procurador; - que o senhor Jorge Antonio de Matos não tinha conhecimento da existência da conta bancária n° 10.171.759 mantida no BANESTES S/A em nome da empresa Porto Velho Comércio Ltda tendo o declarante como procurador. 38.2 O impugnante segue argumentando que: Assim, pelas considerações que embasaram a convicção da Auditoria [fls. 10.295/10.296], percebe-se que o único elemento utilizado foi o vínculo empregatício mantido entre o impugnante e o procurador Enir Gomes de Almeida. Todavia, como mencionado, a existência desse vínculo, por si só, é manifestamente insuficiente para demonstrar qualquer responsabilidade do impugnante no ilícito tributário, (fl. 12.156). [...] [...] Como efeito, a premissa de que o procurador é pessoa de parcos recursos e empregado do impugnante não pode, em nenhuma hipótese, conduzir à conclusão de que os Fl. 13536DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 48 recursos que geraram o Auto de Infração pertencem ao Sr. Jorge Antonio de Matos. (fl. 12.157). 38.3 Os depoentes Diogo Henrique Gomes Silveira e Edimárcio Lima Moreira são funcionários de pessoa jurídica Gomes de Matos Mercantil de Café Ltda., que tem o impugnante em seu quadro societário. Tal empresa se dedica à corretagem na compra e venda de café, intermediando as transações comerciais entre produtores rurais e compradores, (fl. 12.152). 38.4 Tanto Diogo quanto Edimárcio afirmaram em seus depoimentos: que os cheques emitidos em seu nome pela Porto Velho Comércio Ltda. [...], tendo o senhor Enir Gomes de Almeida como procurador, destinavam-se a pagamento de café junto aos produtores rurais que se utilizavam dos serviços de corretagem da Gomes de Matos. Tais cheques eram sacados pelo declarante no Caixa BANESTES S/A e entregue em dinheiro ao produtor. Tal operação era feita gratuitamente pelo declarante; e - que não sabe informar a origem dos recursos depositados na conta bancária n° 10.171.759, Agência Iúna/ES, aberta em nome da empresa Porto Velho Comércio Ltda [...]; (depoimentos às fls. 8.454 e 8.466). 38.5 Quanto à atividade da Gomes de Matos Mercantil de Café Ltda., o impugnante esclarece que: [a sociedade] promove a intermediação entre produtor rurais e as empresas compradoras de café. O pagamento, por certo, é efetuado pela empresa compradora, que o repassa diretamente ao produtor ou, às vezes, incumbe a corretora de fazê-lo. Que fique claro: os recursos destinados ao pagamento pertencem à empresa compradora [...]. 38.6 Comenta sobre os depoimentos de Diogo e Edimárcio: Pois bem. No presente caso, os depoentes Diogo Henriques Gomes Silveira e Edimárcio Lima Moreira esclareceram de forma bastante incisiva que, sendo funcionários de uma empresa corretora de café, prestavam cortesia aos clientes produtores rurais descontando os cheques que lhes eram repassados pela compradora de sua produção cafeeira. 38.7 Dos depoimentos dos funcionários da Gomes de Matos Mercantil de Café Ltda., também não se conclui que Jorge Antonio de Matos seja o dono dos recursos movimentados pela empresa fiscalizada. Dessa forma, outra solução não há senão a desconstituição do Auto de Infração lançado contra o impugnante. 38.8 Que no período de maio a novembro de 2004 esteve "afastado de suas funções", conforme laudo médico da fl. 12.178, logo não pode ter movimentado, naquele período, qualquer recurso na conta bancária de que Enir Gomes de Almeida era procurador. 38.9 Quanto à responsabilidade solidária, afirma que: Deve ser provada pelo Fisco e se não foi provada, pela inexistência de documentos neste sentido, deve a autuação ser extinta por ilegitimidade passiva do autuado, (fl. 12.163). 38.10 Parte do crédito lançado foi atingido pela decadência, pois: Considerando que o direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (Código Tributário Nacional, art. 173, I), ou seja, contado do primeiro dia seguinte ao último dia útil do mês subsequente ao encerramento do período de apuração (art. I o e 5 o da Lei 9.430/96); e Considerando que o auto de infração ora impugnado foi lavrado em 19/04/2010; Conclui-se que os supostos crédito tributários decorrentes de fatos geradores considerados ocorridos até o mês de março de 2005, inclusive, estão atingidos pela decadência Fl. 13537DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 35 49 e a autuação deveria abranger apenas os créditos tributários decorrentes de supostos fatos geradores ocorridos no 1 o . TRIMESTRE DE 2005, (fls. 12.164/12.165). 38.11 Nas Impugnações aos lançamentos de Cofins, PIS e IRPJ, faz os mesmos pedidos, alegando as mesmas causas de pedir. IV.26 José Geraldo Campana Júnior, CPF 019.780.827-11 39. José Geraldo Campana Júnior tomou ciência dos Autos de Infração em 04/05/2010, fl. 10.379, mas não impugnou o lançamento. IV.27 Geraldo Camper, CPF 875.958.427-00 40. Geraldo Camper tomou ciência dos Autos de Infração em 02/07/2010, fl. 12.275, mas não impugnou o lançamento. IV.28 Alexandra Carari, CPF 076.808.197-18 41. Alexandra Carari tomou ciência dos Autos de Infração em 04/05/2010, fl. 10.380, mas não impugnou o lançamento. IV.29 Sérgio Brambilla, CPF 489.163.077-91 42. Sérgio Brambilla tomou ciência dos Autos de Infração em 04/05/2010, fl. 10.383, e, em 01/06/2010, apresentou a Impugnação de fls. 12.295/12.319, alegando, em síntese, o que segue: 42.1 Da falta de intimação para comprovar a origem dos recursos: Dessa forma, a falta da intimação regular do Impugnante para comprovar a origem dos recursos depositados ou creditados em conta a ele atribuída, torna nulo e ilegal a sua inclusão como sujeito passivo solidário da obrigação tributária constituída, devendo ser excluído do referido lançamento, (fl. 12.300). 42.2 Da extinção do crédito por decadência: No caso em questão, tratam-se de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, onde o prazo decadencial começa a contar da ocorrência do fato gerador. Assim, o Fisco não poderia, em maio de 2010, efetuar o lançamento de tributos com fatos geradores anteriores a abril de 2005. (fl. 12.301). 42.3 Da nulidade do Auto de Infração por erro na identificação do sujeito passivo. Pela leitura do termo de verificação fiscal, observa-se que o fiscal presumiu que os valores movimentados nas contas correntes fiscalizadas pertenciam a terceiros, o que, em tese, evidencia interposição de pessoas. Portanto, como determina o § 5o do art. 42, da Lei 9.430/96, a determinação dos rendimentos ou receitas deveria ter sido efetuada em nome dos terceiros na condição de efetivos titulares da conta. [...] [...] o fiscal ao presumir a titularidade das contas deveria ter lavrado um auto de infração para cada titular, sendo a aludida autuação totalmente nula. (fls. 12.302/12.303). Fl. 13538DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 50 42.4 Da competência para imputar responsabilidade solidária a terceiros: [...] não existe previsão legal que autorize o auditor fiscal a imputar responsabilidade solidária a terceiro por débito de outrem. 42.4.1 Cita jurisprudência do CARF que endossaria sua tese (Acórdão 101- 96.770, DOU de 11/08/2008): PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - RECURSO VOLUNTÁRIO - RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO - COMPETÊNCIA DA PFN. Por ser matéria de execução, falece aos Conselhos de Contribuinte competência para se manifestar acerca da responsabilização solidária de terceiros, competência esta da Procuradoria da Fazenda Nacional, (fl. 12.303). 42.5 Sobre o mérito, alega que a fiscalização: considerou de uma forma genérica e global que todos os valores se tratavam de compra e venda de café, quando deveria se aprofundar na origem individualizada dos recursos creditados/depositados nas contas; deveria levar em consideração as transferências entre contas, estornos, ect., na apuração do montante total dos crédito considerados omitidos; [deveria] ter regularmente intimado o Impugnante para manifestar-se sobre os valores depositados e os livros apresentados; (fl. 12.305). [...] Outro ponto que, por si só, já desqualifica a presunção e demonstra o erro na metodologia utilizada pela fiscalização é o fato de que na apuração mensal os valores escriturados nos livros, na maioria das vezes, são superiores do que a soma dos depósitos efetuados nas contas investigadas. O fiscal ao não observar esse limite descumpriu o mandamento que autoriza a presunção legal e determina que o rendimento omitido será considerado recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. Para exemplificar: no mês da janeiro de 2004 o valor considerado tributável (valor encontrado na diferença entre o livro e as DIPJ) foi de R$ 5.218.909,67 (conforme verifica-se no auto de infração) e as somas dos depósitos foi de R$ 3.875.38,45 (doc. 03 [fls. 12.326/12.331]). Dessa maneira, a base de cálculo a ser utilizada deveria ter sido limitada ao valor da soma dos depósitos, já que o valor escriturado no livro, para este mês, era muito superior [...]. (fl. 12.306). [...] Diante do exposto, não resta dúvidas, que o auto de infração lavrado é totalmente nulo e inverídico, ante a incerteza e insegurança na apuração de base de cálculo. 42.6 Ainda sobre o mérito, aduz que: [...] no termo de verificação (item 10, fl. 50) o fiscal informa que a receita omitida para o 1 o . trimestre de 2004 é de RS 16.713.257,19 [...], contudo utiliza no auto de infração [...] da CSLL, a quantia de R$ 16.713.514,20. Basta observar os anexos para facilmente visualizar tal situação (doe. 04 [fls. 12.332/12.339]). Tal fato ocorreu em todos os trimestres de 2004 e 2005 e em relação a todos os tributos. Dessa maneira, o auto de infração é totalmente inverídico [...], o que culmina em sua completa nulidade (fl. 12.312). 42.7 Sobre a extensão de sua responsabilidade, afirma: Ocorre, nobre julgador, que a fiscalização somente presumiu que o Impugnante teria, em tese, vinculação com 01 das 22 contas investigadas. [...] Fl. 13539DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 36 51 Além disso, não existe no procedimento nenhuma prova inequívoca de que o Impugnante teria interesse comum na situação que constitui a totalidade do fato gerador. [...] Dessa maneira, não restam dúvidas, que a responsabilidade solidária do Impugnante, no máximo, poderá ser estendida a conta a ele, em tese, vinculada e não sobre a totalidade do crédito, (fls. 12.312/12.314). 42.8 A aplicação da multa qualificada é totalmente descabida porque não foi provado "que o Impugnante tenha agido de má-fé, além disso, a presunção de omissão de receitas é totalmente inverídica" (fl. 12.314). 42.8.1 O Conselho de Contribuintes entende "que para a aplicação da multa qualificada deve-se ficar comprovado de maneira inequívoca o evidente intuito de fraude" (fl. 12.314). 42.9 O art. 150, V, da CRFB veda a utilização de tributo com efeito de confisco. Portanto, se é vedado o confisco por via da instituição de tributos, é lógico que não se pode fazê-lo por meio de penalidade ou multas tributárias, já que decorrentes do mesmo fenômeno jurídico, a tributação. 42.10 A taxa SELIC tem natureza de juros remuneratórios, logo não pode ser usada como juros de mora. Além disso, sua utilização viola os princípios da legalidade e da indelegabilidade absoluta da competência tributária. Impossível, então, admitir a aplicação da taxa SELIC para atualização os correção de débitos tributários. IV.30 Renato Coelho Rigamonte, CPF 155.557.986-87. 43. Renato Coelho Rigamonte tomou ciência dos Autos de Infração em 05/05/2010, fl. 10.381, e, em 04/06/2010, apresentou a Impugnação de fls. 12.276/12.291, alegando, em síntese, o que segue: 43.1 Cerceamento do direito de defesa. Só tomou conhecimento da autuação 15 (quinze) dias após o recebimento por terceira pessoa. Anexa a petição de dilação de prazo, que foi indeferida. Não obteve cópia integral dos autos; 43.2 Mesmo que se admita a responsabilização, esta deve ser limitada aos atos que efetivamente praticou, ainda que tenha recebido poderes para praticar atos diversos. A limitação do responsabilidade decorre dos princípios da individualização da pena, da isonomia e da proporcionalidade (constitucionais); A multa de 150% é inconstitucional pois viola os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e do não-confisco; 43.3 Os fatos geradores ocorridos em 30/09/2004, 30/12/2004 e 31/03/2005 foram atingidos pela decadência, conforme art. 150, § 4 o , do CTN. Mesmo pela regra do art. 173 do mesmo código, a decadência teria atingido os dois primeiros fatos geradores; 43.4 Em desacordo com a que determina o art. 42 da Lei n° 9.430/1996, não foi intimado a comprovar a origem dos recursos; Fl. 13540DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 52 43.5 Não possuía poderes de gestão sobre a Fiscalizada. Apesar de possuir procuração com amplos poderes, nunca os utilizou. Apenas movimentava contas bancárias, o que não caracteriza, por si só, ato de gestão, já que a administração de uma sociedade não se resume à assinatura de cheques. Não é beneficiários dos cheques, nem de qualquer dos valores depositados nas contas; 43.6 Era responsável apenas pelos pagamentos, enquanto lançamentos, escrituração de livros, cálculos de impostos cabiam aos sócios e ao contador; 43.7 Era, de fato, funcionário da Fiscalizada, na função de "corretor"; 43.8 Não está demonstrado nos autos que tenha se beneficiado diretamente da ocorrência do fato gerador, logo não há interesse comum; 43.9 Os Autos de Infração baseiam-se em presunção formada pela soma de indícios convergentes. Não há, no entanto, prova que sustente o lançamento; 43.10 A multa de 150%) é incabível porque baseou-se apenas em indícios de sonegação, e não em provas; IV.31 Porto Velho Comércio Ltda., CNPJ 05.794.732/0001-14 44. A Fiscalizada tomou ciência dos Autos de Infração em 30/04/2010, fl. 10.307, e, em 01/06/2010, apresentou a Impugnação de fls. 10.384/10.396, alegando, em síntese, o que segue: 44.1 Cerceamento do direito de defesa: [...] tentou o representante da empresa, sem sucesso, obter cópia dos autos, uma vez que vários prazos estavam simultaneamente correndo, e a obtenção de cópias necessário, no mínimo, 03 dias. Diante dessa situação, foi negado a empresa impugnante o direito de cópia dos autos a fim de analisar de forma apurada a vasta documentação visando sua defesa e a obtenção de documentos necessários. [...] Portanto, caracterizado o cerceamento de defesa da empresa impugnante, requer seja declarada a nulidade do procedimento, concedendo-se a empresa prazo para obtenção de cópias e somente após novo prazo de defesa, (fls. 10.385/10.386). 44.2 Os fatos geradores ocorridos em 30/09/2004, 30/12/2004 e 31/03/2005 foram atingidos pela decadência, conforme art. 150, § 4°, do CTN. Mesmo pela regra do art. 173 do mesmo código, a decadência teria atingido os dois primeiros fatos geradores; 44.3 Intimado, deixou de apresentar ao Fisco alguns documentos, que foram provavelmente perdidos em mudanças de endereço; 44.4 Tendo sido tributada pelo Lucro Real, dever-se-ia ter observado o art. 15 da Lei n° 10.865/04, que estabelece: Lei n° 10.865/2004. Fl. 13541DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 37 53 Dispõe sobre a Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social incidentes sobre a importação de bens e serviços e dá outras providências. Art. 15. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nos termos dos arts. 2o e 3o das Leis n°s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições de que trata o art. 1 o . desta Lei, nas seguintes hipóteses: (Redação dada pela Lei n° 11.727, de 2008) I - bens adquiridos para revenda; 44.5 A multa de 150% é incabível porque baseou-se apenas em indícios de sonegação, e não em provas; 44.6 A multa de 150% é inconstitucional, pois viola os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e do não-confisco; IV.32 Chtarlles Grillo Pelegrini, CPF 034.885.476-55 45. Chtarlles Grillo Pelegrini tomou ciência dos Autos de Infração em 30/04/2010, fl. 10.307, e, em 07/05/2010, apresentou a Impugnação de fls. 10.403/10.408, alegando, em síntese, o que segue: 45.1 Foi convidado por Renato Coelho Rigamonte, em junho de 2003, para compor o quadro societário da Fiscalizada. Três meses depois, Renato Rigamonte retirou-se da sociedade, alegando problemas cadastrais em seu nome, mas continuou como legítimo proprietário e administrador, atuando por meio de procuração pública. Depois de afastar-se da empresa, no final de 2003, assinou vários documentos, inclusive cheques em branco, e abriu diversas contas bancárias a pedido de Renato Rigamonte. Jamais participou da administração nem recebeu qualquer valor a título de pró-labore, lucros ou participações; 45.2 Conforme apurado pela fiscalização, a Fiscalizada foi utilizada por terceiros com poderes recebidos em procurações públicas, desde sua constituição até sua paralisação. Tais procuradores são os verdadeiros responsáveis pelas operações feitas em nome da Fiscalizada. A verdadeira intenção dos procuradores "foi a de omitir informações fiscais e financeiras dos verdadeiros beneficiários na compra e venda de café em grãos e outras mercadorias perante o fisco, pois, ficaria subentendido que a empresa e seus sócios eram os únicos responsáveis pelas operações comerciais, financeiras, contábeis e fiscais da mesma. Portanto, é possível afirmar que eu, CHTARLLES GRILO PELEGRINI, fui utilizado como sócio “laranja'", fl. 10.406. 45.3 Não se deve responsabilizá-lo pelas infrações constatadas, mas aos procuradores, conforme arts. 124, I 134, III e 137, III, c, todos do CTN; 45.4 Possui rendimento mensal de aproximadamente R$ 1.200,00, provenientes do trabalho como enfermeiro autônomo; possui em seu nome um veículo, que foi Fl. 13542DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 54 vendido, mas ainda não transferido, por motivo de alienação fiduciária; mora num imóvel alugado; 45.5 Requer sua exclusão do processo. IV.33 Edmilson Pinafo Andrade, CPF 031.890.117-02 46. Edmilson Pinafo Andrade tomou ciência 04/05/2010, fl. 10.382, mas não impugnou o lançamento dos autos de Infração. A autoridade julgadora de primeira instância (DRJ/RIO DE JANEIRO) decidiu a matéria por meio do Acórdão 12-37.011, de 29/04/2011 (fls. 12367), julgando procedente em parte as impugnações (crédito tributário mantido em parte), recorrendo de ofício da parte exonerada, tendo sido prolatada a seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2004, 2005 CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. SOLICITAÇÃO DE CÓPIA DOS AUTOS NÃO ATENDIDA. ALEGAÇÃO SEM PROVA. A falta de atendimento à solicitação de cópia dos autos caracteriza, em tese, o cerceamento ao direito de defesa, porém tal alegação deve ser provada, por exemplo, com a apresentação do documento de arrecadação usado para ressarcimento das despesas. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INTIMAÇÃO RECEBIDA POR TERCEIRO NO DOMICÍLIO FISCAL DO INTERESSADO. Mesmo que a intimação seja recebida por terceiro, considera-se, na contagem do prazo para Impugnação, a data do aviso de recebimento (AR), visto que cabe ao destinatário inteirar-se diligentemente das correspondências que chegarem ao seu domicílio fiscal. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL EM PRIMEIRA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. Por falta de previsão legal, indefere-se o pedido de sustentação oral em primeira instância administrativa. PROVAS ILÍCITAS. QUESTIONÁRIOS PREENCHIDOS POR PESSOAS QUE TERIAM INTERESSE NO LITÍGIO. INOCORRÊNCIA. Juridicamente interessadas no presente litígio são apenas as pessoas indicadas pelo autuante como sujeitos passivos, portanto são provas lícitas os questionários em tela, visto que não foram preenchidos por pessoas suspeitas, nos termos do art. 405, § 3 o . IV, do CPC. INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO. APRECIAÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. Às autoridades julgadoras administrativas é defeso declarar a inconstitucionalidade/ilegalidade de lei ou ato normativo. RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO. APRECIAÇÃO DE CONTESTAÇÃO. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS ADMINISTRATIVOS. Os órgãos administrativos de julgamento devem apreciar a impugnação/recurso voluntário [interposto] por pessoa incluída no rol dos responsáveis solidários com vista à discussão de aspectos não somente do crédito tributário em si, mas, também em relação à responsabilização que a cada um foi atribuída no lançamento de ofício, por constituir a identificação correta do sujeito passivo da obrigação tributária Fl. 13543DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 38 55 matéria inerente ao lançamento tributário (art. 142 do CTN). (1°CC, Ac. 191- 00.028, rel. Ana de Barros Fernandes, sessão de 21/10/2008, unânime). ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. Ano-calendário: 2004, 2005 RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS. ATOS DE GESTÃO. EMISSÃO DE CHEQUES. Emissão de cheque é ato de administração financeira. RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS. INFRAÇÃO DE LEI. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. A expressão 'infração de lei' deve receber uma interpretação sistemática, necessariamente restritiva, para que se conserve a coerência do ordenamento jurídico. RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS. INFRAÇÃO DE LEI. HIPÓTESES. A dissolução irregular da sociedade e a interposição fraudulenta de pessoas representam hipóteses de infração de lei, que ensejam a responsabilização de terceiros. RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. PRESUNÇÃO. Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento de execução fiscal para o sócio-gerente (STJ, Súmula 435). RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS. SOCIEDADE DESTINADA À DISSOLUÇÃO IRREGULAR. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS NO QUADRO SOCIETÁRIO. SÓCIOS-GERENTES DE FATO. Os sócios-gerentes de fato, que entram e saem informalmente de sociedade destinada à dissolução irregular, pela interposição fraudulenta de terceiros em seu quadro societário, respondem pelos tributos cujos fatos geradores ocorreram durante a sua gestão. SOLIDARIEDADE PASSIVA. INTERESSE COMUM. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. São solidariamente obrigados os sujeitos passivos da relação jurídico tributária. MULTA QUALIFICADA DE 150%. RECEITA DECLARADA SUBSTANCIALMENTE MENOR QUE A ESCRITURADA. CONDUTA REITERADA. SONEGAÇÃO. Reiteradas declarações ao Fisco Federal de receitas substancialmente menores que as escrituradas, em concomitância com declarações corretas ao Fisco Estadual, caracterizam a intenção de impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, o que justifica a aplicação da multa qualificada de 150%. DECADÊNCIA. TERMO A QUO. REGRA ESPECIAL PARA TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. REQUISITOS DE APLICAÇÃO. Em regra, o prazo de que dispõe a Fazenda Pública para constituir o crédito tributário é de 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme art. 173, I, do CTN. Fl. 13544DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 56 Entretanto, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o art. 150, § 4o , daquele mesmo diploma legal, estabelece regra especial, que desloca o termo a quo do prazo decadencial para a ocorrência do fato gerador, e que se aplica quando, cumulativamente, o sujeito passivo realiza o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa; e não se comprova a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA/IRPJ Ano-calendário: 2004, 2005 LUCRO ARBITRADO. OMISSÃO DE RECEITA PROVADA. APURAÇÃO POR DIFERENÇA ENTRE RECEITA ESCRITURADA E DECLARADA. INTIMAÇÃO PARA COMPROVAR ORIGEM DOS RECURSOS. DESNECESSIDADE. Uma vez que a omissão de receita tenha sido provada pela apuração de diferença entre as receitas escriturada e declarada, não se aplicam os preceitos do art. 42, caput e §§, da Lei n° 9.430/1996, que disciplinam hipótese de receita presumidamente omitida. É o relatório. Fl. 13545DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 39 57 Voto Conselheiro Paulo Jakson da Silva Lucas RECURSO DE OFÍCIO O presente recurso de ofício reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Turma de Julgamento. Da análise, dos autos do processo, se verifica que o Colegiado em Primeira Instância na apreciação da matéria, decidiu pela exoneração dos créditos tributários lançados cujos fatos geradores ocorreram até a data de 30/11/2004, pela ocorrência do instituto da decadência, com fundamento no art. 173, I, do CTN. Do reexame necessário, verifico que a decisão merece reparos, senão vejamos: No caso dos autos, a multa aplicada foi de 150% em função da fraude apontada pela fiscalização; assim, a contagem do prazo de decadência deve seguir o disposto no art. 173, I, do CTN, ou seja, do 1° dia do exercício seguinte àquele que poderia ter sido efetuado o lançamento. Portanto, o primeiro ponto a ser apreciado é a ocorrência ou não de dolo ou fraude na conduta da contribuinte, posto que dessa decisão se poderá orientar outras, no que tange às alegações de decadência e da qualificação da multa. Compulsando os autos, constato que a qualificação da multa se deu pela ação dolosa por parte da empresa fiscalizada, consubstanciada na conduta de informar de forma sistemática e reiterada no decorrer dos anos calendários de 2004 e 2005, valores de receita bruta de vendas nas Declarações de Informações Econômico Fiscais (DIPJ, fls. 495 a 498; 714 a 717), inferiores (muito aquém) aos contabilizados no Livro de Apuração de ICMS (cujo teor é o mesmo no Livro de Registro de Saídas de fls. 240 a 487). Por pertinente, extraio o seguinte trecho do voto combatido: “Deve-se considerar também (i) que as diferenças são encontradas em todos os 8 (oito) trimestres fiscalizados e (ii) que o percentual de receita declarada foi de apenas 0,29% (R$ 216.653,89/R$ 74.600.033,04) e 0,13% (R$ 119.314,77/R$ 94.591.970,65) para 2004 e 2005 respectivamente. Tais fatos demonstram que houve sonegação, pois caracterizam a intenção de impedir ou retardar o conhecimento por parte do Fisco da ocorrência do fato gerador da obrigação principal.” O evidente intuito de fraude estará presente toda vez que restar configurada situação que se subsuma ao disposto nos artigos 71 a 73 da Lei n° 4.502, de 1964. No presente caso, os fatos coincidem com aqueles previstos nos dispositivos apontados, que caracterizam sonegação e fraude, inclusive com interposição de pessoas (“laranjas”) e dissolução irregular da empresa. Fl. 13546DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 58 Desta forma, tendo em conta a conduta reiterada e sistemática de omissão de receitas nas declarações apresentadas ao Fisco Federal, em cumprimento a dever instrumental instituído pela legislação, caracterizada está a ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais. Diante do exposto, impõe-se a conclusão da correção da multa de 150% aplicada, em convergência com o art. 44 da Lei nº 9.430/1996, em sua redação dada pela Lei nº 11.884/2007. Retornando ao tema decadência a empresa fiscalizada tomou ciência do lançamento no dia 30/04/2010 (fls. 10307) e todas as pessoas arroladas como responsáveis tributários foram cientificadas entre os dias 04/05/2010 e 02/07/2010. Quanto à matéria, adoto, a posição consolidada do STJ, em regime de recursos repetitivos (art. 543C do CPC), nos autos do Recurso Especial nº 973.733 SC (2007/01769940), mesmo porque o Regimento Interno deste Conselho (RICARF) sofreu alterações, especialmente a introdução do art. 62A, no Anexo II da Portaria MF nº 256/2009, com a redação a seguir transcrita: Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Introduzido pela Portaria MF nº 586/2010, publicada no DOU de 22/12/2010). Para o IRPJ e a CSLL, que têm período de apuração trimestral (arbitramento), o lançamento para o 1 o ., 2 o . e 3 o . trimestres de 2004 poderia ser praticado ainda em 2004, portanto a contagem se inicia em 01/01/2005 e o termo final em 31/12/2009. Como o lançamento ocorreu em abril de 2010, o período compreendido pelos três primeiros trimestres de 2004 encontra-se fulminado pela decadência. Já para o 4º trimestre de 2004 o lançamento só poderia ser efetuado em 2005, o termo inicial é 01/01/2006 e o termo final 31/12/2010, estando incólumes os lançamentos para todo o 4º trimestre de 2004, bem como todo ano calendário de 2005. Lembro que a DRJ exonerou os lançamentos efetuados até 30/11/2004. Para o PIS e a Cofins, cujos fatos geradores são mensais, estão alcançados pela decadência os tributos relativos aos fatos ocorridos até novembro de 2004, cujos lançamentos poderiam ser feitos já em 2004. Logo com relação ao fato gerador do mês de dezembro de 2004, o prazo de cinco anos começou a ser contado somente em 1° de janeiro de 2005, termo inicial 01/01/2006 esgotando-se em 31/12/2010. Portanto, quanto ao PIS e à COFINS, remanescem apenas os créditos tributários lançados a partir do mês de dezembro de 2004 (e todo ano calendário de 2005). Isto posto, meu voto é no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso de Ofício acolhendo a decadência para o IRPJ e a CSLL somente com relação aos fatos geradores dos 1 o ., 2 o . e 3 o . trimestres do ano calendário de 2004, mantendo a decisão de primeira instância de exonerar os lançamentos do PIS e da COFINS com relação aos fatos geradores ocorridos até o mês de novembro do ano calendário de 2004. Fl. 13547DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 40 59 RECURSOS VOLUNTÁRIOS Ressalte-se, que não se encontram nos autos, os recursos voluntários da empresa fiscalizada (Porto Velho Comércio Ltda) e dos responsáveis solidários: Agnaldo da Silva Batista, José Carlos Vassuler, José Geraldo Campana Junior, Silvério José Vassuler e Márcio Alexandre Sarnaglia, pelo que se depreende que os mesmos (recursos) não foram formalizados. Convém salientar ainda, que não apresentaram impugnações ou o fizeram de forma intempestiva, os responsáveis solidários: Alexandre Carari, Geraldo Camper, Izabel Cristina Pim Assis, Marciano Carrari Silva e Narciso Agrizzi. Também, de se salientar que foram excluídos do pólo passivo pela decisão a quo: Climério Junqueira, Gerson Antonio Piassi e Chtarlles Grillo Pelegrini. A partir da notificação do responsável tributário e sua impugnação, inicia-se o contencioso, que segue as regras do processo administrativo tributário. A jurisprudência do CARF é pacífica nesse sentido. Veja-se: Súmula CARF nº 71 Todos os arrolados como responsáveis tributários na autuação são parte legítima para impugnar e recorrer acerca da exigência do crédito tributário e do respectivo vínculo de responsabilidade. Passo, então, a analisar os recursos voluntários apresentados pelas pessoas físicas mantidas no pólo passivo pela decisão recorrida (18 ao todo). 1- CLAUDEMIR MEDEIROS JORDÃO e 2. -LUIZ CÉSAR ASTOLPHO. Recursos voluntários tempestivos e assente em lei, deles tomo conhecimento. Por se tratar de mesma matéria fática e argumentações de defesa de igual teor analisaremos em conjunto. Nesta fase recursal os interessados renovam as argumentações iniciais, aduzindo, em síntese, que: a) Agiu única e exclusivamente intermediando operações de Compra e Venda de Café em favor da empresa fiscalizada Porto Velho Comércio Ltda e, para tanto, movimentou, sim, conta bancária em nome da empresa investigada na condição de procurador, exclusivamente nas transações de compra de café. b) O fato de possuir procuração com poderes de gestão, outorgada pela empresa Porto Velho Comércio Ltda, não pode e não deve servir de base para caracterizar a responsabilidade solidária, pois jamais figurou no contrato social da empresa. Fl. 13548DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 60 c) A solidariedade das pessoas designadas no art. 124 do CTN não se presume. Ela só pode ser imputada mediante observância dos requisitos previstos no art. 134 do mesmo CTN. O fundamento legal da responsabilidade que lhe foi imputada repousa no art. 124, I do CTN e resulta, precisamente, do interesse comum constatado nos fatos geradores que ensejam a presente exigência. E a defesa se resume a este fato (responsabilidade solidária). Do voto recorrido, extrai-se a seguinte conclusão com relação a matéria: XIII.5 Conclusão 117. Trinta pessoas físicas foram responsabilizadas com base no art. 135, III, do CTN, posto que houve a dissolução irregular da Fiscalizada e a interposição fraudulenta de pessoas, seja no quadro societário, seja no grupo de procuradores. Face à pluralidade de sujeitos passivos, incidiu a regra do art. 124,1, do mesmo Codex, para torná-las solidariamente obrigadas. 118. A dissolução irregular da Fiscalizada e a interposição fraudulenta de pessoas no quadro societário são imputáveis a todos os verdadeiros sócios-gerentes, mas sua responsabilidade deve restringir-se à parcela do crédito correspondente aos fatos geradores acontecidos no período em que efetivamente controlaram as contas bancárias. Assim, por exemplo, como Paulo Márcio Leite Ribeiro controlou uma conta que recebeu recursos de março de 2004 a dezembro de 2005 (Tabela 2, abaixo), só poderá ser responsabilizado pela parte do crédito tributário cujos fatos geradores ocorreram neste período. 119. Para individualizar as responsabilidades, levantamos a Tabela 2, abaixo, em que são apresentados o primeiro e último meses de entrada das receitas, por conta bancária e sujeito passivo solidário. Pela leitura dos autos depreende-se que no caso trata-se de um esquema montado no Estado do Espírito Santo com vistas a fraudar a Fazenda Publica mediante artifícios com uso de empresas constituídas para este fim, sob a gerencia comercial e financeira de pessoas físicas com poderes totais, outorgados em procuração pública pela pessoa jurídica fiscalizada. Extrai-se do TVF (fls. 10.253): De início, cabe esclarecer que tem sido muito comum no Estado do Espírito Santo empresas do ramo de café acumularem elevados débitos fiscais junto à Receita Federal do Brasil após funcionarem por um período de tempo, depois fecham as portas e abrem outras empresas com o mesmo ramo de atividade em locais diferentes. Essas empresas normalmente encerram suas atividades de forma irregular, ou seja, não comunicam à Receita Feral do Brasil os procedimentos de praxe, já que os sócios não possuem capacidade financeira para arcar com os débitos tributários causados. Os fatos apurados na presente ação fiscal enquadram-se perfeitamente neste projeto de sonegação fiscal. Fl. 13549DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 41 61 A partir da instituição das leis que criaram o Programa de Integração Social PIS não cumulativo (da Lei n° 10.637, de 30/12/2002) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social não cumulativa ( Lei n° 10.833, de 29/12/2003) foram abertas várias empresas no Estado do Espírito Santo, para atuarem,na comercialização de café junto aos produtores (pessoas físicas), pois a referida legislação permite as pessoas jurídicas compradoras (empresas torrefadoras)e atacadista de café optantes pela tributação do IRPJ com base no lucro real) à utilização de créditos apurados pela aplicação dos percentuais de 1,65% e 7,6% respectivamente, sobre os; valores dessas compras. Os percentuais acima descritos não seriam aproveitados caso as aquisições fossem realizadas diretamente de pessoas físicas. Referidos percentuais seriam presumidos respectivamente de 0,57 e 2,66%, a título de PIS e COFINS( Lei 10.925, de 23/07/2004). A empresa Porto Velho Comercio Ltda iniciou suas atividades em julho de 2003, com o capital social de R$ 100.000,00 considerado muito baixo para atividade econômica que pretendia desenvolver. Durante os anos de 2004 e 2005 substituiu e admitiu novos sócios com baixa capacidade econômica, nomeou por meio de instrumento público vários procuradores (negociantes do ramo de café) com poderes para representá-la junto aos bancos, abrirem contas bancárias em seu nome e movimentarem os recursos de suas contas bancárias nas suas regiões na negociação de café junto aos produtores. Assim, evidencia o TVF que analisando o depoimento dos investigados ora recorrentes, a fiscalização concluiu que os mesmo movimentaram, na qualidade de procuradores, recursos depositados na conta bancária da empresa fiscalizada (Porto Velho Comercio Ltda) com a finalidade de efetuar transações de compra de café, inclusive que a procuração lhes outorgavam poderes total de gestão. Referidos fatos comprovam a participação nos negócios comerciais e financeiros da fiscalizada pelos recorrentes (interesse comum) e caracteriza sua responsabilidade solidária nos termos do art. 124, I, do CTN. O interesse comum se refere a pessoas que tenham participação no fato gerador, ou seja, que o tenham praticado conjuntamente. Se a solidariedade decorre de interesse comum, as pessoas já são naturalmente coobrigadas e a solidariedade torna-se legal por efeito da regra do Código Tributário Nacional. Portanto, evidenciada a íntima relação entre os recorrentes e a empresa Porto Velho Comercio Ltda e, por conseqüência, o interesse comum neste fato gerador, além da ausência de qualquer prova em contrário produzida pelos interessados, correta a conclusão fiscal que lhe imputou responsabilidade solidária pelos créditos tributários aqui constituídos, limitando ao período em que movimentaram as contas bancárias (CLAUDEMIR MEDEIROS JORDÃO: de julho/2004 a dezembro/2005 e LUIZ CÉSAR ASTOLPHO: de junho/2004 a dezembro/2005, conforme Tabela 2 do voto recorrido as fls. 12.445. Em outras palavras, as contas correntes de titularidade da empresa fiscalizada foram utilizadas por terceiros para ocultar as operações mercantis da pessoa jurídica e dificultar a detecção pelo fisco de sua verdadeira movimentação financeira. Por óbvio, o lucro obtido indevidamente, decorrente da sonegação de tributos e contribuições federais, reverteu-se em favor da pessoa jurídica e também em favor das pessoas físicas dos verdadeiros sócios, não Fl. 13550DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 62 existindo dúvidas sobre o evidente interesse comum de ambos nestas operações delituosas, conforme previsto no art. 124, I do CTN. Por tais razões, neste item, o presente voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos recursos voluntários acerca da responsabilidade solidária imputada, mantendo na integralidade a decisão emanada em primeira instância com a ressalva do quanto decidido com relação aos períodos abrangidos pela decadência (Recurso de Ofício). 3 – GENÉSIO FRANSCISCHETTO, 4 - LAÉRCIO FRANSCISCHETTO e 5. - LÚCIO FRANSCISCHETTO. Recursos voluntários tempestivos e assente em lei, deles tomo conhecimento. Por se tratar de mesma matéria fática e argumentações de defesa de igual teor analisaremos em conjunto. Nesta fase recursal os interessados renovam as argumentações iniciais, aduzindo com relação ao Acórdão combatido, em síntese, que: DAS RAZÕES RECURSAL. PRELIMINARMENTE Nulidade - Cerceamento de Direito de Defesa Nobres Conselheiros, conforme consta do Termo de Declarações anexo aos autos, o Recorrente compareceu espontaneamente a sede da DRFB em Vitoria/ES., para prestar informações e esclarecimentos. Inobstante os esclarecimentos prestados foi o mesmo incluído no rol de sujeito passivo solidário na empresa Porto Velho Comercio Ltda, nos exatos termos do art. 124, I do CTN. Ocorre I. Julgadores que em momento algum, anterior ao recebimento do auto, fora solicitado quaisquer esclarecimentos ou documentos ao Recorrente que pudesse oportunizar ao mesmo ilidir sua condição de devedor solidário. Assim, viu-se o Recorrente subordinado, compulsoriamente, ao "poder do Príncipe". Fato este que caracteriza flagrante cerceamento de direito de defesa. Principio inafastável e basilar da administração publica. Assim requer seja reconhecido o cerceamento invocado e, anulado o auto ora recorrido. [...](cita o art. 10, inciso IV do Decreto 70.235/72). "A Fiscalização imputou responsabilidade pessoal pelo crédito lançado, conforme prevê o art. 135, III, do CTN, para os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelos atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos", (grifei). "Trinta pessoas físicas foram responsabilizadas com base no art. 135, III, do CTN, posto que houve a dissolução irregular da Fiscalizada e a interposição fraudulenta de pessoas, seja no quadro societário, seja no grupo de procuradores...", (fls. 12.797, §117). Como se observa nos transcritos acima é flagrante a discrepância entre a fundamentação lançada no Acórdão pelo Relator da DRJ e a sustentada pelos Fiscais quando da lavratura dos Termos supra. No Auto de Infração Impugnado não se vislumbra qualquer menção a irregularidade perpetrada pelo ora Recorrente que conduza a tipificação ínsita no art. 135, III, do CTN. Tanto o é que as razões lançadas na Impugnação enfrenta, Fl. 13551DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 42 63 veementemente, os fatos tipificados pela Fiscalização com supedâneo no art. 124, I, do CTN. Os quais, se enfrentados pela DRF ao julgar a Impugnação conduziriam a nulidade do auto. Assim sendo, restaria ao julgador de 1 a . instancia declarar a nulidade do auto impugnado. AO REVÉS, preferiu inovar alterando a tipificação da conduta apurada pela fiscalização, para, tipificá-la no art. 135, III, do CTN. Ao proceder contra legis, o Julgador de 1 a . Instancia sucumbiu aos princípios basilares da administração publica. Quais sejam, o do contraditório e da ampla defesa. Agravando sobremaneira o auto de infração nos exatos termos do § 3 o . do art. 18 do Dec. 70.235/72, com redação dada pela Lei 8.748, de 1993. De fato, consta do TVF (fls. 10278, 10283 e 10284) que a fiscalização analisando os depoimentos dos intimados (03) e documentos anexos, conclui que os recorrentes movimentaram na qualidade de procuradores, recursos depositados na conta bancária da empresa fiscalizada (Porto Velho Comercio Ltda) com a finalidade de efetuar transações de compra de café, inclusive que a procuração lhes outorgavam poderes total de gestão. Sendo que os referidos fatos comprovam a participação dos três nos negócios comerciais da fiscalizada nos termos do art. 124, I, do CTN, devem os mesmos responder pessoal e solidariamente perante a Fazenda Pública pelos créditos tributários apurados no presente processo fiscal. Por pertinente, transcrevo trechos da análise individual do voto combatido: XV.7 Lúcio Francischetto, Laércio Francischetto e Genésio Francischetto 165. As arguições de inconstitucionalidade/ilegalidade não foram conhecidas, conforme seção IX.1 deste acórdão. A decadência e a multa qualificada de 150% foram objeto de apreciação nas seções XIV e XIV.1 respectivamente. XV.7.1 Apuração do Lucro Arbitrado: desconsideração dos custos da atividade. A determinação do Lucro Arbitrado é estabelecida pelo art. 27 da Lei n° 9.430/1996 nos seguintes termos: Art. 27. O lucro arbitrado será o montante determinado pela soma das seguintes parcelas: I - o valor resultante da aplicação dos percentuais de que trata o art. 16 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pelo art. 31 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, auferida no período de apuração de que trata o art. I o desta Lei; II - os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos líquidos em aplicações financeiras, as demais receitas e as demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo inciso anterior e demais valores determinados nesta Lei, auferidos naquele mesmo período. 167. Portanto, não procede a alegação dos Interessados, segundo a qual os custos da atividade deveriam ter sido considerados na apuração do Lucro Arbitrado. XV.7.2 Contradições Fl. 13552DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 64 168. Cotejando a declaração de Lúcio Francischetto (fls. 4.423/4.426) com sua Impugnação (fl. 10.908), constatamos que o Interessado caiu em contradição, pois, neste documento o Interessado afirma que Renato Rigamonte: a) o procurou, no primeiro semestre de 2003, juntamente com Chtarlles Grillo Pelegrini, para celebrarem uma "parceria" comercial; c) foi a pessoa com quem firmou o contrato verbal de parceria comercial; d) é, supostamente, o dono da Fiscalizada. 169. Contudo, na declaração prestada à fiscalização, mencionou que: a) não conhecia Renato Rigamonte; b) o proprietário da Fiscalizada era Chtarlles Grillo Pelegrini; c) Chtarlles Pelegrini foi quem propôs a abertura da conta corrente em nome da Fiscalizada. 170. Lúcio Francischetto afirma que é o único responsável pela movimentação da conta corrente n° 4.828-3, bem como pela parceria com a Porto Velho, apesar de os nomes de seus dois irmãos também constarem do instrumento público de procuração. Laércio e Genésio teriam sido incluídos na procuração para que pudessem assinar por Lúcio em caso de emergência. 171. Tanto Laércio quanto Genésio afirmam que "embora seu nome conste na procuração pública lavrada no cartório do 4 o . Ofício de Notas de Vitória/ES, o Impugnante nunca fez uso dos poderes que lhe fora concedido por tal instrumento", fls. 11.570 e 11.621. Entretanto, há no processo prova em contrário: cópias de cheques assinados por Laércio e Genésio às fls. 6.424/6.435 e 6.459/6.464 respectivamente. 172. Lúcio Francischetto alega que a primeira procuração tinha validade até 18/08/2004 e que a segunda só foi outorgada em 22/03/2005, logo, como não teria praticado qualquer ato junto à Fiscalizada entre as duas datas, não poderia ser responsabilizado "pelos fatos geradores ocorridos entre 18/04/2004 e 21/03/2005". Contudo, o Interessado caiu em nova contradição, pois, no aludido período, a conta corrente da Fiscalizada continuou a ser movimentada, tanto pelo recebimento de receitas quanto pelo desconto de cheques, conforme extratos de fls. 11.013/11.121, o que caracteriza a administração financeira no período em tela. XV. 7.3 Outorga e exercício do poder de gestão (...): b) entregou-lhe, em agosto de 2003, a procuração com amplos poderes; 173. Os Interessados receberam poderes para representar a Fiscalizada: perante quaisquer instituições bancárias e/ou financeiras, [...], podendo abrir e/ou movimentar contas correntes, poupança e/ou aplicações, assinar e endossar cheques [...]. (fls. 4.434 /4.436) 174.0 poder de emitir cheques foi efetivamente utilizado (fls. 4.446/4.483, 6.424/6.435 e 6.459/6.464), o que caracteriza a gerência financeira da Fiscalizada. XV.7.4 Conclusão 175. As alegações dos Interessados não os afastam do perfil traçado na seção XIII, de modo que suas responsabilidades abrangem a parcela do crédito tributário cujos fatos geradores ocorreram durante o período em que atuaram informalmente como sócios gerentes da Fiscalizada. [...] Constata-se pela simples leitura dos trechos acima transcritos ser imprópria a discussão trazida pela recorrente acerca da aplicação do art. 135 do CTN. O fundamento legal da responsabilidade que lhe foi imputada repousa no art. 124, I do CTN e resulta, Fl. 13553DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 43 65 precisamente, do interesse comum entre elas constatado nos fatos geradores que ensejam a presente exigência. À evidência, resta claro, inexistir nulidade dos autos em face da alegada “discrepância entre a fundamentação lançada no Acórdão e a sustentada pelos fiscais quando da lavratura dos termos supra”. Outra nulidade argüida pelos recorrentes diz respeito a ausência de intimação para que os mesmos comprovassem a origem dos depósitos nos termos do art. 42, da Lei 9.430, de 1996, faz citação a Sumula CARF 29. Aqui, também, não prospera tal alegação. Durante o procedimento de fiscalização os Srs. Franscischetto foram chamados para esclarecerem seus papéis nos fatos. Constata-se pelo TVF que os mesmos foram intimados a depoimentos (fls. 10287, 10283 e 10284). Ademais, na fase inquisitória é privativo da autoridade administrativa instruir o processo com os dados que produziu. A oitiva e defesa têm momento próprio, com a instalação do contraditório, nos termos do artigo 14 do Decreto 70235/1972. Tanto no procedimento de fiscalização, quanto na formalização da peça fiscal, nenhum vício se observa que os tornem nulos. Durante os trabalhos, ressalte-se que os autuantes, na busca da verdade material, tiveram o cuidado de realizar diversas intimações, solicitando todas as informações necessárias para esse fim. De outro lado, a ampla defesa em momento algum foi arranhada, tendo sido assegurada a todos os litigantes, o direito de, prestarem à Fiscalização, as informações que quisessem. Especificamente com relação à violação ao art. 42 da Lei 9.430, de 1996, transcrevo o seguinte excerto do voto condutor: A omissão de receita não foi apurada pela fiscalização com base em depósitos bancários de origem não comprovada, mas por meio de diferenças entre as receitas escrituradas no Livros de Registro de Saídas e as declaradas em DIPJ. Portanto, não procede a alegação de que a tributação deveria ter observado o disposto na art. 42, caput e §§, da Lei n° 9.430/1996, nem há que se falar, por exemplo, em intimação para comprovar origem de recursos. Rechaço, portanto, as preliminares argüidas. Com relação a multa aplicada no percentual de 150% e a decadência, temas tratados na ordem inicial deste voto no item relativo ao Recurso de Ofício. Quanto a alegada divergência entre os valores mencionados no Auto de Infração e no Termo de Verificação Fiscal adoto como razão de decidir os fundamentos do voto condutor que a seguir transcrevo: “234. O lucro arbitrado deve ser determinado conforme estabelece o art. 27 da Lei n° 9.430/1996 in verbis: Art. 27. O lucro arbitrado será o montante determinado pela soma das seguintes parcelas: Fl. 13554DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 66 I - o valor resultante da aplicação dos percentuais de que trata o art. 16 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pelo art. 31 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, auferida no período de apuração de que trata o art. I o desta Lei; II - os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo inciso anterior e demais valores determinados nesta Lei, auferidos naquele mesmo período. 