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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10334327 #
Numero do processo: 10283.721030/2013-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 31 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Mar 13 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2008 NULIDADE DO LANÇAMENTO. VÍCIO FORMAL. INOCORRÊNCIA. Tendo sido o Auto de Infração lavrado segundo os requisitos estipulados no art. 10 do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972, e não incorrendo em nenhuma das causas de nulidade dispostas no art. 59 do mesmo diploma legal, encontra-se válido e eficaz. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA PELA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO FORA DO PRAZO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO CABIMENTO. SÚMULA CARF N. 126. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INCOMPETÊNCIA PARA SE PRONUNCIAR. SÚMULA CARF N. 2. Nos termos da Súmula Carf nº 2, este Conselho não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. LEGITIMIDADE. AGENTE DE MARÍTIMO E/OU CARGA. SÚMULAS CARF Nº 185 E Nº 187. Súmula 185 - O Agente Marítimo, enquanto representante do transportador estrangeiro no País, é sujeito passivo da multa descrita no artigo 107 inciso IV alínea “e” do Decreto-Lei 37/66. Súmula 187 - O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, “e” do DL nº 37, de 1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga. MULTA REGULAMENTAR. RETIFICAÇÃO. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES NO PRAZO. SÚMULA CARF Nº 186 Súmula 186 - A retificação de informações tempestivamente prestadas não configura a infração descrita no artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-Lei nº 37/66.
Numero da decisão: 3301-013.775
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, para cancelar as multas por prestação de informação intempestiva, nos termos da Súmula CARF nº 186. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente (documento assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Junior – Relator e Vice-presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wagner Mota Momesso de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Jucileia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
Nome do relator: LAERCIO CRUZ ULIANA JUNIOR
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VÍCIO FORMAL. INOCORRÊNCIA. Tendo sido o Auto de Infração lavrado segundo os requisitos estipulados no art. 10 do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972, e não incorrendo em nenhuma das causas de nulidade dispostas no art. 59 do mesmo diploma legal, encontra-se válido e eficaz. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA PELA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO FORA DO PRAZO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO CABIMENTO. SÚMULA CARF N. 126. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INCOMPETÊNCIA PARA SE PRONUNCIAR. SÚMULA CARF N. 2. Nos termos da Súmula Carf nº 2, este Conselho não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. LEGITIMIDADE. AGENTE DE MARÍTIMO E/OU CARGA. SÚMULAS CARF Nº 185 E Nº 187. Súmula 185 - O Agente Marítimo, enquanto representante do transportador estrangeiro no País, é sujeito passivo da multa descrita no artigo 107 inciso IV alínea “e” do Decreto-Lei 37/66. Súmula 187 - O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, “e” do DL nº 37, de 1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga. MULTA REGULAMENTAR. RETIFICAÇÃO. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES NO PRAZO. SÚMULA CARF Nº 186 AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 28 3. 72 10 30 /2 01 3- 19 Fl. 891DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-013.775 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.721030/2013-19 Súmula 186 - A retificação de informações tempestivamente prestadas não configura a infração descrita no artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto- Lei nº 37/66. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, para cancelar as multas por prestação de informação intempestiva, nos termos da Súmula CARF nº 186. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente (documento assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Junior – Relator e Vice-presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wagner Mota Momesso de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Jucileia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Relatório Por retratar os fatos no presente processo administrativo, passo a reproduzir o relatório do acórdão DRJ: Trata o presente processo de Auto de Infração com exigência de multa regulamentar pela não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada. Nos termos das normas de procedimentos em vigor, a empresa supra foi considerada responsável para efeitos legais e fiscais pela apresentação dos dados e informações eletrônicas fora do prazo estabelecido pela Receita Federal do Brasil – RFB: Cientificada do Auto de Infração, a interessada apresentou impugnação e aditamentos posteriores alegando em síntese: A interessada não é sujeito passivo da obrigação, pois apenas representa o verdadeiro responsável; Fl. 892DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-013.775 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.721030/2013-19 Os prazos do art.22 da IN RFB nº 800/2007 estão suspensos em razão do disposto no art.50 do mesmo diploma legal; Cita a SCI COSIT nº 02/2016, o qual trata da impossibilidade de imposição de penalidades na retificação de dados, quando as informações originais foram prestadas dentro do prazo. Seguindo a marcha processual normal, o feito foi julgado com a seguinte ementa, vejamos: OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO DE CARGA. MULTA. É cabível a multa por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga. Inconformada, a contribuinte apresentou recurso voluntário repisando querendo em síntese: a) nulidade por ausência de preenchimento de requisitos formais; b) ilegitimidade; c) aplicação da SC COSIT nº 02/2016; d) denúncia espontânea; e) inconstitucionalidade das normas e da sanção; f) cerceamento de defesa; É o relatório. Voto Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior, Relator. Trata-se de recurso de voluntário interposto e merece ser conhecido. Inicialmente é a lide é travada no atraso de prestação de informação de carga decorrentes da operação no comércio exterior. Fl. 893DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-013.775 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.721030/2013-19 1 NULIDADE E CERCEAMENTO DE DEFESA A contribuinte aduz pela nulidade do auto de infração eis que ausente de fundamentação nos termo do art. 10, III, do Dec. 70.235/72. Também aduz que gostaria de fazer produção de prova, ocorre, que em nenhum momento colacionou documento nesse sentido. Verifica-se que consta os fatos (elementos) que ensejaram a aplicação do auto de infração. Nesse sentido a fiscalização seguiu o regramento no art. 10 do Dec. 70.235/72, nesse sentido: Numero do processo:14041.000676/2008-97 Ementa:Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 2004 CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA DO CITADO VÍCIO. ILEGALIDADE. INOCORRÊNCIA. Tendo sido o Auto de Infração lavrado segundo os requisitos estipulados no art. 10 do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972, e não incorrendo em nenhuma das causas de nulidade dispostas no art. 59 do mesmo diploma legal, encontra-se válido e eficaz. O auto de infração deverá conter, obrigatoriamente, entre outros requisitos formais, a capitulação legal e a descrição dos fatos. Somente a ausência total dessas formalidades é que implicará na invalidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa. Ademais, se a Pessoa Jurídica revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante defesa, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. Numero da decisão:3201-005.029 Nome do relator:LEONARDO VINICIUS TOLEDO DE ANDRAD Dessa forma, nego provimento a este pleito. 2 ILEGITIMIDADE A contribuinte alega que não é transportadora marítimo e por tal razão não é a responsável pelo atrasado na prestação de informação. Neste CARF se pacificou o entendimento de que tanto o Agente de Carga e/ou o Marítimo respondem pela multa no art. 107, IV, alnea “e” do Decreto-Lei 37/66, vejamos : Súmula CARF nº 185Aprovada pela 3ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 O Agente Marítimo, enquanto representante do transportador estrangeiro no País, é sujeito passivo da multa descrita no artigo 107 inciso IV alínea “e” do Decreto-Lei 37/66. Súmula CARF nº 187Aprovada pela 3ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, “e” do DL nº 37, de 1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga. Fl. 894DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-013.775 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.721030/2013-19 Sem maiores digressões por conta das súmulas, nego provimento a este pedido 3 DA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO A contribuinte alega que cumpriu com o determinado no art. 107, IV, “e” do Decreto-Lei 37/66, cumprindo os prazos para registro de informações e ainda em algumas hipóteses apenas retificando algumas informações, que sendo essa última hipótese não existira descumprimento de prazo, nesse sentido consta no auto de infração. Segundo a regra do parágrafo único do art. 50 da IN RFB nº 800/2007, as informações sobre as cargas transportadas deverão ser prestadas antes da atracação ou desatracação da embarcação em Porto no País, salienta que a IN RFB nº 899/2008 modificou apenas o caput do art. 50 da IN RFB nº 800/2007, não tendo revogado o seu parágrafo único e, portanto, resultando em inequívoca vigência quanto ao fato gerador objeto da autuação. Ocorre que a fiscalização compreendeu que as retificações que constavam no prazo do art. 45 da IN 800/2007 não foram honradas e por tal razão seriam intempestivas as informações prestadas. Percebe-se que, em 2014, por meio da Instrução Normativa RFB nº 1.473, de 2 junho de 2014, foi revogado o art. 45 e seu §1º que traziam a equiparação da alteração realizada dentro do prazo mínimo com a prestação de informação intempestiva. Nesse sentido inclusive a Receita Federal do Brasil, por meio da Solução de Consulta Interna Cosit nº 2/2016, publicou entendimento de que a alteração ou retificação de informações já prestadas anteriormente não configuram prestação de informação fora do prazo, conforme segue: “Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. CONTROLE ADUANEIRO DAS IMPORTAÇÕES. INFRAÇÃO. MULTA DE NATUREZA ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIA. A multa estabelecida no art. 107, inciso IV, alíneas "e" e "f do Decreto-Lei n° 37, de 18 de novembro de 1966, com a redação dada pela Lei n° 10.833, de 29 de dezembro de 2003, é aplicável para cada informação não prestada ou prestada em desacordo com a forma ou prazo estabelecidos na Instrução Normativa RFB n° 800, de 27 de dezembro de 2007. As alterações ou retificações das informações já prestadas anteriormente pelos intervenientes não configuram prestação de informação fora do prazo, não sendo cabível, portanto, a aplicação da citada multa. Dispositivos Legais: Decreto-Lei n° 37, de 18 de novembro de 1966: Instrução Normativa RFB n° 800, de 27 de dezembro de 2007. Desse modo, é reconhecer a retroatividade benigna das retificações que tiveram sua informação prestação tempestivamente, nesse sentido: Numero do processo:11128.003149/2009-77 Turma:Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção Câmara:Quarta Câmara Seção:Terceira Seção De Julgamento Data da sessão:Wed Sep 23 00:00:00 UTC 2020 Data da publicação:Fri Nov 06 00:00:00 UTC 2020 Ementa:ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 22/09/2008 RETIFICAÇÃO DE INFORMAÇÕES. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MULTA. As alterações ou retificações das informações já prestadas anteriormente pelos intervenientes não configuram prestação de informação fora do prazo, não sendo cabível, portanto, a aplicação da citada multa. RETROATIVIDADE BENIGNA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito, ainda não definitivamente julgado, quando deixa de defini-lo Fl. 895DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-013.775 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.721030/2013-19 como infração. Constituindo matéria de ordem pública, cabe o seu conhecimento mesmo quando alegado somente em recurso voluntário. Numero da decisão:3402-007.728 Ainda: Súmula CARF nº 186 Aprovada pela 3ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 A retificação de informações tempestivamente prestadas não configura a infração descrita no artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-Lei nº 37/66. No auto de infração consta a seguinte irregularidade: No entanto consta em e-fl. 23 Já em e-fl. 30: Fl. 896DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-013.775 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.721030/2013-19 Nota-se que houve a prestação da informação tempestivamente, no entanto, a retificação teria ocorrido após a atracação, no entanto, como a jurisprudência mansa desse CARF, ocorrendo a retificação posterior a tempestiva prestação de informação e antes da fiscalização, ela deve ser aceita. Assim, dou provimento para as informações prestadas tempestivamente, que tiveram retificação após o embarque. 4 PRINCÍPIOS DO NÃO CONFISCO, DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE A recorrente pede reforma por afronta aos princípios constitucionais do não confisco, da razoabilidade e da proporcionalidade, isso implicaria em dizer que a lei aduaneira, neste aspecto específico, é inconstitucional, o que, como é cediço, por força da Súmula Carf nº 2, não cabe a este Conselho: Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Diante do exposto, nego provimento. 5 DENÚNCIA ESPONTÂNEA Finalmente no tocante a denúncia espontânea nos termos do art. 138 do CTN envolvendo matéria aduaneira, tal matéria encontra-se pacificada dentro deste Conselho, vejamos: Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010.(Vinculante, conformePortaria ME nº 129de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Dessa forma, nego provimento. Fl. 897DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-013.775 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.721030/2013-19 6 CONCLUSÃO Diante do exposto, voto em, dar provimento ao recurso voluntário, para cancelar as multas por prestação de informação intempestiva, nos termos da Súmula CARF nº 186. (documento assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Junior, Relator Fl. 898DF CARF MF Original

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10336610 #
Numero do processo: 10932.720054/2018-65
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 20 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Mar 14 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2013, 2014 AÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. Fraude, conluio e simulação demonstrados. É pertinente a inclusão do sujeito passivo como parte da ação fiscal, na condição de responsável tributário, quando a Autoridade Fiscal apresentar todos os argumentos de fato e de direito que motivaram as sua conclusões. INTIMAÇÃO. CIÊNCIA POR EDITAL. REGULARIDADE. Poderá ser promovida a ciência de atos processuais ao contribuinte por meio de edital, quando resultar improfícua a tentativa de ao menos um dos meios de intimação previstos no caput do art. 23 do Decreto nº 70.235, de 1972 - ciência pessoal, por via postal ou por meio eletrônico. INTIMAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS. COMPROVAÇÃO NOS AUTOS. Não se sustenta a alegação do contribuinte de falta de ciência aos atos e termos processuais, quando resta comprovado, nos autos, que todas as intimações foram regularmente encaminhadas ao seu domicílio fiscal, com a correspondente ciência nos termos preconizados pela legislação de regência. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. PRESENÇA DE DOLO. Configurada a ação dolosa do contribuinte no cometimento da infração, inicia-se a contagem do prazo de decadência do direito de a Fazenda Nacional formalizar a exigência tributária no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, inciso I do CTN. MULTA QUALIFICADA. OMISSÃO SISTEMÁTICA E REITERADA. CONDUTA INESCUSÁVEL. A prática sistemática de omissão de receitas, incorrendo em erro particularmente inescusável, traz à evidência o objetivo de ocultar da fiscalização o conhecimento do fato gerador da obrigação tributária, justificando a aplicação da multa de ofício duplicada. MULTA AGRAVADA MANTIDA. Contribuinte que cria esquema para fraudar o Fisco, bem como esquema para dificultar a fiscalização deve ter multa qualificada e agravada. FATO GERADOR. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. REVOGAÇÃO POSTERIOR. Nos termos do art. 144 do CTN, o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Correto o procedimento da Autoridade Fiscal quando faz aplicar, ao caso concreto, as regras dispostas no RIR/1999, posto que estas se encontravam em plena vigência quando da ocorrência dos fatos gerados dos tributos lançados. LUCRO ARBITRADO. ESCRITURAÇÃO NÃO APRESENTADA. O imposto será determinado com base nos critérios do Lucro Arbitrado quando o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa. Inteligência do art. 530, III, do RIR/1999. OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. Caracterizam-se omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. A presunção legal de omissão de rendimentos autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA. A presunção legal tem o condão de inverter o ônus da prova, transferindoo para o contribuinte, que pode refutá-la mediante oferta de provas hábeis e idôneas. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. CARACTERIZAÇÃO. Caracteriza-se grupo econômico de fato quando duas ou mais empresas, juridicamente independentes, mantendo direção e patrimônio próprios, sujeitam-se a uma coordenação geral, de sentido econômico (não formal), visando a um objetivo comum, sendo que os grupos econômicos de fato não possuem estrutura organizacional, prescindem de critérios legais e podem ser definidos pelas relações jurídicas de interesses comuns, subordinação, aceitando-se, quase sempre, presunções da sua existência. SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. INTERESSE JURÍDICO COMUM. COMPROVAÇÃO. ART. 124, I, CTN. São solidariamente obrigadas ao pagamento do crédito tributário lançado contra o contribuinte as demais pessoas físicas e jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico que tenham participado efetivamente nas práticas ilícitas apuradas, restando assim comprovado o interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE ADMINISTRADORES. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. INFRAÇÃO À LEI. ART. 135, III, CTN. É correto atribuir aos administradores da empresa autuada responsabilidade solidária pelo crédito tributário apurado de ofício, quando caracterizada a prática, por estes, de atos com infração de lei. TRIBUTAÇÃO DECORRENTE. CSLL, PIS E COFINS. Aplicam-se aos lançamentos decorrentes (CSLL, PIS e Cofins) as mesmas razões de decidir do lançamento principal (IRPJ), em decorrência de sua íntima relação de causa e efeitos, na medida em que não há fatos jurídicos ou elementos probatórios a ensejar conclusões com atributos distintos. MULTA QUALIFICADA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA SUPERVENIENTE. REDUÇÃO DA PENALIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. Tendo em vista a redução da penalidade decorrente da alteração do § 1º do artigo 44 da Lei nº 9430, de 1996, pela Lei nº 14.689, de 2023, deve ser aplicado o princípio da retroatividade benigna prevista no artigo 106, II, “c” do CTN, passando a multa qualificada para o patamar de 100% e seu agravante para 50%, totalizando 150% e não mais 225%.
Numero da decisão: 1402-006.728
Decisão: Recurso Voluntário a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, i) conhecer e negar provimento ao recurso voluntário da recorrente , mantendo integralmente a decisão recorrida e o Auto de Infração para, i.i) não acatar as preliminares suscitadas; i.ii) afastar a pretendida nulidade da ação fiscal; i.iii) manter integralmente os lançamentos, com incidência de multa qualificada e agravada, reduzindo, de ofício, os percentuais e os correspondentes valores de 225% para 150% (100% na qualificação e 50% no agravamento), em face da retroatividade benigna prevista no artigo 106, II, “c” do CTN, com a redação dada pelo artigo 8º da Lei nº 14.689, de 2023, ao artigo 44, § 1º, inciso VI, da Lei nº 9.430/1996, e incidência de juros de mora à taxa Selic; i.iv) indeferir o pedido de diligência formulado; i.v) indeferir os pedidos de intimação aos patronos dos sujeitos passivos e de juntada posterior de provas; ii) conhecer e negar provimento ao recursos voluntários dos coobrigados de modo a manter a responsabilidade tributária a eles imputada e fundada nos arts. 124, I, e 135, III, do CTN. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Ricardo Piza Di Giovanni - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Mateus Ciccone; Ricardo Piza Di Giovanni; Alessandro Bruno Macêdo Pinto; Alexandre Iabrudi Catunda; Jandir José Dalle Lucca; Maurício Novaes Ferreira
Nome do relator: RICARDO PIZA DI GIOVANNI
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2013, 2014 AÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. Fraude, conluio e simulação demonstrados. É pertinente a inclusão do sujeito passivo como parte da ação fiscal, na condição de responsável tributário, quando a Autoridade Fiscal apresentar todos os argumentos de fato e de direito que motivaram as sua conclusões. INTIMAÇÃO. CIÊNCIA POR EDITAL. REGULARIDADE. Poderá ser promovida a ciência de atos processuais ao contribuinte por meio de edital, quando resultar improfícua a tentativa de ao menos um dos meios de intimação previstos no caput do art. 23 do Decreto nº 70.235, de 1972 - ciência pessoal, por via postal ou por meio eletrônico. INTIMAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS. COMPROVAÇÃO NOS AUTOS. Não se sustenta a alegação do contribuinte de falta de ciência aos atos e termos processuais, quando resta comprovado, nos autos, que todas as intimações foram regularmente encaminhadas ao seu domicílio fiscal, com a correspondente ciência nos termos preconizados pela legislação de regência. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. PRESENÇA DE DOLO. Configurada a ação dolosa do contribuinte no cometimento da infração, inicia-se a contagem do prazo de decadência do direito de a Fazenda Nacional formalizar a exigência tributária no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, inciso I do CTN. MULTA QUALIFICADA. OMISSÃO SISTEMÁTICA E REITERADA. CONDUTA INESCUSÁVEL. A prática sistemática de omissão de receitas, incorrendo em erro particularmente inescusável, traz à evidência o objetivo de ocultar da fiscalização o conhecimento do fato gerador da obrigação tributária, justificando a aplicação da multa de ofício duplicada. MULTA AGRAVADA MANTIDA. Contribuinte que cria esquema para fraudar o Fisco, bem como esquema para dificultar a fiscalização deve ter multa qualificada e agravada. FATO GERADOR. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. REVOGAÇÃO POSTERIOR. Nos termos do art. 144 do CTN, o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Correto o procedimento da Autoridade Fiscal quando faz aplicar, ao caso concreto, as regras dispostas no RIR/1999, posto que estas se encontravam em plena vigência quando da ocorrência dos fatos gerados dos tributos lançados. LUCRO ARBITRADO. ESCRITURAÇÃO NÃO APRESENTADA. O imposto será determinado com base nos critérios do Lucro Arbitrado quando o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa. Inteligência do art. 530, III, do RIR/1999. OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. Caracterizam-se omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. A presunção legal de omissão de rendimentos autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA. A presunção legal tem o condão de inverter o ônus da prova, transferindoo para o contribuinte, que pode refutá-la mediante oferta de provas hábeis e idôneas. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. CARACTERIZAÇÃO. Caracteriza-se grupo econômico de fato quando duas ou mais empresas, juridicamente independentes, mantendo direção e patrimônio próprios, sujeitam-se a uma coordenação geral, de sentido econômico (não formal), visando a um objetivo comum, sendo que os grupos econômicos de fato não possuem estrutura organizacional, prescindem de critérios legais e podem ser definidos pelas relações jurídicas de interesses comuns, subordinação, aceitando-se, quase sempre, presunções da sua existência. SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. INTERESSE JURÍDICO COMUM. COMPROVAÇÃO. ART. 124, I, CTN. São solidariamente obrigadas ao pagamento do crédito tributário lançado contra o contribuinte as demais pessoas físicas e jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico que tenham participado efetivamente nas práticas ilícitas apuradas, restando assim comprovado o interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE ADMINISTRADORES. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. INFRAÇÃO À LEI. ART. 135, III, CTN. É correto atribuir aos administradores da empresa autuada responsabilidade solidária pelo crédito tributário apurado de ofício, quando caracterizada a prática, por estes, de atos com infração de lei. TRIBUTAÇÃO DECORRENTE. CSLL, PIS E COFINS. Aplicam-se aos lançamentos decorrentes (CSLL, PIS e Cofins) as mesmas razões de decidir do lançamento principal (IRPJ), em decorrência de sua íntima relação de causa e efeitos, na medida em que não há fatos jurídicos ou elementos probatórios a ensejar conclusões com atributos distintos. MULTA QUALIFICADA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA SUPERVENIENTE. REDUÇÃO DA PENALIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. Tendo em vista a redução da penalidade decorrente da alteração do § 1º do artigo 44 da Lei nº 9430, de 1996, pela Lei nº 14.689, de 2023, deve ser aplicado o princípio da retroatividade benigna prevista no artigo 106, II, “c” do CTN, passando a multa qualificada para o patamar de 100% e seu agravante para 50%, totalizando 150% e não mais 225%.

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LEGITIMIDADE PASSIVA. Fraude, conluio e simulação demonstrados. É pertinente a inclusão do sujeito passivo como parte da ação fiscal, na condição de responsável tributário, quando a Autoridade Fiscal apresentar todos os argumentos de fato e de direito que motivaram as sua conclusões. INTIMAÇÃO. CIÊNCIA POR EDITAL. REGULARIDADE. Poderá ser promovida a ciência de atos processuais ao contribuinte por meio de edital, quando resultar improfícua a tentativa de ao menos um dos meios de intimação previstos no caput do art. 23 do Decreto nº 70.235, de 1972 - ciência pessoal, por via postal ou por meio eletrônico. INTIMAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS. COMPROVAÇÃO NOS AUTOS. Não se sustenta a alegação do contribuinte de falta de ciência aos atos e termos processuais, quando resta comprovado, nos autos, que todas as intimações foram regularmente encaminhadas ao seu domicílio fiscal, com a correspondente ciência nos termos preconizados pela legislação de regência. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. PRESENÇA DE DOLO. Configurada a ação dolosa do contribuinte no cometimento da infração, inicia-se a contagem do prazo de decadência do direito de a Fazenda Nacional formalizar a exigência tributária no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, inciso I do CTN. MULTA QUALIFICADA. OMISSÃO SISTEMÁTICA E REITERADA. CONDUTA INESCUSÁVEL. A prática sistemática de omissão de receitas, incorrendo em erro particularmente inescusável, traz à evidência o objetivo de ocultar da fiscalização o conhecimento do fato gerador da obrigação tributária, justificando a aplicação da multa de ofício duplicada. MULTA AGRAVADA MANTIDA. Contribuinte que cria esquema para fraudar o Fisco, bem como esquema para dificultar a fiscalização deve ter multa qualificada e agravada. FATO GERADOR. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. REVOGAÇÃO POSTERIOR. Nos termos do art. 144 do CTN, o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Correto o procedimento da Autoridade Fiscal quando faz aplicar, ao caso concreto, as regras dispostas no AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 2. 72 00 54 /2 01 8- 65 Fl. 9777DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 RIR/1999, posto que estas se encontravam em plena vigência quando da ocorrência dos fatos gerados dos tributos lançados. LUCRO ARBITRADO. ESCRITURAÇÃO NÃO APRESENTADA. O imposto será determinado com base nos critérios do Lucro Arbitrado quando o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa. Inteligência do art. 530, III, do RIR/1999. OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. Caracterizam-se omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. A presunção legal de omissão de rendimentos autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA. A presunção legal tem o condão de inverter o ônus da prova, transferindo o para o contribuinte, que pode refutá-la mediante oferta de provas hábeis e idôneas. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. CARACTERIZAÇÃO. Caracteriza-se grupo econômico de fato quando duas ou mais empresas, juridicamente independentes, mantendo direção e patrimônio próprios, sujeitam-se a uma coordenação geral, de sentido econômico (não formal), visando a um objetivo comum, sendo que os grupos econômicos de fato não possuem estrutura organizacional, prescindem de critérios legais e podem ser definidos pelas relações jurídicas de interesses comuns, subordinação, aceitando-se, quase sempre, presunções da sua existência. SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. INTERESSE JURÍDICO COMUM. COMPROVAÇÃO. ART. 124, I, CTN. São solidariamente obrigadas ao pagamento do crédito tributário lançado contra o contribuinte as demais pessoas físicas e jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico que tenham participado efetivamente nas práticas ilícitas apuradas, restando assim comprovado o interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE ADMINISTRADORES. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. INFRAÇÃO À LEI. ART. 135, III, CTN. É correto atribuir aos administradores da empresa autuada responsabilidade solidária pelo crédito tributário apurado de ofício, quando caracterizada a prática, por estes, de atos com infração de lei. TRIBUTAÇÃO DECORRENTE. CSLL, PIS E COFINS. Aplicam-se aos lançamentos decorrentes (CSLL, PIS e Cofins) as mesmas razões de decidir do lançamento principal (IRPJ), em decorrência de sua íntima relação de causa e efeitos, na medida em que não há fatos jurídicos ou elementos probatórios a ensejar conclusões com atributos distintos. MULTA QUALIFICADA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA SUPERVENIENTE. REDUÇÃO DA PENALIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. Fl. 9778DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 Tendo em vista a redução da penalidade decorrente da alteração do § 1º do artigo 44 da Lei nº 9430, de 1996, pela Lei nº 14.689, de 2023, deve ser aplicado o princípio da retroatividade benigna prevista no artigo 106, II, “c” do CTN, passando a multa qualificada para o patamar de 100% e seu agravante para 50%, totalizando 150% e não mais 225%. Recurso Voluntário a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, i) conhecer e negar provimento ao recurso voluntário da recorrente , mantendo integralmente a decisão recorrida e o Auto de Infração para, i.i) não acatar as preliminares suscitadas; i.ii) afastar a pretendida nulidade da ação fiscal; i.iii) manter integralmente os lançamentos, com incidência de multa qualificada e agravada, reduzindo, de ofício, os percentuais e os correspondentes valores de 225% para 150% (100% na qualificação e 50% no agravamento), em face da retroatividade benigna prevista no artigo 106, II, “c” do CTN, com a redação dada pelo artigo 8º da Lei nº 14.689, de 2023, ao artigo 44, § 1º, inciso VI, da Lei nº 9.430/1996, e incidência de juros de mora à taxa Selic; i.iv) indeferir o pedido de diligência formulado; i.v) indeferir os pedidos de intimação aos patronos dos sujeitos passivos e de juntada posterior de provas; ii) conhecer e negar provimento ao recursos voluntários dos coobrigados de modo a manter a responsabilidade tributária a eles imputada e fundada nos arts. 124, I, e 135, III, do CTN. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Ricardo Piza Di Giovanni - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Mateus Ciccone; Ricardo Piza Di Giovanni; Alessandro Bruno Macêdo Pinto; Alexandre Iabrudi Catunda; Jandir José Dalle Lucca; Maurício Novaes Ferreira Relatório Trata-se de Auto de infração iniciado mediante representação internacional dos Estados Unidos da América em face de supostas 3 empresas fraudulentas que possuíam o mesmo endereço nos Estados Unidos e nenhuma atividade comercial, com transações comerciais realizadas com empresas de turismo no Brasil. Assim, o presente processo refere-se a Auto de Infração IRPJ e decorrentes (CSLL, PIS e Cofins), lavrado em desfavor do contribuinte JOSE JOEL DA COSTA e mais 14 devedores solidários (fl. 9008/9109), estando todos abaixo elencados: Fl. 9779DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 1) JOSE JOEL DA COSTA CPF 251.996.698-00 2) FX VIAGENS E TURISMO LTDA CNPJ 10.923.833/0001-88 3) RODRIGO RUIVO MACHADO (atual Rodrigo Ruivo Dossie) CPF 219.220.538-48 4) TAIS VECINA ABIB CPF 295.705.428-02 5) MARIA ALICE RIBEIRO DA COSTA CPF 924.633.555-49 6) DIEGO FABRI DA SILVA CPF 382.535.988-31 7) BENEDITO DONIZETE FORTUNATO CPF 315.903.118-76 8) IVANI VECINA ABIB CPF 021.033.958-67 9) RONE RUIVO MACHADO CPF 221.634.738-80 10) TEREZINHA RUIVO MACHADO CPF 364.170.408-10 11) BENEDITO BATISTA MACHADO CPF 751.054.628-15 12) LEONARDO GALINA BARBOSA CPF 343.543.708-16 13) ANDERSON DE ALMEIDA PEREIRA CPF 250.239.128-84 14) WAGNER MARCELO BANDEIRA CPF 293.750.208-35 15) CATARINA TEIXEIRA DA SILVA BANDEIRA CPF 306.954.448-75 O Recurso Voluntário é referente a fiscalização determinada inicialmente para verificação da movimentação financeira incompatível com a Receita Bruta declarada, dos anos-calendários 2013 e 2014, das seguintes pessoas jurídicas: I) TXS VIAGENS LTDA, CNPJ nº 13.231.264/0001-06, TDPF nº 08.1.19.00-2017- 00024-0; II) BRZ OPERADORA LTDA, CNPJ Nº 16.611.307/0001-69, TDF nº 08.1.19.00-2017- 00025-8, referentes aos anos calendários de 2013 e 2014. Estas duas pessoas jurídicas acima identificadas encontram-se baixadas por extinção voluntária no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas (CNPJ), sendo JOSE JOEL DA COSTA, CPF nº 251.996.698-00, o sócio responsável pelo ativo e passivo porventura superveniente e pela guarda dos livros e documentos das sociedades distratadas, o qual não respondeu às intimações da fiscalização. Mediante a negativa do sujeito passivo em apresentar os Livros Contábeis e Fiscais obrigatórios, os extratos bancários, e não ter sido apresentado nenhum elemento documental (de convicção) ou justificativas a fiscalização, fiscalização requisitou os dados bancários diretamente nas instituições financeiras em que as pessoas jurídicas eram correntistas, com a formalização da Requisição de Movimentação Financeira – RMF. Fl. 9780DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 O sujeito passivo não apresentou nenhum documento hábil e idôneo para a comprovação da origem dos recursos depositados/creditados nas diversas contas bancárias das pessoas jurídicas TXS VIAGENS LTDA e BRZ OPERADORA LTDA, ficando caracterizada a omissão de receitas, conforme artigo 42 da Lei nº 9.430/1996. O resultado da fiscalização foi a lavratura do Auto de Infração de IRPJ (fl. 9008/9045), com reflexo na apuração dos valores devidos de CSLL (fl. 9046/9073), de Cofins (fl. 9074/9091) e de PIS (fl. 9092/9106), culminando com a exigência do valor, total , na data do lançamento (28/11/2018) em R$ 582.590.241,89, sendo R$ 156.004.902,62 de valor principal, R$ 351.011.030,68 de multa de 225% e R$ de 75.574.308,59 de juros. A autuação teve por base a omissão de receitas por presunção legal, decorrente de valores elevados creditados em contas de depósito ou de investimento mantidas junto a instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Os valores de omissão de receitas apurados junto às empresas BRZ OPERADORA e TXS VIAGENS são os seguintes, r O lançamento fiscal foi exarado em face do sujeito passivo JOSE JOEL DA COSTA (CPF n° 251.996.698-00), na qualidade de responsável pelo ativo e passivo porventura superveniente e pela guarda dos livros e documentos das sociedades comerciais, que se encontravam baixadas por extinção voluntária no CNPJ quando do início da fiscalização. Nos termos do resumo do relatório da DRJ, a Autoridade Fiscal apresentou as seguintes informações, para demonstrar a ausência de origem de dinheiro, conluio e ausência de apresentação de documentos: “I. Dos procedimentos de auditoria realizados nas pessoas jurídicas 7. A ação fiscal iniciou-se em 22/03/2017, com ciência do Termo de Início de Fiscalização (TIF), solicitando a apresentação dos contratos sociais, livros contábeis/fiscais, extratos bancários e procurações. Não atendida a intimação, lavrou-se o Termo de Constatação e de Reintimação Fiscal em 13/04/2017, que retornou sem o seu recebimento, procedendo-se à sua ciência por meio de Edital. 8. Inatendidas as intimações, os dados bancários foram requisitados diretamente às instituições financeiras, mediante Requisição de Movimentação Financeira – RMF. De posse dos extratos, lavrou-se novo Termo de Intimação Fiscal, com ciência em 28/09/2017, intimando o sujeito passivo a comprovar as origens dos recursos depositados/creditados nas contas bancárias. Não houve atendimento à intimação, o que provocou o envio de Termos de Reintimação Fiscal, com ciência em 09/11/2017 e 21/12/2017. Apesar de regularmente intimado, o sujeito passivo não logrou em comprovar a origem dos recursos depositados nas diversas contas bancárias das pessoas jurídicas, ficando caracterizada a omissão de receitas, conforme artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996. 9. Em 08/02/2018 lavrou-se Termo de Intimação Fiscal para comprovar as operações financeiras de remessa e recebimento de recursos com as pessoas jurídicas BROKER BRASIL CORRETORA DE CAMBIO LTDA, TREVISO CORRETORA DE CAMBIO LTDA, FX VIAGENS E TURISMO LTDA ME, SPCASH VIAGENS E TURISMO LTDA, CASHTUR VIAGENS E TURISMO LTDA, e com as pessoas físicas RODRIGO RUIVO Fl. 9781DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 MACHADO, TEREZINHA RUIVO MACHADO e PATRICIA RAFAELA RUIVO DE CAMPOS. Ciência dos termos em 03/04/2018 e 11/06/2018, sem nenhuma manifestação por parte do sujeito passivo. 10. Em decorrência, foram publicados Atos Declaratórios Executivos (ADE) com exclusão de ofício das empresas fiscalizadas do Simples Nacional, com efeitos a partir de 01/01/2013, por embaraço à fiscalização (negativa não justificada de exibição do Livro Caixa, livros e documentos a que estão obrigadas, e não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividades), ficando impedidas de realização nova opção pelo regime por 03 (três) anos consecutivos. As exclusões foram tratadas nos processos 10932.720032/2018-03 (BRZ OPERADORA LTDA) e 10932.720033/2018-40 (TXS VIAGENS LTDA), apensos aos presentes autos. Não houve manifestação de inconformidade, por parte das pessoas jurídicas, contra os atos de exclusão. 11. Procedidas as exclusões do Simples Nacional, foram encaminhadas às empresas os respectivos Termos de Ciência e de Intimação Fiscal, com ciência via Edital, informando-as acerca da publicação dos ADE e intimando-as a apresentar os elementos para tributação com base no Lucro Real/Presumido, o que não foi atendido. Cópias dos termos também foram enviadas para o endereço do sócio-administrador (JOSE JOEL DA COSTA), retornando sem as correspondentes entregas. 12. Informações específicas das empresas: a) TXS VIAGENS LTDA (13.231.264/0001-06): 1. Sócios DIEGO FABRI DA SILVA e BENEDITO DONIZETE FORTUNATO até 08/12/2013, alterado posteriormente para os sócios JOSE JOEL DA COSTA e MARIA ALICE RIBEIRO DA COSTA; 2. Distrato Social em 01/06/2015, atribuindo a responsabilidade pelo ativo e passivo porventura superveniente ao sócio JOSÉ JOEL DA COSTA; 3. Em relação a 2013: transmitiu PGDAS-D com receita bruta zerada, exceto 02/2013 (RB de R$ 4.086,50); não possui notas fiscais eletrônicas como emitente ou destinatário, nem outros dados no SPED; 4. Em relação a 2014: possui DCTF com IRPJ/CSLL com base no lucro presumido – PA 04/2014, 06/2014, 07/2014, 08/2014, 09/2014 e 12/2014, e omissa nos demais meses; informou valores baixos de apurações de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, e para os PA 08/2014 e 12/2014 não possui débitos declarados; encontra-se omissa na entrega da ECF, não possui notas fiscais eletrônicas como emitente ou destinatário e não transmitiu a ECD; 5. Constatou-se que a receita bruta declarada pela empresa encontra-se totalmente incompatível com a movimentação financeira de suas contas bancárias. Em 2013, declarou uma receita bruta total de R$ 4.086,50; no ano de 2014, declarou IRPJ/Lucro Presumido total de R$ 1.736,00. Estes valores declarados são insuficientes para justificar a origem dos recursos movimentados em suas contas bancárias – R$ 71.326.058,00 (em 2013) e R$ 101.856.792,89 (em 2014). Não possui notas fiscais eletrônicas emitidas e, intimada, deixou de apresentar as notas fiscais de prestação de serviço e não apresentou justificativas para origem e destino dos recursos recebidos em suas contas bancárias, evidenciando o intuito de ocultar o fato gerador das obrigações Fl. 9782DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 tributárias incidentes sobre suas operações, inserindo dados falsos em suas declarações. b) BRZ OPERADORA LTDA (16.611.307/0001-69): 1. Sócios JOSE JOEL DA COSTA e MARIA ALICE RIBEIRO DA COSTA, desde a sua constituição; 2. Distrato Social em 29/05/2015, atribuindo a responsabilidade pelo ativo e passivo porventura superveniente ao sócio JOSÉ JOEL DA COSTA; 3. Em relação a 2013: declarou PGDAS-D com receita bruta total de R$ 125.913,98 nos meses de 01/2013, 02/2013, 05/2013, 06/2013, 07/2013, 08/2013, 10/2013 e 12/2013; não possui notas fiscais eletrônicas como emitente, nem dados contábeis no SPED; possui algumas notas fiscais eletrônicas como destinatário, no valor total de R$ 14.689,50; 4. Em relação a 2014: possui DCTF informando IRPJ/CSLL com base no lucro presumido para os PA 02/2014 a 09/2014 e 12/2014 (omisso nos demais meses), informando valores baixos de apuração de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins; possui SPED CONTRIBUIÇÕES informando os débitos de PIS e Cofins constantes das DCTF; encontra-se omissoa na ECF, não possui notas fiscais como emitente e não transmitiu a ECD; possui algumas notas fiscais eletrônicas como destinatário, no valor total de R$ 206.149,48, com destaque para as NF emitidas relativas à aquisição de uma “máquina contadora de cédulas” (R$ 171.500,00) e aquisição de “fitas para cintagem de cédulas” (R$ 7.939,00); 5. Constatou-se que a receita bruta declarada pela empresa encontra-se totalmente incompatível com a movimentação financeira de suas contas bancárias. Em 2013, declarou uma receita bruta total de R$ 125.913,98; em 2014, declarou IRPJ/Lucro Presumido no total de R$ 4.139,26. Estes valores declarados são insuficientes para justificar a origem dos recursos movimentados em suas contas bancárias – R$ 237.173.832,40 (em 2013) e R$ 557.221.238,39 (em 2014). Não possui notas fiscais eletrônicas emitidas e, intimada, deixou de apresentar as notas fiscais de prestação de serviço e não apresentou justificativas para origem e destino dos recursos recebidos em suas contas bancárias, evidenciando o intuito de ocultar o fato gerador das obrigações tributárias incidentes sobre suas operações, inserindo dados falsos em suas declarações. II. Circularizações 13. Como fito de identificar os reais beneficiários dos recursos que foram movimentados, e obter informações complementares relacionadas à dissimulação dos fatos geradores dos tributos, procedeu-se a diligências nas principais empresas que remeteram ou receberam recursos das fiscalizadas em 2013 e 2014 e que se encontram ativas no cadastro da RFB, identificando-se: a) FX FIAGENS E TURISMO LTDA (10.923.833/0001-88): apesar de intimada e reintimada, não apresentou nenhum elemento a justificar as operações financeiras mantidas com a TXS VIAGENS e BRZ OPERADORA; devido à elevada movimentação financeira e indícios que agiram em conluio (interesse comum), com fortes indícios na prática de operações fraudulentas, a diligência foi convertida em fiscalização para obtenção dos extratos bancários visando identificar os reais beneficiários dos recursos movimentados e o vínculo entre as empresas; na análise, constatou-se o interesse Fl. 9783DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 comum com as fiscalizadas e o envolvimento de outras pessoas físicas e jurídicas, que agiram conjuntamente. b) SPCASH VIAGENS E TURISMO LTDA (17.869.333/0001-54) e CASHTUR VIAGENS E TURISMO LTDA (12.663.528/0001-20): não foram localizadas em seus domicílios fiscais, resultando em representação para fins de inaptidão de seus CNPJ. c) A corretora de câmbio BROKER BRASIL CORRETORA DE CAMBIO LTDA (16.944.141/0001-00) recebeu o montante de R$ 356.341.707,38 no período de 03/2013 a 09/2014 da BRZ OPERADORA. Intimada, apresentou contratos de câmbio onde constam as remessas destes recursos para o exterior no montante de R$ 337.197.585,05, em conta de pessoas jurídicas e físicas indicadas pela remetente para pagamento de serviços de turismo, com os totais para os principais destinatários descritos às folhas 9398. d) A corretora de câmbio TREVISO CORRETORA DE CÂMBIO S.A. (02.992.317/0001- 87) recebeu da TXS VIAGENS o montante de R$ 2.461.136,24 entre 01/2013 e 02/2013, e da BRZ OPERADORA o montante de R$ 3.601.611,77 no período de 03/2013 a 05/2013. Intimada, apresentou contratos de câmbio de remessas destes recursos para o exterior no montante de R$ 2.311.881,11 pela TXS VIAGENS e de R$ 3.584.871,93 pela BRZ OPERADORA, com os totais para os principais destinatários delineados nos quadros a seguir: Destinatários dos valores remetidos pela TXS Viagens LTDA: HILTON ORLANDO BONNET CREEK R$ 971.327,97 HILTON DEERFIELD BEACH R$ 862.256,34 RODRIGO MACHADO R$ 303.363,75 Destinatários dos valores remetidos pela BRZ OPERADORA LTDA: HILTON ORLANDO BONNET CREEK R$ 1.832.023,14 HILTON DEERFIELD BEACH R$ 1.617.550,27 RODRIGO MACHADO R$ 65.389,00 Na ficha cadastral da BRZ OPERADORA junto à TREVISO consta RODRIGO RUIVO MACHADO (219.220.538-48) como seu operador. e) Na análise da Fiscalização, concluiu-se que a BROOKER BRASIL e a TREVISO atuaram como corretoras de câmbio, e as remessas para o exterior foram efetuadas pelas fiscalizadas com o único propósito de possibilitar a evasão de divisas, sem identificar os reais remetentes e destinatários dos recursos expatriados ilegalmente: os contratos de câmbio foram fechados irregularmente – não foram emitidas notas fiscais eletrônicas, não foram apresentadas as notas fiscais de prestação de serviços e não consta nenhum registro no SISCOMEX ou no SISCOSERV a amparar as operações de Fl. 9784DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 pagamentos por serviços de turismo; de acordo com relatório do serviço de inteligência dos Estados Unidos, obtidos por meio do compartilhamento de provas com a Polícia Federal, verificou-se que as contas bancárias nos EUA, para os quais os recursos foram remetidos, pertencem a RODRIGO RUIVO MACHADO e/ou empresas por ele criadas, objeto do Inquérito Policial IPL n° 0224/2014, Processo n° 0005645- 77.2014.403.6181. III. Inquérito Policial 14. Nos autos da Ação n° 0000655-09.2015.403.6181, foi autorizado o compartilhamento de informações colhidas na investigação do IPL 0224/2014 (“Operação Flórida”) com a Receita Federal. Referido Inquérito Policial foi motivado por um relatório do Escritório do Agente Encarregado do Serviço Secreto dos Estados Unidos, encaminhado ao Ministério Público Federal, segundo o qual RODRIGO RUIVO MACHADO estaria envolvido em transações extremamente suspeitas, abrangendo vultosas quantias monetárias. Transcrição parcial do relatório enviado pelo Serviço Secreto dos EUA consta às fl. 8971/8972 do Relatório Fiscal. Sua cópia integral faz parte do Inquérito Policial copiado às fl. 8861/8960. 15. Por meio da noticia criminis do documento oficial do Governo Americano, constatou-se que os recursos enviados ao exterior pela TXS VIAGENS e BRZ OPERADORA tiveram como destino contas bancárias pertencentes a RODRIGO RUIVO e/ou empresas “de fachada” por eles criadas no exterior, de forma que, do valor movimentado nas contas bancárias das fiscalizadas, o montante de R$ 320.302.931,90 tiveram como destino contas de RODRIGO RUIVO, sendo que este não participa formalmente do quadro societário das empresas fiscalizadas: (...) IV. Partes relacionadas com interesse comum 16. No curso da ação fiscal, verificou-se que a TXS VIAGENS e BRZ OPERADORA movimentaram vultosas quantias em suas contas bancárias, omitidas da tributação e com remessas irregulares ao exterior, uma vez não comprovados as origens dos recursos movimentados e o motivo dos pagamentos das operações de câmbio. Com base na denúncia encaminhada pelo Serviço Secreto dos EUA, identificou-se que os recursos, objeto dos contratos de câmbio, tiveram como principal destinatário RODRIGO RUIVO MACHADO e empresas de “fachada” por este criadas no exterior e, apesar de não constar formalmente como sócio da TXS VIAGENS e da BRZ OPERADORA, é o responsável por suas transações, juntamente com outras pessoas. 17. Na análise fiscal, constatou-se a presença de interesse comum nas operações da TXS VIAGENS e BRZ OPERADORA: a) das pessoas jurídicas – FX VIAGENS E TURISMO LTDA (10.923.833/0001-88), URUGUAI VIAGENS E TURISMO LTDA (04.202.729/0001-00), COLOMBIA VIAGENS E TURISMO LTDA (07.271.548/0001-15), ATLANTA VIAGENS E TURISMO LTDA (09.442.330/0001-01), NEW YORK OPERADORA LTDA (19.264.260/0001-00), SP ADMINISTRADORA LTDA (20.450.498/0001-00), ORLANDO OPERADORA LTDA (19.100.199/0001-58); destas, apenas a FX VIAGENS permanece com seu CNPJ ativo, todas as demais foram baixadas em 2015; b) das pessoas físicas – RODRIGO RUIVO MACHADO (219.220.538- 48), TAIS VECINA ABIB (295.705.428-02), IVANI VECINA ABIB (021.033.958-67), RONE RUIVO MACHADO (221.634.738-80), TEREZINHA RUIVO MACHADO (364.170.408-10), BENEDITO BATISTA MACHADO (751.054.628- 15), JOSE JOEL DA COSTA (251.996.698-00), MARIA ALICE RIBEIRO DA COSTA Fl. 9785DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 (924.633.555-49), DIEGO FABRI DA SILVA (382.535.988-31), BENEDITO DONIZETE FORTUNATO (315.903.118- 76), LEONARDO GALINA BARBOSA (343.543.708-16), ANDERSON DE ALMEIDA PEREIRA (250.239.128-84), CATARINA TEIXEIRA DA SILVA BANDEIRA (306.954.448- 75) e WAGNER MARCELO BANDEIRA (293.750.208- 35). 18. No TVF, apontou a Autoridade Fiscal nos itens 43 a 130 os elementos utilizados para a conclusão da existência de interesse comum entre as pessoas jurídicas e físicas acima relacionadas, nas operações apuradas nas contas da TXS VIAGENS e BRZ OPERADORA, identificando os seguintes vínculos entre si (síntese): a) dos sócios em comum, constantes dos contratos sociais e das relações familiares entre as pessoas físicas (itens 43 a 58) – as relações familiares das pessoas físicas, juntamente com o quadro societário das empresas, caracterizando o vínculo entre as pessoas físicas e jurídicas, foram demonstradas no “GRAFO A” (fl. 9003). Identificou-se a existência de um “núcleo familiar” , formado por RODRIGO RUIVO MACHADO, RONE RUIVO MACHADO, TEREZINHA RUIVO MACHADO, BENEDITO BATISTA MACHADO, TAIS VECINA ABIB e IVANI VECINA ABIB – “pessoas de confiança, com fortes vínculos familiares, os quais constam dos quadros societários de todas as empresas do grupo, direta ou indiretamente”. E a existência de um “núcleo não familiar”, formado por JOSE JOEL DA COSTA, MARIA ALICE RIBEIRO DA COSTA, DIEGO FABRI DA SILVA, BENEDITO DONIZETE FORTUNATO, CATARINA TEIXEIRA DA SILVA BANDEIRA, WAGNER MARCELO BANDEIRO, LEONARDO GALINA BARBOSA e ANDERSON DE ALMEIDA PEREIRA – que “não possuem capacidade econômica aparente para, por si próprios, terem realizado a movimentação financeira entre as empresas e remessas para o exterior, com indícios de serem interpostas pessoas. Contudo, tiveram participação ativa, pois tinham conhecimento da existência das empresas, uma vez que participaram de suas criações, assinando seus atos constitutivos e alterações contratuais, inclusive com a abertura de contas bancárias em instituições financeiras e recebimento de valores”. A empresa FX VIAGENS possui quadro societário composto somente por pessoas do “núcleo familiar” (RONE RUIVO, TEREZINHA RUIVO, IVANI VECINA e TAIS VECINA) e é a única com atividade econômica legal aparente e que permaneceu ativa após os Distratos Sociais de todas as demais pessoas jurídicas, continuando em atividade por meio da sócia TAIS VECINA. As empresas ATLANTA VIAGENS, URUGUAI VIAGENS e COLOMBIA VIAGENS também foram pertencentes formalmente ao “núcleo familiar” (IVANI VECINA e RODRIGO RUIVO), sendo todas transmitidas aos sócios da TXS VIAGENS e BRZ OPERADORA (JOSE JOEL DA COSTA e MARIA ALICE RIBEIRO DA COSTA) antes de serem promovidos seus Distratos Sociais; o sócio JOSE JOEL o responsável pelo ativo e passivo das mesmas, após a extinção. As empresas NEW YORK OPERADORA e ORLANDO OPERADORA tiveram os sócios WAGNER MARCELO e ANDERSON como responsáveis pelo ativo e passivo destas após o registro do Distrato Social, sendo que RODRIGO RUIVO constou como responsável pela NEW YORK OPERADORA nos contratos sociais. Verificou-se que os sócios são comuns entre as diversas pessoas jurídicas, tendo participação direta ou indireta na constituição de seus quadros societários, sendo que as “interpostas pessoas” (JOSE JOEL, WAGNER MARCELO e ANDERSON) assumiram a Fl. 9786DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 responsabilidade por todas as sociedades distratadas, enquanto que o “núcleo familiar” continua em atividade por meio da FX VIAGENS, na pessoa de sua atual sócia TAIS VECINA. b) dos endereços em comum das pessoas jurídicas, constantes dos contratos sociais (itens 59 a 67) – esclareceu a Autoridade Fiscal que as diversas empresas, além do quadro societário em comum, também tiveram sua sede nos mesmos locais, inclusive ao mesmo tempo, demonstrando o vínculo entre elas, confirmando estarem agindo com interesse comum nas operações. A representação gráfica da interrelação dos endereços das pessoas jurídicas encontra-se demonstrada no “GRAFO B” (fl. 9004). c) das doações efetuadas entre os sócios pessoas físicas e recebimento de rendimentos e distribuição de lucros (itens 68 a 89) – Destacou o Auditor-Fiscal que foi representado, no “GRAFO C” (fl. 9005), o fluxo de doações declaradas entre os sócios e o recebimento de rendimentos e distribuição de lucros, caracterizando o vínculo entre as pessoas físicas, que agiram em conjunto, e que todos que declararam, em suas declarações de rendimentos (DIRPF), receber e efetuar as doações, agiram em conluio, uma vez que utilizaram fraudulentamente desta conduta para ocultar os beneficiários das operações, por interposição. As doações foram utilizadas com o objetivo de transferir os recursos das pessoas jurídicas, indiretamente, às pessoas físicas do “núcleo familiar”, principalmente aos operadores RODRIGO RUIVO e TAIS VECINA. d) das movimentações financeiras das pessoas físicas com as pessoas jurídicas (itens 90 a 106) – A representação gráfica do fluxo da movimentação financeira dos sócios e não sócios com as pessoas jurídicas, caracterizando o vínculo entre as pessoas físicas e jurídicas do grupo econômico, encontra-se disposta no “GRAFO D” (fl. 9006). Constatou-se que as pessoas físicas tinham participação ativa, inclusive com transações financeiras com a BRZ OPERADORA e TXS VIAGENS, demonstrando que todas se beneficiaram e tinham interesse nas suas operações. e) das movimentações financeiras entre as pessoas jurídicas (itens 107 a 115) – Foram identificadas diversas movimentações financeiras entre as pessoas jurídicas relacionadas, caracterizando o vínculo entre elas, conforme representado no fluxo da movimentação financeira demonstrado no “GRAFO E” (fl. 9007). BRZ OPERADORA, TXS VIAGENS, ORLANDO OPERADORA, FX VIAGENS e NEW YORK OPERADORA tiveram um intenso fluxo financeiro entre si, sendo as pessoas jurídicas que tiveram participação ativa e direta na movimentação financeira realizada em conjunto. ATLANTA VIAGENS, cujos sócios, à época, eram RODRIGO RUIVO e IVANI VECINA, apesar de declarar-se inativa a partir de 2012, recebeu valores da BRZ OPERADORA e TXS VIAGENS, valores estes que confirmam suas participações e que foram beneficiárias das operações. Na análise dos elementos colhidos na ação fiscal, verificou- se uma intensa movimentação financeira entre as empresas, ficando caracterizado a atuação conjunta na movimentação financeira pelos sócios comuns, nos mesmos endereços, vinculando todos os participantes, os quais tiveram interesse direto e benefício nas operações realizadas, inclusive nas remessas par ao exterior. f) outros – Outras apurações que demonstram o interesse comum entre as diversas pessoas jurídicas e seus sócios pessoas físicas, nas operações das fiscalizadas (TXS VIAGENS e BRZ OPERADORA): - das atividades econômicas constantes dos contratos sociais (itens 116 a 122): Todas as empresas envolvidas possuem a mesma atividade econômica ou complementares à TXS Fl. 9787DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 VIAGENS e BRZ OPERADORA, demonstrando atuarem no mesmo ramo de atividade econômica e confirmando o vínculo entre elas – agências de viagens, corretoras de câmbio, serviços de reservas, operadores turísticos, etc.; - dos funcionários em comum (itens 123 a 127): Destacou a Fiscalização que as empresas TXS VIAGENS, URUGUAI VIAGENS, COLOMBIA VIAGENS, ATLANTA VIAGENS, NEW YORK OPERADORA, SP ADMINISTRADORA e ORLANDO OPERADORA não possuem funcionários declarados em GFIP, assim como a BRZ OPERADORA teve apenas três funcionários declarados em GFIP, número incompatível com a sua movimentação financeira. FX VIAGENS é a única das pessoas jurídicas que teve quadro de funcionários compatível para a sua movimentação financeira. Do seu quadro de funcionários, fazem parte os dois sócios da ORLANDO OPERADORA, os quais, juntamente com os outros funcionários apontados no TVF, receberam valores da TXS VIAGENS E BRZ OPERADORA (sem justificativas, em valores compatíveis com suas remunerações) e também foram utilizados para efetuar depósitos nas contas da BRZ OPERADORA, demonstrando prestarem serviços também para estas pessoas jurídicas, presumindo, assim, serem funcionários em comum. - Inquérito Policial (IPL 0224/2014, itens 128 a 130): Os elementos coletados na investigação policial apontam RODRIGO RUIVO, juntamente com TAIS VECINA, como responsáveis pelas operações da TXS VIAGENS e BRZ OPERADORA, com a colaboração das demais pessoas do grupo organizado; e que a ORLANDO OPERADORA tem como sócio oculto RODRIGO RUIVO, e que BENEDITO MACHADO atuava como transportador dos valores operados pelas empresas investigadas; portanto, apurações que confirmam os vínculos existentes entre os participantes. V. Da responsabilidade solidária das pessoas jurídicas e físicas 19. Sobre a responsabilidade, apontou a Autoridade Fiscal que as pessoas jurídicas e físicas relacionadas são conjuntamente responsáveis pelas atividades da TXS VIAGENS e BRZ OPERADORA: “possuem quadro societário em comum, direta ou indiretamente; tiveram estabelecimentos localizados nos mesmos endereços e ao mesmo tempo, desenvolvendo todas as mesmas atividades econômicas; as pessoas físicas declararam doações para distribuições indiretas de lucro e receberam recursos financeiros das pessoas jurídicas das quais não participaram do quadro societário, obtendo benefícios destas operações; tiveram intensa movimentação financeira entre as pessoas jurídicas, demonstrando a atuação conjunta e com mesmos objetivos; possuíam funcionários em comum; e o inquérito policial IPL n° 0224/2014 também confirma que estão todos relacionados entre si”. 