235. Logo, a matéria tributável não é a receita omitida, mas a conhecida, que, no presente caso, corresponde à receita escriturada (coluna "Livro/ICMS" da primeira tabela da fl. 10.362). Na apuração do tributo lançado, a fiscalização descontou os valores declarados em DIPJ, conforme demonstrativos de fls. 10.344/10.347. Portanto, não houve o alegado erro de cálculo nas apurações do IRPJ nem da CSLL. 236. Para o PIS a a Cofins, a base de cálculo é a receita omitida, que foi apurada considerando os valor recolhidos pela Fiscalizada, conforme demonstrativos de fls. 12.336/12.339.” Por fim requer sejam os recorrentes afastados da obrigação de recolhimento dos tributos e acessórios referente ao período em que não tinham poderes para gerir a conta da fiscalizada, qual seja: de 18/08/2004 a 18/08/2005. Aqui, neste ponto, me reporto e me filio as argumentações do voto condutor ora guerreado e acima transcrito, que contradiz as afirmações do recorrente ao apontar que os recorrentes movimentaram a conta corrente da fiscalizada (SISCOOB 4828, Ag. 3003), no período de jan/2004 a nov/2005, tanto pelo recebimento de receitas quanto pelo desconto de cheques, (doc. de fls. 845/849 conf. Tabela 2 do Voto, fls.12445 e extratos de fls 11.013/11.121), o que caracteriza a administração financeira no período em tela. Em outras palavras, as contas correntes de titularidade da empresa fiscalizada foram utilizadas por terceiros para ocultar as operações mercantis da pessoa jurídica e dificultar a detecção pelo fisco de sua verdadeira movimentação financeira. Por óbvio, o lucro obtido indevidamente, decorrente da sonegação de tributos e contribuições federais, reverteu-se em favor da pessoa jurídica e também em favor das pessoas físicas dos verdadeiros sócios, não existindo dúvidas sobre o evidente interesse comum de ambos nestas operações delituosas, conforme previsto no art. 124, I do CTN. Com relação à alegação sobre a exclusividade da PFN para imputar responsabilidade sobre o crédito tributário a terceiros, entendo, neste ponto, que a fiscalização ao constatar situação que caracterize a responsabilidade tributária a representante ou procurador da empresa autuada, deve lavrar o respectivo termo, tal como ocorreu no presente feito administrativo. In casu, o inciso II, do parágrafo único, do art. 121, c/c o art. 142 e art. 149, VII, todos do CTN, autorizam o Termo de sujeição passiva solidária (auto de infração) contra o responsável solidário, identificado pela autoridade fiscal no curso da ação fiscalizadora. Requer, ainda, nesta fase recursal a juntada aos autos de cópia do auto do processo administrativo 10783.721999/2012-60. Trata o mesmo de auto de infração apensado ao processo administrativo 10783.725179/2011-66, da empresa Exportadora de Café Astolfo, Fl. 13555DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 44 67 já julgado por esta Corte Administrativa (Acórdão 3301-001.907), sessão de 25/06/2013, crédito tributário mantido por unanimidade. O derradeiro ponto de bloqueio apontado nos recursos voluntários que ora se aprecia se refere aos juros de mora. A utilização da Selic para a quantificação dos juros de mora está prevista em lei regularmente inserida no sistema jurídico, não podendo este Colegiado negar-lhe aplicação. A matéria é objeto da Sumula CARF n° 4, com o seguinte enunciado: " A partir de 1o. de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.". Por todo o exposto voto por negar provimento aos recursos interpostos pelos responsáveis solidários, GENÉSIO FRANSCISCHETTO, LAÉRCIO FRANSCISCHETTO E LÚCIO FRANSCISCHETTO, mantendo na integralidade a decisão emanada em primeira instância com a ressalva do quanto decidido com relação aos períodos abrangidos pela decadência (Recurso de Ofício). 6 – GIOVANI BERTOLINI DI FRANSCESCO Recurso voluntário tempestivo e assente em lei. Dele conheço. Trata a peça recursal dos seguintes temas: a- Violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e contraditório (negativa de diligência); b- Responsabilidade tributária não demonstrada (imprestabilidade das provas) ou, seja ela restringida aos fatos geradores dos quais se supõe ter o recorrente concorrido e, c- Por último, exclusão do agravamento da multa de ofício (ante a não comprovação inequívoca do dolo por parte do responsável pelo fato gerador). Passo a análise. a- Diligência O impugnante requer anulação da decisão a quo com o retorno dos autos para a devida realização de diligência. As normas processuais contidas no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.748, de 09/12/1993, assim dispõem: Art. 16. A impugnação mencionará: (...) Fl. 13556DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 68 IV. as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação de quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (...) Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no artigo 28,"in fine". Antonio da Silva Cabral, em sua obra “Processo Administrativo Fiscal” Decreto nº 70.235/72 - São Paulo - Saraiva, 1993, pág. 316 - conceitua diligência como nome genérico que envolve qualquer ato praticado a mando da autoridade preparadora e tem por fim ordenar o processo não só na sua aparência e formalidades (como, por exemplo, no tocante à numeração das folhas do processo), como também no que respeita a atos a serem praticados para a instrução do processo. Ensina, ainda, que as diligências podem ser de duas espécies: “ex offício”, ou a requerimento do contribuinte, do autuante ou do julgador, sendo que esta última tem por finalidade o esclarecimento de qualquer questão relacionada com o julgamento ou com o cumprimento de exigência processual. Em suma, a realização de diligências ou perícias tem por finalidade a elucidação de questões que suscitem dúvidas para o julgamento e, portanto, tais procedimentos visam a formação de convicção do julgador. Neste sentido, em face do disposto no artigo 16, § 4º do Decreto nº 70.235/1972, a prova documental deve ser apresentada com a manifestação, in verbis: Art. 16 (...) §4º. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos.(acrescido pelo art. 67 da Lei n.º 9.532/1997). Conforme o § 4º acima transcrito, as provas, no processo administrativo fiscal, devem ser apresentadas no momento da impugnação/manifestação, precluindo o direito de fazê-lo posteriormente, a menos que seja atendida uma das três condições acima expostas. Neste passo, o indeferimento do pedido de diligências formulado na impugnação julgada improcedente no meu entender não implica cerceamento do direito de defesa da recorrente, uma vez que está comprovado nos autos que os questionamentos Fl. 13557DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 45 69 necessários junto ao Bradesco e relativas a conta 4772, Ag. 1869, encontram devidamente respondidos, pelo que repriso o trecho do voto condutor, vejamos: “59. As respostas a estas perguntas já constam dos autos. Segundo o gerente Sidney Barcellos Baia e a funcionária Carolina Magewski Roldi, as pessoas que efetivamente controlavam a conta corrente eram Giovani Bortolini Di Francesco e Morgana Fadini Magewski, enquanto Adaury Nascimento Júnior era quem normalmente comparecia à agência para descontar os cheques. 2) Quais são os procuradores, registrados junto à instituição financeira, que têm poderes para movimentar a referida conta bancária? 60. Pergunta também já respondida: Marcelo Lopes Dorea, conforme documentos de fls. 2.979/2.981. 4) O funcionário da agência do Bradesco S/A, Sidney Barcellos Baia, era gerente da agência nos anos de 2004 e 2005? 61. Sidney Barcellos Baia era o gerente da agência em 2009, época em que foi feita a fiscalização (fl. 3.002). Quando respondeu ao questionário da fiscalização, o fez na condição de quem tinha conhecimento dos fatos e não na de gerente da agência no biênio 2004-2005, portanto a resposta ao quesito, seja negativa ou positiva, não tem influência sobre a legalidade do lançamento. 5) Giovani Bortolini Di Francesco possui conta bancária nesta instituição? 62. Se Giovani Francesco tivesse conta corrente no Bradesco, poderia provar o fato com um simples extrato bancário, logo a apresentação do quesito tem certamente a finalidade de produzir prova negativa, ou seja, provar que o Interessado não tem conta na referida instituição. Contudo, não percebo como a resposta a esta pergunta, seja positiva ou negativa, possa contribuir para a defesa do Impugnante. 63. Face às considerações acima expendidas, indefiro o pedido de diligência por considerá-la prescindível e, consequentemente, afasto a alegação de cerceamento do direito de defesa.” In casu, entende-se que é prescindível a realização da diligência postulada, sendo que o exame dos autos é suficiente para a elucidação da lide. Desta forma, rejeito o pedido de realização de diligência. b- Responsabilidade Solidária Consta do voto recorrido: “A partir de depoimentos coletados junto a sócios, procuradores e terceiros, bem como pela análise da documentação bancária recebida, a fiscalização concluiu que: [...] 10.3 Morgana Fadini Magewski (4) e Giovani Bortolini Di Francesco (5), mesmo não fazendo parte do quadro societário da Fiscalizada, movimentaram indiretamente duas de suas contas bancárias, em operações de comercialização de café junto a produtores rurais, tendo como interposta pessoa o procurador Marcelo Lopes Dorea (fl. 10.277); Fl. 13558DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 70 (...) XV.5.2 Falta de provas: Inocorrência 153. Nos autos, há diversas provas e indícios de que o Interessado gerenciou uma das contas da Fiscalizada, senão vejamos: a) A pessoa que recebeu poderes para movimentar a conta Bradesco n° 4.772- 4 da agência 1.869, Marcelo Lopes Dorea, era uma interposta pessoa, conforme confessado pelo próprio em sua declaração à fiscalização: recebia uma remuneração mensal para assinar os cheques em branco; b) Dois funcionários da agência 1.869 informaram por escrito à fiscalização que cheques de alto valor (geralmente acima de R$ 5 mil) eram confirmados pelo Interessado e outras pessoas; que, para tratar de assuntos relacionados à conta, faziam contato com Giovani Francesco e Morgana Magewski; que o telefone de contato era o constante da ficha cadastral, (27) 3259-1304, onde Giovani Francesco podia ser encontrado; que Adaury Nascimento Júnior era quem comumente comparecia à agência portando cheques da Fiscalizada; que Adaury Nascimento Júnior é pessoa ligada às sociedades Armazéns Gerais Teserense Ltda. e Café Teserense Ltda.; c) Giovani Francesco era sócio dos Armazéns Gerais Teserense Ltda. e do Café Teserense Ltda. em 2004 e 2005 (fls. 3.006 e 3.009); No verso de muitos cheques constam anotações de que foram confirmados por "Giovani". 154. Portanto não procede a alegação de que inexistiriam provas, nem sequer indícios, de que o Interessado atuou indiretamente com gerente financeiro da Fiscalizada. XV.5.3 Conta n° 1.394-3, agência 3007 da SICOOB 155. A conta em tela também tem como procurador Marcelo Lopes Dorea, porém este dado, por si só, não é suficiente para estabelecer uma"vinculação com o Interessado. XV.5.4 Outorga e exercício do poder de gestão 156. Marcelo Lopes Dorea recebeu poderes para representar a Fiscalizada perante quaisquer instituições bancárias e/ou financeiras, [...], podendo abrir e/ou movimentar contas correntes, poupança e/ou aplicações, assinar e endossar cheques [...]. (fl. 2.980) 157.0 poder de emitir cheques foi efetivamente utilizado (fls. 3.014/4.023), o que caracteriza a gerência financeira da Fiscalizada. XV.5.5 Conclusão 158. As alegações do Interessado não o afastam do perfil traçado na seção XIII, de modo que sua responsabilidade abrange a parcela do crédito tributário cujos fatos geradores ocorreram durante o período em que atuou informalmente como sócio-gerente da Fiscalizada.” No meu entender, os referidos fatos comprovam a participação nos negócios comerciais da fiscalizada pelo recorrente e caracteriza sua responsabilidade solidária nos termos do art. 124, I, do CTN. O interesse comum se refere a pessoas que tenham participação no fato gerador, ou seja, que o tenham praticado conjuntamente. Se a solidariedade decorre de Fl. 13559DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 46 71 interesse comum, as pessoas já são naturalmente coobrigadas e a solidariedade torna-se legal por efeito da regra do Código Tributário Nacional. Portanto, evidenciada a íntima relação entre o recorrente e a empresa Porto Velho Comercio Ltda, mesmo que através de interposição de pessoas, resta claro, por conseqüência, o interesse comum neste fato gerador. Em outras palavras, as contas correntes de titularidade da empresa fiscalizada foram utilizadas por terceiros para ocultar as operações mercantis da pessoa jurídica e dificultar a detecção pelo fisco de sua verdadeira movimentação financeira. Por óbvio, o lucro obtido indevidamente, decorrente da sonegação de tributos e contribuições federais, reverteu-se em favor da pessoa jurídica e também em favor das pessoas físicas dos verdadeiros sócios, não existindo dúvidas sobre o evidente interesse comum de ambos nestas operações delituosas, conforme previsto no art. 124, I do CTN. Na ausência de qualquer prova em contrário produzida pelo interessado, correta a conclusão fiscal que lhe imputou responsabilidade solidária pelos créditos tributários aqui constituídos, limitando ao período em que movimentou as contas bancárias (Bradesco 4772, Ag. 1869) período de jan/2004 a dez/2005 (doc. fls. 779/803) e, (Sicoob conta 1394, Ag. 3007), período de fev/2004 a agos/2005 (doc. fls. 828/831), conforme Tabela 2 do voto recorrido (fls. 12445). Por tais razões, neste item, o presente voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos recurso voluntário acerca da responsabilidade solidária imputada, mantendo na integralidade a decisão emanada em primeira instância com a ressalva do quanto decidido com relação aos períodos abrangidos pela decadência (Recurso de Ofício). 7. – IZABEL CRISTINA PIM ASSIS Recurso voluntário que não se conhece, pois a recorrente não apresentou a devida impugnação em primeira instância. Alega na peça recursal não ter sido cientificada a apresentar a impugnação. Encontra-se nos autos às fls. 10.364 termo de ciência dos autos de infração em 14/05/2010. O art. 17 do Decreto nº 70.235, de 1972, determina, in verbis: Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Da ausência de impugnação a uma ou mais infrações decorre a exigibilidade imediata do crédito tributário correspondente, conforme dispõe o § 1º do art. 21 do Decreto nº 70.235, de 1972. Convém ressaltar que o Decreto nº 7.574, de 2011, que regulamenta o processo de determinação e exigência de créditos tributários da União, em seu art. 56, além de reforçar que somente a impugnação tempestiva instaura a fase litigiosa do procedimento (caput e § 2º), em seus §§ 3º e 4º dispõe sobre as autuações com pluralidade de sujeitos passivos. Por oportuno, transcreve-se os dispositivos citados: Fl. 13560DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 72 Art. 56. A impugnação, formalizada por escrito, instruída com os documentos em que se fundamentar e apresentada em unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo, bem como, remetida por via postal, no prazo de trinta dias, contados da data da ciência da intimação da exigência, instaura a fase litigiosa do procedimento (Decreto no 70.235, de 1972, arts. 14 e 15). Não tendo sido impugnada a matéria não há como dela tomar conhecimento em sede recursal, pois esta fase processual visa ao atendimento do duplo grau de cognição, como corolário do princípio da ampla defesa. 8. – JEFFERSON LUIZ SANGALI Recurso tempestivo, dele conheço. Alega ilegitimidade passiva tendo em vista que: “Que sua CTPS foi assinada em 01/08/2004 por João Carlos Casagrande na cidade de Sooretama-ES, mas que, de fato, trabalhava na cidade de Jaguaré, em escritório cuja atividade era a compra e venda de café; que o escritório pertencia a Germano Polez, de quem recebia ordens; Que Germano Polez lhe propôs, em junho de 2004, a abertura da conta bancária n° 5215-9, agência 3006-9 (Jaguaré-ES) da Cooperativa de Crédito Norte Litorânea do ES, em nome da Fiscalizada; que atuava como procurador da Fiscalizada, realizando pagamentos a produtores rurais de café, segundo valores calculados por Germano Polez;” Constata-se dos autos a outorga e exercício do poder de gestão. O ora recorrente de fato recebeu poderes para representar a Fiscalizada, mesmo que na qualidade de interposta pessoa, exerceu os poderes: perante quaisquer instituições bancárias e/ou financeiras, [...], podendo abrir e/ou movimentar contas correntes, poupança e/ou aplicações, assinar e endossar cheques [...].0 poder de emitir cheques foi efetivamente utilizado (fls. 6.709/6.812), o que caracteriza a gerência financeira da Fiscalizada. A autoridade fiscal conclui a vista de depoimento e documentos acostados que o recorrente movimentou, na qualidade de procurador, recursos depositados na conta bancária da empresa fiscalizada (Porto Velho Comercio Ltda) com a finalidade de efetuar transações de compra de café, inclusive que a procuração lhes outorgavam poderes total de gestão. Referidos fatos comprovam a participação nos negócios comerciais da fiscalizada pelo recorrente e caracteriza sua responsabilidade solidária nos termos do art. 124, I, do CTN. O interesse comum se refere a pessoas que tenham participação no fato gerador, ou seja, que o tenham praticado conjuntamente. Se a solidariedade decorre de interesse comum, as pessoas já são naturalmente coobrigadas e a solidariedade torna-se legal por efeito da regra do Código Tributário Nacional. Portanto, evidenciada a íntima relação entre o recorrente e a empresa Porto Velho Comercio Ltda e, por conseqüência, o interesse comum neste fato gerador, além da ausência de qualquer prova em contrário produzida pelo interessado, correta a conclusão fiscal que lhe imputou responsabilidade solidária pelos créditos tributários aqui constituídos, Fl. 13561DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 47 73 limitando ao período em que movimentou a conta bancária SICOOB 5215, Ag. 3006 de junho/2004 a dezembro/2004, conforme Tabela 2 do voto recorrido (fls. 12446). Em outras palavras, as contas correntes de titularidade da empresa fiscalizada foram utilizadas por terceiros para ocultar as operações mercantis da pessoa jurídica e dificultar a detecção pelo fisco de sua verdadeira movimentação financeira. Por óbvio, o lucro obtido indevidamente, decorrente da sonegação de tributos e contribuições federais, reverteu-se em favor da pessoa jurídica e também em favor das pessoas físicas dos verdadeiros sócios, não existindo dúvidas sobre o evidente interesse comum de ambos nestas operações delituosas, conforme previsto no art. 124, I do CTN. Por tais razões, neste item, o presente voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos recurso voluntário acerca da responsabilidade solidária imputada, mantendo na integralidade a decisão emanada em primeira instância com a ressalva do quanto decidido com relação aos períodos abrangidos pela decadência (Recurso de Ofício). 9. – JORGE ANTONIO DE MATOS Recurso tempestivo, dele conheço. Alega ilegitimidade passiva e nulidade dos autos de infração e do Termo de Sujeição Passiva, tendo em vista que a imputação de responsabilidade pelo crédito tributário a terceiro é exclusivo da Procuradoria da Fazenda Nacional. Além do que não se admite a aplicação da responsabilidade solidária por presunção. No caso, a documentação carreada aos autos provam sua condição de corretor de café. Aduz, ainda, o recorrente “Da indevida aplicação da multa de 150% e do seu caráter confiscatório”. Por fim, requer, em caso de manutenção de sua responsabilidade solidária, que seja esta limitada ao período em que seu empregado manteve a conta na instituição bancária e quanto ao período movimentado. Pois bem. No caso do Sr. Jorge Antonio de Matos a fiscalização o responsabilizou pelos seguintes fatos apurados: Enir Gomes de Almeida, procurador da conta Banestes n° 10.171.759, agência 123, é motorista de Jorge Antonio de Matos, para quem trabalha desde 01/09/1998, com remuneração de R$ 390,00 em 2004 e R$ 450,00 em 2005; possui curso primário incompleto; reside em casa localizada numa propriedade de seu empregador, recebendo gratuitamente energia elétrica e água; assinava cheques em branco e os entregava a Chtarlles Grillo Pelegrini (Termo de Declaração de fls. 8.411/8.414 e documentos de fls. 8.421/8422); declarou imposto de renda como isento de 2001 a 2006; não figura como representante legal de qualquer sociedade perante o CNPJ (Termo de Verificação Fiscal); Não constam nos arquivos da RFB aquisições de bens imóveis ou direitos em nome de Enir Gomes de Almeida nos últimos cinco anos; Jorge Antonio de Matos é sócio de Gomes de Matos Mercantil Café Ltda (fotos de fls. 8.403/8.405), que atua como intermediária na compra e venda de café junto a produtores rurais (Termo de Declaração de fls. 8.390/8.393); Diogo Henrique Gomes Silveira e Edimárcio Lima Moreira são empregados da sociedade Fl. 13562DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 74 Gomes da Matos Mercantil Ltda, na qual ocupam a função de auxiliar de serviços gerais (fls. 8.460 e 8.471); declararam que os cheques da Fiscalizada emitidos em seus nomes tendo Enir Gomes de Almeida como procurador, destinavam-se a pagamento de café junto a produtores rurais que se utilizavam dos serviços de corretagem da Gomes de Matos. Gratuitamente, sacavam os cheques no caixa do Banestes e entregavam o dinheiro aos produtores; Da mesma forma do item precedente constata-se dos autos que o recorrente de fato recebeu poderes para representar a Fiscalizada, mesmo que utilizando a figura de interposta pessoa para exercer os poderes: perante quaisquer instituições bancárias e/ou financeiras, [...], podendo abrir e/ou movimentar contas correntes, poupança e/ou aplicações, assinar e endossar cheques [...].0 poder de emitir cheques foi efetivamente utilizado o que caracteriza a gerência financeira da Fiscalizada. Enir Gomes de Almeida confessou à fiscalização que agiu como interposta pessoa, assinando cheques em branco sem preenchê-los. Supostamente estaria dando cobertura a Chtarlles Grillo Pelegrini, mas esta hipótese é incompatível com o conjunto probatório reunido nos autos, visto que Pelegrini também atuou como interposta pessoa. Não é plausível que Pelegrini aceitasse encobrir terceiros e, no mesmo contexto, usasse Enir Gomes de Almeida para ocultar-se. Assim, mesmo que Almeida tenha entregado os cheques a Pelegrini, este certamente os repassou a outra pessoa, que era o verdadeiro controlador dos recursos bancários. A autoridade fiscal conclui a vista de depoimento e documentos acostados que o recorrente movimentou, na qualidade de procurador, recursos depositados na conta bancária da empresa fiscalizada (Porto Velho Comercio Ltda) com a finalidade de efetuar transações de compra de café, inclusive que a procuração lhes outorgavam poderes total de gestão. Referidos fatos comprovam a participação nos negócios comerciais da fiscalizada pelo recorrente e caracteriza sua responsabilidade solidária nos termos do art. 124, I, do CTN. O interesse comum se refere a pessoas que tenham participação no fato gerador, ou seja, que o tenham praticado conjuntamente. Se a solidariedade decorre de interesse comum, as pessoas já são naturalmente coobrigadas e a solidariedade torna-se legal por efeito da regra do Código Tributário Nacional. Em outras palavras, as contas correntes de titularidade da empresa fiscalizada foram utilizadas por terceiros para ocultar as operações mercantis da pessoa jurídica e dificultar a detecção pelo fisco de sua verdadeira movimentação financeira. Por óbvio, o lucro obtido indevidamente, decorrente da sonegação de tributos e contribuições federais, reverteu-se em favor da pessoa jurídica e também em favor das pessoas físicas dos verdadeiros sócios, não existindo dúvidas sobre o evidente interesse comum de ambos nestas operações delituosas, conforme previsto no art. 124, I do CTN. Com relação à alegação do recorrente sobre a exclusividade da PFN para imputar responsabilidade sobre o crédito tributário a terceiros, entendo, neste ponto, que a fiscalização ao constatar situação que caracterize a responsabilidade tributária a representante ou procurador da empresa autuada, deve lavrar o respectivo termo, tal como ocorreu no presente feito administrativo. Fl. 13563DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 48 75 In casu, o inciso II, do parágrafo único, do art. 121, c/c o art. 142 e art. 149, VII, todos do CTN, autorizam o Termo de sujeição passiva solidária (auto de infração) contra o responsável solidário, identificado pela autoridade fiscal no curso da ação fiscalizadora. Portanto, evidenciada a íntima relação entre o recorrente e a empresa Porto Velho Comercio Ltda e, por conseqüência, o interesse comum neste fato gerador, além da ausência de qualquer prova em contrário produzida pelo interessado, correta a conclusão fiscal que lhe imputou responsabilidade solidária pelos créditos tributários aqui constituídos, limitando ao período em que movimentou a conta bancária BANESTES 10.171.759, Ag. 0123- 9, de agosto/2004 a outubro/2005, conforme Tabela 2 do voto recorrido (fls. 12446). Em relação a multa de ofício no percentual de 150% a matéria foi tratada no início deste voto (Recurso de Ofício). Por tais razões, neste item, o presente voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos recurso voluntário acerca da responsabilidade solidária imputada, mantendo na integralidade a decisão emanada em primeira instância com a ressalva do quanto decidido com relação aos períodos abrangidos pela decadência (Recurso de Ofício). 10. – JOSÉ LEANDRO SILVA O recurso voluntário é tempestivo, dele conheço. Alega, em síntese, que é escrivão desde 1998, sendo responsável pelo Cartório do Registro Civil de Santa Leopoldina/ES; Apesar de ter poderes para gerir não administrou a empresa Porto Velho Ltda; somente efetuava pagamentos a produtores rurais com autorização de Silvério José Vassuler, não tendo acesso a qualquer documentação ou movimentação da empresa e nem pertencia aos seus quadros de funcionários. Extrai-se dos autos (TVF e Voto): Jailson Reis dos Anjos, sócio "laranja" da Fiscalizada, outorgou poderes a José Carlos Vassuler (fls. 4.498/4.499), que substabeleceu para Silvério José Vassuler (fl. 4.506), que substabeleceu para José Leandro Silva (fls. 4.500/4.501). José Leandro Silva declarou (fls. 4.490/4.491): a) que foi Silvério José Vassuler quem lhe propôs abrir a conta bancária n° 10.143.618, agência 109 (Santa Leopoldina-ES) do Banestes, em nome da Fiscalizada; b) que teria aceitado a proposta porque é amigo de Silvério Vassuler, que este reside na zona rural, enquanto a agência do Banestes localiza-se no centro [de Santa Leopoldina]; c) que preenchia os cheques segundo orientação de Silvério Vassuler; e que, depois de preenchidos e assinados, os títulos eram entregues "a pessoas que lhe procuravam". O perfil de José Leandro Silva - pessoa com curso superior completo, que é tabelião de notas em Santa Leopoldina - torna implausível a alegação de que teria aceitado, por amizade, atuar como interposta pessoa de Silvério José Vassuler. Também não é razoável que Silvério enviasse pessoas para coletar cheques Fl. 13564DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 76 assinados por José Leandro, posto que ele mesmo, Silvério, tinha poderes para abrir contas bancárias e emitir cheques em nome da Fiscalizada. O Interessado recebeu poderes para representar a Fiscalizada: perante quaisquer instituições bancárias e/ou financeiras, [...], podendo abrir e/ou movimentar contas correntes, poupança e/ou aplicações, assinar e endossar cheques [...]. (fls. 4.500, 4.506 e 4.498); 0 poder de emitir cheques foi efetivamente utilizado (fls. 4.507/4.558), o que caracteriza a gerência financeira da Fiscalizada. Conclusão As alegações do Interessado não o afastam do perfil traçado na seção XIII, de modo que sua responsabilidade abrange a parcela do crédito tributário cujos fatos geradores ocorreram durante o período em que atuou informalmente como sócio- gerente da Fiscalizada. Pois bem. Da mesma forma em itens precedente, no meu entender, os referidos fatos comprovam a participação nos negócios comerciais da fiscalizada pelo recorrente e caracteriza sua responsabilidade solidária nos termos do art. 124, I, do CTN. O interesse comum se refere a pessoas que tenham participação no fato gerador, ou seja, que o tenham praticado conjuntamente. Se a solidariedade decorre de interesse comum, as pessoas já são naturalmente coobrigadas e a solidariedade torna-se legal por efeito da regra do Código Tributário Nacional. Portanto, evidenciada a íntima relação entre o recorrente e a empresa Porto Velho Comercio Ltda, mesmo que através de interposição de pessoas, resta claro, por conseqüência, o interesse comum neste fato gerador. Em outras palavras, as contas correntes de titularidade da empresa fiscalizada foram utilizadas por terceiros para ocultar as operações mercantis da pessoa jurídica e dificultar a detecção pelo fisco de sua verdadeira movimentação financeira. Por óbvio, o lucro obtido indevidamente, decorrente da sonegação de tributos e contribuições federais, reverteu-se em favor da pessoa jurídica e também em favor das pessoas físicas dos verdadeiros sócios, não existindo dúvidas sobre o evidente interesse comum de ambos nestas operações delituosas, conforme previsto no art. 124, I do CTN. Na ausência de qualquer prova em contrário produzida pelo interessado, correta a conclusão fiscal que lhe imputou responsabilidade solidária pelos créditos tributários aqui constituídos, limitando ao período em que movimentou a conta bancária Banestes 10.143..68, Ag. 0109, no período de novembro/2004 a dezembro/2005 conforme Tabela 2 do voto recorrido (fls. 12445). Por tais razões, neste item, o presente voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos recurso voluntário acerca da responsabilidade solidária imputada, mantendo na integralidade a decisão emanada em primeira instância com a ressalva do quanto decidido com relação aos períodos abrangidos pela decadência (Recurso de Ofício). 11. – JÚLIO BROEDEL Recurso voluntário tempestivo, dele conheço. Alega preliminarmente a negativa de diligência requerida na impugnação no sentido de se esclarecer quais os atos praticados pelo ora recorrente no uso da procuração Fl. 13565DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 49 77 outorgada pela empresa Porto Velho Ltda que o levaram à condição de responsável solidário da obrigação tributária. Aduz, quanto ao mérito, a não sujeição passiva visto não ter praticado nenhum ato com excesso de poderes, infração a lei ou contrato social. Por fim, alega que a Sumula CARF 14 veda a qualificação da multa de ofício no percentual de 150%. Primeiro ponto com relação a diligência indeferida no julgamento de primeira instância as normas processuais contidas no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.748, de 09/12/1993, assim dispõem: Art. 16. A impugnação mencionará: (...) IV. as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação de quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (...) Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no artigo 28,"in fine". Antonio da Silva Cabral, em sua obra “Processo Administrativo Fiscal” Decreto nº 70.235/72 - São Paulo - Saraiva, 1993, pág. 316 - conceitua diligência como nome genérico que envolve qualquer ato praticado a mando da autoridade preparadora e tem por fim ordenar o processo não só na sua aparência e formalidades (como, por exemplo, no tocante à numeração das folhas do processo), como também no que respeita a atos a serem praticados para a instrução do processo. Ensina, ainda, que as diligências podem ser de duas espécies: “ex offício”, ou a requerimento do contribuinte, do autuante ou do julgador, sendo que esta última tem por finalidade o esclarecimento de qualquer questão relacionada com o julgamento ou com o cumprimento de exigência processual. Em suma, a realização de diligências ou perícias tem por finalidade a elucidação de questões que suscitem dúvidas para o julgamento e, portanto, tais procedimentos visam a formação de convicção do julgador. Neste sentido, em face do disposto no artigo 16, § 4º do Decreto nº 70.235/1972, a prova documental deve ser apresentada com a manifestação, in verbis: Art. 16 (...) Fl. 13566DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 78 §4º. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos.(acrescido pelo art. 67 da Lei n.º 9.532/1997). Conforme o § 4º acima transcrito, as provas, no processo administrativo fiscal, devem ser apresentadas no momento da impugnação/manifestação, precluindo o direito de fazê-lo posteriormente, a menos que seja atendida uma das três condições acima expostas. Neste passo, o indeferimento do pedido de diligências formulado na impugnação julgada improcedente no meu entender não implica cerceamento do direito de defesa da recorrente, uma vez que está comprovado nos autos que a autoridade fiscal descreveu individualizadamente os atos que levaram às responsabilizações, ao contrário do que afirma o recorrente não houve descrição genérica de condutas (as condutas se assemelham). In casu, entende-se que é prescindível a realização da diligência postulada, sendo que o exame dos autos é suficiente para a elucidação da lide. Desta forma, mantenho o indeferimento ao pedido de realização de diligência. b- Responsabilidade Solidária Extrai-se dos autos (TVF e Voto): A partir de depoimentos coletados junto a sócios, procuradores e terceiros, bem como pela análise da documentação bancária recebida, a fiscalização concluiu com relação a outorga do poder de gestão que: 212. O Interessado recebeu poderes para representar a Fiscalizada: perante quaisquer instituições bancárias e/ou financeiras, [...], podendo abrir e/ou movimentar contas correntes, poupança e/ou aplicações, assinar e endossar cheques [...], (fl. 6.489). 213.0 poder de emitir cheques foi efetivamente utilizado (fls. 6.509/6.614), o que caracteriza a gerência financeira da Fiscalizada. XV. 13.3 Conclusão 214. As alegações do Interessado não o afastam do perfil traçado na seção XIII, de modo que sua responsabilidade abrange a parcela do crédito tributário cujos fatos geradores ocorreram durante o período em que atuou inforrnalmente como sócio-gerente da Fiscalizada. O fundamento legal da responsabilidade que lhe foi imputada repousa no art. 124, I do CTN e resulta, precisamente, do interesse comum constatado nos fatos geradores que ensejam a presente exigência. Dos autos vê-se do TVF (fls.10253 e s.s.) que analisando o depoimento dos investigados ora recorrentes, a fiscalização concluiu que os mesmos movimentaram, na Fl. 13567DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 50 79 qualidade de procuradores, recursos depositados na conta bancária da empresa fiscalizada (Porto Velho Comercio Ltda) com a finalidade de efetuar transações de compra de café, inclusive que a procuração lhes outorgavam poderes total de gestão. Referidos fatos comprovam a participação nos negócios comerciais da fiscalizada pelos recorrentes e caracteriza sua responsabilidade solidária nos termos do art. 124, I, do CTN. O interesse comum se refere a pessoas que tenham participação no fato gerador, ou seja, que o tenham praticado conjuntamente. Se a solidariedade decorre de interesse comum, as pessoas já são naturalmente coobrigadas e a solidariedade torna-se legal por efeito da regra do Código Tributário Nacional. Portanto, evidenciada a íntima relação entre os recorrentes e a empresa Porto Velho Comercio Ltda e, por conseqüência, o interesse comum neste fato gerador, além da ausência de qualquer prova em contrário produzida pelos interessados, correta a conclusão fiscal que lhe imputou responsabilidade solidária pelos créditos tributários aqui constituídos, limitando ao período em que movimentaram as contas bancárias. No caso de Julio Broedel, conta SICOOB 5378-3, Ag. 3006-9 (Linhares/ES), registros as fls. 816/817 e 844, para o período de novembro/2004 a dezembro/2005, conforme Tabela 2 do voto recorrido (fls. 12.446). Em outras palavras, as contas correntes de titularidade da empresa fiscalizada foram utilizadas por terceiros para ocultar as operações mercantis da pessoa jurídica e dificultar a detecção pelo fisco de sua verdadeira movimentação financeira. Por óbvio, o lucro obtido indevidamente, decorrente da sonegação de tributos e contribuições federais, reverteu-se em favor da pessoa jurídica e também em favor das pessoas físicas, não existindo dúvidas sobre o evidente interesse comum de ambos nestas operações delituosas, conforme previsto no art. 124, I do CTN. Com relação a aplicação da multa qualificada a matéria foi tratada no início deste voto (Recurso de Ofício), cabendo apenas ressaltar com relação a citada Súmula CARF 14 que a omissão de receita não foi apenas presumida, mas provada por meio da apuração de diferenças entre os valores escriturados e declarados. Por tais razões, neste item, o presente voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário acerca da responsabilidade solidária imputada, mantendo na integralidade a decisão emanada em primeira instância com a ressalva do quanto decidido com relação aos períodos abrangidos pela decadência (Recurso de Ofício). 12. – MARCIANO CARRARI SILVA Recurso voluntário que não se conhece, pois a recorrente apresentou impugnação intempestiva, sendo que a mesma não foi conhecida pela autoridade julgadora de primeira instância. Convém ressaltar que o Decreto nº 7.574, de 2011, que regulamenta o processo de determinação e exigência de créditos tributários da União, em seu art. 56, além de reforçar que somente a impugnação tempestiva instaura a fase litigiosa do procedimento (caput e § 2º), em seus §§ 3º e 4º dispõe sobre as autuações com pluralidade de sujeitos passivos. Por oportuno, transcreve-se os dispositivos citados: Fl. 13568DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 80 Art. 56. A impugnação, formalizada por escrito, instruída com os documentos em que se fundamentar e apresentada em unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo, bem como, remetida por via postal, no prazo de trinta dias, contados da data da ciência da intimação da exigência, instaura a fase litigiosa do procedimento (Decreto no 70.235, de 1972, arts. 14 e 15). Não tendo sido impugnada a matéria não há como dela tomar conhecimento em sede recursal, pois esta fase processual visa ao atendimento do duplo grau de cognição, como corolário do princípio da ampla defesa. 13. – MORGANA FADINI MAGEWSKI Recurso voluntário tempestivo, dele conheço. Em apertada síntese requer a ora recorrente a nulidade da decisão de primeira instância: a) por deixar de analisar diversas provas testemunhais e documentais que afastam a responsabilidade que lhe é imputada; b) pela impossibilidade de inovar a base jurídica ou argumentativa do lançamento; c) pela quebra do sigilo bancário e violação ao art. 42 da Lei 9.430/1996. Cita diversos Acórdãos desta Corte Administrativa em favor de sua tese. Aduz, mais, com relação à nulidade específicas do auto de infração: O Fisco imputa responsabilidade tributária à pessoa de Morgana Fadini Magewski (produtora rural) por eventos distantes e totalmente alheios às suas atividades no município de Santa Teresa/ES, para os anos de 2004 e 2005, sem trazer aos autos qualquer prova e sem individualizar as supostas práticas delitivas, portanto, em evidente abuso de autoridade; reputa as provas indiciárias (dois questionários modelos) como imprestáveis. Por fim, sustenta pela não configuração de fraude e da impossibilidade de qualificação da multa no percentual de 150% e, da decadência para os fatos geradores do ano de 2004. Em memorial trazidos aos autos a recorrente repete as argumentações do recurso voluntário requerendo sua exclusão do pólo passivo da autuação. Extrai-se dos autos (TVF e VOTO): Ao contrário do que afirma a Interessada, o "relatório de auditoria" (Termo de Verificação Fiscal) apresenta detalhadamente, entre as fls. 10.273/10.277, os motivos que levaram a fiscalização a concluir que: [...] a senhora Morgana Fadini Magewski e o senhor Giovani Bortolini Di Francesco, mesmo não fazendo parte formalmente do quadro societário da fiscalizada, mas indiretamente controlaram e movimentaram as contas bancárias, abaixo identificadas, pertencentes à fiscalizada nas operações de comercialização de café junto a produtores rurais, tendo como interposta pessoa o senhor Marcelo Lopes Dorea. a) conta bancária n° 4.772-4 mantida no BRADESCO S/A, agência Santa Teresa/ES; em nome da Porto Velho Comercial Ltda conforme comprovam os documentos de fls. 2976 a 2981; 3014 a 4033; Fl. 13569DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 51 81 b) conta bancária n° 1394-3, agência Rio Bananal/ES, aberta na SICOOB, em nome da Porto Velho Comercial Ltda conforme comprovam os documentos bancários de fls. 4031 a 4292. Referidos fatos comprovam a participação da senhora Morgana Fadini Magewski e do senhor Giovani Bortolini Di Francesco na vida comercial da fiscalizada, devendo os mesmos responderem pessoal e solidariamente perante a Fazenda Pública nos termos do art. 124, I, da Lei n° 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional) pelos créditos tributários apurados no presente processo, (fls. 10.277/10.278). Não procede, portanto, a alegação de que a Interessada teve seu direito de defesa cerceado porque desconhecia os motivos da autuação. Na verdade, ao que tudo indica, a Interessada simplesmente não concorda com a autuação, pois questiona, por exemplo, o fato da ter sido responsabilizada por todo o crédito, embora o Termo de Verificação Fiscal a vincule a apenas duas das contas bancárias. Todavia, as discordâncias também não cerceiam o direito de defesa, visto que a Interessada pode impugnar o lançamento - como efetivamente o fez - para discutir os pontos controvertidos. Também não procede a alegação de falta de acesso aos livros da Fiscalizada, pois constam do processo cópias dos livros em que a fiscalização se baseou para fazer o lançamento (fls. 241/713), bem como dos cheques emitidos (fls. 3.014/4.287). Isto posto, afasto a alegação de cerceamento do direito de defesa. XV.4.1 Lançamento baseado exclusivamente em indícios. 0 lançamento não se baseou exclusivamente em indícios, mas também nas provas testemunhais de fls. 2.983/3.005: questionários preenchidos pelo gerente e uma funcionária da agência Bradesco n° 1869, onde a Fiscalizada era titular da conta 4.772-4. Todas as provas e indícios levantados pela fiscalização (declaração, situação econômico financeira e vínculo empregatício de Marcelo Lopes Dorea; anotações no verso dos cheques; questionários preenchidos por funcionários da agência; e participações societárias) demonstram de forma convergente que a Interessada controlou, por meio de interposta pessoa, uma das contas correntes da Fiscalizada. XV.4.2 Conta n° 1.394-3, agência 3007 da SICOOB. A conta em tela também tem como procurador Marcelo Lopes Dorea, porém este dado, por si só, não é suficiente para estabelecer uma vinculação com a Interessada. XV.4.3 Outorga e exercício do poder de gestão Marcelo Lopes Dorea recebeu poderes para representar a Fiscalizada: perante quaisquer instituições bancárias e/ou financeiras, [...], podendo abrir e/ou movimentar contas correntes, poupança e/ou aplicações, assinar e endossar cheques [...]. (fl. 2.980). 0 poder de emitir cheques foi efetivamente utilizado (fls. 3.014/4.023), o que caracteriza a gerência financeira da Fiscalizada. XV.4.4 Conclusão As alegações da Interessada não a afastam do perfil traçado na seção XIII, de modo que sua responsabilidade abrange a parcela do crédito tributário cujos fatos Fl. 13570DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 82 geradores ocorreram durante o período em que atuou informalmente como sócia- gerente da Fiscalizada. Pela leitura dos autos, reprise-se, resta claro que no caso trata-se de um esquema montado no Estado do Espírito Santo com vistas a fraudar a Fazenda Publica mediante artifícios com uso de empresas constituídas para este fim, sob a gerencia comercial e financeira de pessoas físicas com poderes totais, outorgados em procuração pública pela pessoa jurídica fiscalizada. Extrai-se do TVF (fls. 10.253): De início, cabe esclarecer que tem sido muito comum no Estado do Espírito Santo empresas do ramo de café acumularem elevados débitos fiscais junto à Receita Federal do Brasil após funcionarem por um período de tempo, depois fecham as portas e abrem outras empresas com o mesmo ramo de atividade em locais diferentes. Essas empresas normalmente encerram suas atividades de forma irregular, ou seja, não comunicam à Receita Feral do Brasil os procedimentos de praxe, já que os sócios não possuem capacidade financeira para arcar com os débitos tributários causados. Os fatos apurados na presente ação fiscal enquadram-se perfeitamente neste projeto de sonegação fiscal. A partir da instituição das leis que criaram o Programa de Integração Social PIS não cumulativo (da Lei n° 10.637, de 30/12/2002) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social não cumulativa ( Lei n° 10.833, de 29/12/2003) foram abertas várias empresas no Estado do Espírito Santo, para atuarem,na comercialização de café junto aos produtores (pessoas físicas), pois a referida legislação permite as pessoas jurídicas compradoras (empresas torrefadoras)e atacadista de café optantes pela tributação do IRPJ com base no lucro real) à utilização de créditos apurados pela aplicação dos percentuais de 1,65% e 7,6% respectivamente, sobre os; valores dessas compras. Os percentuais acima descritos não seriam aproveitados caso as aquisições fossem realizadas diretamente de pessoas físicas. Referidos percentuais seriam presumidos respectivamente de 0,57 e 2,66%, a título de PIS e COFINS( Lei 10.925, de 23/07/2004). A empresa Porto Velho Comercio Ltda iniciou suas atividades em julho de 2003, com o capital social de R$ 100.000,00 considerado muito baixo para atividade econômica que pretendia desenvolver. Durante os anos de 2004 e 2005 substituiu e admitiu novos sócios com baixa capacidade econômica, nomeou por meio de instrumento público vários procuradores (negociantes do ramo de café) com poderes para representá-la junto aos bancos, abrirem contas bancárias em seu nome e movimentarem os recursos de suas contas bancárias nas suas regiões na negociação de café junto aos produtores. A seguir analisaremos a conexão da participação e interesse comum com os fatos geradores, no caso, da Sra. Morgana Fadini Magewski. A empresa fiscalizada (Porto Velho Comercio Ltda) foi constituída em 22/07/2003 por dois sócios: RENATO COELHO RIGAMONTI e CHTARLLES GRILLO PELEGRINI. O sócio RENATO COELHO RIGAMONTE já nos três primeiros meses de sua constituição se desfez das cotas de capital e, a partir daí foi então procedidas sucessivas alterações de sócios cujas características comprovadas em diligências e depoimentos dizem Fl. 13571DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 52 83 respeitos a “sócios laranjas”, consideradas, assim, pela fiscalização, a pessoa física sem extração econômica e financeira além de não foi localizado no seu endereço cadastral ou, se localizado, admite essa condição de sócio aparente. Para melhor compreensão convém ressaltar que em depoimento o Sr. CHTARLLES GRILLO PELEGRINI afirma que ao conhecer o Sr. RENATO COELHO RIGAMONTI este o convidou para trabalhar na empresa Continental Trading Ltda, de sua propriedade, que nesta empresa trabalhou, no período de novembro/2002 a maio/2003, na atividade de classificação, compra e armazenagem de café; -que, então, em junho/2003 o senhor RENATO COELHO RIGAMONTI lhe propôs abrir a empresa PORTO VELHO COMÉRCIO LTDA na qual ele (Charles) ficaria responsável pela matriz a ser aberta em Afonso Cláudio/ES e Renato ficaria responsável pela filial, a ser aberta em Vila Velha/ES; que, a pedido de seu sócio RENATO, abriu contas, em nome da PORTO VELHO matriz, nas seguintes agências bancárias localizadas em Afonso Cláudio/ES: BANESTES, BANCO DO BRASIL, SICOOB e BRADESCO; que foi combinado inicialmente que ( o café comprado pela PORTO VELHO em Afonso Cláudio seria pago: pelo seu sócio RENATO, bem como todos os custos da empresa; devido a dívidas acumuladas decidiu cobrar o acordo feito; que, nesta ocasião, RENATO lhe propôs quitar as dívidas da empresa em Afonso Cláudio/ES desde que este concordasse que seu nome permanecesse no contrato social da firma por mais um ano e que, não tendo outra saída, se viu obrigado a aceitar o acordo e que sabe que em Afonso Cláudio a firma deixou de operar após sua saída da cidade; que, neste período, embora tivesse deixado a firma, em nome do acordo firmado, precisou manter contato com o seu ex-sócio Renato e se recorda de ter assinado vários documentos da empresa, tais como procurações que serviram para que corretores intermediários em todo o estado do Espírito Santo abrissem conta em nome da empresa PORTO VELHO para receber pela venda de café; alterações contratuais, livros contábeis e fiscais, etc; que assinou a alteração contratual que incluiu o sócio EDMILSON PINAFO ANDRADE na empresa PORTO VELHO em 04/06/2004; que assinou a alteração contratual que transferiu a matriz da PORTO VELHO de Afonso Cláudio para Linhares/ES, entretanto, não sabe, no momento, precisar a data em que isso ocorreu; que conheceu EDMILSON PINAFO ANDRADE e sabe que este era, na verdade empregado de RENATO na empresa PORTO VELH0 exercendo o cargo de motoboy da firma; que sabe ser RENATO que de fato continuava à frente dos negócios da PORTO VELHO; que, neste período, notou que sempre assinava documentos ligados ao Estado, então, indagou a RENATO sobre a Receita Federal e este lhe disse que operações de venda realizadas dentro do estado e operações de venda de café para empresa exportadora estaria isenta de impostos federais, por isso ficou mais tranqüilo; que, então, novamente procurou RENATO para tratar do assunto e, este, propôs a abertura de uma nova empresa, pois a PORTO VELHO estava com dificuldades operacionais e isso estaria dificultando os negócios. Necessário o preâmbulo acima pois na realidade consta dos autos (cópias de cheques acostados e documentos de fls.2970/2999) de que as contas 4772-4 (Bradesco/Santa Teresa) e 1394-3 (Sicoob/Rio Bananal) foram movimentadas pelo procurador o Sr.Marcelo Lopes Dorea (“laranja” com procuração outorgada pelo sócio EDMILSON PINAFO ANDRADE, fls. 2980), mas, com aval da Sra. Morgana Fadini Magewski e do Sr. Giovani Bortolini Di Francesco, vejamos: Atendendo intimação fiscal o Sr. Marcelo Lopes Dorea (procurador), compareceu no Serviço de Fiscalização da Receita Federal em Vitória/ES e prestou, em síntese, os seguintes esclarecimentos: “Que reside em Cariacica/ES há 13 anos; Que possui o segundo grau incompleto; Que é Auxiliar Administrativo; Que foi o Sr. Chatarlles Grillo Fl. 13572DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 84 Pelegrini, que lhe propôs assinar os cheques das contas bancárias n° 000001394-3, agência 3007-7 mantida na Cooperativa de Crédito Centro-Norte do ES e conta bancária n° 4772-4, Bradesco/Santa Teresa/ES; que assinava os cheques na frente e no verso, porem em branco e os entregava ao Sr. Chtarlles Grillo Pelegrini” (doc. de fls. 2970/2974). Em resposta a intimação fiscal o Sr. Sidney Barcellos Baia e Sra. Carolina Magevski Roldi (Gerente e funcionária do Bradesco) através de questionários atestam, com relação a conta 4.772-4, que confirmavam os pagamentos para os cheques geralmente acima de R$ 5.000,00 nas pessoas de da Sra. Morgana Fadini Magewski, do Sr. Giovani Bortolini Di Francesco e Adaury Nascimento Junior (pessoas que rubricavam no verso dos cheques), através do telefone que consta do cadastro bancário da empresa fiscalizada (27) 3259-1304 e, quem geralmente atendia do outro lado da linha eram: Café Teresense, Giovani, Morgana ou Junior (doc.s fls. 2990/2999); mais, ainda, quem comumente comparecia à agência portando os cheques da Porto Velho Comercio Ltda era o Sr. Adaury Nascimento Junior (ou simplesmente Junior), pessoa ligada as empresas Café Teresense Ltda e Armazéns Gerais Teresense. Encontra-se as fls. 10.277 do TVF, que de fato a Sra. Morgana Fadini Magewski e o Sr. Giovani Bortolini Di Francesco eram os sócios das empresas CAFÉ TERESENSE LTDA (CNPJ: 29.989.266/0001-90) e ARMAZÉNS GERAIS TERESENSE LTDA, as quais atuam no mercado atacadista de café desde 1978 e 1992, respectivamente. Por pertinente transcrevo os trechos conclusivos: Como podemos observar a senhora Morgana Fadani Mageswiski e o senhor Giovani Bortoloni Di Franscisco faziam parte do quadro societário da empresa Café Teresense Ltda quando se deram as movimentações financeira da conta bncaria n° 4.772-4 junto ao BRADESCO S/A, na agencia de Santa Teresa/ES. Reunidos os fatos concluímos que senhora Morgana Fadani Mageswiski e o senhor Gionavi Bortoloni Di Francisco, mesmo não fazendo parte formalmente do quadro societário da fiscalizada, mas indiretamente controlaram e movimentaram as contas bancárias, abaixo identificadas pertencentes à fiscalizada nas operações de comercialização de café junto aos produtores rurais, tendo como interposta pessoa o senhor Marcelo Lopes Dorea. a) conta bancária n° 4.772-4 mantida no BRADESCO S/A, agência Santa Teresa/ES em nome da Porto Velho Comércio Ltda conforme comprovam os documentos bancários fls.2976 a 2981;3014 a 4033; b) conta bancária n° 1394-3 , agência Rio Bananal/ES , aberta na SICOOB, em nome da Porto Velho Comércio Ltda conforme comprovam os documentos bancários de fls.4034 a 4292. Referidos fatos comprovam a participação da senhora Morgana Fadani Mageswiski e do senhor Giovani Bortoloni Di Francisco na vida comercial da fiscalizada, devendo os mesmos responderem pessoal e solidariamente perante a Fazenda Pública nos termos do art. 124, I, da Lei n2 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional) pelos créditos tributários apurados no presente processo fiscal. Pois bem, o artigo 124 está localizado no Capítulo IV ¨Sujeito Passivo¨ enquanto o art. 135 está localizado no capítulo V “responsabilidade tributária”. O art. 124 aponta pessoas que estão no pólo passivo em razão de uma conexão com o fato tributável (como propõe o capítulo IV), ao passo que o art. 135 indica pessoas que respondem por dívida tributária de outrem por conexão ao devedor (como propõe o capítulo V). Deste modo, não fosse pelo próprio texto, até por segurança jurídica, é preciso entender que o art. 124 ao mencionar “interesse comum” diz interesse idêntico e isso Fl. 13573DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 53 85 significa que para serem solidários as pessoas precisam corealizar o fato gerador. É dizer, esse interesse comum referido no inciso I deve, necessariamente, estar associado a uma relação pessoal e direta com o fato gerador. Estabelecido o significado do inciso I do art. 124 do CTN, cabe indagar: no caso em concreto, qual seria o interesse comum (idêntico) da Sra. Morgana e da empresa Porto Velho. Ao meu ver, no caso, a pessoa física (Sra. Morgana) mesmo se utilizando daquilo que comumente denomina-se “laranja” (Sr.Marcelo Dorea), de fato, pratica (realiza) os fatos que constitui a finalidade social da empresa fiscalizada. No meu entender, os referidos fatos acima descritos comprovam a participação nos negócios comerciais da fiscalizada pela recorrente e caracteriza sua responsabilidade solidária nos termos do art. 124, I, do CTN, independente das provas carreadas aos autos de que a Sra. Morgana Fadani Mageswiski reside no Estado da Bahia desde 2001. Portanto, evidenciada a íntima relação entre o recorrente e a empresa Porto Velho Comercio Ltda, mesmo que através de interposição de pessoas, resta claro, por conseqüência, o interesse comum neste fato gerador. Em outras palavras, as contas correntes de titularidade da empresa fiscalizada foram utilizadas por terceiros para ocultar as operações mercantis da pessoa jurídica e dificultar a detecção pelo fisco de sua verdadeira movimentação financeira. Por óbvio, o lucro obtido indevidamente, decorrente da sonegação de tributos e contribuições federais, reverteu-se em favor da pessoa jurídica e também em favor das pessoas físicas dos verdadeiros sócios, não existindo dúvidas sobre o evidente interesse comum de ambos nestas operações delituosas, conforme previsto no art. 124, I do CTN, haja vista que a descrição minuciosa no TVF dos fatos e elementos de prova colhidos que identificam o esquema articulado para supressão de pagamentos de tributos resume que a ação fiscal justificou a responsabilização solidária. Mesmo porque tratando-se de esquema ardilosamente armado para enganar a Fazenda Nacional, não se poderia esperar que os atos fraudulentos praticados pelos responsáveis ficassem documentados, somente sendo possível a prova obtida indiretamente. E a fiscalização trouxe aos autos robusto conjunto probatório, integrado por vários indícios convergentes no sentido da estruturação do esquema, com a participação das pessoas mencionadas, para praticar a sonegação. Por fim, até entendo que a responsabilização solidária das pessoas físicas nos termos do artigo 124, I do CTN, não é suficiente para designá-las coobrigadas. Contudo, os fatos descritos no TVF relatam uma situação de ações compreendendo a criação dissimulada de empresa (Porto Velho Comercio Ltda) com gestão comercial e financeira através de pessoas físicas, por procuração publica outorgando-lhes amplo poderes, a fim de acobertar a sonegação fiscal. A criação de empresas sob falsa titularidade constitui infração à lei, e os atos de gerência da empresa envolvida como descrito, no sentido de desviar o faturamento constituem, como um todo, infração à lei e ao contrato social ou estatuto. Nessas condições, os fatos descritos dão cobertura à responsabilização solidária de todos aqueles que a fiscalização identificou como tais. Na ausência de qualquer prova em contrário produzida pela interessada, correta a conclusão fiscal que lhe imputou responsabilidade solidária pelos créditos tributários aqui constituídos, limitando ao período em que movimentou as contas bancárias (Bradesco 4772, Ag. 1869) período de jan/2004 a dez/2005 (doc. fls. 779/803) e, (Sicoob conta 1394, Ag. Fl. 13574DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 86 3007), período de fev/2004 a agos/2005 (doc. fls. 828/831), conforme Tabela 2 do voto recorrido (fls. 12445). Na seqüência, rejeito a alegação de nulidade do lançamento porque o auto de infração atende plenamente ao disposto nos arts. 142 do CTN e 10 do Decreto nº 70.235/72 e inexistem dúvidas quantos aos critérios e fundamentação empregados nas autuações. O Auto, lavrado por servidor competente, possui todos os elementos exigidos, identifica a matéria tributada e contém o enquadramento legal correlato. Nele se vê que as bases de cálculo, alíquota e montantes devidos estão bem demonstrados, tendo a fiscalização utilizado valores informados pelo próprio contribuinte. Dessarte, inexistiu qualquer preterição do direito de defesa ou ofensa ao contraditório. Também inexiste qualquer vício no acórdão da DRJ. O v. acórdão recorrido não precisa rebater todas as teses apresentadas, se encontrou razões suficientes para fundamentar a decisão. Em relação à alegação de que teria havido quebra do sigilo bancário sem autorização judicial, mediante a utilização de Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira - RMF, cumpre esclarecer que essa forma de obtenção de informações bancárias encontra-se autorizada desde a publicação da Lei Complementar n° 105, de 10/01/2001, artigo 6o, regulamentado pelo Decreto n° 3.724, de 10/01/2001, abaixo reproduzido: Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Portanto, de acordo com o acima exposto, conclui-se que são completamente improcedentes as alegações do recorrente de que as provas obtidas mediante Requisição de Movimentação Financeira (RMF) foram obtidas de modo ilícito e que viciaria todas as autuações. Com relação a qualificação da multa de ofício ao percentual de 150% e quanto a decadência matérias tratadas no início deste voto (Recurso de Ofício). Por tais razões, neste item, o presente voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos recurso voluntário acerca da responsabilidade solidária imputada, mantendo na integralidade a decisão emanada em primeira instância com a ressalva do quanto decidido com relação aos períodos abrangidos pela decadência (Recurso de Ofício). 14. – NARCISO AGRIZZI Recurso voluntário que não se conhece, pois o recorrente tendo apresentado impugnação de forma intempestiva a autoridade julgadora de primeira instância não a conheceu. O art. 17 do Decreto nº 70.235, de 1972, determina, in verbis: Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Fl. 13575DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 54 87 Da ausência de impugnação a uma ou mais infrações decorre a exigibilidade imediata do crédito tributário correspondente, conforme dispõe o § 1º do art. 21 do Decreto nº 70.235, de 1972. Convém ressaltar que o Decreto nº 7.574, de 2011, que regulamenta o processo de determinação e exigência de créditos tributários da União, em seu art. 56, além de reforçar que somente a impugnação tempestiva instaura a fase litigiosa do procedimento (caput e § 2º), em seus §§ 3º e 4º dispõe sobre as autuações com pluralidade de sujeitos passivos. Por oportuno, transcreve-se os dispositivos citados: Art. 56. A impugnação, formalizada por escrito, instruída com os documentos em que se fundamentar e apresentada em unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo, bem como, remetida por via postal, no prazo de trinta dias, contados da data da ciência da intimação da exigência, instaura a fase litigiosa do procedimento (Decreto no 70.235, de 1972, arts. 14 e 15). Não tendo sido conhecida a impugnação apresentada intempestivamente, não há como tomar conhecimento do presente recurso voluntário, pois esta fase processual visa ao atendimento do duplo grau de cognição, como corolário do princípio da ampla defesa. 15. – PAULO CÉSAR BRITO VEIGA Recurso voluntário tempestivo, dele conheço. As alegações trazidas na peça recursal dizem respeito a) Decadência e a Multa de Ofício; b) ilegitimidade passiva e/ou que a mesma seja limitada à movimentação bancária realizada junto ao Banco Itaú de Linhares (Conta 24.209-8). Com relação a decadência e a multa tais matérias foram tratadas na parte inicial deste voto (Recurso de Ofício). Quanto a matéria da ilegitimidade passiva, compulsando os autos colhe-se os seguintes trechos do TVF e depoimento do ora recorrente: 0 Interessado declarou à fiscalização, fl. 6.952, que assinava os cheques em branco e não os preenchia, entretanto, de forma contraditória, afirma em Impugnação, fl. 12.019, que "fiquei surpreso com a confiança que o Sr. Renato me depositou na época, de pagar os cafeicultores com cheques de sua empresa". No Termo de Declaração, disse que não tinha ciência da procuração que lhe outorgou poderes para movimentar uma das contas bancárias da Fiscalizada, fl. 6.952, e, na Impugnação, afirmou que nunca chegou a ver nem ler esta procuração, fl. 12.019, contudo, no documento da fl. 6.980, assinado pelo Impugnante, o mesmo menciona o instrumento de mandato como uma das peças que estava encaminhando ao banco para abertura da conta. Na mesma fl., consta que os poderes conferidos ao representante encontravam-se expressos no cartão de assinaturas, fl. 6.972 v., pelo qual se verifica que o Interessado tinha poderes para, isoladamente, praticar qualquer ato relativo à conta corrente, inclusive retirar talões e emitir cheques. Apesar de a procuração não ter sido localizada, o Interessado abriu uma conta corrente em nome da Fiscalizada (cartão de autógrafos, fl. 6.972; e proposta de fls. Fl. 13576DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 88 6.975/6.976), e emitiu os cheques de fls. 6.990/7.145, o que caracteriza a gerência financeira da Fiscalizada. Referidos fatos comprovam a participação nos negócios comerciais da fiscalizada pelo recorrente e caracteriza sua responsabilidade solidária nos termos do art. 124, I, do CTN. O interesse comum se refere a pessoas que tenham participação no fato gerador, ou seja, que o tenham praticado conjuntamente. Se a solidariedade decorre de interesse comum, as pessoas já são naturalmente coobrigadas e a solidariedade torna-se legal por efeito da regra do Código Tributário Nacional. Portanto, evidenciada a íntima relação entre o recorrente e a empresa Porto Velho Comercio Ltda e, por conseqüência, o interesse comum neste fato gerador, além da ausência de qualquer prova em contrário produzida pelo interessado, correta a conclusão fiscal que lhe imputou responsabilidade solidária pelos créditos tributários aqui constituídos, limitando ao período em que movimentaram a conta bancária 24.209-8 no Banco Itaú de Linhares/ES, no período de abril/2004 a agosto/2005, conforme Tabela 2 do voto recorrido as fls. 12445). Em outras palavras, as contas correntes de titularidade da empresa fiscalizada foram utilizadas por terceiros para ocultar as operações mercantis da pessoa jurídica e dificultar a detecção pelo fisco de sua verdadeira movimentação financeira. Por óbvio, o lucro obtido indevidamente, decorrente da sonegação de tributos e contribuições federais, reverteu-se em favor da pessoa jurídica e também em favor das pessoas físicas dos verdadeiros sócios, não existindo dúvidas sobre o evidente interesse comum de ambos nestas operações delituosas, conforme previsto no art. 124, I do CTN. Por tais razões, neste item, o presente voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário acerca da responsabilidade solidária imputada, mantendo na integralidade a decisão emanada em primeira instância com a ressalva do quanto decidido com relação aos períodos abrangidos pela decadência (Recurso de Ofício). 16. – PAULO MÁRCIO LEITE RIBEIRO Recurso voluntário intempestivo, dele não se toma conhecimento. Encontra-se nos autos “AR” (doc. de fls.13193), de intimação pessoal e ciência da decisão de primeira instância em 11/07/2012 (quarta feira). Neste caso, o prazo recursal esgotou-se em 10/08/2012 (30 dias a partir de 12/07/2012). Recurso voluntário apresentado em 16/08/2012 (fls. 13187), portanto, intempestivo nos termos do artigo 33 do PAF. Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. E, mais, no caso, torna-se definitiva a decisão prolatada em primeira instância, conforme expresso no art. 42, I, do mesmo diploma legal acima citado: Art. 42. São definitivas as decisões: I de primeira instância esgotado o prazo para recurso voluntário sem que este tenha sido interposto; Fl. 13577DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 55 89 Assim, considerando que não cumprido o prazo previsto no art. 33 do Decreto nº. 70.235, de 1972, para interposição do recurso voluntário contra a decisão exarada em primeira instância, conduzo meu voto no sentido de NÃO CONHECER o recurso voluntário, por perempto. 17. – RENATO COELHO RIGAMONTE Recurso voluntário tempestivo, dele conheço. As alegações trazidas na peça recursal se traduzem no seguinte: a) preliminar de cerceamento do direito de defesa; b) da decadência e aplicação da Lei 10.925/2004; c) da multa qualificada. Quanto ao mérito alega a inexistência de poder de gestão e ausência de interesse comum. Com relação à decadência a matéria foi apreciada no início deste voto (Recurso de Ofício). Já com relação a aplicação da Lei 10.925, de 2004 a matéria é preclusa pois não argüida em primeira instância (impugnação). Quanto as alegações de cerceamento do direito de defesa matéria esta devidamente analisada pelo voto condutor ora recorrido, do qual transcrevo o seguinte trecho: “48. Os Interessados alegam, sem prova, que tiveram seus direitos de defesa cerceados porque tentaram, sem sucesso, obter cópia dos autos. Renato Rigamonte alega ainda que sua defesa foi prejudicada porque "a intimação do ora impugnante foi recebida por terceira pessoa, o que fez que ele tomasse conhecimento do presente auto de infração após mais de 15 (quinze) dias do recebimento", fl. 12.280. 49. Conforme IN SRF n° 69, publicada no DOU de 05/05/1987, o fornecimento de cópias pela Receita Federal do Brasil deve ser precedido pelo ressarcimento das despesas incorridas, de modo que, para comprovar sua alegação, os Interessados poderiam, por exemplo, apresentar o respectivo documento de arrecadação. 50. Renato Rigamonte afirma que tentou "a dilação do prazo de defesa, conforme petição protocolada que segue anexa, todavia não teve seu pedido atendido", fl. 12.281. A mencionada petição não foi de fato juntada aos autos, mas, mesmo que tivesse sido juntada e indeferida, não estaria caracterizado o cerceamento do direito de defesa por duas razões: em primeiro lugar porque o art. 6o , I, do Decreto n° 70.235/1972, abaixo transcrito, foi revogado pela Lei n° 8.748/1993, de modo que a autoridade preparadora não tem mais competência para prorrogar o prazo de Impugnação: (...) 50.1 Além disso, mesmo que a recepção seja feita por terceiro, considera-se, na contagem do prazo para Impugnação, a data do aviso de recebimento (AR), visto que cabe ao destinatário inteirar-se diligentemente das correspondências que chegarem ao seu domicílio fiscal.” No caso, aplica-se as disposições do art. 23, do Decreto 70.235, de 1974 (PAF) onde se verifica (§ 3°) que os meios de intimação previstos não estão sujeitos a ordem de preferência. Fl. 13578DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 90 Desse modo, a intimação por via postal, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo é válida e não precisa ser precedida por qualquer um dos outros meios ali relacionados. Também não constitui pressuposto de validade da intimação o fato de o Aviso de Recebimento ser assinado pelo próprio contribuinte. É suficiente que o documento seja recebido no seu domicílio tributário, assim considerado o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à Administração Tributária, caso dos autos. É tanto que o contribuinte foi validamente notificado do lançamento, e dele se defendeu tempestivamente. Não vemos, aqui, qualquer embaraço ao exercício do direito de defesa do autuado. Quanto ao mérito constata-se dos autos o seguinte (trechos que reproduzo): 240. O Interessado recebeu poderes para representar a fiscalizada: perante quaisquer instituições bancárias e/ou financeiras, [...], podendo abrir e/ou movimentar contas correntes, poupança e/ou aplicações, assinar e endossar cheques [...]. (fl. 1.048). 241.0 poder de emitir cheques foi efetivamente utilizado (fls. 1.051/1.356, 1.375/1.698 e 1.711/1.814), o que caracteriza a gerência financeira da Fiscalizada. XV. 18.1 Conclusão 242. As alegações do Interessado não o afastam do perfil traçado na seção XIII, de modo que sua responsabilidade abrange a parcela do crédito tributário cujos fatos geradores ocorreram durante o período em que atuou informalmente como sócio-gerente da Fiscalizada.” Pela leitura dos autos resta claro que no caso trata-se de um esquema montado no Estado do Espírito Santo com vistas a fraudar a Fazenda Publica mediante artifícios com uso de empresas constituídas para este fim, sob a gerencia comercial e financeira de pessoas físicas com poderes totais, outorgados em procuração pública pela pessoa jurídica fiscalizada. Extrai-se do TVF (fls. 10.253): De início, cabe esclarecer que tem sido muito comum no Estado do Espírito Santo empresas do ramo de café acumularem elevados débitos fiscais junto à Receita Federal do Brasil após funcionarem por um período de tempo, depois fecham as portas e abrem outras empresas com o mesmo ramo de atividade em locais diferentes. Essas empresas normalmente encerram suas atividades de forma irregular, ou seja, não comunicam à Receita Feral do Brasil os procedimentos de praxe, já que os sócios não possuem capacidade financeira para arcar com os débitos tributários causados. Os fatos apurados na presente ação fiscal enquadram-se perfeitamente neste projeto de sonegação fiscal. A partir da instituição das leis que criaram o Programa de Integração Social PIS não cumulativo (da Lei n° 10.637, de 30/12/2002) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social não cumulativa ( Lei n° 10.833, de 29/12/2003) foram abertas várias empresas no Estado do Espírito Santo, para atuarem,na comercialização de café junto aos produtores (pessoas físicas), pois a referida legislação permite as pessoas jurídicas compradoras (empresas torrefadoras)e Fl. 13579DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 56 91 atacadista de café optantes pela tributação do IRPJ com base no lucro real) à utilização de créditos apurados pela aplicação dos percentuais de 1,65% e 7,6% respectivamente, sobre os; valores dessas compras. Os percentuais acima descritos não seriam aproveitados caso as aquisições fossem realizadas diretamente de pessoas físicas. Referidos percentuais seriam presumidos respectivamente de 0,57 e 2,66%, a título de PIS e COFINS( Lei 10.925, de 23/07/2004). A empresa Porto Velho Comercio Ltda iniciou suas atividades em julho de 2003, com o capital social de R$ 100.000,00 considerado muito baixo para atividade econômica que pretendia desenvolver. Durante os anos de 2004 e 2005 substituiu e admitiu novos sócios com baixa capacidade econômica, nomeou por meio de instrumento público vários procuradores (negociantes do ramo de café) com poderes para representá-la junto aos bancos, abrirem contas bancárias em seu nome e movimentarem os recursos de suas contas bancárias nas suas regiões na negociação de café junto aos produtores. Pois bem, vê-se que a empresa fiscalizada (Porto Velho Comercio Ltda) foi constituída em 22/07/2003 por dois sócios: RENATO COELHO RIGAMONTI e CHTARLLES GRILLO PELEGRINI. O sócio RENATO COELHO RIGAMONTE já nos três primeiros meses de sua constituição se desfez das cotas de capital e, a partir daí foi então procedidas sucessivas alterações de sócios cujas características comprovadas em diligências e depoimentos dizem respeitos a “sócios laranjas”, consideradas, assim, pela fiscalização, a pessoa física sem extração econômica e financeira além de não foi localizado no seu endereço cadastral ou, se localizado, admite essa condição de sócio aparente. Constata-se na maioria dos depoimento prestados a termo pelos responsáveis tributários que foi o Sr. Renato Coelho Rigamonte que lhes propôs à abertura de contas bancaria em nome da Porto Velho Comercio Ltda, com totais poderes de gestão, além dele próprio possuir tais poderes, fato este incontroverso conforme acima descrito. No meu entender, os referidos fatos comprovam a participação nos negócios comerciais da fiscalizada pelo recorrente e caracteriza sua responsabilidade solidária nos termos do art. 124, I, do CTN. O artigo 124 está localizado no Capítulo IV ¨Sujeito Passivo¨ enquanto o art. 135 está localizado no capítulo V “responsabilidade tributária”. O art. 124 aponta pessoas que estão no pólo passivo em razão de uma conexão com o fato tributável (como propõe o capítulo IV), ao passo que o art. 135 indica pessoas que respondem por dívida tributária de outrem por conexão ao devedor (como propõe o capítulo V). Deste modo, não fosse pelo próprio texto, até por segurança jurídica, é preciso entender que o art. 124 ao mencionar “interesse comum” diz interesse idêntico e isso significa que para serem solidários as pessoas precisam corealizar o fato gerador. É dizer, esse interesse comum referido no inciso I deve, necessariamente, estar associado a uma relação pessoal e direta com o fato gerador. Estabelecido o significado do inciso I do art. 124 do CTN, cabe indagar: no caso em concreto, qual seria o interesse comum (idêntico) do Sr. Renato Coelho Rigamonte e da empresa Porto Velho. Ao meu ver, no caso, a pessoa física (Sr. Renato) mesmo se utilizando Fl. 13580DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 92 às vezes daquilo que comumente denomina-se “laranja”, de fato, pratica (realiza) os fatos que constitui a finalidade social da empresa fiscalizada. O interesse comum se refere a pessoas que tenham participação no fato gerador, ou seja, que o tenham praticado conjuntamente. Se a solidariedade decorre de interesse comum, as pessoas já são naturalmente coobrigadas e a solidariedade torna-se legal por efeito da regra do Código Tributário Nacional. Portanto, evidenciada a íntima relação entre o recorrente e a empresa Porto Velho Comercio Ltda, mesmo que através de interposição de pessoas, resta claro, por conseqüência, o interesse comum neste fato gerador. Em outras palavras, as contas correntes de titularidade da empresa fiscalizada foram utilizadas por terceiros para ocultar as operações mercantis da pessoa jurídica e dificultar a detecção pelo fisco de sua verdadeira movimentação financeira. Por óbvio, o lucro obtido indevidamente, decorrente da sonegação de tributos e contribuições federais, reverteu-se em favor da pessoa jurídica e também em favor das pessoas físicas dos verdadeiros sócios, não existindo dúvidas sobre o evidente interesse comum de ambos nestas operações delituosas, conforme previsto no art. 124, I do CTN. Por fim, até entendo que a responsabilização solidária das pessoas físicas nos termos do artigo 124, I do CTN, não é suficiente para designá-las coobrigadas. Contudo, os fatos descritos no TVF relatam uma situação de ações compreendendo a criação dissimulada de empresa (Porto Velho Comercio Ltda) com gestão comercial e financeira através de pessoas físicas, por procuração publica outorgando-lhes amplo poderes, a fim de acobertar a sonegação fiscal. A criação de empresas sob falsa titularidade constitui infração à lei, e os atos de gerência da empresa envolvida como descrito, no sentido de desviar o faturamento constituem, como um todo, infração à lei e ao contrato social ou estatuto. Nessas condições, os fatos descritos dão cobertura à responsabilização solidária de todos aqueles que a fiscalização identificou como tais. Na ausência de qualquer prova em contrário produzida pelo interessado, correta a conclusão fiscal que lhe imputou responsabilidade solidária pelos créditos tributários aqui constituídos, limitando ao período em que movimentou as contas bancárias Bradesco 12239, Ag. 2197 no período de jan/2004 a dez/2005 (doc. fls. 779/803) e conta/Bradesco 9392127, Ag. 107 no período de jan/2004 a novembro/2005 (fls.770/772) e, mais a Conta/Sicoob 5293, Ag. 3006, no período de setembro/2004 a novembro/2005 (doc. fls. 820/822), conforme Tabela 2 do voto recorrido (fls. 12446). Por tais razões, neste item, o presente voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos recurso voluntário acerca da responsabilidade solidária imputada, mantendo na integralidade a decisão emanada em primeira instância com a ressalva do quanto decidido com relação aos períodos abrangidos pela decadência (Recurso de Ofício). 18. – RENATO JARDIM PIMENTEL Recurso voluntário tempestivo, dele conheço. Nesta fase recursal o interessado renova as argumentações iniciais, aduzindo em relação ao Acórdão combatido, em síntese, que não procedem as afirmações da decisão de que tenha apresentado duas versões diferente em seu depoimento. Por fim requer seu afastamento da responsabilidade solidária por faltar razão à imputação. Fl. 13581DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 57 93 Extrai-se dos autos (TVF e Voto) os seguintes excertos: O impugnante alega que somente aceitou o encargo de intermediação na compra de café como procurador da empresa em uma conta bancária porque tem conhecimento de que nesta atividade de compra e venda de café é comum as empresas falirem e dar prejuízos aos fornecedores e como não queria que um dia chegasse a ser responsabilizado por eventuais prejuízos da empresa em relação aos produtores fornecedores exigiu que ele mesmo, o impugnante, fizesse os pagamentos das compras de café por intermédio da conta bancária aludida. (fls. 11549). A conta teria sido aberta, portanto, por exigência sua, visto que não queria ser responsabilizado por eventuais prejuízos causados aos produtores. Contudo, em seu Termo de Declaração, fls. 5.805, afirmou que a conta teria sido aberta por sugestão de Chtarlles Pelegrini. A nova versão, sobre ser contraditória com a anterior, suscita novos questionamentos: a) Se Renato Pimentel era apenas corretor, por que seria responsabilizado pelas dívidas da Fiscalizada? O receio indica que os produtores não o consideravam como prestador de serviço, mas como alguém que estava a frente de negócio próprio, ou seja, como sócio da Fiscalizada; b) Se é comum que produtores tenham prejuízos devido à falência de empresas compradoras, seria razoável exigir pagamento antecipado. Tal estratégia é, inclusive, conhecida no mercado de compra e venda de café do Espírito Santo, conforme seção XV.6.1. Por que, então, o Interessado imaginou que evitaria a responsabilização civil assinando cheques em nome da Fiscalizada (o que, na verdade, só reforçou seu vínculo com a devedora)? XV. 12.2 Outorga e exercício do poder de gestão O Interessado recebeu poderes para representar a Fiscalizada: perante quaisquer instituições bancárias e/ou financeiras, [...], podendo abrir e/ou movimentar contas correntes, poupança e/ou aplicações, assinar e endossar cheques [...]. (fl. 5.813). 0 poder de emitir cheques foi efetivamente utilizado (fls. 5838/6091), o que caracteriza a gerência financeira da fiscalizada. No meu entender, os referidos fatos comprovam a participação nos negócios comerciais da fiscalizada pelo recorrente e caracteriza sua responsabilidade solidária nos termos do art. 124, I, do CTN. O interesse comum se refere a pessoas que tenham participação no fato gerador, ou seja, que o tenham praticado conjuntamente. Se a solidariedade decorre de interesse comum, as pessoas já são naturalmente coobrigadas e a solidariedade torna-se legal por efeito da regra do Código Tributário Nacional. Portanto, evidenciada a íntima relação entre o recorrente e a empresa Porto Velho Comercio Ltda, mesmo que através de interposição de pessoas, resta claro, por conseqüência, o interesse comum neste fato gerador. Fl. 13582DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 94 Em outras palavras, as contas correntes de titularidade da empresa fiscalizada foram utilizadas por terceiros para ocultar as operações mercantis da pessoa jurídica e dificultar a detecção pelo fisco de sua verdadeira movimentação financeira. Por óbvio, o lucro obtido indevidamente, decorrente da sonegação de tributos e contribuições federais, reverteu-se em favor da pessoa jurídica e também em favor das pessoas físicas dos verdadeiros sócios, não existindo dúvidas sobre o evidente interesse comum de ambos nestas operações delituosas, conforme previsto no art. 124, I do CTN. Na ausência de qualquer prova em contrário produzida pelo interessado, correta a conclusão fiscal que lhe imputou responsabilidade solidária pelos créditos tributários aqui constituídos, limitando ao período em que movimentou a conta bancária 04878-0, Ag. 3003-4 junto a Cooperativa de Crédito Sul do Espírito Santo (docs. de fls. 811/814), no período de janeiro/2004 a dezembro/2005, conforme Tabela 2 do voto recorrido (fls. 12445). Por tais razões, neste item, o presente voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos recurso voluntário acerca da responsabilidade solidária imputada, mantendo na integralidade a decisão emanada em primeira instância com a ressalva do quanto decidido com relação aos períodos abrangidos pela decadência (Recurso de Ofício). 19. – RODRIGO RAMOS RIBEIRO Recurso voluntário intempestivo, dele não se toma conhecimento. Encontra-se nos autos “AR” (doc. de fls.13291), de intimação pessoal e ciência da decisão de primeira instância em 11/07/2012 (quarta feira). Neste caso, o prazo recursal esgotou-se em 10/08/2012 (30 dias a partir de 12/07/2012). Recurso voluntário apresentado em 10/10/2012 (fls. 13187), portanto, intempestivo nos termos do artigo 33 do PAF. Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. E, mais, no caso, torna-se definitiva a decisão prolatada em primeira instância, conforme expresso no art. 42, I, do mesmo diploma legal acima citado: Art. 42. São definitivas as decisões: I de primeira instância esgotado o prazo para recurso voluntário sem que este tenha sido interposto; Assim, considerando que não cumprido o prazo previsto no art. 33 do Decreto nº. 70.235, de 1972, para interposição do recurso voluntário contra a decisão exarada em primeira instância, conduzo meu voto no sentido de NÃO CONHECER o recurso voluntário, por perempto. 20. – RUBENS PETERLE Recurso voluntário tempestivo, dele conheço. Nesta fase recursal o interessado renova as argumentações iniciais, aduzindo com relação ao Acórdão combatido, em síntese, que: DAS RAZÕES RECURSAL. PRELIMINARMENTE Nulidade - Cerceamento de Direito de Defesa Fl. 13583DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 58 95 Nobres Conselheiros, conforme consta do Termo de Declarações anexo aos autos, o Recorrente compareceu espontaneamente a sede da DRFB em Vitória/ES., para prestar informações e esclarecimentos. Inobstante os esclarecimentos prestados foi o mesmo incluído no rol de sujeito passivo solidário na empresa Porto Velho Comercio Ltda, nos exatos termos do art. 124, I do CTN. Ocorre I. Julgadores que em momento algum, anterior ao recebimento do auto, fora solicitado quaisquer esclarecimentos ou documentos ao Recorrente que pudesse oportunizar ao mesmo ilidir sua condição de devedor solidário. Assim, viu-se o Recorrente subordinado, compulsoriamente, ao "poder do Príncipe". Fato este que caracteriza flagrante cerceamento de direito de defesa. Principio inafastável e basilar da administração publica. Assim requer seja reconhecido o cerceamento invocado e, anulado o auto ora recorrido. [...] (cita o art. 10, inciso IV do Decreto 70.235/72). "A Fiscalização imputou responsabilidade pessoal pelo crédito lançado, conforme prevê o art. 135, III, do CTN, para os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelos atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos", (grifei). "Trinta pessoas físicas foram responsabilizadas com base no art. 135, III, do CTN, posto que houve a dissolução irregular da Fiscalizada e a interposição fraudulenta de pessoas, seja no quadro societário, seja no grupo de procuradores...", (fls. 12.797). Como se observa nos transcritos acima é flagrante a discrepância entre a fundamentação lançada no Acórdão pelo Relator da DRJ e a sustentada pelos Fiscais quando da lavratura dos Termos supra. No Auto de Infração Impugnado não se vislumbra qualquer menção a irregularidade perpetrada pelo ora Recorrente que conduza a tipificação ínsita no art. 135, III, do CTN. Tanto o é que as razões lançadas na Impugnação enfrenta, veementemente, os fatos tipificados pela Fiscalização com supedâneo no art. 124, I, do CTN. Os quais, se enfrentados pela DRJ ao julgar a Impugnação conduziriam a nulidade do auto. Assim sendo, restaria ao julgador de 1 a . instancia declarar a nulidade do auto impugnado. AO REVÉS, preferiu inovar alterando a tipificação da conduta apurada pela fiscalização, para, tipificá-la no art. 135, III, do CTN. Ao proceder contra legis, o Julgador de 1 a . Instancia sucumbiu aos princípios basilares da administração publica. Quais sejam, o do contraditório e da ampla defesa. Agravando sobremaneira o auto de infração nos exatos termos do § 3 o . do art. 18 do Dec. 70.235/72, com redação dada pela Lei 8.748, de 1993. Compulsando os autos, constata-se do TVF que a fiscalização analisando os depoimentos do intimado e documentos anexos, conclui que o ora recorrente movimentou na qualidade de procurador, recursos depositados na conta bancária da empresa fiscalizada (Porto Velho Comercio Ltda) com a finalidade de efetuar transações de compra de café, inclusive que a procuração lhes outorgava poderes total de gestão. Por pertinente, transcrevo trechos da análise individual do voto combatido: Fl. 13584DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 96 XV. 10.2 Contradições 192. Cotejando a declaração de Rubens Peterle (fls. 5.150/5.151) com sua Impugnação (fl. 11.215), constatamos que o Interessado caiu em contradição, pois, neste documento afirma que Renato Rigamonte: a) o procurou, no dia 15/08/2003, juntamente com Chtarlles Grillo Pelegrini, para celebrarem uma "parceria" comercial; b) entregou-lhe, em agosto de 2003, a procuração com amplos poderes (fl. 5.174, em que Renato Rigamonte e Chtarlles Pelegrini constam como sócios da Fiscalizada); c) o acompanhou até a agência Banestes de Vargem Alta, para abertura da conta corrente em nome da Fiscalizada; 193. Todavia, na declaração prestada à fiscalização, mencionou que: a) não conhecia Renato Rigamonte; b) o proprietário da Fiscalizada era Chtarlles Grillo Pelegrini; c) Chtarlles Pelegrini foi quem propôs a abertura da conta corrente em nome da Fiscalizada. 194. Além dos cheques que assinou, o Interessado informa (fl. 11.216) que também usava cheques assinados pela Fiscalizada (o que caracteriza interposição de pessoas). Tanto num caso quanto no outro, o Impugnante exercia de fato o controle sobre os recursos depositados, pois era ele mesmo quem preenchia os títulos e fornecia seus valores (fl. 5.151). XV. 10.3 Outorga e exercício do poder de gestão 195. O Interessado recebeu poderes para representar a Fiscalizada: perante quaisquer instituições bancárias e/ou financeiras, [...], podendo abrir e/ou movimentar contas correntes, poupança e/ou aplicações, assinar e endossar cheques [...] (fl. 5.174). 196. Diretamente (fls. 5.176/5.181) ou por meio de interpostas pessoas, o poder de emitir cheques foi efetivamente utilizado, o que caracteriza a gerência financeira da Fiscalizada. 197. Rubens Peterle alega que recebeu procuração válida até 18/08/2004, logo não poderia ser responsabilizado "pelos fatos geradores ocorridos entre 18/08/2004 e 31/12/2005". Contudo, conforme já vimos, Peterle atuou também por meio de interpostas pessoas, de modo que a extinção formal de seu mandato não coincide necessariamente com o término de sua gestão. Além disso: a) a conta Banestes n° 9.432.782 da agência Vargem Alta só foi encerrada em 29/06/2006 (fl. 11.252); b)os extratos de fls. 11.332/11.411 demonstram que a aludida conta continuou a ser movimentada, tanto pelo recebimento de receitas quanto pelo desconto de cheques, até outubro de 2005. 