20. Destacou, também, que “as operações foram realizadas conjuntamente, vinculando todas as pessoas físicas e jurídicas, as quais atuaram coordenadamente e cooperativamente, de forma ativa e com interesse comum nestas operações, ocultando beneficiários por interposição, dissimulando e omitindo as receitas relativas à movimentação financeira nas declarações das pessoas jurídicas e remetendo recursos irregularmente ao exterior. Agindo em conluio, todos são co-responsáveis pelas operações”. 21. E, ainda, que “as movimentações financeiras por meio desta estrutura criada de empresas “de fachada”, que foram posteriormente dissolvidas (abandonadas) com irregularidades, tinham o propósito de confundir a origem e os destinos dos valores, no intuito de escamotear as operações e dificultar o rastreamento pelos órgãos de controle financeiro (COAF, BANCO CENTRAL, RECEITA FEDERAL)”. Fl. 9788DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 22. Ressaltou que, dos valores enviados pelas empresas TXS VIAGENS, BRZ OPERADORA e demais do grupo econômico, por meio de contratos de câmbio para pagamento de serviços de turismo efetuados de forma irregular, por meio das operadoras de câmbio (BROKER e TREVISO), R$ 320.302.931,90 tiveram como destinatárias contas bancárias de RODRIGO RUIVO, mantidas no exterior em seu nome e/ou empresas por ele criadas. 23. As responsabilidades foram atribuídas às pessoas físicas e pessoa jurídica do grupo, identificadas como: a) pessoas do “núcleo familiar” – Os principais responsáveis pelas operações são RODRIGO RUIVO MACHADO e TAIS VECINA ABIB, juntamente com seus familiares RONE RUIVO MACHADO, TEREZINHA RUIVO MACHADO, BENEDITO BATISTA MACHADO e IVANI VECINA ABIB. Inclui-se neste grupo, também, a empresa FX VIAGENS E TURISMO LTDA que, juntamente com ORLANDO OPERADORA LTDA, NEW YORK OPERADORA LTDA, BRZ OPERADORA LTDA e TXS VIAGENS LTDA, mantiveram uma intensa movimentação financeira entre si, demonstrando ter participação direta nos recursos movimentados pelas empresas e corresponsável pelas operações mantidas em conjunto. Apurou-se que a FX VIAGENS “foi a única pessoa jurídica com atividade econômica regular, declarando as operações realizadas como correspondente cambial, sendo utilizada para dar aparência de legalidade para as operações realizadas, que atuaram nos mesmos locais, no mesmo ramo de atividade e movimentando os recursos das operações em conjunto”. b) pessoas do “núcleo não familiar” – Descreveu o Auditor Fiscal que “para viabilizar as operações, participaram também JOSE JOEL DA COSTA, MARIA ALICE RIBEIRO DA COSTA, DIEGO FABRI DA SILVA, BENEDITO DONIZETE FORTUNATO, CATARINA TEIXEIRA DA SILVA BANDEIRA, WAGNER MARCELO BANDEIRA, LEONARDO GALINA BARBOSA e ANDERSON DE ALMEIDA PEREIRA, pessoas que, de acordo com suas declarações de rendimentos, não possuem capacidade econômica aparente para terem realizado por si só as operações das quais constam como sócios, com indícios de serem interpostas pessoas. Contudo, todos estes sócios formais tiveram participação ativa, pois tinham conhecimento da existência das empresas, uma vez que participaram de suas criações, assinando seus atos constitutivos e alterações contratuais”. Ponderou que “uma vez que, ciente de suas obrigações legais na formação da empresa, consentiram no seu uso abusivo e criminoso, com excesso de poderes, colaborando cooperativamente (ação) ou por omissão (irresponsabilidade), uma vez que houve infração às leis societárias, tributária e penal”. De forma que “suas participações na abertura e participação dos quadros societários foram imprescindíveis para as operações, realizando a abertura de contas bancárias para possibilitar a movimentação destas vultosas quantias, ocultando a identidade dos sócios e responsáveis pelas operações, por interposição”. Concluiu, também, que “estas pessoas do grupo “não familiar” declararam em conluio, em suas declarações de rendimentos (Declarações de Ajuste Anual – Imposto de Renda Pessoa Física), recebimentos de rendimentos e lucros das pessoas jurídicas, assim como doações, repassando estes valores a RODRIGO RUIVO MACHADO, demonstrando terem ciência e serem beneficiários das operações, ocultando a identidade dos sócios e responsáveis pelas operações, por interposição”. Quanto à responsabilidade dos envolvidos, ressaltou a Autoridade Fiscal que “demonstrado o interesse jurídico vinculado à atuação (conduta) comum ou conjunta da situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, e da participação de cada elemento do grupo econômico, fica caracterizada a solidariedade entre os operadores/gestores/administradores/sócios das empresas envolvidas”. Fl. 9789DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 Inclusão no artigo 124, I, CTN – Pessoas físicas RODRIGO RUIVO MACHADO, TAIS VECINA ABIB, IVANI VECINA ABIB, RONE RUIVO MACHADO, TEREZINHA RUIVO MACHADO, BENEDITO BATISTA MACHADO, MARIA ALICE RIBEIRO DA COSTA, BENEDITO DONIZETE FORTUNATO, LEONARDO GALINA BARBOSA, ANDERSON DE ALMEIDA PEREIRA, WAGNER MARCELO BANDEIRA e CATARINA TEIXEIRA DA SILVA BANDEIRA, e a pessoa jurídica FX VIAGENS E TURISMO LTDA. Quanto a estes, pontuou o Auditor-Fiscal que “é impossível ignorar o interesse comum das pessoas físicas envolvidas, como sócios (ativos e/ou ocultos) e/ou facilitadores das operações da TXS VIAGENS LTDA, BRZ OPERADORA LTDA, FX VIAGENS E TURISMO e demais empresas participantes, visando se associarem de maneira criminosa para praticar atividade ilícita de remessas de divisas para o exterior, agindo, por interposição, para ocultar o verdadeiro sujeito passivo das operações de câmbio, e fraudulentamente, para impedir ou retardar o conhecimento da ocorrência do fato gerador destas operações, por parte da Autoridade Fiscal. Agindo cooperativamente, todos são solidários em relação à sua participação na ocorrência do fato gerador, nos termos do artigo 124 do Código Tributário Nacional”. Inclusão no artigo 135, III, CTN – JOSÉ JOEL DA COSTA (sócio administrador da BRZ OPERADORA entre 2012 e 2014, e sócio-administrador da TXS VIAGENS entre 2013 e 2014) e DIEGO FABRI DA SILVA (sócio-administrador da TXS VIAGENS entre 2011 e 2013). Assim relatou: “ciente de suas obrigações legais na formação da empresa, participaram da criação e consentiram no seu uso abusivo e criminoso, com excesso de poderes, colaborando cooperativamente (ação) ou por omissão (irresponsabilidade), uma vez que houve infração às leis societária, tributária e penal. Fica comprovado que eles agiram com desvio de finalidade, uma vez que praticaram ocorrências lesivas a terceiros, mediante a utilização das pessoas jurídicas para fins diversos dos previstos no ato constitutivo, e dos quais se infira a deliberada aplicação da sociedade em finalidade irregular e danosa”. VI. Arbitramento do lucro 24. Diante da negativa do sujeito passivo de apresentar os livros Caixa, Diário e/ou Razão, demais livros e documentos da escrituração comercial e fiscal obrigatórios, procedeu-se ao arbitramento do seu lucro com base na receita bruta conhecida (artigo 530, III, do RIR/1999). Para o IRPJ, foi utilizado o percentual de 38,4% para determinação da base de cálculo, e 32% para CSLL. Tendo em vista o arbitramento do lucro, o regime de apuração do PIS e da Cofins passou a ser o cumulativo, com utilização das alíquotas de 0,65% e 3,0%, respectivamente. VII. Aplicação da multa qualificada e agravada 25. Ressaltou a Autoridade Fiscal que, ante a conduta dolosa do contribuinte, tornou-se obrigatória a imposição da multa qualificada de 150% - qualificada (artigo 44, I, § 1°, da Lei n° 9.430, de 1996). E, pelo fato de, regularmente intimado por várias vezes consecutivas, deixar de prestar os esclarecimentos solicitados, a referida multa passou a ser de 225% - agravada (artigo 44, § 2°, da Lei n° 9.430, de 1996). 26. Descreveu o seguinte: O contribuinte prestou informações falsas no Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – Declaratório (PGDAS) em relação às operações da TXS VIAGENS LTDA e BRZ OPERADORA LTDA do ano calendário 2013, declarando Fl. 9790DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 indevidamente valores totalmente incompatíveis com as receitas brutas apuradas. Em relação ao ano-calendário 2014: encontra se omisso na entrega da Escrituração Contábil Fiscal (ECF) a que está obrigado a apresentar; encontra-se omisso na entrega de vários períodos da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) e SPED Contribuições, e nos períodos em que declarou, prestou informações falsas, com valores totalmente incompatíveis com suas receitas brutas. Através destes artifícios, pretendeu reduzir ou suprimir tributo ou contribuição social, pois deixou de dar conhecimento à Administração Tributária das seguintes operações: depósitos bancários de origem não comprovada de R$ 71.326.058,00 (2013) e R$ 101.856.792,89 (2014) em relação à BRZ OPERADORA LTDA; R$ 237.173.832,40 (2013) e R$ 557.221.238,39 (2014) relativos à TXS VIAGENS LTDA, sem oferecimento à tributação e sem prestar esclarecimento quanto à sua origem e destino, visando não ser tributado sobre os valores omitidos, por estes dois anos-calendários consecutivos. Complementa a demonstração da intenção dolosa pretendida pelos operadores a descrição das responsabilidades das pessoas jurídicas e físicas (Item “V”) com interesse comum nas operações da TXS VIAGENS LTDA e BRZ OPERADORA LTDA, onde descrevemos a associação criminosa estabelecida e os crimes praticados. Desta forma, agiu com o evidente intuito de fraude, visando omitir tais informações para suprimir ou reduzir tributo, como previsto nos artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502/64. 27. Em razão dos fatos apontados na ação fiscal, foi lavrada a Representação Fiscal para Fins Penais, objeto do Processo n° 10932.720055/2018-18. A DRJ apontou em seu relatório todas as comprovações de notificações das pessoas físicas e jurídicas envolvidas. Em face do Auto de Infração, foram interpostas 03 (três) impugnações em nome dos seguintes sujeitos passivos: a) fl. 9187/9224 – FX VIAGENS E TURISMO LTDA, TAIS VECINA ABIB e IVANI VECINA ABIB; b) fl. 9265/9285 – RODRIGO RUIVO MACHADO, RONE RUIVO MACHADO, TEREZINHA RUIVO MACHADO e BENEDITO BATISTA MACHADO; c) fl. 9394/9324 – JOSE JOEL DA COSTA, DIEGO FABRI DA SILVA, BENEDITO DONIZETE FORTUNATO, CATARINA DA SILVA BANDEIRA, WAGNER MARCELO BANDEIRA, LEONARDO GALINA BARBOSA e ANDERSON DE ALMEIDA PEREIRA. d) (fl. 9187/9224) Impugnação de FX VIAGENS E TURISMO LTDA, TAIS VECINA ABIB e IVANI VECINA ABIB (fl. 9187/9224 MARIA ALICE RIBEIRO DA COSTA não apresentou impugnação. A DRJ resumiu as impugnações em seu relatório, cujo teor adoto abaixo: (i) Preliminar de nulidade. Dispositivos legais regulamentares revogados no Auto de Infração. Prejuízo à ampla defesa e ao contraditório. A Autoridade Fiscal menciona dispositivo do RIR/1999 (Decreto n° 3.000, de 1999), a fim de justificar o arbitramento do lucro (art. 530, 904 e 926). Entretanto, na data da lavratura do Auto de Infração (28/11/2018), os referidos dispositivos legais não constavam mais do rol de normas válidas, dada a sua revogação, em 23/11/2018, por meio do Decreto n° 9.580, de 2018. Fl. 9791DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 Assim, há de se declarar a nulidade da autuação, em razão do prejuízo à compreensão das infrações que lhe são imputadas. (ii) Preliminar de decadência. O prazo decadencial para constituição do crédito tributário para os períodos de 03/2013, 06/2013 e 09/2013, encerrou-se em 02/2018, 05/2018 e 08/2018. A ciência das impugnantes foi procedida em 03/12/2018. Não há participação das impugnantes na fraude, conluio ou simulação e, neste contexto, o termo a quo de contagem do prazo decadência deve ser fixado no mês de ocorrência dos fatos geradores (art. 150, § 4°, do CTN). Por esta razão, requer seja reconhecida a decadência do direito do sujeito ativo de constituir tais créditos. (iii) Matéria de prova. Ausência de comprovação das receitas obtidas e erro na apuração da base para cálculo do Lucro Arbitrado. O Auditor-Fiscal afirma ter identificado depósitos bancários nas contas da BRZ OPERADORA e TXS VIAGENS e conclui que as impugnantes seriam responsáveis tributárias por todo o passivo tributário supostamente gerado pela referidas pessoas jurídicas. - O Auditor-Fiscal reúne em um mesmo grupo econômico diversas pessoas físicas e jurídicas; assim, partindo da premissa de que todo o conjunto de pessoas físicas e jurídicas sugerem um único patrimônio (“grupo econômico”), todos os créditos deveriam ser analisados individualmente, excluindo-se aqueles créditos decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica, ou seja, excluindo- se movimentações financeiras sem mutação patrimonial. - Não se depreende, dos autos, qualquer prova de que esta análise individualizada das movimentações financeiras teria sido feita. Muito embora conste do relatório fiscal que os depósitos cujas origens foram identificadas e que não se sujeitavam à tributação foram excluídas das relações, não há identificação de quais transações teriam sido excluídas, quais teriam sido realizadas entre as empresas e demais responsáveis tributários. - A Autoridade Fiscal apresenta apenas os créditos nas contas-correntes, omitindo-se em relação aos débitos realizados nas respectivas contas-correntes. Assim, se não há mutação patrimonial para terceiros, fora do grupo econômico, a receita não poderia ser reconhecida como tributável no arbitramento. Ademais, se não há prova de que o valor dos rendimentos pertencem às impugnantes, mostra-se inviável a imputação de responsabilidade a elas. (iv) Matéria de prova. Ausência de identificação completa das transações bancárias. Ausência de certificação da fidedignidade das informações. O Auto de Infração é instruído apenas por planilhas produzidas pela própria Autoridade Fiscal. Não há, nos autos, cópia de extratos bancários ou de documentos oficiais emitidos pelas instituições financeiras. O Auto de Infração não instruído por provas contundentes resulta em prejuízo ao direito de defesa das impugnantes. Nesse sentido, requerer seja reconhecida a preterição do direito de defesas das impugnantes e a precariedade das provas produzidas pelo Fisco, cancelando-se integralmente o Auto de Infração. (v) Matéria de prova. Interesse comum. Art. 124, I, CTN. Ausência de provas (ausência de conluio e da participação dos impugnantes na suposta fraude e ausência de comprovação do interesse comum). Não há, nos autos, qualquer elemento de prova que demonstre o interesse comum dos impugnantes, premissas necessárias à responsabilização, nos termos do art. 124, I, do CTN; o dispositivo não pode ser Fl. 9792DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 transformado em uma cláusula geral de responsabilidade tributária, com aplicação imediata sob qualquer fato. - O conteúdo semântico do art. 124, I, do CTN, impõe duas premissas principais e indispensáveis: 1) a prova da ocorrência da obrigação principal e seu dimensionamento, e 2) a prova que as partes beneficiaram-se ilicitamente da situação. Com efeito, a acusação de que determinada pessoa (física ou jurídica) agiu com interesse comum pressupõe a prova do interesse e do ganho econômico. Não há como presumir o interesse comum, pelo contrário, há a necessidade de prova contundente do interesse jurídico na materialização do tributo. - O Relatório Fiscal é carregado de subjetividade, de argumentos retóricos e conclusões que não encontram fundamento de validade, uma vez que não apresenta documentos probatórios contundentes e suficientes à responsabilização pessoal e solidária em face das impugnantes. - O Auditor-Fiscal toma por base receitas supostamente omitidas pelas empresas TXS VIAGENS e BRZ OPERADORA e insere no rol de responsáveis tributários 14 pessoas físicas e 1 pessoa jurídica, ao argumento que, por conluio, todas teriam interesse comum na falta de recolhimento dos tributos lançados; ocorre que as impugnantes não possuem acesso às informações financeiras, contábeis ou fiscais das empresas, a fim de confrontar os dados trazidos aos autos, através de planilhas (supostas transações bancárias); nesse sentido, o exercício da ampla defesa e do contraditório das impugnantes restou prejudicado, mostrando-se dificultoso o trabalho de defesa em relação ao questionamento da legalidade/ilegalidade das supostas receitas e a produção de prova/contraprova das movimentações financeiras às quais não tem (ou não teve) acesso; - Em relação à FX VIAGENS E TURISMO, a Autoridade Fiscal justifica a sua responsabilização mencionando duas outras pessoas jurídicas (ORLANDO OPERADORA e NEW YORK OPERADORA) e apresenta ilações e suposições, presumindo a participação da impugnante na suposta fraude, sem, no entanto, produzir prova a respeito; de maneira até contraditória, o Auditor-Fiscal enfatiza a própria regularidade fiscal da impugnante. - Em relação às pessoas físicas – TAIS VECINA e IVANI VECINA –, a Autoridade Fiscal baseou a responsabilização em três justificativas: 1) existência de relacionamento conjugal entre TAIS VECINA e RODRIGO RUIVO (já extinto) e existência de relacionamento familiar entre TAIS VECINA e IVANI VECINA (filha/mãe); 2) existência de operações de doação/movimentação financeira entre as impugnantes e outras pessoas físicas – afirma existir “elevada movimentação financeira”, no entanto, no item 72 do Relatório Fiscal faz referência apenas a operações entre particulares, que, apesar de serem equivalentes a 0,02% do total das movimentações financeiras, as colocariam na condição de responsáveis tributárias por todo o crédito tributário. O Auditor Fiscal ignora o fato de que todas as doações e/ou empréstimos foram declarados na DIRPF das impugnantes e que, na condição de sócia da empresa FX VIAGENS, seria natural a percepção de valores por TAIS VECINA e atribui a esta efeitos prejudiciais decorrentes de doações feitas em favor de seus dependentes. Por todo o demonstrativo financeiro desenhado pela Autoridade Fiscal, em nenhum momento são identificadas transações realizadas pelas impugnantes em face das empresas BRZ Fl. 9793DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 OPERADORA e TXS VIAGENS. Muito embora a Autoridade Fiscal afirme a existência de elevada movimentação financeira, não é o que se depreende dos autos. Em relação à impugnante IVANI VECINA, a Autoridade Fiscal imputa responsabilidade por todo o crédito, apenas pelo fato da impugnante ter feito doações e empréstimos, declarados à RFB, para a filha TAIS VECINA. As doações e rendimentos auferidos pelas impugnantes encontram-se dentro do campo da licitude. 3) por terem participado do quadro societário de outras pessoas jurídicas – URUGUAI VIAGENS, COLOMBIA VIAGENS e ATLANTA VIAGENS. O Auditor-Fiscal não esclarece o vínculo e/ou ingerência das impugnantes ou destas pessoas jurídicas em relação às receitas auferidas pelas empresas TXS VIAGENS e BRZ OPERADORA. - Não há, nos autos, nenhum documento probatório que possa dar azo à configuração do requisito estipulado pelo art. 124, I, do CTN. O Auditor-Fiscal não traz provas de que as impugnantes teriam ciência ou poderes de gestão e/ou decisão sobre os fatos. - O recente Parecer Normativo Cosit/RFB n° 04, de 10 de dezembro de 2018, determina que o mero interesse econômico, por si só, sem que haja comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário, não pode caracterizar a responsabilização solidária, mesmo que haja indício de ocorrência de interesse comum. Além disso, há de restar comprovado o abuso da personalidade jurídica, para que se comprove, inequivocadamente, a existência do nexo causal como partícipe, demonstrando-se atuação direta e consciente na simulação. - Apresenta precedentes do CARF a corroborar sua defesa. (vi) Matéria de prova. Arbitramento do lucro. Pugna-se pela realização de diligência para que se comprove a natureza dos valores identificados pelo Fisco, bem como para que comprove a exclusão das vendas canceladas, descontos incondicionais, valores movimentados entre a própria pessoa jurídica e/ou entre o grupo econômico. Incumbe ao Fisco a produção da referida prova, tendo em vista a impossibilidade jurídica e técnica das impugnantes para a referida análise e ônus probatório. (vii) Agravamento da multa de ofício. Não há nada nos autos que comprove a intimação e/ou notificação das impugnantes para entrega de arquivos magnéticos relativos às operações realizadas pelas empresas TXS VIAGENS e BRZ OPERADORA. Ademais, há impossibilidade material de cumprimento da referida notificação, em razão da guarda de documentação fiscal, contábil e financeira não estar sob a responsabilidade das impugnantes. É de se considerar a Súmula CARF n° 96, visto que o não fornecimento dos livros ou outros documentos fiscais das empresas em nada obstou a atividade fiscalizatória, razão pela qual o lucro foi arbitrado com base na suposta movimentação financeiras das empresas. Assim, requer, em tese subsidiária, seja excluído o agravamento da multa de ofício (225%). (viii) Pedido de diligência. Solicitam as impugnantes que os autos sejam baixados em diligência, dada a complexidade das operações relatadas e a incerteza dos fatos, para que se comprove contundentemente o cálculo do crédito tributário. Apresenta quesitos a serem respondidos. (ix) Pedido de juntada de provas em momento processual posterior. Em razão do grau de complexidade das operações relatadas, da incerteza dos fatos e do pedido de diligência, requer seja concedido prazo para juntada de novas provas e de manifestação em momento oportuno, especialmente considerando a demonstração de que, por motivo Fl. 9794DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 de força maior (incompreensão completa dos fatos e precariedade do lançamento de ofício), da possível reprodução de fato ou de direito superveniente, e, ainda, em razão da necessária contraposição em relação a fatos ou razões novas trazidas aos autos. (x) Suspensão da exigibilidade e suspensão da punibilidade no âmbito penal. Requer seja reconhecida a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, bem como a suspensão de quaisquer atos de persecução penal em face das impugnantes, até o trânsito em julgado da decisão final administrativa. 36. Ao final, as impugnantes apresentam os seguintes pedidos: a) reconhecer a nulidade do Auto de Infração, em face das impugnantes, em razão da inexistência de prova de conluio, fraude ou simulação por estas praticadas em relação às operações realizadas pela TXS VIAGENS e BRZ OPERADORA; b) julgar improcedente o lançamento tributário realizado de ofício em face das impugnantes, por ausência de prova de interesse comum, excluindo-as do pagamento dos créditos tributários constituídos no processo; c) subsidiariamente, seja julgada improcedente a qualificação e o agravamento da multa de ofício de 225%, em razão do arbitramento do lucro; d) subsidiariamente, sejam os autos baixados em diligência, para comprovação contundente dos fatos e resposta aos quesitos formulados, e, ainda, a reabertura do prazo para impugnação, se reproduzidos fatos novos ou na hipótese de novas provas; e) por fim, determinar a intimação de todos os atos processuais em nome do advogados das impugnantes. Impugnação de RODRIGO RUIVO MACHADO, RONE RUIVO MACHADO, TEREZINHA RUIVO MACHADO e BENEDITO BATISTA MACHADO (fl. 9265/9285) 37. Na peça de defesa em relato, os impugnantes argumentam, resumidamente, o que se segue: (i) Ausência de provas. Interesse comum (art. 124, I, CTN). Não se pode perder de vista que os impugnantes RODRIGO RUIVO e BENEDITO BATISTA jamais fizeram parte dos quadros sociais das empresas TXS VIAGENS e BRZ OPERADORA. A análise fiscal entendeu que o impugnante RODRIGO RUIVO seria o operador das empresas fiscalizadas e, portanto, responsável pelas receitas auferidas e pelas operações de câmbio realizadas por estas pessoas jurídicas. Ademais, um suposto relatório do serviço de inteligência dos Estados Unidos (não juntado aos autos) apontou que as contas bancárias que receberam os recursos no exterior pertenceriam ao impugnante RODRIGO RUIVO. Sobredito relatório teria dado origem ao Inquérito Policial n° 0000655-09.2015.403.6181 que, precariamente e em nítido cerceamento de defesa, deixou de anexá-lo aos autos. O Fisco não juntou um único documento aos autos acerca das movimentações bancárias das empresas TXS VIAGENS e BRZ OPERADORA. As planilhas e gráficos carreados ao processo não tem nenhuma chancela das instituições financeiras e bancárias, de sorte que são imprestáveis aos fins que a Fiscalização tentou os destinar, já que o ônus da prova é sempre daquele que alega. Fl. 9795DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 - O Auditor-Fiscal também se baseou na tentativa de vinculação de todas as pessoas físicas jurídicas por meio de “funcionários em comum” contratados pelas empresas, argumento que, por demais subjetivo, não pode prosperar. Também não apresentou provas que todas as pessoas “atuaram coordenadamente e cooperativamente de forma ativa e com interesse comum nas operações”. Ainda, a configuração de “conluio” apontado pela Autoridade Fiscal se dá, única e exclusivamente, em razão de doações e distribuição de lucros, ou, ainda, por pertencerem ao suposto “núcleo familiar”, ou pelo simples fato de ter realizado uma operação financeira em face de diversas pessoas físicas ou jurídicas, muitas vezes de valores absolutamente irrelevantes, totalmente incompatíveis com o perfil de alguém que tivesse interesse comum e direto a fraude. O Relatório Fiscal alega a existência de grupo econômico mas não comprova a confusão patrimonial, operacional e financeira entre as pessoas físicas e jurídicas. - Do Relatório Fiscal, cumpre observar a subjetividade e as conclusões pautadas em meras ilações e suposições. Os argumentos retóricos e as conclusões não encontram fundamento no conjunto probatório. Há violação ao disposto no art. 37 da Constituição Federal, em razão da ausência de documentos comprobatórios que venham a corroborar os fatos elencados. Nesta esteira, não é possível à Autoridade Fiscal concluir que há o interesse comum dos impugnantes nas operações efetuadas pelas empresas TXS VIAGENS e BRZ OPERADORA, sendo o ônus probandi de sua exclusa incumbência. As ilações trazidas no Auto de Infração somente poderiam ser comprovadas com a existência do conjunto probatório carreado aos autos, porém, ausente no processo administrativo. - A sujeição passiva baseada no art. 124, I, do CTN, não pode ter aplicação imediata em qualquer situação não prevista no texto legal. Os maiores expoentes do Direito Tributário são uníssonos em afirmar que a solidariedade tratada no dispositivo jamais pode ser confundida com a transferência de responsabilidade, que tem tratamento no art. 128 do CTN. Apresenta precedentes do CARF e do STJ no sentido de afirmar sua tese. - Para que haja o interesse comum, é necessário que exista um verdadeiro interesse jurídico vinculado à atuação comum, ou até conjunta, na hipótese de incidência da regra matriz. É farta a jurisprudência administrativa e judicial que afastam a solidariedade por interesse comum, com o reconhecimento de que o art. 124, I, do CTN, não deve ser indistintamente aplicado a quem não é e não pode figurar como sujeito passivo da obrigação tributária principal. - A Administração Tributária não pode transpor os limites da estrita legalidade, preconizados no art. 97 do CTN, uma vez que a atividade de lançamento é totalmente vinculada, nos termos do art. 142, § único, do CTN. Ou seja, a solidariedade prevista no art. 124, I, do CTN, não pode e não é sujeição passiva por responsabilidade indireta, por depender de provas. O Relatório e o Auto de Infração estão destituídos de qualquer fundamento à assertiva da Autoridade Fiscal, já que é essencialmente em fatos. Não há, nos autos, nenhum documento probatório que possa dar azo à configuração do requisito estipulado no art. 124, I, do CTN. Não restando comprovada a existência de interesse comum, não persiste a imputação de responsabilidade solidária aos sócios das pessoas jurídicas fiscalizadas, e muito menos a terceiros que não compõem o quadro societário destas. - Um conjunto probatório robusto da infração necessariamente deve estar colacionado ao ato administrativo do lançamento tributário, para que haja os inerentes requisitos de liquidez e certeza ao crédito tributário. É cristalino que não há, nos autos, elementos probatórios mínimos que possam legitimar a tese fiscal e a constituição definitiva do Fl. 9796DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 crédito tributário em desfavor dos impugnantes. Também não há como se responsabilizar os impugnantes por IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, sem demonstrar assertivamente o grau de participação e ingerência de todos os impugnantes na tomada de decisões e na realização das supostas fraudes, com benefício econômico próprio e necessariamente comprovado. Não se pode vincular os impugnantes ao fato gerador por meio das doações lícitas e regularmente declaradas, em que o Auditor, por mera suposição, afirmou tratar de distribuição de lucros. - Além disso, a própria Receita Federal aprovou o Parecer Normativo Cosit/RFB n° 04, de 10/12/2018, firmando o entendimento que o mero interesse econômico, sem que haja comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário, não pode caracterizar a responsabilização solidária. O CARF também já se posicionou neste sentido. - Pelo exposto e pela ausência de elementos probatórios que inequivocadamente demonstrem a ocorrência do interesse comum, é descabida a solidariedade decorrente do art. 124, I, do CTN. (ii) Multa de ofício qualificada e agravada. Em que pese o Auditor Fiscal afirmar que as notificações não foram atendidas, não traz aos autos as referidas intimações/notificações. Neste contexto, é fundamental a observância da Súmula CARF n° 96 (“A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de ofício, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros”). No caso dos autos, o lucro foi arbitrado pela Autoridade Fiscal. Não houve nenhum obstáculo para a fiscalização que possa ter dado causa os impugnantes, tanto que o crédito tributário foi realizado pelo arbitramento dos lucros das empresas autuadas. Ademais, a qualificação da multa só pode ser aplicada nas hipóteses em que restar comprovada a conduta dolosa dos impugnantes, individualmente. No caso dos autos, não há a referida prova. É descabido o agravamento da multa de ofício em face do não atendimento à intimação fiscal, uma vez que o arbitramento do lucro já denota o acesso aos documentos solicitados pela fiscalização. 38. Os impugnantes requerem, ao final, que: a) sejam julgados improcedentes os lançamentos fiscais, por ausência de prova do interesse comum, cancelando-se, por conseqüência, os créditos tributários constituídos; b) subsidiariamente, seja julgada improcedente a qualificação e o agravamento da multa de ofício, em razão do arbitramento do lucro, nos termos da Súmula CARF n° 96; c) seja procedida a reabertura do prazo para impugnação na hipótese de descrição de novos fatos ou juntada de novas provas; d) por fim, a intimação de todos os atos processuais seja realizada em nome da advogada dos impugnantes. Impugnação de JOSE JOEL DA COSTA, DIEGO FABRI DA SILVA, BENEDITO DONIZETE FORTUNATO, CATARINA TEIXEIRA DA SILVA BANDEIRA, WAGNER MARCELO BANDEIRA, LEONARDO GALINA BARBOSA e ANDERSON DE ALMEIDA PEREIRA (fl. 9294/9324) 39. Os impugnantes em epígrafe apresentam, resumidamente, as seguintes argumentações: Fl. 9797DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 (i) Apesar de alegar a existência de conluio, por meio de empresas “de fachada”, o Auditor-Fiscal não apresenta quaisquer documentos comprobatórios da participação ativa, consciente e efetiva da suposta fraude. A condição de sócio em contrato social, desacompanhada de prova do exercício efetivo da gerência, de prova da responsabilidade pela tomada de decisão da qual decorreu a falta de recolhimento do tributo e de prova da participação consciente na fraude, não autoriza o redirecionamento da execução do débito em face de supostos responsáveis tributários. (ii) Não há prova do referido interesse comum e/ou infração ao contrato social, com reflexos jurídicos e econômicos favoráveis às impugnantes. Ademais, o Agente Fiscal não apresenta qualquer documento a comprovar que os sócios de direito da TXS VIAGENS e BRZ OPERADORA (DIEGO FABRI DA SILVA e JOSE JOEL DA COSTA) tiveram ciência e consentimento no uso abuso e criminoso da empresa, com excesso de poderes, colaborando cooperativamente ou por omissão, culminando na solidariedade prevista no art. 135, III, do CTN. (iii) Preliminar de nulidade. Intimação por edital e ausência de comprovação da notificação do sujeito passivo Jose Joel da Costa. A intimação por edital somente se tornará legítima se a Autoridade não conseguir consumá-la por outros meios, a quem incumbe a prova dessa circunstância, que deverá constar dos autos de forma a legitimar a publicação de Edital. A ausência do exaurimento previsto no art. 23, III, do Decreto n° 70.235, de 1972, resulta de nulidade absoluta. Também não há prova da intimação do sujeito passivo JOSE JOEL DA COSTA para apresentação de esclarecimentos e/ou documentos fiscais e contábeis. Por esta razão, requer seja reconhecida a nulidade do processo administrativo, por desrespeito ao devido processo legal. (iv) Preliminar de nulidade. Ilegitimidade passiva. O Auto de Infração é nulo por ilegitimidade passiva quanto aos impugnantes DIEGO FABRI DA SILVA e BENEDITO DONIZETE FORTUNATO, nos termos do art. 135, III, do CTN, por ausência de poder de gestão destes à época do fato gerador, quanto aos efeitos decorrentes das operações financeiras irregulares realizada pela empresa TXS VIAGENS. Estes contribuintes foram sócios da referida empresa até 08/12/2013, quando, por alteração contratual, assumiram o controle da empresa os sócios JOSE JOEL DA COSTA e MARIA ALICE RIBEIRO DA COSTA. O Distrato Social da pessoa jurídica se deu em 01/06/2015, ficando a responsabilidade pelo ativo e passivo porventura superveniente a cargo de JOSE JOEL DA COSTA. Quando da abertura do processo de fiscalização, os contribuintes DIEGO e BENEDITO sequer foram citados para apresentação de provas, documentos e/ou depoimentos. Assim, impossível o redirecionamento da responsabilidade tributária prevista no art. 135, III, CTN, para tributos com fato geradores posteriores ao término da gestão dos sócios, uma vez ausente o requisito da contemporaneidade. Portanto, o erro de capitulação da sujeição passiva implica em insuperável contradição entre a motivação fiscal e as infrações identificadas nos lançamentos de ofício, ensejando a improcedência/nulidade do lançamento tributário. (v) Preliminar de nulidade. Erro na identificação da disposição legal infringida. O Auto de Infração indica dispositivos regulamentares já revogados e não permitem a identificação precisa de quais dispositivos legais que foram efetivamente infringidos e em que extensão o foram. Procedimento que cerceia o direito de defesa do contribuinte, pois não indica com a especificidade necessária a norma cogente violada. Neste caso, há a nulidade da autuação fiscal, por ausência de indicação do fundamento legal. (vi) Preliminar de decadência. Com relação aos débitos identificados para o ano de 2013, há a perda do direito do sujeito ativo de constituir lançamento suplementar, por Fl. 9798DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 força do decurso do prazo decadencial, contado da data de ocorrência dos fatos geradores (art. 150, § 4°, CTN). (vii) Mérito. Impossibilidade de responsabilização por mero inadimplemento dos sócios Diego Fabri da Silva e José Joel da Costa, com base no art. 135, III, do CTN. A Autoridade Fazendária afirma que os sócios de direito agiram com excesso de poderes, supostamente colaborando com as operações irregulares da empresa e culminando em solidariedade. Entretanto, para que ocorra a transferência de responsabilidade na forma prevista no art. 135, III, do CTN, é necessária a inequívoca e contundente demonstração do excesso de poderes ou infração à lei. Há precedentes do CARF nesse sentido, além da Súmula n° 430, do STJ. (viii) Ausência de provas. Presunção legal em favor do contribuinte. A Autoridade Fiscal infere que há o interesse comum dos impugnantes nas operações pelas empresas TXS VIAGENS e BRZ OPERADORA. Porém, o faz por meio de presunções e de hipóteses, conjecturando fatos. Não há nos autos qualquer indício que demonstre, efetivamente, o interesse comum, premissa necessária à responsabilização nos termos do art. 124, I, do CTN. Nos termos do dispositivo legal, são duas as condições necessárias: 1) prova da ocorrência da obrigação principal; 2) prova do benefício pessoal em razão da prática ilícita. O interesse comum não pode e não deve ser presumido; é necessária a comprovação cabal do interesse jurídico na materialização do tributo. - Contudo, o Relatório Fiscal e o Auto de Infração descrevem situações de fato sem as comprovar, apresenta suposições e conclusões subjetivas da Autoridade Fiscal, e utiliza a justificativa de que “fazem parte do núcleo não familiar”. Além disso, não há nos autos um único documento probatório que possa dar azo à configuração do requisito estabelecido pelo art. 124, I, do CTN. A realização de depósitos financeiros ou doações não são provas de que os impugnantes agiram com poder de gestão e ingerência sob a suposta operação fraudulenta. Ademais, a constituição do crédito tributário pressupõe os atributos de certeza e liquidez (CTN, art. 142), sem o qual torna-se absolutamente improcedente. Assim, diante da inexistência de provas objetivas de participação e ciência da fraude, não pode subsistir a constituição do crédito tributário. - Observe-se que o Auto de Infração é instruído única e exclusivamente por planilhas e desenhos produzidos pela própria Autoridade Fiscal. Não há qualquer documento externo, produzido por terceiros, não há cópia de cheques, não há cópia de declarações, não há qualquer documento assinado ou elaborado pelos impugnantes, não há nada que os vincule à tomada de decisões sobre a situação da suposta fraude. Nesse sentido, o Parecer Cosit/RFB n° 04, de 10/12/2018. Além disso, há de restar comprovado o abuso da personalidade jurídica cuja existência é fictícia, para que se comprove inequivocadamente a existência do nexo causal como partícipe, demonstrando-se atuação direta e consciente da simulação. - Comprovada a ausência de elementos probatórios que demonstrem a ocorrência do interesse comum dos impugnantes, e que possam haverá solidariedade decorrente do art. 124, I, do CTN, de modo que devem ser julgados improcedentes os lançamentos fiscais. (ix) Ausência de comprovação de confusão patrimonial. O Auditor Fiscal faz analogia à existência de grupo econômico, mas não apresenta qualquer comprovação no sentido de que existia confusão patrimonial entre as impugnantes. (x) Afastamento da multa de ofício (225%). Deduz a tese subsidiária relativa à inaplicabilidade da multa de 225% sobre o valor do crédito tributário. Muito embora a Fl. 9799DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 Autoridade Fiscal afirme que as notificações não foram atendidas, há de se observar a aplicabilidade da Súmula n° 96 do CARF. O Fisco teve acesso às supostas informações financeiras, permitindo-lhe o arbitramento dos lucros das empresas autuados e o suposto dimensionamento dos valores devidos. Assim, o não fornecimento dos livros ou outros documentos fiscais das empresas em nada obstou a atividade fiscalizatória. Inaplicável o agravamento da multa de ofício, uma vez que, no arbitramento do lucro, é pressuposto do cálculo o acesso às informações fiscais, obtidas pela Autoridade Fiscal. Requer seja cancelado o agravamento da pena. (xi) Poder/dever da Autoridade Julgadora. Requer sejam apreciados todos os argumentos de fato e de direito trazidos aos autos pelos impugnantes, considerando o contexto probatório produzido pela Autoridade Fiscal autuante. Não há, nos autos, a comprovação do vínculo de cada impugnante com o fato jurídico tributário. O que se requer é o julgamento centrado na documentação trazida aos autos para instrução do ato administrativo de lançamento, sem que a Autoridade Julgadora tente “corrigir ou salvar” o ato de sua patente nulidade. Requer seja respeitada a qualidade de Autoridade Julgadora e não de Autoridade Preparadora do lançamento. 40. Ao fim, requerem os impugnantes: a) o acolhimento da preliminar de nulidade dos lançamentos tributários em razão da ilegitimidade passiva dos impugnantes DIEGO FABRI DA SILVA, BENEDITO DONIZETE FORTUNATO e MARIA ALICE RIBEIRO DA COSTA, por serem partes manifestamente ilegítimas para figurar no polo passivo da relação jurídico-tributária, ou o cancelamento dos lançamentos tributários em face da ausência de prova e de subsunção do fato à norma jurídica; ou b) no mérito, o julgamento de improcedência do Auto de Infração face aos impugnantes DIEGO FABRI DA SILVA e JOSE JOEL DA COSTA, por ausência de provas de que houve excesso de poderes ou infração à lei, sendo descabida a transferência de responsabilidade na forma prevista no art. 135, III, do CTN; c) ainda, a improcedência dos lançamentos tributários em face dos demais impugnantes por ausência de prova do interesse comum; d) subsidiariamente, seja julgada improcedente a qualificação e o agravamento da multa de ofício de 225%, em razão do arbitramento lucro, nos termos da Súmula 96, do CARF; e) em quaisquer hipóteses, seja deferida a reabertura do prazo para impugnação, com a descrição de novos fatos ou juntada de novos documentos; f) por fim, determinar que intimação de todos os atos processuais seja realizada em nome do patrono dos impugnantes. A DRJ, por unanimidade de votos, julgou improcedente as impugnações de maneira a a) não acatar as preliminares suscitadas; b) afastar a pretendida nulidade da ação fiscal; c) manter a exação fiscal, com incidência de multa qualificada e agravada (225%) e incidência de juros de mora à taxa Selic; d) indeferir os pedidos de intimação aos patronos dos sujeitos passivos e de juntada posterior de provas; e) indeferir o pedido de diligência formulado; f) declarar a preclusão do direito de contestar o lançamento pela devedora solidária Maria Alice Ribeiro da Costa e considerar definitiva a responsabilidade tributária a esta atribuída, em decorrência da ausência de impugnação em seu nome; g) manter a responsabilidade tributária fundada nos artigos 124, I, e 135, III, do CTN quanto aos demais imputados. Fl. 9800DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 Foram apresentados tempestivamente os Recursos Voluntários, de fls. 9541/9747, pelos sujeitos passivo 1) Rone Ruivo Machado; 2) Terezinha Ruivo Machado; 3) Benedito Batista Machado; 4) FX Viagens e Turismo LTDA, 5) Tais Vecina Abib; 6) Ivani Vecina Abib; 7) José Joel da Costa; 8) Diego Fabri da Silva; 9) Benedito Donizete Fortunato; 10) Catarina Teixeira da Silva Bandeira; 11) Wagner Marcelo Bandeira; 12) Leonardo Galina Barbosa; 13) Anderson de Almeida Pereira; 14) Rodrigo Ruivo Machado, cujo nome foi alterado para Rodrigo Ruivo Dassie (fls. 9727). MARIA ALICE RIBEIRO DA COSTA não apresentou Recurso Voluntário. Os Recurso Voluntários apresentaram os mesmos argumentos das impugnações. Consta às fls. 9369 a informação no sentido de este processo tem outros dois processos apensados de números 10932.720032/2018-03 (REPRESENTACAO PARA EXCLUSÃO DE OFICIO-SIMPLES NACIONAL da empresa BRZ OPERADORA LTDA) e 10932.720033/2018-40 (REPRESENTACAO PARA EXCLUSAO DE OFICIO-SIMPLES NACIONAL da empresa TXS VIAGENS LTDA). Não fora apresentada contrarrazões pela PGFN. É o relatório. Voto Conselheiro Ricardo Piza Di Giovanni, Relator. Os Recursos Voluntários atendem aos requisitos regimentais, pelo que os recebo e deles conheço. Constatou-se no processo a ausência de Recurso interposto pela devedora solidária MARIA ALICE RIBEIRO DA COSTA, tendo já reconhecido, corretamente pela DRJ, a preclusão do direito de contestar a matéria e considerada definitiva a responsabilidade solidária que lhe foi imputada. Os demais Recorrentes mantiveram os mesmos argumentos das Impugnações. Devo antecipar que voto para que o Auto de Infração seja totalmente mantido, pois fora demonstrada e comprovado um esquema internacional com o intuito de enganar o Fisco brasileiro por meio de “empresas de fachada”, com a suposta configuração de empresas de turismo, as quais agiam para remeter dinheiro para o Estados Unidos da América sem as respectivas declarações e sem os respectivos pagamentos de tributos. A fiscalização tributária brasileira fora avisada pelo Serviço Secreto dos Estados Unidos sobre as movimentações suspeitas das empresas de Rodrigo Ruivo Machado, atual Rodrigo Dossie (mudou de nome). Uma vez sendo essas movimentações suspeitas o fato fora apurado pelo referido Serviço Secreto dos Estados Unidos da América no sentido de que três empresas possuíam o mesmo endereço e nenhuma atividade efetiva apesar de realizarem vultuosas transferências bancárias. Fl. 9801DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 Após mencionada denúncia realizado pelo Serviço Secreto dos EUA a fiscalização tributária brasileira intimou os responsáveis legais das empresas e não foi atendida, tendo, com isso, oficiado as instituições bancárias das pessoas envolvidas, na sequência identificado e PROVADO a ocorrência de diversas transferências bancários entre os Recorridos sem qualquer declaração ao Fisco brasileiro, ficando demonstrando que as empresas e as pessoas envolvidas agiram em conluio e não apresentaram quaisquer documentos à fiscalização, sendo, portanto, correto o arbitramento dos Tributos e das multas agravadas. Em prol dos princípios do Contraditório e da Ampla Defesa passa-se a fundamentar o presente voto nos termos abaixo, mantendo-se em sua maior parte o excelente trabalho de apuração da fiscalização e de julgamento da DRJ. Preliminarmente os Recorrentes alegaram sem motivo especifico nulidade do Auto de Infração. No entanto, não procedem quaisquer alegações de nulidades no presente caso. Os pressupostos legais para a validade do auto de infração são determinados pelo art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972, que trata do Processo Administrativo Fiscal, a seguir transcrito: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável O Auto de Infração preencheu os requisitos de formalidade legais, especialmente os requisitos dispostos no art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972, bem como as exigências previstas no art. 142 do CTN. Preliminarmente os recorrentes alegaram também ilegitimidade passiva, argumentos que também não procedem. Isso porque apesar dos fatos terem ocorrido em 2013 e 2014, os Recorrentes DIEGO FABRI DA SILVA e BENEDITO DONIZETE FORTUNATO aduziram que não tem responsabilidades, argumentaram que foram sócios da TXS VIAGENS até 08/12/2013, sendo que suas cotas, a partir de então, foram transferidas para JOSE JOEL DA COSTA e MARIA ALICE RIBEIRO DA COSTA e que no momento do Distrato Social da empresa (2015) não eram mais sócios e já inexistia o poder de decisão e/ou gestão dos mesmos na empresa. Alegam que não haveria como atribuir-lhes a responsabilidade tributária com base no art. 135, III, do CTN, configurando-se erro de capitulação no Auto de Infração e, por conseguinte, vício insanável de nulidade na autuação, sustentando pois, a nulidade do Auto de Infração, diante da ilegitimidade passiva quanto aos efeitos tributários decorrentes das operações financeiras irregulares realizadas pela empresa TXS VIAGENS. Se razão os Recorrentes. Ora, o Auto de Infração, às fl. 9096 (Demonstrativo de Responsáveis Tributários), e o TVF (fl. 8992), fundamentou que o sujeito passivo DIEGO FABRI incidiu na responsabilidade tributária do art. 135, III, do CTN, ao passo que o sujeito passivo BENEDITO DONIZETE incidiu na responsabilidade tributária do art. 124, I, do CTN. Fl. 9802DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 O art. 124, I, do CTN dispõe que “são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”, e, por sua vez, o art. 135, III, disciplina que “os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”. Ocorre que referidos Recorrentes (DIEGO FABRI DA SILVA e BENEDITO DONIZETE FORTUNATO) figuraram no Quadro de Sócios e Administradores (QSA) da empresa TXS VIAGENS LTDA no período de 02/02/2011 (data de constituição da pessoa jurídica) até 27/12/2013, o primeiro na condição de sócio-administrador e o segundo na condição de sócio quotista. Ou seja, dentro do período que devem ser responsabilizados. Por sua vez, a pessoa jurídica TXS VIAGENS LTDA fez parte, juntamente com a BRZ OPERADORA LTDA, do procedimento fiscalizatório objeto dos presentes autos, abrangendo os períodos de 2013 e 2014, que, diante do compartilhamento de informações colhidas no bojo do Inquérito Policial IPL nº 0224/2014 (Processo Judicial nº 0005645- 77.2014.403.6181), motivado, por sua vez, por um relatório do Escritório do Agente Encarregado do Serviço Secreto dos Estados Unidos, concluiu pela existência de uma grande estrutura composta de pessoas jurídicas e pessoas físicas que agiram em conluio com o objetivo de excluir da tributação do imposto de renda e dos tributos reflexos, mediante omissão de receitas junto à Administração Tributária brasileira e remessa ilegal dos recursos ao exterior. A Autoridade Fiscal destacou que “as operações foram realizadas conjuntamente, vinculando todas as pessoas físicas e jurídicas, as quais atuaram coordenadamente e cooperativamente, de forma ativa e com interesse comum nestas operações, ocultando beneficiários por interposição, dissimulando e omitindo as receitas relativas à movimentação financeira nas declarações das pessoas jurídicas e remetendo recursos irregularmente ao exterior”. Sendo mais específico, a fiscalização apontou que “as movimentações financeiras por meio desta estrutura criada de empresas ‘de fachada’, que foram posteriormente dissolvidas (abandonadas) com irregularidades, tinham o propósito de confundir a origem e os destinos dos valores, no intuito de escamotear as operações e dificultar o rastreamento pelos órgãos de controle financeiro (COAF, BANCO CENTRAL, RECEITA FEDERAL)”, descrevendo que “do ‘dinheiro’ que circulou pelas empresas TXS VIAGENS, BRZ OPERADORA e demais do grupo econômico, assim como dos valores movimentados de terceiros, grande parte foi enviada para diversos destinatários no exterior em 2013 e 2014, por meio de contratos de câmbio para pagamento de serviços de turismo efetuados de forma irregular por meio das empresas operadoras de câmbio, e quase a totalidade das remessas teve como destino contas bancárias de RODRIGO RUIVO MACHADO mantidas no exterior em seu nome e/ou empresas por ele criadas, conforme denúncia efetuada pelo Serviço Secreto dos Estados Unidos, o qual inclusive desencadeou o inquérito da Polícia Federal”. A fiscalização identificou a existência de pessoas físicas e jurídicas relacionados no chamado “grupo familiar” composto por:  RODRIGO RUIVO MACHADO,  TAIS VECINA ABIB, Fl. 9803DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65  BENEDITO BATISTA MACHADO,  RONE RUIVO MACHADO,  TEREZINHA RUIVO MACHADO,  IVANI VECINA ABIB  e FX VIAGENS TURISMO LTDA) As fiscalização também identificou as pessoas físicas que faziam parte do “grupo não familiar, mas estavam formalmente ligadas ao esquema, quais sejam:  JOSE JOEL DA COSTA,  MARIA ALICE RIBEIRO DA COSTA,  DIEGO FABRI DA SILVA,  BENEDITO DONIZETE FORTUNATO,  CATARINA TEIXEIRA DA SILVA BANDEIRA,  WAGNER MARCELO BANDEIRA,  LEONARDO GALINA BARBOSA e  ANDERSON DE ALMEIDA PEREIRA). Quanto a estas últimas (“grupo não familiar”, em que se incluem os impugnantes DIEGO FABRI e BENEDITO DONIZETE), a fiscalização demonstrou que: (i) De acordo com suas declarações de rendimentos, não possuem capacidade econômica aparente para terem realizado por si só as operações das quais constam como sócios, com indícios de serem interpostas pessoas. Contudo, todos estes sócios formais tiveram participação ativa, pois tinham conhecimento da existência das empresas, uma vez que participaram de suas criações, assinando seus atos constitutivos e alterações contratuais. (ii) Uma vez que, ciente de suas obrigações legais na formação da empresa, consentiram no seu uso abusivo e criminoso, com excesso de poderes, colaborando cooperativamente (ação) ou por omissão (irresponsabilidade), uma vez que houve infração às leis societária, tributária e penal. (iii) Suas participações na abertura e participação dos quadros societários foram imprescindíveis para as operações, realizando a abertura de contas bancárias para possibilitar a movimentação destas vultosas quantias, ocultando a identidade dos sócios e responsáveis pelas operações, por interposição. (iv) Todas as empresas do grupo econômico, pertenciam ou foram transmitidas a estas pessoas do grupo não familiar, antes de serem promovidos seus distratos sociais, assumindo JOSE JOEL DA COSTA, WAGNER MARCELO BANDEIRA e ANDERSON DE ALMEIDA PEREIRA a responsabilidade pessoal do encargo das infrações apuradas posteriormente às suas dissoluções. (v) Estas pessoas físicas do “núcleo não familiar” declararam em conluio, em suas declarações de rendimentos (Declarações de Ajuste Anual – Imposto de Renda Pessoa Física), recebimentos de rendimentos e lucros das pessoas jurídicas, assim como doações repassando estes valores a RODRIGO RUIVO MACHADO, demonstrando Fl. 9804DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 terem ciência e serem beneficiários das operações, ocultando a identidade dos sócios e responsáveis pelas operações, por interposição. (vi) Não possuem, conforme declarações de rendimentos (Declarações de Ajuste Anual – Imposto de Renda da Pessoa Física (DIRPF), capacidade econômica aparente para, por si próprios, terem realizado a movimentação financeira entre as empresas e remessas para o exterior, com indícios de serem interpostas pessoas. Contudo, tiveram participação ativa, pois tinham conhecimento da existência das empresas, uma vez que participaram de suas criações, assinando seus atos constitutivos e alterações contratuais, inclusive com a abertura de contas bancárias em instituições financeiras e recebimentos de valores. Importante observar que os Recursos NÃO esclareceram as questões de fato acima, tais como a origem do dinheiro, a conexão entre as empresas, o motivo das ausências de informações direcionadas ao Fisco. Os Recursos limitaram-se a apontar irregularidades da fiscalização, sem esclarecer os fatos extremamente suspeitos identificados. Especificamente com relação ao Recorrente DIEGO FABRI DA SILVA as fiscalização apontou que se trata de sócio administrador da empresa TXS VIAGENS RESPONSÁVEL PELA ABERTURA DA CONTA JUNTO AO BANCO DO BRASIL, ITAÚ- UNIBANCO E SANTANDER. Especificamente com relação as Recorrentes BENEDITO DONIZETE FORTUNATO, as fiscalização apontou que se trata de sócio administrador RESPONSÁVEL PELA EMPRESA TXS RESPONSÁVEL PELA ABERTURA DA CONTA JUNTO AO BANCO DO BRASIL E SANTANDER, tendo declarado ao Fisco recebimento de rendimentos e de lucros das pessoas jurídicas em questão, bem como doações de valores efetuados a Rodrigo Ruivo Machado (líder do esquema). A fiscalização também destacou que “RODRIGO RUIVO MACHADO recebeu indiretamente a distribuição de lucros da TXS VIAGENS e da BRZ OPERADORA, por meio de doações que declarou ter recebido dos sócios formais destas empresas JOSE JOEL DA COSTA, MARIA ALICE RIBEIRO DA COSTA, DIEGO FABRI DA SILVA e BENEDITO DONIZETE FORTUNATO. Estes sócios declararam o recebimento de rendimentos e lucros das pessoas jurídicas e também declararam terem efetuado as respectivas doações. Destarte, os valores recebidos das pessoas jurídicas foram repassados a RODRIGO RUIVO MACHADO, ficando caracterizado, portanto, ser beneficiário e sócio oculto destas empresas” e a ligação dos envolvidos. A fiscalização apresentou, portanto, fatos e provas que justificam a inserção dos Recorrentes DIEGO FABRI DA SILVA e BENEDIZO DONIZETE FORTUNATO e todos os demais, na condição de sujeitos passivos da exação fiscal, como responsáveis tributários, com base nos artigos 124, I, e 135, III, do CTN, não havendo que se falar, em sede de preliminar, de ilegitimidade passiva. Ato contínuo, os Recursos de fl. 9187/9224 e fl. 9294/9324 alegaram preliminar decadência, com relação aos tributos apurados para o ano-calendário de 2013, argumentando que, com relação aos débitos referentes ano de 2013, há a perda do direito do sujeito ativo de Fl. 9805DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 constituir o lançamento por força do decurso do prazo decadencial de cinco anos, contados da data da ocorrência dos fatos geradores, utilizando como base para respectivo fundamento o art. 150, § 4º, do CTN e o argumento no sentido de que uma vez não havendo a configuração de fraude, conluio e simulação, o termo a quo de contagem do prazo decadencial deveria ser fixado no mês de ocorrência dos fatos geradores. Ocorre que, conforme relatado pela Autoridade Fiscal, as empresas fiscalizadas – TXS VIAGENS e BRZ OPERADORA agiram de maneira a configurar embaraço à Fiscalização, com efeitos tributários a partir de 01/01/2013. De fato, a empresa TXS VIAGENS apurou pequeno valor de tributo a pagar em 02/2013, efetuando o respectivo recolhimento. Por sua vez, a empresa BRZ OPERADORA apurou pequeno valor e recolheu valor referente aos meses de 01/2013, 02/2013, 05/2013, 06/2013, 07/2013, 08/2013, 10/2013 e 12/2013. Os valores recolhidos foram aproveitados e deduzidos nas apurações dos débitos de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins autuados. Entendo estar correta a fiscalização, devendo não ser aplicada a regra do artigo 150 e sim a do artigo 173 do CTN, cujo prazo decadencial é maior em razão do termo inicial de contagem por motivo de identificação de dolo, fraude e simulação. Ora, os Autos de Infração de IRPJ e CSLL do presente processo têm como períodos de apuração o 1º Trimestre/2013 ao 4º Trimestre/2014, enquanto os Autos de Infração de PIS e Cofins abrangem os períodos de apuração correspondentes aos meses de 01/2013 a 11/2014, sendo que a ciência dos sujeitos passivos aos lançamentos fiscais foi em 28/12/2018 e a mais antiga em 03/12/2018. É cediço que em se tratando de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, que é o caso dos autos, o emprego do art. 150, § 4º, ou do art. 173, I, do CTN, está condicionado a alguns fatores. O primeiro à antecipação do pagamento ou não do tributo, o segundo à existência ou não de dolo, fraude e/ou simulação. Sobre o tema, a Súmula 72 do CARF nº dispõe. Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Destarte, é determinante para a questão do reconhecimento do afastamento da decadência no presente caso a confirmação da ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Conforme vem sendo apresentado e ainda o será mais no teor do presente voto, não há dúvida que restam caracterizados os três requisitos, quais sejam, dolo, fraude e simulação, não havendo qualquer dúvida sobre a aplicação do artigo 173, I do CTN, contando-se o prazo a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter havido o lançamento. Consequentemente, correta a análise da DRJ a qual dispôs: “Aplicando-se o art. 173, I, do CTN, quanto ao fato gerador lançado mais antigo relativo ao ano-calendário de 2013, verifica-se: Fl. 9806DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 (a) o IRPJ e a CSLL do 1º Trimestre/2013 têm o prazo de decadência iniciado em 01/01/2014, de forma que o lançamento realizado em 28/11/2018, com ciências procedidas entre 03/12/2018 e 28/12/2018, está íntegro na sua totalidade, porque o prazo decadencial somente findar-se-ia em 31/12/2018. (b) as contribuições devidas ao PIS e à Cofins do mês de 01/2013 têm o prazo de decadência iniciado em 01/01/2014, de forma que o lançamento realizado em 28/11/2018, com ciências procedidas entre 03/12/2018 e 28/12/2018, está íntegro na sua totalidade, porque o prazo decadencial somente findar-se-ia em 31/12/2018. Destarte, deve ser afastada a preliminar de decadência Por outro lado, preliminarmente, fora alegado também nulidade por utilização de dispositivos legais supostamente revogados. Argumentaram os Recorrentes que a Autoridade Fiscal apontou dispositivos revogados do Regulamento do Imposto de Renda – RIR/1999 e que tal procedimento cerceiou-lhes o direito ao contraditório e à ampla defesa, pois não teria sido indicado, com a especificidade necessária, a norma cogente violada. No entanto, nos termos do artigo 144 do CTN, o lançamento tributário deve “reporta-se à data da ocorrência do fato gerador e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificado ou alterado”. No caso, os fatos ocorrerem entre 2013 e 2014, sendo o RIR a ser aplicado à situação concreta aquele vigente no período, a saber, o RIR/1999 (Decreto nº 3.000, de 1999), estando correto, portanto, a fiscalização. Com relação à preliminar de nulidade em decorrência de ciência por edital, também não assiste razão a recorrente. O art. 23 do Decreto nº 70.235, de 1972 dispõe que: Art. 23. Far-se-á a intimação: I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005) b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1o Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, a intimação poderá ser feita por edital publicado: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) I - no endereço da administração tributária na internet; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) II - em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) III - uma única vez, em órgão da imprensa oficial local. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) (...) No presente caso, a ciência ao Termo de Constatação e de Reintimação Fiscal (fl. 5/6) feita ao sujeito passivo JOSE JOEL DA COSTA demonstra, por exemplo, que o documento foi enviado primeiramente por via postal, tendo sido devolvido pelos Correios sem o seu regular Fl. 9807DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 recebimento (fl. 7/9). Ato contínuo, procedeu-se à intimação mediante publicação de edital no Diário Oficial da União (fl. 10). Todas as intimações ocorreram dentro dos termos da lei, não havendo que se falar em nulidades de intimação. No mesmo sentido, não há que se falar em nulidade de intimação do devedor solidário. Pode-se conferir as intimações regularmente cientificadas às empresas fiscalizadas, por meio de seu responsável legal, nos documentos carreados às fl. 4, fl. 10, fl. 908, fl. 1407, fl. 1413, fl. 1419, fl. 1425 e fl. 9112. Com relação ao mérito, os Recorrentes alegaram ausência de provas quanto às receitas omitidas e sobre depósitos bancários de origem não comprovada. De fato, a identificação de omissão de receitas ocorreu a partir da apuração de depósitos bancários realizados nas contas bancárias das empresas fiscalizadas – TXS VIAGES LTDA e BRZ OPERADORA LTDA –, cuja origem/natureza não foi regularmente comprovada pelas titulares das contas correntes objeto de fiscalização, apesar de regulamente intimadas e reintimadas nesse sentido, durante todo o curso da ação fiscal, o que configura omissão de receita por presunção legal, sendo, portanto, necessária a aplicação do artigo 42 da Lei 9.430/96 o qual dispõe que “Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. No mesmo sentido dispunha na época dos fatos o artigo 287 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/1999, Decreto n° 3.000, de 1999) e uma vez que os Recorrentes não cumpriram referidos dispositivos legais, se faz necessário que o Fisco presuma, até prova em contrário, a ser produzida pelo contribuinte, a ocorrência de omissão de receitas ou de rendimentos. Ademais, as empresas fiscalizadas – TXS VIAGENS LTDA e BRZ OPERADORA LTDA declararam à RFB, nos anos de 2013 e 2014 valores ínfimos de sua receita total e não ofereceram à tributação as receitas apuradas detalhadamente pela Fiscalização, decorrentes de omissão proveniente da não comprovação da origem dos depósitos apurados em suas contas bancárias. Destarte, entendo que deve ser aplicado no presente caso a Súmula nº 26 do CARF abaixo transcrita: Súmula CARF nº 26: “A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada”. Com relação à alegação de ausência de provas quanto à configuração de grupo econômico, também não procedem os argumentos dos Recorrentes. A identificação do grupo econômico originou-se do encaminhamento ao Ministério Público Federal, por parte do Serviço Secreto do Estados Unidos, de informações que Fl. 9808DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 apontaram, para um suposto esquema de lavagem de dinheiro e evasão de divisas, montado por RODRIGO RUIVO MACHADO, com utilização de empresas sediadas no Brasil, dentre elas as empresas ora fiscalizadas – TXS VIAGENS LTDA e BRZ OPERADORA LTDA – e outras localizadas no exterior. Tais informações deram início a uma investigação criminal no âmbito da Polícia Federal, através do Inquérito Policial IPL n° 0224/2014, posteriormente compartilhado com a Receita Federal do Brasil, mediante autorização judicial concedida no bojo da Ação Judicial n° 0005645-77.2014.403.6181, por haver apuração de fatos e elementos que pudessem ser de interesse da Administração Tributária Federal. Em face das informações investigadas pelo Serviço Secreto do Estados Unidos da América, da Polícia Federal (amparada pelo Poder Judiciário), a fiscalização tributária brasileira realizou diversas averiguações, inclusive a realização de circularizações junto a terceiros (pessoas físicas e pessoas jurídicas), identificando a existência de movimentações financeiras e/ou transações comerciais com as empresas fiscalizadas (TXS VIAGENS e BRZ OPERADORA). Segue abaixo exemplos de elementos colhidos pela Fiscalização brasileira, em face dessas pessoas físicas e pessoas jurídicas, bem resumidas pela DRJ, cujo teor adoto no presente voto como razões de decidir: 141.1. (i) TXS VIAGENS LTDA (anteriormente denominada TEXAS VIAGENS E TURISMO LTDA): O seu quadro societário até 08/12/2013 era formado por DIEGO FABRI DA SILVA e BENEDITO DONIZETE FORTUNATO. A partir desta data, composto por JOSE JOEL DA COSTA e MARIA ALICE RIBEIRO DA COSTA (fl. 1431/1487); - Teve seu Distrato Social registrado em 07/08/2015, onde consta que a responsabilidade pelo ativo e passivo porventura superveniente ficaria a cargo do sócio JOSE JOEL DA COSTA, responsável, também, por manter em boa guarda os livros e documentos da sociedade extinta (fl. 1431/1487); - Constatou-se que sua receita bruta, nos anos fiscalizados (2013 e 2014), é totalmente incompatível com a movimentação financeira de suas contas bancárias. Em 2013, movimentou recursos em suas contas na ordem de R$ 71 milhões, ao passo que declarou, no PGDAS, uma receita bruta pouco superior a R$ 4 mil; em 2014, encontra-se omissa na ECF, e declarou, em DCTF, um montante de IRPJ-LUCRO PRESUMIDO pouco superior a R$ 1,7 mil, ao passo que movimentou, em suas contas bancárias, recursos na ordem de R$ 102 milhões (fl. 11/256; fl. 1831/1857). 141.2. (ii) BRZ OPERADORA LTDA (anteriormente denominada BRAZIL OPERADORA LTDA): Compõem o seu quadro societário (QSA), desde a constituição, em 25/07/2012, os sócios JOSE JOEL DA COSTA e MARIA ALICE RIBEIRO DA COSTA (fl. 1488/1539); - Distrato Social registrado em 29/05/2015, onde consta que a responsabilidade pelo ativo e passivo porventura superveniente ficaria a cargo do sócio JOSE JOEL DA COSTA, responsável, também, por manter em boa guarda os livros e documentos da sociedade extinta (fl. 1488/1539); - Constatou-se que sua receita bruta, nos anos fiscalizados (2013 e 2014), é totalmente incompatível com a movimentação financeira de suas contas bancárias. Em 2013, movimentou recursos em suas contas na ordem de R$ 237 milhões, ao passo que declarou, no PGDAS, uma receita bruta pouco superior a R$ 125 mil; em 2014, encontra-se omissa na ECF, e declarou, em DCTF, um montante de IRPJ-LUCRO Fl. 9809DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 PRESUMIDO pouco superior a R$ 4 mil, ao passo que movimentou, em suas contas bancárias, recursos na ordem de R$ 557 milhões (fl. 257/902; fl. 1858/1886). 141.3. (iii) FX VIAGENS E TURISMO LTDA: Informou a Fiscalização que esta empresa, apesar de intimada (e posteriormente reintimada) para apresentar os documentos a justificar as operações financeiras mantidas com a TXS VIAGENS e a BRZ OPERADORA, não atendeu às demandas da Fiscalização (TPDF n° 08.1.19.00-2017- 00215- 3); - Compunham o quadro societário da empresa, desde a sua constituição (24/09/2009) até 23/04/2014, os sócios RONE RUIVO MACHADO e TEREZINHA RUIVO MACHADO. Após esta data, estes retiram da sociedade e ingressam as sócias TAIS VECINA ABIB e IVANI VECINA ABIB; esta última permaneceu na sociedade até 19/02/2016; após, permanece apenas a sócia TAIS VECINA ABIB (fl. 1549/1626). 141.4. (iv) Corretoras: BROKER BRASIL CORRETORA DE CÂMBIO LTDA e TREVISO CORRETORA DE CAMBIO S.A.: A corretora BROOKER recebeu da BRZ OPERADORA montante superior a R$ 356 milhões entre 2013 e 2014. Intimada, apresentou contratos de câmbio constando a remessa para o exterior de montante superior a R$ 337 milhões, em contas de pessoas físicas e jurídicas indicadas pela cliente, dentre as quais constam como principais destinatários: SRERATON ORLANDO DOWTOWN, SRETATON NEW YORK LLC, TOURICO HOLIDAYS INC, HILTON ORLANDO BONNET CREEK, HILTON DEEFFIEL BEACH, HILTON SOVIA, TOURICO HARBOR e RODRIGO RUIVO MACHADO (fl. 1887/7682); - A corretora TREVISO recebeu, no período, montante superior a R$ 2,4 milhões da TXS VIAGENS e superior a R$ 3,6 milhões da BRZ OPERADORA. Após intimação, também apresentou contratos de câmbio, constando a remessa de recursos para o exterior, pela TXS VIAGENS, superior a R$ 2,3 milhões, e pela BRZ OPERADORA superior a R$ 3,5 milhões, para contas de pessoas físicas e jurídicas indicadas pelos clientes, constando como principais destinatários: HILTON ORLANDO BONNET CREEK, HILTON DEERFIELD BEACH e RODRIGO RUIVO MACHADO (fl. 7683/7888 e fl. 7889/8072); - De acordo com a análise da Autoridade Fiscal: a) na ficha cadastral da BRZ OPERADORA junto à TREVISO, consta o sr. RODRIGO RUIVO MACHADO como seu operador (vide documentos de fl. 7889/8072); b) as remessas dos recursos ao exterior foram efetuadas pelas fiscalizadas com o propósito de possibilitar a evasão de divisas, sem identificar os reais remetentes de destinatários dos recursos expatriados ilegalmente – os contratos de câmbio não foram fechados regularmente, pois não foram emitidas as notas fiscais eletrônicas, não foram apresentadas as notas fiscais da prestação de serviços demonstrando as efetivas operações de câmbio e as respectivas remessasde recursos ao exterior, e também não consta nenhum registro no SISCOMEX ou no SISCOSERV que ampare as operações; de acordo com o relatório do serviço de inteligência dos EUA, verifica-se que as contas para os quais form remetidos os recursos pertencem a RODRIGO RUIVO MACHADO e/ou empresas “de fachada” por ele criadas. 141.5. (v) Remessas ao exterior: Nos autos, há toda a produção probatória demonstrando que, nos anos abrangidos pelo procedimento fiscal (2013 e 2014), as empresas fiscalizadas (TXS VIAGENS e BRZ OPERADORA) procederam remessas ao exterior de recursos financeiros em valores elevados, não computados na base tributável Fl. 9810DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 de seus tributos internos, quanto aos quais não se incumbiu de demonstrar a origem e natureza dos mesmos, apesar de instadas reiteradamente nesse sentido, caracterizando- se em remessas de forma irregular ao exterior, e que tais recursos tiveram como principal destinatário RODRIGO RUIVO MACHADO e empresas “de fachada” criadas por ele no exterior (terminologia utilizada pelo Serviço Secreto dos EUA, como já pontuado). 141.6. (vi) Pessoas físicas e jurídicas utilizadas: Para o sucesso do procedimento ilícito, sob comando, principalmente, de RODRIGO RUIVO MACHADO e de pessoas a ele ligadas, por vínculo familiar, foram utilizadas, nestas operações da TXS VIAGENS LTDA e BRZ OPERADORA LTDA, as seguintes pessoas: a) pessoas jurídicas: FX VIAGENS LTDA, URUGUAI VIAGENS E TURISMO LTDA, COLÔMBIA VIAGENS E TURISMO LTDA, ATLANTA VIAGENS E TURISMO LTDA, NEW YORK OPERADORA LTDA e ORLANDO OPERADORA LTDA; b) pessoas físicas: RODRIGO RUIVO MACHADO, TAIS VECINA ABIB, RONE RUIVO MACHADO, TEREZINHA RUIVO MACHADO, BENEDITO BATISTA MACHADO, JOSE JOEL DA COSTA, MARIA ALICE RIBEIRO DA COSTA, DIEGO FABRI DA SILVA, BENEDITO DONIZETE FORTUNATO, LEONARDO GALINA BARBOSA, CATARINA TEIXEIRA DA SILVA BANDEIRA e WAGNER MARCELO BANDEIRA. 141.7. (vii) Dados/informações comuns entre as pessoas físicas e jurídicas: As pessoas jurídicas fiscalizadas e as acima relacionadas possuem vários dados em comum, o que denota que compõem, de fato, um mesmo grupo econômico, consoante apurado pela Fiscalização, como se demonstra pelos elementos a seguir: a) Constatação de sócios em comum ou com relações familiares próximas (dados confirmados no sistema CNPJ e nos Contratos Sociais juntados aos autos) (...) b) A única empresa que se encontra com sua situação cadastral “ativa” no CNPJ é a FX VIAGENS E TURISMO EIRELI (antes denominada FX VIAGENS E TURISMO LTDA), tendo por única sócia a contribuinte TAIS VECINA ABIB (documentos societários às fl. 1540/1626). Todas as demais empresas foram baixadas em 2015, sendo que nestas sociedades distratadas os contribuintes JOSE JOEL DA COSTA, WAGNER MARCELO BANDEIRA, RODRIGO RUIVO MACHADO e ANDERSON DE ALMEIDA PEREIRA assumiram a responsabilidade por estas, após o Distrato Social (documentos societários às fl. 1431/1539 e fl. 1627/1830). c) Identificação de alguns vínculos familiares: JOSE JOEL DA COSTA e MARIA ALICE RIBEIRO DA COSTA são/foram cônjuges/companheiros; RODRIGO RUIVO MACHADO e TAIS VECINA ABIB são/foram cônjuges/companheiros; IVANI VECINA ABIB e TAIS VECINA ABIB são mãe e filha; BENEDITO BATISTA MACHADO e TEREZINHA RUIVO MACHADO são pais de RODRIGO RUIVO MACHADO e RONE RUIVO MACHADO; WAGNER MARCELO BANDEIRA e CATARINA TEIXEIRA DA SILVA BANDEIRA são/foram cônjuges/companheiros. Apesar de não possuirem vínculo familiar informados nos autos, ANDERSON DE ALMEIDA PEREIRA e LEONARDO GALINA BARBOSA são ex-funcionários da FX VIAGENS E TURISMO LTDA. d) Constatação de endereços comuns entre as pessoas jurídicas (dados extraídos do CNPJ e dos Contratos Sociais juntados aos autos): Fl. 9811DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 (...) e) Constatação de funcionários em comum: consoante relatado nos itens 123 a 128 do TVF, em consultas às GFIP apresentadas pelas empresas, identificou-se que parte das pessoas jurídicas não possui funcionários declarados em GFIP (TXS, URUGUAI, COLOMBIA, ATLANTA, NEW YORK, SP e ORLANDO) e, em relação às demais (BRZ e FX), há a existência de funcionáros que se intercalavam entre uma e outra pessoa jurídica. Apurou-se, também, que um ex-funcionário da BRZ, que posteriormente passou ao quadro funcional da FX, juntamente com outro ex-funcionário desta empresa, passaram a constituir, posteriormente, o quadro societário da ORLANDO OPERADORA LTDA. Também foi apurado que alguns funcionários da FX VIAGENS E TURISMO receberam, nos anos de 2013 e de 2014, valores oriundos da TXS VIAGENS LTDA e da BRZ OPERADORA LTDA, em valores compatíveis com suas remunerações. Tais indícios reforçam o entendimento de que, na prática, se tratavam de um corpo funcional comum, prestando serviços às diversas empresas do grupo. Tal foi a conclusão apontada no TVF: 126. Verificamos, portanto, que TXS VIAGENS LTDA, URUGUAI VIAGENS E TURISMO LTDA, COLOMBIA VIAGENS E TURISMO LTDA, ATLANTA VIAGENS E TURISMO LTDA, NEW YORK OPERADORA LTDA, SP ADMINISTRADORA LTDA e ORLANDO OPERADORA LTDA não possuem funcionários declarados em GFIP, assim como a BRZ OPERADORA LTDA não possuía quadro de funcionários que justificasse sua movimentação financeira; 127. FX VIAGENS E TURISMO LTDA é a única das pessoas jurídicas que teve quadro de funcionários compatível para movimentação financeira. Do seu quadro de funcionários constatamos que fazem parte os dois sócios da ORLANDO OPERADORA LTDA, os quais juntamente com os outros funcionários acima discriminados receberam valores da TXS VIAGENS LTDA e BRZ OPERADORA LTDA (sem justificativas, em valores compatíveis com suas remunerações) e também foram utilizados para efetuar depósitos nas contas da BRZ OPERADORA LTDA, demonstrando prestarem serviços também para estas pessoas jurídicas, presumindo serem funcionários em comum. (destacou-se) f) Constatação de atividades econômicas comuns, correlatas ou complementares: com base nos atos constitutivos trazidos aos autos, constatou-se também que todas as pessoas jurídicas (FX, ATLANTA, URUGUAI, COLOMBIA, SP, NEW YORK e ORLANDO) possui atividades comuns ou complementares às atividades desempenhadas pelas fiscalizadas (TXS e BRZ), o que, no entendimento da Autoridade Fiscal, demonstra “atuarem no mesmo ramo de atividade econômica e confirmando o vínculo entre elas”. (...) 141.8. (viii) Doações recebidas e efetuadas: Valores de doações recebidas e efetuadas entre as pessoas jurídicas e declaradas nas DIRPF (informações colhidas com base nas DIRPF juntadas às fl. 8077/8881 e nos itens 68 a 89 do TVF): (...) Acerca da demonstração do fluxo das doações declaradas entre as pessoas físicas e do recebimento de rendimentos e de distribuição de lucros das pessoas jurídicas, a Autoridade Fiscal apontou as seguintes conclusões: 82. No GRAFO “C” – representamos os o fluxo das doações declarados entre os sócios e o recebimento de rendimentos e distribuição de lucros, caracterizando o vínculo entre as pessoas físicas, que agiram em conjunto. Fl. 9812DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 83. RODRIGO RUIVO MACHADO recebeu indiretamente a distribuição de lucros da TXS VIAGENS LTDA e da BRZ OPERADORA LTDA, por meio de doações que declarouter recebido dos sócios formais destas empresas JOSE JOEL DA COSTA, MARIA ALICE RIBEIRO DA COSTA, DIEGO FABRI DA SILVA e BENEDITO DONIZETE FORTUNATO. Estes sócios, declararam o recebimento de rendimentos e lucros das pessoas jurídicas e também terem efetuado as respectivas doações. Ou seja, os valores recebidos das pessoas jurídicas foram repassados a RODRIGO RUIVO MACHADO, ficando caracterizado, portanto, ser beneficiário e sócio oculto destas empresas. 84. RODRIGO RUIVO MACHADO também declarou o recebimento de valores indiretamente da NEW YORK OPERADORA LTDA e ORLANDO OPERADORA LTDA, por meio das doações declaradas por WAGNER MARCELO BANDEIRA, CATARINA TEIXEIRA DA SILVA BANDEIRA e LEONARDO GALINA BARBOSA, assim como da FX VIAGENS E TURISMO LTDA, por meio das doações de TEREZINHA RUIVO MACHADO e RONE RUIVO MACHADO. Ou seja, é beneficiário das operações de todas empresas, ficando caracterizado ser o sócio oculto das empresas; 85. Por meio das doações efetuadas por RODRIGO RUIVO MACHADO para as outras pessoas do “núcleo familiar” e delas entre si, todos receberam indiretamente recursos das empresas, sendo beneficiários das operações da TXS VIAGENS LTDA e da BRZ OPERADORA LTDA; 86. BENEDITO BATISTA MACHADO, recebeu indiretamente a distribuição de lucros, por meio de doações declaradas recebidas dos sócios TEREZINHA RUIVO MACHADO e RONE RUIVO MACHADO, os quais declararam o recebimento destes lucros das pessoas jurídicas e as respectivas doações. Declarou também o recebimento de doações de PATRICIA RAFAELA RUIVO DE CAMPOS, a qual era funcionária da FX VIAGENS E TURISMO LTDA, confirmando seu vínculo e interesse comum nas operações. Estas doações serviram inclusive para justificar acréscimos patrimoniais descritos como saldo em cofre no ano-calendário 2013 e posterior aquisição de imóvel no ano calendário 2014, uma vez que não possuía rendimentos declarados suficientes. Fica caracterizado, portanto, ter ciência e ser beneficiário das operações; 87. Ressalte-se que TAIS VECINA ABIB é a maior beneficiária destas doações, tendo recebido de TEREZINHA RUIVO MACHADO, RODRIGO RUIVO MACHADO, IVANI VECINA ABIB e de BENEDITO BATISTA MACHADO, estes valores em seu nome e de seus dependentes, caracterizando ser sócia oculta das empresas, uma vez que recebe valores de todas as empresas indiretamente por meio destas doações; 88. As doações foram utilizadas com o objetivo de transferir os recursos das pessoas jurídicas, indiretamente, às pessoas físicas do “núcleo familiar”, principalmente aos operadores RODRIGO RUIVO MACHADO e TAIS VECINA ABIB. 89. Todos que declararam em suas declarações de rendimentos (Declaração de Ajuste Anual – Imposto de Renda Pessoa Física) receber e efetuar as doações agiram em conluio, uma vez que se utilizaram fraudulentamente desta conduta para ocultar os beneficiários das operações, por interposição. (destacou-se) 141.9. (ix) Movimentações financeiras entre as pessoas jurídicas e físicas: Os extratos bancários obtidos através das RMF (fl. 11/902) demonstraram uma grande movimentação de valores entre RODRIGO RUIVO MACHADO, TAIS VECINA ABIB, IVANI VECINA ABIB, BENEDITO BATISTA MACHADO, LEONARDO GALINA BARBOSA, TEREZINHA RUIVO MACHADO, WAGNER MARCELO BANDEIRA, JOSE JOEL CA COSTA, ANDERSON DE ALMEIDA PEREIRA e RONE RUIVO MACHADO e as empresas TXS VIAGENS, BRZ OPERADORA e FX VIAGENS E TURISMO, consoante resumo apresentado pela Autoridade Fiscal nos itens 90 a 99, concluindo que tais movimentações caracterizam o vínculo entre as pessoas físicas e jurídicas do grupo econômico. São as seguintes conclusões apresentadas no TVF a respeito das movimentações dos valores: Fl. 9813DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 100. No GRAFO “D” – representamos os fluxos da movimentação financeira dos sócios e não sócios com as pessoas jurídicas, caracterizando o vínculo entre as pessoas físicas e jurídicas do grupo econômico; 101. Verificamos que RODRIGO RUIVO MACHADO (sócio da NEW YORK OPERADORA LTDA, SP ADMINISTRADORA LTDA e ATLANTA VIAGENS E TURISMO LTDA); TAIS VECINA ABIB (sócia da FX VIAGENS E TURISMO LTDA, COLÔMBIA VIAGENS E TURISMO LTDA e URUGUAI VIAGENS E TURISMO); LEONARDO GALINA BARBOSA (sócio da ORLANDO OPERADORA LTDA); TEREZINHA RUIVO MACHADO (sócia da FX VIAGENS E TURISMO LTDA); RONE RUIVO MACHADO (sócio da FX VIAGENS E TURISMO LTDA e NEW YORK OPERADORA LTDA); IVANI VECINA ABIB (sócia da FX VIAGENS E TURISMO LTDA e ATLANTA VIAGENS E TURISMO LTDA); BENEDITO BATISTA MACHADO (não participa do quadro societário formal de nenhuma das pessoas jurídicas); ANDERSON DE ALMEIDA PEREIRA (sócio da ORLANDO OPERADORA LTDA); e WAGNER MARCELO BANDEIRA (sócio da NEW YORK OPERADORA LTDA) apesar de não constarem como sócios da TXS VIAGENS LTDA e BRZ OPERADORA LTDA, receberam e enviaram recursos destas pessoas jurídicas, demonstrando suas participações e interesse comum nas operações; 102. Ressalte-se que dos valores movimentados pela TXS VIAGENS LTDA e BRZ OPERADORA LTDA, R$ 320.302.931,90 foram remetidos irregularmente para contas bancárias no exterior de titularidade do operador RODRIGO RUIVO MACHADO e/ou de empresas por ele criadas; 103. RODRIGO RUIVO MACHADO e LEONARDO GALINA BARBOSA, apesar de não constarem como sócios da FX VIAGENS E TURISMO LTDA, mantiveram operações financeiras com esta pessoa jurídica; 104. TAIS VECINA ABIB mesmo antes de fazer parte do quadro societário da FX VIAGENS E TURISMO, manteve intensa movimentação financeira com a empresa, demonstrando seu vínculo anterior com esta empresa e seus sócios; 105. JOSE JOEL DA COSTA (sócio da BRZ OPERADORA LTDA, TXS VIAGENS LTDA, ATLANTA VIAGENS E TURISMO LTDA, COLOMBIA VIAGENS E TURISMO LTDA e URUGUAI VIAGENS E TURISMO) recebeu recursos da BRZ OPERADORA LTDA e TXS VIAGENS LTDA; 106. Verificamos, portanto, que todas as pessoas físicas tinham participação ativa, inclusive com transações financeiras com a BRZ OPERADORA LTDA e TXS VIAGENS LTDA, demonstrando que todos se beneficiaram e tinham interesse nas suas operações. (destacou-se) 141.10. (x) Movimentações financeiras entre as pessoas jurídicas: Os extratos bancários trazidos aos autos também apontam para inúmeras movimentações financeiras entre as pessoas jurídicas, como foi consolidado no TVF em seus itens 107 a 111. Tais movimentações, conforme destacado pela Autoridade Fiscal, caracterizam o vínculo financeiro estreito existente entre as mesmas. Assim trouxe o Fisco, nas conclusões do tópico: 13. BRZ OPERADORA LTDA, TXS VIAGENS LTDA, ORLANDO OPERADORA LTDA, FX VIAGENS E TURISMO LTDA e NEW YORK OPERADORA LTDA tiveram um intenso fluxo financeiro entre si, sendo as pessoas jurídicas que tiveram participação ativa e direta na movimentação financeira realizada em conjunto; 114. A ATLANTA VIAGENS E TURISMO LTDA (ATHENAS SOROCABA LTDA), cujos sócios à época eram RODRIGO RUIVO MACHADO e IVANI VECINA ABIB, apesar de declarar-se inativa a partir do ano-calendário 2012, recebeu valores da BRZ OPERADORA LTDA e TXS VIAGENS LTDA, valores estes que confirmam suas participações e terem se beneficiado das operações; Fl. 9814DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 115. Verificamos, portanto, uma intensa movimentação financeira entre as empresas, ficando caracterizado a atuação conjunta na movimentação financeira pelos sócios comuns, nos mesmos endereços, vinculando todos os participantes, os quais tiveram interesse direto e benefício nas operações realizadas, inclusive nas remessas para o exterior. (destacou-se) A respeito do vínculo entre as pessoas jurídicas, bem como a centralização de comando das operações, principalmente, na pessoa de RODRIGO RUIVO MACHADO, é importante trazer ao presente voto as informações que se colhem nos documentos de fl. 33 e fl. 8074, que demonstram que este, apesar de não figurar no quadro societário das empresas TXS VIAGENS e BRZ OPERADORA, atuava como procurador da primeira junto ao BANCO DO BRASL e como operador da segunda junto à TREVISO CORRETORA DE CÂMBIO. Confira-se: Procuração junto ao Banco do Brasil (fl. 33) (...) Cadastro junto à Treviso (fl. 8074) (...) 141.11. (xi) Depoimentos prestados à Polícia Federal: Releva trazer à lume fatos confirmados pelos interessados em seus depoimentos prestados à Polícia Federal, conforme consignado no Inquérito Policial, com cópia juntada à fl. 8861/8960 dos autos. Nestes depoimentos, fica claro que todo o comando operacional das empresas fiscalizadas ficava a cargo de RODRIGO RUIVO MACHADO e de membros de sua família. Os sócios das empresas, não pertencentes ao chamado “grupo familiar”, apesar de se afirmarem como interpostas pessoas, recebiam vantagens pecuniárias, normalmente fixas e mensais, para que seus nomes constassem nos quadros sociais das empresas utilizadas no “grupo econômico”. Segue-se o resumo de alguns destes depoimentos: a) Anderson de Almeida Pereira, sócio da ORLANDO OPERADORA LTDA (item 98 do Relatório Policial): Declarou que consta como sócio das empresas BRAZIL DATA TRANSFER LTDA e ORLANDO OPERADORA LTDA, e que apenas emprestou seu nome para a abertura das empresas, sendo que quem solicitou o seu nome emprestado foi TEREZINHA RUIVO MACHADO. Que ganha R$ 1.500,00 mensais, e que, apesar de sua CTPS ter sido baixada em 31/07/2014, continua trabalhando para a FX. b) Catarina Teixeira da Silva Bandeira, sócia da NEW YORK OPERADORA LTDA (item 102 do Relatório Policial): Que foi procurada por RODRIGO RUIVO MACHADO, juntamente com seu marido, o qual solicitou a possibilidade de utilizar os seus nomes para abrir uma empresa. Para tanto, ambos receberiam, mensalmente, o valor correspondente a um salário mínimo. c) José Joel da Costa, sócio da TXS VIAGENS LTDA, BRZ OPERADORA LTDA, URUGUAI VIAGENS LTDA, COLOMBIA VIAGENS LTDA e ATLANTA VIAGENS LTDA (item 107 do Relatório Policial): Que recebe mensalmente de RODRIGO RUIVO MACHADO o valor de R$ 800,00 por mês para emprestar o seu nome como sócio das empresas. Fl. 9815DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 d) Maria Alice Ribeiro da Costa, sócia da TXS VIAGENS LTDA, BRZ OPERADORA LTDA, URUGUAI VIAGENS LTDA, COLOMBIA VIAGENS LTDA e ATLANTA VIAGENS LTDA (item 111 do Relatório Policial): Que recebe mensalmente de RODRIGO RUIVO MACHADO o valor de R$ 800,00 por mês para emprestar o seu nome como sócia das empresas. e) Rone Ruivo Machado, sócio da FX VIAGENS E TURISMO EIRELI e SP ADMINISTRADORA LTDA (item 118 do Relatório Policial): Declarou que nunca exerceu nenhuma função na SP ADMINISTRADORA. E que seu irmão RODRIGO e sua cunhada TAIS pediram-lhe para figurar como sócio da FX VIAGENS, e que não exercia qualquer função de gerência e/ou administração da mesma, sendo que tais atividades eram exercidas por seu irmão. f) Wagner Marcelo Bandeira, sócio da empresa NEW YORK OPERADORA LTDA (item 122 do Relatório Policial): Que ele e sua esposa, CATARINA, recebiam de RODRIGO RUIVO, mensalmente, o valor de um salário mínimo, cada um, para emprestarem seus nomes na composição societária da empresa. 142. Com base no anteriormente pontuado, é de se destacar que todas as conclusões apresentadas pela Autoridade Fiscal no TVF foram corroboradas por elementos e provas indiciárias trazidas aos autos, tais como os extratos bancários, os contratos de câmbio e as declarações de imposto de renda, demonstrando a co-participação dos envolvidos (pessoas físicas e jurídicas discriminadas) em toda a ação empreendida por RODRIGO RUIVO MACHADO e seus familiares, objetivando a sonegação de tributos federais, a lavagem de dinheiro e a remessa inconsistente de valores ao exterior, tendo por destino, principalmente, contas pessoais deste e empresas por ele criadas. Ou seja, o Fisco se incumbiu de dar respaldo às suas afirmações e conclusões; por outro lado, os sujeitos passivos não trouxeram, às suas respectivas defesas, documentação hábil e idônea a refutar os elementos trazidos pelo Agente Fiscal, caracterizando a participação das diversas pessoas físicas e jurídicas no ilícito tributário. (...) 144. Os diversos elementos colhidos, inclusive nos depoimentos prestados à Polícia Federal, demonstram que os contribuintes pertencentes ao dito “grupo não familiar” anuiram nas solicitações de RODRIGO RUIVO MACHADO e/ou de seus familiares para que seus nomes fossem utilizados para a composição societária das empresas fiscalizadas, inclusive, com base nos depoimentos de alguns destes, recebiam mensalmente verbas pecuniárias como contraprestação. Consoante conclusões apresentadas no TVF: B) Das pessoas do núcleo não familiar Para viabilizar as operações, participaram também JOSÉ JOEL DA COSTA, MARIA ALICE RIBEIRO DA COSTA, DIEGO FABRI DA SILVA, BENEDITO DONIZETE FORTUNATO, CATARINA TEIXEIRA DA SILVA BANDEIRA, WAGNER MARCELO BANDEIRA, LEONARDO GALINA BARBOSA e ANDERSON DE ALMEIDA PEREIRA, pessoas que, de acordo com suas declarações de rendimentos, não possuem capacidade econômica aparente para terem realizado por si só as operações das quais constam como sócios, com indícios de serem interpostas pessoas. Contudo, todos estes sócios formais, tiveram participação ativa, pois tinham conhecimento da existência das empresas, uma vez que participaram de suas criações, assinando seus atos constitutivos e alterações contratuais. Fl. 9816DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 Uma vez que, ciente de suas obrigações legais na formação da empresa, consentiram no seu uso abusivo e criminoso, com excesso de poderes, colaborando cooperativamente (ação) ou por omissão (irresponsabilidade), uma vez que houve infração às leis societária, tributária e penal. Suas participações na abertura e participação dos quadros societários foram imprescindíveis para as operações, realizando a abertura de contas bancárias para possibilitar a movimentação destas vultosas quantias, ocultando a identidade dos sócios e responsáveis pelas operações, por interposição. Todas as empresas do grupo econômico, pertenciam ou foram transmitidas a estas pessoas do grupo não familiar, antes de serem promovidos seus distratos sociais, assumindo JOSE JOEL DA COSTA, WAGNER MARCELO BANDEIRA e ANDERSON DE ALMEIDA PEREIRA a responsabilidade pessoal do encargo das infrações apuradas posteriormente às suas dissoluções. Estas pessoas físicas do “núcleo não familiar” declararam em conluio, em suas declarações de rendimentos (Declarações de Ajuste Anual – Imposto de Renda Pessoa Física), recebimentos de rendimentos e lucros das pessoas jurídicas, assim como doações repassando estes valores a RODRIGO RUIVO MACHADO, demonstrando terem ciência e serem beneficiários das operações, ocultando a identidade dos sócios e responsáveis pelas operações, por interposição. E, ainda: 89. Todos que declararam em suas declarações de rendimentos (Declaração de Ajuste Anual – Imposto de Renda Pessoa Física) receber e efetuar as doações agiram em conluio, uma vez que se utilizaram fraudulentamente desta conduta para ocultar os beneficiários das operações, por interposição. As operações foram realizadas conjuntamente, vinculando todas as pessoas físicas e jurídicas, as quais atuaram coordenadamente e cooperativamente, de forma ativa e com interesse comum nestas operações, ocultando beneficiários por interposição, dissimulando e omitindo as receitas relativas à movimentação financeira nas declarações das pessoas jurídicas e remetendo recursos irregularmente ao exterior. Agindo em conluio, todos são co-responsáveis pelas operações. As movimentações financeiras por meio desta estrutura criada de empresas “de fachada”, que foram posteriormente dissolvidas (abandonadas) com irregularidades, tinham o propósito de confundir a origem e o destinos dos valores, no intuito de escamotear as operações e dificultar o rastreamento pelos órgãos de controle financeiro (COAF, BANCO CENTRAL, RECEITA FEDERAL). (destacou-se) (...) 154. Os elementos colhidos e trazidos pela Fiscalização para a comprovação da formação de grupo de interesse e de interposição de pessoas foram delineados à robustez, mediante provas indiretas, ao teor dos documentos carreados aos autos. Vejamos alguns destes pontos indiciários: a) as empresas estão localizadas fisicamente no mesmo local ou em locais muito próximos; b) as empresas possuem os mesmos sócios ou sócios em comum ou, ainda, com grau de parentesco entre si; c) as atividades econômicas exercidas pelas empresas são idênticas, correlatas ou complementares; Fl. 9817DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 d) há a existência de funcionários comuns às várias empresas; e) com exceção da FX VIAGENS E SERVIÇOS EIRELI, que é a única que possui receitas e número de empregados registrados compatíveis com as suas movimentações financeiras, todas as demais tiveram seu CNPJ baixados em 2015; e) identificou-se a existência de um comando centralizado das operações das empresas, a cargo de RODRIGO RUIVO MACHADO e/ou de seus familiares, inclusive com a existência de procuração a este atribuída para movimentações bancárias e de documentação que o autoriza a atuar como operador em casas de câmbio, em nome de empresas para as quais não figura, formalmente, no seu quadro de sócios e administradores; f) como regra, as pessoas físicas não pertencentes ao grupo familiar de RODRIGO RUIVO MACHADO, e que figuravam como sócias das empresas envolvidas, percebiam, mensalmente, vantagens pecuniárias para permanecerem na condição de sócios; g) há uma grande movimentação financeira entre as pessoas do grupo (físicas e jurídicas), mediante transferências bancárias de umas para outras; h) nas DIRPF, identificou-se a declaração de recebimento de rendimentos e distribuição de lucros pelas pessoas físicas (do grupo familiar ou não), percebidos junto às pessoas jurídicas envolvidas, bem como a declaração de doações e empréstimos entre as pessoas físicas. 155. Verifica-se, portanto, que a Fiscalização foi diligente em demonstrar, à saciedade, a verdadeira configuração de um grupo econômico de fato, sob direção unificada, que se utilizou de diversas empresas – inclusive empresas com composição societária de interpostas pessoas –, com o intuito de atuar ao arrepio da legislação tributária. Destarte, de fato, entendo que restou devidamente provada configuração de grupo econômico. Consequentemente, deve ocorrer a sujeição passiva solidária e a responsabilidade tributária nos termos do artigos 124, I, e art. 135, III, do CTN nos termos do Lançamento Tributário ora validado e da decisão da DRJ. Entendo não ser necessário discorrer ainda mais sobre o tema, visto que restou evidenciado no presente caso o dispostos em referidos artigos, abaixo transcritos: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; (...) Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado (destacou-se) Ora, de acordo com as situações de fato e os elementos do presente caso, ficou evidenciado que as pessoas evolvidas tiveram interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da obrigação principal, devendo ser mantida a responsabilidade tributária solidária, disposta no art. 124, I, do CTN por restar patente o interesse comum destes nas Fl. 9818DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 situações que constituíram os fatos geradores do tributos abarcados nos presentes autos, de interesse das pessoas jurídicas:  TXS VIAGENS LTDA e  BRZ OPERADORA LTDA: pessoas físicas –  RODRIGO RUIVO MACHADO (atualmente com nome alterado para RODRIGO MACHADO DASSIE),  TAIS VECINA ABIB,  IVANI VECINA ABIB,  RONE RUIVO MACHADO,  TEREZINHA RUIVO MACHADO,  BENEDITO BATISTA MACHADO,  MARIA ALICE RIBEIRO DA COSTA,  BENEDITO DONIZETE FORTUNATO,  LEONARDO GALINA BARBOSA,  ANDERSON DE ALMEIDA PEREIRA,  WAGNER MARCELO BANDEIRA e  CATARINA TEIXEIRA DA SILVA BANDEIRA;  pessoa jurídica – FX VIAGENS E TURISMO LTDA (atualmente denominada FX VIAGENS E TURISMO EIRELI). Por outro lado, não resta dúvida de que deve ser solidária a responsabilidade do sócio com poder de gestão da pessoa jurídica, pelos créditos decorrentes de obrigações tributárias resultantes de atos praticados com infração à lei, contrato social ou estatuto, sendo que a caracterização da responsabilidade pessoal dos sócios-gerentes pelos créditos tributários não exclui a responsabilidade direta do contribuinte. No presente caso é vasta a comprovação no sentido de que a conduta dos sócios administradores infringiu à lei, já que, reiteradamente, não foram declaradas receitas auferidas pela empresa, além da comprovada simulação e conluio visando infração à lei, restando configurada a responsabilidade tributária solidária destes pelos créditos tributários constituídos nos autos de infração, em face das empresas TXS VIAGENS LTDA e BRZ OPERADORA LTDA. Nesse sentido, deve ser mantida a responsabilidade solidária dos sócios- administradores JOSE JOEL DA COSTA e DIEGO FABRI DA SILVA, consoante procedido pela Autoridade Fiscal, com base no art. 135, III, do CTN. A alegação de erro na apuração da base para cálculo do lucro arbitrado também não deve prosperar vez que em face à negativa do sujeito passivo de apresentar os livros Caixa, Diário e/ou Razão, bem como os demais livros e documentos da escrituração comercial e fiscal obrigatórios, procedeu corretamente ao arbitramento do lucro com base na receita bruta conhecida de acordo com a hipótese do art. 530, III, do RIR/1999, tendo sido os Recorrentes regularmente cientificados da autuação fiscal, sendo-lhes disponibilizado, com tal ciência, o acesso a todos os elementos trazidos pela Autoridade Fiscal que subsidiaram o lançamento fiscal, inclusive a discriminação e o detalhamento das receitas omitidas, Fl. 9819DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 consideradas no arbitramento, não sendo o caso, portanto, de realização de diligências para se comprovar a exclusão de valores que não compõem a base de tributação. Em face de todo o contexto, não há como afastar a Multa Qualificada então aplicada no percentual de 150% dos valores lançados, bem como o seu agravamento, pela metade, então resultando no percentual de 225%, com respaldo no artigo 44, parágrafos 1° e 2°, da Lei n° 9.430, de 1996. Ora, DISPUNHA citado artigo 44, inciso I, e parágrafo 1º, da Lei nº 9.430, de 1996: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Vide Lei nº 10.892, de 2004)(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;(Vide Lei nº 10.892, de 2004)(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (destacou-se). Já a Lei nº 4.502, de 1964, em seus artigos 71, 72 e 73, in verbis: Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. No presente caso não resta dúvida de que ocorreu sonegação em face de ações e omissões dolosas tendente a impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Também foi evidenciada ações e omissões dolosas dos Recorrentes tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Fl. 9820DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 E por ficou mais do que evidenciado conluio entre os Recorrentes em face do ajuste doloso, fraudulento e simulado entre eles. Assim, deve ser aplicada a multa qualificada, devendo ainda referida multa ser agravada, aumentando-se, pela metade, o percentual da multa qualificada aplicável. Os Recorrentes pleitearam a exclusão da multa agravada, utilizando o argumento no sentido de que a Súmula 96 do CARF estabelece a incompatibilidade entre essa multa e o arbitramento. No entanto, entendo que NÃO se trata apenas de ausência de apresentação de livros e documentos da escrituração e sim de uma punição em face de uma operação extremamente estruturada para lesar o Fisco, com empresas de fachadas, pessoas interpostas, remessas internacionais de divisas e diversos desvios graves. Ou seja, não foi ocultado somente livros e sim foi criado uma cadeia de operações única e exclusivamente com o objetivo de lesar o Fisco. Correta, portanto, a aplicação das multas em face total ausência de boa-fé dos Recorrentes nos anos de 2013 e 2014, praticando ações efetivas para dificultar a identificação de seus atos lesivos ao patrimônio público, conjugados com omissões intencionais e estratégicas para dificultar a fiscalização em diversos momentos, de diversas maneiras, sendo ilógico permitir nesse momento de julgamento a juntada de novos documentos ou mesmo de realização de diligências. No entanto, cabe uma observação final que irá beneficiar os Recorrentes em face de alteração da legislação cuja aplicação se impõe ao presente caso. Verifica-se que o § 1º do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996 foi alterado pela Lei nº 14.689/2023, com acréscimo dos incisos VI, VII e §§ 1º-A e 1º-C, passando o dispositivo a ostentar a seguinte redação: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (...) § 1 o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n o 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de: (Redação dada pela Lei nº 14.689, de 2023) I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) III - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) IV - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) Fl. 9821DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4502.htm#art71 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11488.htm#art14 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11488.htm#art14 Fl. 46 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 V - (revogado pela Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998). (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício; (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) VII – 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício, nos casos em que verificada a reincidência do sujeito passivo. (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) § 1º-A. Verifica-se a reincidência prevista no inciso VII do § 1º deste artigo quando, no prazo de 2 (dois) anos, contado do ato de lançamento em que tiver sido imputada a ação ou omissão tipificada nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, ficar comprovado que o sujeito passivo incorreu novamente em qualquer uma dessas ações ou omissões. (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) § 1º-B. (VETADO). (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) § 1º-C. A qualificação da multa prevista no § 1º deste artigo não se aplica quando: (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) I – não restar configurada, individualizada e comprovada a conduta dolosa a que se referem os arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964; (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) II – houver sentença penal de absolvição com apreciação de mérito em processo do qual decorra imputação criminal do sujeito passivo; e (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) III – (VETADO). (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) § 1º-D. (VETADO); (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) § 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pela sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - prestar esclarecimentos; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) § 3º Aplicam-se às multas de que trata este artigo as reduções previstas no art. 6º da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) § 4º As disposições deste artigo aplicam-se, inclusive, aos contribuintes que derem causa a ressarcimento indevido de tributo ou contribuição decorrente de qualquer incentivo ou benefício fiscal. § 5o Aplica-se também, no caso de que seja comprovadamente constatado dolo ou má-fé do contribuinte, a multa de que trata o inciso I do caput sobre: (Redação dada pela Lei nº 12.249, de 2010) Fl. 9822DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 I - a parcela do imposto a restituir informado pela contribuinte pessoa física, na Declaração de Ajuste Anual, que deixar de ser restituída por infração à legislação tributária; e (Redação dada pela Lei nº 12.249, de 2010) Note-se que o § 1º do caput do artigo 44 acimo transcrito alterou o termo “duplicado" pelo termo “majorado” na seguinte disposição: o percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, e na sequência apontou duas possibilidades para a majoração em seus incisos VI e VII: VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício; (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) VII – 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício, nos casos em que verificada a reincidência do sujeito passivo. (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) Ou seja, a nova lei, através da inclusão do inciso VI acima, nas hipótese de ausência de reincidência, reduziu a multa de 150% para 100%. Isto porque a redação anterior dobrava automaticamente a multa de 75% (mencionada no caput), o que implicava na multa de 150%. A redação nova da lei não dobra mais automaticamente a multa de 75% e sim aponta a multa de 100% para os casos gerais (de não reincidência). Isto significa que a multa que antes era de 150% passou a ser de 100% para não reincidentes, deixando de dobrar automaticamente. Por sua vez, no caso de reincidência, a multa de 150% será aplicada (dobrada). Em termos práticos, se o contribuinte não for reincidente a multa será de 100% e não mais de duas vezes 75%. Ocorre que no presente caso a fiscalização não esclareceu se seria o caso ou não de ocorrência de reincidência da conduta infracional. Consequentemente, conforme estatuído pelo inciso VII e § 1-A deve ser referida “multa qualificada” reduzida de 150% para 100%. Por outro lado, contrariamente à qualificação da multa acima mencionada, o dispositivo que impõe o agravamento no presente caso NÃO mudou e encontra-se vigente com a mesma redação da época dos fatos, ou seja, o § 2º, inciso I, do artigo 44, da Lei nº 9.430/1996: § 2 o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pela sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - prestar esclarecimentos; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) Note-se, portanto, que quando a multa qualificada era de 150% o seu agravante resultava na percentual de 225% (150%+75%), porque a metade de 150% é justamente 75%. Todavia, como o percentual de qualificação da multa de ofício foi reduzida pela retroatividade benigna prevista no CTN para 100%, o índice a ser aplicado para o agravamento, por reflexo, igualmente se reduz de 75% para 50%. Resumindo, mantenho a qualificação e o agravamento da multa de ofício, porém reduzindo seus percentuais para 100% e 50%, totalizando 150% (ao invés dos 225% que constam nos autos de infração). Fl. 9823DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11488.htm#art14 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11488.htm#art14 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11488.htm#art14 Fl. 48 do Acórdão n.º 1402-006.728 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720054/2018-65 Diante o exposto, voto por conhecer e NEGAR PROVIMENTO aos recursos, mantendo integralmente a decisão recorrida e mantendo o Auto de Infração, para: a) NÃO ACATAR as preliminares suscitadas; b) AFASTAR a pretendida nulidade da ação fiscal; c) MANTER a exação fiscal, com incidência de multa qualificada e agravada, reduzindo, todavia, de ofício, os percentuais e os correspondentes valores das multas de ofício qualificada e agravada de 225% para 150% (100% na qualificação e 50% no agravamento), em face da retroatividade benigna prevista no artigo 106, II, “c” do CTN, com a redação dada pelo artigo 8º da Lei nº 14.689, de 2023, ao artigo 44, § 1º, inciso VI, da Lei nº 9.430/1996, mantendo integralmente os lançamentos; d) INDEFERIR os pedidos de intimação aos patronos dos sujeitos passivos e de juntada posterior de provas; e) INDEFERIR o pedido de diligência formulado; f) MANTER a responsabilidade tributária fundada nos artigos 124, I, e 135, III, do CTN quanto aos imputados. (documento assinado digitalmente) Ricardo Piza Di Giovanni Fl. 9824DF CARF MF Original

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10337922 #
Numero do processo: 10235.720102/2011-14
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 08 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Mar 15 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 1002-000.510
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência à Unidade de Origem, para que intime a Recorrente a comprovar a parcela dedutível da pensão alimentícia correspondente aos filhos beneficiários por decisão judicial, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Fellipe Honório Rodrigues da Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva, Fenelon Moscoso de Almeida, Fellipe Honório Rodrigues da Costa e Miriam Costa Faccin
Nome do relator: FELLIPE HONORIO RODRIGUES DA COSTA