198. As alegações do Interessado não o afastam do perfil traçado na seção XIII, de modo que sua responsabilidade abrange a parcela do crédito tributário cujos fatos geradores ocorreram durante o período em que atuou informalmente como sócio-gerente da Fiscalizada. Pela leitura dos autos resta claro que no caso trata-se de um esquema montado no Estado do Espírito Santo com vistas a fraudar a Fazenda Publica mediante artifícios com uso de empresas constituídas para este fim, sob a gerencia comercial e financeira de pessoas físicas com poderes totais, outorgados em procuração pública pela pessoa jurídica fiscalizada. Mais uma vez transcrevo trechos do TVF: Fl. 13585DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 59 97 De início, cabe esclarecer que tem sido muito comum no Estado do Espírito Santo empresas do ramo de café acumularem elevados débitos fiscais junto à Receita Federal do Brasil após funcionarem por um período de tempo, depois fecham as portas e abrem outras empresas com o mesmo ramo de atividade em locais diferentes. Essas empresas normalmente encerram suas atividades de forma irregular, ou seja, não comunicam à Receita Feral do Brasil os procedimentos de praxe, já que os sócios não possuem capacidade financeira para arcar com os débitos tributários causados. Os fatos apurados na presente ação fiscal enquadram-se perfeitamente neste projeto de sonegação fiscal. A partir da instituição das leis que criaram o Programa de Integração Social PIS não cumulativo (da Lei n° 10.637, de 30/12/2002) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social não cumulativa ( Lei n° 10.833, de 29/12/2003) foram abertas várias empresas no Estado do Espírito Santo, para atuarem,na comercialização de café junto aos produtores (pessoas físicas), pois a referida legislação permite as pessoas jurídicas compradoras (empresas torrefadoras)e atacadista de café optantes pela tributação do IRPJ com base no lucro real) à utilização de créditos apurados pela aplicação dos percentuais de 1,65% e 7,6% respectivamente, sobre os; valores dessas compras. Os percentuais acima descritos não seriam aproveitados caso as aquisições fossem realizadas diretamente de pessoas físicas. Referidos percentuais seriam presumidos respectivamente de 0,57 e 2,66%, a título de PIS e COFINS( Lei 10.925, de 23/07/2004). A empresa Porto Velho Comercio Ltda iniciou suas atividades em julho de 2003, com o capital social de R$ 100.000,00 considerado muito baixo para atividade econômica que pretendia desenvolver. Durante os anos de 2004 e 2005 substituiu e admitiu novos sócios com baixa capacidade econômica, nomeou por meio de instrumento público vários procuradores (negociantes do ramo de café) com poderes para representá-la junto aos bancos, abrirem contas bancárias em seu nome e movimentarem os recursos de suas contas bancárias nas suas regiões na negociação de café junto aos produtores. Ainda do TVF (fls. 10280) consta que o Sr.RUBENS PETERLE prestou depoimento de 5.150/5.153, do qual analisado juntamente com os documentos bancários recebidos de fls. 5.163/5.182, a autoridade fiscal conclui, em síntese, que esta pessoa: a) movimentou, como procurador, os:recursos depositados a conta bancária n° 9.432.782, Agência 0187 (Vargem Alta/ES), aberta em agosto de 2003, no BANESTES S/A; pertencente à fiscalizada nas operações comerciais de café junto aos produtores rurais. b) possuía poderes de gestão. Tais poderes foram reconhecidos na procuração que lhe foi outorgada e utilizada na abertura da conta bancária acima identificada; Referidos fatos comprovam a sua participação nos negócios comerciais da fiscalizada e caracteriza sua responsabilidade solidária nos termos do art. l24, I, da Lei 5172, de 1966, Código Tributário Nacional, devendo o mesmo responder pessoal e solidariamente perante a Fazenda Pública pelos créditos tributários apurados no presente processo fiscal. Fl. 13586DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 98 O fundamento legal da responsabilidade (Termo de sujeição passiva) que foi imputada ao recorrente repousa no art. 124, I do CTN e resulta, precisamente, do interesse comum constatado nos fatos geradores que ensejam a presente exigência, vejamos o depoimento do Sr. Rubens Peterle (fls. 5150/5153): -que reside em Rio Novo do Sul desde a infância; -que possui o 1 o . grau incompleto; -que é produtor rural; -que foi o senhor Chtarlles Grillo Pelegrini que lhe propôs a abertura da conta corrente n° 9.432.782, Agência 0187- 2(Vargem Alta/ES), aberta em agosto de 2003, no BANESTES S/A em nome da empresa Porto Velho Comércio Ltda, tendo o declarante como procurador; -que os recursos depositados na conta corrente n° 9.432.782 destinavam-se exclusivamente a pagamentos de compras de café junto aos produtores rurais para a empresa Porto Velho Comércio Ltda. -que o controle de entrada e saída de dinheiro da conta bancária n° 9.432.782 mantida no BANESTES S/A era feito pelo declarante e pela empresa Porto Velho Comercia Ltda; -que as notas fiscais de saídas do produtor rural eram emitidas pelos mesmos e controladas pela empresa Porto Velho Ltda; -que os cheques eram preenchidos pelo declarante; -que os valores dos cheques eram fornecidos pelo declarante; -que os cheques emitidos em seu nome eram destinados a pagamento de café. Tais cheques eram sacados no Caixa do BANESTES S/A e pago em dinheiro ao produtor rural; -que, o dono da empresa Porto Velho Comércio Ltda é o Senhor Chtarlles Grillo Pelegrini; -que não conhece o Sr. Renato Coelho Rigamonte; -que, as operações de compra de café junto ao produtor rural, iniciava-se com a ligação do declarante para o Sr. Chtarlles Grillo Pelegrini, outras vezes, para os Corretores de Café, onde eram definidos o preço para aquisição do mesmo. Conclui dizendo que a operação final de compra era definida pela declarante; Ao meu ver, referidos fatos comprovam a participação nos negócios comerciais e financeiros da fiscalizada pelo recorrente e caracteriza sua responsabilidade solidária nos termos do art. 124, I, do CTN. O artigo 124 está localizado no Capítulo IV ¨Sujeito Passivo¨ enquanto o art. 135 está localizado no capítulo V “responsabilidade tributária”. O art. 124 aponta pessoas que estão no pólo passivo em razão de uma conexão com o fato tributável (como propõe o capítulo IV), ao passo que o art. 135 indica pessoas que respondem por dívida tributária de outrem por conexão ao devedor (como propõe o capítulo V). Deste modo, não fosse pelo próprio texto, até por segurança jurídica, é preciso entender que o art. 124 ao mencionar “interesse comum” diz interesse idêntico e isso significa que para serem solidários as pessoas precisam corealizar o fato gerador. É dizer, esse Fl. 13587DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 60 99 interesse comum referido no inciso I deve, necessariamente, estar associado a uma relação pessoal e direta com o fato gerador. Estabelecido o significado do inciso I do art. 124 do CTN, cabe indagar: no caso em concreto, qual seria o interesse comum (idêntico) do Sr. Rubens Petrele e da empresa Porto Velho. Ao meu ver, no caso, a pessoa física (Sr. Rubens), de fato, pratica (realiza) os fatos que constitui a finalidade social da empresa fiscalizada. Em outras palavras, as contas correntes de titularidade da empresa fiscalizada foram utilizadas por terceiros para ocultar as operações mercantis da pessoa jurídica e dificultar a detecção pelo fisco de sua verdadeira movimentação financeira. Por óbvio, o lucro obtido indevidamente, decorrente da sonegação de tributos e contribuições federais, reverteu-se em favor da pessoa jurídica e também em favor das pessoas físicas dos verdadeiros sócios, não existindo dúvidas sobre o evidente interesse comum de ambos nestas operações delituosas, conforme previsto no art. 124, I do CTN. Por fim, até entendo que a responsabilização solidária das pessoas físicas nos termos do artigo 124, I do CTN, não é suficiente para designá-las coobrigadas. Contudo, os fatos descritos no TVF relatam uma situação de ações compreendendo a criação dissimulada de empresa (Porto Velho Comercio Ltda) com gestão comercial e financeira através de pessoas físicas, por procuração publica outorgando-lhes amplo poderes, a fim de acobertar a sonegação fiscal. A criação de empresas sob falsa titularidade constitui infração à lei, e os atos de gerência da empresa envolvida como descrito, no sentido de desviar o faturamento constituem, como um todo, infração à lei e ao contrato social ou estatuto. Nessas condições, os fatos descritos dão cobertura à responsabilização solidária de todos aqueles que a fiscalização identificou como tais. Portanto, evidenciada a íntima relação entre o recorrente e a empresa Porto Velho Comercio Ltda e, por conseqüência, o interesse comum neste fato gerador, além da ausência de qualquer prova em contrário produzida pelo interessado, correta a conclusão fiscal que lhe imputou responsabilidade solidária pelos créditos tributários aqui constituídos, limitando ao período em que movimentaram as contas bancárias conforme Tabela 2 do voto recorrido as fls. 12.445. Por tais razões, neste item, o presente voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário acerca da responsabilidade solidária imputada. Com relação ainda ao recurso voluntário, à evidência, resta claro, inexistir nulidade dos autos em face da alegada “discrepância entre a fundamentação lançada no Acórdão e a sustentada pelos fiscais quando da lavratura dos termos supra”. Outra nulidade argüida pelo recorrente diz respeito a ausência de intimação para que comprovasse a origem dos depósitos nos termos do art. 42, da Lei 9.430, de 1996, faz citação a Sumula CARF 29. Aqui, também, não prospera tal alegação. Durante o procedimento de fiscalização há prova que o mesmo fora chamado para esclarecer seu papel nos fatos. Fl. 13588DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 100 Ademais, na fase inquisitória é privativo da autoridade administrativa instruir o processo com os dados que produziu. A oitiva e defesa têm momento próprio, com a instalação do contraditório, nos termos do artigo 14 do Decreto 70235/1972. Tanto no procedimento de fiscalização, quanto na formalização da peça fiscal, nenhum vício se observa que os tornem nulos. Durante os trabalhos, ressalte-se que os autuantes, na busca da verdade material, tiveram o cuidado de realizar diversas intimações, solicitando todas as informações necessárias para esse fim. De outro lado, a ampla defesa em momento algum foi arranhada, tendo sido assegurada a todos os litigantes, o direito de, prestarem à Fiscalização, as informações que quisessem. Especificamente com relação à violação ao art. 42 da Lei 9.430, de 1996, transcrevo o seguinte excerto do voto condutor: A omissão de receita não foi apurada pela fiscalização com base em depósitos bancários de origem não comprovada, mas por meio de diferenças entre as receitas escrituradas no Livros de Registro de Saídas e as declaradas em DIPJ. Portanto, não procede a alegação de que a tributação deveria ter observado o disposto na art. 42, caput e §§, da Lei n° 9.430/1996, nem há que se falar, por exemplo, em intimação para comprovar origem de recursos. Rechaço, portanto, as preliminares argüidas. Com relação a multa aplicada no percentual de 150% e a decadência, temas tratados na ordem inicial deste voto no item relativo ao Recurso de Ofício. Por fim requer seja o recorrente afastado da obrigação de recolhimento dos tributos e acessórios referente ao período em que não tinham poderes para gerir a conta da fiscalizada, qual seja: de 18/08/2004 a 31/12/2005. Aqui, neste ponto, me reporto e me filio as argumentações do voto condutor ora guerreado e acima transcrito, que contradiz as afirmações do recorrente ao apontar que o recorrente movimentou a conta corrente da fiscalizada Banestes 9.432.782, Ag. Vargem Alta, no período de jan/2004 a out/2005, tanto pelo recebimento de receitas quanto pelo desconto de cheques, (doc. de fls. 745/746 conf. Tabela 2 do Voto, fls.12445 e extratos de fls 11.322/11.411), o que caracteriza a administração financeira no período em tela. A referida conta somente foi encerrada em 29/06/2006 (doc. de fls. 11.252). Requer, ainda, nesta fase recursal a juntada aos autos de cópia do auto do processo administrativo 10783.721999/2012-60. Trata o mesmo de auto de infração apensado ao processo administrativo 10783.725179/2011-66, da empresa Exportadora de Café Astolfo, já julgado por esta Corte Administrativa (Acórdão 3301-001.907), sessão de 25/06/2013, crédito tributário mantido por unanimidade. O derradeiro ponto de bloqueio apontado nos recursos voluntários que ora se aprecia se refere aos juros de mora. A utilização da Selic para a quantificação dos juros de mora está prevista em lei regularmente inserida no sistema jurídico, não podendo este Colegiado negar-lhe aplicação. A matéria é objeto da Sumula CARF n° 4, com o seguinte enunciado: " A partir de 1o. de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à Fl. 13589DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 61 101 taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.". Por todo o exposto voto por negar provimento ao recurso interposto, mantendo na integralidade a decisão emanada em primeira instância com a ressalva do quanto decidido com relação aos períodos abrangidos pela decadência (Recurso de Ofício). 21. – SERGIO BRAMBILLA Recurso voluntário tempestivo. Dele conheço. Nesta fase recursal o interessado renova as argumentações iniciais, aduzindo com relação ao Acórdão combatido, em síntese, que: 1) O julgador de primeira instância inova ao citar que a fiscalização imputou responsabilidade pessoal com base no art. 135, III, do CTN, pois, no caso, na lavratura do auto de infração foi utilizado somente e unicamente o art. 124, I, para responsabilizar as pessoas físicas. 2) Da nulidade da inclusão do recorrente como sujeito passivo solidário; da falta de intimação regular e individualizada do recorrente para comprovar a movimentação financeira e majoração da base de cálculo (art. 42 da Lei 9.430, de 1996). 3) Da decadência e da multa qualificada no percentual de 150%. 4) Da falta de previsão legal para autoridade fiscal imputar a terceiro responsabilidade solidária pelo crédito tributário autuado e, ausência de prova inequívoca de que o recorrente teria interesse comum na situação que constitui a totalidade da fato gerador. 5) Por fim, argüi a ilegalidade da aplicação da taxa SELIC. Da decadência e da multa qualificada de 150% as matérias já foram objetos de apreciação na parte inicial deste voto ao tratar do Recurso de Ofício. Com relação as argüições de inconstitucionalidade (violação aos princípios do não confisco, da legalidade e da indelegabilidade absoluta da competência tributária), matérias muito bem enfrentadas pela decisão ora recorrida, da qual transcrevo os trechos a seguir, por bem adotar seus fundamentos de decidir: 73. A este órgão colegiado não compete julgar, por exemplo, se o art. 44 da Lei n° 9.430/1996, que estabelece multa de 150% para o lançamento de ofício viola o princípio constitucional do não-confisco; ou se a mesma lei contém algum vício devido à adoção, no art. 61, § 3 o , da taxa Selic como juros de mora. A essa instância administrativa cabe, em apertada síntese, verificar a conformidade de atos administrativos ao direito positivo. 74. A competência para declarar inconstitucionalidades é, inclusive, expressamente afastada pelo art. 26-A do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, in verbis: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob Fl. 13590DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 102 fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009). 75. No Processo Administrativo Fiscal, o julgador não tem competência para negar aplicação a lei ou ato normativo, sob qualquer fundamento, inclusive o de inconstitucionalidade ou ilegalidade, conforme estabelece o art. 7 o da Portaria MF n° 58/2006 c/c o art. 116, III, da Lei n° 8.112/1990, in verbis: Portaria MF n° 58/2006, art. 7o: O julgador deve observar o disposto no art. 116, III, da Lei n° 8.112, de 1990, bem assim o entendimento da SRF expresso em atos normativos. Lei 8.112/1990, art. 116: São deveres do servidor: III - observar as normas legais e regulamentares; Acrescento mais, com relação a utilização da Selic para a quantificação dos juros de mora além da previsão em lei regularmente inserida no sistema jurídico, não podendo este Colegiado negar-lhe aplicação, a matéria é objeto da Sumula CARF n° 4, com o seguinte enunciado: " A partir de 1o. de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.". Assim, da mesma forma que a decisão a quo deixo de conhecer das arguições de inconstitucionalidade/ilegalidade de leis ou atos normativos. Quanto as matérias relativa a imputação da responsabilidade solidária (artigos 135, III, 124, I; inovação pela DRJ dos fundamentos legais, exclusividade da PFN em imputar a responsabilidade) e, ainda, a falta de intimação nos termos do art. 42 da Lei 9.430/1996, passo à análise. Primeiro ponto, cabe reprisar a transcrição da conclusão do voto condutor, a seguir: XIII.5 Conclusão 117. Trinta pessoas físicas foram responsabilizadas com base no art. 135, III, do CTN, posto que houve a dissolução irregular da Fiscalizada e a interposição fraudulenta de pessoas, seja no quadro societário, seja no grupo de procuradores. Face à pluralidade de sujeitos passivos, incidiu a regra do art. 124,1, do mesmo Codex, para torná-las solidariamente obrigadas. (grifo nosso) 118. A dissolução irregular da Fiscalizada e a interposição fraudulenta de pessoas no quadro societário são imputáveis a todos os verdadeiros sócios-gerentes, mas sua responsabilidade deve restringir-se à parcela do crédito correspondente aos fatos geradores acontecidos no período em que efetivamente controlaram as contas bancárias. Assim, por exemplo, como Paulo Márcio Leite Ribeiro controlou uma conta que recebeu recursos de março de 2004 a dezembro de 2005 (Tabela 2, abaixo), só poderá ser responsabilizado pela parte do crédito tributário cujos fatos geradores ocorreram neste período. (g.n.) 119. Para individualizar as responsabilidades, levantamos a Tabela 2, abaixo, em que são apresentados o primeiro e último meses de entrada das receitas, por conta bancária e sujeito passivo solidário. Fl. 13591DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 62 103 Pois bem, constata-se pela simples leitura dos trechos acima transcritos ser imprópria a discussão trazida pela recorrente acerca da aplicação do art. 135 do CTN. O fundamento legal da responsabilidade que lhe foi imputada repousa no art. 124, I do CTN e resulta, precisamente, do interesse comum entre elas constatado nos fatos geradores que ensejam a presente exigência. À evidência, resta claro, inexistir nulidade dos autos em face da alegada “discrepância entre a fundamentação lançada no Acórdão e a sustentada pelos fiscais quando da lavratura dos termos supra”. Com relação à alegação do recorrente sobre a exclusividade da PFN para imputar responsabilidade sobre o crédito tributário a terceiros, entendo, neste ponto, que a fiscalização ao constatar situação que caracterize a responsabilidade tributária a representante ou procurador da empresa autuada, deve lavrar o respectivo termo, tal como ocorreu no presente feito administrativo. In casu, o inciso II, do parágrafo único, do art. 121, c/c o art. 142 e art. 149, VII, todos do CTN, autorizam o Termo de sujeição passiva solidária (auto de infração) contra o responsável solidário, identificado pela autoridade fiscal no curso da ação fiscalizadora. Outra nulidade argüida pelos recorrentes diz respeito a ausência de intimação para que os mesmos comprovassem a origem dos depósitos nos termos do art. 42, da Lei 9.430, de 1996, faz citação a Sumula CARF 29. Aqui, também, não prospera tal alegação. Durante o procedimento de fiscalização o recorrente foi chamado para esclarecer seu papel nos fatos. Ademais, na fase inquisitória é privativo da autoridade administrativa instruir o processo com os dados que produziu. A oitiva e defesa têm momento próprio, com a instalação do contraditório, nos termos do artigo 14 do Decreto 70.235/1972. Tanto no procedimento de fiscalização, quanto na formalização da peça fiscal, nenhum vício se observa que os tornem nulos. Durante os trabalhos, ressalte-se que os autuantes, na busca da verdade material, tiveram o cuidado de realizar diversas intimações, solicitando todas as informações necessárias para esse fim. De outro lado, a ampla defesa em momento algum foi arranhada, tendo sido assegurada a todos os litigantes, o direito de, prestarem à Fiscalização, as informações que quisessem. Especificamente com relação à violação ao art. 42 da Lei 9.430, de 1996, transcrevo o seguinte excerto do voto condutor, por concordar como razão de decidir: A omissão de receita não foi apurada pela fiscalização com base em depósitos bancários de origem não comprovada, mas por meio de diferenças entre as receitas escrituradas no Livros de Registro de Saídas e as declaradas em DIPJ. Portanto, não procede a alegação de que a tributação deveria ter observado o disposto na art. 42, caput e §§, da Lei n° 9.430/1996, nem há que se falar, por exemplo, em intimação para comprovar origem de recursos. Ainda, relativamente a esta matéria, transcrevo o trecho: Fl. 13592DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 104 “234. O lucro arbitrado deve ser determinado conforme estabelece o art. 27 da Lei n° 9.430/1996 in verbis: Art. 27. O lucro arbitrado será o montante determinado pela soma das seguintes parcelas: I - o valor resultante da aplicação dos percentuais de que trata o art. 16 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pelo art. 31 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, auferida no período de apuração de que trata o art. I o desta Lei; II - os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo inciso anterior e demais valores determinados nesta Lei, auferidos naquele mesmo período. 235. Logo, a matéria tributável não é a receita omitida, mas a conhecida, que, no presente caso, corresponde à receita escriturada (coluna "Livro/ICMS" da primeira tabela da fl. 10.362). Na apuração do tributo lançado, a fiscalização descontou os valores declarados em DIPJ, conforme demonstrativos de fls. 10.344/10.347. Portanto, não houve o alegado erro de cálculo nas apurações do IRPJ nem da CSLL. 236. Para o PIS a a Cofins, a base de cálculo é a receita omitida, que foi apurada considerando os valor recolhidos pela Fiscalizada, conforme demonstrativos de fls. 12.336/12.339. Rechaço, portanto, a preliminar argüida. Por derradeiro requer, que não sendo o caso de exclusão ou anulação dos autos, seja restringida sua responsabilidade solidária a conta a ele supostamente vinculada. Extrai-se do TVF (fls. 10298/10300) os seguintes trechos: Dando seqüência ao trabalho fiscal intimamos o sócio Chtarlles Grillo Pelegrini, desta vez, para prestar esclarecimentos sobre a movimentação dos recursos da conta" bancária 20.840-0, agência 3010 (Afonso Cláudio/ES) aberta em dezembro de 2003 em nome da fiscalizada. Atendendo à intimação prestou os esclarecimentos de fls. 8871 a 8875, os quais, foram vertidos a Termo. No depoimento que prestou confirmou que assinou vários cheques em branco da conta bancária n° 20.840-0 mantida na Cooperativa de Crédito Sul - Serrana /ES, agência Afonso Cláudio/ES para que o senhor Sergio Brambilla movimentasse os recursos depositados na referida conta. Em outras palavras atribui, integralmente, ao senhor SERGIO BRAMBILLA à gestão da conta bancária acima identificada. Em seguida intimamos o senhor Sergio Brambilla a prestar esclarecimentos sobre sua participação na movimentação na referida conta. Atendendo à intimação, prestou o depoimento de fls. 8878 a 8081. Abaixo transcrevemos trechos do referido depoimento: -que possui o 2o grau completo; Fl. 13593DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 63 105 -que é produtor rural, sendo sua principal a atividade a cafeicultura; -que sua produção de café anual gira em torno de 1200 sacas; -que nos anos de 2004 e 2005, o declarante vendeu parte de sua produção de café para a empresa Porto Velho Comércio Ltda, conforme notas fiscais n°s 0107 de 04/04/2005; 0112 de 19/07/2005; 00055 de 08/09/2005, 00056 de 08/09/2005; -que possui máquinas de seçagem de café em sua propriedade; -que, o declarante, não possui armazéns gerais para estocagem de café; -que o café produzido em suas propriedades ficavam estocados nas suas maquinas de secagem e pilagem; -que é correntista da Cooperativa de Credito Sul-Serrana do Espírito Santo desde 2000; -que, o declarante nunca atuou como corretor de café, entendendo como corretor, a pessoa que simplesmente faz a intermediação entre o comprador e o vendedor; -que, o café pilado e secado de terceiros em suas máquinas, algumas vezes foram indicados para venda pelo declarante para os compradores do ramo café; -que, sua comissão de : corretagem cobrada de terceiros pelos trabalhos de pilagem e secagem de:;café ficava entre R$ 0,50 e R$ 1,00 por saca; -que não se recorda ter intermediado compra de café para a empresa Porto Velho Comércio Ltda nos anos de 2004 e 2005; -que o pagamento do café vendido à Porto Velho Comercio Ltda constante das notas fiscais de produtor rural n° 00055 de 08/07/2005 no valor de R$ 37.500,00; 00056 08/09/2005, no valor de R$ 7.500,00 ; 0107 de 04/04/2005, no valor de R$ 36.750,00 e 0112 de 19/07/2005 no valor de R$ 25.900,00 foram feitas em espécie ao declarante; -que, o café vendido à empresa Porto Velho Comércio Ltda mencionado nas notas fiscais acima, o declarante, confirma ter sido a própria empresa compradora que se encarregou da retirada do mesmo de sua propriedade; -que não se recorda se efetuou saque de cheques emitidos da empresa Porto Velho Comércio Ltda na boca do Caixa da Cooperativa de Crédito Sul - Serrana do Espírito Santo , na Agencia de Afonso Cláudio/ES para pagamento de café; -que os pagamentos do café constantes das notas fiscais 00055; 00056; 0107 e 0112 foram feitos, pessoalmente, pelo senhor Chtarlles Grillo Pelegrini na sede de sua propriedade; -que, o declarante conhece pessoalmente o senhor Chtarles Pelegrini; -que, indagado, disse não conhecer o senhor Renato Coelho Rigamonte; -que, apesar de ter notas fiscais de venda de café de sua produção para a empresa Porto Velho Comércio Ltda, o declarante não sabe informar onde funcionava a referida empresa; Fl. 13594DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 106 -que, o declarante confirma ter cedido seu nome e o número do telefone (027) 3735-1305 como referencia pessoal na abertura da conta bancária n° 20.840-0, Agência Afonso Cláudio/ES, mantida na Cooperativa de Crédito Sul - Serrana do Espírito em nome da empresa Porto Velho Comércio Ltda, tendo como representantes os sócios Chtarlles Grillo Pelegrini e Jailson Reis dos Anjos. Em resposta a intimação fiscal a Sra. Adriana Maria Seibel Monteiro, Sr. Alex Sandro Fernandes Martins, Sra. Maria Cecília da Costa Soares, Sra. Michele Davila Souza, Sra. Jaquelane C Bragatto (Gerente e funcionários da instituição financeira) atestam que o Sr. Sergio Brambilla normalmente comparecia na agencia para descontar os cheques emitidos pela empresa Porto Velho Comercio Ltda e dar destinação aos recursos (depositar em contas de terceriso, pagar titulo, etc) (TVF fls. 10299/10301). No meu entender, os referidos fatos acima descritos comprovam a participação nos negócios comerciais da fiscalizada pelo recorrente e caracteriza sua responsabilidade solidária nos termos do art. 124, I, do CTN. O artigo 124 está localizado no Capítulo IV ¨Sujeito Passivo¨ enquanto o art. 135 está localizado no capítulo V “responsabilidade tributária”. O art. 124 aponta pessoas que estão no pólo passivo em razão de uma conexão com o fato tributável (como propõe o capítulo IV), ao passo que o art. 135 indica pessoas que respondem por dívida tributária de outrem por conexão ao devedor (como propõe o capítulo V). Deste modo, não fosse pelo próprio texto, até por segurança jurídica, é preciso entender que o art. 124 ao mencionar “interesse comum” diz interesse idêntico e isso significa que para serem solidários as pessoas precisam corealizar o fato gerador. É dizer, esse interesse comum referido no inciso I deve, necessariamente, estar associado a uma relação pessoal e direta com o fato gerador. Estabelecido o significado do inciso I do art. 124 do CTN, cabe indagar: no caso em concreto, qual seria o interesse comum (idêntico) do Sr. Sergio Brambilla e da empresa Porto Velho. Ao meu ver, no caso, a pessoa física (Sr. Sergio), de fato, pratica (realiza) os fatos que constitui a finalidade social da empresa fiscalizada. Em outras palavras, as contas correntes de titularidade da empresa fiscalizada foram utilizadas por terceiros para ocultar as operações mercantis da pessoa jurídica e dificultar a detecção pelo fisco de sua verdadeira movimentação financeira. Por óbvio, o lucro obtido indevidamente, decorrente da sonegação de tributos e contribuições federais, reverteu-se em favor da pessoa jurídica e também em favor das pessoas físicas dos verdadeiros sócios, não existindo dúvidas sobre o evidente interesse comum de ambos nestas operações delituosas, conforme previsto no art. 124, I do CTN. Por fim, até entendo que a responsabilização solidária das pessoas físicas nos termos do artigo 124, I do CTN, não é suficiente para designá-las coobrigadas. Contudo, os fatos descritos no TVF relatam uma situação de ações compreendendo a criação dissimulada de empresa (Porto Velho Comercio Ltda) com gestão comercial e financeira através de pessoas físicas, por procuração publica outorgando-lhes amplo poderes, a fim de acobertar a sonegação fiscal. A criação de empresas sob falsa titularidade constitui infração à lei, e os atos de gerência da empresa envolvida como descrito, no sentido de desviar o faturamento constituem, como um todo, infração à lei e ao contrato social ou estatuto. Nessas condições, os fatos descritos dão cobertura à responsabilização solidária de todos aqueles que a fiscalização identificou como tais. Fl. 13595DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 64 107 De todo o quanto exposto e do que consta dos autos, deixa claro que o exercício do poder de gestão pelo recorrente resta caracterizado pela emissão efetiva de cheques (fls. 8.999/10.194), na Conta SICOOB 20840-0, Ag. 3010 (Afonso Cláudio/ES), no período de janeiro/2005 a novembro/2005, (docs. de fls. 823/827) e Tabela 2 integrante do voto (fls. 12.446), o que caracteriza a gerência financeira indireta da empresa fiscalizada. Por todo o exposto, também, com relação a responsabilidade tributária atribuída, voto por negar provimento ao recurso interposto, mantendo na integralidade a decisão emanada em primeira instância com a ressalva do quanto decidido com relação aos períodos abrangidos pela decadência (Recurso de Ofício). LANÇAMENTOS REFLEXOS Quanto aos lançamentos decorrentes (CSLL, PIS e COFINS), por possuírem os mesmos fundamentos fáticos da presente exigência, a decisão aqui prolatada faz coisa julgada em relação aos decorrentes, em vista da íntima relação de causa e efeito que os une. Por tudo o quanto exposto, em resumo, o presente voto é no sentido de afastar as preliminares de nulidades e NEGAR PROVIMENTO aos recursos voluntários, mantendo na integralidade a decisão emanada em primeira instância com a ressalva do quanto decidido com relação aos períodos abrangidos pela decadência apreciada no Recurso de Ofício, o qual neste ponto DOU PROVIMENTO PARCIAL para reconhecer a decadência com relação ao IRPJ e CSLL dos fatos geradores ocorridos nos 1 o ., 2 o . e 3 o . trimestres do ano calendário de 2004. (assinado digitalmente) Paulo Jakson da Silva Lucas – Relator Declaração de Voto Conselheiro CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER. Analisei os elementos contidos nos autos e acompanhei, detidamente, a evolução do pensamento do ilustre Sr. Relator, e, com a mais respeitosa vênia, destaco aqui os termos e fundamentos da divergência por mim levantada, específica e exclusivamente no que diz respeito aos critérios utilizados pelos agentes da fiscalização para a imposição das pretendidas “responsabilidades solidárias” dos sócios e representantes. A discussão, conforme aqui se verifica, refere-se, inicialmente, à identificação dos contornos fáticos da demanda, e, a partir daí, a possibilidade (ou não) de imposição de responsabilidade a terceiros (sócios, representantes, mandatários, etc.), fundada nas disposições contidas em nosso ordenamento jurídico pátrio. Fl. 13596DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 108 A matéria, é bem verdade, não é nova na doutrina e jurisprudência nacionais, sendo, a seu respeito, inclusive, as célebres lições a respeito da hermenêutica própria aplicável às disposições do Art. 135 do CTN, especificamente quanto ao seu inciso III e, no caso, os limites de sua aplicação. Eis o teor específico do dispositivo invocado: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. (Destaque nosso) A par de todo o desenvolvimento teórico a respeito da matéria, é relevante destacar que, atualmente, a questão encontra-se já pacificada pela jurisprudência nacional, sobretudo ante a análise do julgamento proferido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça – STJ, que, sob a sistemática própria dos chamados “Recursos Repetitivos” (Art. 543-C do CPC), assim então já se pronunciou no julgamento do REsp 1101728 / SP: Processo REsp 1101728 / SP - RECURSO ESPECIAL 2008/0244024-6 Relator(a) Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124) Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 11/03/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 23/03/2009 Ementa TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DISPENSA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE. 1. A jurisprudência desta Corte, reafirmada pela Seção inclusive em julgamento pelo regime do art. 543-C do CPC, é no sentido de que "a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco" (REsp 962.379, 1ª Seção, DJ de 28.10.08). 2. É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (EREsp 374.139/RS, 1ª Seção, DJ de 28.02.2005). 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. Acórdão Fl. 13597DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 65 109 Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira, Denise Arruda, Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Eliana Calmon e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator. Sustentou, oralmente, o Dr. AYLTON MARCELO BARBOSA DA SILVA, pela recorrida. (Destaque nosso) Pelo que aqui se verifica, na linha que há tempos, inclusive, temos já sustentado, o julgamento paradigma fundamental editado pelo Colendo STJ a respeito aos específicos contornos da aplicação das disposições do Art. 135, inciso III do CTN – e, no caso, a responsabilização tributária de terceiros -, é clarividente no sentido que não se mostra suficiente a simples demonstração ou identificação da ocorrência do inadimplemento do montante devido. É fundamental que, em cada caso, reste devida e especificamente comprovada a atuação com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa, sem a qual, definitivamente, não se pode admitir a responsabilização dos referidos agentes. Estando hoje já assentado o entendimento a respeito das limitações próprias do campo de aplicação do referido dispositivo, tem-se verificado, nos dias atuais, um “redirecionamento” dos fundamentos, agora não mais se limitando à aplicação das disposições do mencionado Art. 135, mas sim, objetivamente, buscando-se a partir das disposições do Art. 124, inciso I do CTN, a (re)abertura do flanco de responsabilidade de terceiros. O art. 124 do CTN, por sua vez, assim especificamente se apresenta: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Pelos muitos debates que temos empreendido, verifica-se que, de forma reiterada, os fundamentos trazidos pelos agentes da fiscalização fazendária (e muitas vezes, inclusive, especificamente admitidos nas sessões de julgamento) apontam para a existência do dito “interesse comum” no fato de que o resultado da operação ilícita/irregular seria, de alguma forma, beneficiado os agentes especificamente considerados (sócios, representantes, mandatários, etc.), possibilitando-se, assim – segundo entendem -, a imposição da referida responsabilidade solidária. Ocorre que, com a mais respeitosa vênia, o entendimento indicado por aqueles que defendem essa tese não se mostra coerente com a interpretação de nosso próprio ordenamento jurídico, sobretudo porque, acaso admitida na espécie, com toda a certeza, as disposições do Art. 124, inciso I simplesmente tornariam inúteis e desnecessárias quaisquer outras considerações relativas aos critérios normativos de responsabilidade de terceiros, Fl. 13598DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 110 tornando imprestáveis, assim, tudo o que até hoje já se construiu a respeito da hermenêutica própria daquele mencionado Art. 135, inciso III do CTN. Tal distinção, penso, é aqui fundamental, sobretudo porque ao admitir a possibilidade de imposição de responsabilidades a terceiros pela via das disposições do Art. 124 do CTN, impõe-se a completa e total inutilidade das disposições dos artigos 134 e 135 daquele mesmo diploma legal, o que, por sua vez, não se mostra como a mais adequada hermenêutica a ser aplicada à espécie (“A lei não contém palavras inúteis”). As disposições do mencionado Art. 124 do CTN, com toda a certeza, tratam, na verdade, as “normas gerais” para a definição (legal) da chamada Sujeição Passiva Tributária, não se referindo, absolutamente, a qualquer comando que importe na possibilidade de responsabilidade de terceiros, da forma como se tem então equivocadamente sustentado. Diante da adequada interpretação a ser aplicada ao referido dispositivo, não vejo como razoável ou possível a imposição de responsabilidade de sócios, gestores ou mandatários pela aplicação das disposições do mencionado Art. 124, inciso I do CTN, devendo, sempre, e em cada caso, ser efetivamente identificada a configuração das limitadas hipóteses presentes nas disposições dos Art.s 134 e 135 do Código Tributário Nacional. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, vale destacar, possui inúmeros precedentes no exato sentido de inadmitir a aplicação das disposições do mencionado Art. 124 do CTN como meio para a imposição de responsabilidade tributária solidária a terceiros, destacando, de forma renitente, que a solidariedade pretendida somente se mostra possível quando os agentes especificamente considerados tenham, efetivamente, participado da prática do ato legalmente definido como o fato gerador do tributo lançado. Nesse sentido, destacam-se os seguintes precedentes: Processo AgRg no AREsp 429923 / SP Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS (1130) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 10/12/2013 Data da Publicação/Fonte DJe 16/12/2013 Ementa PROCESSO CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTENTE. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO. LEGITIMIDADE PASSIVA. GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. 1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida. 2. Vê-se, pois, na verdade, que a questão não foi decidida conforme objetivava a recorrente, uma vez que foi aplicado entendimento diverso. 3. É sabido que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu. 4. Correto o entendimento firmado no acórdão recorrido de que, nos termos do art. 124 do CTN, existe responsabilidade tributária solidária entre empresas de Fl. 13599DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 66 111 um mesmo grupo econômico, apenas quando ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, não bastando o mero interesse econômico na consecução de referida situação. 5. A pretensão da recorrente em ver reconhecida a confusão patrimonial apta a ensejar a responsabilidade solidária na forma prevista no art. 124 do CTN encontra óbice na Súmula 7 desta Corte. Agravo regimental improvido. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, cordam os Ministros da SEGUNDA Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques (Presidente) e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator. A jurisprudência daquela Colenda Corte, como se verifica, de forma reiterada afirma que a aplicação das disposições do Art. 124, inciso I do CTN somente possuem cabimento nas circunstâncias em que reste devidamente comprovado que as pessoas especificamente consideradas tenham ambas participado da efetiva e eficaz concretização do fato gerador tributário, sendo essa, então, o exclusivo campo de utilização do referido comando normativo. A imposição de responsabilidade tributária a terceiros (sócios, gestores e dirigentes) somente se mostra possível nas hipóteses em que reste devidamente comprovada a concretização das hipóteses expressamente previstas nas disposições dos Artigos 134 ou 135 do CTN. Nesse sentido, inclusive, vejamos o entendimento reiterado naquela por aquela Corte no seguinte precedente: Processo EREsp 702232 / RS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL 2005/0088818-0 Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125) Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 14/09/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 26/09/2005 p. 169 Ementa TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ART. 135 DO CTN. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. EXECUÇÃO FUNDADA EM CDA QUE INDICA O NOME DO SÓCIO. REDIRECIONAMENTO. DISTINÇÃO. 1. Iniciada a execução contra a pessoa jurídica e, posteriormente, redirecionada contra o sócio-gerente, que não constava da CDA, cabe ao Fisco demonstrar a presença de um dos requisitos do art. 135 do CTN. Se a Fazenda Pública, ao propor a ação, não visualizava qualquer fato capaz de estender a responsabilidade ao sócio-gerente e, posteriormente, pretende voltar-se também contra o seu patrimônio, deverá demonstrar infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos ou, ainda, dissolução irregular da sociedade. 2. Se a execução foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio-gerente, a este compete o ônus da prova, já que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80. Fl. 13600DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 112 3. Caso a execução tenha sido proposta somente contra a pessoa jurídica e havendo indicação do nome do sócio-gerente na CDA como co-responsável tributário, não se trata de típico redirecionamento. Neste caso, o ônus da prova compete igualmente ao sócio, tendo em vista a presunção relativa de liquidez e certeza que milita em favor da Certidão de Dívida Ativa. 4. Na hipótese, a execução foi proposta com base em CDA da qual constava o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário, do que se conclui caber a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN. 5. Embargos de divergência providos. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça "A Seção, por unanimidade, conheceu dos embargos e deu-lhes provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator." A Sra. Ministra Denise Arruda e os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins, Eliana Calmon, Franciulli Netto, Luiz Fux, João Otávio de Noronha e Teori Albino Zavascki votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro José Delgado. Na mesma linha de entendimento, verifica-se no entendimento daquela Colenda Corte no sentido de que não basta que o interesse seja “econômico”, conforme, mais uma vez, extrai-se dos seguintes arestos: Processo REsp 834044 / RS RECURSO ESPECIAL 2006/0065449-1 Relator(a) Ministra DENISE ARRUDA (1126) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 11/11/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 15/12/2008 Ementa PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO CONGLOMERADO FINANCEIRO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 124, I, DO CTN. NÃO-OCORRÊNCIA. DESPROVIMENTO. 1. "Na responsabilidade solidária de que cuida o art. 124, I, do CTN, não basta o fato de as empresas pertencerem ao mesmo grupo econômico, o que por si só, não tem o condão de provocar a solidariedade no pagamento de tributo devido por uma das empresas" (HARADA, Kiyoshi. "Responsabilidade tributária solidária por interesse comum na situação que constitua o fato gerador"). 2. Para se caracterizar responsabilidade solidária em matéria tributária entre duas empresas pertencentes ao mesmo conglomerado financeiro, é imprescindível que ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, sendo irrelevante a mera participação no resultado dos eventuais lucros auferidos pela outra empresa coligada ou do mesmo grupo econômico. 3. Recurso especial desprovido. Acórdão Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Francisco Falcão, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com a Sra. Ministra Relatora. (grifos e destaques nossos) Fl. 13601DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 67 113 =================================================== Processo AgRg nos EDcl no REsp 375769 / RS AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 2001/0153788-4 Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS (1130) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 04/12/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 14/12/2007 p. 379 Ementa TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO TOMADOR (CONTRATANTE) – ART. 31 DA LEI 8.212/91. 1. O STJ entende haver responsabilidade solidária entre a empresa tomadora e a prestadora de serviço, para o cumprimento das obrigações previdenciárias, admitindo, contudo, a isenção da referida solidariedade apenas se a prestadora de serviço recolher, previamente, as ditas contribuições previdenciárias. 2. Caracteriza-se solidariedade tributária quando duas ou mais pessoas sejam simultaneamente obrigadas pelo pagamento do crédito tributário. 3. O instituto está previsto no art. 124 do CTN, em que o inciso I determina a solidariedade quando os sujeitos estão na mesma relação obrigacional. Deve ocorrer interesse comum das pessoas que participam da situação que origina o fato gerador. Conseqüentemente, passam à condição de devedores solidários. Agravo regimental improvido. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)- Relator(a)." Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Eliana Calmon e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator. A partir desses precedentes, verifica-se, sem qualquer sombra de dúvidas, que as disposições do mencionado Art. 124, inciso I do CTN não se prestam, de forma alguma, para a imposição da responsabilidade de terceiros, conforme assaz pretendido, mas sim, referem-se às circunstâncias em que pessoas (contribuintes) atuem na prática objetiva da situação legalmente prevista como hipótese de incidência tributária (materialização do fato gerador), o que, com toda a certeza, é muitíssimo distinta daquela tratada no presente feito. Para que se mostrasse possível a imputação de responsabilidade de terceiros nos presentes autos, necessária seria a específica indicação de atuação própria de cada agente, dentro das estreitas hipóteses admitidas pelas mencionadas disposições do Art. 135 do CTN, o que, a bem de ver, em momento algum restou então objetivamente configurado. Analisando as circunstâncias próprias e específicas dos presentes autos, chama-nos a atenção a imposição de responsabilidade pelos agentes da fiscalização a diversos representantes da pessoa jurídica, sobretudo por entender como suficiente o simples fato de existência, em relação a alguns deles, de “Instrumentos de Procuração” outorgadas. Fl. 13602DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES 114 A respeito desse ponto específico, devo destacar, já há tempos me tenho manifestado nas sessões deste Conselho por não verificar pelo simples fato da existência de “mandato” (instrumento de procuração) a possibilidade de configuração das hipóteses do Art. 135, inciso III do CTN. Na verdade, na linha assente pela doutrina civilista, a concessão de mandato representa, por si, efetivo e verdadeiro exercício de direito potestativo do mandante, que, inclusive, sequer demanda a necessidade de concordância do mandatário. A respeito dessa matéria, relevantes se apresentam as disposições dos Art. 653 e seguintes do Código Civil, que, a respeito do mandato, assim então especificamente estabelecem: Art. 653. Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato. Art. 654. Todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante. § 1o O instrumento particular deve conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos. § 2o O terceiro com quem o mandatário tratar poderá exigir que a procuração traga a firma reconhecida. (...) Art. 659. A aceitação do mandato pode ser tácita, e resulta do começo de execução. (...) A existência do mandato, por si só, a meu ver, não acarreta, a conclusão de que o agente esteja inteiramente vinculado aos fatos praticados pelos mandantes. Na verdade, a responsabilidade do mandatário, em cada caso, deverá ser apurada de acordo com os atos por ele então especificamente praticados. Tais considerações aqui se fazem relevantes, sobretudo porque, nos autos, em momento algum se verifica a efetiva comprovação da realização de um ato que, por si, importe em consideração de ato contrário à lei ou aos estatutos. Da análise dos elementos contidos nos autos, destaco aqui - ao menos a título de exemplo -, a situação da Sra. MORGANA FADINI MAGEWSKI, verificando que o fundamento da imputação da referida “Responsabilidade Solidária” refere-se, exclusivamente, aos fatos de que a referida senhora: i) possuía procuração para a movimentação das contas da empresa; e ii) que em diversos cheques, ter-se-ia verificado o registro, pelos respectivos agentes bancários, da inscrição “OK Morgana”. Com todas as vênias, apesar de todos os esforços empreendidos, não encontro nos autos nenhum elemento que se apresente suficiente para a demonstração de qualquer ato específica e objetivamente praticado pela referida senhora “Morgana” que pudesse, ao menos em tese, aqui configurar as circunstâncias contidas no caput do Art. 135 do CTN, autorizando a pretendida responsabilidade de terceiros. Fl. 13603DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Processo nº 15586.000019/2010-70 Acórdão n.º 1301-001.525 S1-C3T1 Fl. 68 115 Ora, conforme antes sustentado, o simples fato de possuir uma procuração outorgada em seu nome não se mostra suficiente para a imposição da responsabilidade. Para que se faça possível, mostra-se fundamental a comprovação de ato específico por ela praticado, o que, por sua vez, não se identifica em uma linha sequer nos presentes autos. O registro “Ok Morgana” no verso dos cheques, também não se mostra suficiente, sobretudo porque, além de não se mostrar como ato praticado pela referida Senhora, sequer se pode afirmar tratar-se da mesma pessoa. A comprovação da prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, é ônus próprio e específico dos agentes da Fazenda Pública, o que, nos presentes autos, efetivamente não se verifica, não se podendo, assim, de forma alguma admitir a pretendida imposição de responsabilidade. Nesses termos, seja por entender inadequada a aplicação das disposições do Art. 124, inciso I do CTN como fundamento para a imposição da responsabilidade tributária de terceiros, ou ainda, no presente caso, de não restar objetivamente demonstrada e comprovada a prática de quaisquer dos atos indicados no caput do Art. 135 do CTN, especificamente em relação à Sra. MORGANA FADINI MAGEWSKI, entendo, com todas as vênias, assistir razão à sua oposição nos presentes autos, razão porque, então, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário por ela proposto. É como voto. (Assinado digitalmente) CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JENIER Fl. 13604DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/ 05/2015 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por CARLOS AUGUSTO DE A NDRADE JENIER, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por VALMAR FONSECA DE MENEZES Relatório Voto

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5960268 #
Numero do processo: 13770.000419/2002-62
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 18 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Fri May 29 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Período de apuração: 01/11/1988 a 31/12/1989 CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNDO DE INVESTIMENTO SOCIAL - FINSOCIAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DIES A QUO E PRAZO PARA EXERCÍCIO DO DIREITO. ARTIGO 62A, DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. O CARF está vinculado às decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF e STJ, na sistemática prevista nos artigos 543-B e 543-C, do CPC (art. 62-A do RICARF). Assim, conforme entendimento firmado pelo STF no RE nº 566.621, bem como aquele esposado pelo STJ no REsp nº 1.002.932, para os pedidos de restituição/compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso em tela, formalizados antes da vigência da Lei Complementar nº118, de 2005. SÚMULA CARF Nº 91: Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3801-005.244
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado. (assinatura digital) Flávio de Castro Pontes - Presidente. (assinatura digital) Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira – Redator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Sérgio Celani, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Marcos Antônio Borges, Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira, Cássio Shappo e Flávio de Castro Pontes.
Nome do relator: PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 28/05/2 015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 28/05/2015 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELL OSO DA SILVEIRA Processo nº 13770.000419/2002­62  Acórdão n.º 3801­005.244  S3­TE01  Fl. 3          2 (assinatura digital)  Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira – Redator.    Participaram da  sessão de  julgamento os conselheiros: Paulo Sérgio Celani,  Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Marcos Antônio Borges, Paulo Antônio Caliendo  Velloso da Silveira, Cássio Shappo e Flávio de Castro Pontes.  Fl. 89DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 28/05/2 015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 28/05/2015 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELL OSO DA SILVEIRA Processo nº 13770.000419/2002­62  Acórdão n.º 3801­005.244  S3­TE01  Fl. 4          3   Relatório  Trata­se  de  Recurso  Voluntário  interposto  nos  autos  do  processo  nº  13770.000419/2002­62  contra  o  acórdão  nº  8.878,  julgado  pela  1ª.  Turma  da  Delegacia  Regional  de  Julgamento  de  Belo  Horizonte  (DRJ/BHE),  na  sessão  de  julgamento  de  11  de  julho  de  2005,  julgou  improcedente  a  manifestação  de  inconformidade  apresentada  pela  contribuinte.  Por  bem  descrever  os  fatos,  adoto  o  relatório  da  Delegacia  Regional  de  Julgamento de origem, que assim relatou:    A contribuinte supra­identificada requereu em 10/04/2002, junto  à  Delegacia  da  Receita  Federal  em  Vitória,  a  restituição/compensação de  valores  recolhidos a maior a  título  de  Finsocial,  no  período  de  apuração  de  01/11/1988  a  31/12/1989, no montante de R$ 35.863,43, conforme fls. 01/22.  A DRF Vitória/ES analisou a solicitação (Despacho Decisório de  fls. 28/30), concluindo pelo seu indeferimento, em razão de estar  extinto,  quando  da  solicitação,  o  direito  de  restituição  dos  recolhimentos  efetuados,  em  face  do  prazo  previsto  no Código  Tributário Nacional  (Lei  n° 5.172, de 26 de outubro de 1966  ­  CTN),  art.  165,  inc.  I  e  art.  168,  inc.  I.  Irresignada  com  o  indeferimento do seu pedido, do qual teve ciência em 25/06/2003  (fl. 48), a interessada apresenta em 30/06/2003, manifestação de  inconformidade  às  fls.  35/43,  50/51  e  54/55,  com  as  argumentações abaixo sintetizadas:  ­  que,  consoante  jurisprudência  dominante  no  Conselho  de  Contribuintes, a contribuição ao Finsocial em alíquota superior  a  0,5  %  somente  passou  a  ser  indevida  após  a  edição  da  Instrução Nornativa SRF n° 31/97, cuja publicação se deu em 10  de abril de 1997;  ­  o Parecer COSIT n O 4,  de 28 de  janeiro de 1999, adotou o  entendimento de que o tem na inicial da prescrição, na hipótese  de que trata (PDV), seria o ato administrativo que reconhece, no  âmbito  administrativo  fiscal,  o  indébito  tributário,  no  caso,  a  Instrução  Normativa  n°  165  de  31.12.98,  conforme  jurisprudência administrativa que faz citar;  ­ a decisão recorrida contrariou entendimentos sedimentados do  Judiciário, que é o de considerar o prazo prescricional a partir  da homologação, que no caso se deu de forma tácita após cinco  anos de efetivado o pagamento, citando decisões neste sentido.    A  DRJ  de  Belo  Horizonte  (DRJ/BHE)  decidiu  pela  improcedência  da  impugnação, mantendo o crédito. Colaciono a ementa abaixo transcrita:    Assunto: Outros Tributos ou Contribuições  Período de apuração: 01/l l/1988 a 31/12/1989  Ementa: FINSOCIAL.  Fl. 90DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 28/05/2 015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 28/05/2015 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELL OSO DA SILVEIRA Processo nº 13770.000419/2002­62  Acórdão n.º 3801­005.244  S3­TE01  Fl. 5          4 O  prazo  prescricional  para  pleitear  a  restituição/compensação  extingue­se em cinco anos, contados do pagamento/extinção do  crédito tributário.  Solicitação Indeferida    Inconformada com improcedência de sua manifestação de inconformidade, a  contribuinte interpôs Recurso Voluntário a fl. 77/82, expondo que:    1­  A Secretaria  da Receita  Federal  editou  a  Instrução Normativa  nº  31/97,  reconhecendo e  tornando exigível o direito de ressarcimento dos valores  recolhidos a maior a título da exação em comento;   2­  O prazo para requerimento de restituição e compensação junto à Receita  Federal, é de 5 anos para requerimento, cuja contagem se inicia com o ato  administrativo que reconhece o indébito tributário;  3­  O prazo para  requerimento de pedido de  restituição  inicia­se a partir da  publicação do ato administrativo que reconhece, no âmbito administrativo  fiscal, o indébito tributário;  4­  Sustentar  a  prescrição  de  5  anos  a  partir  do  efetivo  pagamento  ou  homologação é ferir cabalmente os fundamentos da Carta Magna, além de  colaborar e  incentivar os abusos cada vez mais claros da União em face  dos contribuintes;  5­  De acordo com o atual  entendimento do STJ, o prazo para  repetição de  tributos sujeitos à lançamento por homologação é de 10 anos a contar do  recolhimento indevido, não se aplicando ao caso a LC 118/05;      É o sucinto relatório.      Fl. 91DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 28/05/2 015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 28/05/2015 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELL OSO DA SILVEIRA Processo nº 13770.000419/2002­62  Acórdão n.º 3801­005.244  S3­TE01  Fl. 6          5   Voto             Conselheiro Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira ­ Relator.    O  Recurso  Voluntário  é  tempestivo  e  atende  aos  demais  requisitos  de  admissibilidade, dele conheço, portanto.   Trata­  se  de  Pedido  de  Restituição/Compensação  de  Contribuições  para  o  Fundo de Investimento Social – Finsocial, relativas aos períodos de apuração de 01/11/1988 a  31/12/1989, no montante de R$35.863,43, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade  da majoração da alíquota prevista na Lei nº 7.689, de 1988.   A Fazenda Nacional,  por  sua vez,  pede que  seja  aplicado  o  prazo  de  cinco  anos, contados da data dos pagamentos indevidos.   Sobre a matéria  já pronunciou de modo definitivo o STF, no julgamento do  RE  nº  566.621,  bem  como  do  STJ  no  julgamento  do REsp  nº  1.002.932,  sob  o  regime  dos  recursos repetitivos. Determina 62­A, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria  MF  nº  256,  de  2009,  esta  Corte  Administrativa  deve  reproduzir  as  decisões  definitivas  de  mérito proferidas pelo STF e STJ, na sistemática prevista nos artigos 543­B e 543­C, do CPC.   O entendimento exarado pelas Cortes Superiores é no sentido de que o prazo  para  o  contribuinte  pleitear  restituição/compensação  de  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  como  no  caso,  para  os  pedidos  protocolados  antes  da  vigência  da  Lei  Complementar 118, de 2005, ou seja, antes de 09/06/2005, é de cinco anos, conforme o artigo  150,  §  4º,  do CTN,  somado  ao  razão  de  cinco  anos,  previsto  no  artigo  168,  I,  desse mesmo  código. O acórdão do Supremo Tribunal Federal restou assim ementado:     “DIREITO  TRIBUTÁRIO  –  LEI  INTERPRETATIVA  –  APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº  118/2005  –  DESCABIMENTO  –VIOLAÇÃO  À  SEGURANÇA  JURÍDICA  –  NECESSIDADE  DE  OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO  PRAZO  REDUZIDO  PARA  REPETIÇÃO  OU  COMPENSAÇÃO  DE  INDÉBITOS  AOS  PROCESSOS  AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005.   Quando  do  advento  da  LC  118/05,  estava  consolidada  a  orientação  da  Primeira  Seção  do  STJ  no  sentido  de  que,  para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o  prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10  anos  contados  do  seu  fato  gerador,  tendo  em  conta  a  aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I,  do  CTN.  A  LC  118/05,  embora  tenha  se  autoproclamado  interpretativa,  implicou  inovação  normativa,  tendo  reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para  5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente  interpretativa  que,  em  verdade,  inova  no  mundo  jurídico  deve  ser  considerada  como  lei  nova.  Inocorrência  de  Fl. 92DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 28/05/2 015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 28/05/2015 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELL OSO DA SILVEIRA Processo nº 13770.000419/2002­62  Acórdão n.º 3801­005.244  S3­TE01  Fl. 7          6 violação  à  autonomia  e  independência  dos  Poderes,  porquanto  a  lei  expressamente  interpretativa  também  se  submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto  à  sua  natureza,  validade  e  aplicação.  A  aplicação  retroativa  de  novo  e  reduzido  prazo  para  a  repetição  ou  compensação de indébito tributário estipulado por lei nova,  fulminando,  de  imediato,  pretensões  deduzidas  tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como  a  aplicação  imediata  às  pretensões  pendentes  de  ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de  nenhuma regra de transição,  implicam ofensa ao princípio  da  segurança  jurídica  em  seus  conteúdos  de  proteção  da  confiança e de garantia do acesso à  Justiça. Afastando se  as aplicações inconstitucionais e resguardando se, no mais,  a  eficácia  da  norma  permite  se  a  aplicação  do  prazo  reduzido  relativamente  às  ações  ajuizadas  após  a  vacatio  legis,  conforme  entendimento  consolidado  por  esta  Corte  no  enunciado  445  da  Súmula  do  Tribunal.  O  prazo  de  vacatio  legis  de  120  dias  permitiu  aos  contribuintes  não  apenas que  tomassem ciência do novo prazo, mas  também  que  ajuizassem  as  ações  necessárias  à  tutela  dos  seus  direitos.  Inaplicabilidade  do  art.  2.028  do  Código  Civil,  pois,  não  havendo  lacuna  na  LC  118/05,  que  pretendeu  a  aplicação  do  novo  prazo  na  maior  extensão  possível,  descabida  sua aplicação por analogia. Além disso, não se  trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em  contrário.  Reconhecida  a  inconstitucionalidade  do  art.  4º,  segunda  parte,  da  LC  118/05,  considerando  se  válida  a  aplicação  do  novo  prazo  de  5  anos  tão  somente  às  ações  ajuizadas após o decurso da vacatio  legis de 120 dias, ou  seja,  a  partir  de  9  de  junho  de  2005.  Aplicação  do  art.  543B,  §3º,  do  CPC  aos  recursos  sobrestados.  Recurso  extraordinário desprovido.”     A matéria foi objeto da Súmula CARF nº 91, que determina:     Ao  pedido  de  restituição  pleiteado  administrativamente  antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a  lançamento  por  homologação,  aplica  ­se  o  prazo  prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador.     Em  síntese,  os  Contribuintes  teriam  o  prazo  de  dez  anos,  a  contar  do  fato  gerador, para pleitear a restituição/compensação. Como o Contribuinte protocolou seu pedido  em 11/04/2002 conclui­se que todos os valores não são passíveis de restituição/compensação.     Fl. 93DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 28/05/2 015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 28/05/2015 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELL OSO DA SILVEIRA Processo nº 13770.000419/2002­62  Acórdão n.º 3801­005.244  S3­TE01  Fl. 8          7 Em  face  do  exposto,  encaminho  o  voto  para  NEGAR  PROVIMENTO  ao  recurso voluntário.     (assinatura digital)  Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira – Relator                                Fl. 94DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 28/05/2 015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 28/05/2015 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELL OSO DA SILVEIRA

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5994451 #
Numero do processo: 10882.901928/2008-44
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 19 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Fri Jun 26 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/05/2003 a 31/05/2003 RECURSO VOLUNTÁRIO. PRAZO. INTEMPESTIVIDADE. NÃO CONHECIMENTO Configura-se a intempestividade do recurso voluntário apresentado após o prazo de trinta dias da ciência da decisão de primeira instância, impedindo o seu conhecimento.
Numero da decisão: 3803-006.968
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por intempestivo. (assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado - Presidente (assinado digitalmente) Belchior Melo de Sousa - Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Corintho Oliveira Machado, Hélcio Lafetá Reis, Belchior Melo de Sousa, João Alfredo Eduão Ferreira, Demes Brito e Paulo Renato Mothes de Moraes.
Nome do relator: BELCHIOR MELO DE SOUSA
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 20/03/20 15 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 25/06/2015 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO     2 O Contribuinte transmitiu a DComp nº 36949.73288.090304.1.3.04­2708, por  meio da qual compensou a importância de R$ 1.953,33, correspondente a pagamento a maior  de referente ao período de apuração maio de 2003.  Despacho  Decisório  eletrônico  da  DRF/Osasco­SPe  não  homologou  a  compensação, sob o fundamento de que "A partir das características do DARF discriminado  no  PER/DCOMP  acima  identificado,  foram  localizados  um  ou  mais  pagamentos,  abaixo  relacionados,  mas  integralmente  utilizados  para  quitação  de  débitos  do  contribuinte,  não  restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP'.  Em Manifestação  de  Inconformidade  apresentada,  a  Interessada  alegou,  em  síntese, que:  a) seria titular de um crédito, relativo ao recolhimento de PIS, em razão de ter  calculado o tributo com alíquota maior que a realmente devida;  b) utilizou esse crédito para compensar a CSLL relativa ao quarto  trimestre  de 2003;  c)  o Demonstrativo  de Cálculo  do  PIS  do  período  em  referência  por  si  só  atesta a legitimidade do PER/DCOMP.  Em  julgamento  da  lide,  a  DRJ/Campinas  considerou  improcedente  a  Manifestação de Inconformidade, tendo observado que:  a) a DCTF transmitida pela Contribuinte estava vigente  b) a DComp indicou um DARF integralmente aproveitado no pagamento de  tributo  confessado  em  DCTF,  sendo,  portanto,  inteiramente  válidos  os  fundamentos  e  a  conclusão do Despacho Decisório.  c) o procedimento  instituído pelo programa PER/DCOMP é um mecanismo  eletrônico,  a  verificação  dos  dados  informados  pelo  Contribuinte  também  é  realizada  eletronicamente,  resultando  o  Despacho  Decisório  em  discussão,  que  concluiu  pela  não  homologação da compensação, sob o fundamento de que embora localizado o pagamento que  constituiria  o  crédito  declarado,  este  não  foi  reconhecido  pela  Administração  porque  o  respectivo valor havia sido utilizado para a extinção de outros débitos tributários incluídos pelo  próprio Contribuinte em DCTF.  A decisão foi ementada como segue:  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/05/2003 a 31/05/2003  COMPENSAÇÃO DE  TRIBUTOS  FEDERAIS.  INSTRUMENTO E  EFEITOS  DO PER/DCOMP.  A  compensação  de  tributos  federais  é  materializada,  desde  a  edição da Lei n° 10.637/02, que introduziu o parágrafo primeiro  ao  artigo  74  da  Lei  9.430/96,  pela  entrega  do  competente  PER/DCOMP, ou seja: a compensação se  realiza nos  termos  e  nos  limites  do  que  foi  declarado  pelo  contribuinte.  A  própria  DCTF  que  constituiu  fundamento  do  Despacho  Decisório  Fl. 162DF CARF MF Impresso em 26/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 20/03/20 15 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 25/06/2015 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10882.901928/2008­44  Acórdão n.º 3803­006.968  S3­TE03  Fl. 162          3 informava  a  existência  de  crédito  tributário  vinculado  ao  recolhimento declarado indevido ou a maior no PER/DCOMP.  OBRIGAÇÃO  DE  PROVAR  ALEGAÇÕES  DA  MANIFESTAÇÃO  DE  INCONFORMIDADE.  A  simples  apresentação  de  declarações,  formuladas  pelo  Contribuinte, mesmo  acompanhadas  de  simples  demonstrativos  de  cálculo,  não  constituem  prova  hábil  e  suficiente  para  demonstrar a existência do crédito, formalmente declarado pelo  próprio Contribuinte.  Cientificada da decisão em 22 de outubro de 2012, segunda­feira, conforme  AR de fl. 32, irresignada, apresentou recurso voluntário em 14 de dezembro de 2012, conforme  Solicitação de Juntada de Documentos, segundo documentos de fls. 33/34.   É o relatório.  Voto             Conselheiro Belchior Melo de Sousa, Relator  Conforme  registro destacado ao  final do Relatório neste  acórdão, o  recurso  mostra­se intempestivo. A data final para apresentação do recurso foi 21 de novembro de 2012,  quarta­feira.  Em seu recurso voluntário, datado de 3 de dezembro de 2012, a Recorrente  não  estampa  preliminar  de  tempestividade,  a  justificar  o  extravasamento  do  seu  prazo  de  defesa.  Pelo exporto, voto por não conhecer do recurso, por intempestividade.  (assinado digitalmente)  Belchior Melo de Sousa                                Fl. 163DF CARF MF Impresso em 26/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2015 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 20/03/20 15 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 25/06/2015 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO

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Numero do processo: 11080.918904/2012-17
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 25 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Mon May 11 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 23/10/2009 PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESPACHO DECISÓRIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. NÃO ACATADA. Não é nulo o Despacho Decisório que contém os elementos essenciais do ato administrativo. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO DE CRÉDITO. LIQUIDEZ E CERTEZA. Não é líquido e certo crédito decorrente de pagamento informado como indevido ou a maior, se o pagamento consta nos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil como utilizado integralmente para quitar débito informado em DCTF e a contribuinte não prova com documentos e livros fiscais e contábeis o direito ao crédito. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. Declaração de compensação fundada em direito de crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior não pode ser homologada se a contribuinte não comprovou a existência do crédito. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DIREITO DE CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito. MULTA E JUROS DE MORA. Débitos indevidamente compensados por meio de Declaração de Compensação não homologada sofrem incidência de multa e juros de mora. INCONSTITUCIONALIDADE. DE NORMA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 2. Não compete aos julgadores administrativos pronunciar-se sobre a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3801-005.087
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Participou do julgamento o Conselheiro Jacques Mauricio Ferreira Veloso de Melo em substituição ao Conselheiro Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira que se declarou impedido (assinado digitalmente) Flávio de Castro Pontes - Presidente. (assinado digitalmente) Paulo Sérgio Celani - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Flávio de Castro Pontes, Marcos Antônio Borges, Paulo Sérgio Celani, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Cássio Schappo e Jacques Mauricio Ferreira Veloso de Melo.
Nome do relator: PAULO SERGIO CELANI
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Participou do julgamento o Conselheiro Jacques Mauricio Ferreira Veloso de Melo em substituição ao Conselheiro Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira que se declarou impedido (assinado digitalmente) Flávio de Castro Pontes - Presidente. (assinado digitalmente) Paulo Sérgio Celani - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Flávio de Castro Pontes, Marcos Antônio Borges, Paulo Sérgio Celani, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Cássio Schappo e Jacques Mauricio Ferreira Veloso de Melo.

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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11080.918904/2012­17  Acórdão n.º 3801­005.087  S3­TE01  Fl. 3          2 Não  compete  aos  julgadores  administrativos  pronunciar­se  sobre  a  inconstitucionalidade de leis ou atos normativos.  Recurso Voluntário Negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  negar  provimento  ao  recurso voluntário. Participou do  julgamento o Conselheiro  Jacques Mauricio  Ferreira Veloso de Melo em substituição ao Conselheiro Paulo Antônio Caliendo Velloso da  Silveira que se declarou impedido    (assinado digitalmente)  Flávio de Castro Pontes ­ Presidente.     (assinado digitalmente)  Paulo Sérgio Celani ­ Relator.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Flávio  de  Castro  Pontes, Marcos  Antônio  Borges,  Paulo  Sérgio  Celani, Maria  Inês  Caldeira  Pereira  da  Silva  Murgel, Cássio Schappo e Jacques Mauricio Ferreira Veloso de Melo.    Relatório  Inicialmente, esclarece­se que estão em julgamento nesta 1ª Turma Especial da  3ª Seção de Julgamento do CARF cento e quarenta e oito processos da mesma contribuinte, em que  o cerne da discussão é o mesmo: a certeza e liquidez de crédito pleiteado, decorrente de pagamento  indevido ou a maior de Cofins, ou contribuição para o PIS/Pasep ou IPI, e o ônus da prova deste  direito.  Feitas estas observações, passa­se ao relato propriamente dito.  Trata­se  de  recurso  voluntário  apresentado  contra  decisão  da  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  em  Curitiba­DRJ/CTA  que  julgou  improcedente  manifestação  de  inconformidade  apresentada  contra  despacho decisório  da Delegacia  da Receita  Federal do Brasil de origem.  O  processo  se  iniciou  com  PER/DCOMP,  por  meio  do  qual  a  contribuinte  pleiteou o reconhecimento de direito de crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior de  tributo e a compensação de débitos tributários com o crédito pleiteado.  Fl. 125DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11080.918904/2012­17  Acórdão n.º 3801­005.087  S3­TE01  Fl. 4          3 De acordo com o Despacho Decisório, a partir das características do DARF  informado  no  PER/DCOMP,  foram  localizados  um  ou  mais  pagamentos,  utilizados  para  quitação  de  débitos  da  contribuinte,  não  restando  crédito  disponível  suficiente  para  compensação dos débitos informados no PER/DCOMP.  Assim,  diante  da  inexistência/insuficiência  de  crédito,  a  compensação  declarada não foi homologada ou foi homologada apenas parcialmente.  Como enquadramento legal foram citados os arts. 165 e 170, da Lei nº 5.172  de 25/10/1966 (Código Tributário Nacional CTN), e o art. 74 da Lei nº 9.430, de 27/12/1996,  conforme quadro  “3 – FUNDAMENTAÇÃO, DECISÃO E ENQUADRAMENTO LEGAL”  do  despacho decisório “  Extraio do relatório da decisão recorrida resumo das alegações apresentadas  pela contribuinte contra o despacho decisório:  “Na manifestação apresentada, a contribuinte argúi em preliminar a nulidade  do Despacho Decisório, alegando o não atendimento ao requisito constitucional da  fundamentação do ato administrativo, além de ferir os princípios de ampla defesa,  contraditório e do devido processo legal, estando, outrossim, revestido de desvio de  finalidade.  Expõe  que  o  ato  administrativo  resumiu­se  a  informar  a  não  homologação da compensação declarada com o parco fundamento da inexistência de  crédito  disponível;  entende  que  o  procedimento  correto  da  fiscalização  seria  o  de  intimar  a  contribuinte  para  que  prestasse  informações  sobre  a  origem  do  crédito,  bem como do  fundamento de validade; e  ressalta a necessidade de  fundamentação  ou motivação dos atos administrativos para o exame de sua legalidade, finalidade e  moralidade  administrativa.  Alega  que  o  Despacho  Decisório  não  se  presta  a  dar  início  ao  contraditório  administrativo,  eis  que  carente  de  fundamentação,  restando  prejudicado o seu direito de defesa, e que também extrapolou sua função precípua,  tornando­se meio  oblíquo  pelo  qual  a  fiscalização  buscou  interromper  o  prazo  de  homologação da compensação declarada. Diz que a autoridade preparadora deixou  de  cumprir  seu  dever  de  ofício  de  bem  instruir  o  procedimento  fiscal,  como  a  solicitação  de  informações,  apreensão  de  documentos,  diligências,  dentre  outros  expedientes.  Sob  o  tema  “Do  Mérito”,  discorre  especificamente  sobre  o  princípio  da  verdade material, citando diversos doutrinadores. Mas nada aduz sobre o origem do  suposto  crédito,  apenas  alegando  a  posterior  juntada  de  documentos  que  comprovariam  as  ‘alegações  trazidas  na  presente  manifestação’,  eis  que  o  direito  creditório, diz, pode ser comprovado a qualquer tempo.  Por  fim,  argumenta  sobre  a  inaplicabilidade  da  multa  de  mora  em  face  do  princípio  constitucional  de  não  confisco  e  dos  princípios  administrativos  da  razoabilidade e da proporcionalidade..  A  ementa  do  acórdão  da  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento em Curitiba­DRJ/CTA que julgou improcedente a manifestação de inconformidade  contém o seguinte teor:  “ASSUNTO: ...  Data do Fato Gerador: ...  CERCEAMENTO  DO  DIREITO  DE  DEFESA.  INTIMAÇÃO  PARA  ESCLARECIMENTOS.  Fl. 126DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11080.918904/2012­17  Acórdão n.º 3801­005.087  S3­TE01  Fl. 5          4 A ausência de pedido de esclarecimentos ou realização de diligência na fase  preparatória do procedimento fiscal não caracteriza cerceamento do direito de  defesa,  que  é  assegurado  na  fase  do  contraditório,  inaugurada  com  a  manifestação de inconformidade.  1PIS/PASEP.  DECLARAÇÃO  DE  COMPENSAÇÃO.  RECOLHIMENTO  VINCULADO A DÉBITO CONFESSADO.  Correto o Despacho Decisório que não homologou a compensação declarada  por  inexistência  de  direito  creditório,  tendo  em  vista  que  o  recolhimento  alegado como origem do crédito  está  integral  e validamente  alocado para  a  quitação de débito confessado.  PAGAMENTO A MAIOR QUE O DEVIDO. COMPROVAÇÃO.   A mera alegação do direito creditório, desacompanhada de provas baseadas  na escrituração contábil/fiscal do período, não é suficiente para demonstrar a  existência de direito creditório pleiteado.  MULTA E JUROS DE MORA. DÉBITOS NÃO HOMOLOGADOS.  Os  débitos  indevidamente  compensados  sofrem  a  incidência  de  multa  e  juros  de  mora,  nos  percentuais  determinados  pela  legislação,  calculados  a  partir  do  primeiro  dia  subsequente  ao  do  vencimento  do  prazo  previsto  para  o  pagamento  da  contribuição até o dia em que se efetivar o seu pagamento, uma  vez  que  a  declaração  de  compensação  constitui  confissão  de  dívida  e  instrumento  hábil  e  suficiente  para  a  exigência  dos  débitos não homologados.”  No  recurso  voluntário  a  recorrente  repete  as  alegações  da manifestação  de  inconformidade.  É o relatório.                                                              1 Nos processos em que o crédito alegado se refere à Cofins,  consta COFINS. Nos processos em que o crédito  seria originado de Contribuição para o PIS/Pasep, consta PIS/PASEP.  Fl. 127DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11080.918904/2012­17  Acórdão n.º 3801­005.087  S3­TE01  Fl. 6          5   Voto             Conselheiro Paulo Sergio Celani, Relator.  Admissibilidade do recurso voluntário.  O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos para julgamento nesta  turma especial.  Preliminar de nulidade do despacho decisório.  O processo se  iniciou com PER/DCOMP da contribuinte, no qual  informou  ter realizado pagamento indevido ou a maior do tributo em discussão.  A  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil­RFB,  baseando­se  em  dados  constantes  de  seus  sistemas  informatizados,  alimentados  por  informações  prestadas  pelo  próprio  contribuinte,  por  meio  de  declarações  fiscais  próprias,  constatou  que  o  pagamento  informado  foi  integralmente  utilizado  para  quitar  tributo  informado  em DCTF,  logo,  tributo  considerado devido, não restando crédito disponível para a compensação declarada.  Isto  está  claro  no  quadro  “3  –  FUNDAMENTAÇÃO,  DECISÃO  E  ENQUADRAMENTO LEGAL” do despacho decisório, no qual constam os artigos 165 e 170  da  Lei  nº  5.172,  de  25/10/66  (CTN),  e  o  artigo  74  da  Lei  nº  9.430,  de  27/12/1996,  como  fundamentos para a não homologação da compensação.  No  mesmo  quadro  3,  consta  que  diante  da  inexistência  do  crédito  não  se  homologava a compensação declarada, bem como o valor devedor consolidado, correspondente  aos débitos indevidamente compensados, e a data para pagamento.  Há,  ainda,  a  informação  de  que  para  verificação  de  valores  devedores  e  emissão  de  DARF,  deveria  ser  consultado  o  endereço  da  internet  “www.receita.fazenda.gov.br”, na opção “Onde Encontro” ou através de certificação digital na  opção “e­CAC”, assunto “PER/DCOMP Despacho Decisório”.  Logo,  não  procede  a  alegação  de  que  o  despacho  decisório  não  contém  fundamentação e de que houve desvio de finalidade.  Por outro  lado,  a manifestação de  inconformidade, a qual, por  força do art.  74, §§ 9º a 11 da Lei nº 9.430, de 1996, aplicam­se as regras previstas no Decreto nº 70.235, de  1972,  demonstra  que  a  contribuinte  exerceu  plenamente  seu  direito  ao  contraditório,  sem  nenhuma dificuldade, provando que não houve cerceamento do direito de defesa.  Por estas razões, vota­se por negar provimento às alegações preliminares.  Fl. 128DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11080.918904/2012­17  Acórdão n.º 3801­005.087  S3­TE01  Fl. 7          6 Certeza e liquidez do crédito pleiteado.  Conforme visto acima:  i) O processo se iniciou com PER/DCOMP da contribuinte, no qual informou  ter realizado pagamento indevido ou a maior de tributo;  ii) Foi constatado pela RFB que o pagamento informado como indevido ou a  maior  fora  integralmente  utilizado  para  quitar  tributo  informado  em  DCTF,  logo,  tributo  considerado devido;  iii)  Isto  está  claro  no  quadro  “3  –  FUNDAMENTAÇÃO,  DECISÃO  E  ENQUADRAMENTO LEGAL” do despacho decisório;  iv)  Esta  constatação  baseou­se  em  dados  constantes  do  sistemas  informatizados da RFB, alimentados por informações prestadas pelo próprio contribuinte, por  meio de declarações fiscais próprias.  Uma  vez  que  o  pagamento  informado  como  indevido  ou  a  maior  estava  totalmente vinculado a tributo declarado em DCTF como devido, o DARF a ele  relativo não  prova a existência de crédito algum  A DRJ/CTA, tendo em vista que a contribuinte não apresentou documentação  fiscal e contábil hábil e suficiente para comprovação da certeza e liquidez do crédito pleiteado,  manteve o despacho decisório.  As  decisões  da  DRF  e  da  DRJ  estão  amparadas  no  fato  de  a  legislação  tributária dispor que a DCTF é instrumento de confissão de dívida e constituição definitiva do  crédito  tributário  (art. 5º do Decreto­Lei nº 2.124, de 1984) e que a compensação de débitos  tributários  somente  pode  ser  efetuada  mediante  existência  de  créditos  líquidos  e  certos  do  interessado perante a Fazenda Pública (art. 170 do Código Tributário Nacional­CTN), e de a lei  que trata do processo administrativo tributário federal estabelecer que a prova documental deve  ser apresentada na impugnação (art. 16, §4º, do Decreto nº 70.235, de 1972).  Apesar de a decisão de primeira instância ter sido fundamentada de modo a  dar a conhecer à contribuinte as razões de fato e de direito que levaram ao indeferimento de sua  manifestação  de  inconformidade,  nenhum  documento  ou  livro  fiscal  ou  contábil  foi  apresentado com o recurso voluntário.  A recorrente limitou­se a discorrer sobre o princípio da verdade material.  Tratando­se  de  despacho  eletrônico,  admite­se  a  apresentação  destes  documentos e livros após a decisão da DRJ, pois alguns Conselheiros entendem que o princípio  da verdade material assim autoriza, outros entendem que se está diante de caso em que a prova  se destina a contrapor  fatos ou razões posteriormente  trazidas aos autos, hipótese prevista no  art. 16, §4º, letra “c” do Decreto nº 70.235, de 1972.  O importante é que a contribuinte, até o presente, não apresentou nenhum  documento ou livro, fiscal ou contábil, que pudesse comprovar seu direito.  Logo, não comprovou a certeza e liquidez do crédito pleiteado.  Fl. 129DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11080.918904/2012­17  Acórdão n.º 3801­005.087  S3­TE01  Fl. 8          7 Não é só isso. A recorrente sequer argumentou sobre os fatos ou direito que  ensejariam o crédito.  Por estas razões, com fundamento no art. 170 do CTN e no art. 333 do CPC,  aplicável  subsidiariamente  ao  caso,  que  determina  que  o  ônus  da  prova  incumbe  ao  autor  quanto ao fato constitutivo de seu direito, não cabe o reconhecimento do crédito pleiteado.  Sobre multa e juros de mora  Os artigos 61 e 74 da Lei nº 9.430, de 1996, deixam claro que são devidos  juros de mora e multa no presente caso. Cito:  “Art.61.Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e  contribuições  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  cujos  fatos  geradores  ocorrerem  a  partir  de  1º  de  janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na  legislação  específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa  de  trinta  e  três  centésimos  por  cento,  por  dia  de  atraso.  (Vide  Decreto nº 7.212, de 2010)  §1º A multa de que  trata este artigo será calculada a partir do  primeiro  dia  subseqüente  ao  do  vencimento  do  prazo  previsto  para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que  ocorrer o seu pagamento.  §2º O  percentual  de multa  a  ser  aplicado  fica  limitado  a  vinte  por cento.  §3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros  de mora  calculados  à  taxa  a  que  se  refere  o  §  3º do  art.  5º,  a  partir  do  primeiro  dia  do  mês  subseqüente  ao  vencimento  do  prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no  mês de pagamento. (Vide Medida Provisória nº 1.725, de 1998)  (Vide Lei nº 9.716, de 1998)”  “Art.  74.  O  sujeito  passivo  que  apurar  crédito,  inclusive  os  judiciais  com  trânsito  em  julgado,  relativo  a  tributo  ou  contribuição  administrado  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá­lo na  compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e  contribuições  administrados  por  aquele  Órgão.(Redação  dada  pela Lei nº 10.637, de 2002)   §1º A compensação de que trata o caput será efetuada mediante  a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão  informações  relativas  aos  créditos  utilizados  e  aos  respectivos  débitos compensados.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)   §2º A  compensação declarada à  Secretaria  da Receita Federal  extingue  o  crédito  tributário,  sob  condição  resolutória  de  sua  ulterior homologação.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)   (...)  §6º A declaração de compensação constitui confissão de dívida  e  instrumento  hábil  e  suficiente  para  a  exigência  dos  débitos  Fl. 130DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11080.918904/2012­17  Acórdão n.º 3801­005.087  S3­TE01  Fl. 9          8 indevidamente  compensados.  (Incluído  pela  Lei  nº  10.833,  de  2003)   §7º  Não  homologada  a  compensação,  a  autoridade  administrativa deverá cientificar o  sujeito passivo e  intimá­lo a  efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência do ato  que  não a  homologou,  o  pagamento  dos  débitos  indevidamente  compensados.(Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003)   §8º Não efetuado o pagamento no prazo previsto no §7º, o débito  será  encaminhado  à  Procuradoria­Geral  da  Fazenda  Nacional  para inscrição em Dívida Ativa da União, ressalvado o disposto  no §9º. (Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003)   §9º  É  facultado  ao  sujeito  passivo,  no  prazo  referido  no  §  7º,  apresentar  manifestação  de  inconformidade  contra  a  não­ homologação da compensação. (Incluído pela Lei nº 10.833, de  2003)   §10.  Da  decisão  que  julgar  improcedente  a  manifestação  de  inconformidade  caberá  recurso  ao  Conselho  de  Contribuintes.(Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003)   §11.  A  manifestação  de  inconformidade  e  o  recurso  de  que  tratam os §§ 9º e 10 obedecerão ao rito processual do Decreto nº  70.235, de 6 de março de 1972, e enquadram­se no disposto no  inciso III do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 ­  Código  Tributário Nacional,  relativamente  ao  débito  objeto  da  compensação. (Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003)   (...)”  Veja­se que os §§ 6º a 8º acima dispõem que a declaração de compensação  constitui  confissão  de  dívida  e  instrumento  hábil  e  suficiente  para  a  exigência  dos  débitos  indevidamente  compensados  e  que,  não  homologada  a  compensação  e  não  efetuado  o  pagamento  no  prazo  previsto  no  §7º,  o  débito  será  encaminhado  à  Procuradoria­Geral  da  Fazenda Nacional  para  inscrição  em Dívida Ativa  da União,  sendo devidos  juros  de mora  e  multa.  A  exigência  do  pagamento  destes  débitos  não  se  submete  a  julgamento  administrativo.  Além disso, os membros do CARF não podem afastar aplicação ou deixar de  observar  lei  sob  fundamento  de  inconstitucionalidade,  salvo  em  casos  excepcionais  não  presentes, a teor do disposto no art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado  pela Portaria MF nº 256, de 22/6/2009,  e do disposto no art. 26­A da Decreto nº 70.235, de  1972, com redação dada pela Lei nº 11.941, de 27/5/2009.  O mesmo se conclui do enunciado da Súmula CARF nº 2, verbis:  Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se  pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Fl. 131DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11080.918904/2012­17  Acórdão n.º 3801­005.087  S3­TE01  Fl. 10          9 Conclusão  Pelo exposto, em especial, pela não comprovação da existência de direito de  crédito  líquido  e  certo,  voto  por  negar  provimento  ao  recurso  voluntário,  mantendo­se  a  decisão recorrida.  (assinado digitalmente)  Paulo Sergio Celani.                              Fl. 132DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES

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6116413 #
Numero do processo: 10830.004633/2006-71
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 18 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO OU TRANSMISSÃO DE VALORES E DE CRÉDITOS E DIREITOS DE NATUREZA FINANCEIRA - CPMF Período de apuração: 14/08/1999 a 24/04/2002 CONTRIBUIÇÃO. PRAZO DE RECOLHIMENTO. ATO NORMATIVO. OBSERVÂNCIA. PENALIDADE. EXCLUSÃO. As ações praticadas pelo contribuinte com observância das disposições contidas em ato normativo expedido pela Secretaria da Receita Federal exclui a imposição de penalidade. Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 3102-01.564
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Matéria: CPMF - ação fiscal- (insuf. na puração e recolhimento)
Nome do relator: Ricardo Paulo Rosa