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência à Unidade de Origem, para que intime a Recorrente a comprovar a parcela dedutível da pensão alimentícia correspondente aos filhos beneficiários por decisão judicial, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Fellipe Honório Rodrigues da Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva, Fenelon Moscoso de Almeida, Fellipe Honório Rodrigues da Costa e Miriam Costa Faccin Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra Acórdão 01-30.748 - 4ª Turma da DRJ/BEL, Sessão de 27 de novembro de 2014, que julgou procedente em parte a Manifestação de Inconformidade da contribuinte. Por bem descrever os fatos e por economia processual, adoto o relatório da decisão da DRJ, nos termos abaixo: Do Lançamento Contra o contribuinte em epígrafe foi emitida Notificação de Lançamento do Imposto de Renda da Pessoa Física – IRPF nº 2009/010668890022955 (fls. 24/29), referente ao exercício 2009, ano-calendário 2008. Após a revisão da Declaração foram apurados os seguintes valores: RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 02 35 .7 20 10 2/ 20 11 -1 4 Fl. 121DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 1002-000.510 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10235.720102/2011-14 O lançamento acima foi decorrente das seguintes infrações: Dedução Indevida com Dependentes: no valor de R$3.311,76. Motivo: o contribuinte não atendeu a intimação. Dedução Indevida de Despesas Médicas: no valor de R$500,00. Motivo: o contribuinte não atendeu a intimação. Dedução Indevida de Pensão Alimentícia Judicial e/ou por Escritura Pública: no valor de R$47.745,84. Motivo: o contribuinte não atendeu a intimação. Dedução Indevida com Despesa de Instrução: no valor de R$2.592,29. Motivo: o contribuinte não atendeu a intimação. Da Impugnação A ciência do lançamento ocorreu em 31/12/2010 (fls. 30) e, em 14/01/2011, o contribuinte apresentou defesa de fls. 02/03, acompanhada dos anexos de fls. 04/14, por meio da qual solicita a improcedência do presente lançamento, sob as seguintes argumentações: Que não recebeu qualquer notificação para apresentação dos documentos. Alega que tem como provar a maior parte das despesas glosadas, no entanto, este direito lhe foi negado, em razão da falta de entrega da primeira notificação. Dessa forma, o lançamento foi feito de ofício, não lhe dando chance para defesa. Alega que Francisco Rodrigues dos Santos Neto e Camilly Picanço dos Santos, são seus filhos. Junta aos autos cópia de suas identidades. Junta aos autos cópia dos comprovantes da despesas médicas paga ao prestador Clínica Radiológica do Amapá (R$96,00). Quanto às demais despesas, informa que foram lançadas equivocadamente. No tocante ao pagamento de pensão alimentícia, glosado no valor de R$47.745,84, junta aos autos o comprovante de rendimentos emitido pelo Governo de Estado (R$148,96) e pelo Governo Federal (R$44.117,40), totalizando o valor de R$44.266,36. Quanto às despesas com instrução junta aos autos comprovantes do Moderno Centro de Ensino, Educação e Cultura no valor total de R$3.284,44. Do Termo de Transferência Conforme Termo de Transferência de Crédito Tributário (fls. 35), parte do imposto constante neste lançamento foi transferida para o processo nº 10235-720.101/2011-61, uma vez que não foram objetos de impugnação pelo contribuinte. Do Despacho Decisório Fl. 122DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 1002-000.510 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10235.720102/2011-14 Em 15/03/2011 (fls. 37), o processo, com base no disposto no art. 6º da Instrução Normativa RFB n° 958, de 15/07/2009, alterada pela Instrução Normativa n° 1.061, de 04/08/2010, e o art. 208-B do Regimento Interno, foi encaminhado à DRF de origem para providências de sua alçada. Foi emitido o Termo Circunstanciado nº 001/2012(fls. 49/51), por meio do qual o parecerista informa que após análise dos documentos apresentados pelo contribuinte, verificou que: - Que comprovou a dependência de seus filhos Francisco Rodrigues dos Santos Neto e Camilly Picanço dos Santos, no valor de R$3.311,76; - Que comprovou a despesa médica da Clínica Radiológica do Amapá (R$70,00). Manteve as seguintes despesas médicas por falta de comprovação: Clínica Radiológica do Amapá (R$230,00) e Laboratório Exame (R$200,00) - Manteve as pensões pagas às beneficiárias Syntia Machado dos Santos (R$21.220,38), Maiza Monteiro Bastos (R$15.915,28) e Zoleide Balieiro Machado (R$10.610,18), em razão de o contribuinte não ter apresentado a decisão judicial ou acordo homologado judicialmente determinando o pagamento da pensão; - Manteve as despesas com instrução pagas ao Centro de Educação e Cultura (R$2.592,29), pois não há previsão legal para dedução com compra de material escolar e o contrato de prestação de serviços não constitui documento hábil para comprovação das despesas com educação. Por todo o exposto, o parecerista concluiu pela manutenção parcial do presente lançamento. No Despacho Decisório nº 001, de 24/01/2012 às fls. 52, consta que foi deferida a proposta de manutenção parcial da exigência, alterando o crédito tributário litigioso para R$9.906,67. Da Manifestação Devidamente intimado do resultado do Despacho-Decisório em 04/05/2012 (fls. 56), o contribuinte se manifestou em 08/06/2013 (fls. 59/77), apresentado os seguintes argumentos, em síntese: Evidencia que recebeu a intimação nº 052/2012 em 04/05/2012, no entanto, anexou cópia somente do Despacho Decisório, não sendo cientificado do Termo Circunstanciado, do qual tomou conhecimento somente em 15/05/2012, quando compareceu à Delegacia da RFB em Macapá para reclamá-lo, conforme pode ser atestado no rodapé do referido documento. Assim, entende que o prazo para apresentar defesa terminou no dia 14/06/2012. Acha oportuna a decisão da Autoridade Administrativa de rever seus lançamentos antes de enviar os autos para julgamento, no entanto, somente a impugnação instaura a fase litigiosa. Isso, por si só, descarta a possibilidade de apartamento antecipado do credito tributário não impugnado e, ainda mais, o débito foi encaminhado à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, sem ter sido feita a cobrança amigável. Dessa forma, entende que os processos apartados encaminhados à Procuradoria devem retornar à DRF em Macapá para os fins que o caso requer, conforme legislação vigente. Postula que a Autoridade Fiscal antes de lançar a Notificação deveria investigar a situação concreta do contribuinte, para não cometer o excesso de exação previsto no Código Penal. Considerando que não foi feita a intimação regular do impugnante, a defesa interposta em 14/01/2011 serviu para solucionar a "pendenga" e que os Fl. 123DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 1002-000.510 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10235.720102/2011-14 esclarecimentos expostos não poderiam ser descartados, sem elementos seguros de prova ou indícios veementes de falsidade ou inexatidão. Argumenta que o documento legal para que seja realizado o desconto na fonte do alimentante em favor do alimentado é decisão judicial ou o acordo homologado judicialmente, inclusive a prestação de alimentos provisionais. Já do alimentante para o Fisco, seria o comprovante de rendimentos fornecido pela fonte pagadora e obrigatório, por ocasião da apresentação da DIRF anual, uma vez que nenhuma fonte pagadora desconta pensão alimentícia sem a respectiva decisão do judiciário, e, nem o impugnante deixaria tal situação acontecer. Em assim sendo, infere que se o comprovante de rendimentos, que tem fé pública, foi considerado hábil e idôneo para comprovar o desconto previdenciário pela fonte pagadora, deverá ser hábil e idôneo para comprovar os descontos realizados pela fonte pagadora a título de pensão alimentícia. Fundamentado no que dispõe os art. 37 e 38, da IN/SRF nº 15/2001, alega que as despesas com educação e médicas dos alimentandos, quando pagas pelo alimentante em cumprimento de decisão judicial ou acordos homologados judicialmente, são passíveis de dedução pelo alimentante na Declaração de Ajuste Anual, a esses títulos, observado o limite individual quanto à despesas com instrução. Confecciona planilha onde constam os cálculos retificados de sua declaração após o julgamento da presente manifestação. Finaliza solicitando o que segue: - o acolhimento da presente manifestação; - Reforma do débito fiscal; - A devolução do processo nº 10235.720099/2011-21 e o cancelamento da inscrição em Dívida Ativa da União nº 23.1.11.000058-08, já que sua instauração foi feita de forma equivocada, pois a instauração do presente litígio se deu agora, com a presente manifestação. Junta aos autos documentos na intenção de comprovar suas alegações. Da Diligência Por meio do Despacho nº 13, de 30/04/2013, emitido pela 4ª Turma de Julgamento (fls. 78/82), o processo foi baixado em diligência à DRF de origem para que fosse providenciada a retificação do saldo do imposto suplementar para o valor de R$12.983,28, vez que no Despacho Decisório nº 001/2012, de fls. 52, constou erro quando do abatimento do presente crédito tributário (R$14.891,22), do imposto apartado (R$1.067,96) e do valor excluído na revisão (R$929,98), totalizando a importância correta de R$12.893,28 e não de R$9.906,67. Foi emitido novo o Termo Circunstanciado nº 105/2014 (fls. 83/85), assim como o Despacho Decisório nº 105, de 27/08/2014, constando as retificações solicitadas e deferindo a proposta de manutenção parcial do crédito tributário (fls. 89). Devidamente intimado do resultado do Despacho-Decisório em 04/09/2014 (fls. 94), o contribuinte não se manifestou. A - 4ª Turma da DRJ/BEL julgou procedente em parte a impugnação, retificando a decisão da Delegacia de jurisdição da contribuinte, transcrevo a ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Fl. 124DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 1002-000.510 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10235.720102/2011-14 Ano-calendário: 2008 CERCEAMENTO DE DEFESA. Inexiste cerceamento de defesa quando o contribuinte é cientificado da Notificação de Lançamento, contendo a descrição dos fatos e a fundamentação legal correspondente, e tem a oportunidade de apresentar documentos e esclarecimentos na fase de impugnação. DEDUÇÃO INDEVIDA DE DESPESAS COM INSTRUÇÃO. REQUISITOS LEGAIS. São dedutíveis na Declaração do Imposto de Renda os pagamentos efetuados a estabelecimentos de educação pré-escolar, incluindo creches, de 1º, 2º e 3º graus, cursos de especialização ou profissionalizantes do contribuinte e de seus dependentes, observado o limite permitido para o respectivo exercício. IMPUGNAÇÃO. PROVAS. A impugnação deverá ser instruída com os documentos em que se fundamentar, cabendo ao contribuinte produzir as provas necessárias para justificar suas alegações. DEDUÇÃO INDEVIDA DE PENSÃO ALIMENTÍCIA JUDICIAL. GLOSA. Mantém-se a glosa de dedução indevida de pensão alimentícia judicial quando o contribuinte não comprova que os pagamentos efetuados decorreram de cumprimento de decisão judicial, de acordo homologado judicialmente, ou de escritura pública, em face das normas do Direito de Família. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Ciente do acórdão recorrido, e com ele inconformado, a recorrente apresentou Recurso Voluntário basicamente pugnando pelo provimento do recurso nos seguintes termos, in verbis: (...) Fl. 125DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 1002-000.510 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10235.720102/2011-14 É o relatório. VOTO Conselheiro Fellipe Honório Rodrigues da Costa, Relator. Admissibilidade Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF nº 343/2015 (Regimento Interno do CARF), com redação dada pela Portaria MF nº 329/2017. Demais disso, observo que o recurso é tempestivo e atende os outros requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. DA CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA O propósito recursal se trata de Notificação de Lançamento de Imposto de Renda Pessoa Física, referente ao exercício 2009, ano-calendário 2008. Segundo relatório e para melhor ilustrar, segue a revisão da Declaração em que foram apurados os seguintes valores: O lançamento acima foi decorrente das seguintes infrações: Dedução Indevida com Dependentes: no valor de R$3.311,76. Fl. 126DF CARF MF Original Fl. 7 da Resolução n.º 1002-000.510 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10235.720102/2011-14 Motivo: o contribuinte não atendeu a intimação. Dedução Indevida de Despesas Médicas: no valor de R$500,00. Motivo: o contribuinte não atendeu a intimação. Dedução Indevida de Pensão Alimentícia Judicial e/ou por Escritura Pública: no valor de R$47.745,84. Motivo: o contribuinte não atendeu a intimação. Dedução Indevida com Despesa de Instrução: no valor de R$2.592,29. Motivo: o contribuinte não atendeu a intimação. No entanto, destaco desde já que a única matéria impugnada pelo contribuinte em sede de Recurso Voluntário foi a dedução da pensão alimentícia em que o recorrente defende que deve ser reestabelecida, uma vez que a DRJ assim se posicionou, in verbis: Da Dedução indevida de Pensão Alimentícia O contribuinte admite em sua defesa que o documento que ampara a dedução da pensão alimentícia, é a decisão judicial ou o acordo homologado judicialmente. Alega que, no que diz respeito ao alimentante o documento legal seria o comprovante de rendimentos emitido pela fonte pagadora, já que nenhuma fonte pagadora desconta pensão alimentícia sem a respectiva decisão do judiciário, e, nem o impugnante deixaria tal situação acontecer. Postula ainda que, se o comprovante de rendimentos, que tem fé pública, foi considerado hábil e idôneo para comprovar o desconto previdenciário pela fonte pagadora, deverá ser hábil e idôneo para comprovar os descontos realizados pela fonte pagadora a título de pensão alimentícia. (...)Ocorre que a legislação do Imposto de Renda é clara ao permitir somente a dedução das importâncias pagas a título de pensão alimentícia em cumprimento de decisão judicial, acordo homologado judicialmente, ou escritura pública, ou seja, somente o valor estipulado em juízo, homologado ou constante de escritura pública está sujeito à dedução na apuração da base de cálculo do Imposto de Renda. Visando combater a glosa efetuada pelo Fisco, o contribuinte apresentou apenas os comprovantes de rendimentos emitidos em seu nome, assim como, em nome das beneficiárias das pensões alimentícias (fls. 06/10). O contribuinte não trouxe aos autos cópias das sentenças judiciais, acordos homologados judicialmente ou escrituras pública determinando o pagamento e especificando os valores a serem pagos pelo mesmo a título de pensão alimentícia. Portanto, a apresentação dos comprovantes de rendimentos não dispensa a apresentação da respectiva decisão judicial ou acordo homologado judicialmente ou escritura pública, quando for o caso. Dessa forma, considerando que os documentos trazidos aos autos pelo contribuinte não são hábeis e suficientes para demonstrar que o pagamento efetuado decorreu do cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado pelo Poder Judiciário ou escritura pública, é de se manter a glosa no valor de R$44.266,36. Nessa esteira, como bem pontou o Acórdão recorrido, a legislação do imposto de renda aplicada ao tema da possibilidade de dedução no que diz respeito a permissão da dedução das importâncias pagas a título de pensão alimentícia em cumprimento de decisão judicial, Fl. 127DF CARF MF Original Fl. 8 da Resolução n.º 1002-000.510 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10235.720102/2011-14 acordo homologado judicialmente, ou escritura pública nos termos do inciso II do artigo 4º, da Lei n.º 9.250 de 26/12/1995, in verbis: Art. 4 - Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto de renda poderão ser deduzidas: (...) II - as importâncias pagas a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial, inclusive a prestação de alimentos provisionais, de acordo homologado judicialmente, ou de escritura pública a que se refere o art. 1.124-A da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) Sendo assim, no que diz respeito aos beneficiários o Comprovante de Rendimentos anexado pelo contribuinte dá conta de que o a pensão alimentícia paga havia sido no valor de R$ 44.177,40 para as beneficiárias Zoleide Balieiro Machado, Maiza Monteiro Bastos e Synthia Machado dos Santos, reproduzo para melhor entendimento: e-fls. 06 Destaca-se ainda que o Termo Circunstanciado nº 001/2012 dá conta de que a glosa referente as pensões alimentícias em relação as beneficiárias supramencionados ocorreram em razão da ausência de documento hábil comprobatório (Decisão Judicial ou acordo homologado judicialmente determinando o pagamento da pensão, in verbis: e-fls. 50 Fl. 128DF CARF MF Original Fl. 9 da Resolução n.º 1002-000.510 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10235.720102/2011-14 Nesse contexto, diante da improcedência do pleito perante a DRJ sob o argumento de que a glosa ocorreu de forma correta diante das ausência de prova, mormente a decisão judicial ou acordo homologado judicialmente ou escritura pública, o recorrente trouxe aos autos as e-fls. 116 da 2ª Vara de Família, Órfãos e Sucessões determinando o percentual de 25% (vinte cinco por cento) a titulo de pensão alimentícia em favor de Taiza Tamara Bastos dos Santos representada pela Sra. Maiza Monteiro Bastos, datada de julho de 1995. Outrossim, às e-fls.117 o recorrente trouxe aos autos a sentença que julgou procedente o pedido de exoneração de pensão em favor de Taiza Tamara Bastos dos Santos. Sendo assim, convém esclarecer que a Sra. Maiza Balieiro Machado, apesar de representante legal da Sra. Taiza Tamara Bastos, não ocupa a posição de beneficiária da pensão alimentícia, de modo que Na situação atual do processo resta aparente que o recorrente ao proceder a indicação de sua beneficiária indicou a representante legal de sua filha (Maiza Balieiro Machado) e não a sua própria filha (Taiza Tamara Bastos) como beneficiária, gerando, talvez, de forma equivocada o descumprimento do requisitos legais para o reestabelecimento da pensão a titulo de dedutibilidade do IRPF para o ano-calendário de 2008 por mero erro que pode ser sanável. Convém esclarecer ainda, que diante da conversão do julgamento em diligência, oportuniza-se também ao recorrente trazer os elemento probatório que eventualmente possam afastar a os valores glosados a titulo de pensão das beneficiárias Synthia Machado dos Santos e Zoleide Balieiro Machado. Expediente dessa natureza, que prioriza a verdade material e impede o enriquecimento ilícito por parte do estado, não foi realizado no presente processo, o que não pode ser chancelado por esta segunda instância administrativa. Aqui, não se está afastando o entendimento de que o ônus de provar o direito creditório alegado é do contribuinte, mas, apenas, priorizando a verdade material, que pode ser alcançada mediante a intimação do contribuinte para prestar esclarecimentos e juntar documentos. É dizer, o contribuinte deve demonstrar de forma clara, objetiva e contundente o seu direito creditório. Isso porque o art. 373, inciso I, do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, dispõe que o ônus da prova incumbe ao autor, enquanto o artigo 36 da Lei nº 9.784/1999, impõe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. DISPOSITIVO Fl. 129DF CARF MF Original Fl. 10 da Resolução n.º 1002-000.510 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10235.720102/2011-14 Ante o exposto, voto por converter o julgamento em diligência para: (i) intimar o Recorrente para que diligencie comprovar a parcela dedutível da pensão alimentícia correspondente a filha beneficiária por decisão judicial, esclarecendo se o valor de R$ 15.915,28 indicado como dedução a titulo de pensão alimentícia da beneficiária Taiza Tamara Bastos dos Santos representa efetivamente 25% dos seus rendimentos, conforme ofício de e-fls. 116 enviado para a fonte pagadora. (ii) O recorrente deve ser intimado também para esclarecer se cometeu equivoco ao indicar a representante legal (Sra. Maiza Monteiro Bastos) de sua filha Taiza Tamara Bastos dos Santos como beneficiária da pensão ao invés da alimentanda; (iii) intimar o Recorrente para comprovar a parcela dedutível da pensão alimentícia correspondente das beneficiárias Synthia Machado dos Santos no valor de R$ 21.220,38 e Zoleide Balieiro Machado no valor de R$ 10.610,18; (iv) que a Unidade de Origem se manifeste a respeito dos documentos já constantes nos autos e, portanto, apresentar parecer conclusivo acerca da existência de valores eventualmente dedutíveis a titulo de pensão alimentícia do ano-calendário correspondente; Após, voltem os autos conclusos para decisão deste Conselho de Recursos Fiscais. (documento assinado digitalmente) Fellipe Honório Rodrigues da Costa Fl. 130DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16561.720082/2020-49
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 22 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Mar 15 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2014, 2015 JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. EFEITOS. Julgados administrativos e judiciais, ainda que proferidos por órgãos colegiados, mas sem um dispositivo normativo que lhes atribua eficácia vinculante, não constituem normas complementares de direito tributário. DOUTRINA. EFEITOS. Mesmo a mais respeitável doutrina, ainda que dos mais consagrados tributaristas, não pode ser oposta ao texto explícito do direito positivo, mormente em se tratando do direito tributário brasileiro, por sua estrita subordinação à legalidade, quanto ao arcabouço normativo que lhe seja aplicável. ARTIGO 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. A situação tratada no artigo 24 da LINDB não se dirige ao regramento do contencioso extrajudicial tributário. Tanto por não ser o julgamento administrativo uma modalidade de revisão de ofício - mas de controle de legalidade estrito sobre o objeto da lide instaurada - quanto pelo dispositivo legal em questão alcançar apenas a revisão de atos administrativos específicos - aqueles dos quais decorra um benefício ao particular plenamente constituído. NULIDADE. DECISÃO RECORRIDA. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. INOCORRÊNCIA. Não padece de nulidade a decisão prolatada por autoridade competente que, sem inovar quanto ao núcleo dos fundamentos da acusação e chegando as mesmas conclusões desta, manteve a exigência fiscal. Nesse contexto, não há qualquer mácula processual no ato jurisdicional, mormente se contra ele o sujeito passivo pode exercer o contraditório e a ampla defesa, em plena consonância às normas pertinentes ao processo administrativo fiscal. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2014, 2015 GANHO DE CAPITAL. TRIBUTAÇÃO. ÁGIO. DEDUÇÃO. AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO. Não é pressuposto legal para a dedutibilidade do ágio pela pessoa jurídica que sua contraparte, pessoa física ou jurídica, tenha, relativamente à prévia compra e venda da correspondente participação societária, apurado ganho de capital e/ou efetuado a respectiva tributação. Mesmo porque pode haver ganho de capital sem ágio e vice-versa, afinal enquanto este toma como referência o patrimônio líquido, aquele tem como base o custo de aquisição. ÁGIO. AQUISIÇÃO ALAVANCADA. EMPRESA DE PROPÓSITO ESPECÍFICO. CAPTAÇÃO DE RECURSOS. PROPÓSITO NEGOCIAL. OCORRÊNCIA. A empresa criada com o propósito específico de operacionalizar a aquisição de participação societária e que, para isso, capta recursos no mercado financeiro, realiza o seu objetivo econômico, demonstrando o propósito negocial da sua criação. MULTA DE OFÍCIO. MULTA ISOLADA. NÃO CONCORRÊNCIA. Por decorrerem de distinta motivação, não concorrem, entre si, as multas de ofício - incidentes sobre tributos devidos em razão de irregularidades apuradas - e as denominadas multas isoladas - que derivam do não recolhimento de estimativas de tributos. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. DOLO. Não sendo possível colher dos autos elementos inequívocos da necessária conduta dolosa para a qualificação da penalidade imposta de ofício, deve-se reduzir a multa para o seu patamar base de 75%. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Os débitos fiscais recolhidos em atraso estão sujeitos à incidência de juros de mora calculados com base na taxa Selic. JUROS DE MORA SOBRE MULTA. INCIDÊNCIA. A multa de ofício, sendo parte integrante do crédito tributário, está sujeita à incidência dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. ART. 124, I, CTN. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. POR INTERESSE COMUM. AUSÊNCIA DE DOLO. A responsabilidade tributária prevista no artigo 124, inciso I do CTN pressupõe a partilha dolosa entre o sujeito passivo e o solidariamente responsável da conduta tendente a omitir o fato gerador, não sendo bastante para a definição de tal liame jurídico obrigacional a existência de proveito econômico mútuo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2014, 2015 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. DECORRÊNCIA. A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fatos geradores de vários tributos implica a obrigatoriedade de constituição dos respectivos créditos tributários. Assim, versando sobre idênticas ocorrências fáticas, aplica-se ao lançamento da CSLL, o que restar decidido no lançamento do IRPJ, reflexo que se forma ante as mesmas razões de decidir delineadas quanto a um e outro, haja vista decorrerem de iguais elementos de convicção.
Numero da decisão: 1201-006.262
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, vencida a Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, que dava parcial provimento ao recurso, para afastar a qualificação da multa de ofício e afastar a imputação de responsabilidade. O Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque manifestou intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) José Eduardo Genero Serra - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Eduardo Genero Serra, Fredy José Gomes de Albuquerque, Carmen Ferreira Saraiva, Lucas Issa Halah, Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: JOSE EDUARDO GENERO SERRA
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2014, 2015 JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. EFEITOS. Julgados administrativos e judiciais, ainda que proferidos por órgãos colegiados, mas sem um dispositivo normativo que lhes atribua eficácia vinculante, não constituem normas complementares de direito tributário. DOUTRINA. EFEITOS. Mesmo a mais respeitável doutrina, ainda que dos mais consagrados tributaristas, não pode ser oposta ao texto explícito do direito positivo, mormente em se tratando do direito tributário brasileiro, por sua estrita subordinação à legalidade, quanto ao arcabouço normativo que lhe seja aplicável. ARTIGO 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. A situação tratada no artigo 24 da LINDB não se dirige ao regramento do contencioso extrajudicial tributário. Tanto por não ser o julgamento administrativo uma modalidade de revisão de ofício - mas de controle de legalidade estrito sobre o objeto da lide instaurada - quanto pelo dispositivo legal em questão alcançar apenas a revisão de atos administrativos específicos - aqueles dos quais decorra um benefício ao particular plenamente constituído. NULIDADE. DECISÃO RECORRIDA. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. INOCORRÊNCIA. Não padece de nulidade a decisão prolatada por autoridade competente que, sem inovar quanto ao núcleo dos fundamentos da acusação e chegando as mesmas conclusões desta, manteve a exigência fiscal. Nesse contexto, não há qualquer mácula processual no ato jurisdicional, mormente se contra ele o sujeito passivo pode exercer o contraditório e a ampla defesa, em plena consonância às normas pertinentes ao processo administrativo fiscal. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2014, 2015 AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 00 82 /2 02 0- 49 Fl. 7608DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 GANHO DE CAPITAL. TRIBUTAÇÃO. ÁGIO. DEDUÇÃO. AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO. Não é pressuposto legal para a dedutibilidade do ágio pela pessoa jurídica que sua contraparte, pessoa física ou jurídica, tenha, relativamente à prévia compra e venda da correspondente participação societária, apurado ganho de capital e/ou efetuado a respectiva tributação. Mesmo porque pode haver ganho de capital sem ágio e vice-versa, afinal enquanto este toma como referência o patrimônio líquido, aquele tem como base o custo de aquisição. ÁGIO. AQUISIÇÃO ALAVANCADA. EMPRESA DE PROPÓSITO ESPECÍFICO. CAPTAÇÃO DE RECURSOS. PROPÓSITO NEGOCIAL. OCORRÊNCIA. A empresa criada com o propósito específico de operacionalizar a aquisição de participação societária e que, para isso, capta recursos no mercado financeiro, realiza o seu objetivo econômico, demonstrando o propósito negocial da sua criação. MULTA DE OFÍCIO. MULTA ISOLADA. NÃO CONCORRÊNCIA. Por decorrerem de distinta motivação, não concorrem, entre si, as multas de ofício - incidentes sobre tributos devidos em razão de irregularidades apuradas - e as denominadas multas isoladas - que derivam do não recolhimento de estimativas de tributos. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. DOLO. Não sendo possível colher dos autos elementos inequívocos da necessária conduta dolosa para a qualificação da penalidade imposta de ofício, deve-se reduzir a multa para o seu patamar base de 75%. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Os débitos fiscais recolhidos em atraso estão sujeitos à incidência de juros de mora calculados com base na taxa Selic. JUROS DE MORA SOBRE MULTA. INCIDÊNCIA. A multa de ofício, sendo parte integrante do crédito tributário, está sujeita à incidência dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. ART. 124, I, CTN. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. POR INTERESSE COMUM. AUSÊNCIA DE DOLO. A responsabilidade tributária prevista no artigo 124, inciso I do CTN pressupõe a partilha dolosa entre o sujeito passivo e o solidariamente responsável da conduta tendente a omitir o fato gerador, não sendo bastante para a definição de tal liame jurídico obrigacional a existência de proveito econômico mútuo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2014, 2015 Fl. 7609DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. DECORRÊNCIA. A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fatos geradores de vários tributos implica a obrigatoriedade de constituição dos respectivos créditos tributários. Assim, versando sobre idênticas ocorrências fáticas, aplica- se ao lançamento da CSLL, o que restar decidido no lançamento do IRPJ, reflexo que se forma ante as mesmas razões de decidir delineadas quanto a um e outro, haja vista decorrerem de iguais elementos de convicção. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, vencida a Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, que dava parcial provimento ao recurso, para afastar a qualificação da multa de ofício e afastar a imputação de responsabilidade. O Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque manifestou intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) José Eduardo Genero Serra - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Eduardo Genero Serra, Fredy José Gomes de Albuquerque, Carmen Ferreira Saraiva, Lucas Issa Halah, Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário manejado em face do acórdão da DRJ que julgou procedentes os lançamentos de IRPJ e CSLL, decorrentes de suposta exclusão indevida, sobre as bases de cálculo desses tributos, de valores referentes a ágio pagos, porém considerados indedutíveis. Houve a imposição de multa isolada – por insuficiência de recolhimento de estimativas –, bem como de multa de ofício qualificada. Fora imputada responsabilidade solidária às sociedades identificadas nos autos como ND Participações e BCBF Participações. Os fatos geradores situam-se no período entre 31/12/2014 e 31/03/2015, ocasião em que a beneficiária originária do ágio (referida no p.p. como ND Seguradora) ainda não havia sido incorporada pela recorrente. O enquadramento legal é o que consta dos autos de infração. Fl. 7610DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 Em síntese do teor da acusação, a fiscalização glosou, na apuração do IRPJ e da CSLL, os montantes de R$ 2.508.082,28 em 2014 e R$ 7.524.246,84 em 2015, de dedução de ágio de aquisição de participação societária, nos meses de dezembro de 2014 a março de 2015. Como decorrência, foram verificadas diferenças não recolhidas de estimativas mensais, acarretando a exigência de multa isolada. De acordo com a autoridade fiscal, o ágio não seria dedutível pelos seguintes motivos: (i) a compra da participação societária com ágio foi realizada com recursos financeiros de fundos de private equity (FPE), localizados no exterior e que seriam os reais investidores; e (ii) a Bain Brazil, empresa que formalmente efetuou a compra das ações com ágio, participou das operações societárias apenas com o objetivo de permitir o aproveitamento fiscal posterior do ágio, sem nenhuma outra razão econômica ou empresarial, operando como mera empresa veículo. De outro bordo, a defesa da recorrente principal afirmou, em síntese, que o ágio em questão é válido e legítimo, pois decorreu de aquisição: (i) entre partes não-relacionadas; (ii) com efetivo pagamento de preço, com remessa de dinheiro diretamente aos vendedores; (iii) com a tributação de ganhos de capital atribuíveis aos vendedores; (iv) devidamente fundamentada por laudo de avaliação preparado por empresa independente e especializada; e (v) conduzida em operações devidamente revestidas de claros propósitos negociais e empresariais não tributários. Sobre as penalidades, protestou contra a qualificação da multa de ofício e sua concomitância com a multa isolada. Por fim, pugnou pela inaplicabilidade da taxa Selic a título de juros de mora. Já as defesas dos solidariamente responsabilizados protestaram: (i) pela nulidade do termo de sujeição passiva; (ii) pela inaplicabilidade do artigo 124, inciso I, do CTN, ao caso; e (iii) pela improcedência do lançamento. Por bem minudenciar os fatos ocorridos até a sua prolação, faço integrar o presente relatório os principais trechos da narrativa dos fatos contida na decisão de primeira instância (fls. 7.120 e ss): 1. Trata o processo de autos de infração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), de multas isoladas por falta de recolhimento de IRPJ e CSLL sobre a base estimada, relativos aos anos calendários de 2014 e 2015, e de atribuição de responsabilidade solidária a ND Participações e a BCBF Participações. 2. Os autos de infração exigem o recolhimento de (fls. 6023/6058):  R$ 2.508.082,26 de IRPJ, R$ 3.762.123,39 da respectiva multa de lançamento de ofício, além dos juros moratórios;  R$ 1.504.849,36 de CSLL, R$ 2.257.274,04 da respectiva multa de lançamento de ofício, além dos juros moratórios; e  R$ 1.254.041,13 e R$ 752.424,68 de multas isoladas, respectivamente, sobre estimativas de IRPJ e CSLL não quitadas; 3. O lançamento resultou de fiscalização na pessoa jurídica Notre Dame Seguradora S.A., CNPJ 62.498.803/0001-75 (doravante ND Seguradora), sucedida pela Notre Dame Intermédica Saúde S/A por incorporação ocorrida em 31/03/2015 (doravante Intermédica). Foram apuradas as seguintes infrações, relatadas no Termo de Verificação Fl. 7611DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 Fiscal de fls. 5905/6022, relativas aos meses de 12/2014 a 03/2015, período em que a ND Seguradora ainda não havia sido incorporada pela Intermédica:  Exclusões não autorizadas na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Ágio não dedutível após incorporação reversa, meses 12/2014 a 03/2015, períodos de apuração anuais de 2014 e 2015. Enquadramento legal: (...) Multa de lançamento de ofício de 150%: (...)  Multa isolada. Falta de recolhimento do IRPJ e da CSLL sobre a base de cálculo estimada: nos meses de 12/2014 a 03/2015. Enquadramento legal: (...) 4. Os autos de infração deste processo são relativos a créditos tributários da ND Seguradora, do período dezembro/2014 a março/2015, quando ela ainda não havia sido incorporada pela impugnante (Intermédica). (...) 5. Foram incluídos no polo passivo dessas autuações os seguintes responsáveis tributários solidários, pessoas jurídicas, com base no art. 124, inciso I, da Lei nº 5.172, de 1966 (CTN):  Notre Dame Intermédica Participações S.A., CNPJ 19.853.511/0001-84 (doravante ND Participações, anteriormente denominada BCBH Participações); e  BCBF Participações S.A., CNPJ 19.276.528/0001-16 (doravante BCBF Participações ou simplesmente BCBF). 6. Cientificada dos autos de infração na data de 27/11/2020 (fl. 6074), a Intermédica, na condição de sucessora da ND Seguradora, apresentou a impugnação de fls. 6083/6149 em 28/12/2020. 7. Os dois responsáveis solidários foram cientificados dos autos de infração e apresentaram suas respectivas impugnações nas mesmas datas (fls. 6975/6994 e 7030/7049). Impugnação da contribuinte Intermédica 8. Resume-se a seguir os principais pontos da impugnação da Intermédica: 8.1 Como se tratou de ágios legítimos, entre partes não relacionadas e suportados por laudo de avaliação, foram amortizados para fins fiscais após reestruturação societária, em que as holdings PSBB2 e PSBB3 foram incorporadas pela Bain Brazil que, posteriormente, foi cindida e teve seu acervo líquido cindido (incluindo o ágio correspondente) absorvido pelas três sociedades operacionais do Grupo Notre Dame Intermédica (GNDI). Posteriormente, as operacionais ND Seguradora e Interodonto foram incorporadas pela operacional Intermédica. 8.2 A Fiscalização considerou que os ágios não são dedutíveis, pois (i) não houve confusão patrimonial entre os “reais investidores” e as empresas operacionais adquiridas; e (ii) a Bain Brazil teria sido utilizada na estrutura visando unicamente permitir o aproveitamento fiscal dos ágios, sem que houvesse qualquer outra razão empresarial que justificasse sua existência na estrutura de aquisição. De acordo com a Fiscalização, os “reais investidores” seriam os Fundos de Private Equity, empresas estrangeiras domiciliadas no exterior. Fl. 7612DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 8.3 O valor pago pela aquisição das holdings PSBB2 e PSBB3, que gerou o ágio, gerou também ganho de capital para os vendedores, que foi devidamente tributado. 8.4 A Bain Brazil existia desde 2013 e já exercia as atividades de uma holding desde a sua criação. 8.5 A seguir, a impugnante faz um resumo do histórico das empresas operacionais adquiridas e das razões do interesse do grupo estrangeiro na sua aquisição, para entrar no mercado brasileiro de planos de saúde. 8.6 Faz também uma descrição sucinta do Grupo Bain Capital, o qual atua na gestão e consultoria de investimentos de terceiros, e não de recursos próprios, resumindo assim as suas atividades: (i) os investidores do exterior aportam recursos em fundos e entidades de investimento coletivo estrangeiros; (ii) o Grupo Bain Capital faz a gestão destes recursos, decidindo quais serão os investimentos em private equity realizados por aquele patrimônio, em linha com o acordado com os investidores; e (iii) no momento da aquisição, os recursos financeiros são unificados em uma entidade local, que contrai dívida adicional para a realização da aquisição, operação denominada “compra alavancada” ou “leveraged buyout”. 8.7 Que essa forma de atuação foi a razão empresarial e extra tributária para a definição da estrutura societária utilizada, daí a total improcedência da atuação fiscal. 8.8 A seguir, a impugnante passa a explicar a estrutura societária implementada para a consecução dos objetivos finais, que era a aquisição do grupo econômico composto pelas empresas operacionais. 8.9 Explica que três fundos do exterior (Lux 1, Lux 2 e Lux 3), que reuniam recursos de vários investidores independentes e não relacionados entre si, compraram todas as quotas do Fundo de Investimento em Participações – FIP denominado Alkes II, no Brasil, com o fim de concentrar os recursos a serem aplicados na aquisição do grupo GNDI (controlador das três empresas operacionais); que o FIP Alkes II, na sequência, adquiriu as ações da empresa BCBH (atual ND Participações) para ser a holding do grupo no Brasil; esta, em seguida, adquiriu as ações da BCBF; a BCBF, por sua vez, comprou as ações da Bain Brazil, que seria a empresa responsável por consolidar todos os recursos necessários à aquisição das holdings controladoras das empresas operacionais. Tudo conforme o esquema abaixo: (...) 8.10 Até aqui, a operação corresponde aos seguintes 4 passos: Passo 1: Captação de recursos realizada no exterior. Passo 2: Aquisição do FIP Alkes II no Brasil. Passo 3: FIP Alkes II compra as ações da BCBH e BCBH compra as ações da BCBF. Passo 4: BCBF adquire as ações da Bain Brazil. 8.11 Após a formação da estrutura acima, os fundos do exterior (Lux 1, 2 e 3) remeteram os recursos captados dos investidores estrangeiros para o FIP Alkes II no Brasil, que aumentou, com esses recursos, o capital da BCBH, que por sua vez aumentou o capital da BCBF. Fl. 7613DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 8.12 Em seguida, a BCBF emitiu debêntures no mercado brasileiro para captar recursos que complementassem o capital recebido da BCBH, para que o total (recebido da BCBH + captado pelas debêntures) fosse capitalizado na Bain Brazil, como de fato foi, e esta, finalmente, adquirisse as holdings PSBB2 e PSBB3, controladoras das três empresas operacionais. Em resumo: Passo 5: Capitalização do Alkes FIP II, seguida pela capitalização da BCBH e da BCBF. Passo 6: BCBF emite debêntures e contribui todos os recursos captados em aumento da capital da Bain Brazil. Passo 7: Bain Brazil adquire as ações da PSBB2 e da PSBB3, controladoras das três empresas operacionais (aquisição com ágio por rentabilidade futura). 8.13 Afirma que a BCBF foi criada para captar no mercado local os recursos complementares, através da emissão de debêntures, para formar o total a ser investido na compra do grupo GNDI; que na época regra da CVM não permitia que FIPs contraíssem dívidas, daí a necessidade de empresa específica para isso, que foi a BCBF. Nesse ponto, a estrutura societária formada era a seguinte: (...) 8.14 A partir desse ponto a Bain Brazil passou a avaliar as participações societárias em PSBB2 e PSBB3 pelo método da equivalência patrimonial, conforme as normas contábeis, desdobrando o valor do investimento em (1) valor do patrimônio líquido e (2) ágio. 8.15 O ágio resultou de uma operação efetiva de compra e venda entre empresas brasileiras (Bain Brazil como adquirente, e holdings detendo a Requerente, como adquiridas), entre partes independentes, e apurado em razão de o valor de mercado estimado para a Requerente, com base em suas projeções de fluxo de caixa descontado, resultar significativamente superior ao seu patrimônio líquido à época. Nada há, portanto, de artificial ou simulado no presente caso, sendo manifestamente improcedentes todas as alegações da Fiscalização nesse sentido. Passo 8: PSBB2 e PSBB3 são incorporadas na Bain Brazil, com o fim de simplificação da estrutura societária. Passo 9: Bain Brazil é cindida em três parcelas e o seu patrimônio é absorvido pelas empresas operacionais do GNDI. 8.16 Nessa etapa, cada uma das empresas operacionais incorpora a sua parcela do ágio, passando a deduzi-lo na apuração do lucro real. A estrutura societária resultante foi a seguinte: (...) Passo 10: Intermédica incorpora a Requerente, a Interodonto e a BCBH altera sua razão social. 8.17 Nesse último passo, com o fim de simplificar a estrutura do grupo, a Intermédica incorpora as outras duas empresas operacionais, ND Seguradora e Interodonto e, por fim, a BCBH altera sua denominação social e passa a ser chamada de Notre Dame Intermédica Participações (NDI Participações), chegando ao seu objetivo inicial de ser a holding do grupo, resultando a seguinte configuração final: (...) Fl. 7614DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 8.18 Portanto, cada uma das operações realizadas para viabilizar a aquisição da participação societária da Requerente foi motivada por razões empresariais e propósitos negociais extra tributários, que não podem sob qualquer hipótese se confundir com operações artificiais, simuladas ou fraudulentas. 8.19 Por serem aquisições entre partes não-relacionadas, com efetivo pagamento de preço, tributação de ganhos de capital pelos vendedores, com propósitos negociais verdadeiros e em ambiente transparente e declarado a todas as autoridades e órgãos reguladores, com ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura, com a posterior incorporação das holdings pela Requerente, o ágio passou a ser dedutível para fins fiscais, nos termos da Lei nº 9.532/97. DO DIREITO (...) RAZÕES EMPRESARIAIS E REGULATÓRIAS PARA A DEFINIÇÃO DA ESTRUTURA 8.22 Cada empresa da estrutura societária formada teve razões econômicas propósitos negociais, sempre em observância às restrições regulatórias impostas pela ANS ao setor de assistência à saúde. 8.23 A Fiscalização concluiu, de maneira totalmente equivocada, que os “Fundos de Private Equity” do exterior seriam os reais compradores das empresas do GNDI, desconsiderando a existência das entidades constituídas no Brasil: a Bain Brazil, a BCBF, a BCBH e o FIP Alkes II. AS RAZÕES ECONÔMICAS E EMPRESARIAIS QUE MOTIVARAM A INCLUSÃO DO ALKES II FIP NA ESTRUTURA DE AQUISIÇÃO 8.24 Discorre sobre a criação, no Brasil, dos Fundos de Investimento em Participações (FIP) em 2003, pela Instrução CVM 391/03, e as suas características. 8.25 A Lei nº 11.312/2006 incentivou o investimento estrangeiro nos FIPs nacionais, por meio de incentivo fiscal. Que a partir disso o mercado de FIPs teve grande crescimento no Brasil. 8.26 Nesse contexto o FIP Alkes II foi incluído na estrutura, para receber os recursos do exterior, pois era necessário que os recursos fossem concentrados em uma única entidade, para então dar início ao processo de aquisição do grupo GNDI. 8.27 A Fiscalização concentrou esforços em alegar que a Bain Brasil faria parte de um “estratagema artificial” e não se deu ao trabalho de entender as razões empresariais e econômicas que respaldam todas as entidades presentes na estrutura. 8.28 O FIP Alkes II não poderia adquirir diretamente o grupo GNDI, pois havia necessidade de captação de mais recursos no Brasil, para complementar o capital necessário, e os FIPs estavam impedidos de contraírem dividas, pela regra da CVM. Dessa forma, era imprescindível que fosse constituída uma nova empresa abaixo do FIP Alkes II, que pudesse emitir debêntures e captar localmente os recursos complementares. AS RAZÕES ECONÔMICAS E EMPRESARIAIS QUE MOTIVARAM A INCLUSÃO DA BCBH NA ESTRUTURA DE AQUISIÇÃO 8.29 A BCBH foi criada especificamente para exercer a função de holding do grupo, consolidando todas as entidades do GNDI, para que futuramente pudesse ter seu capital ofertado na bolsa de valores (B3), que é o objetivo das entidades de investimento em private equity, e que efetivamente ocorreu em 2018. Fl. 7615DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 8.30 Assim, a BCBH exerceu fielmente o papel que lhe fora traçado desde a sua constituição: a concentração dos investimentos do grupo, para posterior abertura de capital, por meio da qual mais recursos seriam captados, garantindo o sólido crescimento orgânico da companhia. AS RAZÕES ECONÔMICAS E EMPRESARIAIS QUE MOTIVARAM A INCLUSÃO DA BCBF NA ESTRUTURA DE AQUISIÇÃO 8.31 A BCBF foi criada para implementar o financiamento através da emissão de debêntures, da parcela de aproximadamente 30% complementar aos recursos necessários à aquisição do grupo GNDI (os outros 70% são o capital repassado pelo FIP Alkes II, recebidos dos fundos do exterior), no que se denomina de compra alavancada. 8.32 Mesmo reconhecendo a existência desse financiamento local, a Fiscalização desconsiderou a existência da BCBF, como se não houvesse qualquer razão econômica para que essa empresa fizesse parte da estrutura de aquisição. (...) AS RAZÕES REGULATÓRIAS E ECONÔMICAS QUE MOTIVARAM A INCLUSÃO DA BAIN BRAZIL NA ESTRUTURA DE AQUISIÇÃO 8.34 As normas da ANS não permitem endividamento acima de um certo nível, ditado pela margem de solvência, razão pela qual o financiamento obtido pela BCBF através das debêntures não poderia ser alocado a uma das empresas operacionais em uma eventual reorganização societária do grupo. 8.35 Por conta disso, antevendo a reorganização societária que seria implementada após o processo de aquisição do GNDI, tornou-se imprescindível incluir a Bain Brazil na estrutura, que poderia livremente fazer parte da reorganização societária que seria implementada pelo grupo, com a consequente consolidação da ND Seguradora e da Interodonto na Intermédica, sem que houvesse qualquer comprometimento quanto à margem de solvência das empresas, já que a dívida permaneceria inalterada na BCBF. 8.36 Portanto, havia uma razão regulatória que tornava imprescindível o isolamento da dívida em sociedade distinta daquela que efetivamente faria a aquisição das ações do GNDI, o que justifica a utilização da Bain Brazil na estrutura. 8.37 Inclusive a Bain Brazil foi responsável por conduzir o processo extremamente complexo de pedido de autorização de transferência de controle societário das operadoras de planos de assistência à saúde perante a ANS. A INFUNDADA ALEGAÇÃO DE “EMPRESA VEÍCULO” E A IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO DA BAIN BRAZIL 8.38 O ordenamento jurídico brasileiro prevê expressamente a possibilidade de se constituir uma pessoa jurídica para realizar um negócio jurídico determinado, ainda que para se beneficiar de incentivos fiscais. 8.39 As alegações da Fiscalização quanto à inexistência de receitas e atividades operacionais da Bain Brazil não guardam relação com a legitimidade do ágio em questão. Uma holding pura não é constituída para ter empregados ou outros ativos além de participações societárias. Sua existência efêmera tempo tampouco pode ser vista como um ato ilícito sob o ponto de vista fiscal, como bem observa Edmar Oliveira Andrade (cita texto do autor). 8.40 Assim, não pode o Fisco desconsiderar a existência da Bain Brazil em razão da falta de receitas ou despesas próprias. Fl. 7616DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 8.41 A Fiscalização aponta que a Bain Brazil não possuía recursos próprios para efetuar a aquisição (até o evento de sua capitalização) para invalidar sua existência, mas na verdade esse é o pressuposto de uma holding que realize aquisição de participação societária. 8.42 A existência das holdings está prevista na Lei das S.A. e na Lei 11.727/2008. 8.43 Que, segundo o art. 31 da Lei nº 11.727/2008, as holdings têm por objeto exclusivamente a gestão de participações societárias. (...) A BAIN BRAZIL ERA A REAL ADQUIRENTE DA PARTICIPAÇÃO DA REQUERENTE (...) 8.47 Adquirente é aquele que incorre no preço e adquire o bem e nesse conceito não há qualquer relação quanto à origem dos recursos ou à forma específica pela qual deva ocorrer a operação (se por uma holding ou por uma sociedade operacional). 8.48 No caso, a Bain Brazil, depois de capitalizada pela BCBF, passou a ser a titular dos recursos empregados na aquisição das controladoras do grupo GNDI, portanto ela deve ser considerada a adquirente para quaisquer fins de direito. 8.49 De acordo com o CPC 15 (itens 6 e 7), o “real adquirente” em uma combinação de negócios deve ser identificado dentre as partes envolvidas na operação. (...) 8.52 A Lei nº 9.532/97, fundamentação legal utilizada pela Fiscalização, não menciona “real adquirente” ou “confusão patrimonial”. A INDEVIDA TENTATIVA DE DESCONSIDERAÇÃO, PELO FISCO, DO NEGÓCIO JURÍDICO LEGITIMAMENTE REALIZADO PELA REQUERENTE 8.53 A Fiscalização desconsiderou os efeitos jurídicos de compra e venda de participação societária legítima, entre partes independentes e não-relacionadas, com propósitos negociais verdadeiros e independentes de quaisquer possíveis efeitos fiscais. 8.54 Trata-se de aplicação equivocada da “teoria da substância econômica”, encampada especialmente pelo disposto no art. 116, parágrafo único do CTN. Além de a operação ter sido válida e legítima, com propósito negocial efetivo e independente, a parte final do referido dispositivo deixa claro que ele não é autoaplicável, dependendo de regulamentação por lei ordinária que ainda não foi editada. 8.55 Quando muito este caso pode apenas corresponder à uma opção fiscal, porque não houve nenhuma estrutura abusiva ou excessiva passível de questionamento fiscal, mas apenas o legítimo exercício de seu direito de estruturar uma aquisição real e efetiva, praticada com terceiros nãorelacionados, por meio de uma sociedade holding. A EFETIVA CONFUSÃO PATRIMONIAL ENTRE A SOCIEDADE INVESTIDORA (BAIN BRAZIL) E SOCIEDADE INVESTIDA (REQUERENTE) – ART. 109 DO CTN E ARTS. 7º E 8º DA LEI 9.532/97 8.56 Para que os efeitos fiscais da aquisição das ações pudessem ser desconsiderados seria necessário a existência de vício que maculasse os atos e negócios jurídicos perfeitos e acabados, o que, conforme demonstrado, não existe. No caso, não houve situação simulada, dolosa ou fraudulenta. Fl. 7617DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 8.57 A Lei 9.532/97 não estabelece conceito de adquirente diferente daquele para fins civis e societários, portanto não pode haver efeito tributário diferente daquele que a norma prevê em razão de um conceito que o próprio Direito Tributário não definiu. A lei tributária somente pode atribuir efeitos diferentes daqueles decorrentes do direito civil e societário se especificamente assim o dispuser. 8.58 Dessa forma, o adquirente deve ser a entidade que figura como compradora da participação societária, no caso, a Bain Brazil. 8.59 Não existe nenhum fundamento jurídico em afirmar que os Fundos de Private Equity no exterior seriam os “reais adquirentes”, sendo necessário que houvesse a união patrimonial entre eles e a Requerente para que o ágio pudesse ser amortizado. A absorção do patrimônio da investidora pela investida ocorreu com a incorporação da Bain Brazil pela Requerente. (i) a adquirente da participação societária foi a Bain Brazil para todos os fins de Direito; (ii) não existe nenhuma ação dolosa, fraudulenta, simulação ou realizada com abuso de direito que desloque a condição de adquirente para uma outra pessoa; (iii) o ágio amparado em transações com terceiros não relacionados foi pago e reconhecido de acordo com a melhor técnica contábil. 8.60 Todos os requisitos dos arts. 7º e 8º da Lei 9.532/97 foram observados: aquisição de participação societária com pagamento de ágio; avaliação do investimento com base no MEP; fundamentação do ágio na expectativa de rentabilidade futura; e incorporação, cisão ou fusão entre a adquirente e a adquirida. APLICABILIDADE DO ARTIGO 24 DA LINDB E ARTIGOS 100 E 146 DO CTN 8.61 De acordo com o art. 24 da LINDB, não é possível invalidar atos e contratos cuja produção já se houver completado, com base em mudança posterior de orientação geral. Assim, se a Administração Pública pretender a revisão da validade do ato ou contrato cuja produção já se houver completado, deverá observar as orientações gerais da época. 8.62 No mesmo sentido estariam os arts. 146 e 100, parágrafo único, do CTN, pelos quais as modificações trazidas nos critérios jurídicos não podem retroagir e contribuintes que observaram práticas reiteradas das Autoridades Fiscais não podem ser penalizados. (...) 8.64 O art. 146 do CTN não contradiz o art. 24 da LINDB. Não há antinomia, não sendo possível falar em aplicação preferencial do artigo 146 do CTN. De fato, o artigo 146 é voltado para a Autoridade Fiscal, e não para a Autoridade Julgadora. No entanto, sua intenção, tal qual a do art. 24 da LINDB, é garantir segurança jurídica e proteger o princípio da confiança do contribuinte, que não poderá ver sua expectativa em relação a determinada interpretação jurídica alterada ao bel prazer da Fiscalização. 8.65 Portanto, a DRJ não tem outra alternativa senão reconhecer que as condutas adotadas pelas partes estavam respaldadas no entendimento da jurisprudência administrativa majoritária e, portanto, devem ser aceitas, sob pena de afrontar o princípio da segurança jurídica e as disposições específicas da LINDB (artigo 24) e do CTN (artigo 100 e 146). A CONFIRMAÇÃO DO DIREITO À DEDUÇÃO DO ÁGIO: A TRIBUTAÇÃO DOS GANHOS DE CAPITAL AUFERIDOS PELOS VENDEDORES 8.66 Os acionistas vendedores apuraram ganhos de capital tributáveis. Apesar de a Fiscalização não considerar esse fato, a doutrina e o CARF consideram que, nesses casos, o adquirente pode deduzir a amortização do ágio. Isto é, o alienante tributa a Fl. 7618DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 “mais-valia” recebida e o adquirente, por sua vez, passa a ser autorizado a deduzir a amortização do ágio. Cita acórdãos do CARF e transcreve texto de determinado autor. 8.67 Conclui este item afirmando que, portanto, é equivocada a glosa pretendida pela Fiscalização, já que a tributação dos ganhos de capital pelos vendedores conferiu ainda maior legitimidade à dedutibilidade do ágio. O DESCABIMENTO DA MULTA QUALIFICADA 8.68 Para aplicação da multa qualificada, deve ficar provado por meios hábeis e idôneos que o contribuinte incorreu em fraude, conluio ou simulação, hipóteses dos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502/64, entendimento consolidado no CARF e na CSRF. 8.69 A Fiscalização alegou que “o contribuinte, de forma elaborada, buscou uma construção artificial e que teve com intuito único e exclusivo dificultar a análise por parte da fiscalização do real motivo da reorganização societária”, mas que, no entanto, como detalhadamente comentado acima, foram razões empresariais extra tributárias que levaram o Grupo Bain Capital à definição da estrutura de compra alavancada adotada para a aquisição do GNDI, e não qualquer intenção de obter vantagens fiscais indevidas. 8.70 A Bain Brazil já existia antes da aquisição da participação societária, de modo que já exercia as atividades intrínsecas às holdings desde a sua criação. A Fiscalização inclusive confirma que a Bain Brazil tinha operação: “uma sociedade com objetivo social de participação em outras, além da prestação e serviços de assessoria empresarial, RH, contratação de executivos”, portanto, desconsiderar a existência da Bain Brazil, sob a alegação de ter como único objetivo realizar a incorporação reversa e o consequente aproveitamento do ágio pelas empresas operacionais do GNDI, é até incongruente. (...) 8.74 Este caso sequer pode ser chamado de “planejamento tributário”, uma vez que se tratou de uma aquisição entre partes independentes, feita a valor justo de mercado, sendo que a aquisição da Requerente pela Bain Brazil foi também motivada por razões empresariais verdadeiras e não tributárias. 8.75 Resta demonstrado o descabimento da multa qualificada de 150% no presente caso, e da própria penalidade como um todo, nos termos do art. 76, inciso II, alínea “a”, da Lei 4.502/64 e do art. 112 do CTN, razão pela qual se pleiteia seu integral e imediato cancelamento. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA CONCOMITANTE DA MULTA ISOLADA COM A MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA – Princípio da consunção 8.76 O par. 1º do art. 44 da Lei 9.430/96 é claro ao estabelecer que a multa isolada somente pode ser exigida quando a pessoa jurídica que, sujeita ao pagamento do imposto por estimativa, deixar de fazê-lo e não houver valores de principal possivelmente exigíveis pela Fiscalização. Quando houver tributo a ser pago, a multa punitiva deverá ser cobrada juntamente com o valor do principal, sem a exigência da multa isolada. O art. 15 da IN SRF 93/97 estaria no mesmo sentido. Também a Súmula CARF nº 105. 8.77 A comparação entre a redação do art. 44 da Lei 9.430/96 antes e depois da alteração da Lei 11.488/07 deixa claro o fato de que não há qualquer distinção material antes e depois da alteração legislativa. 8.78 A impossibilidade de aplicação simultânea das multas de ofício e isolada decorre do chamado princípio da consunção. Somente a multa de ofício pode ser aplicada ao final do ano calendário, não havendo que se falar na multa isolada pela mera conduta Fl. 7619DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 meio nesse caso, que é a falta de antecipações no regime de estimativa mensal, em função dos mesmos fatos geradores. Transcreve decisões do STJ e acórdãos do CARF. 8.79 Assim, resta demonstrada a improcedência da aplicação simultânea das multas de ofício e isolada. Em obediência à Súmula CSRF 105/2014, deve ser integralmente cancelada esta multa isolada. (...) Impugnação da ND Participações (ex-BCBH Participações) 9. A ND Participações (que na estrutura societária aparece com o seu nome anterior BCBH Participações), caracterizada como responsável tributária solidária com base no art. 124, inciso I, do CTN, apresentou a impugnação de (fls. 7030/7049), da qual se transcreve os trechos considerados mais relevantes: I. PRELIMINARES (...) NULIDADE DO TERMO DE SUJEIÇÃO PASSIVA | FALTA DE INDICAÇÃO DOS FATOS QUE EMBASARAM A IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE À REQUERENTE (...) em nenhum momento a D. Autoridade Fiscal indicou os fatos que levariam à imputação de responsabilidade à Requerente (...) tendo a D. Fiscalização simplesmente informado que todas as empresas estavam no mesmo polo jurídico da obrigação tributária (...) pretende-se a responsabilização da Requerente apenas pela sua condição de entidade do Grupo Notre Dame (“GNDI”) (...) não demonstrou requisitos essenciais à responsabilização para fins tributários, tais como: (i) Quais ações/omissões implicariam conduta com excesso de poder? (ii) Quais foram as ações/omissões efetivamente incorridas pela Requerente que levam à sua responsabilização? (iii) Em relação a essas ações/omissões, quais às normas especificamente infringidas, que levariam à prática de ato ilícito? Conclui-se, portanto, que a D. Fiscalização imputou responsabilidade solidária à Requerente com base em simples presunção, o que não se pode admitir, conforme já decidido pela E. Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”): (...) II OS FATOS III DA INEXISTÊNCIA DE SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA A INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 124, INCISO I, DO CTN Contudo, não basta o simples interesse econômico indireto para a atribuição de responsabilidade, como, por exemplo, o simples fato de deter participação societária, devendo ser demonstrado que a situação que deu causa ao fato gerador é de interesse comum dos responsáveis solidários, no mesmo polo e sob a mesma perspectiva. Esse Fl. 7620DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 entendimento está em linha com o entendimento uníssono da doutrina e da jurisprudência. (...) Portanto, o artigo 124, inciso I do CTN é inaplicável ao caso, pois (i) o dispositivo não é forma de inclusão de terceiro, mas sim grau de responsabilidade dos coobrigados; (ii) o dispositivo vale para situações em que não haja bilateralidade no seio do fato tributado; (iii) o interesse comum não se confunde com o interesse econômico no resultado ou proveito da situação que constitui o fato gerador; (iv) os exemplos apresentados pela doutrina demonstram que a situação examinada nesses autos em nada se confunde com a correta abrangência de “interesse comum” e alcance da norma. (...) AD ARGUMENTANDUM: A IMPROCEDÊNCIA DO AUTO DE INFRAÇÃO (...) Assim, a Requerente requer seja reconhecida a seguinte nulidade referente à sua responsabilização, com o consequente cancelamento integral do Termo de Sujeição Passiva: - Inexistência de descrição clara e precisa dos fatos que levaram a imputação de responsabilidade à Requerente (utilização de mera presunção para imputar responsabilidade solidária). (...) Subsidiariamente, caso esta I. DRJ não acolha a nulidade acima, o que se admite apenas para fins de argumentação, a Requerente requer o acolhimento das seguintes razões de Direito: (i) Inaplicabilidade do artigo 124, inciso I, do CTN. O artigo 124, inciso II, do CTN é inaplicável ao caso, pois: pois (a) o dispositivo não é forma de inclusão de terceiro, mas sim grau de responsabilidade dos coobrigados; (b) o dispositivo vale para situações em que não haja bilateralidade no seio do fato tributado; (c) o interesse comum não se confunde com o interesse econômico no resultado ou proveito da situação que constitui o fato gerador; (d) os exemplos apresentados pela doutrina demonstram que a situação examinada nesses autos em nada se confunde com a correta abrangência de “interesse comum” e alcance da norma. (ii) A improcedência do Auto de Infração. Ainda que não se considerem os argumentos acima, o que se admite apenas para argumentar, o Termo de Responsabilidade Tributária deve ser integralmente cancelado devido à própria improcedência do Auto de Infração lavrado contra a ND Intermédica. As questões de fato e de mérito devem ser consideradas, nesse particular, em conjunto com os demais elementos contidos na Impugnação protocolada pela sociedade. Impugnação da BCBF Participações 10. A BCBF Participações, outra empresa caracterizada como responsável tributária solidária com base no art. 124, inciso I, do CTN, apresentou impugnação contendo o mesmo teor que a da ND Participações (fls. 6975/6994), acima transcrita de forma resumida. A Turma julgadora de primeira instância julgou improcedentes as impugnações, conforme decisão assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Fl. 7621DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 Ano-calendário: 2014, 2015 ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. INCORPORAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. INDEDUTIBILIDADE. É indedutível para fins de IRPJ e CSLL a amortização do ágio artificialmente criada com a utilização de empresa veículo, que foi incluída na estrutura societária unicamente com o fim de ser incorporada e gerar a amortização, ainda que a aquisição que originou o ágio tenha sido celebrada entre terceiros independentes e com efetivo pagamento do preço suportado em laudo de avaliação. ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA ADQUIRIDA COM RECURSOS FINANCEIROS DE OUTREM. EXIGÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL ENTRE A REAL INVESTIDORA E A INVESTIDA. A legislação tributária exige a confusão patrimonial entre a empresa investida e a real investidora, sendo esta a sociedade que efetivamente fez ou contratou os estudos de rentabilidade futura, acreditou na justificativa do ágio e desembolsou os recursos para a aquisição, ainda que a operação que originou o ágio tenha sido celebrada entre terceiros independentes e com efetivo pagamento do preço suportado em laudo de avaliação. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2014, 2015 CSLL. DECORRÊNCIA. LANÇAMENTO REFLEXO. Versando sobre as mesmas ocorrências fáticas, aplica-se ao lançamento alusivo à CSLL o que restar decidido no lançamento do IRPJ. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2014, 2015 MULTA DE OFÍCIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. QUALIFICAÇÃO. Constatado que houve consciência e vontade na produção de fatos com o fim de conformá-los à norma legal de dedutibilidade do ágio, com a utilização artificial de empresa-veículo, evidenciando simulação, cabível a qualificação da multa de ofício. MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE. A partir do advento da Medida Provisória nº. 351, de 2007, convertida na Lei nº 11.488, de 2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei nº. 9.430, de 1996, é possível a exigência concomitante de multa por insuficiência de pagamento das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL com a multa de ofício decorrente da falta de pagamento do imposto e da contribuição devidos ao final do ano-calendário. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. PARTICIPAÇÃO CONJUNTA DAS EMPRESAS DO GRUPO COM O MESMO FIM. INTERESSE COMUM. Constatada a atuação conjunta das empresas controladoras e controladas, visando alcançar o fim pretendido pelo grupo econômico, caracteriza-se o interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária e, portanto, correta é a atribuição de responsabilidade solidária. Cientificada da decisão de primeira instância em 11/05/2021 (fls. 7.188), a recorrente interpôs, no dia 08 do mês seguinte (fls. 7.190), o recurso voluntário de fls. 7.192 ss, Fl. 7622DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 por meio do qual, em síntese, reitera as alegações e os pedidos deduzidos perante a primeira instância de julgamento contra o lançamento. Especificamente sobre a decisão recorrida, a defesa argumentou que o feito é nulo, em razão de ter alterado o critério jurídico do fundamento do lançamento tributário, providência que seria vedada pelo artigo 146 do CTN e que se materializou quando “Diferentemente da autuação, a I. DRJ concluiu que a ‘real adquirente’ das ações seria na verdade a BCBH e não mais as entidades no exterior, ou seja, a I. DRJ, em sua decisão, passou a atribuir uma nova qualificação jurídica a fatos já conhecidos e descritos no TVF”. ND Participações e BCBF Participações, solidariamente responsabilizadas, apresentaram seus recursos voluntários – respectivamente, às fls. 7.475 e ss e 7.373 e ss – em 09/06/2021 (fls. 7.371 e 7.473), reprisando os argumentos antes deduzidos em suas impugnações. É o relatório. Voto Conselheiro José Eduardo Genero Serra, Relator. Os recursos voluntários são tempestivos e reúnem os demais requisitos de admissibilidade. Logo, deles conheço. Da lide A cronologia incontroversa dos fatos foi bem sintetizada pela autoridade julgadora de primeira instância (fls. 7.141), do seguinte modo: DATA EVENTO – ordem cronológica MARÇO 2013  Constituição, no Brasil, do fundo de investimento em participações Alkes II FIP. MARÇO 2014  Os fundos do exterior (Luxco 1, Luxco 2 e Luxco 3) subscrevem as quotas do Alkes II FIP.  O Alkes II FIP adquire a ND Participações (então BCBH), na época com capital social subscrito de R$ 1.000,00 e integralizado de R$ 100,00.  A ND Participações adquire a BCBF Participações, também na época com capital subscrito de R$ 1.000,00 e capital integralizado de R$ 100,00.  A BCBF Participações adquire a Bain Brazil.  A BCBF Participações celebra contrato com o Bradesco para emitir debêntures, a fim de captar recursos complementares para a compra do grupo brasileiro GNDI. Fl. 7623DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49  A Bain Brazil celebra contrato de compra das ações das holdings do grupo brasileiro GNDI (PSBB2 e PSBB3), com ágio. MAIO 2014  Os fundos do exterior subscrevem e integralizam quotas do Alkes II FIP no valor de R$ 994.993.998,00. Esses recursos são a parte do investimento proveniente do exterior (aprox. 72%). O restante veio da emissão das debêntures pela BCBF Participações.  O Alkes II FIP integraliza capital de R$ 992.872.522,00 na ND Participações.  A ND Participações integraliza capital de R$ 992.872.522,00 na BCBF Participações.  Captação, pela BCBF Participações, de R$ 396.747.648,03 através das debêntures, que têm como garantia a 100% do capital das três empresas operacionais.  A BCBF Participações integraliza capital na Bain Brazil, valor de R$ 1.385.744.824,00.  A Bain Brazil adquire, por esse mesmo valor, 100% do capital das holdings do grupo brasileiro GNDI, a PSBB2 e a PSBB3 (aquisição com o ágio). SETEMBRO 2014  A Bain Brazil incorpora as holdings PSBB2 e PSBB3 do grupo brasileiro, passando a ser a controladora direta das três empresas operacionais. NOVEMBRO 2014  Cisão da Bain Brazil em três parcelas e incorporação pelas empresas operacionais Intermédica (a impugnante, na condição de sucessora da ND Seguradora), Interodonto e ND Seguradora, com início do aproveitamento do ágio pelas operacionais. De tal modo, efetivadas as aquisições iniciais – entre março/2013 e maio/2014 –, a estrutura assim se formou, quando da compra das ações das sociedades do GNDI pela Bain Brazil: Fl. 7624DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 Em novembro/2014, ao fim de todas as operações societárias, a nova estrutura passou a ser: A partir de tais fatos, entendeu a autoridade fiscal que a Bain Brazil foi uma empresa veículo para que investidores estrangeiros adquirissem – com a vantagem fiscal de dedução do ágio pago das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL – o grupo brasileiro GNDI. Fl. 7625DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 Com a posterior incorporação da Bain Brazil por sociedade componente do grupo adquirido – a ND Seguradora, posteriormente, sucedida pela recorrente –, a dedução do ágio teria indevidamente favorecido os reais adquirentes. Sob o entendimento de ter sido dolosamente engendrado um conjunto de operações societárias sem qualquer finalidade empresarial, mas tão somente para a obtenção de economia tributária por suposta dedução indevida de ágio, a autoridade fiscal aplicou a multa de ofício em sua forma qualificada (Lei nº 9.430/96, artigo 44, § 1º). E, por vislumbrar interesse comum direto das sociedades BCBH Participações (atual ND Participações) e BCBF Participações, as responsabilizou solidariamente (CTN, artigo 124, I). Sobre os mesmos fatos, a recorrente principal defende a dedutibilidade do ágio, sob os seguintes argumentos: (i) a aquisição se deu entre partes não-relacionadas; (ii) houve efetivo pagamento de preço; (iii) foram oferecidos à tributação os ganhos de capital auferidos pelos vendedores; (iv) houve laudo de avaliação preparado por empresa independente e especializada; (v) existiram claros propósitos negociais e empresariais não tributários; (vi) não há razão para a qualificação da multa de ofício; (vii) é incabível a concomitância das multas de ofício e isolada; e (viii) é inaplicável a taxa Selic. Especificamente com relação à decisão recorrida, a devedora principal arguiu sua nulidade, ante a afirmação do colegiado julgador de a real adquirente ter sido a BCBH Participações, e não os FPE relacionados pela autoridade fiscal como atuantes em tal função. Dessa forma, em tese, teria ocorrido a alteração do critério jurídico inicialmente adotado para fundamentar a exação. Ainda visando os fatos atinentes à lide, os responsáveis tributários arguiram: (i) a nulidade do termo de sujeição passiva, por suposta precariedade na motivação; (ii) a inaplicabilidade do artigo 124, inciso I, do CTN, ao caso; e (iii) a improcedência do lançamento. Dos paradigmas jurisprudenciais e doutrinários Inicialmente, perante a farta jurisprudência colacionada, deve ser esclarecido que decisões judiciais e administrativas não atinentes ao caso concreto, eventualmente apresentadas nos autos como paradigmas jurisprudenciais, embora constituam importante fonte de pesquisa, são, antes, atos jurídicos que produzem efeitos interpartes. Por conseguinte, jurisprudência - excetuada a de caráter vinculante - e doutrina não vinculam esta instância julgadora, conforme a dicção do artigo 506 do CPC. Destarte, não podem ser amplificados genericamente a outros casos, não tendo eficácia erga omnes e não constituindo legislação tributária, à luz do CTN, artigos 96 e 100. Sendo assim, este ou aquele posicionamento jurisdicional não pode ser estendido aos demais contribuintes não integrantes do processo judicial ou administrativo apenas por estarem corporificados numa decisão anterior ao caso ora em análise. De igual modo, cabe esclarecer que mesmo a mais respeitável doutrina, ainda que dos mais consagrados tributaristas, não pode ser oposta ao texto explícito do direito positivo, mormente em se tratando do direito tributário brasileiro, por sua estrita subordinação à Fl. 7626DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 legalidade. Sendo assim, posicionamentos doutrinários revelam-se úteis ao debate processual, mas não é vinculante para a autoridade julgadora. As Turmas de julgamento do CARF vinculam-se ao seguinte: (i) leis, decretos, tratados e acordos internacionais, exceto quando alcançados pelas hipóteses elencadas no RICARF; (ii) decisões judiciais definitivas de mérito, proferidas em sede de recursos extraordinários e especiais repetitivos; (iii) resoluções do colegiado pleno da CSRF; (iv) súmulas do CARF; (v) súmulas vinculantes do STF. Da inaplicabilidade do artigo 24 da LINDB Não merece acolhida a invocação do artigo 24 da LINDB, incluído pela Lei nº 13.655/18. Tal dispositivo assim dispõe: Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. (grifei) A simples leitura do dispositivo acima transcrito permite concluir que sua aplicação, no escopo da análise de um lançamento tributário, se restringe aos casos de revisão do ato administrativo, medida que não se opera quando da prolação de uma decisão administrativa em sede contenciosa. A natureza jurídica do julgamento administrativo é de controle de legalidade estritamente realizado sobre as questões em litígio, e não de revisão de ofício do ato administrativo impugnado. Ignorar tal aspecto é desbotar a existência de uma jurisdição administrativa, constitucionalmente afirmada, e que, igualmente por força da Lei Maior, deve ter como vetor a legalidade. É a exegese dos artigos 5º, LV, e 37, caput. Ainda que assim não fosse, a norma em questão tem por objeto a revisão de atos da Administração Pública dos quais decorram benefícios ou vantagens ao particular, e não a análise de ato que constitua (lançamento de ofício) ou declare a não extinção (compensação não homologada) de crédito tributário. Ademais, mesmo que fosse possível superar a limitação da aplicabilidade do artigo 24 em comento aos casos de revisão – ou ainda que se queira tomar o julgamento administrativo como se revisão de ofício fosse – é preciso observar que o dispositivo alude a “orientações gerais" consistentes, para o que aqui importa, em “jurisprudência judicial ou administrativa majoritária”. Nesse contexto, não se tem notícia de qualquer predominância jurisprudencial em favor do sujeito passivo em casos similares como os da infração discutida nestes autos. Fl. 7627DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 A mera colação de julgados em peça processual, seja pela fiscalização, pela defesa ou mesmo pela autoridade julgadora, não tem o condão de fixar as decisões assim reproduzidas como representantes da jurisprudência majoritária. Se assim não fosse, seria possível se chegar a um curioso impasse: é que, no âmbito do CARF, cristalizou-se o entendimento de que é inviável a invocação do artigo 24 para viabilizar a desconstituição de lançamentos tributários – ex vi os acórdãos n.º 1301-003.284, 1401-002.884, 1402-003.605, 9202-007.145, 9101-003.839 e 9101-003.807 –, o que culminou com a edição da súmula nº 169: O art. 24 do decreto-lei nº 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei nº 13.655, de 2018, não se aplica ao processo administrativo fiscal. (grifei) Assim, ao empregar o artigo 24, o julgador teria de seguir a “jurisprudência majoritária”, da qual emana “orientação geral” para que não se aplique o mesmo artigo 24. Mas tal conclusão não poderia ser posta em prática, vez que a ela só se chegou com a aplicação do dispositivo afastado pela jurisprudência tomada como majoritária. A tanto não se chega, evidentemente, ante o caráter vinculante que o verbete sumular acima reproduzido possui sobre esta c. Turma. Tal situação, por si só, afasta a utilidade do dispositivo legal em comento para a solução da presente lide. Da nulidade da decisão recorrida. Inocorrência Com relação à arguição de nulidade da decisão de primeira instância, a recorrente confronta a acusação fiscal – que, em seu entender “se concentra em um argumento central: a identificação dos ‘reais adquirentes’ na operação que gerou o ágio ora em discussão. De maneira totalmente infundada, a D. Fiscalização havia concluído que os ‘reais adquirentes’ seriam na verdade os ‘Fundos de Private Equity’” – com a decisão recorrida, que “optou por criar uma nova alegação (também descabida) que passou a ser a base da manutenção de toda a autuação. Diferentemente da autuação, a I. DRJ concluiu que a ‘real adquirente’ das ações seria na verdade a BCBH e não mais as entidades no exterior”. A partir de tal suposta modificação de critério jurídico para a constatação da infração tributária, a recorrente apontou inovação indevida por parte da autoridade julgadora, aduzindo que a consequência processual necessária para o caso seria a nulidade da decisão proferida. Sem razão a recorrente. O cerne da acusação fiscal foi a suposta artificial dedutibilidade de ágio, viabilizada a partir da utilização de empresa veículo que, ao fim da operação, pudesse ser incorporada. Naturalmente, se a adquirente é mera sociedade de passagem, há de haver um real investidor. Mas a referência uníssona à sua denominação ao longo dos autos é questão de somenos importância, mormente quando a decisão que se pretende ver anulada demonstrou plena compreensão dos fatos afetos a lide e prolatou veredito com eles congruente, ainda que, obviamente, quanto ao mérito possa ser enfrentada. A toda evidência, a autoridade fiscal e o colegiado julgador da instância inaugural convergiram em suas conclusões. Para ambos, a conduta do sujeito passivo se amoldou à infração quando uma sociedade que entenderam ter se prestado ao papel de empresa veículo Fl. 7628DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 operou, em favor de sucedida da recorrente, para gerar uma dedução indevida ao lucro real e à base de cálculo da CSLL. Ademais, a alardeada mudança na identificação do real adquirente das ações nem sequer existe quando se observa que, na forma já referida acima no capítulo “Da lide”, os fundos de private equity – de onde se originaram os recursos para a efetivação do negócio – subscreveram quotas de um FIP que adquiriu a então BCBH Participações (depois ND Participações). E a suposta empresa veículo (Bain Brazil) fora adquirida por uma outra sociedade de participações (BCBF) antes adquirida pela BCBH. Tanto assim que a autoridade fiscal, com amparo em resposta da própria recorrente no curso do procedimento fiscal, deixou claro que os fundos de private equity investiram no Brasil pela real aquisição do GNDI pela ND Participações: Questionada a apresentar os motivos que levaram a Bain Brazil a adquirir as participações societárias detidas pelos antigos controladores do Grupo Notre Dame Intermédica, destacando-se os benefícios esperados de natureza empresarial, estratégica, financeira, fiscal e/ou quaisquer outros efeitos positivos, a fiscalizada informou em resumo que, como o Grupo Notre Dame Intermédica era um empreendimento de sucesso, despertou o interesse do Grupo Bain, empresa americana de investimentos privados. A meta do Grupo Bain ao adquirir o controle do Grupo Notre Dame Intermédica era muito clara: dar suporte à expansão do grupo brasileiro, aumentando o tamanho do Grupo Notre Dame Intermédica em termos de faturamento e números de beneficiários, e promover a abertura do capital da empresa no longo prazo. Tanto que, no início do ano de 2018, o Grupo Notre Dame Intermédica realizou sua oferta pública inicial de ações (IPO) e levantou R$ 2,7 bilhões. Como se vê, o explicado acima não diz respeito às intenções da efêmera Bain Brazil, extinta em 30/11/2014, mas sim sobre as dos Fundos de Private Equity, que buscavam efetuar um investimento de médio prazo aqui no Brasil, tanto que as realizações de suas participações começariam a ocorrer em 2018, ao oferecê-las em oferta secundária por ocasião do IPO da diligenciada. Quanto a esclarecer se havia alguma restrição operacional, organizacional ou legal para que a aquisição fosse realizada por outra Afiliada da Bain Brazil a fiscalizada esclareceu que, “como regra, não havia restrições para que a aquisição fosse realizada por outra afiliada do Grupo Bain”. Embora a Bain Brazil não tenha elaborado demonstrações financeiras para o ano- calendário de 2014, segundo a fiscalizada, porque foi incorporada em 30/11/2014, nas notas explicativas das demonstrações financeiras de 2014, da ND Participações está informado que a Administração da Companhia, em conjunto com seus assessores jurídicos, concluíram que a ND Participações é a adquirente do Grupo Notre Dame Intermédica, assumindo o controle de suas empresas a partir de 21/05/2014. Pelo visto até aqui, soa óbvio que a saída de cena da Bain Brazil não alterou o controle dos Fundos de Private nas Operadoras, posto que as sociedades que efetivamente adquiriram o investimento (Grupo Notre Dame Intermédica), com ágio, não liquidaram esse investimento. (Destaques do original omitidos. Grifei) Como se vê, não houve qualquer inovação, quantos aos motivos fundantes do lançamento, pela autoridade julgadora. Verifica-se, ainda, que a argumentação desenvolvida pela recorrente permite concluir que os fundamentos da decisão recorrida foram por ela plenamente compreendidos, Fl. 7629DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 tanto que contestados, com proficiente enfrentamento das questões de fato e de direito envolvidas na lide, o que mostra pleno e perfeito conhecimento das razões de decidir. Destarte, descabe a alegação de nulidade da decisão de primeira instância, uma vez que observados os regulares ditames do devido processo legal. Assim, inocorrentes, no caso em tela, as hipóteses elencadas no artigo 59 do Decreto nº 70.235/72 (“Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. (...)”),julgo improcedente o pedido de decretação de nulidade da decisão da DRJ. Do mérito O ágio surge na aquisição de investimento empresarial baseado na expectativa de rentabilidade, correspondendo à diferença a maior entre o preço de aquisição e o valor do patrimônio líquido contábil da participação societária adquirida. Não por acaso, assinala Sérgio de Iudícibus (in: Manual de Contabilidade. S. Paulo: Ed. Atlas, 2003, p.180): “o conceito de ágio ou deságio, aqui, não é o da diferença entre o valor pago pelas ações e seu valor nominal, mas a diferença entre o valor pago e o valor patrimonial das ações, e ocorre quando adotado o método da equivalência patrimonial”. Prosseguindo, o autor alerta que “a CVM determina que o ágio ou o deságio apurado na aquisição ou subscrição de investimentos seja contabilizado com indicação do fundamento econômico (Instrução nº 247/96, art. 14)”. Do conceito acima descrito, destaca-se que os pressupostos do ágio são a aquisição de participação societária e a existência de fundamento econômico. Na legislação tributária, o ágio em investimentos está disposto no artigo 20 do Decreto-Lei nº 1.598/77. Em síntese, o comando legal determina que o contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada deverá, por ocasião da aquisição, desdobrar o custo de aquisição em valor do patrimônio líquido e ágio ou deságio na aquisição do investimento. Por seu turno, o lançamento do ágio ou deságio deve indicar o fundamento econômico. O ágio decorrente de negociações societárias deve obedecer a determinadas diretrizes estabelecidas pela Lei nº 9.532/97. O referido regramento legal surgiu justamente com o objetivo de estabelecer condições para a dedutibilidade dos encargos de amortização do ágio, e também de forma a coibir alguns abusos, os quais eram cometidos sob a denominação de planejamento tributário. O legislador definiu os contornos das situações em que os encargos dessa amortização podem ser deduzidos para a apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL como consta do parágrafo 11 da Exposição de Motivos n° 644/MF, relacionada à Medida Provisória n° 1.602, que por sua vez foi convertida (com alterações) na Lei n° 9.532/97: 11. O art. 8º estabelece o tratamento do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial. Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vêm utilizando o Fl. 7630DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária. Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo. A Lei n° 9.532/97 passou a estabelecer as condições para a dedutibilidade dos encargos de amortização do ágio pago, cujo descumprimento implica a impossibilidade de o sujeito passivo deduzidos na apuração de seu lucro real e da base de cálculo da CSLL. Os artigos 7º e 8º disciplinam tal tratamento tributário: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. Fl. 7631DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. (grifei) Até o advento dessas normas carreadas na Lei nº 9.532/97, as amortizações contabilmente efetuadas relativamente ao ágio deveriam ser adicionadas ao lucro líquido para a apuração do lucro real, conforme determinava o artigo 25 do já aludido Decreto-lei nº 1.598/77. Somente no momento da alienação ou da baixa da participação societária adquirida é que, com o reconhecimento do ágio como custo do investimento para apuração de ganho ou perda de capital, tal parcela operava efeitos tributários. Até então, o aproveitamento tributário do ágio na incorporação da sociedade adquirida como investimento era, por construção jurídica, vista como alienação ao próprio investidor. Evidentemente que tal mecanismo, sem fundamento legal que lhe balizasse, dava azo aos abusos comentados na exposição de motivos acima reproduzida. Do mesmo modo, a insegurança jurídica do tema era um fator desmotivador para investimentos privados no contexto do Programa Nacional de Desestatização (PND), instituído pela Lei nº 8.031/90. Dentre os objetivos fundamentais do PND estavam a alienação de empresas estatais (Lei nº 8.031/90, “Art. 1° É instituído o Programa Nacional de Desestatização, com os seguintes objetivos fundamentais: I - reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público;”) pelo máximo valor possível e, com isso, aumentar o estoque de capital (“II - contribuir para a redução da dívida pública, concorrendo para o saneamento das finanças do setor público;”), sobretudo considerando que a receita pública originária – decorrente da alienação de patrimônio - é imune à tributação da renda (CF, "Art. 150. (...), é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI - instituir impostos sobre: (...) a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;"). Nesse contexto é que se fez necessária a edição da Lei nº 9.532/97. Seu artigo 7º, já reproduzido acima, positivou a incorporação como realização do investimento (aquisição da participação societária anterior), concedendo, mais que segurança jurídica, verdadeiro incentivo tributário às sociedades privadas dispostas a adquirir (e incorporar) estatais por preço que abarcasse a expectativa de rentabilidade futura (goodwill). Não obstante, era sabido que as sociedades mais propensas a aportar capital nas privatizações de empresas estatais, seriam holdings puras – sociedades cujo objeto principal não é a realização de atividade empresária, mas o investimento em sociedades economicamente operantes. Exatamente por tal traço característico, tais sociedades adquirentes não se beneficiariam da amortização do ágio, afinal seus resultados contábeis advêm, pelo método da equivalência patrimonial, do resultado das sociedades investidas. Fl. 7632DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 Assim, exceto se a adquirente fosse uma holding mista – aquela que detém participação societária noutras empresas, mas também realiza atividade econômica –, não haveria base de cálculo (lucro real ou base de CSLL) da qual se pudesse deduzir a amortização do ágio como despesa. Daí foi preciso permitir tal dedução por parte da empresa adquirida, como forma de o favor fiscal chegar (pela via da equivalência patrimonial) à sociedade investidora. Isso se fez com a edição do artigo 8º, transcrito acima. Com isso, se por um lado a solução legislativa em comento fomentou as privatizações que lhe foram contemporâneas, conferiu apenas relativa segurança jurídica à dedução do ágio amortizado. Isso porque o expresso permissivo do artigo 7º para os casos de incorporação, quando estendido para a situação do artigo 8º - que se convencionou chamar de “incorporação reversa” ou “incorporação às avessas" – pavimentou o caminho para a via do abuso de direito. Explica-se: para que houvesse o aproveitamento indevido do ágio bastaria que, cumprindo todas as formalidades necessárias, (i) uma empresa lucrativa e com valor de patrimônio líquido defasado (PJ “A”) fosse adquirida por seu valor de mercado (portanto, com ágio) por uma empresa veículo (PJ “B”), subsidiária integral de uma holding (PJ “C"). Posteriormente, (ii) "A" incorpora “B” e (iii) as cotas ou ações de “A" são utilizadas (pelo valor de mercado) para a integralização de capital em “B”. Com isso, “A” fica formalmente autorizada a deduzir o ágio de si mesmo. Não bastasse, por força do artigo 36 da Lei nº 10.637/02 - até o advento da Lei nº 11.196/05, que revogou tal dispositivo - "C" (que passou de uma participação de valor “X" em "B" para um valor "X+ágio" em "A”) poderia diferir a tributação com o ganho de capital auferido na operação. E assim chegamos ao ponto em que a utilização tributária de ágio obtido em operações societárias precisou ser foco de constante atenção do Fisco, mormente em casos como o presente, em que há investidores alheios aos propósitos societários fornecendo recursos para que a adquirente incorpore a sociedade investida. Os artigos 385 e 386 do Decreto n° 3.000/99, Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99) em voga na ocasião, consolidando os dispositivos legais citados anteriormente, fixaram o tratamento tributário do ágio ou do deságio nos casos de incorporação, fusão ou cisão: Desdobramento do Custo de Aquisição Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). Fl. 7633DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). Tratamento Tributário do Ágio ou Deságio nos Casos de Incorporação, Fusão ou Cisão Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2º do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2º do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração. (...) § 6º O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei nº 9.532, de 1997, art. 8º): I - o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do patrimônio líquido; II - a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. § 7º Sem prejuízo do disposto nos incisos III e IV, a pessoa jurídica sucessora poderá classificar, no patrimônio líquido, alternativamente ao disposto no § 2º deste artigo, a conta que registrar o ágio ou deságio nele mencionado (Lei nº 9.718, de 1998, art. 11). (grifei) Assim, restam legalmente demonstrados os requisitos para a dedutibilidade do ágio amortizado referido como doutrinariamente apontados, na abertura deste capítulo: (i) a Fl. 7634DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 efetiva aquisição de participação societária, com posterior incorporação/fusão/cisão; e (ii) a existência de fundamento econômico. Pois bem. Feita a contextualização da lide e expostos os requisitos à dedutibilidade do ágio, é possível afirmar que algumas questões suscitadas pela defesa, ainda que de relevo para o trato de repercussões tributárias outras, são elementos neutros para o caso em tela. Nesse sentido, o fato de as operações societárias terem se iniciado entre partes não relacionadas não foi o cerne da acusação fiscal, sendo despiciendo revolver tal tema. Quanto aos efetivos pagamentos dos preços que carrearam os ágios ora discutidos, a questão não corporifica as infrações imputadas pela acusação. Também não houve suspeição acerca do laudo de avaliação. O mesmo se dá com relação à tributação do ganho de capital pelos vendedores, recolhimento que, tendo ou não ocorrido, em nada repercute na análise da dedutibilidade do ágio. Razões incontestes há para tanto: (i) o ganho de capital pode ocorrer para o vendedor sem que o ágio possa ser deduzido pelo comprador – basta que este não realize a alienação ou a incorporação da sociedade adquirida; (ii) o ágio pode existir sem que, antes, tenha havido ganho de capital – afinal, (ii.a) nem sempre a participação societária é adquirida, podendo ocorrer pela via do aumento de capital na própria sociedade a qual a participação se refere; ou (ii.b) a participação societária pode ter sido vendida com perda de capital, pois enquanto o resultado da compra e venda (ganho ou perda de capital) é medido pelo custo de aquisição, o ágio é mensurado a partir do patrimônio líquido. Ainda que assim não fosse, bastaria atentar que a lei impõe requisitos específicos para a dedutibilidade do ágio, dentre os quais não estão relacionados a apuração de ganho de capital, e o correspondente recolhimento de tributo, pela parte vendedora da participação societária. Nesse sentido lecionam Bruno Fazersztajn e Paulo Coviello Filho (in: Peixoto, Marcelo Magalhães; Faro, Maurício Pereira (coordenadores). Análise de casos sobre aproveitamento de ágio: IRPJ e CSLL. São Paulo: MP, 2016. p. 110-111): Isso porque não é pressuposto para a amortização de ágio, nos termos do art. 20 do Decreto-lei n. 1.598/77 e dos arts. 7º e 8º da Lei n. 9.532/97, que a aquisição da participação societária com ágio, quando for o caso, tenha sido objeto de alguma incidência tributária sobre a contraparte da pessoa jurídica adquirente, isto é, as hipóteses dos referidos dispositivos legais não se limitam às situações em que tenha havido alienação com ganho de capital do alienante, sujeito à incidência do imposto de renda (e da CSL quando se tratar de alenante pessoa jurídica). A constatação acima decorre de que, primordialmente, a condição não consta da lei, de modo que não pode ser acrescentada por interpretação ou na aplicação da norma, já que ao intérprete ou aplicador da lei não é dado distinguir situações que a lei não distinga, e assim impor condições que a lei não imponha. De fato, não poderia ser diferente, eis que nem sempre a aquisição com ágio se dá perante pessoa que seja proprietária da participação societária (quando esta pode ter ganho de capital), pois muitas vezes ela se dá em aumento de capital da própria Fl. 7635DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 pessoa jurídica à qual a participação se refere, e novamente aqui a lei não distingue situações, colocando ambas dentro da hipótese fática descrita na norma contida nos referidos arts. 7º e 8º, o que, ressalte-se, foi exatamente o que ocorreu no caso concreto. Em virtude disso, esses artigos são aplicáveis até mesmo em casos nos quais o alienante da participação societária tenha tipo perda de capital, desde que o adquirente tenha pago valor maior do que o patrimônio contábil. Para que não haja qualquer dúvida a este respeito, lembre-se de que o ganho ou perda de capital são calculados a partir do custo da participação societária para o alienante, enquanto o ágio ou deságio para o adquirente são calculados a partir do patrimônio líquido da pessoa jurídica a que a participação se refere. Destarte, se o alienante não está obrigado ao MEP, seu custo pode ser maior do que o valor patrimonial e maior do que o preço da alienação, caso em que o alienante tem perda de capital e para o adquirente pode haver ágio. Outrossim, ainda que o alienante esteja sujeito ao MEP, ele ainda pode ter perda de capital, se tiver pago ágio na aquisição, e, inobstante isso, o adquirente também poderá apurar ágio. Portanto, não há qualquer elo entre ágio para a pessoa jurídica adquirente e ganho ou perda de capital para a pessoa física ou jurídica alienante, o que foi muito bem abordado pela decisão em comento na medida que ignorou tal fato. (grifei) Sob o mesmo prisma, é preciso observar que, isoladamente, (i) a execução de operações societárias estruturadas num curto espaço de tempo, (ii) o provimento do capital por terceiros para a aquisição da participação societária e (iii) a incorporação às avessas são eventos que não maculam a higidez tributária da dedução do ágio contábil eventualmente existente nesse contexto negocial. Mas a comunhão orquestrada desses eventos deixa claro que a sucedida da recorrente valeu-se de “empresa veículo” para a obtenção da dedução fiscal. No curso do procedimento fiscal, quando indagada acerca das razões empresariais para que a Bain Brazil adquirisse as ações das controladoras do GNDI (PSBB2 e PSBB3), a recorrente respondeu que tal sociedade era pertencente ao Grupo Bain e havia sido constituída para viabilizar o investimento do grupo econômico no setor privado de saúde do mercado brasileiro. Contudo, a generalidade da informação que se extrai da resposta ofertada pela recorrente não revela a minúcia dos fatos, senão vejamos. A Bain Brazil não foi uma sociedade constituída no seio do Grupo Bain. Antes, surgiu em 12/07/2011, constituída por terceiros e com módicos R$ 100,00 subscritos e nenhum montante integralizado, medida para a qual o contrato social conferia o compassivo prazo de 24 meses para que os sócios tomassem. O mesmo instrumento estabelecia um objeto societário bem mais ambicioso que o capital social que destinava à atividade empresária, qual seja “a participação em outras sociedades, nacionais ou estrangeiras, na qualidade de sócia, acionista ou quotista”. Sem nada que houvesse perturbado seu dolce far niente até então – nenhum valor integralizado, nenhuma participação societária adquirida, nenhuma receita auferida ou despesa incorrida – a Bain Brazil foi adquirida, em 18/01/2013, pela Bain Capital Partners e pela BCTR, ambas empresas do Grupo Bain. Manteve-se, contudo, a falta de integralização do simbólico capital social, com a renovação do prazo de 24 meses para que isso fosse feito. Fl. 7636DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 Em 20/07/2013, o Grupo Bain aumentou e integralizou o capital social da Bain Brazil, elevando-o a R$ 1.301.275,00. Em 21/03/2014, o Grupo Bain aliena a totalidade das quotas de capital da Bain Brazil para a BCBF Participações (1.301.274 quotas) e Marc Hencklel (1 quota), que, em 22/05/2014, alienou seu quinhão para a ND Participações (denominação atual de BCBH Participações). Antes, em 22/03/2014, a Bain Brazil, até então inativa, celebra contrato de aquisição das ações da PSBB2 e da PSBB3, com prazo de 60 dias para pagar R$ 1.427.500.000,00 pelo negócio. Em 21/05/2014, a BCBF Participações integraliza aumento de capital de R$ 1.385.744.824,00 na Bain Brazil, dos quais R$ 1.385.644.797,00 foram transferidos pela beneficiária, na mesma data, aos vendedores das ações das controladoras do GNDI. Passou, assim, a Bain Brazil, ao efetivo controle da Intermédica, da Interodonto e da ND Seguradora, sociedades componentes do GNDI. Impende frisar que a maior parte desse valor (R$ 994.993.998,00) foi captada via FPE do exterior. O restante veio da emissão das debêntures pela BCBF Participações. Em 19/11/2014 a BCBF Participações tornou-se a única sócia na Bain Brazil. Em 30/11/2014, a Bain Brazil sofreu cisão total, seguida de incorporações em favor de suas controladas – Intermédica, da Interodonto e da ND Seguradora. Na ocasião, o ágio em discussão foi repartido entre as então incorporadoras. A parcela em discussão no p.p. é aquela que coube à ND Seguradora, posteriormente sucedida pela recorrente. Trata-se de inequívoco uso de uma empresa – Bain Brazil – que, sem qualquer histórico de atividade econômica, atuou despida de propósito negocial próprio, mas tão somente para gerar benefício fiscal a outrem. Uma sociedade de capital social (não integralizado) de meros R$ 100,00 foi capitalizada em quase 1,5 bilhão de Reais, apenas para adquirir ações e, logo após, ser incorporada pelas controladas das companhias adquiridas. E tudo isso com as devidas cautelas para que, em nenhum momento, o investimento deixasse de ser dos efetivos titulares dos valores empregados. Durante todo o tempo restou resguardado o investimento feito pelos FPE Luxco 1, 2 e 3, sem que houvesse qualquer confusão patrimonial entre a Bain Brazil e os reais adquirentes e, sobretudo, entre os FPE e a Intermédica, a Interodonto e a ND Seguradora. Num quadro como esse, as regras específicas que autorizam a dedução do ágio, apostas nos artigos 385 e 386 do RIR/99 transcritas acima, não se mostram atendidas. Nesse ponto, resta fora de dúvida a caracterização da Bain Brazil como “empresa veículo”, uma pessoa jurídica utilizada para servir como canal de passagem de um patrimônio ou de dinheiro. Trata-se de uma operação que serve apenas para transitar um patrimônio ou um determinado recurso pertencente ao real adquirente. Não integra esse conceito, necessariamente, ser a empresa efêmera, sem capacidade operacional ou deficitária. Basta que se preste ao papel descrito, razão pela qual tornam-se inócuos os argumentos de defesa quanto à ausência de tais caracteres. Fl. 7637DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 Ao final das operações societárias em análise, pode-se concluir – até mesmo com amparo de resposta da recorrente à autoridade autuante durante o procedimento fiscal – que os FPE investiram no Brasil pela real aquisição do GNDI. Mas, nesse contexto, resta uma questão: Por que os FPE Luxco 1, 2 e 3 não adquiriram diretamente as holdings PSBB2 e PSBB3 (controladoras do GNDI), preferindo utilizar a Bain Brazil para fazer a compra da participação societária – seguida de uma incorporação desta pela sucedida da recorrente – se podia ter feito a aquisição e a incorporação de forma direta? A resposta é simples: porque se o fizesse de modo direto não aufeririam a vantagem econômica de dedutibilidade do ágio no Brasil, já que se trata de fundos estrangeiros com gestão estabelecida no exterior, mas que estavam adquirindo e incorporando empresa nacional. Com isso, a operação brasileira seria muito mais rentável, ante a substancial vantagem fiscal que assim obteve. Diante da disponibilidade de capital para investir e da disposição em efetuar os negócios jurídicos com plena regularidade formal, a Bain Brazil foi um instrumento providencial para as finalidades econômicas dos FPE, com aparente possibilidade de potencializar os resultados dessa operação pela via de drástica redução da sua carga tributária. Ante o exposto, fosse monocrática a presente decisão, seria, já neste ponto, declarada como correta a glosa do ágio. Tampouco assim não fora, este Colegiado, amparado em contemporânea, elevada e respeitável jurisprudência, vem se posicionando em sentido contrário. Temos afirmado a validade da amortização do ágio gerado com emprego de empresa veículo, desde que tal sociedade não tenha sido constituída sob estratagema doloso. Adiante, no capítulo “Da multa de ofício”, será exposta a conclusão deste Relator pela ausência de dolo. De tal modo, em face do princípio da colegialidade insto-me a não carrear voz discordante, curvando-me ao judicioso entendimento da maioria da Turma, bem ilustrado na figura dos seguintes julgados: Acórdão CSRF nº 9101-006.486, de 07/03/2023: UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO. O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7o e 8o da Lei n° 9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa que detém o investimento pela empresa investida (incorporação reversa). O uso de holding (ou empresa veículo), constituída no Brasil com recursos provenientes do exterior, para adquirir a participação societária com ágio e, em seguida, ser incorporada pela investida, reunindo, assim, as condições para o aproveitamento fiscal do ágio. não caracteriza simulação, de modo que é indevida a tentativa do fisco de requalificar a operação tal como foi formalizada e declarada pelas partes. TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS POR EMPRESA CONTROLADORA DOMICILIADA NO EXTERIOR PARA SOCIEDADE HOLDING. Fl. 7638DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DO ÁGIO. IMPROCEDÊNCIA DA TESE DO REAL ADQUIRENTE. A transferência, por controladora domiciliada no exterior, dos recursos empregados na aquisição de participação societária por empresa holding constituída no Brasil não impede a amortização fiscal do ágio após esta ser incorporada pela investida. A tese do "real adquirente", que busca limitar o direito à dedução fiscal do ágio apenas na hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que disponibilizou os recursos necessários à aquisição do investimento e a investida, não possui fundamento legal, salvo quando caracterizada hipótese de simulação, o que não se revela no caso. (grifei) Recurso Especial nº 2.026.473-SC, de 05/09/2023: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE PREQUESTIONAMENTO. MULTA. DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. ÁGIO. DESPESA. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÃO ENTRE PARTES DEPENDENTES. POSSIBILIDADE. 'NEGÓCIO JURÍDICO ANTERIOR À ALTERAÇÃO LEGAL. EMPRESA-VEÍCULO. PRESUNÇÃO DE INDEDUTIBILIDADE. ILEGALIDADE. [...] 4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao promover a glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com fundamento nos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997. sob o argumento de não ser possível a dedução do ágio decorrente de operações internas (entre sociedades empresárias dependentes) e mediante o emprego de "empresa-veículo". 5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial, consistiria na escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do investimento (compra de participação societária) e o valor do patrimônio líquido na época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei n. 1.598/1977). 6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como custo, para fins de apuração de ganho ou perda de capital. 7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação societária é extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades empresárias. 8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997 (convertida na Lei n. 9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem acarretados efeitos econômico-tributários que a justificassem. 9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa promova o lançamento de ofício quando "se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo. fraude ou simulação" (art. 149. VII) e também contém norma geral antielisiva (art. 116. parágrafo único), a qual poderia, em última análise, até mesmo justificar a requalificação de negócios jurídicos ilícitos/dissimulados, embora prevaleça a orientação de que a "plena eficácia da norma depende de lei ordinária para estabelecer os procedimentos a serem seguidos" (STF. ADI 2446. rel. Min. Carmen Lúcia). Fl. 7639DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o "propósito negocial" das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em que o instituto é decorrente da relação entre "partes dependentes" (ágio interno), ou quando o negócio jurídico é materializado via "empresa-veículo", ou seja. não é cabível presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de organizações são desprovidos de fundamento material/econômico. 11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco não resultam automaticamente na conclusão de que o "ágio interno" ou o ágio resultado de operação com o emprego de "empresa-veículo" impediria a dedução do instituto em exame da base de cálculo do lucro real, especialmente porque, até 2014, a legislação era silente a esse respeito. 12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar que, anteriormente, não havia vedação a ele. 13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete ao Fisco, caso a caso. demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais pressupor que o ágio entre partes dependentes ou com o emprego de "empresa- veículo" já seria, por si só, abusivo. 14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no acórdão, em razão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há demonstração de que as operações entabuladas pela parte recorrida foram atípicas, artificiais ou desprovidas de função social, a ponto de justificar a glosa na dedução do ágio. [...] (grifei) Sob tal prisma, é possível concluir que as operações de aquisição e incorporação, tomadas em conjunto, possuíam um propósito negocial, não produziram uma vantagem tributária antijurídica e não configuram uma fraude, de forma que a desconsideração laborada pela fiscalização não possui suporte fático/jurídico, pelo que as glosas da amortização do ágio devem ser afastadas. Da concomitância das multas de ofício e isolada A recorrente aduz que, após o encerramento do período, não subsiste a obrigação de antecipar um tributo, já que existe a própria obrigação principal a ser cumprida, sendo, por essa razão, incabível a cobrança de multa isolada por falta de recolhimento das estimativas findo o ano-calendário a que se referem. Defende que a correta interpretação do artigo 44, II, “b” da Lei nº 9.430/96 é no sentido de que a multa isolada é aplicável se cominada antes do encerramento do ano-base. Assim, é preciso, desde logo, distinguir duas situações. Uma é a exigência do valor principal da estimativa não recolhida, após o encerramento do período correspondente. Essa cobrança é vedada pela súmula CARF nº 82, mas não é disso que trata o p.p.: Após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas. (grifei) Fl. 7640DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 Diversamente, a controvérsia desses autos diz respeito à exigência de multa isolada, à razão de 50%, sobre as estimativas apuradas e não recolhidas. Acerca do assunto, trago o fundamento legal da autuação: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (...) II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (...) b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (...) (grifei) Da leitura do dispositivo, conclui-se que não procede a alegação de que só teria cabimento a aplicação da multa isolada até o encerramento do período. É literal o comando de que cabe a penalidade “ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido”, cálculo que só ocorre quando do encerramento do período. Não se desconhece a existência da súmula CARF nº 105, que vedava a concomitância entre a multa isolada, por falta de recolhimento de estimativas, e a multa de ofício, por insuficiência de IRPJ e CSLL apurados no ajuste anual. Mas tal verbete possuía aplicabilidade na vigência da redação anterior do supra transcrito artigo 44, alterado pela MP nº 351/07, posteriormente convertida na Lei nº 11.488/07. Pela redação original do artigo 44, ambas as multas em questão seriam “calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição”. Atualmente, a penalidade sobre o não recolhimento da estimativa passou a incidir sobre o “valor do pagamento mensal”. Certo é que não há que se falar em bis in idem. A multa de ofício é devida nos casos de falta de pagamento ou recolhimento de tributo, falta de declaração e declaração inexata, e somente poderá ser exigida após o encerramento do ano-calendário, no caso de apuração anual (artigo 44, I e §1º). Já a multa isolada é devida na hipótese de falta de recolhimento da estimativa mensal, inclusive no caso de apuração de prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL, podendo ser exigida tão logo encerrado o mês a que se refere a estimativa ou após o encerramento do ano-calendário (art. 44, II). São, a multa de ofício e a multa isolada, portanto, penalidades distintas e com fundamentos diversos, o que afasta por completo a aventada hipótese de dupla punição. Acertada, pois, a exigência de ambas concomitantemente. Da multa de ofício A autoridade fiscal entendeu cabível a qualificação da multa, fixando-a, por conseguinte, em 150%, na forma do artigo 44, I, § 1º, da Lei nº 9.430/96: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: Fl. 7641DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (...) (grifei) A imposição da multa qualificada fundou-se em suposta conduta dolosa da interessada. Para a fiscalização, “o contribuinte, ao formalizar seus registros fiscais e societários de forma a dar uma aparência de correção ao ágio amortizado tributariamente e à reestruturação societária sem propósito negocial, pretende induzir a fiscalização a avalizar uma operação que, nessas circunstâncias, é inoponível à Fazenda Pública”. Precisamente, assim constou do relato feito pela autoridade fiscal: Ao agir desta maneira, portanto, não pode a ND Seguradora invocar desconhecimento ou prática de erro escusável: nem quando foi interposta a empresa Bain Brazil para justificar as transferências das ações e quotas do Grupo Notre Dame Intermédica e dos ágios, nem quando esta empresa efêmera foi incorporada e transportou o investimento diretamente para a BCBF Participações e o benefício fiscal do aproveitamento do ágio para a fiscalizada, ND Seguradora e Interodonto e nem quando os ágios começaram a ser aproveitados fiscalmente pelas empresas operacionais. A contribuinte estava perfeitamente consciente da falta de propósito negocial ou societário na incorporação realizada, à luz do art. 966 do Código Civil, ficando caracterizada a utilização da incorporada como mera “empresa veículo”, interposta, para propiciar a indevida amortização fiscal do ágio a partir de sua incorporação, apenas com o fim almejado de redução do valor tributável do IRPJ e CSLL. No caso presente, não restam dúvidas acerca da participação da ND Seguradora, com a ajuda de terceiros, na utilização da Bain Brazil exclusivamente para produzir resultados tributários mais favoráveis a ela, Intermédica e Interodonto, o que de fato acabou se concretizando. A intenção das operações realizadas foi, claramente, o aproveitamento fiscal do ágio nos resultados tributáveis das Operadoras, através de atos elaborados em curto espaço de tempo, os quais tiveram a função de distorcer os resultados finais que se dariam naturalmente caso as partes não engendrassem elaborado estratagema. O que se verificou na prática acima exposta é que o contribuinte, de forma elaborada, buscou uma construção artificial e que teve como intuito único e exclusivo dificultar a análise por parte da fiscalização do real motivo da reorganização societária. (...) Portanto, a aplicação da multa qualificada, cuja capitulação legal está no §1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96, está diretamente vinculada à constatação de que a conduta do sujeito passivo e seus controladores caracterizou as hipóteses previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30/11/1964 abaixo reproduzidos: (...) Parte substancial da doutrina civil passou a adotar uma visão finalística a partir do novo Código Civil, de 2002. Pelo Código de 1916, a simulação era considerada defeito do Fl. 7642DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 ato, especificamente da vontade. Era, então, causa de anulabilidade do negócio. O novo Código fala em nulidade (por invalidade) e não em anulabilidade (por vício na manifestação da vontade), como preconizado por Tercio Sampaio Ferraz Jr.: (...) À luz do novo Código Civil, o que se verifica é que os Fundos de Private Equity não pretenderam o negócio que formalizaram com a utilização da Bain Brazil, logo, sua utilização não preenche os requisitos de validade do negócio jurídico. Há “vício” na causa do negócio, que é nulo por ser simulado, como previsto no art. 167 do novo Código Civil, de 2002 e, com a sua incorporação pelas Operadoras, a configuração verdadeira veio à tona. O negócio verdadeiro e dissimulado foi a aquisição do Grupo Notre Dame Intermédica pelos Fundos de Private Equity, esse, sim, o negócio que preenche os requisitos de validade. (...) A simulação comprovada através deste relatório, enquadra-se precisamente na hipótese prevista no art. 72 da Lei nº 4.502/64. Conforme anteriormente demonstrado, a conduta ilícita consistiu na criação artificial da situação prevista nos arts. 7º e 8º da Lei 9.532/97, art. 386 do RIR/99, em outras palavras, da simulação da hipótese legal a fim de ser obtida vantagem fiscal. Houve uma compra e venda de participação societária entre duas partes independentes (os Fundos de Private Equity e os controladores originais do Grupo Notre Dame Intermédica), e após a concretização do negócio, por ocasião de sua formalização, mediante interposição da empresa Bain Brazil como veículo, os contratantes tentaram alterar as características da reorganização societária efetivamente ocorrida, com o intuito de reduzir o imposto devido. Houve a utilização de empresa veículo com existência efêmera, utilizada exclusivamente para possibilitar a transferência dos ágios arcados pelos novos controladores estrangeiros para as empresas operacionais. A utilização de pessoa jurídica aparente, sem materialidade ou substância econômica, configura fraude no sentido fiscal. (grifei) Em apertada síntese, pode-se dizer a autoridade fiscal entendeu ter ocorrido simulação, posto que a sucedida da recorrente teria atuado para que escapasse ao conhecimento da Fazenda que os reais adquirentes eram os FPE, e não a Bain Brazil. Pois bem. A despeito do detido relato fiscal, não identifico, de modo acima de dúvida razoável, o elemento fático volitivo para o cometimento do ilícito. Entendo que situações como a do caso em tela, quando muito, manifestam meros indício que, para atuarem na configuração de conduta dolosa, deveriam estar inseridos num contexto mais gravoso em que, por exemplo, o pagamento pelo ágio fosse ficto ou a expectativa de retorno futuro houvesse sido artificialmente inflada. Simulação tem como pressuposto a deliberada vontade por determinado resultado de negócio ilícito que, por tal natureza, é encoberto por aparente negócio lícito. Aparente porque carente de substância material. Nesses casos, a intenção do agente é, simulando um negócio lícito, dissimular o ilícito, que precisa ser mantido como oculto. No caso em tela, não cabe falar na existência de um negócio oculto. A infração tributária restou caracterizada no contexto de um negócio aparente. O ágio efetivamente existiu e sua indedutibilidade não foi ocultada. Ao contrário, o mero revolvimento dos atos praticados pelo sujeito passivo foi o que bastou para a acertada conclusão obtida pela autoridade fiscal. Fl. 7643DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 Assim, o que sobressai dos autos é uma decisão de negócios que não se amolda aos fins tributários pretendidos. É, contudo, forçoso reconhecer que a discussão sobre propósito negocial, no Brasil – forte na lição do professor Marco Aurélio Greco –, teve seus contornos delimitados, com o fito de tratar qualquer operação que tivesse como objetivo principal a economia de tributos como imponível ao fisco, admitindo-se a desconsideração de seus efeitos e a consequente cobrança dos tributos. (...) é igualmente essencial invocar a solidariedade, a capacidade contributiva e a isonomia. (...) tributo justo será também aquele que, efetivamente, captar a capacidade contributiva demonstrada pelos fatos geradores escolhidos pelo legislador ou que atender aos princípios da solidariedade e da isonomia, e assim por diante. Penso que essa posição deve ser vista com cautela, principalmente ao se considerar que essa teoria é oriunda de países de tradição e formação jurídicas que não a brasileira. Há respeitáveis indagações sobre, como, pela ótica da teoria do propósito negocial, um investidor não residente poderia se valer do incentivo de dedução do ágio – conferido pelo legislador, como já visto, pela via dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97 - sem se fazer presente no país através de uma sociedade aqui residente? De igual modo, questiona-se como sociedades nacionais reguladas por órgãos específicos poderiam usufruir do incentivo diante de proibição legal de incorporação de sociedades com outras atividades? Para notáveis operadores do Direito, excluir a possibilidade dessas pessoas jurídicas e propiciar a outras o favor fiscal seria ferir a isonomia. Logo, essas e outras sociedades tiveram que planejar a forma como seria possível investir no país e aproveitar o incentivo da amortização do ágio, nas mesmas condições que sociedades nacionais sem restrições assim o poderiam. Foi nesse contexto que passou a ganhar largo emprego as sociedades informalmente denominadas "empresas veículo". E aí a questão que se põe é: essa utilização de uma empresa nacional para organização de investimentos e utilização de incentivos fiscais é um ato de evasão fiscal ou é um esforço abusivo para economia fiscal, mediante planejamento realizado previamente à ocorrência do fato gerador do tributo e estimulado por norma legal? Como se vê, o tema passa longe de ser pacífico. Por isso, a constatação da existência de uma “empresa veículo” não é o bastante para se afirmar dolo em sonegar. Mesmo em casos como o presente, em que, pela via do controle de legalidade estrito não restam dúvidas quanto ao cometimento da infração tributária. Ressalte-se que o presente entendimento aplica-se somente no âmbito administrativo tributário, e em relação aos fatos e circunstâncias que transparecem dos autos em exame, sem interferência na apuração de eventual crime tributário, na forma em que pode ser proposta em representação fiscal para fins penais baseada nos mesmos fatos. Fl. 7644DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 Assim, sou pelo afastamento da qualificação da multa, com sua consequente redução para o patamar base de 75%. Dos juros de mora No que concerne aos juros, a interessada insurge-se contra o emprego da taxa Selic. De plano, deve se observar que a matéria é regulada, no campo dos direitos das obrigações, pelos artigos 394 e seguintes da Lei nº 10.406/02 (CC). Especificamente para as obrigações tributárias, o CTN disciplina o tema da seguinte forma: Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês. (...) (grifei) Constata-se, pois, que o CTN remeteu ao legislador ordinário a possibilidade de fixar taxa de juros moratórios diferente daquela prevista em seu texto, atribuindo-lhe poderes para disciplinar o assunto, do que deflui discricionariedade completa, podendo fixar a referida taxa em nível superior ou inferior ao constante da norma codificada, a depender das condições da política de moeda e crédito vigente no ambiente macroeconômico, desde que, naturalmente, fosse fixada em lei, no caso, lei ordinária. A adoção da taxa Selic na seara tributária foi feita pela Lei nº 9.065/95. Trata-se, portanto, de taxa referencial cujo emprego é dotado de amplo amparo legal. Art. 13. A partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6º da Lei nº 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei nº 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a.2, da Lei nº 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente. (grifei) Não por acaso, tomando marco temporal idêntico ao da lei, o CARF sumulou a matéria, sob o verbete de nº 4, conforme o seguinte: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (grifei) A exigência de juros de mora em percentual equivalente à taxa Selic encontra igual respaldo no artigo 61, § 3º, da Lei nº 9.430/96, que dispõe: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (…) Fl. 7645DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (grifei) O referido art. 5º, § 3º, por sua vez, determina: Art. 5º O imposto de renda devido, apurado na forma do art. 1º, será pago em quota única, até o último dia útil do mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração. (…) § 3º As quotas do imposto serão acrescidas de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do segundo mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (grifei) Verifica-se, desse modo, que a cobrança de juros de mora por percentual equivalente à taxa Selic, a despeito da contrariedade apresentada pela defesa, pauta-se pelo estrito cumprimento do princípio da legalidade, característico da atividade fiscal. Ademais, a natureza da taxa Selic em si não é relevante. O que importa é que, conforme determinação legal, adota-se seu percentual como juros de mora. Já quanto à incidência de juros sobre a multa de ofício, partir da leitura do Código Tributário Nacional, conclui-se que a multa, apesar de não ter a estrita natureza de tributo, faz parte do crédito tributário. Essa é a inteligência dos artigos 3º, 113, § 1º, e 139. Por conseguinte, a cobrança das multas lançadas de ofício deve receber o mesmo tratamento dispensado pelo CTN ao crédito tributário. Por sua vez, o caput artigo 161, do mesmo diploma legal, já transcrito acima, dispõe que ao crédito tributário não pago no vencimento devem ser acrescidos os juros moratórios. Destarte, o CTN admite a incidência de juros de mora sobre as multas lançadas de ofício. A expressão “sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis” apenas reforça a ideia de que juros e multa não são excludentes entre si. Ademais, verifica-se que o legislador empregou, no caput do artigo 61 da Lei nº 9.430/96 (já transcrito) a expressão "débitos (...) decorrentes de tributos e contribuições". Ora, as multas de ofício proporcionais, lançadas em função de infração à legislação tributária de que resulta falta de pagamento de tributo, como é o caso, são débitos decorrentes de tributos e contribuições. Não se trata de mera imprecisão terminológica do legislador, mas sim de ampliação do campo de incidência dos juros de mora para abranger também as multas, o que é perfeitamente compatível com nosso sistema jurídico tributário. Tanto é assim, que a mesma Lei nº 9.430/96, em seu artigo 43, expressamente prevê essa incidência no caso de multas lançadas isoladamente. Não por acaso, fulminando a questão, o CARF editou a súmula nº 108, vazada nos seguintes termos: Fl. 7646DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (grifei) Assim, tem plena previsão legal a incidência de juros moratórios - com emprego da taxa Selic – também sobre a multa aplicada, haja vista esta compor o crédito tributário. Da responsabilidade tributária solidária A autoridade fiscal, no exercício do que dispõe a IN RFB nº 1.862/18 (artigos 1º e 2º), atribuiu responsabilidade tributária solidária às sociedades ND Participações (antes BCBH Participações) e BCBF Participações, com fundamento legal no artigo 124, I, do CTN, que assim dispõe: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; (...) (grifei) A defesa argui a nulidade do termo de sujeição passiva, por supostos vícios em sua formação. Quanto ao ponto, sem razão as solidariamente obrigadas. Verifica-se que o aludido termo fora lavrado por autoridade administrativa plenamente vinculada, respeitando os devidos procedimentos fiscais previstos na legislação, e com a correta identificação dos responsáveis solidários. Além disso, integram o contexto acusatório acerca da responsabilidade tributária as peças fiscais que contêm a descrição dos fatos e a determinação da exigência, devidamente instruídas com a documentação que a autoridade autuante entendeu ser elemento de prova suficiente à comprovação do ilícito. Igualmente presente está o enquadramento legal que o auditor entendeu afeto ao caso, razão pela qual não há que se cogitar na ocorrência de vício de motivação. De outro lado, percebe-se que a argumentação desenvolvida pelas recorrentes em suas peças recursais permite concluir que os motivos da responsabilização foram por elas suficientemente compreendidos, tanto que contestados, com o devido enfrentamento das questões de fato e de direito envolvidas no caso, o que mostra terem tido pleno e perfeito conhecimento dos fatos a elas imputados. Destarte, descabe a alegação de nulidade quando não existem atos insanáveis e quando a autoridade autuante observou os devidos procedimentos fiscais previstos na legislação tributária, como no presente caso. Assim, inocorrentes, no caso em tela, as hipóteses elencadas no artigo 59 do Decreto nº 70.235/72. Fl. 7647DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 Prosseguindo na análise do feito, parece-me útil aludir que a responsabilidade tributária em questão é aquela decorrente do interesse comum na situação que constitui o fato gerador da exação tributária. Trata-se, por conseguinte, de hipótese fática, prescindindo, por isso, de previsão específica na lei que regula o tributo objeto do lançamento, sendo, por tal razão, comumente referida como solidariedade de fato. Oportuno aludir ao Parecer Normativo Cosit/RFB nº 04/18, que dispõe sobre a responsabilidade tributária prevista no artigo 124, inciso I, empregado como fundamento para a imputação em questão. Sua aplicação é imediata, alcançando inclusive fatos pretéritos, já que se trata de norma infralegal interpretativa. É sabido que o CTN, ao dispor sobre a responsabilidade tributária, não o fez de forma clara em algumas modalidades ali previstas, incluindo a regra do artigo 124 inciso I, sintetizada na expressão “interesse comum”. Nesse sentido, o Parecer Normativo Cosit/RFB nº 04/18 traz importantes delineamentos acerca desse tema, inclusive com a fixação do entendimento de que o interesse comum deve alcançar não somente o ato lícito que gerou a obrigação tributária, mas também o ato ilícito que a desfigurou. Cito trechos oportunos para o caso: 10. Cabe observar que a responsabilização tributária pelo inciso I do art. 124 do CTN (doravante simplesmente denominada "responsabilidade solidária") não pode se dar de forma indiscriminada, sem uma delimitação clara do seu alcance. Ela não se confunde com a responsabilidade tributária de que trata o art. 135 do CTN, não obstante em algumas situações poderem estar presentes os elementos de ambas as responsabilidades. Seu signo distintivo é o interesse comum, e é por ele que a presente análise se inicia. Sobre o Interesse Comum 11. A terminologia "interesse comum" é juridicamente indeterminada. A sua delimitação é o principal desafio deste Parecer Normativo. Ao analisá-la, normalmente a doutrina e a jurisprudência dispõem que esse interesse comum é jurídico, e não apenas econômico. 11.1. O interesse econômico aparentemente seria no sentido de que bastaria um proveito econômico para ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do CTN. 11.2. O interesse jurídico, por sua vez, se daria pelo vínculo jurídico entre as partes para a realização em conjunto do fato gerador. Para tanto, as pessoas deveriam estar do mesmo lado da relação jurídica, não podendo estar em lados contrapostos (como comprador e vendedor, por exemplo). 11.3. Ambas as construções doutrinárias são falhas e não devem ser aplicadas no âmbito da RFB, pois tenta-se interpretar um conceito indeterminado com outro conceito indeterminado. 12. Como norma geral à responsabilidade tributária, o responsável deve ter vínculo com o fato gerador ou com o sujeito passivo que o praticou. (...) 13. Voltando-se à responsabilidade solidária, o interesse comum ocorre no fato ou na relação jurídica vinculada ao fato gerador do tributo. É responsável solidário tanto quem atua de forma direta, realizando individual ou conjuntamente com outras pessoas atos que resultam na situação que constitui o fato gerador, como o que esteja em relação ativa com o ato, fato ou negócio que deu origem ao fato jurídico tributário mediante cometimento de atos ilícitos que o manipularam. Mesmo nesta última hipótese está configurada a situação que constitui o fato gerador, ainda que de forma indireta. Fl. 7648DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 14. Para se chegar a essa conclusão, deve-se levar em conta que a interpretação do inciso I do art. 124 do CTN não pode estar dissociada do princípio da capacidade contributiva contida no § 1º do art. 145 da Constituição Federal (CF), o qual deve ser aplicado pelo seu duplo aspecto: (i) substantivo, em que a graduação do caráter pessoal do imposto ocorre "segundo a capacidade econômica"; (ii) adjetivo, na medida em que é facultado à administração tributária "identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte". (...) 15. Apesar de neste parecer concordar-se com a linha da consulente no sentido de ser possível a responsabilização pelo inciso I do art. 124 do CTN para situação de ilícitos, em geral, ele não implica que qualquer pessoa possa ser responsabilizada. Esta deve ter vínculo com o ilícito e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição, comprovando-se o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. 16. Não é qualquer interesse comum que pode ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do CTN. O interesse deve ser no fato ou na relação jurídica relacionada ao fato jurídico tributário, como visto acima. Assim, o mero interesse econômico, sem comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário (incluídos os atos ilícitos a ele vinculados) não pode caracterizar a responsabilização solidária, não obstante ser indício da concorrência do interesse comum daquela pessoa no cometimento do ilícito. (...) 17. Ao caracterizar o interesse comum como sendo aquele relacionado com algum vínculo ao fato jurídico tributário, pode-se criar a falsa impressão de que neste parecer se alinharia à tese de que o interesse comum seria o que se denominou interesse jurídico, o que não é verdade. (...) 19. Destarte, além do cometimento em conjunto do fato jurídico tributário, pode ensejar a responsabilização solidária a prática de atos ilícitos que englobam: (i) abuso da personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das pessoas jurídicas mediante direção única ("grupo econômico irregular"); (ii) evasão e simulação fiscal e demais atos deles decorrentes, notadamente quando se configuram crimes; (iii) abuso de personalidade jurídica pela sua utilização para operações realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de tributos mediante manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo). (...) Cometimento de ilícito tributário doloso vinculado ao fato gerador. Evasão fiscal. Atos que configuram crimes. 26. Preliminarmente, esclareça-se um fato: não é qualquer ilícito que pode ensejar a responsabilidade solidária. Ela deve conter um elemento doloso a fim de manipular o fato vinculado ao fato jurídico tributário (vide item 13.1), uma vez que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador surge exatamente na participação ativa e consciente de ilícito com esse objetivo. Há, portanto, em seu antecedente a ocorrência do ato ilícito, que necessariamente implica também a comprovação de vínculo entre todos os sujeitos passivos solidários. 26.1. O elemento doloso, por sua vez, constitui-se na vontade consciente de realizar o elemento do tipo ilícito. Seria a fraude, no sentido latu da palavra. 26.2. Como exaustivamente visto no presente parecer, o mero interesse econômico não pode ensejar a responsabilização solidária. Do mesmo modo, há que estar presente Fl. 7649DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 vínculo não só com o fato, mas também com o contribuinte ou com o responsável por substituição (vide item 15). Mera assessoria ou consultoria técnica, assim, não tem o condão de imputar a responsabilidade solidária, salvo na hipótese de cometimento doloso, comissivo ou omissivo, mas consciente, do ato ilícito. (...) 27.1. Casos típicos de ilícitos tributários são as condutas de sonegação, fraude (strictu sensu) e conluio contidas nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964: (...) 27.2. Apesar de a sonegação e a fraude (no sentido strictu sensu de que trata o art. 72 da Lei nº 4.502, de 1964) englobarem, em regra, a simulação, esta tem um espectro de incidência mais abrangente. Se o conceito de sonegação fiscal está ligada diretamente ao lançamento, a simulação pode ocorrer em outras hipóteses, como no reconhecimento de direito creditório, desde que presentes os seus elementos caracterizadores, consoante art. 167 do Código Civil: (...) Planejamento tributário abusivo. Ocorrência da operação antes do fato gerador 29. A responsabilização solidária pela constatação de planejamento tributário abusivo é uma variável em relação à do cometimento de ato simulado. Vide julgado do CARF que entende serem tais operações fruto de simulação: (...) 30. Contudo, há a especificidade de se tratar de atos jurídicos complexos que não possuem essência condizente com a forma para supressão ou redução do tributo que seria devido na operação real (abuso de forma). Por tal motivo desenvolve-se esse tema de forma específica, inclusive pelo fato de que tais operações são normalmente realizadas antes da ocorrência do fato jurídico tributário. 30.1. O interesse comum resta caracterizado na medida em que a personalidade jurídica não está em consonância com as prescrições legais do direito privado, tampouco corresponde ao resultado econômico desejado. Em verdade, trata-se de atos anormais de gestão, que atentaram contra o próprio objeto social da sociedade e cujos efeitos não podem e não devem ser opostos ao Fisco. 30.2. O planejamento tributário abusivo ora tratado é o que envolve diversas pessoas jurídicas existentes com o único fito de reduzir ou suprimir tributo. A personalidade jurídica não cumpre a função social esperada da empresa, conforme arts. 116, parágrafo único, e 154 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, c/c art. 421 do Código Civil. Ora, nem o objetivo de obter lucro essa pessoa jurídica tem, pois esta apenas serve como meio para uma economia ilegítima para pagamento de tributo, contrariando o já mencionado princípio da capacidade contributiva. E daí se verifica a comunhão do interesse comum de todas elas, as quais não deixam de compor modalidade de grupo econômico irregular. (...) 32. Como ocorrido em outras situações, o presente Parecer Normativo não tem por objetivo relacionar, de forma exaustiva, todas os negócios jurídicos que podem ser considerados planejamento tributário abusivo, até por depender da sua conformação e comprovação no caso concreto. Mas citam-se três situações típicas em que se configura o interesse comum para a responsabilização solidária, as quais podem estar todas presentes num mesmo planejamento: operações estruturadas em sequência, as realizadas com uso de sociedades-veículo e as que têm por objetivo o deslocamento da base tributável. Fl. 7650DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 32.1. As operações estruturadas em seqüência referem-se àquelas que contêm etapas em que cada uma, pretensamente isolada, corresponde a um tipo de ato ou deliberação societária ou negocial encadeado com a subsequente com o fito de reduzir ou suprimir tributo devido. Cada etapa dessa cadeia de operações estruturadas só faz sentido caso exista a etapa anterior e caso seja também deflagrada a operação posterior. Conforme Greco: (...) 32.2. A empresa-veículo (conduit company) é uma pessoa jurídica intermediária utilizada apenas para servir como canal de passagem de um patrimônio ou de dinheiro sem que tenha efetivamente outra função dentro do contexto. Muito comum é a utilização de Sociedade de Propósito Específico para tanto. Em regra, ela se apresenta na estruturação de operações e em que há a utilização das mais diversas pessoas jurídicas, em direção única, com o fito de suprimir ou reduzir tributo devido. 32.3. Já o deslocamento da base tributária ocorre mediante utilização de pessoas jurídicas distintas com o propósito de transferir receitas ou despesas entre uma e outra de forma artificial, sem substrato na realidade das atividades por elas desenvolvidas. 33. Enfim, nessas hipóteses em que há desproporção entre a forma jurídica adotada e a intenção negocial, com vistas a desfigurar ou manipular o fato jurídico tributário, está configurado o interesse comum a ensejar a responsabilização solidária. Cita-se mais um paradigmático julgado do CARF, que corrobora o aqui exposto: (...) 34. Ressalte-se, por fim, que para a responsabilização solidária há que restar comprovado o abuso da personalidade jurídica cuja existência é fictícia ou utilizada para uma sequência de transação com o fito de reduzir ou suprimir tributo. Esse nexo causal entre a artificialidade da personalidade jurídica e a operação em conjunta deve estar demonstrado, mesmo que mediante conjunto de provas indiciárias. Contudo, deve-se estabelecer que a pessoa jurídica ou física responsabilizada é partícipe direta e consciente da simulação. (...)” (grifei) O que se extrai do didático parecer, relativamente à responsabilidade tributária solidária por força do artigo 124, I, do CTN, é o seguinte: (i) o responsável deve ter vínculo – de fato ou de direito - com o fato gerador ou com o sujeito passivo que o praticou; (ii) o exigido “interesse comum” deve ser no fato ou na relação jurídica relacionada ao fato jurídico tributário, não bastando o mero proveito econômico; (iii) ensejam a responsabilidade o cometimento de ato ilícito com abuso de personalidade jurídica envolvendo grupo econômico irregular, evasão fiscal ou planejamento tributário abusivo; (iv) o ato ilícito tem de ser praticado com dolo. No caso presente, as sociedades responsabilizadas, pela indiscutível atuação direta que tiveram nas operações societárias, bem assim por fazerem parte do mesmo grupo econômico, cumprem os requisitos (i) e (ii) acima elencados. De igual modo, constata-se a abusividade da personalidade jurídica requerida no item (iii), sendo certo que dentre as possibilidades para tanto relacionadas no parecer – grupo econômico irregular, evasão fiscal ou planejamento tributário abusivo – o caso presente se amolda à terceira. Evidentemente, não se pode, indistintamente, atribuir a pecha de abusividade a todos os planejamentos tributários. Mas o caso em tela é de claro emprego de “empresa veículo” com a mera finalidade de gerar vantagem tributária indevida para aqueles – os FPE – que, de outro modo, não alcançariam o benefício pretendido. Fl. 7651DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 Por fim, conforme já consignado no capítulo deste voto atinente à multa de ofício, não restou caracterizado o dolo no cometimento da infração, de modo tal que deixa de incidir o requisito (iv), até mesmo por restarem ausentes estratagemas de ocultação de negócios jurídicos. Sendo assim, uma vez que presentes apenas três dos quatro requisitos cumulativos para a atribuição de responsabilidade tributária solidária por interesse comum – aquela tipificada no artigo 124, I, do CTN –, é forçoso afastar a imputação que recaiu sobre as sociedades ND Participações e BCBF Participações. Isto posto – ressalvando, desde já, a possibilidade de, em sede de eventual ação de execução fiscal, a Procuradoria da Fazenda Nacional imputar responsabilidade àqueles que entender cabível, na forma da Lei nº 6.830/80, artigo 3º, § 5º, I, do CTN, artigo 202, I, e do CPC, artigo 779, I –, afasto a responsabilidade tributária solidária atribuída no lançamento recorrido. Tributação reflexa. CSLL É evidente a aproximação existente entre o IRPJ e a CSLL, notadamente quanto à apuração das respectivas bases de cálculo. Dentro dos limites da matéria autuada, e sem a necessidade de maiores digressões, é preciso assinalar a vigência do artigo 28 da Lei nº 9.430/96, bem assim do artigo 57 da Lei nº 8.981/95. A leitura dos dispositivos nos leva a concluir que a metodologia e as regras de apuração para o imposto de renda são aplicáveis ao cálculo da CSLL (o que se infere da dicção "mesmas normas de apuração") e que o preceptivo só perderia eficácia se houvesse norma específica, relativa à contribuição, em sentido diverso. Não se trata, portanto, de integração por analogia, figura vedada pelo artigo 108 do CTN no que se refere à exigência de tributos. O que se tem, de fato, é a identidade, prevista em lei, quanto às sistemáticas de apuração da base de cálculo das duas figuras. Também não se cuida de omissão, pois a lei expressamente configura a base de cálculo do tributo e a aproxima, por equivalência, às regras do IRPJ. Ademais, no caso em tela, houvesse sido constatada a artificialidade das despesas relativas ao ágio, os fatos não nos permitiriam aceitar, sob qualquer argumento, a sua dedutibilidade para fins de apuração da CSLL. Trata-se de questão ontológica e, na esteira do raciocínio desenvolvido neste voto, é preciso declarar a pertinência do lançamento da CSLL na exata extensão em que reconhecida para o IRPJ. A propósito do tema “ágio”, é útil anotar ser incabível falar em ausência de norma específica relativa à CSLL. Ainda que tal circunstância fosse observada, isso não autorizaria a sua dedutibilidade; ao revés, justamente impediria tal procedimento, pois, ao se defender a autonomia normativa da contribuição, o argumento automaticamente exigiria a previsão legal de dedutibilidade, posto que a regra geral, como se sabe, é em sentido contrário. Conclusão Por todo o exposto, dou provimento aos recursos voluntários, para: Fl. 7652DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49  AFASTAR a exigência tributária principal, com as correspondentes decorrências sobre as multas e os juros;  AFASTAR a responsabilidade tributária solidária das sociedades ND Participações e BCBF Participações. (documento assinado digitalmente) José Eduardo Genero Serra Declaração de Voto Fl. 7653DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque 2. Apesar do bem construído voto do Conselheiro Relator, as razões aqui apresentadas objetivam esclarecer as razões que me levaram a concluir que a operação da qual resultou o ágio é plenamente válida, a permitir o aproveitamento de sua amortização fiscal. 3. A presente declaração de voto decorre do julgamento dos processos nº 16561.720078/2020-81, 16561.720080/2020-50 e 16561.720082/2020-49, relativos à mesma parte recorrente (NOTRE DAME INTERMEDICA SAUDE S.A.), julgados em conjunto na sessão de 22 de fevereiro de 2024, em que se analisaram autuações fiscais decorrentes da alegada amortização indevida do ágio decorrente aquisição final das companhias operadoras INTERMÉDICA, INTERODONTO e ND SEGURADORA e suas controladoras (cada uma vinculada a um dos processos), que passaram a integrar o mesmo grupo econômico e foram incorporadas em momentos específicos. Considerando tratar-se do mesmo tema, este voto alcança todos os processos citados. 4. Entendo necessário fazer os presentes apontamentos porque, apesar do ilustre Conselheiro Relator ter dado provimento ao Recurso Voluntário, vê-se de seu voto que o mesmo estava julgando favoravelmente o pleito em atenção ao princípio da colegialidade – fato esse que entendo louvável –, porém, os fundamentos que antecederam à favorável conclusão de mérito consignam razões em sentido oposto, com registro de seu entendimento contrário à tese da amortização do ágio. 5. Com efeito, acerca do contexto como as operações societárias ocorreram e sobre a interposição de empresa veículo para instrumentalizar a operação societária que gerou o aproveitamento do ágio, o voto considerou que “é preciso observar que, isoladamente, (i) a execução de operações societárias estruturadas num curto espaço de tempo, (ii) o provimento do capital por terceiros para a aquisição da participação societária e (iii) a incorporação às avessas são eventos que não maculam a higidez tributária da dedução do ágio contábil eventualmente existente nesse contexto negocial. Mas a comunhão orquestrada desses eventos deixa claro que a recorrente se valeu de “empresa veículo” para a obtenção da dedução fiscal”. 6. E complementa, no sentido contrário à tese da contribuinte: Trata-se de inequívoco uso de uma empresa – Bain Brazil – que, sem qualquer histórico de atividade econômica, atuou despida de propósito negocial próprio, mas tão somente para gerar benefício fiscal a outrem. Uma sociedade de capital social (não integralizado) de meros R$ 100,00 foi capitalizada em quase 1,5 bilhão de Reais, apenas para adquirir ações e, logo após, ser incorporada pelas controladas das companhias adquiridas. E tudo isso com as devidas cautelas para que, em nenhum momento, o investimento deixasse de ser dos efetivos titulares dos valores empregados. Fl. 7654DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 Durante todo o tempo restou resguardado o investimento feito pelos FPE Luxco 1, 2 e 3, sem que houvesse qualquer confusão patrimonial entre a Bain Brazil e os reais adquirentes e, sobretudo, entre os FPE e a Intermédica, a Interodonto e a ND Seguradora. Num quadro como esse, as regras específicas que autorizam a dedução do ágio, apostas nos artigos 385 e 386 do RIR/99 transcritas acima, não se mostram atendidas. Nesse ponto, resta fora de dúvida a caracterização da Bain Brazil como “empresa veículo”, uma pessoa jurídica utilizada para servir como canal de passagem de um patrimônio ou de dinheiro. Trata-se de uma operação que serve apenas para transitar um patrimônio ou um determinado recurso pertencente ao real adquirente. Não integra esse conceito, necessariamente, ser a empresa efêmera, sem capacidade operacional ou deficitária. Basta que se preste ao papel descrito, razão pela qual tornam-se inócuos os argumentos de defesa quanto à ausência de tais caracteres. Ao final das operações societárias em análise, pode-se concluir – até mesmo com amparo de resposta da recorrente à autoridade autuante durante o procedimento fiscal – que os FPE investiram no Brasil pela real aquisição do GNDI. ... Diante da disponibilidade de capital para investir e da disposição em efetuar os negócios jurídicos com plena regularidade formal, a Bain Brazil foi um instrumento providencial para as finalidades econômicas dos FPE, com aparente possibilidade de potencializar os resultados dessa operação pela via de drástica redução da sua carga tributária. 7. Note-se que os fundamentos registram posicionamento oposto ao reconhecimento da tese, levando o ilustre Conselheiro Relator a consignar que, “ante o exposto, fosse monocrática a presente decisão, seria, já neste ponto, declarada como correta a glosa do ágio”. 8. Não obstante, em atenção ao princípio da colegialidade, o voto indicou que “este Colegiado, amparado em contemporânea, elevada e respeitável jurisprudência, vem se posicionando em sentido contrário. Temos afirmado a validade da amortização do ágio gerado com emprego de empresa veículo, desde que tal sociedade não tenha sido constituída sob estratagema doloso”. 9. E conclui: “Sob tal prisma, é possível concluir que as operações de aquisição e incorporação, tomadas em conjunto, possuíam um propósito negocial, não produziram uma vantagem tributária antijurídica e não configuram uma fraude, de forma que a desconsideração laborada pela fiscalização não possui suporte fático/jurídico, pelo que as glosas da amortização do ágio devem ser afastadas”(grifou-se). 10. Diante desse cenário, penso ser importante complementar tais fundamentos, trazendo razões adicionais para esclarecer o posicionamento manifestado em outros julgamentos sobre o mesmo tema, a fim de motivar meu posicionamento. Fl. 7655DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 11. Importa registrar que a matéria trata de ágio decorrente de operação entre partes independentes e não trata sobre o chamado “ágio interno”, onde o benefício tributário decorreria (no ágio interno) de operações societárias entre partes dependentes, com a contumaz pecha de artificialidade e os consectários legais decorrentes de alegadas simulações. 12. É importante fazer esse distinguishing para evitar controvérsias específicas relacionadas àqueles casos, que não contaminam a presente análise, uma vez que os autos de infração em apreço tratam de glosa da amortização de ágio decorrente de incorporação reversa havida entre partes independentes, mediante a interposição de empresa veículo. 13. O caso em análise trata de ágio decorrente de constituição empresa nacional para captar recursos no mercado e, ao final, adquirir negócios operacionais no Brasil, com ativos e o fundo de comércio objeto da transação. Nesse aspecto, nenhuma irregularidade, seja de natureza societária ou fiscal. 14. Por outro lado, o relato trazido no TVF contesta a existência de propósito negocial da criação de companhia holding no país, no caso, a BAIN BRAZIL, por fundos investidores internacionais comandados pela gestora BAIN CAPITAL PARTNERS, que efetivamente almejava a aquisição – e por isso seria a real adquirente – das empresas operacionais alvos do investimento, quais sejam, INTERMÉDICA, INTERODONTO e ND SEGURADORA (todas nacionais), as quais formavam o Grupo Notre Dame Intermédica. 15. É importante registrar que o TVF anota que tais empresas foram adquiridas após regular processo regulatório junto à ANS (Agência Nacional de Saúde), uma vez que operam no setor da saúde. Nos respectivos processos, ficou consignado o objetivo do negócio entabulado pelas citadas partes (com a indicação de todas as empresas e seu respectivo controle acionário): “2. OPERAÇÃO PRETENDIDA Nos termos do Contrato, celebrado em 22 de março de 2014, a operação pretendida consiste na aquisição, pela Bain Brazil, de 100% (cem por cento) das quotas representativas do capital social da PSBB2 e PSBB3, controladoras diretas da Intermédica, ND Seguradora e Interodonto. Como resultado da Operação, a Bain Brazil passará a controlar, indiretamente, as Operadoras (“Operação”). A sociedade adquirente Bain Brazil é controlada diretamente pela BCBF Participações, (...) que detém 99,99% de seu capital social, e indiretamente pela ND Participações, (...) que detém 99,99% do capital social da BCBF Participações. Por sua vez a ND Participações é controlada pelo Alkes II FIP (...) cujas quotas foram subscritas em partes iguais (...) O Alkes II FIP detém 99,99% do capital social da ND Participações. O organograma abaixo detalha o resultado da Operação pretendida: Fl. 7656DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 16. Observe-se, ainda, que foi exigido pela ANS a formalização de Carta Conforto, instrumento por meio do qual o investimento realizado pela BAIN BRAZIL para aquisição das empresas operacionais deveria demonstrar capacidade financeira robusta. Tudo foi demonstrado no TVF, revelando-se que todos os envolvidos comprovaram perante o órgão regulatório que a criação das empresas envolveriam aportes específicos e, ao final de todo o negócio – que estava vinculado a condições negociais suspensivas, como se vê das declarações trazidas no TVF –, ter-se-ia concluída a operação, a saber: Já a Carta Conforto exigida pela regulamentação da ANS com a finalidade de comprovação de capacidade financeira para honrar o Contrato, foi emitida pelos fundos estrangeiros de private equity Heal Luxco 1, Heal Luxco 2 e Heal Luxco 3, em 22/03/2014, em versão colunada português e inglês, com a finalidade de comprovação de capacidade financeira exigida pela regulamentação da ANS mencionada acima, traz as seguintes informações pertinentes à análise: “1. Heal Luxco 1, Heal Luxco 2 e Heal Luxco 3, sociedades empresárias constituídas e validamente existentes de acordo com as Leis de Luxemburgo (...)neste ato representadas na forma de seus atos constitutivos em vigor, para fins de comprovar capacidade financeira, subscritoras da totalidade das quotas do fundo de investimento em participações denominado Alkes II FIP(...)assumem conjuntamente, por meio da presente, ocompromisso vinculante mediante a verificação das Condições Suspensivas definidas no item5 infra, de disponibilizar os recursos financeiros necessários para que a operação submetida à aprovação da ANS se concretize, em valor que, conjuntamente como montante disponibilizado nos termos anexos, totalizará o valor de aquisição (“Valor deAquisição”),sujeito aos ajustes acordados no CCV. 2. FIP, por sua vez, como acionista detentor de 99,99% das ações de BCBH Participações S.A. (atual ND Participações) (...)subscreverá e integralizará novas ações da ND Participações no mesmo valor do Valor de Aquisição. 3. ND Participações, por sua vez, como acionista detentor de 99,99%das ações de BCBF Participações(...) subscreverá e integralizará novas ações da BCBF Participações no mesmo valor do Valor de Aquisição. Fl. 7657DF CARF MF Original Fl. 51 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 4. BCBF Participações, porsua vez, como quotista detentora de 99,99%das quotas de Bain Brazil (...)subscreverá e integralizará novas quotas da Bain Brazil no mesmo valor do Valor de Aquisição, cuja destinação será única e exclusivamente o pagamento do preço de compra relacionado à aquisição, pela Bain Brazil, de quotas representativas de 100% (cem por cento) do capital social da PSBB2e PSBB3, controladoras diretas e detentoras, em conjunto, de 100% das ações e quotas conforme o caso, das Sociedades Transferidas (Operadoras). 5. A eficácia dos compromissos de capitalização dos recursos financeiros, tal como detalhados nos itens (1), (2), (3) e (4) acima, está condicionada à satisfação (a) das Condições Suspensivas elencadas no CCV, incluindo, mas não se limitando, à anuência prévia da ANS para a implementação da operação, para autorizar a transferência de controle societário, nos termos da RN nº 270 e INnº 49, e (b) o cumprimento da obrigação de financiamento (...) (Emissão de debêntures)”. ... Em 11/04/2014, a Bain Capital Partners instrui o processo em tramitação na ANS com declaração destinada a comprovar sua capacidade financeira perante a Diretoria de Normas e Habilitação de Operadoras – DIOPE daquela agência reguladora. Ressalte-se que, tal documento enfatiza a aquisição das Operadoras, foco da operação, e informa que recursos que serão utilizados virão dos Fundos de Private Equity, que são assessorados e Partners administrados pela Bain Capital e suas afiliadas. Vejamos: “A fim de instruir a vossa análise do pedido de aprovação regulatória prévia apresentado com relação à aquisição da Intermédica, Interodonto e ND Seguradora pela nossa afiliada, Bain Brazil, vimos por meio da presente confirmar que a Bain Capital Partners, sociedade limitada devidamente constituída sob as leis de Delaware, e suas coligadas, incluindo Bain Capital Investors (outra sociedade limitada devidamente constituída sob as leis de Delaware), administram fundos de investimento privados com ativos equivalentes a pelo menos US$ 40,8 bilhões (conforme item 4 do Anexo 1), como parte de seu negócio de gestão de ativos ilíquidos (private equity) e, como tal, somos uma das maiores empresas privadas de gestão de ativos do mundo, com capacidade para obter o aporte de capital necessário para realizar a operação ora sob análise da ANS. A Parte 2A do Formulário ADV anexado a esta (Anexo I), apresentado à United States Securities and Exchange Commission ("SEC", o órgão governamental dos Estados Unidos da América equivalente à Comissão de Valores Mobiliários — CVM no Brasil) em 31 de março de 2014 comprova tal fato. Tal documento está disponível ao público e pode ser acessado online no site da SEC (www.adviserinfo.sec.gov). A Apresentação Institucional anexa à presente (Anexo 2) contém informações adicionais sobre o negócio de gestão de ativos ilíquidos (private equity) da Bain Capital. Em complemento, nós declaramos que as sociedades Heal Luxco 1, Heal Luxco 2 e Heal Luxco 3, todas sociedades empresárias de responsabilidade limitada (société à responsabilité limitée), devidamente organizadas sob as leis do Grão-Ducado de Luxemburgo, são nossas Fl. 7658DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 coligadas, e subscreveram quotas do Alkes II FIP, um fundo de investimento em participações registrado na Comissão de Valores Mobiliários - CVM, administrado pela Oliveira Trust. Heal Luxco 1 é controlada por GNDI Holdings I, Heal Luxco 2 é controlada por GNDI Holdings II e Heal Luxco 3 é controlada por GNDI Holdings III. Muito embora os investidores (limited partners) diretos e indiretos que deterão parcela substancial da participação na GNDI Holdings I, na GNDI Holdings II e na GNDI Holdings III (cada qual uma sociedade limitada isenta devidamente organizada sob as leis das Ilhas Cayman) serão diferentes, a Bain Capital Partners XI, uma sociedade limitada isenta devidamente organizada sob as leis das Ilhas Cayman, é a administradora (general partner) direta ou indireta em comum de tais sociedades limitadas, e a Bain Capital Investors é a administradora (general partner) da Bain Capital Partners XI. Como administradora (general partner) da pessoa jurídica (Bain Capital Partners XI) que é a administradora (general partner) direta ou indireta da GNDI Holdings I, da GNDI Holdings II e da GNDI Holdings III, a Bain Capital Investors terá a totalidade dos poderes de controle e gerenciamento sobre os quotistas controladores da Heal Luxco 1, Heal Luxco 2 e Heal Luxco 3, respectivamente. A Bain Capital Partners, junto com o administrador (general partner) de cada um dos Fundos da Bain Capital Partners, identifica oportunidades de investimento para cada um dos Fundos da Bain Capital Partners e participa da aquisição, gerência, supervisão e administração de tais Fundos da Bain Capital Partners. Nesse contexto, a Bain Capital Partners, junto com a Bain Capital Partners XI, a administradora (general partner) da GNDI Holdings I, da GNDI Holdings II e da GNDI Holdings III, identificou a oportunidade de investimento que se encontra atualmente sob análise da ANS, e são tais pessoas jurídicas que vão participar da gerência, supervisão e administração de tal oportunidade de investimento. O diagrama anexo (Anexo 3) demonstra a estrutura de investimento proposta e o envolvimento das empresas do Grupo Bain Capital. Também gostaríamos de aproveitar essa oportunidade para informar à ANS que a Bain Capital Partners e suas coligadas, incluindo a Bain Capital Partners XI e a Bain Capital Investors adotaram e implantaram, como exigido pela legislação aplicável, programas de conformidade e de "conheça seu cliente", para evitar e prevenir, dentre outros problemas, atividades que possam ser consideradas lavagem de dinheiro”. (Grifamos) 17. Além da complexa questão regulatória, titularizada em nome da BAIN BRAZIL sob garantia da empresa tutora dos fundos estrangeiros, em representação aos investidores, constam do TVF as informações sobre a captação complementar de recursos financeiros junto ao mercado, através de emissão de debêntures de sua controladora (BCBF), no valor de R$ 396,74, como forma de viabilizar o investimento total. As empresas veículos relevaram, assim, finalidade econômica, sem nenhum sinal de artificialidade. 18. Sobre essa questão, a recorrente esclarece que os fundos investidores sequer poderiam criar ou absorver dívidas, também por questões regulatórias da CVM, a saber: 66. Como será oportunamente detalhado, à época dos fatos, a CVM não permitia que os FIPs contraíssem dívidas, conforme inciso II do artigo 35 da Instrução da Fl. 7659DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 CVM nº 391, de 14.7.2003 - “ICVM 391/03”), de maneira que necessariamente o Grupo Bain Capital deveria ter uma entidade criada especificamente para obter financiamento do preço restante a ser pago pela Recorrente. 67. Dessa maneira, em 5.5.2014, a BCBF - que foi constituída especialmente para a obtenção de dívida - emitiu debêntures que foram subscritas pelo Banco Bradesco BBI S.A. (“Bradesco”), nos termos da Instrução CVM nº 476, de 16.1.2009 (“ICVM 476/2009” - doc. nº 15 da Impugnação). 68. O valor total da emissão foi de R$ 400.000.000,00, em 400 debêntures, em que cada debênture teve valor normal unitário de R$ 1.000.000,00, emitidas em série única em 21.3.2014. 69. Em seguida, a BCBF foi finalmente capaz de aportar na Bain Brazil R$ 985.744.824,00 provenientes de recursos do exterior; e R$ 400.000.000,00 provenientes da emissão de debêntures subscritas pelo BBI (doc. n° 16 da Impugnação), conforme ilustrado abaixo: Passo 7: Aquisição indireta das ações da Recorrente pela Bain Brazil 70. Concluídas as negociações entre as pessoas físicas controladoras do GNDI (Sr. Paulo Barbanti e Sra. Eva Barbanti), de um lado, e a Bain Brazil, de outro, em 22.3.2014 foi celebrado um Contrato de Compra e Venda de Quotas e Outras Avenças (doc. nº 17 da Impugnação), por meio do qual, a Bain Brazil adquiriu a totalidade da participação societária das holdings pela PSBB2 e PSBB3, que detinham a integralidade das ações da Recorrente, da ND Seguradora e da Interodonto. Foi acordado que o preço-base de aquisição corresponderia a R$ 1.427.500.000,00, a serem pagos em dinheiro na data de fechamento do negócio, após determinados ajustes. 71. Após a determinação dos ajustes contratualmente previstos e implementação das condições precedentes ao fechamento do negócio, esse preço de compra foi efetivamente pago em dinheiro pela Bain Brazil em 21.5.2014 (doc. nº 18 da Impugnação). 72. Esse valor, vale repisar, estava devidamente suportado por um laudo de avaliação preparado 30.4.2014 (doc. nº 19 da Impugnação) pela Deloitte Touche Tohmatsu Consultores Ltda., cuja fundamentação era baseada na expectativa de rentabilidade futura das sociedades adquiridas, nos termos do artigo 20, parágrafo 2º, alínea “b”, do Decreto-Lei 1.598/77. 73. A Recorrente destaca que a transferência de controle societário das operadoras de planos de assistência de saúde deve ser analisada e deferida pela ANS, nos exatos termos da Resolução Normativa ANS nº 270 de 10.10.2011 (“RN 270/11”). Assim, a efetiva transferências das ações somente ocorreu após a aprovação da ANS, que ocorreu em 27.3.2014 (doc. nº 20 da Impugnação). 74. No mesmo sentido, seguindo as disposições da legislação concorrencial, a aquisição em questão foi devidamente submetida à análise do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”), que aprovou seus termos Fl. 7660DF CARF MF Original Fl. 54 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 integralmente, em 25.4.2014, sem quaisquer restrições, evidenciando se tratar de um negócio jurídico real e legítimo (doc. nº 21 da Impugnação). 75. Dessa forma, em 21.5.2014, após receber R$ 1.385.744.824,00 em aumento de capital (doc. nº 16 da Impugnação), a Bain Brazil honrou o contrato de compra e venda e os vendedores transferiram as referidas participações das holdings PSBB2 e PSBB3 que detinham as ações da Recorrente, da ND Seguradora e da Interodonto. 19. Verifica-se a existência de substrato econômico para a existência da companhia em questão, que não representava uma empresa de passagem (empresa veículo) para instrumentalizar nenhum tipo de aproveitamento indevido de benefício fiscal, no caso, a amortização do ágio, que foi regularmente contabilizado e apurado. 20. As demonstrações posteriores estão condensadas no Recurso Voluntário e devem ser transcritas, para fins de registro final da operação, até chegar à conclusão da operação: 77. Com a aquisição das ações da Recorrente, a Bain Brazil passou a ser legalmente obrigada, nos termos do artigo 385 do RIR/99 (como base legal o artigo20 do Decreto-lei 1.598/77 vigente à época), a avaliar seu investimento na investida segundo o método da equivalência patrimonial, isto é, desdobrando seu valor total em: (i) valor de patrimônio líquido da Recorrente; e (ii) ágio ou deságio. 78. Seguindo, portanto, a legislação fiscal e societária em vigor à época da aquisição, a Bain Brazil apurou ágio no valor de R$ 700.577.848,71 (setecentos milhões e quinhentos e setenta e sete mil e oitocentos e quarenta e oito reais e setenta e um centavos). 79. Ressalte-se novamente que este ágio resultou de uma operação efetiva de compra e venda entre empresas brasileiras (Bain Brazil como adquirente, e holdings detendo a Recorrente, como adquiridas), praticada entre partes independentes, e somente foi apurado em razão de o valor de mercado estimado para a Recorrente, com base em suas projeções de fluxo de caixa descontado, resultarem em valores significativamente superiores ao seu patrimônio líquido à época. Nada há, portanto, de artificial ou simulado no presente caso, sendo manifestamente improcedentes todas as alegações da D. Fiscalização bem como da I. DRJ nesse sentido. Passo 8: PSBB2 e PSBB3 são incorporadas na Bain Brazil 80. Com a assinatura do Termo de Fechamento, o objetivo maior da transação estava concluído: a Bain Brazil, empresa que consolidou os recursos provenientes de diversos investidores espalhados pelo mundo, bem como o financiamento obtido no Brasil, sob a coordenação do Grupo Bain Capital, passou a gerir uma das maiores empresas de assistência à saúde do Brasil e da América Latina. 81. Não obstante, ainda havia procedimentos importantes a serem cumpridos, tendo em vista, principalmente, a necessidade de simplificação da estrutura derivada das etapas acima descritas. 82. Assim, em 30.9.2014, foi realizada a incorporação da PSBB2 e PSBB3 pela Bain Brazil, conforme Ata de Assembleia Geral Extraordinária, da qual consta a aprovação e justificação da operação de incorporação das holdings (doc. nº 22 da Fl. 7661DF CARF MF Original Fl. 55 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 Impugnação). Com essa incorporação, a Bain Brazil passava a ter a participação direta na Recorrente, na ND Seguradora e na Interodonto, conforme ilustrado abaixo: Passo 9: Bain Brazil é cindida e o seu patrimônio é absorvido pelas empresas operacionais do GNDI 83. Em 26.11.2014, a Bain Brazil foi cindida e seu patrimônio foi incorporado pelas empresas operacionais do GNDI - Interodonto, pela Intermédica e pela ND Seguradora (doc. nº 23 da Impugnação). 84. Com essa operação, a partir dessa incorporação das parcelas cindidas, a Recorrente, juntamente com a Interodonto e a ND Seguradora passaram a suceder universalmente a Bain Brazil, passando, desde então, a ter direito à amortização fiscal dos valores de ágio que se encontravam registrados como ativo diferido em relação à total participação adquirida das holdings PSBB2 e PSBB3, conforme ilustrado abaixo: Passo 10: Recorrente incorpora a ND Seguradora, Interodonto e a BCBH altera sua razão social 85. Por fim, com o objetivo de simplificar a estrutura do GNDI, a ND Seguradora e a Interodonto são incorporadas na Recorrente 31.3.2015 e 30.3.2016 (docs. nºs 24 e 25 da Impugnação) e em 25.4.2017, a BCBH altera sua denominação social e passa a ser chamada de Notre Dame Intermédica Participações S.A. (“ND Participações” – doc. nº 26 da Impugnação), consolidando o seu objetivo inicial – ser a sociedade holding do grupo responsável por consolidar todas as empresas do grupo para futuramente realizar oferta pública de suas ações (IPO) na B3 S.A. – Brasil, Bolsa, Balcão (“B3”). Confira-se a atual representação societária do grupo: Fl. 7662DF CARF MF Original Fl. 56 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 86. Como visto acima, cada uma das operações realizadas para viabilizar a aquisição da participação societária da Recorrente, até o momento da reorganização societária posterior, foi motivada por razões empresariais e propósitos negociais extra tributários, que não podem sob qualquer hipótese se confundir com operações artificiais, simuladas ou fraudulentas. 87. Mais uma vez, o que deve ficar claro é que, por se tratar de aquisições entre partes independentes e não-relacionadas, com efetivo pagamento de preço, tributação de ganhos de capital em nome dos vendedores pessoas físicas, com propósitos negociais verdadeiros e em ambiente absolutamente transparente e declarado a todas as autoridades e órgãos reguladores competentes, da qual resultou o registro contábil de ágios devidamente fundamentados na expectativa de rentabilidade futura da sociedade adquirida, com a posterior incorporação das holdings pela Recorrente, esses valores de ágios passaram a ser amortizáveis e dedutíveis para fins fiscais, nos exatos termos da Lei nº 9.532, de 10.12.1997 (“Lei 9.532/97”), base legal dos artigos 85 e 386 do Decreto nº 3.000, de 26.3.1999 (“RIR/99”), vigente à época e aplicável aos fatos em discussão. 88. Trata-se, portanto, de uma operação válida e legítima de aquisição de um negócio empresarial por meio de aquisições de participações societárias, e não de uma “uma operação desprovida de substância essencial ao negócio“, como equivocadamente supôs o Fisco, todavia confirmada pela I. DRJ, uma vez pontuado que “o ágio existiu, uma vez que a operação se deu entre partes independentes e com o efetivo pagamento do preço suportado em laudo de avaliação”. 89. Com todo o respeito sempre devido à D. Fiscalização e à I. DRJ, o que se verifica neste caso é uma interpretação absolutamente equivocada dos fatos e do Direito a eles aplicável, devendo ser prontamente corrigida por esse E. CARF. 90. Assim, nas razões de Direito a seguir, a Recorrente detalhará os aspectos jurídicos que confirmam o equívoco cometido pela r. decisão recorrida na análise deste caso, notadamente em relação à dedutibilidade das despesas de amortização fiscal do valor total de ágio registrado nas aquisições de participação societária na Recorrente. 21. Não bastasse o fato da operação ser regular, com substrato econômico válido, ante a regular criação de holdings brasileiras, importa anotar elementos adicionais para desconstituir o lançamento tributário relacionados à alegada amortização ilegal do ágio em questão. 22. O direito brasileiro admite a participação de companhias no quadro social de outras criadas para viabilizar operações lícitas com terceiros, como se vê do caso em Fl. 7663DF CARF MF Original Fl. 57 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 análise, onde não houve qualquer tipo de operação fraudulenta. O ágio decorrente dessas transações regulares, ainda que o investimento tenha decorrido da formação de um FIP, em nada modifica o contexto fático e jurídico relacionado ao aproveitamento fiscal do ágio decorrente das operações realizadas. 