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1768; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C1T2  Fl. 2          1 1  S3­C1T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10830.004633/2006­71  Recurso nº  262.071   Voluntário  Acórdão nº  3102­01.564  –  1ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  18 de julho de 2012  Matéria  Auto de Infração ­ CPMF  Recorrente  ELEKTRO ELETRECIDADE E SERVIÇOS S/A  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PROVISÓRIA  SOBRE  MOVIMENTAÇÃO  OU  TRANSMISSÃO  DE  VALORES  E  DE  CRÉDITOS  E  DIREITOS  DE  NATUREZA  FINANCEIRA ­ CPMF  Período de apuração: 14/08/1999 a 24/04/2002  CONTRIBUIÇÃO.  PRAZO  DE  RECOLHIMENTO.  ATO  NORMATIVO.  OBSERVÂNCIA. PENALIDADE. EXCLUSÃO.  As ações praticadas pelo contribuinte com observância das disposições contidas em  ato  normativo  expedido  pela  Secretaria  da Receita  Federal  exclui  a  imposição  de  penalidade.  Recurso Voluntário Provido      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.  Luis Marcelo Guerra de Castro ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  Ricardo Paulo Rosa ­ Relator.  (assinado digitalmente)  EDITADO EM: 23/07/2012  Participaram da sessão de  julgamento os Conselheiros Luis Marcelo Guerra  de Castro, Ricardo Paulo Rosa, Luciano Pontes de Maya Gomes, Winderley Morais Pereira,  Álvaro Arthur Lopes de Almeida Filho e Nanci Gama.     Fl. 933DF CARF MF Impresso em 10/10/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/07/2012 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 29/08/2012 p or LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 23/07/2012 por RICARDO PAULO ROSA     2 Relatório  Por  bem  descrever  os  fatos,  adoto  o  Relatório  que  embasou  a  decisão  de  primeira instância, que passo a transcrever.  Trata­se de  impugnação a exigência fiscal  relativa à Contribuição Provisória  sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e Créditos e Direitos de Natureza  Financeira – CPMF, formalizada no auto de infração de fls. 02/126. O feito, relativo  a  fatos  geradores  ocorridos  de  agosto  de  1999  a  abril  de  2002,  constituiu  crédito  tributário no montante de R$ 3.630.435,04,  incluídos principal, multa de ofício no  percentual de 75% e juros de mora calculados até o mês anterior ao de lavratura.  No  TERMO  DE  VERIFICAÇÃO  FISCAL  de  fls.  02/13,  a  autoridade  autuante  relata,  em  síntese,  que  o  valor  apurado  é  decorrente  de  falta  de  recolhimento  de  CPMF  em  virtude  de  medida  judicial  posteriormente  revogada.  Afirma aquela autoridade que os débitos foram apurados com base nas informações  fornecidas pelas instituições financeiras junto às quais a fiscalizada mantinha contas  correntes,  através  do  demonstrativo  denominado  VALORES  INFORMADOS  PELOS DECLARANTES  (fls.  127/150),  que  foram  prestadas  em  atendimento  ao  disposto  no  art.  45,  inciso  IV,  da  Medida  Provisória  nº  2.113­30,  de  2001,  em  informações  prestadas  pela  própria  contribuinte  em  atendimento  a  intimações  fiscais, bem como em pesquisas realizadas nos sistemas informatizados da Secretaria  da Receita Federal.  Acrescenta o fiscal autuante que, das informações prestadas pela fiscalizada,  constatou­se que vários recolhimentos efetuados pela empresa, referentes inclusive a  fatos  geradores  não  abrangidos  nos  demonstrativos  acima  referidos,  não  foram  suficientes  para  quitação  dos  débitos. Muitos  foram  efetuados  após  o  prazo  legal,  mas  sem  a  inclusão  da  multa  de  mora;  outros  foram  insuficientes  por  conta  do  recolhimento a menor dos juros moratórios.  O autuante descreve de  forma pormenorizada as situações  fáticas em que se  baseia  sua  autuação,  reportando  a  apuração  do  valor  dos  créditos  tributários  tidos  como  devidos  às  planilhas  por  ele  elaboradas,  denominadas  RECOLHIMENTOS  DA  CPMF  EM  VIRTUDE  DA  REVOGAÇÃO  DA  MEDIDA  LIMINAR  (fls.  14/15),  RECOLHIMENTOS  DA  CPMF  –  AÇÃO  JUDICIAL  –  EFETUADOS  APÓS  O  PRAZO  LEGAL  (fl.16),  e  DEMONSTRATIVO  DE  CÁLCULO  DA  CPMF DEVIDA (fls. 17/92).   Cientificada  da  exigência  em  14/09/2006,  em  16/10/2006,  a  contribuinte  apresentou a impugnação de fls. 514/525, na qual alega, inicialmente, que se trata de  impugnação parcial, posto que a Impugnante concorda com o pagamento do valor de  R$ 276.303,65 (duzentos e setenta e seis mil, trezentos e três reais e sessenta e cinco  centavos), referente aos períodos de apuração constantes das planilhas anexas (docs.  anexos) (...), cujos valores ...decorrem de corretos apontamentos da fiscalização no  caso de juros de mora recolhidos a menor ou de valores não retidos e pagos, e que  são  saldados  dentro  do  prazo  de  30  (trinta)  dias  contados  do  recebimento  do  lançamento de ofício, portanto com a redução legal da multa em 50% (cinqüenta por  cento).  Todavia,  insurge­se  a  impugnante  contra  a  exigência  fiscal  fundada  no  recolhimento  da CPMF  fora  do  prazo  legal  sem  o  acréscimo  da multa moratória,  tendo em vista que a fiscalização, com base na data da publicação da decisão judicial  que considerou devida a contribuição (8 de março de 2002), considerou que o dia 9  de abril seria a data limite para as instituições financeiras efetuarem o recolhimento  da CPMF que deixou de ser retida durante a vigência da ordem judicial.  Fl. 934DF CARF MF Impresso em 10/10/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/07/2012 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 29/08/2012 p or LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 23/07/2012 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10830.004633/2006­71  Acórdão n.º 3102­01.564  S3­C1T2  Fl. 3          3 Alega  a  interessada  que,  não  obstante o  § 2º  do  art.  63  da Lei  nº  9.430,  de  1996,  estabelecer  o  prazo  de  30  dias  da  publicação  da  decisão  judicial  para  a  interrupção  da  incidência  da  multa  de  mora,  no  caso  da  CPMF,  a  obrigação  de  efetuar a retenção e o posterior recolhimento da contribuição aos cofres públicos é  da  instituição  financeira,  atribuída  pela  Lei  nº  9.311,  de  1996,  mediante  SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. [destaques no original]  Como  as  instituições  financeiras  não  foram  arroladas  na  ação  judicial  intentada pela contribuinte, decorrente do mandado de segurança interposto em face  da União, não eram parte na relação processual e, portanto, a publicação da decisão  judicial  não  lhes  traz  qualquer  efeito  jurídico.  Como  terceiro  responsável  apenas  pela retenção e recolhimento do tributo, não estava obrigada por aquela decisão, já  que não integrou a lide.  Assim,  o  trintídio  para  a  instituição  financeira  efetuar  a  retenção  e  o  recolhimento  teve  seu  início  na  data  em  que  esta  efetivamente  tomou  ciência  da  decisão (27 de março de 2002), através da carta enviada pela impetrante, donde se  conclui que os débitos da contribuição, que ocorreram até o dia 26 de abril de 2002,  eram tempestivos, à  luz do § 2º do art. 63 da Lei nº 9.430, de 1996, não havendo  razão para a exigência da multa de mora, em conformidade inclusive com o disposto  no  art.  17,  inciso  II  da  Instrução Normativa  nº  42,  de  2001,  editada  pela  própria  Secretaria da Receita Federal.  Aduz ainda a impugnante, caso não acolhida sua argumentação supra, que a  exigência  fiscal  não  poderia  ser  dirigida  contra  si,  mas  sim  contra  a  instituição  financeira,  que  tem  a  responsabilidade  pela  retenção  e  recolhimento  da  referida  contribuição,  após  a  revogação  da  medida  liminar,  na  condição  de  substituto  tributário, e que não teria procedido às retenções dentro do prazo estabelecido.  Acrescenta que tanto o art. 128 do Código Tributário Nacional, como o § 3º  do  art.  5º  Lei  nº  9.311,  de  1996,  prevêem  a  responsabilidade  da  contribuinte  de  forma  meramente  SUPLETIVA,  ou  seja,  a  Fazenda  poderia  se  voltar  contra  o  contribuinte, no caso a ora Requerente, somente após esgotados os meios para exigir  o tributo da Instituição Bancária substituta tributária. [destaques no original]  Assim a Delegacia da Receita Federal  de  Julgamento  sintetizou, na ementa  correspondente, a decisão proferida.  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO  OU  TRANSMISSÃO  DE  VALORES  E  DE  CRÉDITOS  E  DIREITOS  DE  NATUREZA FINANCEIRA ­ CPMF  Período de apuração: 14/08/1999 a 24/04/2002  LANÇAMENTO  DE  OFÍCIO.  FALTA  DE  RECOLHIMENTO  PELA  INSTITUIÇÃO  FINANCEIRA.  RESPONSABILIDADE  SUPLETIVA  DO  SUJEITO PASSIVO.  Confirmada pela Administração Tributária a falta de retenção/recolhimento da  contribuição,  está  correta  a  formalização  da  exigência,  com  os  acréscimos  legais,  contra o sujeito passivo na sua qualidade de responsável supletivo pela obrigação.  EXIGIBILIDADE  SUSPENSA.  REVOGAÇÃO DE DECISÃO  JUDICIAL.  RECOLHIMENTO SEM MULTA DE MORA. PRAZO.  Fl. 935DF CARF MF Impresso em 10/10/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/07/2012 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 29/08/2012 p or LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 23/07/2012 por RICARDO PAULO ROSA     4 O início da contagem do prazo de 30 dias para a retenção e o recolhimento da  contribuição sem incidência da multa de mora, no caso de ação judicial favorecida  com  medida  liminar  posteriormente  revogada,  é  a  data  da  publicação  da  decisão  judicial que considerou devido o tributo ou contribuição.  Insatisfeita  com  a  decisão  de  primeira  instância,  a  recorrente  apresenta  Recurso  Voluntário  a  este  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais,  por  meio  do  qual  repisa argumentos contidos na Impugnação ao Lançamento.  A  recorrente,  conforme  consta  do  recurso,  “diverge  (...)  do  entendimento  lançado na r. decisão ora recorrida, haja vista a exigência da citada multa (hoje convertida  em  parcela  de  tributo  devido  e  seus  acréscimos,  à  imputação  proporcional)  não  encontrar  amparo constitucional, nem mesmo no que tange à eleição do sujeito passivo”.   Assevera que a disposição da Lei 9.430/96 é genérica, não leva em conta as  diferenças no sistema de arrecadação de cada tributo. No caso da CPMF, a legislação atribui a  um  terceiro  a  obrigação  de  reter  e,  após,  recolher  aos  cofres  públicos  a  Contribuição.  Esse  terceiro, o Banco, não foi arrolado e não integrava a ação judicial intentada.  Que é ônus do Poder Judiciário a comunicação da medida liminar, certo que  “se somente uma ordem judicial teve o condão de suspender a exigência da C.P.M.F., somente  nova ordem judicial poderia determinar o contrário”.  Quanto  à  sujeição  passiva,  “se  a  Lei  quisesse  considerar  o  contribuinte  responsável imediato e direto pelo recolhimento dos valores devidos em função da revogação  de ordem judicial ou mesmo na hipótese de falta ordinária de recolhimento e/ou retenção, tê­ lo­ia feito expressamente; ao revés, o legislador deixou expresso que tal responsabilidade era  meramente SUPLETIVA, ou seja, a Fazenda poderia se voltar contra o contribuinte, no caso  a  ora  Requerente,  somente  após  esgotados  os  meios  para  exigir  o  tributo  da  Instituição  Bancária substituta tributária, o que não ocorreu”.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Ricardo Paulo Rosa.  Preenchidos  os  requisitos  de  admissibilidade,  tomo  conhecimento  do  Recurso.  Centrada  apenas  em  dois  aspectos,  a  lide  requer  seja  abordada  a  sujeição  passiva e a incidência de multa de mora sobre os valores reconhecidamente devidos.  No  que  diz  respeito  ao  primeiro  assunto,  muito  bons  os  esclarecimentos  prestados no voto condutor da decisão recorrida, que a seguir transcrevo, acolhendo in totum o  sua fundamentação.  Alega a  impugnante que a  responsabilidade pela retenção e  recolhimento da  referida  contribuição,  após  a  revogação  da  medida  liminar,  mediante  SUBSTITUIÇÃO  TRIBUTÁRIA,  é  da  instituição  financeira,  a  quem  deveria  ser  dirigida  a  exigência  efetuada  pelo  Fisco,  somente  sendo  possível  sua  exigência  direta da contribuinte após esgotados os meios para exigir o tributo da Instituição  Bancária substituta tributária.  Fl. 936DF CARF MF Impresso em 10/10/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/07/2012 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 29/08/2012 p or LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 23/07/2012 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10830.004633/2006­71  Acórdão n.º 3102­01.564  S3­C1T2  Fl. 4          5 É preciso  registrar,  em primeiro  lugar,  que não estamos diante da  figura do  substituto tributário, como quer fazer crer a impugnante. Deveras, na substituição, o  legislador afasta por completo o verdadeiro contribuinte que dá causa à ocorrência  do  fato  gerador,  prevendo  a  lei,  desde  logo,  o  encargo  da  obrigação  a  uma  outra  pessoa,  que  fica  compelida  a  pagar  dívida  própria,  pois  a  norma não  contempla  a  dívida de terceiro.  A  Lei  nº  9.311,  de  1996,  que  instituiu  a  CPMF,  tão­somente  atribuiu  às  instituições  bancárias  a  responsabilidade  pela  retenção  e  recolhimento  da  contribuição devida pelo correntista (art. 5º). O sujeito passivo do  tributo continua  sendo o contribuinte,  titular da conta corrente onde são  realizados, pela  instituição  financeira, os lançamentos a débito, fatos geradores da CPMF (arts. 2º e 4º).  Nesse  contexto,  convém  traçar  as  fronteiras  legais  que  levaram  o  Fisco  a  proceder ao lançamento de ofício, cabendo analisar de forma mais focada o artigo 5º  da Lei nº 9.311, de 1996, listado na base legal do lançamento. In verbis:  Lei nº 9.311, de 1996:  Art.  5º  É  atribuída  a  responsabilidade  pela  retenção  e  recolhimento  da  contribuição:  I  ­  às  instituições  que  efetuarem  os  lançamentos,  as  liquidações  ou  os  pagamentos de que tratam os incisos I, II e III do art. 2º;  II ­ às instituições que intermediarem as operações a que se refere o inciso V  do art. 2º;  III ­ àqueles que intermediarem operações a que se refere o inciso VI do art.  2º.  § 1º A instituição financeira reservará, no saldo das contas referidas no inciso  I do art. 2o, valor correspondente à aplicação da alíquota de que trata o art. 7º sobre  o saldo daquelas contas, exclusivamente para os efeitos de retiradas ou saques, em  operações sujeitas à contribuição, durante o período de sua incidência.  §  2º  Alternativamente  ao  disposto  no  parágrafo  anterior,  a  instituição  financeira  poderá  assumir  a  responsabilidade  pelo  pagamento  da  contribuição  na  hipótese de eventual insuficiência de recursos nas contas.  § 3º Na falta de retenção da contribuição, fica mantida, em caráter supletivo, a  responsabilidade do contribuinte pelo seu pagamento.  Decorre da leitura do § 3º do art. 5º da Lei nº 9.311, de 1996, que o diploma  que  instituiu  a  CPMF  cuidou  de  estabelecer  a  responsabilidade  supletiva  do  contribuinte  pelo  recolhimento  da  CPMF,  caso  a  instituição  financeira  não  procedesse à retenção do tributo.  O comando em  tela encerra, portanto, a permissão para que o Fisco dirija o  lançamento e a cobrança da CPMF não recolhida diretamente ao contribuinte, caso o  tributo  não  tenha  sido  retido  e  recolhido  pela  instituição  financeira  onde  o  fato  gerador tenha se materializado. Sobressai da leitura do apontado § 3º ainda, que é  incondicional  a  atribuição  de  responsabilidade  supletiva  ao  contribuinte.  Em  decorrência dessa compreensão, não cabe ao intérprete cogitar das razões fáticas que  concorreram para a falta de retenção da CPMF pela instituição bancária.  Fl. 937DF CARF MF Impresso em 10/10/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/07/2012 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 29/08/2012 p or LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 23/07/2012 por RICARDO PAULO ROSA     6 Exigir  a  CPMF  diretamente  do  contribuinte,  nos  casos  de  imobilidade  da  instituição  financeira  responsável,  como  autorizou  a  Lei  nº  9.311,  de  1996,  é  determinação  que  viaja  ao  encontro  do  instituto  da  responsabilidade  supletiva,  introduzida no ordenamento tributário pelo art. 128 do Código Tributário Nacional  (CTN).  Lei nº 5.172, de 1966 (CTN):  Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo  expresso  a  responsabilidade  pelo  crédito  tributário  a  terceira  pessoa,  vinculada  ao  fato gerador da  respectiva obrigação, excluindo a  responsabilidade do contribuinte  ou  atribuindo­a  a  este  em  caráter  supletivo  do  cumprimento  total  ou  parcial  da  referida obrigação.  Ora,  a  própria  Lei  9.311/96,  que  define  função  supletiva  à  recorrente,  determina expressamente que, uma vez não adimplida a responsabilidade atribuída à instituição  financeira, ou seja, na falta de retenção da contribuição, fica mantida, em caráter supletivo, a  responsabilidade do contribuinte pelo seu pagamento.   O caráter  supletivo, que, conforme dicionário Houaiss da  língua portuguesa  encontra melhor definição naquilo “que completa ou que serve de suplemento” está relacionado  à sistemática de arrecadação do tributo, que dá primazia à retenção e recolhimento feitos pela  própria  instituição  financeira.  Contudo,  uma  vez  que  isso  não  aconteça  (como  no  caso  não  aconteceu),  fica  mantida  a  responsabilidade  do  contribuinte  pelo  seu  pagamento.  É  nesse  momento que a Fiscalização Federal busca a solução garantida em caráter complementar, ou,  suplementar.  De qualquer forma, o contribuinte do Imposto nunca deixou de ser o detentor  dos recursos movimentados na instituição financeira.  Esclarecido isso, passo à segunda questão.  Como relata a própria  recorrente no corpo do Recurso Voluntário, “no caso  em  tela,  é  fato  que  os  Bancos  que  mantinham  operações  com  a  Requerente  não  foram  arrolados,  não  integravam  a  ação  judicial  intentada,  na  qual  constou  como  pólo  passivo,  exclusivamente,  a  União  (representada  por  autoridade,  visto  tratar­se  de  Mandado  de  Segurança);  desta  maneira,  as  Instituições  Financeiras  NÃO  ERAM  PARTE  na  relação  processual — visto que efetivamente os  interesses contrapostos pertenciam exclusivamente à  Requerente e ao Fisco”.  Assim, não seria mesmo de se esperar que os Bancos fossem, eles próprios,  notificados  ou  de  qualquer  outra  forma  tomassem  conhecimento  da  decisão  proferida  pelo  Poder  Judiciário,  visto que não  integravam a ação  judicial  intentada. Cabia à  recorrente,  na  qualidade de autora da ação e contribuinte tomar todas as providências para que o recolhimento  fosse feito dentro do prazo legal.  Contudo, na presente lide sobrevém questão de maior alcance. A meu sentir,  não  há  como  escapar  à  compreensão  de  que  os  procedimentos  adotados  seguiram  à  risca  o  disposto  em Ato Normativo  editado  pela Secretaria da Receita Federal,  no  caso,  a  Instrução  Normativa nº 42, de 02 de maio de 2001, se não vejamos.  Art.  17.  As  instituições  responsáveis  pela  retenção  e  pelo  recolhimento  da  CPMF deverão:  I.  Apurar e registrar os valores devidos no período de vigência da decisão  judicial impeditiva da retenção e do recolhimento da contribuição;  Fl. 938DF CARF MF Impresso em 10/10/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/07/2012 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 29/08/2012 p or LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 23/07/2012 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10830.004633/2006­71  Acórdão n.º 3102­01.564  S3­C1T2  Fl. 5          7 II.   Efetuar o débito em conta de seus clientes, amenos que haja expressa  manifestação  em  contrário,  no  trigésimo  dia  subseqüente  ao  da  ciência da revogacão da medida judicial pela instituição responsável,  ocorrida a partir de 1 2 de setembro de 2000;  III.  Recolher  ao  Tesouro  Nacional,  até  o  terceiro  dia  útil  da  semana  subseqüente à do débito em conta, o valor da contribuição;  IV.  Encaminhar  à  Secretaria  da  Receita  Federal,  relativamente  aos  contribuintes  que  se manifestaram  em  sentido  contrário  à  retenção,  bem assim àqueles que,  beneficiados por medida  judicial  revogada,  tenham  encerrado  suas  contas  antes  da  data  referida  no  inciso  II,  relação contendo as seguintes informações:  (...)  Assim  sendo,  independentemente  da  discussão  que  se  trave  em  torno  da  responsabilidade pela mora, ou do prazo que para pagamento sem multa, inevitável reconhecer  a aplicação do disposto no artigo 100 do Código Tributário Nacional, determinando a exclusão  da multa quando a conduta do contribuinte segue determinação expressa em ato normativo.   Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções  internacionais e dos decretos:  I  ­  os  atos  normativos  expedidos  pelas  autoridades  administrativas;  (grifos  meus)  II  ­  as  decisões  dos  órgãos  singulares  ou  coletivos  de  jurisdição  administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa;  III ­ as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas;  IV  ­  os  convênios  que  entre  si  celebrem  a  União,  os  Estados,  o  Distrito  Federal e os Municípios.  Parágrafo  único.  A  observância  das  normas  referidas  neste  artigo  exclui  a  imposição  de  penalidades,  a  cobrança  de  juros  de mora  e  a  atualização  do  valor  monetário da base de cálculo do tributo. (grifos meus)  Uma vez que a  lide está  restrita à multa de ofício exigida pela Fiscalização  Federal, VOTO POR DAR INTEGRAL PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, para excluir a  exigência  da  multa,  afastando,  inclusive,  os  efeitos  dela  decorrentes  na  imputação  do  pagamento realizado pelo contribuinte.  Sala de Sessões, 18 de julho de 2012.  (assinado digitalmente)  Ricardo Paulo Rosa – Relator.                Fl. 939DF CARF MF Impresso em 10/10/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/07/2012 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 29/08/2012 p or LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 23/07/2012 por RICARDO PAULO ROSA     8                 Fl. 940DF CARF MF Impresso em 10/10/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/07/2012 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 29/08/2012 p or LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 23/07/2012 por RICARDO PAULO ROSA

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Numero do processo: 11080.919017/2012-58
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 25 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Tue May 12 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 20/11/2007 PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESPACHO DECISÓRIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. NÃO ACATADA. Não é nulo o Despacho Decisório que contém os elementos essenciais do ato administrativo. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO DE CRÉDITO. LIQUIDEZ E CERTEZA. Não é líquido e certo crédito decorrente de pagamento informado como indevido ou a maior, se o pagamento consta nos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil como utilizado integralmente para quitar débito informado em DCTF e a contribuinte não prova com documentos e livros fiscais e contábeis o direito ao crédito. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. Declaração de compensação fundada em direito de crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior não pode ser homologada se a contribuinte não comprovou a existência do crédito. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DIREITO DE CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito. MULTA E JUROS DE MORA. Débitos indevidamente compensados por meio de Declaração de Compensação não homologada sofrem incidência de multa e juros de mora. INCONSTITUCIONALIDADE. DE NORMA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 2. Não compete aos julgadores administrativos pronunciar-se sobre a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3801-005.157
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Participou do julgamento o Conselheiro Jacques Mauricio Ferreira Veloso de Melo em substituição ao Conselheiro Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira que se declarou impedido (assinado digitalmente) Flávio de Castro Pontes - Presidente. (assinado digitalmente) Paulo Sérgio Celani - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Flávio de Castro Pontes, Marcos Antônio Borges, Paulo Sérgio Celani, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Cássio Schappo e Jacques Mauricio Ferreira Veloso de Melo.
Nome do relator: PAULO SERGIO CELANI
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2114; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­TE01  Fl. 2          1 1  S3­TE01  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  11080.919017/2012­58  Recurso nº  1   Voluntário  Acórdão nº  3801­005.157  –  1ª Turma Especial   Sessão de  25 de fevereiro de 2015  Matéria  DCOMP ­ ELETRONICO ­ PAGAMENTO A MAIOR OU INDEVIDO  Recorrente  CALIENDO METALURGIA E GRAVACOES LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Data do fato gerador: 20/11/2007  PROCESSO  ADMINISTRATIVO.  DESPACHO  DECISÓRIO.  ALEGAÇÃO DE NULIDADE. NÃO ACATADA.  Não é nulo o Despacho Decisório que contém os elementos essenciais do ato  administrativo.  NORMAS  GERAIS  DE  DIREITO  TRIBUTÁRIO.  DIREITO  DE  CRÉDITO. LIQUIDEZ E CERTEZA.  Não  é  líquido  e  certo  crédito  decorrente  de  pagamento  informado  como  indevido ou a maior, se o pagamento consta nos sistemas informatizados da  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  como  utilizado  integralmente  para  quitar  débito  informado  em  DCTF  e  a  contribuinte  não  prova  com  documentos e livros fiscais e contábeis o direito ao crédito.  NORMAS  GERAIS  DE  DIREITO  TRIBUTÁRIO.  DECLARAÇÃO  DE  COMPENSAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO.  Declaração  de  compensação  fundada  em  direito  de  crédito  decorrente  de  pagamento  indevido ou a maior não pode ser homologada se a contribuinte  não comprovou a existência do crédito.  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL.  DIREITO  DE  CRÉDITO.  ÔNUS DA PROVA.  O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito.  MULTA E JUROS DE MORA.  Débitos  indevidamente  compensados  por  meio  de  Declaração  de  Compensação não homologada sofrem incidência de multa e juros de mora.  INCONSTITUCIONALIDADE.  DE  NORMA  INSTÂNCIA  ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 2.     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 91 90 17 /2 01 2- 58 Fl. 126DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11080.919017/2012­58  Acórdão n.º 3801­005.157  S3­TE01  Fl. 3          2 Não  compete  aos  julgadores  administrativos  pronunciar­se  sobre  a  inconstitucionalidade de leis ou atos normativos.  Recurso Voluntário Negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  negar  provimento  ao  recurso voluntário. Participou do  julgamento o Conselheiro  Jacques Mauricio  Ferreira Veloso de Melo em substituição ao Conselheiro Paulo Antônio Caliendo Velloso da  Silveira que se declarou impedido    (assinado digitalmente)  Flávio de Castro Pontes ­ Presidente.     (assinado digitalmente)  Paulo Sérgio Celani ­ Relator.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Flávio  de  Castro  Pontes, Marcos  Antônio  Borges,  Paulo  Sérgio  Celani, Maria  Inês  Caldeira  Pereira  da  Silva  Murgel, Cássio Schappo e Jacques Mauricio Ferreira Veloso de Melo.    Relatório  Inicialmente, esclarece­se que estão em julgamento nesta 1ª Turma Especial da  3ª Seção de Julgamento do CARF cento e quarenta e oito processos da mesma contribuinte, em que  o cerne da discussão é o mesmo: a certeza e liquidez de crédito pleiteado, decorrente de pagamento  indevido ou a maior de Cofins, ou contribuição para o PIS/Pasep ou IPI, e o ônus da prova deste  direito.  Feitas estas observações, passa­se ao relato propriamente dito.  Trata­se  de  recurso  voluntário  apresentado  contra  decisão  da  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  em  Curitiba­DRJ/CTA  que  julgou  improcedente  manifestação  de  inconformidade  apresentada  contra  despacho decisório  da Delegacia  da Receita  Federal do Brasil de origem.  O  processo  se  iniciou  com  PER/DCOMP,  por  meio  do  qual  a  contribuinte  pleiteou o reconhecimento de direito de crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior de  tributo e a compensação de débitos tributários com o crédito pleiteado.  Fl. 127DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11080.919017/2012­58  Acórdão n.º 3801­005.157  S3­TE01  Fl. 4          3 De acordo com o Despacho Decisório, a partir das características do DARF  informado  no  PER/DCOMP,  foram  localizados  um  ou  mais  pagamentos,  utilizados  para  quitação  de  débitos  da  contribuinte,  não  restando  crédito  disponível  suficiente  para  compensação dos débitos informados no PER/DCOMP.  Assim,  diante  da  inexistência/insuficiência  de  crédito,  a  compensação  declarada não foi homologada ou foi homologada apenas parcialmente.  Como enquadramento legal foram citados os arts. 165 e 170, da Lei nº 5.172  de 25/10/1966 (Código Tributário Nacional CTN), e o art. 74 da Lei nº 9.430, de 27/12/1996,  conforme quadro  “3 – FUNDAMENTAÇÃO, DECISÃO E ENQUADRAMENTO LEGAL”  do  despacho decisório “  Extraio do relatório da decisão recorrida resumo das alegações apresentadas  pela contribuinte contra o despacho decisório:  “Na manifestação apresentada, a contribuinte argúi em preliminar a nulidade  do Despacho Decisório, alegando o não atendimento ao requisito constitucional da  fundamentação do ato administrativo, além de ferir os princípios de ampla defesa,  contraditório e do devido processo legal, estando, outrossim, revestido de desvio de  finalidade.  Expõe  que  o  ato  administrativo  resumiu­se  a  informar  a  não  homologação da compensação declarada com o parco fundamento da inexistência de  crédito  disponível;  entende  que  o  procedimento  correto  da  fiscalização  seria  o  de  intimar  a  contribuinte  para  que  prestasse  informações  sobre  a  origem  do  crédito,  bem como do  fundamento de validade; e  ressalta a necessidade de  fundamentação  ou motivação dos atos administrativos para o exame de sua legalidade, finalidade e  moralidade  administrativa.  Alega  que  o  Despacho  Decisório  não  se  presta  a  dar  início  ao  contraditório  administrativo,  eis  que  carente  de  fundamentação,  restando  prejudicado o seu direito de defesa, e que também extrapolou sua função precípua,  tornando­se meio  oblíquo  pelo  qual  a  fiscalização  buscou  interromper  o  prazo  de  homologação da compensação declarada. Diz que a autoridade preparadora deixou  de  cumprir  seu  dever  de  ofício  de  bem  instruir  o  procedimento  fiscal,  como  a  solicitação  de  informações,  apreensão  de  documentos,  diligências,  dentre  outros  expedientes.  Sob  o  tema  “Do  Mérito”,  discorre  especificamente  sobre  o  princípio  da  verdade material, citando diversos doutrinadores. Mas nada aduz sobre o origem do  suposto  crédito,  apenas  alegando  a  posterior  juntada  de  documentos  que  comprovariam  as  ‘alegações  trazidas  na  presente  manifestação’,  eis  que  o  direito  creditório, diz, pode ser comprovado a qualquer tempo.  Por  fim,  argumenta  sobre  a  inaplicabilidade  da  multa  de  mora  em  face  do  princípio  constitucional  de  não  confisco  e  dos  princípios  administrativos  da  razoabilidade e da proporcionalidade..  A  ementa  do  acórdão  da  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento em Curitiba­DRJ/CTA que julgou improcedente a manifestação de inconformidade  contém o seguinte teor:  “ASSUNTO: ...  Data do Fato Gerador: ...  CERCEAMENTO  DO  DIREITO  DE  DEFESA.  INTIMAÇÃO  PARA  ESCLARECIMENTOS.  Fl. 128DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11080.919017/2012­58  Acórdão n.º 3801­005.157  S3­TE01  Fl. 5          4 A ausência de pedido de esclarecimentos ou realização de diligência na fase  preparatória do procedimento fiscal não caracteriza cerceamento do direito de  defesa,  que  é  assegurado  na  fase  do  contraditório,  inaugurada  com  a  manifestação de inconformidade.  1PIS/PASEP.  DECLARAÇÃO  DE  COMPENSAÇÃO.  RECOLHIMENTO  VINCULADO A DÉBITO CONFESSADO.  Correto o Despacho Decisório que não homologou a compensação declarada  por  inexistência  de  direito  creditório,  tendo  em  vista  que  o  recolhimento  alegado como origem do crédito  está  integral  e validamente  alocado para  a  quitação de débito confessado.  PAGAMENTO A MAIOR QUE O DEVIDO. COMPROVAÇÃO.   A mera alegação do direito creditório, desacompanhada de provas baseadas  na escrituração contábil/fiscal do período, não é suficiente para demonstrar a  existência de direito creditório pleiteado.  MULTA E JUROS DE MORA. DÉBITOS NÃO HOMOLOGADOS.  Os  débitos  indevidamente  compensados  sofrem  a  incidência  de  multa  e  juros  de  mora,  nos  percentuais  determinados  pela  legislação,  calculados  a  partir  do  primeiro  dia  subsequente  ao  do  vencimento  do  prazo  previsto  para  o  pagamento  da  contribuição até o dia em que se efetivar o seu pagamento, uma  vez  que  a  declaração  de  compensação  constitui  confissão  de  dívida  e  instrumento  hábil  e  suficiente  para  a  exigência  dos  débitos não homologados.”  No  recurso  voluntário  a  recorrente  repete  as  alegações  da manifestação  de  inconformidade.  É o relatório.                                                              1 Nos processos em que o crédito alegado se refere à Cofins,  consta COFINS. Nos processos em que o crédito  seria originado de Contribuição para o PIS/Pasep, consta PIS/PASEP.  Fl. 129DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11080.919017/2012­58  Acórdão n.º 3801­005.157  S3­TE01  Fl. 6          5   Voto             Conselheiro Paulo Sergio Celani, Relator.  Admissibilidade do recurso voluntário.  O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos para julgamento nesta  turma especial.  Preliminar de nulidade do despacho decisório.  O processo se  iniciou com PER/DCOMP da contribuinte, no qual  informou  ter realizado pagamento indevido ou a maior do tributo em discussão.  A  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil­RFB,  baseando­se  em  dados  constantes  de  seus  sistemas  informatizados,  alimentados  por  informações  prestadas  pelo  próprio  contribuinte,  por  meio  de  declarações  fiscais  próprias,  constatou  que  o  pagamento  informado  foi  integralmente  utilizado  para  quitar  tributo  informado  em DCTF,  logo,  tributo  considerado devido, não restando crédito disponível para a compensação declarada.  Isto  está  claro  no  quadro  “3  –  FUNDAMENTAÇÃO,  DECISÃO  E  ENQUADRAMENTO LEGAL” do despacho decisório, no qual constam os artigos 165 e 170  da  Lei  nº  5.172,  de  25/10/66  (CTN),  e  o  artigo  74  da  Lei  nº  9.430,  de  27/12/1996,  como  fundamentos para a não homologação da compensação.  No  mesmo  quadro  3,  consta  que  diante  da  inexistência  do  crédito  não  se  homologava a compensação declarada, bem como o valor devedor consolidado, correspondente  aos débitos indevidamente compensados, e a data para pagamento.  Há,  ainda,  a  informação  de  que  para  verificação  de  valores  devedores  e  emissão  de  DARF,  deveria  ser  consultado  o  endereço  da  internet  “www.receita.fazenda.gov.br”, na opção “Onde Encontro” ou através de certificação digital na  opção “e­CAC”, assunto “PER/DCOMP Despacho Decisório”.  Logo,  não  procede  a  alegação  de  que  o  despacho  decisório  não  contém  fundamentação e de que houve desvio de finalidade.  Por outro  lado,  a manifestação de  inconformidade, a qual, por  força do art.  74, §§ 9º a 11 da Lei nº 9.430, de 1996, aplicam­se as regras previstas no Decreto nº 70.235, de  1972,  demonstra  que  a  contribuinte  exerceu  plenamente  seu  direito  ao  contraditório,  sem  nenhuma dificuldade, provando que não houve cerceamento do direito de defesa.  Por estas razões, vota­se por negar provimento às alegações preliminares.  Fl. 130DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11080.919017/2012­58  Acórdão n.º 3801­005.157  S3­TE01  Fl. 7          6 Certeza e liquidez do crédito pleiteado.  Conforme visto acima:  i) O processo se iniciou com PER/DCOMP da contribuinte, no qual informou  ter realizado pagamento indevido ou a maior de tributo;  ii) Foi constatado pela RFB que o pagamento informado como indevido ou a  maior  fora  integralmente  utilizado  para  quitar  tributo  informado  em  DCTF,  logo,  tributo  considerado devido;  iii)  Isto  está  claro  no  quadro  “3  –  FUNDAMENTAÇÃO,  DECISÃO  E  ENQUADRAMENTO LEGAL” do despacho decisório;  iv)  Esta  constatação  baseou­se  em  dados  constantes  do  sistemas  informatizados da RFB, alimentados por informações prestadas pelo próprio contribuinte, por  meio de declarações fiscais próprias.  Uma  vez  que  o  pagamento  informado  como  indevido  ou  a  maior  estava  totalmente vinculado a tributo declarado em DCTF como devido, o DARF a ele  relativo não  prova a existência de crédito algum  A DRJ/CTA, tendo em vista que a contribuinte não apresentou documentação  fiscal e contábil hábil e suficiente para comprovação da certeza e liquidez do crédito pleiteado,  manteve o despacho decisório.  As  decisões  da  DRF  e  da  DRJ  estão  amparadas  no  fato  de  a  legislação  tributária dispor que a DCTF é instrumento de confissão de dívida e constituição definitiva do  crédito  tributário  (art. 5º do Decreto­Lei nº 2.124, de 1984) e que a compensação de débitos  tributários  somente  pode  ser  efetuada  mediante  existência  de  créditos  líquidos  e  certos  do  interessado perante a Fazenda Pública (art. 170 do Código Tributário Nacional­CTN), e de a lei  que trata do processo administrativo tributário federal estabelecer que a prova documental deve  ser apresentada na impugnação (art. 16, §4º, do Decreto nº 70.235, de 1972).  Apesar de a decisão de primeira instância ter sido fundamentada de modo a  dar a conhecer à contribuinte as razões de fato e de direito que levaram ao indeferimento de sua  manifestação  de  inconformidade,  nenhum  documento  ou  livro  fiscal  ou  contábil  foi  apresentado com o recurso voluntário.  A recorrente limitou­se a discorrer sobre o princípio da verdade material.  Tratando­se  de  despacho  eletrônico,  admite­se  a  apresentação  destes  documentos e livros após a decisão da DRJ, pois alguns Conselheiros entendem que o princípio  da verdade material assim autoriza, outros entendem que se está diante de caso em que a prova  se destina a contrapor  fatos ou razões posteriormente  trazidas aos autos, hipótese prevista no  art. 16, §4º, letra “c” do Decreto nº 70.235, de 1972.  O importante é que a contribuinte, até o presente, não apresentou nenhum  documento ou livro, fiscal ou contábil, que pudesse comprovar seu direito.  Logo, não comprovou a certeza e liquidez do crédito pleiteado.  Fl. 131DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11080.919017/2012­58  Acórdão n.º 3801­005.157  S3­TE01  Fl. 8          7 Não é só isso. A recorrente sequer argumentou sobre os fatos ou direito que  ensejariam o crédito.  Por estas razões, com fundamento no art. 170 do CTN e no art. 333 do CPC,  aplicável  subsidiariamente  ao  caso,  que  determina  que  o  ônus  da  prova  incumbe  ao  autor  quanto ao fato constitutivo de seu direito, não cabe o reconhecimento do crédito pleiteado.  Sobre multa e juros de mora  Os artigos 61 e 74 da Lei nº 9.430, de 1996, deixam claro que são devidos  juros de mora e multa no presente caso. Cito:  “Art.61.Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e  contribuições  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  cujos  fatos  geradores  ocorrerem  a  partir  de  1º  de  janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na  legislação  específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa  de  trinta  e  três  centésimos  por  cento,  por  dia  de  atraso.  (Vide  Decreto nº 7.212, de 2010)  §1º A multa de que  trata este artigo será calculada a partir do  primeiro  dia  subseqüente  ao  do  vencimento  do  prazo  previsto  para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que  ocorrer o seu pagamento.  §2º O  percentual  de multa  a  ser  aplicado  fica  limitado  a  vinte  por cento.  §3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros  de mora  calculados  à  taxa  a  que  se  refere  o  §  3º do  art.  5º,  a  partir  do  primeiro  dia  do  mês  subseqüente  ao  vencimento  do  prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no  mês de pagamento. (Vide Medida Provisória nº 1.725, de 1998)  (Vide Lei nº 9.716, de 1998)”  “Art.  74.  O  sujeito  passivo  que  apurar  crédito,  inclusive  os  judiciais  com  trânsito  em  julgado,  relativo  a  tributo  ou  contribuição  administrado  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá­lo na  compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e  contribuições  administrados  por  aquele  Órgão.(Redação  dada  pela Lei nº 10.637, de 2002)   §1º A compensação de que trata o caput será efetuada mediante  a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão  informações  relativas  aos  créditos  utilizados  e  aos  respectivos  débitos compensados.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)   §2º A  compensação declarada à  Secretaria  da Receita Federal  extingue  o  crédito  tributário,  sob  condição  resolutória  de  sua  ulterior homologação.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)   (...)  §6º A declaração de compensação constitui confissão de dívida  e  instrumento  hábil  e  suficiente  para  a  exigência  dos  débitos  Fl. 132DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11080.919017/2012­58  Acórdão n.º 3801­005.157  S3­TE01  Fl. 9          8 indevidamente  compensados.  (Incluído  pela  Lei  nº  10.833,  de  2003)   §7º  Não  homologada  a  compensação,  a  autoridade  administrativa deverá cientificar o  sujeito passivo e  intimá­lo a  efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência do ato  que  não a  homologou,  o  pagamento  dos  débitos  indevidamente  compensados.(Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003)   §8º Não efetuado o pagamento no prazo previsto no §7º, o débito  será  encaminhado  à  Procuradoria­Geral  da  Fazenda  Nacional  para inscrição em Dívida Ativa da União, ressalvado o disposto  no §9º. (Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003)   §9º  É  facultado  ao  sujeito  passivo,  no  prazo  referido  no  §  7º,  apresentar  manifestação  de  inconformidade  contra  a  não­ homologação da compensação. (Incluído pela Lei nº 10.833, de  2003)   §10.  Da  decisão  que  julgar  improcedente  a  manifestação  de  inconformidade  caberá  recurso  ao  Conselho  de  Contribuintes.(Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003)   §11.  A  manifestação  de  inconformidade  e  o  recurso  de  que  tratam os §§ 9º e 10 obedecerão ao rito processual do Decreto nº  70.235, de 6 de março de 1972, e enquadram­se no disposto no  inciso III do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 ­  Código  Tributário Nacional,  relativamente  ao  débito  objeto  da  compensação. (Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003)   (...)”  Veja­se que os §§ 6º a 8º acima dispõem que a declaração de compensação  constitui  confissão  de  dívida  e  instrumento  hábil  e  suficiente  para  a  exigência  dos  débitos  indevidamente  compensados  e  que,  não  homologada  a  compensação  e  não  efetuado  o  pagamento  no  prazo  previsto  no  §7º,  o  débito  será  encaminhado  à  Procuradoria­Geral  da  Fazenda Nacional  para  inscrição  em Dívida Ativa  da União,  sendo devidos  juros  de mora  e  multa.  A  exigência  do  pagamento  destes  débitos  não  se  submete  a  julgamento  administrativo.  Além disso, os membros do CARF não podem afastar aplicação ou deixar de  observar  lei  sob  fundamento  de  inconstitucionalidade,  salvo  em  casos  excepcionais  não  presentes, a teor do disposto no art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado  pela Portaria MF nº 256, de 22/6/2009,  e do disposto no art. 26­A da Decreto nº 70.235, de  1972, com redação dada pela Lei nº 11.941, de 27/5/2009.  O mesmo se conclui do enunciado da Súmula CARF nº 2, verbis:  Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se  pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Fl. 133DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 11080.919017/2012­58  Acórdão n.º 3801­005.157  S3­TE01  Fl. 10          9 Conclusão  Pelo exposto, em especial, pela não comprovação da existência de direito de  crédito  líquido  e  certo,  voto  por  negar  provimento  ao  recurso  voluntário,  mantendo­se  a  decisão recorrida.  (assinado digitalmente)  Paulo Sergio Celani.                              Fl. 134DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 29/04/2015 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 05/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES

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6005362 #
Numero do processo: 11516.000141/2008-02
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 23 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Jul 01 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2004, 2005 PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE Recurso voluntário sem apresentar nenhum argumento ou fato que fosse de encontro a decisão proferida a Recorrente não apresenta qualquer indignação contra os fundamentos da decisão supostamente recorrida ou a apresentação de motivos pelos quais deveria ser modificada, ferindo o princípio da dialeticidade, segundo o qual os recursos devem expor claramente os fundamentos da pretensão à reforma. PROVA. EXTRATOS BANCÁRIOS. OBTENÇÃO. Válida é a prova consistente em informações bancárias fornecidas pelas instituições financeiras. Ademais, a obtenção dos extratos bancários está em absoluta conformidade com as normas de regência e ao amparo da lei, sendo desnecessária prévia autorização judicial. ARBITRAMENTO DO LUCRO. NÃO CABIMENTO. O arbitramento do lucro é uma forma de apuração da base de cálculo do imposto de renda utilizada pela autoridade fiscal quando a pessoa jurídica deixa de cumprir as obrigações acessórias relativas à determinação do lucro real ou presumido. A apuração dos tributos dentro da sistemática do SIMPLES não exige a apuração de resultados, diferentemente da tributação pelo lucro real ou presumido. A falta de contabilização da movimentação financeira, inclusive bancária, ainda que em volume significativo, não justifica a adoção da técnica de arbitramento do lucro no caso de pessoa jurídica optante pelo SIMPLES PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. VÍCIO MATERIAL. É nulo o Ato Administrativo de Lançamento, formalizado sem observância da legislação de regência pela impossibilidade do arbitramento do lucro para pessoa jurídica optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES. Trata­se, no caso, de nulidade por vício material, na medida em que falta conteúdo ao ato, o que implica inocorrência da hipótese de incidência, pela impossibilidade do arbitramento do lucro.” Recurso negado.