23. Sobre essa questão, a matéria já foi apreciada por esta Turma de Julgamento, em formação diversa, no acórdão 1201-001.267, razão pela qual, tratando de assunto idêntico e bem condensar o que fora debatido atualmente pelo atual Colegiado na sessão de julgamento, adoto a fundamentação do acórdão e a adoto como razões de decidir na presente análise, ao final complementada por esta Relatoria: Pois bem, desde logo deve-se deixar claro que a fiscalização em momento algum alega que o ágio nasceu de uma operação realizada entre empresas que fazem parte do mesmo grupo econômico. Ao contrário, pelo que se vê no TVF o ágio decorreu de uma transação entre partes independentes e em pé de igualdade (arm's length transaction). Resumindo, não se trata aqui de “ágio interno”. São, como visto acima, duas as razões pelas quais o auditor se convenceu da ilegalidade do aproveitamento do ágio pela fiscalizada: (i) falta de propósito negocial, e; (ii) emprego de empresa veículo. Quanto à falta de propósito negocial, há que se distinguir dentre as operações levadas a efeito pelos interessados, aquelas que tiveram por objetivo ocultar o ganho de capital auferido pelos alienantes, daquelas cujo objeto foi a transferência do ágio para a autuada. As primeiras não interessam ao presente processo, e são objeto do PA nº 10380.726.493/201018, que trata do ganho de capital. As últimas foram realizadas com o propósito do aproveitamento do ágio na aquisição da participação societária, e estão amparadas na interpretação que esta Turma vem emprestando aos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, qual seja, a de que a finalidade daquelas normas é incentivar a absorção do patrimônio de empresas nacionais por outras, sejam nacionais, sejam estrangeiras. Em outras palavras, o propósito negocial foi exatamente o aproveitamento do ágio, propósito esse amparado pelos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997. Repare que a abusividade do planejamento tributário pode ter como característica (desde que não seja a única) justamente a ausência de propósito negocial. Entretanto, quando exista uma norma jurídica incentivando, sob o ponto de vista fiscal, a realização de um negócio jurídico, seria absurdo imaginar-se que além do propósito de economia fiscal deveria haver também algum outro propósito. Esse é exatamente o caso dos presentes autos. Em relação ao emprego da chamada "empresa veículo" cumpre destacar que tal expressão tem sido utilizada pela fiscalização de uma maneira pejorativa, no sentido de um "mal em si mesmo". No entanto, como é cediço, não é possível sustentar-se uma autuação fiscal lastreada na simples acusação de emprego de "empresa veículo", até porque Fl. 7664DF CARF MF Original Fl. 58 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 o simples emprego de "empresa veículo" não é tipificado como infração à legislação tributária. Caberia então à fiscalização apontar a relação entre o emprego da "empresa veículo" e a prática de alguma infração à legislação tributária. E, no caso dos autos, como o autor da ação fiscal não se desincumbiu de seu ônus, isso já seria razão suficiente para afastar-se, de pronto, a autuação. Todavia, tendo em vista que existem algumas decisões do CARF mantendo a glosa da amortização do ágio justamente pelo emprego de "empresa veículo" (vide, por exemplo, o Acórdão 1101001.113), entendo cabível o exame da matéria. Em breve síntese, aqueles que defendem a impossibilidade do aproveitamento do ágio nestas condições sustentam que o emprego de empresa veículo, que ao fim incorpora ou é incorporada pela investida, “oculta” o verdadeiro investidor, qual seja, aquele que fornece os recursos para que a empresa veículo faça o investimento. Desse modo, dizem eles, não há incorporação entre o “verdadeiro investidor” e a investida, sendo portanto inaplicável os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997. Pois bem, quanto a este argumento deve-se ter em conta que os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 foram originalmente criados com a finalidade de incentivo à aquisição de empresas públicas ou sociedades de economia mista por particulares, no âmbito do chamado Programa Nacional de Desestatização (Lei nº 9.491/97). E uma vez que pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras têm direito a adquirir até 100% das ações ou quotas da empresa nacional objeto de desestatização (vide art. 12 da referida Lei nº 9.491/97), é de se perguntar: como poderia um investidor estrangeiro se beneficiar dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 senão por meio da constituição e capitalização de uma pessoa jurídica nacional que fizesse o investimento na empresa objeto da desestatização? Esse foi, de fato, o caminho adotado pelos investidores estrangeiros (vide também caso Celpe, Acórdão nº 1201-00.689). Ocorre que, de acordo com a teoria da "empresa veículo", ora sob exame, nem assim os investidores estrangeiros poderiam se beneficiar dos disposto arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 pois a pessoa jurídica nacional por eles constituída e capitalizada não seria considerada o "verdadeiro investidor" na empresa objeto de desestatização. Na mesma situação de impossibilidade de aproveitamento do disposto arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 estaria, por exemplo, um grupo de pessoas físicas nacionais que desejasse adquirir as ações ou quotas de uma empresa objeto de desestatização. Se fizessem o investimento diretamente, as pessoas físicas não poderiam se beneficiar das referidas normas (por óbvio, pessoa física não incorpora nem é incorporada por pessoa jurídica). A solução seria, novamente, a constituição e capitalização de uma pessoa jurídica justamente para que esta fizesse o investimento. Entretanto, de acordo com a aludida teoria da "empresa veículo", nem assim a pessoa jurídica criada pelo grupo de pessoas físicas poderia se beneficiar do Fl. 7665DF CARF MF Original Fl. 59 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 disposto arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 pois não seria considerada o "verdadeiro investidor" na empresa objeto de desestatização. Também em idêntica situação de impossibilidade de aproveitamento do disposto arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 estariam as pessoas jurídicas nacionais que em razão de vedação contida em norma legal ou infralegal estejam impedidas de exercer atividades econômicas diversas daquelas previstas naquelas normas. Seria o caso, por exemplo, de um banco comercial adquirir as ações ou quotas de uma concessionária de energia elétrica. Tal aquisição é possível, desde que autorizada pelo Banco Central. O que não é juridicamente possível é a absorção do patrimônio da concessionária pelo banco comercial (ou vice-versa) uma vez que o Banco Central proíbe que os bancos comercias exerçam atividades distintas daquelas previstas em Regulamento. A solução, mais uma vez, seria o banco comercial constituir e capitalizar uma pessoa jurídica a fim de que esta adquira as ações ou quotas da empresa objeto de desestatização. Ocorre que, segundo a mencionada teoria da "empresa veículo", nem assim a pessoa jurídica criada pelo banco comercial poderia se beneficiar do disposto nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 pois não seria considerada o "verdadeiro investidor". Os exemplos acima, que a outros poderiam se somar, demonstram que a propalada teoria da "empresa veículo" aplicada aos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 ensejaria uma interpretação restritiva dessas normas no tocante à idéia de "verdadeiro investidor". Todavia, a interpretação restritiva, tal como as demais espécies interpretativas, não é fruto da vontade do intérprete. Ao contrário, deve ser juridicamente fundamentada. No caso dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 tal interpretação restritiva reduziria significativamente as hipóteses de aproveitamento fiscal da amortização do ágio ali prevista, algo que vai de encontro (e não ao encontro) à finalidade do Programa Nacional de Desestatização, o qual, como dito antes, incentiva a aquisição de empresas públicas ou sociedades de economia mista por particulares. Em outras palavras, a teoria da "empresa veículo" defendida por alguns é frontalmente contrária à finalidade para à qual foram criados os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, daí porque não pode ser acolhida. Registre-se que os casos que envolvem amortização do ágio por incorporações societárias não decorrem de uma invencionice do contribuinte para obter benefício tributário. Com efeito, é uma opção legislativa surgida em virtude da promulgação da Lei 9.532/97 – a qual permanece vigente – para assegurar a promoção do Programa Nacional de Desestatização do Governo Federal. 24. Naquela ocasião – e já se vão longínquos 25 anos –, as privatizações das empresas estatais demandava investimentos estrangeiros no país, mediante aportes em companhias cujo valor contábil estava muito aquém dos possíveis investimentos em leilões de telecomunicações e que geraria imenso ágio entre o valor investido e o valor contábil das mesmas. Fl. 7666DF CARF MF Original Fl. 60 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 25. Como forma de estimular tais investimentos, o Poder Executivo da época publicou a MP nº 1.602, de 1997, posteriormente convertida da citada Lei 9.532/97, admitindo objetivamente que: a) Fossem criadas “empresas veículo” para receber o aporte internacional e participar efetivamente dos leilões, podendo essas, ao final do processo em que saíssem vencedoras, serem incorporadas pelas companhias estatais investidas (conforme regra do art. 8º, b, da citada lei); b) Em decorrência dessas operações, o ágio de tais investimentos pudesse ser amortizado do lucro real, à razão de 1/60 por mês em cada período de apuração, o que levava a um benefício tributário estimulado por decisão governamental (conforme art. 7º, III, da lei). 26. Importa transcrever os termos da Lei 9.532/97, para uma melhor visualização dos termos aqui tratados: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos- calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: Fl. 7667DF CARF MF Original Fl. 61 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. 27. Anote-se que a opção legislativa para a utilização desse modelo de negócios continua vigente no ordenamento brasileiro, inexistindo razões para demonizar sua utilização. É dizer: a opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio. 28. Entendo que não há elementos para vedar a amortização do ágio por considerar elusiva a instrumentalização de mecanismos previstos, autorizados e estimulados pela legislação consubstanciaria revogação tácita da Lei 9.532/97. Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intensão, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado. 29. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si, não havendo nos autos elementos que comportem tal providência, porquanto a parte haver demonstrado a intenção em promover mudanças no mercado lácteo brasileiro mediante investimentos em terceiros. 30. Nesse sentido, colhe-se da doutrina de Carlos Augusto Daniel Neto, ex Conselheiro do CARF, importantes luzes à análise do aproveitamento do ágio, porquanto “Compreende e, sobretudo, respeitar os efeitos tributários legítimos de uma LBO é, afinal, uma segurança e um estímulo aos crescentes investimentos em empresas brasileiras e ao próprio desenvolvimento econômico nacional, e demonstra a Fl. 7668DF CARF MF Original Fl. 62 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 compreensão da relevância desse negócio para viabilizar a aquisição de participações societárias, o que, em muito, transborda as vantagens tributárias que lhe são acessórias” 1 . 31. Calha à fiveleta trazer a análise doutrinária de Marcos Vinicius Neder e Lavínia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira 2 , acerca da interposição de empresas para assegurar o aproveitamento do ágio, sob o enfoque das holdings como as empresas veículo, chegando-se às mesmas conclusões até aqui demonstradas neste voto, a saber: Lei nº 9.532/1997 expressamente veio a permitir a dedução do ágio, no caso da "incorporação reversa", algo que não estava claro na legislação anterior. Ou seja, o ágio passou a ser dedutível também no momento em que a investida incorpora a investidora. Trata-se, claramente, da incorporação da investidora direta. Essa permissão expressa que autoriza deduzir o ágio na "incorporação reversa" teve como objetivo estimular o interesse da iniciativa privada na aquisição de participação societária em empresas públicas em fase de privatização. (...) A Lei não proibiu o aproveitamento do ágio no caso de incorporação de empresas holdings, constituídas pelos controladores indiretos com o propósito de adquirir, consolidar e gerir a participação na empresa investida. Não apenas isso não foi proibido como foi expressamente autorizado, na medida em que a Lei permitiu a dedução do ágio no caso da incorporação reversa pela empresa investida na empresa que nela detém a participação acionária e estimulou os processos de privatização (...) A norma tributária, ao conceder o incentivo tributário de aproveitamento do ágio na Lei 9.532/1997, não fez restrição ao uso de holdings, muito pelo contrário as incentivou, como comentamos anteriormente, inclusive ao permitir a dedução do ágio na incorporação reversa. Assim, a mera existência da Instrução CVM 349/2001, que dispõe sobre o tratamento contábil do ágio na incorporação reversa de holdings em empresas de capital aberto, e a existência dos procedimentos contábeis nela sugeridos não afetam em nada a possibilidade de dedução do ágio na incorporação reversa da holding. (...) A Lei não restringiu a apuração ou a dedução fiscal de ágio quando a empresa incorporada, adquirente do investimento, fosse empresa pura de holding, ou quando a empresa tivesse recebido recursos de seu sócio ou acionista em aumento de capital, ou ainda quando tivesse recebido a participação acionária em subscrição de ações de sua emissão. Logo, o 1 DANIEL NETO, Carlos Augusto. A amortização do ágio gerado em operações de compra alavancada de participações societárias. _____ In: ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de (Coord.). Série Controvérsias Tributárias e os Precedentes do CARF: Tributação sobre a Renda (IPRJ/CSLL). Vol. I. Indaiatuba-SP: Editora Foco, 2022, p. 78. 2 NEDER, Marcos Vinicius; JUNQUEIRA, Lavínia Moraes de Almeida Nogueira. Análise do tratamento contábil e fiscal do ágio em estrutura de aquisição ou titularidade de sociedades quanto há a interposição de holding. In: Controvérsias Jurídico Contábeis, 4ª Volume. São Paulo: Dialética, 2013, fls. 161, 162 e 179. Fl. 7669DF CARF MF Original Fl. 63 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 tratamento de todas essas hipóteses, quando da incorporação reversa da holding Y, é alcançado, de forma equivalente, pela Lei". 32. O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito. 33. Apontar ilegalidade inexistente é tão deletério quanto a praticar! 34. Não obstante, as conclusões apriorísticas do fisco sobre as escolhas que levam companhias a buscarem estruturas societárias e instalação de operações lícitas em diversos países reflete muito mais o desconhecimento dos agentes administrativos quanto às demandas econômicas internacionais do que verdadeira relevância argumentativa. Com efeito, em excelente estudo doutrinário sobre “O planeamento Tributário Abusivo das Transnacionais e a Erosão das Bases Tributárias: entre a Legalidade e a Moralidade”, vê-se as seguintes e lúcidas conclusões: Embora a tributação seja um influenciados na atração de empresas, não é ele o que prepondera. Quando o assunto é investimento estrangeiro direto (IED) genuíno, os tributos ocupam a quarta ou quinta posição na ordem do que é considerado pelos investidores. Antes, são apontados outros fatores tidos como mais importantes, a exemplo de: estabilidade política e instituições fortes, infraestrutura, acesso a mercados e matérias-primas e mão de obra qualificada. No mesmo sentido, a OCDE estende que a política fiscal e seus incentivos ocupam um espaço limitado na tomada de decisão do local onde será alocado o IED. Assim, é errado analisar a questão a partir de uma lógica essencialmente do país, mas, numa perspectiva nacional, não é estatisticamente tão relevante, uma vez que isso não torna o país desinteressante a investimentos externos por si, o que parece ser verificado no mundo real. (OLIVEIRA, José André Wanderley Dandas de; HOLMES, João Marcelo. O planeamento Tributário Abusivo das Transnacionais e a Erosão das Bases Tributárias: entre a Legalidade e a Moralidade. In RDTA Revista Direito Tributário Atual. vol. 48. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Tributário, 2021, p. 658). 35. Conhecer os senões que estão além da fria relação tributária demanda interesse pela investigação da realidade que cerca o intérprete e o aplicador do direito, que deve estar atento ao conteúdo interdisciplinar com áreas afins ao Direito Tributário, historicamente encaixotado no conforto de repetições apriorísticas. Seja porque, no mundo real, o direito mais se cumpre do que se descumpre, o propósito negocial mais existe do que se simula, mas conceber isso como uma realidade demanda escolha interpretativa que exige do ourives jurídico lapidar os porquês e os “praquês” da fenomenologia jurídica ao par da realidade econômica, nem sempre transparente às Fl. 7670DF CARF MF Original Fl. 64 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 lentes de quem a investiga. Cotejar a interdisciplinaridade destes senões, conforme notável lição do Professor – e também i. Conselheiro deste Colegiado – Jeferson Teodorovicz, “Trata-se, portanto, de uma atitude de abertura epistemológica ou ‘abertura de pensamento’. O diálogo (recíproco) entre disciplinas é essencial para a efetivação da interdisciplinaridade. O cientista avança sobre o campo de interesse comum de outros ramos do conhecimento, permitindo-se receber contribuições de outras áreas.” (TEODOROVICZ, Jeferson. O Direito Tributário Brasileiro e a Interdisciplinaridade: Perspectivas, Possibilidades e Desafios. In RDTA Revista Direito Tributário Atual. vol. 48. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Tributário, 2021, p. 578). 36. Ressalte-se, ainda, que as conclusões a que chegou a administração tributária para concluir por uma pretensa – e ao meu ver inexistente – artificialidade na conduta do contribuinte em manter a estrutura societária proposta para, supostamente, reduzir artificialmente a carga tributária como no caso em apreço, não encontra guarida na realidade indicada nos autos processuais, nem se justifica pelas teorias de escol que pretendem desconstituir negócios sob o prisma do dever de solidariedade que subjaz ao denominado Dever Fundamental de Pagar Tributos, conforme ensino do professor português José Casalta Nabais 3 . 37. É bem verdade que tal teoria, utilizada inadequadamente, pode levar o intérprete apressado a pressupor que, sendo fundamental o dever do contribuinte de pagar tributo, deve o mesmo organizar seus negócios de forma a sujeitar-se à opção tributária mais onerosa. Ora, se pagar é um dever, tudo aquilo que fosse contrário ao pagamento seria ilegal (reitere-se que é um argumento hipotético e equivocado). 38. Trata-se de equívoco interpretativo, até porque não é isso que a teoria prega. Não se pode conceber um livro pela capa ou uma teoria pelo título! 39. No Brasil, há grandes professores que defendem o dever de pagar tributos como algo ínsito às sociedades modernas, a exemplo do professores Ricardo Lobo Torres 4 , Marcus Abraham 5 , Marco Aurélio Greco 6 , Marciano Seabra de Godoi 7 , Sérgio André 3 NABAIS, José Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Almedina: Coimbra, 1998. 4 TORRES, Ricardo Lobo. Solidariedade e justica fiscal, In: TORRES, Ricardo Lobo (coord.). Estudos de Direito Tributário: Homenagem à memória de Gilberto de Ulhôa Canto, Rio: Forense, 1998; TORRES, Ricardo Lobo. Sistemas constitucionais tributários. In: BALEEIRO, Aliomar (Org.). Tratado de direito tributário brasileiro. t. II. v. II. Rio de Janeiro: Forense, 1986. 5 ABRAHAM, Marcus. Curso de Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2018. 6 GRECO, Marco Aurélio. Do Poder à Função Tributária. In: FERRAZ, Roberto (Coord.). Princípios e Limites da Tributação 2. São Paulo: Quartier Latin, 2009. 7 GODOI, Marciano Seabra de; ROCHA, Sergio André (Organizadores). O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2017. GODOI, Marciano Seabra de. Tributo e solidariedade social. In: GRECO, Marco Aurélio; GODOI, Marciano Seabra de (coordenadoires). Solidariedade social e tributação. São Paulo: Dialética, 2005, p.158). Fl. 7671DF CARF MF Original Fl. 65 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 Rocha 8 , Carlos Alexandre de Azevedo Campos 9 , Klaus Tipke 10 , Douglas Yamashita 11 , dentre outros. Citam o dever de solidariedade social e as exigências ínsitas coexistência da vida comum como elemento que torna admissível um dever coletivo fundamental de pagar tributos. 40. Mas a doutrina nunca pretendeu justificar – e isso fica evidente em todas as obras citadas – pela opção da ilegalidade, do excesso, da desproporção ou da injustiça na cobrança de tributos, assim como não serve de parâmetro nem justifica qualquer tentativa de maximização de arrecadação, nem impõe ao contribuinte o exercício de escolha à tributação mais onerosa. 41. Note-se que os defensores da teoria do dever fundamental de pagar tributos não afastam, em nenhuma hipótese, todos os limites e travas do ordenamento jurídico ao exercício do poder de tributar 12 . O próprio Prof. José Casalta Nabais dedica grande parte de sua obra para advertir que as limitações constitucionais e legais protetivas do contribuinte não são afetadas pelo reconhecimento desse dever coletivo. 42. É dizer: Não há dever fundamental de pagar ilegalmente tributo, tanto quanto inexiste dever fundamental do contribuinte de sujeitar-se a excessos ou a qualquer exigência que não esteja objetivamente parametrizada pela licitude. 43. Exatamente por isso, propõe-se aqui um novo olhar hermenêutico que afaste as amarras interpretativas sobre a teoria, passando a concebê-la não apenas sob a égide do dever fundamental de pagar tributos, mas sob a compreensão do dever fundamental de pagar (legalmente) tributos 13 . 8 ROCHA, Sérgio André. Fundamentos do Direito Tributário Brasileiro. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2020. 9 CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Interpretação e Elusão Legislativa da Constituição do Crédito Tributário. In: CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo; OLIVEIRA, Gustavo da Gama Vital de; MACEDO, Marco Antonio Ferreira (Coordenadores). Direitos Fundamentais e Estado Fiscal: Estudos em Homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. Salvador: Jus Podivm, 2019. 10 TIPKE, Klaus; YAMASHITA, Douglas. Justiça fiscal e princípio da capacidade contributiva. São Paulo: Malheiros, 2002. 11 Idem. 12 Cite-se o Professor Marciano Seabra de Godoi, também, um dos grandes defensores da teoria, para quem “a afirmação das íntimas relações entre solidariedade e tributo e o reconhecimento da existência de um dever fundamental de pagar impostos poderão causar espécie e ser mal compreendidos. Poder-se-ia pensar que o reconhecimento de um dever fundamental de pagar impostos credenciaria o Estado a exigir dos contribuintes qualquer tipo de prestações tributarias, enfraquecendo os limites formais e materiais do poder de tributar. De outra parte, poder-se-ia concluir que a vinculação do tributo com a solidariedade constitui uma ‘desculpa’ ou um ‘pretexto’ para justificar a cobrança de exações com graves violações das limitações constitucionais do poder de tributar” (GODOI, Marciano Seabra de. Tributo e solidariedade social. In: _____ (Coords.) GRECO, Marco Aurélio; GODOI, Marciano Seabra de. Solidariedade social e tributação. São Paulo: Dialética, 2005, p.158). 13 Tais reflexões levaram este Relator a produzir texto acadêmico tratando do assunto, cf. ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de. O Dever Fundamental de Pagar (legalmente) Tributos: Significado, Alcance e Análise de Precedentes do Carf. Revista Direito Tributário Atual nº 51. ano 40. p. 197-224. São Paulo: IBDT, 2º quadrimestre 2022. Fl. 7672DF CARF MF Original Fl. 66 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 44. Essa proposta autoriza admitir que todos estão conectados às demandas sociais exigidas pela solidariedade comunitária ínsita ao Estado Fiscal, exigindo de pessoas físicas e jurídicas o cumprimento do dever colaborativo tributário, porém, reforça que o dever fundamental de pagar tributo nunca nascerá da ilegalidade, em quaisquer de suas modalidades. 45. Dito de outro modo, nas circunstâncias em que, licitamente, o contribuinte realizar ato jurídico que importe em economia tributária válida, sem mácula ou vício previsto no ordenamento jurídico, ou seja, sem patologia de forma, de vontade, de intenção ou ocultação, ter-se-á como inválida a exigência da exação que dele decorra, inexistindo dever fundamental de pagar ilicitamente tributos. Trata-se da realização do princípio da tributação conforme a lei 14 , em última instância, o princípio da legalidade, como elemento basilar do ordenamento jurídico, cuja aplicação conjunta torna possível o reconhecimento do dever jurídico em apreço. 46. Assim, ainda que se admita que a existência do princípio da solidariedade social que justifica a existência do dever fundamental de pagar (legalmente) tributo, tal fato não tem a aptidão de afastar, limitar ou inviabilizar outros princípios e regras que integram a ordem constitucional e validam juridicamente o fenômeno da tributação, sobretudo, as limitações constitucionais ao poder de tributar e os direitos fundamentais do contribuinte. Em circunstâncias que desafiem o intérprete à derrotabilidade (defeasibility) 15 de algum deles, o dever fundamental de pagar (legalmente) tributos não terá ascendência sobre os demais, sugerindo-se a solução a partir do sobreprincípio da proporcionalidade e da técnica do balanceamento (balancing), a fim de alcançar solução verdadeiramente justa, servindo de freios e contrapesos do próprio ordenamento jurídico.16 47. Penso ser essa a hipótese em análise, onde não é possível vislumbrar, a meu sentir, qualquer pecha de ilegalidade que justifique a desconsideração da realidade fática que levou a administração tributária de atribuir artificialidade à conduta do sujeito passivo. Não houve simulação, dolo, fraude, conluio, não se comprovou ausência de propósito negocial na composição societária em apreço, não houve omissão de registros contábeis nos balanços das companhias envolvidas, razão pela qual não é possível validar a pretensão fazendária de alcançar os fatos econômicos indicados nos autos de infração. 14 PONTES, Helenilson Cunha. Revisitando o tema da obrigação tributária. In: ______ SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário – Homenagem a Alcides Jorge Costa, vol. I. São Paulo: Quartier Latin, 2003 . 15 HART, Herbert Lionel Adolphus. The ascription of responsibility and rights: Proceedings of the Aristotelian Society. Londres, XLIX, p. 171-194, 1948. 16 ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de. A proporcionalidade e os limites ao poder sancionador tributário. In:________ (Coords.) VIANA FILHO, Jefferson de Paula; CELESTINO JUNIOR, José Osmar; FILGUEIRAS, Ingrid Baltazar Ribeiro; GOMES, Pryscilla Régia de Olveira. Novos tempos do direito tributário. Curitiba: Editora Íthala, 2020, p.71;73. Fl. 7673DF CARF MF Original Fl. 67 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 48. Consigne-se que a administração tributária presume a artificialidade da estrutura sociedade da contribuinte a partir de um critério de abusividade e, ainda que não deixe claro, pretende justificar a autuação na norma geral antielisiva prevista no parágrafo único do art. 116 do CTN, segundo o qual a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. 49. Impende ressaltar que este julgamento não desconsidera o julgamento da ADI 2.446 pelo STF, que julgou constitucional o art. 1º da LC 104/2001, o qual acrescentou o parágrafo único do art. 116 do CTN. Em nenhum momento esta Relatoria entende ser inconstitucional tal texto normativo, apenas reconhece o fato de que a desconstituição de negócios jurídicos há de ser pautado mediante critérios jurídicos complementares, a serem definidos em lei ordinária (conforme textualmente prevê a norma). 50. Penso que inexistência atual de norma específica que discipline a pretensa desconstituição de negócios jurídicos válidos não autoriza a administração tributária a se valer de critérios gerais, claramente subjetivos, para atribuir a pecha de planejamento tributário “abusivo” ao exercício regular de direitos de cunho empresarial e societário. Cabe ao legislador – e somente a ele – indicar normas ordinárias de reação ou proibição a planejamentos tributários específicos (assim entendidos as “SAAR – Special Anti Avoidance Rules”) ou normas gerais de idêntica natureza (“GAAR – General Anti Avoidance Rules”), sob pena de se admitir que a generalidade da norma geral antielisiva, que possui mero comando autorizador do exercício secundário de competência legislativa ordinária, autorize o fisco a indicar limites à regular prática de planejamento tributário lícito, que não representa qualquer prática de ato ilegal, não enseja presunção de abuso, não demanda ser combatido (até porque é lícito) ou justifica autuações subjetivas. Com efeito, conforme leciona Tércio Sampaio Ferraz Júnior, “a liberdade pode ser disciplinada, mas não pode ser eliminada” 17 , cabendo ao legislador, portanto, discipliná-la e a administração cumprir a disciplina. Fora daí repousará o excesso! 51. Cito a doutrina de Marco Aurélio Greco em torno do tema do planejamento tributário, cuja obra é fruto de muita incompreensão, mas que busca compreender os limites a essa prática, mesmo que parametrizada por atos lícitos (sem patologias), porém, com a intenção exclusiva de obter economia tributária. O ilustre Professor afasta a possibilidade de desconsideração primária dos negócios jurídicos, sob o entendimento de que o CTN impõe a necessidade de promulgação de lei ordinária que fixe os limites ao agir estatal, nos seguintes termos: 17 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito constitucional: liberdade de fumar, privacidade, estado, direitos humanos e outros temas. Barueri: Manole, 2007, p. 196. Fl. 7674DF CARF MF Original Fl. 68 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 Ou seja, na medida em que o CTN, neste parágrafo único do artigo 116, prevê a necessidade de uma lei ordinária para disciplinar os procedimentos de aplicação do dispositivo, está determinando que a competência em questão não pode ser exercida de modo e sob forma livremente escolhidos pela Administração Tributária. A desconsideração só poderá ocorrer nos termos que vierem a ser previstos em lei, como corolário da garantia individual do devido processo legal. Em suma, o CTN deferiu à lei ordinária a disciplina indispensável, de caráter procedimental (e não de direito material), para que a norma possa ser aplicada. Com isto, não veiculou uma norma de eficácia plena, mas uma norma de eficácia limitada, na medida em que a plenitude da eficácia somente será obtida após a edição da lei ordinária dispondo sobre tais procedimentos. Vale dizer, antes da mencionada lei ordinária, o conteúdo preceptivo do dispositivo não comporta aplicação. Isso significa que, enquanto não for devidamente editada a lei ordinária dispondo a respeito, falta um elemento essencial à aplicabilidade do parágrafo examinado, sendo ilegal o ato administrativo fiscal que, nesse interregno, pretender nele apoiar-se. Enquanto não vier a ser editada a lei ordinária prevista no dispositivo, falta ao dispositivo a plenitude da produção dos seus efeitos e, por consequência, a autoridade administrativa não pode praticar ato de desconsideração nele fundamentado (o que não impede, porém, as reações já examinadas, nos casos de abuso ou fraude à lei) 18 . (Grifou-se) 52. Luís Eduardo Schoueri confirma tal entendimento, ao estatuir que “não há lei que obrigue alguém a incorrer em fato jurídico tributário. Ao contrário, sob pena de caracterização de confisco, a hipótese tributária não pode ser conduta obrigatória. Ora, se ao particular é assegurado o direito de incorrer, ou não, naquela hipótese, então não se pode considerar fraudulenta a decisão do planejamento tributário” 19 . 53. Não obstante, admite-se, sim, o combate ao abuso, à fraude, à simulação, ao dolo e ao conluio, não sob o prisma da norma geral antielisiva, mas pela prática de ato antijurídico a que o ordenamento jurídico preveja conduta específica. Nesses casos, o contribuinte transmuda artificiosamente a realidade de forma simulada, como forma de obter proveito ilícito, cabendo nesses casos – diferentes do que ora se julga – a aplicação firme da lei para impedir a perpetuação da ilegalidade praticada. Neste sentido, cite-se decisão deste Colegiado, relatada pelo voto do i. Conselheiro Efigênio Freitas Junior (Relator do presente processo), neste sentido, a saber: SIMULAÇÃO. MULTA QUALIFICADA No cenário em que há cumprimento formal da lei - emissão de nota fiscal e respectiva contabilização - se analisados os fatos sob a lente restritiva do Direito Privado não há falar-se em simulação, afinal seguiu-se a letra da lei, a despeito da artificialidade. Analisar o conceito de simulação sob essa lente restritiva 18 GRECO, Op. Cit. p. 568. 19 SCHOUERI, Luís Eduardo. Planejamento Tributário: Limites à Norma Antiabuso. São Paulo: Revista Direito Tributário Atual, n. 24, 2010, p. 355. Fl. 7675DF CARF MF Original Fl. 69 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 significa, por via indireta, restringir a atuação do fisco; permitir que o sujeito passivo, a despeito do exercício de atividade empresarial, cubra-se com o manto da isenção. O que, além de ilegal, vai de encontro ao princípio da livre concorrência e ao cumprimento do dever fundamental de pagar tributos. Arranjo tributário simulado, artificioso, com vistas a transparecer para o fisco inocorrência de ilegalidade ou descumprimento dos requisitos previstos no artigo 14 do CTN, e artigo 12 e parágrafos da Lei nº 9.532, de 1997. Agir com consciência e vontade, e modificar características essenciais da ocorrência do fato gerador, as quais impactam na redução do montante devido de tributo, é conduta que atrai a incidência da multa qualificada, prevista no art. 44, § 1º, da Lei 9.430, de 1996 c/c art. 72 da Lei nº 4.502, de 1964. (Grifou-se) 54. A necessidade de se combater atos ilícitos, mediante elementos de controle ou de fiscalização que demandem do ente tributante afastar do mundo jurídico atos jurídicos eivados da pecha do dolo, fraude, simulação ou abuso, tem como fundamento da desconstituição do ato uma contrariedade objetiva à norma vigente e se justificam no dever geral de combate à evasão (ilícita). Existe um defeito do ato ou negócio jurídico por patologia invencível, seja por defeito forma, seja por vício da manifestação da vontade. 55. E quando o ato praticado leva a uma economia tributária? Nesse caso, entendo ter razão Sérgio André Rocha, em obra que versa sobre Planejamento Tributário e Liberdade Não Simulada, ao estatuir que “O querer pagar menos tributo é ubíquo tanto na evasão quanto na elisão fiscal, não sendo, assim, critério relevante para separar uma situação da outra. Logo, é no campo da divergência objetiva entre o ato praticado e a realidade que deve ser identificada a simulação, não no campo das intenções subjetivas do contribuinte” 20 . 56. É no âmbito da simulação que se revolvem os problemas de planejamento tributário. Fora dele, não cabe ao intérprete desejar que o contribuinte pense como o Fisco, pois o parâmetro não é o Fisco, é a lei! 57. Todas as razões de mérito apontadas trazem a esta Relatoria conclusões contrárias a que chegou a administração tributária e a douta instância de piso, a ensejarem a desconstituição dos autos de infração, devendo-se dar provimento ao apelo administrativo do sujeito passivo. 58. Outrossim, consigne-se que há de se promover, em maior escala possível, o princípio constitucional da segurança jurídica, sob a égide da cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade das normas jurídicas postas, in casu, nos reflexos jurídicos possíveis decorrente da aplicação da Lei 9.532/97, que continua vigente. Não se trata de princípio abstrato, pelo contrário, cabe ao intérprete conferir à norma, na análise do caso concreto, a maior realização possível da segurança jurídica, pautado nos Fl. 7676DF CARF MF Original Fl. 70 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 critérios acima apontados, considerando-se a acessibilidade do conteúdo normativo, sua anterioridade, inteligibilidade, continuidade e estabilidade. 59. Levando-se em consideração tais premissas, penso que a interpretação que melhor assegura a realização da segurança jurídica para os casos de amortização de ágio deve considerar como regra geral a licitude das operações, salvo as exceções onde a simulação (em sentido lato) seja comprovada. Com isso: 60. a) Assegura-se ao destinatário da norma a cognoscibilidade do conteúdo da expressa previsão normativa da Lei 9.532/97; 61. b) Modela-se a confiabilidade no texto normativo, que assegura ao contribuinte a escolha societária ora controvertida; 62. c) Viabiliza-se calcular os efeitos jurídicos das opções lícitas realizadas através de atos jurídicos autorizados pela norma. 63. Sobre o assunto, cite-se a notória contribuição acadêmica de Humberto Ávila, para quem “Só se pode planejar e agir quando há segurança para planejar e para agir. Segurança é, deste modo, um meio à realização das liberdades individuais, uma espécie de princípio funcional relativamente àquelas. Afinal, quem não pode confiar nas condições jurídicas para a realização de seus atos guardará distância das grandes realizações, já que a liberdade significa, justamente, a possibilidade plasmar a própria via de acordo com os próprios projeto” 21 . O autor ainda que controverte a necessidade de realização da segurança com foco nos três problemas interpretativos centrais: O primeiro problema refere-se à falta de inteligibilidade do ordenamento jurídico. O cidadão não sabe exatamente qual é a regra válida. Se aquele sabe qual é esta última, não conhece bem o que ela determina, proíbe ou permite. As regras não são acessíveis, abrangentes, compreensíveis ou inclusive suficientemente determinadas. Elas não são, enfim, orientadas para o usuário, já que deixam de prever as informações relevantes para o comportamento que aquele deve adotar. Com isso, o Direito perde a sua função orientadora. O direito, para usar aqui uma expressão enfática, deixa de ser sério. O cidadão torna-se dominado por leis que desconhece, relevando o princípio de que a ignorância das leis não escusa o seu cumprimento quase um sarcasmo. A segunda questão diz respeito à carência de confiabilidade do ordenamento jurídico. O cidadão não sabe se a regra, que era e é válida, ainda continuará válida. E, quando ele sabe disso, não está segundo se essa regra, embora válida, será efetivamente aplicada ao seu caso. Regras e decisões são, pois, inconstantes. O Direito não é sério – e também deixa de ser levado a sério. 20 ROCHA, Sérgio André. Planejamento tributário e liberdade não simulada. 2ª ed. Belo Horizonte-MG: Letramento; Casa do Direito, 2022, p. 137. 21 ÁVILA, Humbert. Teoria do Ordenamento Jurídico. 6ª ed.São Paulo: Malheiros, 2021, p. 80. Fl. 7677DF CARF MF Original Fl. 71 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 O terceiro entrave diz com a falta de calculabilidade do ordenamento jurídico. Em outras palavras, o cidadão não sabe bem qual norma irá valer. As possibilidades de apreensão de informações sobre futuras decisões são muito pequenas. O Direito, por conseguinte, não é previsível nem calculável. O cidadão, assim, não sabe se o Direito, que já não é sério nem é levado a sério no presente, serão também levado a sério no futuro. A ausência ou pouca intensidade dos ideais de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade do Direito instalam a incerteza, a descrença, a indecisão no meio social, fazendo com que se coloquem dúvida até mesmo princípios tradicionais, como a segurança jurídica, a capacidade contributiva, a igualdade e a legalidade. 64. Penso que se faz necessário assegurar previsibilidade às relações jurídicas e, nesse contexto, não vejo problemas jurídicos em se admitir que a Lei 9.532/97 assegura ao contribuinte, como regra geral, a interposição de empresa veículo para estruturação de seus negócios que lhe assegure amortizar o ágio em decorrência de incorporação reversa para fins de apuração do lucro real. Portanto, as glosas demonstram-se indevidas, a ensejar a desconstituição das autuações. 65. Destaco, ainda, que o tema foi analisado por esta Turma de Julgamento em outras oportunidades, com entendimento favorável à amortização do ágio, conforme ementa abaixo transcrita, relacionada ao processo em que fui designado para produzir voto vencedor: AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua utilização. A opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio. Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intensão, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si. O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito. Fl. 7678DF CARF MF Original Fl. 72 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 DEVER LEGAL DE PAGAR (LICITAMENTE) TRIBUTOS. DEVER DE SOLIDARIEDADE SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO LÍCITO. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE DE DIREITO, ARTIFICIALIDADE DE FORMAS, FRAUDE, DOLO, CONLUIO OU QUALQUER PATOLOGIA DO ATO JURÍDICO PRATICADO. Nas circunstâncias em que, licitamente, o contribuinte realizar ato jurídico que importe em economia tributária válida, sem mácula ou vício previsto no ordenamento jurídico, ou seja, sem patologia de forma, de vontade, de intenção ou ocultação, torna-se ilegítima a autuação que dele decorra, inexistindo dever fundamental de pagar ilicitamente tributos. A inexistência norma jurídica específica que discipline a desconstituição de negócios jurídicos válidos não autoriza a administração tributária a se valer de critérios gerais, claramente subjetivos, para atribuir a pecha de planejamento tributário abusivo ao exercício regular de direitos de cunho empresarial e societário, de forma que a norma geral antielisiva do art. 116 do CTN possui mero comando autorizador do exercício secundário de competência legislativa ordinária. Admite-se combate ao abuso, à fraude, à simulação, ao dolo e ao conluio, não sob o prisma da norma geral antielisiva, mas pela prática de ato antijurídico a que o ordenamento jurídico preveja tipo infracional específico. Considerando que este voto desconstitui as autuações em seu mérito principal, todos os acessórios caem por consequência lógica, sobretudo a qualificação da multa, que também resta afastada em razão da inexistência de simulação que justifique a majoração dos valores. 66. No mesmo sentido, outros julgados desta Turma de Julgamento: ÁGIO. AMORTIZAÇÃO APÓS CONFUSÃO PATRIMONIAL. A amortização do ágio na apuração do imposto sobre a renda da pessoa jurídica, nos termos do art. 7º e art. 8º da Lei nº 9.532/97, somente é admissível quando se observa confusão patrimonial entre a investidora e investida. (Acórdão nº 1201-006.197 – 1ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão de 18 de outubro de 2023, Redator Designado Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, maioria) ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. FRAUDE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. A utilização de uma empresa veículo, com existência meramente formal, não é suficiente, tomada isoladamente, para configurar uma fraude tributária. Para tanto, é necessário que fique demonstrado que a empresa veículo foi o meio utilizado para o contribuinte obter uma vantagem antijurídica, seja por falta de previsão legal, seja por ser defesa em lei, seja por desviar a finalidade da lei. ÁGIO. AQUISIÇÃO ALAVANCADA. EMPRESA DE PROPÓSITO ESPECÍFICO. CAPTAÇÃO DE RECURSOS. PROPÓSITO NEGOCIAL. OCORRÊNCIA. A empresa criada com o propósito específico de operacionalizar a aquisição de participação societária e que, para isso, capta recursos no mercado financeiro, realiza o seu objetivo econômico, demonstrando o propósito negocial da sua criação. (Acórdão nº 16561.720036/2020-40 – 1ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Fl. 7679DF CARF MF Original Fl. 73 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 Ordinária, Sessão de 21 de fevereiro de 2024, Relator Neudson Cavalcante Albuquerque, maioria) AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO EFETIVAMENTE PAGO NA AQUISIÇÃO SOCIETÁRIA. PREMISSAS. As premissas básicas para amortização de ágio, com fulcro nos art. 7º, inciso III, e 8º. da Lei 9.532 de 1997, são: (i) aquisição de investimento relevante com contraprestação de ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura; (ii) fluxo financeiro ou sacrifícios econômicos envolvidos na operação de aquisição; (iii) desdobramento do custo de aquisição em valor de equivalência patrimonial da investida e ágio ou deságio incorrido; (iv) a amortização do ágio deve se processar com a união entre o acervo patrimonial investidor e o acervo patrimonial investido (cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa ao ágio quando de sua aquisição); (v) absorção da pessoa jurídica a que se refira o ágio ou deságio (investida) pela pessoa jurídica investidora (ou vice-versa). Nesse contexto não há espaço para glosa de despesas de ágio cuja origem não é simulada, notadamente quando a autuação não imputa aos agentes a prática de ato simulado. Não há qualquer previsão legal pela qual a incorporação da detentora original do ágio por empresa intermediária promoveria a extinção do ágio de pleno direito. A transferência do ágio é admitida no Direito Brasileiro e a conclusão fiscal contraria as consequências basilares da sucessão empresarial decorrente do ato de incorporação (art. 227 da Lei nº 6.404/76), bem como enfrentaria a autorização contida no art. 2º, § 3º da Lei nº 6.404/76. A adoção de empresas intermediárias alcunhadas pejorativamente de “veículo” como meio de viabilizar as operações societárias amparadas no direito de auto- organização empresarial que levem à transferência do ágio permitindo seu aproveitamento de maneira mais conveniente ao contribuinte não encontra vedação no Direito Brasileiro, ainda que a sua constituição no Brasil se dê por empresa estrangeira para centralizar (de maneira temporária ou perene) os investimentos adquiridos no Brasil. Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, tampouco estabelecem qualquer limitação no sentido de que somente seriam aplicáveis às participações societárias em pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil e, contrariamente ao que se assevera, o termo “pessoa jurídica” não é restrito às entidades domiciliadas no Brasil, conforme se extrai do art. 52 do ADCT e de atos emanados pela própria RFB, como a IN nº 1.005/2010 (art. 9º, I). Os arts 146 e 147 do RIR/99, por sua vez, não restringem o conceito de pessoa jurídica às domiciliadas em solo pátrio, mas apenas criam restrição conceitual para definir os sujeitos passivos do IRPJ brasileiro. (Acórdão nº 1201-006.251 – 1ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão de 20 de fevereiro de 2024, Relator Lucas Issa Halah, maioria) 67. Assim, as autuações são improcedentes, devendo-se igualmente afastar a atribuição de corresponsabilidades solidárias, por consequência. Fl. 7680DF CARF MF Original Fl. 74 do Acórdão n.º 1201-006.262 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720082/2020-49 CONCLUSÕES 68. Ante o exposto, dou provimento ao Recurso Voluntário. 69. É a declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Fredy José Gomes de Albuquerque Fl. 7681DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10830.903350/2013-33
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 20 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Mar 15 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2011 a 31/03/2011 Ementa: EMBARGOS INOMINADOS. ERRO MATERIAL. Erro material abrange inexatidões materiais e erros de cálculo. São erros reconhecíveis à primeira vista, que apesar de ser necessária a correção, não alteram o resultado do julgamento. Sendo assim, o erro material não é um vício de conteúdo do julgamento proferido, mas sim da forma que foi exteriorizado. Esse erro pode ser em um cálculo, troca de palavras, grafia equivocada, ou qualquer incorreção visível na decisão proferida
Numero da decisão: 9303-014.656
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em acolher os embargos, para retificar a folha de rosto do Acórdão 9303-013.933, de 11/04/2023, que deve registrar os seguintes dizeres: “Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso. No mérito, deu-se provimento parcial, da seguinte forma: (a) por maioria de votos, para negar provimento em relação à competência da SUFRAMA, vencidas as Conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Erika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento; e (b) por unanimidade de votos, para reconhecer o creditamento de IPI na entrada de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime de isenção, considerada a previsão de incentivos regionais constante do art. 43, § 2º, III, da Constituição Federal, combinada com o comando do art. 40 do ADCT. Tema 322 da repercussão geral.” (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meire - Presidente (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Cynthia Elena de Campos (suplente convocado(a)), Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em acolher os embargos, para retificar a folha de rosto do Acórdão 9303-013.933, de 11/04/2023, que deve registrar os seguintes dizeres: “Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso. No mérito, deu-se provimento parcial, da seguinte forma: (a) por maioria de votos, para negar provimento em relação à competência da SUFRAMA, vencidas as Conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Erika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento; e (b) por unanimidade de votos, para reconhecer o creditamento de IPI na entrada de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime de isenção, considerada a previsão de incentivos regionais constante do art. 43, § 2º, III, da Constituição Federal, combinada com o comando do art. 40 do ADCT. Tema 322 da repercussão geral.” (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meire - Presidente (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Cynthia Elena de Campos (suplente convocado(a)), Liziane Angelotti Meira (Presidente).

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2011 a 31/03/2011 Ementa: EMBARGOS INOMINADOS. ERRO MATERIAL. Erro material abrange inexatidões materiais e erros de cálculo. São erros reconhecíveis à primeira vista, que apesar de ser necessária a correção, não alteram o resultado do julgamento. Sendo assim, o erro material não é um vício de conteúdo do julgamento proferido, mas sim da forma que foi exteriorizado. Esse erro pode ser em um cálculo, troca de palavras, grafia equivocada, ou qualquer incorreção visível na decisão proferida Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em acolher os embargos, para retificar a folha de rosto do Acórdão 9303-013.933, de 11/04/2023, que deve registrar os seguintes dizeres: “Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso. No mérito, deu-se provimento parcial, da seguinte forma: (a) por maioria de votos, para negar provimento em relação à competência da SUFRAMA, vencidas as Conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Erika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento; e (b) por unanimidade de votos, para reconhecer o creditamento de IPI na entrada de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime de isenção, considerada a previsão de incentivos regionais constante do art. 43, § 2º, III, da Constituição Federal, combinada com o comando do art. 40 do ADCT. Tema 322 da repercussão geral.” (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meire - Presidente (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 90 33 50 /2 01 3- 33 Fl. 884DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-014.656 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.903350/2013-33 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Cynthia Elena de Campos (suplente convocado(a)), Liziane Angelotti Meira (Presidente). Relatório Trata-se de embargos inominados opostos em face do Acórdão nº 9303-013.933, de 11 de abril de 2023, que deu provimento parcial ao recurso especial do Sujeito Passivo nos seguintes termos: (a) por maioria de votos, para negar provimento em relação à competência da SUFRAMA, vencidas as Conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Erika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento; e (b) por unanimidade de votos, para reconhecer o crédito em relação a receitas relativas a vendas para a Zona Franca de Manaus com alíquota distinta de zero, nos termos da nota Nota SEI PGFN nº 18/2020, e do RE n. 592.891/SP (Tema n. 322 de Repercussão Geral), cabendo o crédito no percentual correspondente à alíquota constante da TIPI para o insumo ao recurso voluntário. Segue ementa do Acórdão: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/01/2011 a 31/03/2011 CONFLITO DE COMPETÊNCIAS ENTRE A SUFRAMA E A RECEITA FEDERAL. INEXISTÊNCIA. Não há que se falar em conflito de competências entre a SUFRAMA e a Receita Federal. A autarquia aprova os projetos dos fabricantes de concentrados para refrigerantes, cabendo ao Fisco analisar a legitimidade da utilização do benefício. As competências são exercidas concorrentemente, observando-se inclusive que a Administração Fazendária e os seus servidores fiscais possuem precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei (art. 37, XVIII, da Constituição Federal). CRÉDITOS DE IPI. AQUISIÇÃO DE INSUMOS ISENTOS ORIUNDOS DA ZONA FRANCA MANAUS. TEMA 322 DO STF. RE Nº 592.891/SP. O Supremo Tribunal Federal (STF) por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 592.891/SP, com trânsito em julgado, em sede de repercussão geral, decidiu que, "Há direito ao creditamento de IPI na entrada de insumos (matéria-prima e material de embalagem) adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime da isenção, considerada a previsão de incentivos regionais constante do art. 43, § 2º, III, da Constituição Federal, combinada com o comando do art. 40 do ADCT". A Fazenda Nacional opôs embargos sob o fundamento de obscuridade em relação a menção de números equivocados e na redação da sigla FUNDOPEM. Nos embargos inominados o contribuinte alega erro material no tema que fora levado à discussão. Constou da decisão que a lide se referia às receitas de vendas para a Zona Franca de Manaus. Contudo, a controvérsia estava restrita ao direito de creditamento de IPI na aquisição de insumos isentos adquiridos da Zona Franca de Manaus. Os embargos foram admitidos como erro material, nos termos do despacho de admissibilidade de e-fls. 877/882. O processo foi sorteado a este relator nos termos regimentais. É o que importa dos fatos, sendo esse o brevíssimo relatório. Fl. 885DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-014.656 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.903350/2013-33 Voto Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator. Os embargos inominados tiveram o exame de admissibilidade processado regularmente, dele tomo conhecimento. Existência de erro material. Conforme relatado, o sujeito passivo alegou em sede de embargos que constou da decisão que fora reconhecido o crédito relativo às receitas de vendas para Zona Franca de Manaus – ZFM, quando, na verdade, a lide diz respeito ao direito ao creditamento de IPI na aquisição de insumos isentos junto à ZFM, Tema 322 de Repercussão Geral. Analisando os autos, entendo que assiste razão à embargante. Trago à baila as razões utilizadas no despacho de admissibilidade para comprovar o equívoco ocorrido na formalização do acórdão, verbis: Com efeito, a averbação do resultado no dispositivo do aresto embargado resta equivocada, por referir-se ao reconhecimento de direito ao crédito em relação às vendas para Zona Franca de Manaus, in verbis: “Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso. No mérito, deu-se provimento parcial, da seguinte forma: (a) por maioria de votos, para negar provimento em relação à competência da SUFRAMA, vencidas as Conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Erika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento; e (b) por unanimidade de votos, para reconhecer o crédito em relação a receitas relativas a vendas para a Zona Franca de Manaus com alíquota distinta de zero, nos termos da Nota SEI PGFN nº 18/2020, e do RE n. 592.891/SP (Tema n. 322 de Repercussão Geral), cabendo o crédito no percentual correspondente à alíquota constante da TIPI para o insumo.” (destacado) Ratifica-se essa situação a partir dos termos do relatório e voto exarados na assentada: “Relatório (...) No Despacho de Exame de Admissibilidade de Recurso Especial (...) foi dado seguimento admitindo a discussão das seguintes matérias: (...) 3) Crédito de IPI sobre Produtos Isentos Oriundos da Zona Franca de Manaus. (...) Voto (...) Assim, a matéria admitida cinge-se a controvérsia em relação ao creditamento de IPI na aquisição de produtos isentos – violação à não cumulatividade e necessário tratamento diferenciado às empresas sediadas na ZFM, ou seja, se o Contribuinte tem ou não, o direito de tomar créditos do IPI, de produtos isentos, os chamados ‘concentrados’ de refrigerantes, por serem oriundos da designada ‘Amazônia Ocidental’ – situada no parque industrial da Zona Franca de Manaus - ZFM. (...)” Fl. 886DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-014.656 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.903350/2013-33 Esse é um caso típico de erro na confecção do acórdão, que, antes da edição do Decreto nº 7.574, de 29 de setembro de 2011, poderia ser sanado por um simples despacho do Presidente da Turma. Acontece que com o advento do art. 67 do citado decreto, os erros de escrita existentes na decisão só poderão ser sanados mediante prolação de um novo acórdão. Em respeito ao Decreto, acolho os embargos e voto no sentido de retificar a folha de rosto do Acórdão nº 9303-013.933, de 11/04/2023, devendo constar os seguintes dizeres: “Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso. No mérito, deu-se provimento parcial, da seguinte forma: (a) por maioria de votos, para negar provimento em relação à competência da SUFRAMA, vencidas as Conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Erika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento; e (b) por unanimidade de votos, para reconhecer o creditamento de IPI na entrada de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime de isenção, considerada a previsão de incentivos regionais constante do art. 43, § 2º, III, da Constituição Federal, combinada com o comando do art. 40 do ADCT. Tema 322 da repercussão geral. DISPOSITIVO Sendo assim, acolho os embargos inominados para que sejam promovidas as correções necessárias. É como voto (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho Fl. 887DF CARF MF Original

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Numero do processo: 15374.001707/2006-66
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Mar 14 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2003 IRRF. ANTECIPAÇÃO. ENCERRAMENTO. PERÍODO DE APURAÇÃO O IRRF é considerado antecipação do imposto de renda devido no encerramento de cada período de apuração, devendo os rendimentos integrar o lucro tributável correspondente. COMPROVANTE DE RENDIMENTO. MEIOS DE PROVA. A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos, conforme estabelecido pela súmula CARF 143.