Numero da decisão: 1401-001.341
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros da 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção do CARF, por unanimidade rejeitar à preliminar e, no mérito negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Ausente, justificadamente o Conselheiro Maurício Pereira Faro. (assinado digitalmente) Jorge Celso Freire da Silva Presidente (assinado digitalmente) Sergio Luiz Bezerra Presta Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Celso Freira da Silva (presidente), Antônio Bezerra Neto, Fernando Luiz Gomes de Mattos, Marcelo Baeta Ippolito e Sérgio Luiz Bezerra Presta (Relator).
Nome do relator: SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2004, 2005 PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE Recurso voluntário sem apresentar nenhum argumento ou fato que fosse de encontro a decisão proferida a Recorrente não apresenta qualquer indignação contra os fundamentos da decisão supostamente recorrida ou a apresentação de motivos pelos quais deveria ser modificada, ferindo o princípio da dialeticidade, segundo o qual os recursos devem expor claramente os fundamentos da pretensão à reforma. PROVA. EXTRATOS BANCÁRIOS. OBTENÇÃO. Válida é a prova consistente em informações bancárias fornecidas pelas instituições financeiras. Ademais, a obtenção dos extratos bancários está em absoluta conformidade com as normas de regência e ao amparo da lei, sendo desnecessária prévia autorização judicial. ARBITRAMENTO DO LUCRO. NÃO CABIMENTO. O arbitramento do lucro é uma forma de apuração da base de cálculo do imposto de renda utilizada pela autoridade fiscal quando a pessoa jurídica deixa de cumprir as obrigações acessórias relativas à determinação do lucro real ou presumido. A apuração dos tributos dentro da sistemática do SIMPLES não exige a apuração de resultados, diferentemente da tributação pelo lucro real ou presumido. A falta de contabilização da movimentação financeira, inclusive bancária, ainda que em volume significativo, não justifica a adoção da técnica de arbitramento do lucro no caso de pessoa jurídica optante pelo SIMPLES PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. VÍCIO MATERIAL. É nulo o Ato Administrativo de Lançamento, formalizado sem observância da legislação de regência pela impossibilidade do arbitramento do lucro para pessoa jurídica optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES. Trata­se, no caso, de nulidade por vício material, na medida em que falta conteúdo ao ato, o que implica inocorrência da hipótese de incidência, pela impossibilidade do arbitramento do lucro.” Recurso negado.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 14; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2541; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1­C4T1  Fl. 264          1  263  S1­C4T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  11516.000141/2008­02  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  1401­001.341  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  23 de outubro de 2014  Matéria  IRPJ  Recorrente  COOPERFIL PRODUTOS E SERVICOS DE COMUNICACOES LTDA.ME  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA ­ IRPJ  Ano­calendário: 2004, 2005   PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE   Recurso voluntário  sem apresentar nenhum argumento ou  fato que  fosse de  encontro a decisão proferida a Recorrente não apresenta qualquer indignação  contra os fundamentos da decisão supostamente recorrida ou a apresentação  de  motivos  pelos  quais  deveria  ser  modificada,  ferindo  o  princípio  da  dialeticidade,  segundo  o  qual  os  recursos  devem  expor  claramente  os  fundamentos da pretensão à reforma.   PROVA. EXTRATOS BANCÁRIOS. OBTENÇÃO.  Válida  é  a  prova  consistente  em  informações  bancárias  fornecidas  pelas  instituições financeiras. Ademais, a obtenção dos extratos bancários está em  absoluta conformidade com as normas de regência e ao amparo da lei, sendo  desnecessária prévia autorização judicial.  ARBITRAMENTO DO LUCRO. NÃO CABIMENTO.   O  arbitramento  do  lucro  é  uma  forma  de  apuração  da  base  de  cálculo  do  imposto  de  renda  utilizada  pela  autoridade  fiscal  quando  a  pessoa  jurídica  deixa de cumprir as obrigações acessórias relativas à determinação do lucro  real  ou  presumido.  A  apuração  dos  tributos  dentro  da  sistemática  do  SIMPLES não exige a apuração de  resultados, diferentemente da  tributação  pelo  lucro  real  ou  presumido.  A  falta  de  contabilização  da  movimentação  financeira,  inclusive  bancária,  ainda  que  em  volume  significativo,  não  justifica  a  adoção  da  técnica  de  arbitramento  do  lucro  no  caso  de  pessoa  jurídica optante pelo SIMPLES  PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. VÍCIO MATERIAL.   É  nulo  o Ato Administrativo  de Lançamento,  formalizado  sem observância  da legislação de regência pela impossibilidade do arbitramento do lucro para  pessoa jurídica optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 00 01 41 /2 00 8- 02 Fl. 2329DF CARF MF Impresso em 01/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 11/0 3/2015 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA Processo nº 11516.000141/2008­02  Acórdão n.º 1401­001.341  S1­C4T1  Fl. 265          2  Contribuições  das  Microempresas  e  das  Empresas  de  Pequeno  Porte  ­  SIMPLES. Trata­se, no  caso, de nulidade por vício material, na medida em  que  falta  conteúdo  ao  ato,  o  que  implica  inocorrência  da  hipótese  de  incidência, pela impossibilidade do arbitramento do lucro.”  Recurso negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros da 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção do  CARF,  por  unanimidade  rejeitar  à  preliminar  e,  no  mérito  negar  provimento  ao  recurso  voluntário,  nos  termos  do  relatório  e  voto  que  integram  o  presente  julgado.  Ausente,  justificadamente o Conselheiro Maurício Pereira Faro.    (assinado digitalmente)  Jorge Celso Freire da Silva  Presidente      (assinado digitalmente)  Sergio Luiz Bezerra Presta  Relator  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Celso Freira da  Silva  (presidente),  Antônio  Bezerra  Neto,  Fernando  Luiz  Gomes  de Mattos, Marcelo  Baeta  Ippolito e Sérgio Luiz Bezerra Presta (Relator).  Fl. 2330DF CARF MF Impresso em 01/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 11/0 3/2015 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA Processo nº 11516.000141/2008­02  Acórdão n.º 1401­001.341  S1­C4T1  Fl. 266          3      Relatório  Por bem descrever os fatos relativos ao contencioso, adoto parte do relato do  órgão  julgador  de  primeira  instância  administrativa  constante  do  acórdão  nº  07­19.305  proferido pela 3ª Turma da DRJ/Florianópolis­SC, constante das  fls. 2.233 e segs, até aquela  fase:  “Contra a contribuinte foram lavrados autos de infração (Fls.087 a 128), referentes  ao  IRPJ,  no  valor  de R$ 167.177,01,  PIS  no  valor  de R$  14.569,17, COFINS  no  valor  de R$ 67.242,74 e CSLL no valor de R$ 64.553,10,  acrescidos de multa de  oficio  de  75%  ­  com base  legal  no  art.  44,  inciso  I,  da  Lei  n°9.430/96,  além dos  juros de mora com base no art 61,  § 3°,  da Lei n°9.430, de 1996,  calculados até  28/12/2007. O lançamento se refere ao ano calendário de 2004 e 2005.  O credito tributário total exigido devido a omissão de receitas é de R$ 671.133,21.  Da Ação Fiscal:  Foi lavrado Termo de Verificação Fiscal, fls.069 a 076 e anexos as fls. 77 a 86.  Considerações gerais da fiscalização:  A fiscalização em 25 de outubro de 2007 lavrou o Termo de Constatação Fiscal n°  001(fl. 13) onde consta que:  1  ­  À  vista  das  notas  fiscais  de  serviços  apresentadas,  a  natureza  dos  serviços  prestados,  em  sua  maioria,  é  de  consultoria,  atividade  vedada  para  a  adesão  tributação pelo SIMPLES.  2 — Os livros Diário e Razão (este ultimo em formato de arquivo digital), dos anos  calendários de 2004 e 2005 não incluem a movimentação bancária, não obstante a  empresa  tenha  movimentado  respectivamente  R$  1.133.322,00  e  R$  898.539,00  nesses anos.  3 — Os valores lançados a titulo de receita bruta nas declarações de rendimentos  foram de R$ 112.470,00 em 2004 e R$ 137.945,00 em 2005, valores incompatíveis  com a movimentação bancária.  A fiscalização lavrou o Termo de Intimação Fiscal n° 001 (fls. 14 e 15) solicitando o  refazimento  da  escrituração,  de  modo  a  incluir  a  movimentação  bancária  e  a  apresentação  de  documentos  hábeis  e  idôneos  que  deram  lastro  a  escrituração  apresentada.  Sem  resposta  da  contribuinte  em  12/12/2007,  foi  lavrado  o  Termo  de  Intimação  Fiscal  n°  002  (16  a  27),  solicitando  novamente  o  refazimento  da  escrituração,  o  cumprimento das demais  exigências  legais necessárias à apuração do  Imposto de  Renda  pelo  lucro  real  e  a  apresentação  dos  documentos  comprobatórios  dos  créditos nas contas bancárias.  Porém,  nada  foi  atendido  até  a  lavratura  do  Termo  de  Verificação  Fiscal,  em  18/01/2007.  Irregularidades apuradas:  Fl. 2331DF CARF MF Impresso em 01/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 11/0 3/2015 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA Processo nº 11516.000141/2008­02  Acórdão n.º 1401­001.341  S1­C4T1  Fl. 267          4  Nos  termos do Termo de Constatação n° 001, acima  relatado,  ficou constatada a  movimentação  bancária  não  escriturada  nos  valores  de  R$  1.133.322,00  e  R$  898.539,00,  em  2004  e  2005,  respectivamente,  absolutamente  incompatível  com  a  receita declarada, nos valores de R$ 112.470,00 em 2004 e R$ 137.945,00 em 2005.  A contribuinte, ainda que regularmente intimada não apresentou documentos hábeis  e idôneos que pudessem comprovar a origem dos créditos em conta corrente.  Arbitramento do lucro:  Uma  vez  excluída  do  SIMPLES  e  na  falta  de  uma  escrituração  que  abranja  a  totalidade  das  operações,  lastreada por  documentos  hábeis  e  idôneos,  não  restou  outra alternativa senão o arbitramento de oficio do lucro, obedecendo ao art. 530,  inciso II do RIR/99.  Apuração do IRPJ e reflexos:  A apuração do IRPJ se deu em duas fases: a primeira, com base na receita bruta  declarada (declaração de rendimentos as fls. 28 a 63), a qual foi conferida com as  NFs de serviços (Anexo III).  A  segunda  fase  se  deu  com  base  nos  créditos  das  contas  bancárias,  não  esclarecidos,  ainda  que  regularmente  intimado  o  contribuinte.  Como  não  foi  encontrada coincidência entre os valores e as datas contidas nas NF de saída e os  valores e datas dos créditos bancários, não foram deduzidos os valores da primeira  apuração da segunda. Ou seja, os créditos bancários não estavam correlacionados  com  as  notas  fiscais  emitidas,  sendo  passíveis  de  lançamento  integral,  sem  a  ocorrência de dupla tributação.  Os  créditos  em  conta  corrente  não  justificados  estão  totalizados  na  planilha  denominada TOTALIZAÇÃO MENSAL DOS CRÉDITOS BANCÁRIOS (fl. 86). Foi  utilizado  o  coeficiente  de arbitramento  do  lucro  de 38,4 %,  aplicável  à  empresas  prestadoras  de  serviços,  que  é  o  coeficiente  de  32%  aplicável  à  empresas  prestadoras  de  serviços  que  optem  pelo  lucro  presumido,  acrescido  de  20%  (art.  532 do RIR199).  Foi  efetuada  a Representação Fiscal  para  Fins Penais,  por meio  do Processo  n°  11516.000233/2008­84.  Inconformada  a  contribuinte  apresenta  impugnação  ao  lançamento  para  cada  tributo,  todas  de  igual  teor: Para  o  IRPJ  (fls.  132 a  378),  para  o PIS  (fls.  379  a  624),  para  a  COF1NS  (fls.  625  a  868)  e  para  a  CSLL  (fls.  869  a  1114),  que  se  sintetiza a seguir:  A  impugnação  fiscal  é  total  nos  termos  do  art.  15  e  s/s  do Decreto  n°70.235/72;  Resumo do Lançamento do Crédito tributário:  Em suas alegações a impugnante faz um resumo do lançamento, especialmente com  relação  ao  arbitramento  do  lucro  tendo  como  base  de  cálculo  a  movimentação  financeira,  desconsiderando  o  procedimento  previsto  no  art.  148  do  CTN  para  arbitramento de base de calculo de tributos.  DAS PRELIMINARES:  NULO É O ARBITRAMENTO. O valor considerado pela fiscalização é equivocado  e lançado sobre base de calculo que se afasta totalmente da realidade fatica, pois,  bem  se  sabe.  Movimentação  bancaria  NÃO  É  RENDA,  MUITO  MENOS  FATURAMENTO; (grifo da impugnante)  Fl. 2332DF CARF MF Impresso em 01/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 11/0 3/2015 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA Processo nº 11516.000141/2008­02  Acórdão n.º 1401­001.341  S1­C4T1  Fl. 268          5  Somado a este fato o manifesto defeito de forma de procedimento que fundamenta a  cobrança, uma vez que não observou o descrito no art. 148 do CTN — norma geral  de direito tributário — e que nulifica a totalidade do ato administrativo;  Alega  que  em  nenhum  momento  foi  intimada  para  apresentar  manifestação  ou  defesa  quanto  ao  arbitramento  da  base  de  calculo  efetuada  –  procedimento  administrativo (com contraditório e ampla defesa) descrito pelo vigente e eficaz art.  148 do CTN;  Faz  outras  alegações  no mesmo  sentido,  especialmente,  que  a  falta  de  intimação  como acima mencionada viola o devido processo legal, citando alguns julgados do  STJ;  Alega que cabe a administração  fazendaria o ônus da apresentação de prova que  justifique,  não  diretamente  o  arbitramento,  mas  sim  a  prévia  instauração  do  procedimento de arbitramento;  Cita Acórdãos do Conselho de Contribuintes que tratam do art. 148 do CTN para o  procedimento de arbitramento;  Requer anulação do lançamento por ter violado o pressuposto legal contido no art.  148 do CTN.  DO MÉRITO:  1 ­ Da necessária apuração dos tributos devidos pelo contribuinte segundo a forma  que, a teor da legislação, lhe seja mais vantajosa. Vedação ao enriquecimento sem  causa da União.  Alega  que  não  apresentou  os  contratos  que  davam  origem  a  movimentação  financeira autuada em face da dificuldade que encontrou em reuni­los, pois foram  firmados  com  diversas  Prefeituras  de  SC  e  órgão  da  Administração  Publica  Estadual e que anexa a impugnação;  Alega  que  a  teor  da  permissão  que  lhe  assegura,  após  a  exclusão  do  SIMPLES,  optar por uma das  formas de  tributação do  Imposto de Renda, a correção de  sua  escrita fiscal e uma nova apuração do Imposto de Renda, agora sobre a forma de  Lucro Presumido (grifo da impugnante);  Cita  Acórdão  do Conselho  de Contribuintes,  e  alega  que  a  apuração  do  IR  pelo  Lucro Presumido, reduziria sensivelmente a carga  fiscal devida à Receita Federal  do  Brasil  nos  períodos  de  2004  e  2005,  razão  pela  qual,  não  sendo  permitido  à  União  enriquecer­se  ilicitamente  as  custas  da  contribuinte,  devendo  o  presente  lançamento  ser  refeito,  adequando­se  aos  patamares  demonstrados  na  apuração  ora apresentada;  Requer seja o presente lançamento ser julgado improcedente, para que se reduza os  valores cobrados aos que seriam apurados pelo Lucro Presumido.  2  ­  Da  necessária  compensação  dos  Tributos  recolhidos  pelo  contribuinte  no  SIMPLES com os valores ora lançados:  Alega  que  a  autoridade  lançadora  omitiu­se  em  relação  aos  recolhimentos  efetuados pela impugnante em 2004 e 2005 pelo SIMPLES. Estes valores devem ser  compensados com os valores ora lançados;  A  União  estaria  enriquecendo­se  ilicitamente  com  a  não  compensação  dos  recolhimentos efetuados pelo Simples, fato inconteste, nestes dois anos, para efetuar  Fl. 2333DF CARF MF Impresso em 01/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 11/0 3/2015 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA Processo nº 11516.000141/2008­02  Acórdão n.º 1401­001.341  S1­C4T1  Fl. 269          6  lançamento do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS como se o SIMPLES nunca tivesse sido  recolhido;  São citado Acórdãos do Conselho de Contribuintes sobre o assunto;  Requer  seja  o  lançamento  declarado  improcedente  e  que  seja  determinado  a  compensação dos valores ora lançados, em seu montante principal, com os valores  recolhidos pela impugnante pelo SIMPLES, nos anos de 2004 e 2005.  Do Pedido:  a)­Nulidade do lançamento por descumprimento ao art. 148 do CTN;  b)­Necessidade  de  redução  dos  valores  cobrados  aos  patamares  do  que  seriam  cobrados  pelo  Lucro  Presumido,  a  teor  dos  demonstrativos  de  apuração  ora  apresentados pela impugnante;  c)  Obrigatoriedade  da  compensação  dos  valores  ora  lançados,  em  seu  montante  principal com o valores já recolhidos pela impugnante no SIMPLES, nos anos de  2004 2e 2005”.  A 3ª Turma da DRJ/Florianópois­SC na sessão de 26/03/2010, ao analisar a  impugnação  apresentada,  proferiu  o  acórdão  n°  07­19.305  entendendo  “por  unanimidade  de  votos, para nos  termos do relatório e do voto de relator em REJEITAR AS PRELIMINARES  ARGUIDAS e no MÉRITO JULGAR IMPROCEDENTE A IMPUGNAÇÃO.”, sob argumentos  assim ementados:  “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA ­ IRPJ  Ano­calendário: 2004, 2005  IRPJ. ARBITRAMENTO. PESSOA JURÍDICA EXCLUÍDA DO SIMPLES  Acertado  o  arbitramento  do  lucro  quando  a  escrituração  da  empresa  se  revelar  imprestável  para  a  determinação  do  lucro  real  ou  a  efetiva  movimentação  financeira, inclusive bancária (art. 47, inciso II, a, da Lei n° 8.981/1995).  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Ano­calendário: 2004, 2005  ARBITRAMENTO DO LUCRO. INAPLICABILIDADE DO ART 148 DO CTN  O disposto no artigo 148 do CTN, aplica­se a arbitramento do valor ou do preço da  operação, quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o  valor ou o preço dos bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, não se aplicando ao  arbitramento do lucro.  ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Ano­calendário: 2004, 2005  LANÇAMENTOS DECORRENTES. PIS, CSLL e COFINS.  Tratando­se da mesma matéria fatica e não havendo questões de direito especificas  a serem apreciadas, aplica­se aos lançamentos decorrentes a decisão proferida no  lançamento principal (IRPJ).  Impugnação Improcedente  Acórdão  Crédito Tributário Mantido”.    Fl. 2334DF CARF MF Impresso em 01/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 11/0 3/2015 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA Processo nº 11516.000141/2008­02  Acórdão n.º 1401­001.341  S1­C4T1  Fl. 270          7  Cientificado da decisão de primeira  instância em 26/04/2010 (AR constante  das  fls.  2.271),  a  COOPERFIL  PRODUTOS E  SERVICOS DE COMUNICACOES  LTDA.  ME, qualificada nos autos em epígrafe, inconformada com a decisão contida no Acórdão nº 07­ 19.305,  apresenta  recurso  voluntário  em  26/05/2010,  constante  das  fls  2.763  e  segs,  a  este  Conselho Administrativo de Recursos Fiscais objetivando a reforma do julgado reiterando os  argumentos da peça  impugnativa, mas sem acrescentar novos argumentos em decorrência da  decisão proferida pela 3ª Turma da DRJ/Florianópois­SC.  Na  referência  às  folhas  dos  autos  considerei  a  numeração  do  processo  eletrônico (e­processo).  É o relatório do essencial.    Fl. 2335DF CARF MF Impresso em 01/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 11/0 3/2015 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA Processo nº 11516.000141/2008­02  Acórdão n.º 1401­001.341  S1­C4T1  Fl. 271          8  Voto             Conselheiro SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA ­ Relator  Observando  o  que  determina  os  arts.  5º  e  33  ambos  do  Decreto  nº.  70.235/1972  conheço  a  tempestividade  do  recurso  voluntário  apresentado,  preenchendo  os  demais requisitos legais para sua admissibilidade, dele, portanto tomo conhecimento o mesmo  acontece  de  recurso  de  oficio  preenche  os  requisitos  legais  para  sua  admissibilidade,  dele,  portanto tomo conhecimento.  Antes  de  entrar  no  mérito,  esclareço  que  mesmo  diante  dos  argumentos  e  também da base legal constante da decisão contida no Acórdão nº 07­19.305, a Recorrente, no  recurso  voluntário,  limitou­se  a  reproduzir,  “ipsis  literis”  as  preliminares  constantes  da peça  impugnatória  sem  apresentar  nenhum  argumento  ou  fato  que  fosse  de  encontro  a  decisão  proferida pela 3ª Turma da DRJ/Florianópois­SC.   Na verdade não houve qualquer insurreição contra os fundamentos da decisão  supostamente  recorrida  ou  a  apresentação  de  motivos  pelos  quais  deveria  ser  modificada;  continuou separando os recursos por tributo.  Assim procedendo, a Recorrente feriu o princípio da dialeticidade, segundo o  qual os recursos devem ser dialéticos e discursivos; devem expor claramente os fundamentos  da pretensão à reforma. Na verdade o princípio da dialeticidade consiste no dever do recorrente  de  indicar  todas  as  razões  de  direito  e  de  fato  que  dão  base  ao  seu  recurso,  visto  ser  impossível  ao  CARF  avaliar  os  vícios  existentes  na  decisão  de  primeiro  grau,  sem  que  o  interessado apresente e comprove todas as suas razões.    Sobre o assunto, leciona Nelson Nery Júnior:    “(...) o recurso deverá ser dialético, isto é, discursivo. O recorrente deverá declinar  o porquê do pedido de reexame da decisão. (...) As razões do recurso são elemento  indispensável  a  que  o  tribunal,  para  o  qual  se  dirige,  possa  julgar  o  mérito  do  recurso, ponderando­as em confronto com os motivos da decisão recorrida. A sua  falta  acarreta  o  não  conhecimento.  Tendo  em  vista  que  o  recurso  visa,  precipuamente,  modificar  ou  anular  a  decisão  considerada  injusta  ou  ilegal,  é  necessária  a  apresentação  das  razões  pelas  quais  se  aponta  a  ilegalidade  ou  injustiça  da  referida  decisão  judicial”  (Nelson  Nery  Júnior  in  “Teoria  geral  dos  Recursos”. São Paulo; Ed. Revista dos Tribunais, 2004, p. 176 e 177).  Analisando o tema o Superior Tribunal de Justiça, assim decidiu “verbis”:  “(...)  o  presente  recurso  não  tem  porte  para  infirmar  a  decisão  recorrida,  pois  restringiu­se o agravante, a reiterar ipsis literis, os motivos expendidos no especial;   Fl. 2336DF CARF MF Impresso em 01/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 11/0 3/2015 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA Processo nº 11516.000141/2008­02  Acórdão n.º 1401­001.341  S1­C4T1  Fl. 272          9  Consequentemente,  o  presente  agravo  não  impugna,  como  seria  de  rigor,  o  fundamento da decisão recorrida, circunstância que obsta, por si só, o acolhimento  da  pretensão  recursal”  (AG  nº.  479378/RJ,  rel. Ministro  Barros Monteiro, DJ  de  14/2/2003).    “(...)Ao  interpor  o  recurso  de  apelação,  deve  o  recorrente  impugnar  especificamente os fundamentos da sentença, não sendo suficiente a mera remissão  aos termos da petição inicial e a outros documentos constantes nos autos.  Precedentes.”  (REsp  nº.  722.008/RJ,  rel.  Ministro  Arnaldo  Esteves  Lima,  j.  em  22/5/2007).  Diante  a  ação  deliberada  da  Recorrente  em  desconsiderar  todos  os  argumentos  apresentados  pela  3ª  Turma  da  DRJ/Florianópois­SC  para  refutar  as  alegações,  principalmente  em  relação  à  preliminar,  na  sessão  de  23/08/2013,  que  ao  analisar  a  peça  impugnatória  apresentada,  proferiu  o  Acórdão  nº  07­19.305,  meu  entendimento  inicial  conduzia para não reconhecer do recurso voluntário.   Porém,  buscando  o  fim  maior  do  processo  administrativo  fiscal,  que  é  a  verdade material,  passo  a  analisar  a  decisão  de  decisão  de  primeiro  grau  como  se  o  recurso  estivesse posto. Assim, quanto à preliminar, que se confunde com o mérito, assim mantendo a  decisão da 3ª Turma da DRJ/Florianópois­SC pelos seus próprios fundamentos.   Ultrapassado  esse ponto  e passando para o mérito,  vejo que a 3ª Turma da  DRJ/Florianópois­SC  analisando a  imputação  constante do Termo de Verificação Fiscal  (fls.  342/356) e a impugnação (fls. 731/759), entendeu como válida as atuações.  A 3ª Turma da DRJ/Florianópois­SC analisando a imputação constante do do  Termo de Verificação Fiscal (fls. 342/356) e a impugnação (fls. 731/759), entendeu que houve  efetivamente uma omissão de receita o que justifica o lançamento de ofício sobre as parcelas  subtraídas ao crivo do imposto, através do arbitramento.  Neste aspecto, a peça recursal apresentada pela Recorrente, que nada mais é  do que uma copia da impugnação, não traz aos autos qualquer comprovação que a Recorrente  tenha conseguido comprovar essa tese; muito menos que a contabilidade tenha espelhado tais  operações.  Isso  simplesmente  não  aconteceu,  segundo  as  informações  e  os  documentos  constantes dos autos. Na verdade, o lançamento de ofício restringiu­se à receita bruta omitida;  e caberia a Recorrente comprovar as suas alegações; o que não o fez.   O  que  aconteceu  foi  que  a  Recorrente,  mesmo  tendo  sido  intimada  para  a  apresentação dos documentos simplesmente silenciou, tendo sido reintimada, nada apresentou.  Porém, houve a constatação que a Recorrente não registrou a movimentação bancária total na  sua contabilidade (conta bancos conta movimento); ou seja, o Termo de Verificação Fiscal (fls.  606  e  segs)  demonstra  que  apenas  parte  da  receita  expressa  nos  depósitos  bancários  foi  registrada na conta de resultados (venda de mercadorias).   Fl. 2337DF CARF MF Impresso em 01/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 11/0 3/2015 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA Processo nº 11516.000141/2008­02  Acórdão n.º 1401­001.341  S1­C4T1  Fl. 273          10  Desta  forma  e  com  base  no  art.  42  da  Lei  nº  9.430/96,  não  comporta  restrições de qualquer ordem, sendo que é ônus exclusivo da Recorrente, comprovar e justificar  a origem dos  recursos movimentados em sua conta bancária,  cabendo à autoridade fiscal  tão  somente relacionar os créditos e intimar regularmente o contribuinte.  Diante desse quadro, a autoridade fiscal cumpriu as determinações da norma  legal,  efetuando  ajustes  nos  valores  e  expurgando  aqueles  que  foram  considerados  comprovados ou não representavam novo ingresso de recursos. Ou seja, durante todo o curso  do  processo,  cabia  então  a  Recorrente,  efetuar  a  comprovação  demonstrando  a  origem  dos  créditos  e  depósitos,  correlacionando­os  eventualmente  com  a  receita  bruta  já  declarada  e  comprovando a origem um a um dos créditos/depósitos.  Verifica­se que tal propósito ficou prejudicado com a ausência deliberada de  informações durante todo o processo administrativo, fato que evidentemente acabou voltando­ se contra a própria Recorrente. E, como a questão dos autos trata de omissão de receita. Aqui  temos que identificar se a conduta da Recorrente (ou a ausência dela) pode ser tipificada a luz  do que determina o art. 42 da lei n°. 9.430/96, a seguir transcrito:  “Art. 42. Caracterizam­se também omissão de receita ou de rendimento os valores  creditados  em  conta  de  depósito  ou  de  investimento  mantida  junto  a  instituição  financeira, em relação aos quais o  titular, pessoa  física ou jurídica,  regularmente  intimado,  não  comprove,  mediante  documentação  hábil  e  idônea,  a  origem  dos  recursos utilizados nessas operações”.  O Termo de Verificação Fiscal  (fls. 342/356)  trouxe uma serie de situações  que,  smj, não  foram contestadas, até  a presente data, pela Recorrente até porque a questão é  muito simples: Caberia ou não arbitramento?  Antes  da  minha  resposta,  faz­se  necessário  esclarecer  que  a  Recorrente  silenciou  sobre  os  argumentos  da  decisão  recorrida;  e,  na  falta  de  outros  elementos,  o  fisco  pode utilizar o total das movimentações para fins de determinar a base de cálculo na hipótese  de omissão de rendimentos. Desta forma, pela ausência de documentos que possam contestar a  omissão  de  receita  e  a  consequente  imputação  tributária,  não  vejo  como  reparar  a  decisão  proferida pela 3ª Turma da DRJ/Florianópois­SC.   Entendo que a Recorrente não observou que um dos princípios que lastreiam  o  processo  administrativo  fiscal  é  o  Principio  da  Legalidade,  também  denominado  de  legalidade objetiva. Tal princípio determina que o processo deverá ser  instaurado nos estritos  ditames da lei. Ou seja, na administração privada se pode fazer tudo que a lei não proíbe; já na  administração pública só é permitido fazer o que a lei autoriza expressamente, como forma de  se  atender  as  exigências  do  bem  comum.  Em  suma  enquanto  que  para  o  particular  a  lei  significa  “pode  fazer  assim”,  para  o  Administrador  público  significa  “deve  fazer  assim”,  a  atividade administrativa é plenamente vinculada, é regrada pelos limites impostos pela própria  lei.  Fl. 2338DF CARF MF Impresso em 01/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 11/0 3/2015 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA Processo nº 11516.000141/2008­02  Acórdão n.º 1401­001.341  S1­C4T1  Fl. 274          11  E, foi com base nesse principio que a autoridade fiscal solicitou a Recorrente  que comprovasse a origem dos recursos depositados em sua conta corrente e que não tinham  sido levados a tributação.   Veja que poderia a Recorrente juntar suas alegações antes do julgamento da  DRJ ou deste Conselho,  tendo em vista que  a prova no processo Administrativo Fiscal  é de  fundamental importância e deveria ser criteriosamente produzida pela Recorrente. Isso porque  é através da prova o julgador administrativo forma sua convicção.  Diante deste fato se poderia perguntar: “Qual o momento para a apresentação  das provas no PAF?”. A  resposta encontra­se  inserta nos Artigos 3º  e 38 da Lei 9.784/99,  a  seguir transcrito:  “Art.  3º.  O  administrado  tem  os  seguintes  direitos  perante  a  Administração,  sem  prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:  (...)  III ­ formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão  objeto de consideração pelo órgão competente; (…)”  “Art. 38. O interessado poderá, na fase  instrutória e antes da  tomada da decisão,  juntar  documentos  e  pareceres,  requerer  diligências  e  perícias,  bem  como  aduzir  alegações referentes à matéria objeto do processo”   E,  caso  tenha  alguma  duvida  o  Art.  16  do  Decreto  nº  70.235/1972,  assim  determina:  “Art. 16 (...)  § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o  impugnante fazê­lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei  nº 9.532, de 1997)  a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo  de força maior; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)  b) refira­se a fato ou a direito superveniente; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)  c)  destine­se  a  contrapor  fatos  ou  razões  posteriormente  trazidas  aos  autos.  (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)”   Diante da legislação acima, é importante acentuar que a responsabilidade pela  comprovação  da  verdade  material  caberia  a  Recorrente;  e,  para  isso  deveria  buscar  na  legislação de regência o substrato legal para juntar as provas que entendesse como necessárias  a defesa da conduta realizada; e, isso não o fez! Simplesmente afirma as fls. 686 dos autos:   “8 ­ Para evitar a preclusão, ressalva que toda a documentação que serviu  para apurar o  lucro  real  referente ao período de autuação encontra­se  em  poder  da  recorrente,  estando  disponibilizada  aos  nobres  julgadores  acaso  necessitem  diligenciar/conferir  as  mesmas,  justificando  que  a  sua  não  Fl. 2339DF CARF MF Impresso em 01/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 11/0 3/2015 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA Processo nº 11516.000141/2008­02  Acórdão n.º 1401­001.341  S1­C4T1  Fl. 275          12  juntada  no  momento  da  impugnação  deve­se  ao  fato  do  volume  de  documentos constantes”.   Diante dessa posição em não apresentar os documentos, vejo que acertada a  decisão  do  arbitramento  constante  do  Termo  de  Verificação  Fiscal,  (fls.  288  a  294);  e,  as  afirmações  e  da  argumentação  da  Recorrente  que  o  arbitramento  do  lucro  carece  de  fundamentação, vejo que é totalmente descabida  Essa  minha  posição  acontece  porque  encontro  no  Termo  de  Verificação  Fiscal, (fls. 288 a 294) que não foram apresentados, durante a fiscalização e bem como em todo  o trâmite deste processo administrativo, os livros necessários para tributação com base no lucro  real, quais sejam, os livros exigidos pela legislação comercial ou, na ausência destes, o Livro  Caixa, na forma que determina o art. 45 da Lei nº 8.981/95.   Razão porque, com lastro no art. 47, inciso III, da Lei nº 8.981/95, correto o  arbitramento do lucro com o fito de determinar a base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e  da  COFINS  e  não  merecendo  qualquer  reforma  a  decisão  proferida  pela  3ª  Turma  da  DRJ/Florianópois­SC.  Percebe­se claramente no relato constante do no  termo de verificação  fiscal  que deliberadamente  a Recorrente não disponibilizou para a  fiscalização o adequado  registro  contábil  de  suas operações,  apto  a amparar o  regime de  tributação adotado, no  caso, o  lucro  presumido, e, não o fazendo, submete­se ao disposto na norma.  Ora,  incorre  em  preclusão  lógica  comportamento  no  qual  a  contribuinte  mostra­se negligente no cumprimento de suas obrigações acessórias, motiva o arbitramento, e,  em seguida, depois consumada a situação, alega que  teria  incorrido em equívoco e apresenta  escrituração  adequada.  Não  por  acaso  o  arbitramento  condicional  é  rechaçado  pela  jurisprudência  deste  tribunal  administrativo,  como  se  pode  observar  pela  jurisprudência  já  pacificada,  dentre  elas,  transcrevo,  em  primeiro  ponto,  o  julgamento  do  Processo  nº  19740.000209/2008­01, julgado em 11/09/2013 por essa 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da  desta 1ª Seção de Julgamento e que foi materializado através do Acórdão nº. 1401001.043, da  lavra do Ilustre Conselheiro Antonio Bezerra Neto, do qual participei e transcrita a seguir:  “IRPJ.CSLL.  ARBITRAMENTO.  FALTA  DE  APRESENTAÇÃO  DE  LIVROS  FISCAIS E CONTÁBEIS. É  cabível o arbitramento do  lucro  se a pessoa  jurídica,  durante a ação fiscal, deixar de exibir a escrituração que a ampararia na tributação  com  base  no  lucro  real.  ARBITRAMENTO.  INCONDICIONALIDADE.  Inexiste  arbitramento condicional, sendo inócua a pretensão do contribuinte em apresentar  a  escrituração  depois  do  lançamento  para  efeito  de  verificação  da  apuração  do  lucro  real”.  (Acórdão  nº.  1401001.043,  Sessão  de  11/09/2013  –  1ª  Seção  /  4ª  Câmara / 1ª Turma Ordinária);   Fl. 2340DF CARF MF Impresso em 01/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 11/0 3/2015 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA Processo nº 11516.000141/2008­02  Acórdão n.º 1401­001.341  S1­C4T1  Fl. 276          13  “IRPJ.  ARBITRAMENTO.  APRESENTAÇÃO  DE  DOCUMENTOS  APÓS  O  LANÇAMENTO.  ARBITRAMENTO  CONDICIONAL.  IMPOSSIBILIDADE.  O  ato  administrativo  de  lançamento  não  é  modificável  pela  posterior  apresentação  de  escrituração/documentação/livros  auxiliares/de  Inventário,  uma  vez  que  inexiste  arbitramento condicional”. (Acórdão 140201.097, Sessão de 03/07/2012 – 1ª Seção  / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária)  “ARBITRAMENTO  CONDICIONAL  DO  LUCRO.  Inexiste  arbitramento  condicional.  Logo,  o  ato  administrativo  de  lançamento  desse  natureza  não  é  modificável  pela  posterior  apresentação  do  documentário  cuja  inexistência  e/ou  recusa foi a causa do arbitramento”. (Acórdão 140200.985, Sessão de 11/04/2012 –  1ª Seção / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária)  “ARBITRAMENTO  DO  LUCRO.  APRESENTAÇÃO  DE  ESCRITURAÇÃO  EM  FASE DE JULGAMENTO. A apresentação de livros e documentos somente na fase  de julgamento, não tem o condão de invalidar o lançamento de ofício efetuado com  base no arbitramento do lucro, pois não existe arbitramento condicional”. (Acórdão  180200.775, Sessão de 25/01/2011 – 1ª Seção / 2ª Turma Especial)  “APRESENTAÇÃO DE LIVROS E DOCUMENTOS DE ESCRITURAÇÃO APÓS A  LAVRAT1URA DO AUTO DE INFRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ARBITRAMENTO  CONDICIONAL. A apresentação de livros e documentos de escrituração contábil­ fiscal após a lavratura do auto de infração é inócua para fins de descaracterização  do arbitramento ex officio de lucros da pessoa jurídica, tendo em vista que a adoção  desse  regime  de  tributação  (arbitramento)  pela  autoridade  fiscal  não  constitui  medida condicional”. (Acórdão 1101­00.145, Sessão de 19/06/2009 – 1ª Seção / 1ª  Câmara / 1ª Turma Ordinária)  Diante  dos  fatos  narrados  e  de  ausência  da  apresentação  dos  livros  necessários para tributação com base no lucro presumido, quais sejam, os livros exigidos pela  legislação comercial ou, na ausência destes, o Livro Caixa, na forma que determina o art. 45 da  Lei  nº  8.981/95  não  merecendo  qualquer  reforma  a  decisão  proferida  pela  3ª  Turma  da  DRJ/Florianópois­SC.  Já no que se refere à alegada inconstitucionalidade levantada pela Recorrente,  aplica­se a Súmula Carf nº 2, assim redigida:  “Súmula  Carf  nº  2  ­  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade de lei tributária”.  Quanto aos lançamentos relativos a o PIS, COFINS e a CSLL, cumpre que se  dê aqui, o mesmo tratamento dado ao lançamento principal referente ao IRPJ. É que em face da  decorrência  daquele  em  relação  a  estes,  e  da  inexistência  de  alegações  especificamente  dirigidas contra estas exações, tal tratamento se impõe.  Fl. 2341DF CARF MF Impresso em 01/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 11/0 3/2015 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA Processo nº 11516.000141/2008­02  Acórdão n.º 1401­001.341  S1­C4T1  Fl. 277          14  Assim, diante do exposto, observando tudo que consta nos autos, entendo que  a 3ª Turma da DRJ/Florianópois­SC deve ser mantida  integralmente,  exceto pela questão da  qualificação  da  multa;  desta  forma  voto  no  sentindo  de  não  conhecer  a  preliminar  de  decadência  e  negar  provimento  ao  Recurso  Voluntário  para  manter  a  imposição  tributária,  atentando­se  para  que  seja  realizada  a  compensação  dos  valores  recolhidos  para  que  seja  evitada a duplicidade de cobrança.     Sérgio Luiz Bezerra Presta  Relator  (assinado digitalmente)                                Fl. 2342DF CARF MF Impresso em 01/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 11/0 3/2015 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA

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Numero do processo: 10935.001212/2003-78
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Nov 19 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Apr 22 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2000 Ementa: IRPJ/CSLL. GANHO DE CAPITAL. DÍVIDA ASSUMIDA. TRIBUTAÇÃO. A assunção de passivos, in casu, é fato que representa receita, sendo, portanto, base de cálculo de tributos. Recurso Especial do Procurador Provido
Numero da decisão: 9101-001.799
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao Recurso Especial do Procurador. Vencidos os Conselheiros Jose Ricardo da Silva (Relator), Valmir Sandri e Susy Gomes Hoffmann (Vice-Presidente). Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Francisco Sales de Queiroz. (Assinado digitalmente) Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente (Assinado digitalmente) Marcos Vinícius Barros Ottoni – Redator Ad Hoc - Designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Aurélio Pereira Valadão, José Ricardo da Silva, Francisco de Sales Ribeiro De Queiroz, Valmar Fonseca de Menezes, Valmir Sandri, Jorge Celso Freire da Silva, João Carlos de Lima Júnior, Paulo Roberto Cortez (Suplente Convocado), Susy Gomes Hoffmann (Vice-Presidente) e Otacílio Dantas Cartaxo (Presidente à época do julgamento). Ausente, Justificadamente, a Conselheira Karem Jureidini Dias.
Nome do relator: JOSE RICARDO DA SILVA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2041; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRF­T1  Fl. 2          1 1  CSRF­T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS    Processo nº  10935.001212/2003­78  Recurso nº               Especial do Procurador  Acórdão nº  9101­001.799  –  1ª Turma   Sessão de  19 de novembro de 2013  Matéria  IRPJ e CSLL  Recorrente  FAZENDA NACIONAL  Interessado  PEDRO MUFFATO E CIA LTDA.    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA ­ IRPJ  Exercício: 2000  Ementa:  IRPJ/CSLL.  GANHO  DE  CAPITAL.  DÍVIDA  ASSUMIDA.  TRIBUTAÇÃO. A  assunção  de  passivos,  in  casu,  é  fato  que  representa  receita,  sendo, portanto, base de cálculo de tributos.  Recurso Especial do Procurador Provido      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao  Recurso Especial  do  Procurador. Vencidos  os Conselheiros  Jose Ricardo  da  Silva  (Relator),  Valmir  Sandri  e  Susy  Gomes  Hoffmann  (Vice­Presidente).  Designado  para  redigir  o  voto  vencedor o Conselheiro Francisco Sales de Queiroz.    (Assinado digitalmente)  Carlos Alberto Freitas Barreto ­ Presidente    (Assinado digitalmente)  Marcos Vinícius Barros Ottoni – Redator Ad Hoc ­ Designado  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Marcos  Aurélio  Pereira  Valadão,  José  Ricardo  da  Silva,  Francisco  de  Sales  Ribeiro  De  Queiroz,  Valmar  Fonseca de Menezes, Valmir Sandri, Jorge Celso Freire da Silva, João Carlos de Lima Júnior,  Paulo  Roberto  Cortez  (Suplente  Convocado),  Susy  Gomes  Hoffmann  (Vice­Presidente)  e  Otacílio  Dantas  Cartaxo  (Presidente  à  época  do  julgamento).  Ausente,  Justificadamente,  a  Conselheira Karem Jureidini Dias.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 5. 00 12 12 /2 00 3- 78 Fl. 1055DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2015 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI, Assinado digitalmente em 2 1/04/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 10/04/2015 por MARCOS VINICIU S BARROS OTTONI     2 Relatório  Cientificada  da  decisão  de  Segunda  Instância,  em  22/07/2005  (fl.  772),  a  Fazenda  Nacional,  por  seu  procurador,  legalmente  habilitado,  junto  a  Turma  Julgadora,  apresenta,  tempestivamente,  em  25/07/2005,  seu  Recurso  Especial  (fls.  773/778),  para  a  1ª  Turma  de  Julgamento  da  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais,  pleiteando  a  reforma  da  decisão proferida pela então Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, através  do Acórdão nº 101­94.771, de 11/11/2004  (fls.  742/770)  cuja decisão, por maioria de votos,  deu  provimento  parcial  ao  Recurso  Voluntário,  suscitado  através  do  recurso  voluntário  interposto, em 01/12/2003, pelo contribuinte Pedro Muffato & Cia Ltda. (fls. 699/737).  O pleito da Fazenda Nacional busca amparo no art. 5, I do Regimento Interno  da Câmara Superior de Recursos Fiscais aprovado pela Portaria n.° 55, de 12/03/98.  Consta dos autos, que contra o contribuinte, Pedro Muffato & Cia Ltda., foi  lavrado, em 04/07/2003, pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Cascavel ­ PR, o Auto  de Infração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ e Contribuição Social Sobre o Lucro  Líquido  ­  CSLL  (fls.  636/644),  com  ciência  pessoal,  em  08/07/2003  (fl.  636)  exigindo­se  o  recolhimento  do  crédito  tributário  no  valor  total  equivalente  a R$  31.805.003,70  a  título  de  Imposto de Renda de Pessoa Jurídica e Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido  ­ CSLL,  acrescidos de multa qualificada de 150% e dos juros de mora de, no mínimo, de 1% ao mês,  calculados sobre o valor dos tributos, referente ao exercício de 2000, correspondente ao ano­ calendário de 1999.  A exigência fiscal em exame teve origem em procedimentos de fiscalização,  onde  a  autoridade  fiscal  lançadora  entendeu  haver  falta  de  tributação  do  Ganho  de  Capital  apurado na alienação de bens. Infração capitulada nos arts. 247, 248, 251 e parágrafo único, e  418 e parágrafos, do RIR/99.  O Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil responsável pela constituição  do  crédito  tributário  lançado esclarece o  conteúdo do Auto de  Infração  através do Termo de  Constatação Fiscal, datado de 04/07/2003 (fls. 604/635).  Impugnado,  tempestivamente,  o  lançamento,  em  07/08/2003  (fls.  648/659),  instruído  pelo  documento  de  (fl.  660)  e  após  resumir  os  fatos  constantes  da  autuação  e  as  principais razões apresentadas pelo impugnante a 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal do  Brasil de Julgamento em Curitiba ­ PR, em 03/10/2003, decide julgar procedente o lançamento,  (fls. 663/695), lastreado, em síntese, nos seguintes argumentos básicos:  ­  que  o  caso  ora  apreciado  apresenta  um  particularidade  ausente  na  grande  maioria das ocorrências em que o Fisco imputa aos contribuintes a prática de atos simulados.  Ocorre que, em regra, existe apenas um negócio aparente sustentado pelas partes, o que obriga  o Fisco a descobrir e demonstrar a existência de outro negócio subjacente — aquele que teria  de fato operado efeito entre os particulares. Entretanto, como já foi antecipado, no caso tratado  nestes  autos,  existe  a  documentação  completa  relativa As  operações  que  o  Fisco  inquina  de  simuladas,  mas  existe  também  um  outro  contrato,  perfeitamente  formalizado  e  reconhecido  pelas partes como o documento que de fato regeu o negócio jurídico entre elas realizado;  ­ que neste caso concreto, portanto, existem duas versões documentadas para  o  mesmo  negócio  jurídico.  Logo,  a  questão  a  ser  dirimida  consiste  apenas  em  definir  se  a  transferência das atividades varejistas da impugnante para a empresa SONAE (SDB) se operou  Fl. 1056DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2015 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI, Assinado digitalmente em 2 1/04/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 10/04/2015 por MARCOS VINICIU S BARROS OTTONI Processo nº 10935.001212/2003­78  Acórdão n.º 9101­001.799  CSRF­T1  Fl. 3          3 por força de um encadeamento de negócios jurídicos válidos e eficazes – quando considerados  em  si  mesmos  ­;  ou  se  esse  encadeamento  consiste  em  meros  simulacros,  atos  vazios  de  conteúdo econômico, o que remete à conclusão de que a transferência, em verdade, se operou  por força de um contrato anterior que realmente vinculava as partes;  ­  que  voltando  à  imagem  sugerida  por  Yves  Gandra,  restou  evidente  que  sequer existiu uma encruzilhada  real. A  impugnante nunca se viu diante de duas alternativas  válidas. Apenas fantasiou uma vereda alternativa, que poderia existir em circunstâncias ideais,  mas  sem  nenhuma  plausibilidade  na  vida  real,  e  fez  de  conta  que  seguiu  por  esse  caminho  imaginário.  Em  outras  palavras,  contratou  uma  compra  e  venda,  mas  nesse  instrumento  escreveu um rígido roteiro teatral em que diversos atores cumpririam determinados rituais, de  sorte a parecer que o objetivo tinha sido alcançado não por força do contrato original, mas pelo  encadeamento dos atos da pantomina. Foi o que ocorreu, como se demonstrará neste voto;  ­  que  ainda  que,  aos  leigos  em  contabilidade,  a  possibilidade  de  alguém  subscrever ações com preço superior ao seu valor nominal possa causar estranheza, esse é um  fenômeno que ocorre  com alguma  frequência,  e  se  encontra  regularmente previsto na Lei n°  6.404, de 15/12/1976;  ­ que o ágio a que se refere a lei corresponde ao valor da diferença positiva  entre o preço de emissão e o valor nominal da ação. Por força do § 2° do artigo 13, combinado  com  o  §  1º  do  art.  182,  ambos  da  Lei  n°  6.404,  de  1976,  este  ágio  deve  ser  escriturado  na  contabilidade da emissora das ações como reserva de capital;  ­ que o fundamento para o pagamento de ágio neste caso concreto teria sido,  portanto, a perspectiva de rentabilidade da empresa Muffatdo Master S/A. Entretanto, para que  tal  alegação  tivesse  alguma  plausibilidade,  necessário  seria  que  a  empresa  SONAE  (SDB)  realmente quisesse aderir ao negócio com a sincera disposição de aguardar uma rentabilidade  futura,  daquela  companhia,  conforme  dispõe  o  texto  legal.  Todavia,  as  circunstâncias  peculiares  deste  caso  concreto  excluem,  desde  logo,  essa  possibilidade.  Isso  porque  nunca  existiu,  por  parte  da  investidora,  a  mínima  intenção  de  ingressar  e  permanecer  no  empreendimento  Muffato  Master  S/A.  Sua  vontade  real  jamais  foi  comprar  uma  fração  do  capital  dessa  empresa.  Seu  único  e  declarado  objetivo  sempre  foi  adquirir  todo  o  empreendimento (100%) das ações;  ­ que como se vê pelo documento de  fls. 80­81, o pagamento de ágio  teria  ocorrido pela subscrição de ações por parte da empresa SONAE (SDB) às 09:00 h (nove horas)  do  dia  11/10/1999.  Entretanto,  os  documentos  de  fls.  85­101  revelam  que  às  10:00  h  (dez  horas) do mesmo dia ocorreu cisão parcial da empresa Mufattão Master S/A. Por outro lado, o  documento de fls. 102­108 mostra que às 14:00 h (catorze horas), também do mesmo dia, esta  empresa veio a ser incorporada pela empresa Sonae Distribuição Brasil S.A;  ­ que qual a consistência ideológica da afirmação de que alguém, às 09:00 h  (nove  horas)  de  um  determinado  dia,  pagou  ágio  com  fundamento  na  perspectiva  de  rentabilidade de uma companhia que sabidamente não existiria mais às 14:00 (catorze horas)  do mesmo dia?;  ­ que ademais, como se viu, o fundamento alegado para o que se denominou  de  ágio  seria  uma  hipotética  perspectiva  de  rentabilidade  da  empresa Muffatão Master  S/A.  Mas é possível conceber a hipótese de alguém pagar ágio pela perspectiva de rentabilidade de  uma empresa que vai existir por apenas um período de cinco horas?;  Fl. 1057DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2015 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI, Assinado digitalmente em 2 1/04/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 10/04/2015 por MARCOS VINICIU S BARROS OTTONI     4 ­ que o conceito de ágio na subscrição de parte das ações de uma empresa é  completamente incompatível com o conceito de preço pela venda do total das ações da Mesma  empresa. São realidades Mutuamente excludentes, que não se harmonizam no mesmo contexto.  Ou a pessoa quer comprar uma parte da coisa, ou quer comprá­la por  inteiro. Não é possível  existir, simultaneamente, no mesmo negócio jurídico a vontade de comprar uma parte e o todo;  ­  que  está  textualmente  evidenciado,  portanto,  que  a  avaliação  abrangeu  a  totalidade do negócio que irá compor os ativos da Companhia, e alcança 100% (cem por cento)  das ações de Muffatdo Master S/A;  ­ que, ao que parece, os arquitetos do planejamento tributário confundiram o  conceito de ágio na aquisição de investimento, com o conceito de ágio na subscrição de ações;  ­ que, entretanto, cada um deles  reporta­se a uma  realidade que nada  tem a  ver com a outra, como passo a demonstrar;  ­ que conforme vê no art. 385 do Decreto nº 3.000, de 26/03/1999 – RIR/99 ­,  que se encontra  transcrito à  fl. 615, o ágio  (ou deságio) na aquisição de  investimento ocorre  quando  uma  empresa  adquire  uma  participação  em  sociedade  coligada  e  esteja  obrigada  a  avaliá­lo em razão do patrimônio líquido na investida;  ­ que neste caso concreto, com relação ao fato de a empresa SONAE (SDB)  ter adquirido o total das ações da empresa Muffatdo Master S/A, é correto sustentar que houve  ágio na aquisição.  Isso porque,  tendo desembolsado quase  trinta e sete milhões de  reais para  adquirir  um  negócio  cujo  patrimônio  líquido  é  inferior  a  seis milhões  de  reais,  com  certeza  pagou um significativo sobrepreço (ágio) pelo negócio. Esse ágio se justifica pela perspectiva  de  rentabilidade  futura,  conforme o  laudo elaborado por Arthur Andersen. Guarda,  portanto,  conformidade com o texto legal;  ­ que considerando que, antes das 09:00 h (nove horas) do dia 11/10/1999, o  capital  da  empresa  Muffatdo  Master  S/A  era  composto  por  5.737.318  (cinco  milhões,  setecentos e trinta e sete mil, trezentas e dezoito) ações ordinárias nominativas, e sabendo­se (i)  que  o  laudo  afirma  textualmente  que  a  avaliação  abrange  100%  dessas  ações;  e  (ii)  que  a  intenção da empresa SONAE (SDB) era a pagar o preço de R$ 36.649.298,31 pela aquisição da  totalidade dessas ações, conclui­se que estava disposta a pagar aproximadamente R$ 6,39 por  ação;  ­ que existia, portanto, sincera disposição de pagar um valor superior ao valor  nominal. A questão,  portanto,  consiste  em determinar qual  a  denominação  a  ser  dada  a  esse  diferencial  entre o valor nominal da  ação e o preço pela qual  foi  negociada. Para a  empresa  compradora das ações ­ SONAE (SDB) — essa não é uma questão de muita relevância prática,  posto que sem dúvida se classificará como ágio na aquisição;  ­ que conforme se vê no  inciso II do aludido art. 385 do RIR/99, o ágio ou  deságio  na  aquisição  ocorrerá  sempre  que  existir  diferença  entre  o  custo  de  aquisição  do  investimento e o valor de patrimônio  liquido da empresa  investida, na época da aquisição. A  existência de ágio na contabilidade da empresa investidora nada tem a ver com suposta emissão  de  ações  com  ágio  na  empresa  investida.  Esse  ágio  na  investidora,  portanto,  não  justifica  a  suposta emissão de ações  com ágio na  investida. São, como se viu, duas  realidades distintas  que em nada se confundem ou que, de alguma forma, estejam necessariamente entrelaçadas. Ê  até  possível  que  existam  simultaneamente,  mas  o  ágio  na  aquisição  de  investimento  pode  perfeitamente existir sem a subscrição de ações com ágio;  Fl. 1058DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2015 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI, Assinado digitalmente em 2 1/04/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 10/04/2015 por MARCOS VINICIU S BARROS OTTONI Processo nº 10935.001212/2003­78  Acórdão n.º 9101­001.799  CSRF­T1  Fl. 4          5 ­ que mesmo sendo mais conveniente para a impugnante dar a denominação  de ágio ao valor recebido pela venda das atividades varejistas, é inequívoco que de ágio não se  trata.  Isso  porque,  a  partir  da  constatação  de  que,  confessadamente,  a  intenção  das  partes  sempre  foi  transferir  o  controle  das  atividades  varejistas,  e  o  pagamento  se  referia  ao  preço  atribuído ao total (100%) das ações vendidas, fica excluída qualquer outra possibilidade de dar­ lhe denominação distinta;  ­  que  duas  outras  evidências  existem  que,  por  si  sós,  desmoralizam  toda  a  estratégia  de  planejamento  tributário  da  impugnante.  Trata­se  do  valor  por  ela  recebido,  no  importe de R$ 496.399,13, e que se encontra documentado às fls. 412­414, e do depósito de R$  20.000.000,00  em  conta  bancária  para  garantir  o  implemento  de  supostas  obrigações  de  Muffatão Master S/A com a empresa SONAE (SDB);  ­  que  existiu,  portanto,  na  realidade  factual,  um  pagamento  cuja  natureza  confessada era a de ajuste final do valor do investimento a ser efetuado pela SOB. Tratando­se  de ajuste de um pagamento anterior, por óbvio, necessariamente deve ter a mesma natureza do  pagamento original. Em outras palavras,  se  aquela parte mais  substancial  paga pela SONAE  (SDB)  tinha  a natureza de  ágio,  esta  também deverá  ter. Entretanto,  se  este pagamento  final  não possui a natureza de ágio, com certeza aquele outro também não possuiu;  ­ que o primeiro pagamento  teria sido efetuado à empresa Muffatdo Master  S/A,  conforme  documento  de  fls.  84,  com  o  objetivo  declarado  de  subscrição  com  ágio  de  ações daquela empresa. Tratava­se, portanto, de uma relação jurídica entre a empresa SONAE  (SDB) e Muffatdo Master S/A, que em nada incluía a impugnante;  ­  que,  entretanto,  o  segundo  pagamento  foi  efetuado  diretamente  à  impugnante, empresa Pedro Muffato & Cia. Ltda., na conta corrente n° 59.700­7, mantida na  agência 0438­3 do Banco 237, Bradesco, conforme correspondência antes transcrita;  ­  que  como  atribuir  a  este  último  pagamento  a  classificação  de  ágio  na  emissão de ações? Por óbvio, a figura de ágio na emissão de ações só existe na pessoa de quem  emite as ações. E a impugnante, na sua condição de sociedade por quotas de responsabilidade  limitada, jamais emitiu ações. Ademais, se, no dia 30/11/1999, algum ágio ainda fosse devido  com fundamento na Lei n°6.404, de 1976, pela emissão de ações na empresa Muffatão Master  S/A,  seu  pagamento  deveria  ocorrer  em  favor  da  própria  SONAE  (SDB),  que  àquela  altura  sucedera a empresa Muffatão Master S/A, em decorrência da  incorporação ocorrida às 14:00  horas  do  dia  11/10/1999  (fls.  102­113). A  impugnante  não  teria  nenhuma  legitimidade  para  receber,  no  dia  30/11/1999,  qualquer  valor  a  título  de  ágio  na  emissão  de  ações  ocorrida na  empresa  Muffatão  Master  S/A  no  dia  11/10/1999.  O  fato  de  ter  sido  a  impugnante  a  beneficiária do pagamento evidencia que este teve por fundamento uma relação jurídica entre  ela,  impugnante,  e  a  empresa  SONAE  (SDB),  e  não  uma  relação  entre  esta  e  a  empresa  Muffatão Master S/A;  ­ que o planejamento tributário, porem, pressupõe a possibilidade jurídica de  que  o  preço  pago  por  uma  única  coisa,  o  conjunto  de  bens  utilizados  pela  impugnante  na  exploração  de  suas  atividades  varejistas,  possa  ser  validamente  pago  a  dois  vendedores  distintos, ou seja, Muffatdo Master S/A e a própria impugnante, e com duas naturezas jurídicas  distintas;  ­  que  uma  vez  que  é  impossível  a  empresa  SONAE  (SDB)  ter  adquirido  aquela  coisa  única  de  dois  vendedores  distintos,  torna­se  evidente  que  uma  das  pessoas  que  Fl. 1059DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2015 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI, Assinado digitalmente em 2 1/04/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 10/04/2015 por MARCOS VINICIU S BARROS OTTONI     6 receberam parte  do  preço  não  foi  o  verdadeiro  vendedor, mas  apenas  uma  interposta  pessoa  que,  de  forma  simulada,  figurou  como  tal.  Logo,  emerge  inequívoca  a  conclusão  de  que  o  verdadeiro vendedor foi a empresa impugnante, dado ter sido ela quem compareceu no negócio  original,  o  único  que  efetivamente  surtiu  efeitos  jurídicos  e  no  qual  as  partes  livremente  pactuaram o preço integral do negócio, inclusive o ajuste final do preço aqui analisado;  ­  que  a  segunda  das  evidencias  diz  respeito  ao  valor  de R$  20.000.000,00  (vinte milhões de reais) representado pelo cheque n° 10.559, do Banco Real S/A, agencia 304,  com o qual a empresa SONAE (SDB) teria pago a maior parcela do ágio na emissão das ações,  conforme documento de fls. 84.  Cientificado  da  decisão  de  Primeira  Instância,  em  31/10/2003,  conforme  Termo  constante  à  fl.  698,  e  com  ela  não  se  conformando,  o  contribuinte  interpôs,  tempestivamente,  em  01/12/2003,  o  seu  Recurso  Voluntário  (fls.  699/737),  instruído  pelos  documentos de fls. 738/741, o qual, ao ser apreciada pela então Primeira Câmara do Primeiro  Conselho  de Contribuintes,  através  do Acórdão  nº  101­94771,  de  11/11/2004  (fls.  742/770),  cuja decisão, por maioria de votos deu provimento parcial ao Recuso Voluntário, conforme se  verifica de sua ementa e decisão:,   DESCONSIDERAÇÃO  DE  ATO  JURÍDICO  —  Devidamente  demonstrado nos autos que os atos negociais praticados deram­ se em direção contraria a norma legal, com o intuito doloso de  excluir  ou  modificar  as  características  essenciais  do  fato  gerador  da  obrigação  tributaria  (art.  149  do  CTN),  cabível  a  desconsideração  do  suposto  negócio  jurídico  realizado  e  a  exigência do tributo incidente sobre a real operação.  SIMULAÇÃO/DISSIMULAÇÃO  —  Configura­se  como  simulação, o  comportamento do  contribuinte  em que se detecta  uma inadequação ou inequivalência entre a forma jurídica sob a  qual o negócio se apresenta e a substância ou natureza do  fato  gerador efetivamente realizado, ou seja, dá­se pela discrepância  entre • a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado  para exteriorização dessa vontade, ao passo que a dissimulação  Contém em seu bojo um disfarce, no qual se encontra escondida  uma  operação  em  que  o  fato  revelado  não  guarda  correspondência com a efetiva realidade, ou melhor, dissimular  é encobrir o que é.  IRPJ  —  GANHO  DE  CAPITAL  —  Considera­se  ganho  de  capital  a  diferença  positiva  entre  o  valor  pelo  qual  o  bem  ou  direito houver sido alienado ou baixado e o seu valor contábil,  diminuído,  se  for  o  caso,  da  depreciação,  amortização  ou  exaustão acumulada.  MULTA AGRAVADA — Presente  o  evidente  intuito  de  fraude,  cabível o agravamento da multa de oficio prevista no  inciso  II,  art. 44, da lei n° 9.430/96.  LANÇAMENTOS DECORRENTES — CSLL ­ A solução dada ao  litígio principal,  relativo ao  Imposto de Renda Pessoa Jurídica  aplica­se, no que couber, ao lançamento decorrente, quando não  houver fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa.  Recurso provido parcialmente.  Fl. 1060DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2015 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI, Assinado digitalmente em 2 1/04/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 10/04/2015 por MARCOS VINICIU S BARROS OTTONI Processo nº 10935.001212/2003­78  Acórdão n.º 9101­001.799  CSRF­T1  Fl. 5          7 Cientificada, formalmente, da decisão de Segunda Instância, em 22/07/2005,  conforme  Termo  constante  à  fl.  772,  a  Fazenda  Nacional  interpôs,  de  forma  tempestiva  (25/07/2005), o seu Recurso Especial de fls. 773/778, com amparo no art. 5º, I do Regimento  Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais aprovado pela Portaria n.° 55, de 12/03/98., no  qual  demonstra  irresignação  contra  a  decisão  supra  ementada,  baseado,  em  síntese,  nas  seguintes considerações:  ­ que consoante o termo de constatação de fls. 604 e seguintes, a fiscalização  apurou um suposto "planejamento tributário" efetuado pelo Recorrido, de modo a tentar afastar  a tributação do ganho de capital auferido com a alienação da sua "atividade de exploração de  comércio varejista" A sociedade Sonae Distribuição do Brasil S/A;  ­ que a e. Câmara a quo manteve o auto de infração, firmando sua convicção  no sentido de que o "planejamento tributário" na verdade encobriu a simulação da venda desse  bem pelo Recorrido. Inclusive, foi mantida a multa agravada;  ­ que, contudo, a e. Câmara a quo reduziu parcialmente a base de cálculo dos  tributos;  ­ que, com efeito, não há mais dúvidas no presente processo administrativo  que o Recorrido simulou a pratica de negócios jurídicos, a fim de tentar impedir a incidência de  IRPJ  e  CSSL  sobre  o  ganho  de  capital  auferido  com  a  alienação  de  seus  bens.  Existe  divergência apenas no que se refere à base de cálculo do ganho de capital;  ­ que o "Instrumento Particular de Contrato de Investimento, Segregação de  Interesses e Outros Pactos" (fls. 34 e seguintes) firmado entre a Sonae Distribuição Brasil S/A,  Pedro Muffato, Pedro Muffato  Junior e David Guilherme Muffato,  tendo como  interveniente  anuente o ora Recorrido (Pedro Muffato e Cia. Ltda., denominado "Muffatão"), demonstra que  a Sonae tencionava assumir as atividades do Recorrido;  ­  que  consta  no  próprio  "Instrumento"  o  preço  pago  por  tais  bens:  R$  36.649.298,31. E, as fls. 68 e seguintes, vê­se os documentos que comprovam a transferência,  do Recorrido para a sociedade "Muffatão Master S/A", a título de aumento de capital, de ativos  (totalizando  R$  10.222.468,16)  e  passivos  (totalizando  R$  4.490.150,16),  representando  um  valor liquido de R$ 5.732.318,00;  ­ que, porém, a e. Câmara, a quo  julgou que o ganho de capital deveria  ser  calculado  unicamente  sobre  o  valor  dos  ativos  transferidos  do  Recorrido  para  a  Sonae,  desconsiderando as dividas do Recorrido assumidas por essa empresa;  ­  que data maxima  venha,  a  assunção  de  passivos  do Recorrido  é  fato  que  representa receita, e, portanto, base de cálculo de tributos. Em verdade, o preço recebido pelo  Recorrido pode ser visto de outra maneira: Se entender que foram transferidos ativos no valor  de  R$  10.222.468,16,  deve­se  entender  também  que  o  Recorrido  auferiu  R$  36.649.298,31  mais R$ 4.490.150,16, representados pelo passivo assumido pela Sonae;   ­  que,  portanto,  a  e. Câmara a  quo  se  equivocou  ao  afirmar  que  a  base  de  cálculo do IRPJ e da CSSL ficou "inflada" indevidamente, pois não há nenhuma dúvida de que  as  dividas  do Recorrido  foram  assumidas  pela  Sonae,  e,  também que  a  assunção  de  dividas  representa receita do Recorrido.  Fl. 1061DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2015 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI, Assinado digitalmente em 2 1/04/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 10/04/2015 por MARCOS VINICIU S BARROS OTTONI     8 Após o Exame de Admissibilidade do Recurso Especial da Fazenda Nacional  o Presidente da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, exarou o Despacho  nº 101­110/2005, de 04/08/2005 (fl. 779), dando seguimento ao Recurso Especial da Fazenda  Nacional, por satisfazer aos pressupostos regimentais.  Ciente,  nos  termos  regimentais,  do  Acórdão  recorrido  e  do  Despacho  de  Exame  de  Admissibilidade,  em  21/12/2005  (fl.  785),  o  contribuinte  apresenta,  tempestivamente,  em  04/01/2006,  as  contrarrazões  de  fls.  788/796,  sem  instrução  de  documentos adicionais, baseado, em síntese, nas seguintes considerações:  ­ que  inconformada,  insurge­se a Fazenda contra o  r.  acórdão proferido por  esta  C.  Câmara,  entretanto,  o  recurso  Procuradoria  da  Fazenda  Nacional  não  pode  ser  conhecido. A decisão recorrida não foi contrária a lei ou à evidência da prova;  ­  que  no  presente  caso  aduz  o  I.  Procurador  que  "o  r.  acórdão  contraria  o  disposto nos arts. 247, 248, 251, parágrafo único, e 418 do RIR199, todos citados no auto de  infração (fls. 636 e seguintes), e as provas constantes dos autos";  ­  que  não  restou  demonstrada  contra  quais  provas  a  decisão  se  apoiou. Da  mesma  forma  não  há  julgamento  contrário  à  lei.  Melhor  dizendo,  no  que  pertine  à  parte  contestada, o julgado se apoiou exatamente no texto legal;  ­ que os mencionados artigos 247 e 248 tratam respectivamente dos conceitos  de lucro real e lucro liquido. Já o artigo 251 refere­se ao dever de escriturar com observância  das leis comerciais e fiscais;  ­ que o  julgado não contrariou esse  artigo, ao  contrário veio exatamente de  encontro com o mesmo quando traz a definição apuração do ganho ou perda de capital;  ­  que  a  Procuradoria  apoiou­se  apenas  na  contrariedade  à  lei,  mas  não  demonstrou tal fato. Não demonstrou em que ponto o julgado se dissocia da lei;  ­ que da mesma forma, não foi indicada contra qual prova foi levado a efeito  o julgamento, quando o auto de infração demonstra, na fl. 03 do Termo de Constatação Fiscal o  valor contábil dos bens tidos como alienados, valor esse acolhido pelo acórdão recorrido;  ­ que quer a I. Procuradoria trazer como custo dos bens o valor do Patrimônio  Líquido vertido, ou seja, quer reduzir o custo dos bens com dívidas assumidas pela SONAE, na  realização do negócio pactuado;  ­  que  pretende  a  recorrente  traduzir  em  custo,  receita  que  poderia  ter  sido  imputada à autuada, mas não constante do auto de infração.  É o relatório.  Voto Vencido  Conselheiro Marcos Vinícius Barros Ottoni, Redator Ad Hoc Designado  Em face da necessidade da formalização da decisão proferida nos presentes  autos, de competência da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais e, tendo em vista  que o Conselheiro José Ricardo da Silva,  relator do processo, não mais  faz parte de nenhum  dos colegiados que integram o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aliado ao fato de  Fl. 1062DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2015 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI, Assinado digitalmente em 2 1/04/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 10/04/2015 por MARCOS VINICIU S BARROS OTTONI Processo nº 10935.001212/2003­78  Acórdão n.º 9101­001.799  CSRF­T1  Fl. 6          9 o  Conselheiro  Francisco  de  Sales  Ribeiro  de  Queiroz,  redator  inicialmente  designado  para  redigir o voto vencedor, também não mais integra nenhum dos colegiados do CARF, houve por  bem o Presidente  da 1ª Turma da CSRF designar  este  conselheiro  como  redator  ad  hoc,  tão  somente para formalizar o acórdão já proferido, mas ainda não publicado, nos termos do item  III  do  art.  17  do  Anexo  II  do  Regimento  Interno  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009 (RICARF).  Destarte,  levando­se  em  consideração  a  minuta  de  acórdão  inicialmente  apresentada pelo relator original quando do julgamento do recurso, bem como o seu resultado,  proferido pela 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, expresso na Ata da sessão  ocorrida em 19/11/2013, passo a formalizar o voto vencido:  Tendo  a  Fazenda  Nacional  tomado  ciência  do  decisório  recorrido  em  22/07/2005 (fls. 772) e tendo protocolizado o presente apelo em 25/07/2005 (fls. 773/778), isto  é, dentro do prazo de 15 (quinze) dias, evidencia­se a tempestividade do mesmo nos termos do  Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.   Da análise  dos  autos  verifica­se,  que  após  o Exame de Admissibilidade  do  Recurso  Especial  da  Fazenda Nacional  o  presidente  da  então  Primeira  Câmara  do  Primeiro  Conselho  de  Contribuintes  exarou  o  Despacho  nº  101­110/2005,  de  21/12/2005  (fls.  785),  dando seguimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, por  satisfazer aos pressupostos  regimentais.  É  de  se  observar,  que  a  Fazenda  Nacional  cumpriu  com  os  requisitos  previstos no RI­CARF para interpor Recurso Especial da Divergência, já que demonstrou que a  decisão foi por maioria de votos e demonstrou, em tese, ser contrária a lei.  Assim  sendo,  o  Recurso  Especial,  interposto  pela  Fazenda  Nacional,  preenche  os  requisitos  legais  de  admissibilidade  merecendo  ser  conhecido  pela  turma  julgadora.  Como visto no relatório, o Recurso Especial em comento foi interposto pela  Fazenda Nacional, em face do Acórdão 101­94771 (fls. 742/770), de 11/11/2004, o qual, por  maioria de votos, deu provimento parcial ao recurso para excluir da tributação a parcela de R$  4.490.150,16.   Após  a  análise  da  decisão  recorrida,  entendo  que  a  mesma  não  merece  nenhum  reparo,  haja  vista  que  na  apuração  da  base  de  cálculo  do  tributo  apurado  pela  fiscalização foi utilizado como custo do bem alienado, a diferença entre o valor que a Muffato  detinha  na  PML  diminuído  do  Patrimônio  Liquido  vertido  (R$  36.617.358,00  (­)  R$  5.732.318,00  = R$  30.885.040,00),  ao  invés  da  relação  formada  pelos  bens  transferidos  que  estão  consignados  no  item  1.3  do  Termo  de  Constatação  Fiscal,  formado  pelos  estoques,  móveis  e  instalações,  direito  de  uso  de  linhas  telefônicas  que  somam  a  importância  de  R$  10.222.468,16.  Ou  seja,  a  base  de  cálculo  do  tributo  ficou  inflacionada  indevidamente  na  importância de R$ 4.490.150,16 (quatro milhões, quatrocentos e noventa mil, cento e cinqüenta  reais e dezesseis centavos), que corresponde ao montante da divida da Muffato assumida pela  SONAE; valor este que não deve compor o resultado da base de cálculo do tributo, porquanto  em desacordo com o disposto no § lº do art. 418 do RIR/99.  Fl. 1063DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2015 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI, Assinado digitalmente em 2 1/04/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 10/04/2015 por MARCOS VINICIU S BARROS OTTONI     10 Logo, entendo correta a decisão recorrida, no sentido de se recalcular a base  de cálculo do  tributo, excluindo a  importância de R$ 4.490.150,16, ou melhor,  considerando  como  custo  dos  bens  alienados  não  a  importância  de  R$  5.732.318,00,  conforme  consta  do  lançamento, mas sim a importância de R$ 10.222.468,16; que corresponde ao custo dos bens  alienados.  Nestas  condições,  conheço  do  recurso  especial  interposto  pela  Fazenda  Nacional,  por  tempestivo,  preenchendo  as  demais  questões  de  admissibilidade  e,  no mérito,  voto no sentido de negar provimento ao Recurso Especial do Procurador.  (Assinado digitalmente)  Marcos Vinícius Barros Ottoni  Voto Vencedor  Conselheiro Marcos Vinícius Barros Ottoni, Redator Ad Hoc Designado  Conforme  anteriormente  mencionado,  o  Presidente  da  1ª  Turma  da  CSRF  resolveu designar este conselheiro como redator ad hoc, para formalizar o acórdão, nos termos  do  item  III  do  art.  17  do  Anexo  II  do  Regimento  Interno  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009 (RICARF).  Inicialmente, cumpre destacar que a minuta do voto vencedor foi entregue na  Secretaria da 1ª Turma da CSRF, pelo redator designado na sessão de julgamento, Conselheiro  Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz. Diante do fato de o mencionado Conselheiro não mais  integrar o CARF, e levando­se em consideração o que fora decidido, na ocasião, pela 1ª Turma  da CSRF, conforme consta da Ata da Sessão de 19/11/2013, passo a formaliza­lo abaixo:  Voto Vencedor do Conselheiro Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz  Cumpre­me  redigir  o  voto  vencedor  da  decisão  proferida  por  este  e.  Colegiado, vencido o i. relator, no julgamento do recurso especial interposto pela Procuradoria  da Fazenda Nacional – PFN.  A  recorrente  insurgiu­se contra a decisão da Câmara a quo que excluíra da  apuração do  ganho de  capital  a  importância de R$4.490.150,16, valor  esse  representativo de  dívidas que a recorrida detinha no seu passivo e que foram assumidas pela adquirente.  No seu recurso a PFN assim se posiciona:  (...)  15.  Porém,  a  e. Câmara,  a  quo  julgou  que  o  ganho  de  capital  deveria  ser  calculado  unicamente  sobre  o  valor  dos  ativos  transferidos  do  Recorrido  para  a  Sonae,  desconsiderando  as  dividas do Recorrido assumidas por essa empresa.  16. Data maxima venia, a assunção de passivos do Recorrido é  fato  que  representa  receita,  e,  portanto,  base  de  cálculo  de  tributos. Em verdade, o preço recebido pelo Recorrido pode ser  visto  de  outra maneira:  Se  se  entender  que  foram  transferidos  ativos  no  valor  de R$ 10.222.468,16,  deve­se  entender  também  que o Recorrido auferiu R$ 36.649.298,31 mais R$ 4.490.150,16,  representados pelo passivo assumido pela Sonae.  Fl. 1064DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2015 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI, Assinado digitalmente em 2 1/04/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 10/04/2015 por MARCOS VINICIU S BARROS OTTONI Processo nº 10935.001212/2003­78  Acórdão n.º 9101­001.799  CSRF­T1  Fl. 7          11 17.  Ou  seja,  se  não  é  próprio  identificar  a  quantia  de  R$  4.490.150,16  como  "custo"  do  bem  alienado,  não  há  a  menor  dúvida  que  significa  receita  do  Recorrido,  e,  portanto,  deve  figurar na base de cálculo do ganho de capital.  17. O que não é possível é qualificar a operação como compra e  venda de bens do Recorrido, e não julgar tributável a quantia de  R$ 4.490.150,16, que representa receita do Recorrido.  18. Portanto, a e. Câmara a quo se equivocou ao afirmar que a  base  de  cálculo  do  IRPJ  e  da  CSSL  ficou  "inflada"  indevidamente,  pois  não  há  nenhuma  dúvida  de  que  as  dividas  do  Recorrido  foram  assumidas  pela  Sonae,  e,  também  que  a  assunção de dividas representa receita do Recorrido.   19. Caberia,  talvez, esclarecer que parte do preço de aquisição  dos  ativos  ficou  representada  pela  a  assunção  de  passivos  do  Recorrido. Mas esse é um fato evidente, e caberia à e. Câmara a  quo tê­lo considerado.  20.  Assim,  vê­se  que  não  há  nenhum  equivoco  na  acusação  fiscal, que, aliás, foi quase inteiramente acolhida pela e. Câmara  a  quo.  Restando  claro  que  o  Recorrido  simulou  a  compra  e  venda  de  bens,  é  evidente  que  se  inclui  no  preço  recebido  a  assunção de passivos levada a efeito pela empresa Sonae.  Diante da clareza e da pertinência dos bem lançados argumentos constantes  do  recurso  especial,  acima  transcritos  e  que  adoto  como  razões  de  decidir,  mostra­se  despiciendo comentários adicionais a respeito.  Dessa forma, votei por dar provimento ao recurso fazendário.  Esse é o meu voto.  (Assinado digitalmente)  Marcos Vinícius Barros Ottoni – Redator Ad Hoc ­ Designado                  Fl. 1065DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2015 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI, Assinado digitalmente em 2 1/04/2015 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 10/04/2015 por MARCOS VINICIU S BARROS OTTONI

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