Numero da decisão: 1402-006.760
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário apresentado, para, i) rejeitar a preliminar de homologação tácita da Dcomp n° 35748.50545.271107.1.7.02-8123; ii) reconhecer o direito creditório relativo ao saldo negativo do ano calendário de 2003 no montante de R$ 50.023.252,45, além do que já foi reconhecido e homologar as compensações declaradas até o valor do crédito total reconhecido. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Alexandre Iabrudi Catunda - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Alexandre Iabrudi Catunda, Jandir Jose Dalle Lucca, Mauricio Novaes Ferreira, Ricardo Piza Di Giovanni, Alessandro Bruno Macedo Pinto, Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: ALEXANDRE IABRUDI CATUNDA
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ANTECIPAÇÃO. ENCERRAMENTO. PERÍODO DE APURAÇÃO O IRRF é considerado antecipação do imposto de renda devido no encerramento de cada período de apuração, devendo os rendimentos integrar o lucro tributável correspondente. COMPROVANTE DE RENDIMENTO. MEIOS DE PROVA. A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos, conforme estabelecido pela súmula CARF 143. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário apresentado, para, i) rejeitar a preliminar de homologação tácita da Dcomp n° 35748.50545.271107.1.7.02-8123; ii) reconhecer o direito creditório relativo ao saldo negativo do ano calendário de 2003 no montante de R$ 50.023.252,45, além do que já foi reconhecido e homologar as compensações declaradas até o valor do crédito total reconhecido. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Alexandre Iabrudi Catunda - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Alexandre Iabrudi Catunda, Jandir Jose Dalle Lucca, Mauricio Novaes Ferreira, Ricardo Piza Di Giovanni, Alessandro Bruno Macedo Pinto, Paulo Mateus Ciccone (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 37 4. 00 17 07 /2 00 6- 66 Fl. 1597DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-006.760 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15374.001707/2006-66 Relatório Trata o presente processo de análise das seguinte Dcomp, 31739.59661.240206.1.3.02-3262 e 03600.68470.310106.1.3.02-0200 O contribuinte pleiteia crédito no valor de R$ 90.547.923,18, relativo ao Saldo Negativo IRPJdo ano calendário de 2003 (SNIRPJ/2003). Inicialmente o direito creditório foi parcialmente reconhecido no valor de R$ 32.714.901,03. Por bem retratar os fatos copio o Relatório do Acórdão n° 12-39.200, proferido pela 8ª Turma da DRJ/RJ1, que julgou a manifestação de inconformidade apresentada: Trata-se de manifestação de inconformidade da Interessada em face do Despacho Decisório de fls.352/353, Parecer Conclusivo às fls.344/349, da DEMAC/RJ, que homologou parcialmente as compensações declaradas, no limite de R$ 32.714.901,03. Consta no referido Parecer que: - o presente processo foi formalizado para tratamento manual das Dcomp eletrônicas n° 31739.59661.240206.1.3.023262 (fls.02/05), transmitida em 24/02/2006, e 03600.68470.310106.1.3.020200 (fls. 06/09), transmitida em 31012006, através das quais a Interessada acima identificada alega possuir crédito contra a Fazenda Nacional, referente a saldo negativo de IRPJ do ano-calendário 2003; - por se referirem ao mesmo crédito, foram também tratadas as Dcomp eletrônicas n° 37707.08897.150806.1.7.022801 (fls.135/138), transmitida em 15/08/2006 e 35748.50545.271107.1.7.028123 (fls.139/154), transmitida em 27/11/2007, sendo esta última a Dcomp ativa onde está discriminado o crédito pleiteado, no valor original de R$ 90.547.923,18; - a Interessada alega crédito referente a saldo negativo de IRPJ, decorrente de pagamento de estimativas e de Imposto de Renda Retido na Fonte; - em 13/09/2006 o processo foi encaminhado à Difis II para realização de diligência fiscal (fls.11/12); - após o Termo de Intimação Fiscal (fls.13), a Interessada apresentou os documentos de fls. 32/131; - realizada a diligência, foi emitido o relatório fiscal à fls.133, após o qual o processo retornou à Diort para prosseguimento da análise do pleito da interessada; - da análise da documentação juntada aos autos, concluiu-se que ainda não restavam comprovadas as retenções na fonte que a interessada relacionou na ficha 53 da DIPJ, já que em alguns casos as DIRF entregues pelas fontes pagadoras para este beneficiário não coincidiam com os valores declarados ou não existiam; - por este motivo, foi a Interessada intimada a apresentar os referidos comprovantes de rendimento (fls.197/198); - atendida a intimação, os documentos foram juntados às fls. 01/170 do Anexo I; - da verificação dos documentos acostados às fls. 01/170 do Anexo I, entregues pela Interessada para comprovação dos valores declarados a título de IRRF na ficha 53 (fls. Fl. 1598DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-006.760 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15374.001707/2006-66 155/164), verificou-se que somente parte deles é comprovante de rendimentos, nos moldes exigidos pela legislação, o restante é composto por documentos outros, não expressamente autorizados, tais como fax e extratos bancários; - elaborou-se tabela demonstrativa dos valores de IRRF que foram considerados como comprovados, fls.339/341; - foram admitidos os valores pleiteados que constaram em DIRF das fontes pagadoras e/ou os valores constantes dos comprovantes de rendimentos emitidos pelas fontes pagadoras; - nos casos em que havia comprovante, mas não DIRF, intimou-se a fonte pagadora a confirmar se houve o pagamento do rendimento e a devida retenção na fonte; - tal situação ocorreu com as pessoas jurídicas de CNPJ 00.231.819/000160, 01.258.944/000126, 01.402.946/000147 e 61.584.140/000149, (fls.212/219), que apresentaram os documentos de fls.220/337, tendo restado parcialmente confirmados os valores constantes nos comprovantes de rendimentos destas empresas, conforme documentos de fls.324/336; - o total do IRRF comprovado foi, então, de R$168.482.582,45, conforme fls.341; - quanto às receitas oriundas de juros sobre capital próprio, código 5706, embora não tenha sido oferecido à tributação todo o rendimento correspondente ao IRRF que pleiteava deduzir, acabou por restar proporcional ao IRRF que foi admitido, após as glosas dos valores não confirmados nem em DIRF, nem por comprovante de rendimento; - registre-se que, se que todo o IRRF tivesse sido comprovado, haveria glosa por falta de oferecimento à tributação de parte do rendimento de juros sobre o capital próprio, conforme demonstrado às fls.342; - a Interessada não indicou na ficha 06 A da DIPJ, tampouco em DIRF, qualquer despesa com Juros sobre Capital próprio, nem apresentou qualquer Perdcomp relativo a esse crédito (fls. 338), o que permite concluir que não houve utilização do IRRF sobre JCP via compensação com IR devido a este título, como responsável, como facultado pela legislação de regência (fls.210/211); - especificamente em relação à fonte pagadora de CNPJ n° 30.822.936/000169, há que ser esclarecido que o IRRF código 3426 admitido foi proporcional ao valor do rendimento declarado na ficha 53, item 40, já que na DIRF consta rendimento superior ao declarado para o montante de IRRF pleiteado; - assim, se a fonte pagadora declarou em Dirf que pagou rendimentos no valor de R$207.750.965,68 e reteve R$26.663.694,38 (fl. 167); e a Interessada só declarou na ficha 53 da DIPJ o rendimento de R$133.318.472,77, o IRRF proporcional aos rendimentos declarados a considerar deverá ser de R$ 17.110.693,09; - além disto, conforme ficha 12 A, da DIPJ, os valores declarados na linha 17, oriundos da ficha 11 Cálculo do Imposto de Renda Mensal por Estimativa, incluíram a utilização de R$135.767.681,42 a título de IRRF nas estimativas de março, novembro e dezembro (fls. 15/18); - em decorrência, do total de IRRF admitido, no valor de R$168.482.582,45, restou R$ 32.714.901,03 para considerar como dedução na linha 13 da ficha 12 A, por já ter sido utilizado R$135.767.681,42 de IRRF nas estimativas de março, novembro e dezembro; - o saldo negativo de IRPJ é de R$ 32.714.901,03 e não R$90.547.923,18, que constou na DIPJ. Fl. 1599DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-006.760 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15374.001707/2006-66 A Interessada impugnou o despacho decisório em 21012011, após ter tido ciência do mesmo em 23/12/2010, alegando, em síntese, que: - a apresentação de Manifestação de Inconformidade suspende a exigibilidade do crédito tributário objeto da compensação tributária até o julgamento definitivo na esfera administrativa; - na DIPJ referente ao ano-calendário 2003 foi declarada, a título de IRRF, a quantia de R$226.315.604,60, que corresponde a retenções realizadas durante o ano de 2003 por 73 fontes pagadoras das quais apresentou documentos que comprovavam o total retido; - desse valor retido, R$135.767.681,42 foram utilizados para compensação das antecipações mensais (fls.15/18), restando como saldo a restituir/compensar a quantia de R$90.547.923,18, valor esse que foi declarado como saldo negativo de IRPJ; - a não aceitação dos documentos apresentados conforme exposto pelo Fisco na tabela de fls.339/341, caracteriza formalismo exacerbado; - quando constatou a falta de retenção pelas fontes pagadoras procedeu ao recolhimento do IRRF mediante DARF e solicitou às fontes a inclusão na DIRF, DCTF e no Informe de Rendimentos; - as divergências entre o que havia sido informado na ficha 53 da DIPJ (fls.155/164) e o que foi apurado pela Receita junto às fontes pagadoras, ocorreram porque algumas retenções na fonte foram contabilizadas por ocasião do recebimento (no momento do pagamento pela fonte pagadora); - como tais retenções são informadas pelas fontes pagadoras em suas declarações acessórias, por competência, ocorre um descasamento entre o que foi contabilizado com o que foi informado por elas; - assim, quanto à fonte pagadora CNPJ 00.231.819/0001-60, como não houve retenção por parte desta, ela própria recolheu o imposto por DARF, em 2002; - o respectivo IRRF foi retido, contabilizado (pois a receita foi contabilizada em 2003) e não contemplado na DIPJ 2003 (ano calendário 2002); - anexa informe de rendimentos referente ao ano calendário 2003 e DARF recolhido para o período de apuração de 2002; - para o CNPJ: 02.295.843/0001-98, o informe de rendimentos anexo referente ao ano calendário 2003, comprova a totalidade do valor glosado (fls. 31 A); - para a fonte pagadora de CNPJ 02.570.688/0001-70, segue em anexo DARF (cód. 3426) referente ao ano calendário 2003, sendo que o mesmo foi erroneamente recolhido com o seu próprio CNPJ, (da Interessada), porém o imposto recolhido se refere à Brasil Telecom Participações S/A (CNPJ: 02.570.688/0001-70); - para o CNPJ 02.573.260/0001-81, segue anexo DARF (cód. 3426) referente ao ano calendário 2003, sendo que o mesmo foi erroneamente recolhido com o seu CNPJ (da própria Interessada), porém, o imposto recolhido se refere à BID S/A (CNPJ: 02.573.260/0001-31); - para o CNPJ 04.668.779/0001-79, seguem anexo 2 DARFs com o código 3426 (fls.66/67A), referentes ao ano calendário 2003, por ela mesmo recolhidos, (a própria Interessada) e os respectivos documentos fiscais foram enviados para a fonte pagadora para inclusão em suas DIRF, DCTF e Informe de Rendimentos, contudo, ocorreu falha da fonte pagadora; Fl. 1600DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-006.760 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15374.001707/2006-66 - a contabilização da receita foi efetuada no ano calendário 2003 e os documentos foram considerados na DIPJ 2004 (ano calendário 2003) com a indicação do CNPJ correto; - para a fonte pagadora de CNPJ 19.527.639/0001-58, seguem em anexo o informe de rendimentos do ano calendário 2003, emitido erroneamente com o CNPJ do BNDES (CNPJ 33.657.248/0001-89), e o informe de rendimentos do ano calendário 2002 com o seu CNPJ, (da própria Interessada); - os valores declarados foram devidamente retidos (tendo havido simples erro material na indicação do CNPJ em um dos informes), contabilizados e não utilizados em períodos anteriores (não foram declarados na DIPJ 2003 Ano calendário 2002), portanto, este crédito foi incluído na Ficha 53 DIPJ (fls. 155/164), devendo ser considerado; - para o CNPJ 24.315.012/0001-73, seguem em anexo 2 DARFs com período de apuração referente ao ano calendário 2002, os rendimentos de 2002 não foram declarados na DIPJ 2003 AC 2002, tais valores foram incluídos para apuração do saldo negativo do IRPJ, assim, tais créditos deverão ser considerados; - para o CNPJ 25.329.319/0001-96, seguem em anexo informes de rendimentos referentes aos anos calendário 2002 e 2003; - a divergência está relacionada ao informe de rendimentos do ano calendário 2002, uma vez que os rendimentos desse período não foram declarados na DIPJ 2003 AC 2002, tais valores foram incluídos para apuração do saldo negativo do IRPJ; - para o CNPJ 30.822.936/0001-69, seguem em anexo Informes de Rendimentos referente aos 3 primeiros trimestres do ano calendário 2003, que comprovam o valor retido; - na DIPJ, o rendimento declarado foi de R$ 133.318.472,77, mas o correto seria considerar o montante de R$ 207.750.965,68; - conforme receita contabilizada na conta societária 41.06.01.56.01 (razão em anexo), o saldo no final do exercício apresentava um valor de R$ 207.252.463,34 e como tal receita foi tributada e demonstrada na DIPJ 2004 na ficha 06 A/24, a glosa deve ser reconsiderada, visto que, apesar do erro na sua declaração com relação ao valor do rendimento declarado, a Receita Federal não foi lesada; - para o CNPJ 33.611.500/0001-19, segue em anexo informe de rendimentos referente ao ano-calendário 2002; - houve equívoco na elaboração da DIPJ 2004 AC 2003, quando foi declarada como fonte pagadora a Gerdau S/A (CNPJ: 33.611.500/000119), sendo, na verdade, a fonte pagadora a Metalúrgica Gerdau S/A (CNPJ: 92.690.783/000109); - para o CNPJ 00.000.000/0001-91, anexa informe de rendimentos referente ao ano- calendário 2003, sendo que do total declarado de R$2.971.647,87, R$ 2.835.529,34 foram admitidos como saldo negativo de IRPJ; - a parcela do valor que corresponde ao montante glosado foi declarada na DIPJ no código 5706, porém, este montante foi declarado pela fonte pagadora com o código 3426; - tal diferença também é verificada se levar em conta o valor declarado pela fonte pagadora em sua DIRF na pág. 165 (R$ 246.132,61) e o valor declarado pelo contribuinte em sua DIPJ (R$ 110.014,08); Fl. 1601DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-006.760 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15374.001707/2006-66 - portanto, ocorreu mero erro material que importou naquela diferença, pois os valores declarados por ela e pela fonte pagadora são iguais, divergindo apenas no código de arrecadação; - quanto ao CNPJ 02.302.098/0001-67, anexa extrato da CBLC que comprova a retenção do Imposto de Renda (fls.32 A); - a retenção foi realizada e contabilizada na efetivação do pagamento pela fonte pagadora pois, no exercício analisado, houve pagamento de JSCP (cód. 5706) referente ao ano de 2002; - considerando que os rendimentos de 2002 não foram declarados na DIPJ 2003 AC 2002, tais valores foram incluídos para apuração do saldo negativo do IRPJ; - quanto ao CNPJ 02.558.118/0001-65, anexa informe de rendimentos referente ao ano de 2002, que comprova a retenção do Imposto de Renda; - a fonte pagadora foi a TELEMIG CELULAR PARTICIPAÇÕES S.A. (CNPJ 02.558.118/0001-65), e não a TELEMIG CELULAR S.A. (CNPJ 02.320.739/0001-06), conforme se depreende da tabela produzida pelo Fisco; - a retenção foi realizada e contabilizada na efetivação do pagamento pela fonte pagadora, no exercício analisado, em que houve pagamento de JSCP (cód. 5706); - assim, como os rendimentos de 2002 não foram declarados na DIPJ 2003 AC 2002, tais valores foram incluídos para apuração do saldo negativo do IRPJ; - quanto às fontes pagadoras dos CNPJ 02.558.134/0001-58, 33.611.500/0001-19, 51.468.791/0001-10, 54.526.082/0001-31 e 60.208.493/0001-81, seguem anexos os respectivos informes de rendimentos referentes aos anos-calendário de 2002 e 2003, que comprovam as respectivas retenções do Imposto de Renda; - as retenções foram realizadas e contabilizadas quando da efetivação dos pagamentos pelas respectivas fontes pagadoras, uma vez que, no exercício analisado, houve pagamentos de JSCP (cód. 5706); - como os rendimentos de 2002 não foram declarados na DIPJ 2003 AC 2002, tais valores foram incluídos para apuração do saldo negativo do IRPJ, devendo os respectivos créditos serem considerados; - quanto à fonte de CNPJ 76.535.764/0001-43, o extrato da CBLC comprova a retenção do Imposto de Renda; - a retenção foi realizada e contabilizada na efetivação do pagamento pela fonte pagadora, tendo em vista o pagamento de JSCP (cód. 5706) nos exercícios de 2003 e 2002; - como os rendimentos de 2002 não foram declarados na DIPJ 2003 AC 2002, tais valores foram incluídos para apuração do saldo negativo do IRPJ, devendo os respectivos créditos serem considerados; - para a fonte de CNPJ 02.429.144/0001-93, anexa DARF (cód. 8045) recolhido erroneamente com o seu CNPJ, (da própria Interessada), referente ao ano calendário 2003; - tendo ocorrido a auto retenção do imposto e tendo em vista que os pagamentos foram recolhidos no ano-calendário 2003 e se referem à Fonte Pagadora considerada na DIPJ 2004 Ano-calendário 2003, não há razão para que a RFB desconsidere tal montante; Fl. 1602DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-006.760 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15374.001707/2006-66 - ocorreu a homologação tácita do crédito declarado pelo decurso do prazo de 5 anos previsto na legislação; - requer prazo adicional, para ser juntada documentação suplementar conforme autoriza o artigo 16 do Decreto n°. 70.235, de 06/03/1972, bem como, que sejam realizadas novas diligências a fim de obter os comprovantes junto às fontes pagadoras; - que seja anulada a imposição de multa por ausência de justa causa. É o relatório. A autoridade julgadora a quo deu provimento parcial à manifestação de inconformidade reconhecendo o valor adicional de saldo negativo de IRPJ de R$ 136.118,53, o Acórdão recorrido foi assim ementado: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2003 IMPOSTO DE RENDA. RETENÇÃO. COMPROVAÇÃO. O IRRF sobre quaisquer rendimentos somente poderá ser compensado na declaração, se o contribuinte possuir comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. O contribuinte foi cientificado por por via postal em 18/11/2011 (fl 846) e apresentou recurso voluntário (fls. 848/880) em 19/12/2011, trazendo em linhas gerais as mesmas argumentações contidas na manifestação de inconformidade, além de novos documentos para comprovação do alegado. Inicialmente o julgamento foi convertido em diligência por esta C. Turma em sessão realizada no dia 12/04/2017, Resolução nº 1402-000.435, remetendo de volta os autos à Unidade Local. Com as conclusões da referida diligência foi elaborado Relatório Fiscal de Diligência, fls 1.430/1.459, do qual o contribuinte teve ciência em 13/03/2019, fl 1.462, apresentando suas considerações em 12/04/2019, colacionadas aos autos às fls. 1.465/1.490. O julgamento, então, foi novamente convertido em diligência, Resolução nº 1402- 000.897, face aos novos documentos apresentados pela recorrente na sua manifestação a respeito do Relatório Fiscal de Diligência. As conclusões desta nova diligência estão foram descritas no Despacho nº 5.548/RENDAPJ-RENDA-EQAUD/DRFVIT/RFB, fls 1.576/1.581. Foi dada ciência a recorrente em 19/06/2023, sendo que suas considerações, às fls 1.589/1.594, foram apresentadas em 17/07/2023. Voto Fl. 1603DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-006.760 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15374.001707/2006-66 Conselheiro Alexandre Iabrudi Catunda, Relator. Da tempestividade e admissibilidade O recurso voluntário é tempestivo e, por preencher todos os demais requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Da homologação tácita da Dcomp 35748.50545.271107.1.7.02-8123 Esta matéria já foi apreciada pelo I. Relator das Resoluções n° 1402-000.435 e 1402-000.897, Caio Cesar Nader Quintella, e, por possuir o mesmo entendimento, copio seu voto nesta questão preliminar e que consta em ambas as Resoluções: Preliminarmente, alega a Recorrente que em relação à DCOMP nº 35748.50545.271107.1.7.02-8123 teria se operado a homologação tácita, não mais podendo o crédito lá expresso ser objeto de glosa, pois teria sido transmitida em 30/11/2005, sendo o Contribuinte intimado do r. Despacho Decisório apenas em 23/12/2010, após o decurso do prazo quinquenal. Também alega que tal informação foi reconhecida pela Fiscalização em planilha constante às fls. 643: Não procede tal alegação. Observando melhor os autos, constata-se que tal DCOMP, de fato, foi originalmente transmitida em 30/11/2005. E, de fato, isso é atestado na planilha acima colacionada. Porém, a própria planilha faz a ressalva de que tais datas lá arroladas correspondem à data de transmissão das Declarações originais, pressupondo, inclusive, a existência de retificadoras. Exatamente nesse sentido, nos autos, precisamente às folhas 202, consta o PER/DCOMP retificador, transmitido em 27/11/2007: Uma vez retificada com sucesso a Declaração, o prazo de 5 (cinco) anos, previsto no §5º do art. 74 da Lei nº 9.430 é interrompido e inicia-se novamente um período quinquenal para análise e homologação expressa por parte do Fisco. Fl. 1604DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-006.760 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15374.001707/2006-66 Ilustrando tal entendimento neste E. CARF, confira-se o Acórdão nº 1803-002.524, proferido pela 3ª Turma Especial de Julgamento da 1ª Seção, de Relatoria do I. Conselheiro Sérgio Rodrigues Mendes, publicado em 23/02/2015: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2005 COMPENSAÇÃO. RETIFICAÇÃO DA DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PRAZO PARA HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. Admitida a retificação da Declaração de Compensação (DComp), o termo inicial da contagem do prazo de 5 (cinco) anos para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será a data da apresentação da DComp retificadora. COMPENSAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. DEDUÇÃO. COMPROVAÇÃO DA RETENÇÃO. COMPROVAÇÃO DO CÔMPUTO DAS RECEITAS CORRESPONDENTES NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. Na apuração do IRPJ, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes. (destacamos) Diante disso, fica superada tal preliminar. Do mérito De acordo com o Parecer n° 10/2010, e-fls 635/640, que subsidiou a decisão contida no Despacho Decisório de e-fls 643/644, o saldo negativo em análise estaria assim composto de acordo com a Ficha 12 A da DIPJ 2004: O único valor da tabela acima alterado durante a análise do crédito foi o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) que foi reduzido de R$ 90.547.923,18 para R$ 32.714.901,03, sendo este mesmo valor o que foi reconhecido de saldo negativo de IRPJ 2003, conforme se pode observar pelo trecho destacado do Despacho Decisório: Em conformidade com o Parecer Demac/RJO/Diort n° 10/2010, fls. 344/349 e anexos, fls. 339/343, que aprovo e passa a fazer parte integrante deste Despacho Decisório; considerando tudo mais que do processo consta e, no uso da competência que me confere o artigo 285, inciso II, do Regimento Interno da RFB, aprovado pela Portaria MF n° 125, de 04 de março de 2009, com alterações promovidas pela Portaria/MF n° 206 de 03 de março de 2010, DECIDO: Fl. 1605DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-006.760 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15374.001707/2006-66 1. RECONHECER PARCIALMENTE o direito creditório no montante de R$ 32.714.901,03 (trinta e dois milhões setecentos e quatorze mil novecentos e um reais e três centavos), referente ao saldo negativo de IRPJ apurado no ano-calendário de 2003, exercício 2004; Assim o litígio se restringe apenas à comprovação, por parte da recorrente, do valor não reconhecido de IRRF de R$ 57.833.022,15 (R$ 90.547.923,18 – R$ 32.714.901,03). A unidade julgadora a quo deu provimento parcial à manifestação de inconformidade apresentada acrescentando ao que já tinha sido reconhecido R$ 136.118,53, restando ainda R$ 57.696.903,62 a serem comprovados. O Acórdão que deu o provimento parcial foi assim ementado: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2003 IMPOSTO DE RENDA. RETENÇÃO. COMPROVAÇÃO. O IRRF sobre quaisquer rendimentos somente poderá ser compensado na declaração, se o contribuinte possuir comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Como se vê a unidade julgadora a quo, confirmou apenas o IRRF que estaria comprovados por comprovantes de retenção emitido pela fonte pagadora. No entanto, tal entendimento não deve prevalecer. Isto porque já está consolidado por este colegiado, conforme o enunciado da Súmula CARF nº 143, que a prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção. Súmula CARF nº 143 A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Neste sentido, foram determinadas duas diligências a fim de que a recorrente tivesse a oportunidade de ter toda a documentação trazida aos autos analisada no intuito de que fossem comprovadas as retenções sofridas. Abaixo é copiado trecho do Despacho nº 5.548/RENDAPJ-RENDA- EQAUD/DRFVIT/RFB em que são transcritas as conclusões da última diligência efetuada: 26. Passo às conclusões. 27. Entendo que devam ser mantidas as glosas relacionadas às retenções de nº 39, 70 e 73. No primeiro caso porque os rendimentos foram parcialmente oferecidos à tributação. Nos demais, a comprovação da retenção foi apenas parcial. As glosas totalizam R$ 138.790,33. 28. As demais estão totalmente comprovadas por informe de rendimentos (exceto a de nº 35), e podem ser divididas em três grupos: 1) retenções decorrentes de rendimentos do AC 2002 e recebidos no próprio exercício; 2) retenções decorrentes de rendimentos Fl. 1606DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-006.760 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15374.001707/2006-66 do AC 2002, mas recebidos apenas no exercício seguinte; e 3) retenções decorrentes de rendimentos do AC 2003 e recebidos no próprio exercício, cujos comprovantes foram apresentados somente após a ciência do relatório de diligência anterior. 29. É importante destacar que, no caso das retenções oriundas de rendimentos do ano de 2002, por valor comprovado na tabela acima deve ser entendido neste relatório como a existência de documentos que o respalde, e não a confirmação para compor o saldo negativo do ano de 2003, uma vez que esta é justamente a controvérsia submetida à apreciação do CARF. 30. Com efeito, apresento cálculos separados para o atendimento do item 3 da diligência solicitada pelo CARF, caso entenda pela aceitação ou não dos valores relacionados ao ano de 2002 na composição do saldo negativo de 2003: Como visto, a diligência realizada comprovou, com as ressalvas destacadas pela fiscalização que serão apreciadas na sequência, R$ 90.409.132,40 de IRRF, do total de R$ 90.547.923,18. A diferença não reconhecida de R$ 138.790,78 não foi contestada pela recorrente em sua manifestação sobre as conclusões da diligência efetuada, razão pela qual deverá ser mantida a glosa. Quanto ao valor reconhecido, foi assim dividido pela autoridade que realizou a diligência: Retenções decorrentes dos rendimentos do próprio ano calendário de 2003 R$ 82.313.062,82 Retenções decorrentes dos rendimentos do ano calendário em 2002, mas recebidos em 2003 R$ 561.209,19 Retenções decorrentes dos rendimentos do ano R$ 7.534.860,39 Fl. 1607DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-006.760 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15374.001707/2006-66 calendário em 2002 e recebidos no mesmo ano Com relação as retenções referentes a recebimentos no próprio ano calendário não há dúvidas que podem ser aproveitadas para a composição do saldo negativo, mesmo decorrentes de rendimentos de anos calendários anteriores. Isto porque, para as pessoas optantes da apuração do IRPJ na sistemática do lucro real anual, o IRRF somente pode ser utilizado para dedução do IRPJ após sua retenção conforme a redação do art 2° (redação vigente à época dos fatos), §º 4, Inciso III, da Lei 9.430/96: Art. 2º A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pela pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995. (Regulamento) (...) § 4º Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: (...) III - do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real Assim, o imposto retido em 2003, ainda que se refiram a rendimentos auferidos no ano calendário anterior, podem ser utilizados para dedução do imposto a pagar neste mesmo ano calendário, podendo compor o seu saldo negativo. Desta forma, devem compor o saldo negativo da recorrente os valores apurados pela diligência nas duas primeiras linhas da tabela acima que totalizam R$ 82.874.272,01. Com relação às retenções ocorridas em 2002, a recorrente, assim justifica a sua utilização: 19. Embora o relatório busque enfatizar o fato de que parte das retenções do IRRF ocorreram em dezembro de 2002, e não durante o ano-calendário de 2003, quanto a esse ponto em particular, convém ressaltar que já existem diversos precedentes no CARF que admitem o aproveitamento, no cálculo do saldo negativo de IRPJ de determinado ano, de créditos oriundos de retenções feitas em ano anterior, desde que o contribuinte comprove a existência da retenção e a tributação dos rendimentos. 20. Cite-se, por exemplo, o Acórdão 1402-004.027 (1ª Seção de Julgamento/ 4ª Câmara / 2ª Turma), de 14.08.2019, que também trata de compensações feitas pela BNDESPAR, cujo voto condutor contém o seguinte trecho: "No caso concreto (e em tantos outros já vistos por este Colegiado), os "informes de rendimentos", de emissão obrigatória pelas fontes pagadoras e que dão sustento aos pedidos de restituição/compensação formalizados, só chegam às mãos da interessada após o fechamento de suas Demonstrações Financeiras, impedindo, por óbvio, a utilização no ano-calendário pertinente. Em outras oportunidades, fatos supervenientes ocorrem e só vêm à luz em períodos posteriores, caso dos autos em relação ao décimo item acima analisado quando a fonte Fl. 1608DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-006.760 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15374.001707/2006-66 pagadora, mediante assembleia de acionistas, após ter definido pelo pagamento/crédito de JCP de forma provisória em 31/12/2007, resolveu aumentar este valor (de 32 milhões para 47 milhões, diferença de 15 milhões) já em abril de 2008. Com isso, como não é lícito nem ético que o contribuinte seja impedido de se aproveitar da retenção do IRRF e em relação aos quais ofereceu a receita à tributação (fato incontroverso neste PA, como visto no curso deste voto), o aproveitamento do valor retido pode ser utilizado na formação de saldo de negativo de IRPJ em período subsequente, desde que não ocorra em duplicidade, como salientado pelo acórdão embargado". (grifos nossos) 21. Conclui-se, portanto, que, diante da comprovação dos valores retidos, fato confirmado pela diligência da RFB, não resta qualquer óbice à homologação da compensação dos referidos créditos. Muito embora o Acórdão citado pela recorrente tenha o entendimento de se permitir a utilização do imposto retido para composição do saldo negativo em período de apuração subsequente, ele somente tem efeitos para o processo a que ele se refere, mesmo sendo do mesmo contribuinte. O fato é que os valores retidos de imposto de renda são antecipação do valor do imposto devido ao final do período de apuração e não há previsão legal de sua utilização em anos posteriores. É o que se depreende do estabelecido no art 231 do RIR/99, vigente a época dos fatos, que assim regulou o disposto no já citado art. 2° da Lei 9.430/96: Art. 231. Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor (Lei nº 9.430, de 1996, art. 2º, § 4º): I - dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os respectivos limites, bem assim o disposto no art. 543; II - dos incentivos fiscais de redução e isenção do imposto, calculados com base no lucro da exploração; III - do imposto pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real; IV - do imposto pago na forma dos arts. 222 a 230. Observa-se na legislação acima citada que o imposto retido na fonte tem a mesma natureza do imposto e das estimativas pagas, ou seja, a antecipação do devido ao final do período de apuração. E em nenhuma dessas outras formas de antecipação é permitido a utilização na composição do saldo negativo em período subsequente. Destaca-se, ainda, que o prazo para o pagamento do IRPJ para os contribuintes que apuram o imposto de renda anualmente é o último dia útil do mês de março nos termos do art 6° da Lei 9.430/96, não havendo qualquer impedimento para o aproveitamento do imposto retido, mesmo aquele retido no mês de dezembro, como afirma a recorrente em sua manifestação. Ainda que, porventura, pela natureza, complexidade ou quantidade de operações a que a pessoa jurídica estiver submetida, não seja possível a juntada de todos documentos em Fl. 1609DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-006.760 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15374.001707/2006-66 tempo hábil para correta apuração do IR a pagar no prazo estabelecido em lei, este fato também não pode servir de argumento para não agir conforme a regulamentação legal. Isto porque é perfeitamente possível a retificação das declarações preenchidas com erro, sem qualquer empecilho burocrático, já que as declarações retificadoras, de forma geral, substituem as originais de maneira integral. Além disso, o contribuinte ainda possui nos termos do art 165 do CTN o prazo de 5 (cinco) anos para pleitear restituição dos tributos pagos indevidamente no caso de a alteração das declarações resultar na identificação de que foi pago IRPJ maior que a empresa estaria obrigada a recolher. Seguindo nesta linha, a utilização, por parte da pessoa jurídica, de IRRF em anos calendários posteriores ao da efetiva retenção, também burla o prazo máximo de cinco anos para pleitear a restituição. Isto porque ao fazer parte da composição do saldo negativo de um período apuração subsequente ao que seria o correto haveria o prazo de mais um ano para realização de suas compensações além do que de fato teria direito. Por fim, a única possibilidade prevista em lei de utilização do IRRF fora do período em que foi realizada a retenção é no pagamento das estimativas mensais do imposto de renda apurado anualmente com base no lucro real. Neste caso, quando o imposto retido na fonte for superior ao devido, a diferença poderá ser compensada com o imposto mensal a pagar relativo aos meses subsequentes, conforme o disposto no art 229 do RIR/99, parágrafo único: Art. 229. Para efeito de pagamento, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto apurado no mês, o imposto pago ou retido na fonte sobre as receitas que integraram a base de cálculo, bem como os incentivos de dedução do imposto relativos ao Programa de Alimentação do Trabalhador, doações aos Fundos da Criança e do Adolescente, Atividades Culturais ou Artísticas, Atividade Audiovisual, e Vale-Transporte, este último até 31 de dezembro de 1997, observados os limites e prazos previstos para estes incentivos (Lei nº 8.981, de 1995, art. 34, Lei nº 9.065, de 1995, art. 1º, Lei nº 9.430, de 1996, art. 2º, e Lei nº 9.532, de 1997, art. 82, inciso II, alínea "f"). Parágrafo único. No caso em que o imposto retido na fonte seja superior ao devido, a diferença poderá ser compensada com o imposto mensal a pagar relativo aos meses subseqüentes. Assim, pelos motivos expostos acima, não se justifica a impossibilidade de utilização da retenção, ainda que ocorrida em dezembro, no mesmo ano calendário da apuração do saldo negativo, como requer a recorrente em sua principal alegação. Desta maneira, ficaram comprovados R$ 82.874.272,01 de saldo negativo de 2003 a favor da recorrente, sendo que, deste valor, já foram reconhecidos R$ 32.851.019,56. Restaram, portanto, a reconhecer o valor de R$ 50.023.252,45. Sendo assim, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário apresentado, para: - Rejeitar a preliminar de homologação tácita da Dcomp n° 35748.50545.271107.1.7.02-8123. Fl. 1610DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1402-006.760 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15374.001707/2006-66 - Reconhecer o direito creditório relativo ao saldo negativo do ano calendário de 2003 no montante de R$ 50.023.252,45, além do que já foi reconhecido. - Homologar as compensações declaradas até o valor do crédito total reconhecido. (documento assinado digitalmente) Alexandre Iabrudi Catunda Fl. 1611DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11684.720514/2014-63
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Mar 13 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 07/02/2013, 02/05/2013, 22/08/2013, 26/09/2013 ENTIDADE ASSOCIATIVA. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCOMITÂNCIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE EXPRESSA AUTORIZAÇÃO. A existência de ação ordinária titularizada por associação da qual a contribuinte é integrante, sem que haja comprovação de expressa autorização específica para a representação judicial desta última, não caracteriza concomitância para fins de presunção de renúncia às instâncias administrativas, impondo-se a declaração de nulidade parcial da decisão de piso que não apreciou, sob tal fundamento, matéria impugnada.
Numero da decisão: 3003-002.464
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para anular parcialmente a decisão recorrida, a fim de que o órgão de primeiro grau profira novo julgamento sobre a matéria não apreciada. Vencidos os conselheiros Wagner Mota Momesso de Oliveira e Keli Campos de Lima que rejeitavam a preliminar de nulidade da decisão recorrida. (documento assinado digitalmente) MARCOS ANTÔNIO BORGES - Presidente (documento assinado digitalmente) RICARDO ROCHA DE HOLANDA COUTINHO - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: George da Silva Santos, Keli Campos de Lima, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Wagner Mota Momesso de Oliveira (suplente convocado) e Marcos Antonio Borges (Presidente).
Nome do relator: RICARDO ROCHA DE HOLANDA COUTINHO
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 07/02/2013, 02/05/2013, 22/08/2013, 26/09/2013 ENTIDADE ASSOCIATIVA. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCOMITÂNCIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE EXPRESSA AUTORIZAÇÃO. A existência de ação ordinária titularizada por associação da qual a contribuinte é integrante, sem que haja comprovação de expressa autorização específica para a representação judicial desta última, não caracteriza concomitância para fins de presunção de renúncia às instâncias administrativas, impondo-se a declaração de nulidade parcial da decisão de piso que não apreciou, sob tal fundamento, matéria impugnada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para anular parcialmente a decisão recorrida, a fim de que o órgão de primeiro grau profira novo julgamento sobre a matéria não apreciada. Vencidos os conselheiros Wagner Mota Momesso de Oliveira e Keli Campos de Lima que rejeitavam a preliminar de nulidade da decisão recorrida. (documento assinado digitalmente) MARCOS ANTÔNIO BORGES - Presidente (documento assinado digitalmente) RICARDO ROCHA DE HOLANDA COUTINHO - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: George da Silva Santos, Keli Campos de Lima, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Wagner Mota Momesso de Oliveira (suplente convocado) e Marcos Antonio Borges (Presidente). Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 68 4. 72 05 14 /2 01 4- 63 Fl. 354DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3003-002.464 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11684.720514/2014-63 A contribuinte recorre de decisão proferida no Acórdão nº 08-39.454 da DRJ/FOR, que decidiu por: I) NÃO CONHECER DA IMPUGNAÇÃO no tocante à alegação de denúncia espontânea, por se tratar de matéria submetida ao crivo do Judiciário, DECLARANDO DEFINITIVO o lançamento quanto a esse aspecto, devido à renúncia a discuti-lo na via administrativa; II) CONHECER DA IMPUGNAÇÃO em relação aos argumentos diferentes do aduzido judicialmente, para REJEITAR as arguições de ilegitimidade passiva, bis in idem, caso fortuito e ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade; e III) DECLARAR que o crédito constituído fica vinculado ao que for decidido na correspondente ação judicial. Sumariamente, alega em sua peça recursal: a) a tempestividade do recurso; b) ilegitimidade passiva do agente marítimo quanto à penalidade aplicada; c) equívoco da decisão recorrida, no sentido de não conhecer da denúncia espontânea, em razão de suposta identidade com o objeto da Ação Ordinária nº 0065914-74.2013.4.01.3400, ajuizada pelo Centro Nacional de Navegação Transatlântica - CNNT (CENTRONAVE) perante a Justiça Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, em razão de não haver identidade de partes autoras nos processos administrativo e judicial e, cumulativamente, impossibilidade de execução de título executivo judicial por quem não autorizou expressamente a respectiva entidade associativa, ainda que exista previsão genérica no estatuto, bem como diversidade temática entre as instâncias; d) a atipicidade da conduta de retificação de informação, conforme Solução de Consulta Interna Cosit nº 2, de 2016; e) denúncia espontânea; f) cerceamento de direito de defesa; g) duplicidade de multas; h) caso fortuito; i) ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Ao final, pede que: Fl. 355DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3003-002.464 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11684.720514/2014-63 a) preliminarmente, seja reconhecida a ilegitimidade da Recorrente para figurar como autuada, bem como a nulidade do auto de infração diante do manifesto cerceamento ao direito de defesa; b) no mérito, seja julgado integralmente improcedente o lançamento consubstanciado no auto de infração ora impugnado, tendo em vista (a) a inaplicabilidade da multa regulamentar sobre mera retificação de informação, em atenção à Solução de Consulta Cosit nº 2/2016; (b) a ocorrência de denúncia espontânea; (c) a ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade; c) por fim, caso não se entenda pela nulidade integral da autuação, seja cancelada a multa imposta sobre a mera retificação do Manifesto nº 1013B02314761, diante da flagrante ocorrência de caso fortuito. É o relatório. Voto Conselheiro RICARDO ROCHA DE HOLANDA COUTINHO, Relator. TEMPESTIVIDADE O recurso, apresentado em 20.07.2017 (fl. 222), é tempestivo, tendo a ciência se verificado no dia 04.07.2017 (fl. 220). NULIDADE PARCIAL DA DECISÃO RECORRIDA Observo, de seguida, que a DRJ/FOR se absteve de conhecer de parte da matéria impugnada, em razão de suposta concomitância parcial entre os fundamentos elencados na impugnação e a causa de pedir constante de ação ordinária ajuizada por entidade associativa da qual a contribuinte seria integrante. No tópico, assiste razão à recorrente, uma vez que não se comprovou ter a contribuinte autorizado sua representação expressa na ação ordinária em tela, conforme reza o art. 5º, inciso XXI da CF/88: Art. 5º (...) XXI — as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; (...) (grifei) As exceções ao dispositivo citado tocam ao mandado de segurança coletivo e ao mandado de injunção, por conta de ser inexistente aquela ressalva, tanto no art. 5º, inciso LXX, da CF/88, quanto no art. 12, inciso III, da Lei nº 12.300, de 2016, respectivamente. Fl. 356DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3003-002.464 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11684.720514/2014-63 Assim, ainda que deva ser afastada a alegação concernente à diversidade temática entre as instâncias, que não verifico, caberia ao órgão recorrido demandar as pertinentes diligências para atestar o pressuposto fático para a concomitância alegada, ou seja, a existência de autorização expressa de representação da contribuinte nos autos da ação ordinária já referida. Uma vez que o órgão recorrido inferiu concomitância sem comprovar a existência de autorização expressa de representação da contribuinte nos autos da ação ordinária, com reflexo sobre a apreciação de questão de mérito, impende a decretação de nulidade parcial da decisão ILEGITIMIDADE PASSIVA Dito isso, a recorrente afirma posteriormente não ter legitimidade para figurar no polo passivo do lançamento da infração, pelo fato de ser agente marítimo. Insubsistentes as alegações da contribuinte no ponto, em face do que dispõe a Súmula Carf 185: Súmula CARF nº 185 O Agente Marítimo, enquanto representante do transportador estrangeiro no País, é sujeito passivo da multa descrita no artigo 107 inciso IV alínea “e” do Decreto-Lei 37/66. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA Afirma que a fiscalização, forçou o enquadramento da suposta conduta da Recorrente como uma prestação de informação fora do prazo para justificar a aplicação da penalidade. Resta evidente que a alegação da contribuinte nada tem a ver com cerceamento de direito de defesa, mas como questão de mérito a ser oportunamente verificada. Do exposto, tenho por prejudicada a análise de mérito, em vista da necessidade de preservação da unidade lógica da decisão de 2º grau. Nesse sentido, é correto diferir a apreciação das questões de mérito para quando do retorno do processo, considerando-se igualmente a possibilidade de eventual apresentação de nova peça recursal. CONCLUSÃO Do exposto, consoante a verificação de nulidade parcial da decisão recorrida, conheço do recurso e voto pela anulação parcial da decisão, a fim de que o órgão de primeiro grau profira novo julgamento sobre a matéria não apreciada. (documento assinado digitalmente) RICARDO ROCHA DE HOLANDA COUTINHO Fl. 357DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3003-002.464 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11684.720514/2014-63 Fl. 358DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16327.721197/2019-90
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 07 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Mar 13 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2015 NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adota-se os fundamentos da decisão recorrida, nos termos do inc. I, § 12, do art. 144, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 1.634/2023 - RICARF. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. REGRAS CLARAS E OBJETIVAS NO ACORDO. DESCUMPRIMENTO. A participação nos lucros ou resultados da sociedade concedida pela empresa a seus funcionários, como forma de integração entre capital e trabalho, não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias, por força do disposto no artigo 7º, inciso XI, da CF, sobretudo por não se revestir da natureza salarial. Compete aos empregadores, trabalhadores e sindicatos estabelecerem as regras que melhor atendem aos seus anseios, desde que sejam regras claras e objetivas. BÔNUS DE CONTRATAÇÃO. Integra o conceito de salário-de-contribuição os valores pagos à título de bônus de contratação (também denominado de "luvas" ou "hiring bonus") quando restar demonstrado que foram pagos em decorrência da prestação de serviço. VALE ALIMENTAÇÃO RECEPCIONADO COMO SALÁRIO IN NATURA. PAT. DESNECESSIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. O fornecimento de alimentação in natura pelo empregador, a seus empregados, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária, ainda que o empregador não esteja inscrito no PAT. Não existe diferença entre a alimentação in natura e o fornecimento de vale alimentação, quando este somente pode ser utilizado na aquisição de gêneros alimentícios.
Numero da decisão: 2402-012.472
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, dar provimento parcial ao recurso voluntário interposto, nos seguintes termos: (1) quanto ao vale-alimentação, por unanimidade de votos, cancelar o crédito constituído; (2) quanto à PLR, por maioria de votos, manter o crédito constituído. Vencidos os conselheiros Rodrigo Rigo Pinheiro e Ana Cláudia Borges de Oliveira, que votaram por cancelar referido crédito; e (3) quanto ao bônus de contratação, por voto de qualidade, manter o crédito constituído. Vencidos os conselheiros Rodrigo Rigo Pinheiro, Ana Cláudia Borges de Oliveira e Gregório Rechmann Júnior (relator). Designado redator do voto vencedor o conselheiro Francisco Ibiapino Luz. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente e Redator designado (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Junior - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Cláudia Borges de Oliveira, Diogo Cristian Denny, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino e Rodrigo Rigo Pinheiro.
Nome do relator: GREGORIO RECHMANN JUNIOR
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CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adota-se os fundamentos da decisão recorrida, nos termos do inc. I, § 12, do art. 144, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 1.634/2023 - RICARF. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. REGRAS CLARAS E OBJETIVAS NO ACORDO. DESCUMPRIMENTO. A participação nos lucros ou resultados da sociedade concedida pela empresa a seus funcionários, como forma de integração entre capital e trabalho, não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias, por força do disposto no artigo 7º, inciso XI, da CF, sobretudo por não se revestir da natureza salarial. Compete aos empregadores, trabalhadores e sindicatos estabelecerem as regras que melhor atendem aos seus anseios, desde que sejam regras claras e objetivas. BÔNUS DE CONTRATAÇÃO. Integra o conceito de salário-de-contribuição os valores pagos à título de bônus de contratação (também denominado de "luvas" ou "hiring bonus") quando restar demonstrado que foram pagos em decorrência da prestação de serviço. VALE ALIMENTAÇÃO RECEPCIONADO COMO SALÁRIO IN NATURA. PAT. DESNECESSIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. O fornecimento de alimentação in natura pelo empregador, a seus empregados, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária, ainda que o empregador não esteja inscrito no PAT. Não existe diferença entre a alimentação in natura e o fornecimento de vale alimentação, quando este somente pode ser utilizado na aquisição de gêneros alimentícios. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 72 11 97 /2 01 9- 90 Fl. 2866DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, dar provimento parcial ao recurso voluntário interposto, nos seguintes termos: (1) quanto ao vale-alimentação, por unanimidade de votos, cancelar o crédito constituído; (2) quanto à PLR, por maioria de votos, manter o crédito constituído. Vencidos os conselheiros Rodrigo Rigo Pinheiro e Ana Cláudia Borges de Oliveira, que votaram por cancelar referido crédito; e (3) quanto ao bônus de contratação, por voto de qualidade, manter o crédito constituído. Vencidos os conselheiros Rodrigo Rigo Pinheiro, Ana Cláudia Borges de Oliveira e Gregório Rechmann Júnior (relator). Designado redator do voto vencedor o conselheiro Francisco Ibiapino Luz. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente e Redator designado (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Junior - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Cláudia Borges de Oliveira, Diogo Cristian Denny, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino e Rodrigo Rigo Pinheiro. Relatório Trata-se de recurso voluntário (p. 2.706) interposto em face da decisão da 13ª Turma da DRJ/SPO, consubstanciada no Acórdão nº 16-96.312 (p. 2.670), que julgou improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo. Nos termos do relatório da r. decisão, tem-se que: DA AUTUAÇÃO 1.1. Trata o presente processo administrativo de Auto de Infração referente às contribuições previdenciárias atinentes à quota patronal, ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho – RAT e, ainda, àquelas destinadas às Outras Entidades e Fundos, incidentes sobre as remunerações dos segurados empregados. O crédito dia respeito ao período de 01 a 12/2015. 1.2. Conforme Relatório Fiscal (Refisc), fls. 394/433, merecem ser destacadas as seguintes passagens/informações. No curso da auditoria fiscal realizada, foi constatado que o contribuinte efetuou os seguintes pagamentos, sem a correspondente declaração em GFIP e, consequentemente, sem o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias: - A seus Empregados, a título de Participação nos Lucros ou Resultados; - A seus Empregados, a título de Gratificação de Contratação; - A seus Empregados, a título de Alimentação e/ou Refeição. 1.3. Assim, tratando da verba PLR, foram analisados dois ACT. O primeiro abrangendo o período de 01/07/2014 a 31/12/2014 e o outro abarcando 01/01/2015 a 31/12/2015. Todos os acordos encerram: Trata-se de um acordo firmado entre o contribunte XP Ivestimentos, os empregados (através de uma comissão) e o Sindicato dos Empregados em Empresas Fl. 2867DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 Distribuidoras de Títulos, Valores Mobiliários e Câmbio e de Agentes Autônomos de Investimento do Mercado Financeiro do Estado do Rio de Janeiro. (Item 1 do Acordo). Tem por objetivos disciplinar clara e objetivamente as regras de fixação dos direitos substantivos e regras adjetivas da participação dos trabalhadores nos lucros e/ou resultados da empresa, assim como serve para (i) estabelecer os mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do pactuado, (ii) definir os critérios que nortearão a apuração e o cálculo da PLR, (iii) convencionar a peridiocidade da distribuição, (iv) estipular o período de vigência e os prazos para revisão do acordo e (v) definir as demais regras que devem definir a PLR da empresa. (item 3 do Acordo). (...) Os empregados serão avaliados através de formulários de avaliação, os quais conterão todos os critérios necessários à formação da opinião pelo avaliador. O processo de avaliação consistirá em (a) avaliação de desempenho do empregado e (b) ciência do avaliado do resultado da avaliação e do valor individual a ser pago, conforme definidos no anexo de cada área ("Critérios de Avaliação"). (item 11 do Acordo). 1.4. Demais disso, traça as considerações dos ACT, demonstra, em forma de planilha, as avaliações de desempenho das diversas áreas e ressalta: Através da leitura dos Acordos de PLR vigentes nos períodos 01/07/2014 a 31/12/2014 e 01/01/2015 a 31/12/2015, apesar de terem por objetivos "disciplinar clara e objetivamente as regras de participação dos empregados nos lucros e/ou resultados da empresa", conforme descrito no item 3 dos referidos acordos, verificamos a existência de regras subjetivas que influenciam na avaliação do desempenho dos empregados, e consequentemente na definição do montante devido a título de PLR. 1.5. Analisando as PLR, aponta que em ambos, dentre os critérios definidores do quantum devido a cada empregado (conforme a área de atuação), dentre outros, consta a avaliação atinente aos “Valores da Empresa” acerca do que assevera: A partir das definições dos itens que compõem os "Valores da Empresa" verifica-se a ausência absoluta de regras claras e objetivas, as quais devem ser apresentadas aos empregados para que saibam, antecipadamente, o que devem ou não devem fazer para que, ao final do período de apuração, sejam avaliados e recebam as respectivas notas, as quais variam de 1 (nota mínima) a 5 (nota máxima). 1.6. Noutra vertente, a Autoridade Fiscal suscita desrespeito à legislação em razão dos valores pagos pela Autuada sob tal rubrica: A instituição de um programa de PLR não pode servir de justificativa para que a remuneração do empregado seja substituída pelo pagamento nele previsto. Sendo assim, mesmo não existindo qualquer referencial em relação ao salário do empregado, o valor da PLR deve guardar uma proporcionalidade razoável entre o salário mensal recebido e os valores pagos de PLR. (...) Percebe-se, portanto, que as verbas assim pagas a título de PLR pela empresa, nada mais são do que instrumentos de premiação, gratificação, bonificação ou qualquer que seja sua nomenclatura, travestido de PLR, com nítido caráter retributivo e em substituição salarial. Além disso, constatamos que diversos empregados receberam valor superior a sua remuneração anual, na forma de PLR, sem incidência de contribuição previdenciária alguma. A verdadeira remuneração desses empregados não é o salário "oficial" que recebem, e sim os valores substanciais travestidos de participação nos lucros ou resultados. 1.7. Em tom de conclusão acerca de tal parcela remuneratória: Fl. 2868DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 A observância dos requisitos da lei é indispensável para a caracterização da participação nos lucros ou resultados como parcela desvinculada da remuneração. Sendo assim, o pagamento de parcela referente à participação nos resultados que não observe os ditames da legislação específica, como é o caso sob análise, deve ser base de cálculo da previdência social, sofrendo, por consequência, a incidência das contribuições previdenciárias e sociais previstas em lei. 1.8. Passando a tratar da “Gratificação de Contratação” (bônus de contratação, hiring bonus), informa que, em resposta ao TIF nº 05 a empresa asseverou: Esclarecemos que os valores foram pagos em virtude de indenização por perdas obtidas pelos novos empregados da XPI decorrente da rescisão de contrato de trabalho anterior. 1.9. Na interpretação da Autoridade Autuante: Analisando os Instrumentos Particulares apresentados pelo contribuinte, verificamos que os valores pagos não possuem o caráter indenizatório alegado, mas sim a característica de uma gratificação, de uma remuneração ajustada, que tem como base todos os valores aos quais o contratado teria direito a receber na empresa anterior ao longo de certo período, caso não optasse por trocar de empregador. O contribuinte ora autuado, ao apresentar o valor da gratificação de contratação ao futuro empregado, já estimou a remuneração a que ele faria jus em função dos serviços a serem prestados na empresa atual, e compromete-se a pagá-lo em uma única vez, quando efetivar-se a contratação. Ou seja, tudo aquilo que o empregado poderia receber ao longo de certo período na empresa em que ele presta o serviço, o contribuinte, para atrair o empregado, para incentivá-lo a aceitar a troca de emprego, oferta o pagamento em uma única vez. Da leitura dos Instrumentos Particulares, também verificamos que, mesmo que a gratificação de contratação seja disponibilizada ao beneficiário em parcela única, há a necessidade da prestação de serviço para que o valor se incorpore totalmente ao seu patrimônio, posto que, caso não cumpra o prazo de permanência mínima na empresa estabelecido contratualmente, terá que devolver total ou parcialmente o valor transferido. Não há dúvida de que essa cláusula do Instrumento revela não uma verba de natureza indenizatória, mas sim um pagamento que é efetuado como antecipação salarial pelo tempo que o empregado deve permanecer vinculado à empresa, o que revela sua natureza nitidamente remuneratória. 1.10. No tocante aos valores referentes à alimentação do trabalhador (vale refeição/vale alimentação), ante aos documentos apresentados pela empresa, conclui: A partir dos dispositivos legais acima transcritos, verifica-se que a exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária não é aplicável à parcela destinada ao custeio da alimentação paga em pecúnia, mas tão somente a que for paga in natura, isto é, quando o próprio empregador fornece a alimentação aos trabalhadores, independentemente de inscrição no Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT). Por outro lado, quando a parcela a título de auxílio-alimentação ou auxílio-refeição for paga em espécie ou mediante tíquetes-alimentação ou cartão-alimentação, tal pagamento possui natureza salarial e, desse modo, deve integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. (...) Diante disso, na hipótese de o auxílio-alimentação ser pago mediante "cartão refeição ou cartão alimentação", a parcela a ele correspondente possui natureza salarial e, desse modo, deve integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias. (...) Fl. 2869DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 Assim, sendo o auxílio-alimentação pago aos empregados mediante "cartão refeição ou cartão alimentação", a parcela a ele correspondente somente passa a não integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias a partir de 11 de novembro de 2017. Antes dessa data, porém, somente não haverá incidência de contribuições previdenciárias sobre o auxílio-alimentação pago in natura ao trabalhador; ou seja, quando o próprio empregador fornece a alimentação aos seus empregados, para consumo imediato no ambiente da empresa, ou se fornecida cesta básica para o empregado levar para casa. 1.11. Adicionalmente, informa a base de cálculo utilizada, que exclui a contribuição dos segurados, e a fundamentação legal. 1.12. A ciência do presente AI se deu, via postal, na data de 23/12/2019, conforme fls. 2.468. DA IMPUGNAÇÃO 2. Às fls. 2.472/2.539, encontra-se a Impugnação apresentada pela Autuada, tempestivas, por intermédio de patrono, com os seguintes argumentos sumariados. 2.1. Após síntese da exigência fiscal, sumariza sua insurgência como segue. 2.2. Tratando da PLR, analisa, em forma de planilha, a adequação dos PLR envolvidos na presente autuação para concluir que ambos atendiam integralmente ao disposto na Lei nº 10.101/00. 2.3. Adiante, ataca, pontualmente, as conclusões fiscais asseverando: 15. Ou seja, em razão unicamente da análise de um dos critérios - Valores da Empresa - utilizados para a definição do PLR, a fiscalização considerou que haveria absoluta ausência de regras claras e objetivas, com o que a Impugnante não concorda, como passa a demonstrar. (...) 17. Como se vê, ao especificar com base em quais critérios e condições claros e objetivos a PLR pode ser paga, o legislador é categórico em afirmar que, além dos expressamente citados nos incisos I e II, do parágrafo 1°, do artigo 2°, da Lei n° 10.101/00, o pagamento da PLR pode ser realizado com base em outros critérios e condições. 18. Ou seja, a própria Lei n° 10.101/00 autoriza expressamente que a PLR seja distribuída com base em "outros" critérios e condições não especificados, deixando a cargo das partes a definição dos critérios e condições que melhor lhes convier, desde que sejam por elas negociados. (...) 21. Portanto, está claro que, diferentemente do alegado pela fiscalização, com base no disposto no parágrafo 1°, do artigo 2°, da Lei n° 10.101/00, não há a necessidade de que os critérios para fins de definição da PLR a ser paga aos empregados sejam puramente objetivos. 2.4. Ainda, com amparo em decisões administrativas, aduz: 23. Evidente, portanto, que o objetivo do legislador, ao exigir a adoção de regras claras e objetivas, foi o de impedir que a avaliação seja realizada com base em critérios puramente subjetivos, o que não é o caso ora analisado, e em relação aos quais o empregado não tenha conhecimento prévio, como, inclusive, reconhecido pela fiscalização no Relatório Fiscal. 2.5. Ratificando sua a tese e analisando seus ACT de PLR, afirma: 31. Como se verifica, portanto, a definição da PLR devida aos empregados passava por critérios puramente objetivos (tais como atingimento de metas individuais e da empresa, cargo do empregado, contribuição para o resultado da área etc) e também por critérios comportamentais, relacionados à adesão aos valores da empresa. Isto é, diferentemente do quer fazer crer a fiscalização, a definição da PLR devida pela Fl. 2870DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 Impugnante a seus empregados não decorria exclusivamente de uma avaliação de adesão a valores. (...) 38. Logo, diferentemente do alegado pela fiscalização, está claro que todos os seus empregados sempre tiveram amplo conhecimento prévio do que deviam ou não fazer para ao final de determinado período serem avaliados quanto ao atendimento ou não de tais valores, na medida em que há uma descrição prévia e completa dos valores a serem avaliados, em pleno atendimento ao que determina o artigo 2°, da Lei n° 10.101/2000 e ao entendimento jurisprudencial sobre a matéria. 2.6. Demais, contesta os exemplos pontuais utilizados pela Autoridade Fiscal em suas análises, articulando e reforçando seu entendimento de que regras eram claras e objetivas. Apresenta, ademais, “contra exemplos”. 2.7. Articulando, ainda, pela inexistência de substituição salarial, sustenta: 70. É certo que, para todos os empregados, a PLR foi paga de acordo com as regras claras e objetivas definidas nos Acordos, sendo que alguns empregados específicos, por ocuparem posições estratégicas, possuírem maior responsabilidade e por contribuírem de forma mais relevante para o resultado / lucro da Impugnante, faziam jus a um maior valor a título de PLR, nos exatos termos das regras previstas nos referidos Acordos e conforme é o objetivo de um programa de PLR. (...) 76. Diante dessa análise, resta claro que, para caracterizar a substituição ou complementação salarial pela PLR, conforme previsto no artigo 3°, da Lei n° 10.101/2000, é mister que a remuneração pré-existente do empregado seja de alguma forma reduzida, como, por exemplo, com o cancelamento de algum benefício, viabilizando a substituição desse benefício ou complementação da remuneração para se ter, ao final, a mesma remuneração. (...) 93. Portanto, não resta dúvida de que, considerando que a Lei n° 10.101/00 não estabelece valores mínimos e máximos para o pagamento da PLR, a mera alegação da fiscalização, sem qualquer comprovação, de que a PLR paga pela Impugnante aos seus empregados substituiu ou complementou a remuneração, não merece prosperar para sustentar a suposta afronta ao artigo 3° da referida Lei, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade tributária e em contrariedade à jurisprudência administrativa. 94. Subsidiariamente, caso assim não se entenda, concluindo-se pela suposta excessividade e desproporcionalidade dos valores de PLR pagos no ano-calendário de 2015, o que se admite apenas para fins de argumentação, a Impugnante entende que deve ser determinada a apuração do montante pago a título de PLR considerado excessivo e desproporcional pela fiscalização (diferença entre o total pago a título de PLR e o valor considerado razoável), de forma que as contribuições previdenciárias ora questionadas sejam exigidas exclusivamente sobre tais valores e não sobre a totalidade da PLR paga aos seus empregados, conforme pretendido pela fiscalização. 2.8. Passando a tratar da verba denominada hiring bônus, sustenta que se trata de verba indenizatória e, portanto, fora do alcance do fato gerador da contribuição previdenciária, acrescentando: 106. Nesse contexto, pode-se afirmar que as contribuições previdenciárias e de terceiros incidem apenas sobre valores que visam retribuir o esforço humano desempenhado em determinada função a favor do regular desenvolvimento da atividade a que se dedica a empresa, ou seja, sobre valores pagos pelo empregador ao empregado a título de efetiva contraprestação pelos serviços prestados (caráter essencialmente salarial). Fl. 2871DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 107. No caso de pagamento de hiring bônus, contudo, diferentemente do alegado para fiscalização, não é possível verificar que seu pagamento teria ocorrido em contraprestação a um serviço, para sua configuração como remuneração. 108. Não há uma correlação direta entre tal pagamento e a prestação de serviços, não sendo certo dizer que tem como função remunerar o esforço pelo trabalho. (...) 111. Conforme se verifica da análise dos Instrumentos Particulares de Indenização (fls. 600 a 624), que embasaram os pagamentos de hiring bônus pela Impugnante, tais pagamentos tinham por função indenizar o empregado pela perda de verbas em decorrência da saída do seu antigo emprego (como, por exemplo, perda de bônus, de opção de ações, de ações etc) para contratação pela Impugnante. (...) 116. Além disso, reforça a ausência de correlação entre o pagamento e a prestação de serviços, o fato de que, quando da oferta do bônus de contratação, o trabalho sequer foi iniciado, prestado, o que afasta a ideia de contraprestação. Até porque, conforme se verifica dos contratos de trabalho anexos (doc. 05), a assinatura dos Instrumentos Particulares de Indenização ocorreu na mesma data da assinatura dos Contratos de Trabalho, não havendo, naquele momento, qualquer serviço a remunerar. 2.9. Abordando a questão atinente ao vale alimentação e vale refeição, após apanhando da legislação de regência, sustenta: 135. Considerando, portanto, que o próprio Decreto n° 05/1991 não é rigoroso ao definir o que seria o fornecimento in natura do alimento, é possível concluir que o disposto no artigo 28, parágrafo 9°, alínea V, da Lei n° 8.212/1991, não deve se aplicar restritivamente aos casos de fornecimento de alimentação in natura, de modo que também não deve haver a incidência das contribuições previdenciárias sobre o fornecimento de alimentação/refeição por meio de vales/tickets, a qual se equipara à alimentação in natura. 2.10. Ademais, suscita alteração legislativa (§5º, art. 457, CLT) introduzida pela lei 13.467/17 que, conforme assevera, teria apenas positivado entendimento dominante na jurisprudência. 2.11. Do que expôs, requer: (i) os seus acordos de PLR atendem integralmente ao disposto na Lei n° 10.101/00, na medida em que: (a) contém regras claras e objetivas; e (ii) não substituem ou complementam o salário dos empregados, sendo certo que a Lei n° 10.101/00 não impõe que os valores pagos a título de PLR devem possuir um teto ou ser proporcionais ao salário dos empregados; (ii) os valore de hiring bônus, tal como pagos pela Impugnante, possuem natureza indenizatória, não estando sujeito à incidência das contribuições previdenciárias, conforme entendimento jurisprudencial sobre a matéria; e (iii) os pagamentos de vale alimentação e de vale refeição equiparam-se ao fornecimento de alimentação in natura e não possuem caráter remuneratório, de modo que também devem ser excluídos do salário de contribuição, nos termos do artigo 28, parágrafo 9°, alínea 'c', da Lei n° 8.212/1991, conforme posicionamento jurisprudencial pacífico. É a síntese dos fatos processuais relevantes. A DRJ julgou improcedente a impugnação apresentada pela Contribuinte, nos termos do susodito Acórdão nº 16-96.312 (p. 2.670), assim ementado: Fl. 2872DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2015 PLR. REGRAS CLARAS. A Lei n° 10.101/00 exige que haja negociação entre empresa e trabalhadores, da qual deverão resultar regras claras e objetivas e os índices, as metas, os resultados e os prazos devem ser estabelecidos previamente, sem determinar o que isso queria significar. O que parece contrariar a mens legis é a insegurança gerada pela possibilidade de avaliações/aferições/mensurações subjetivas perante as quais o empregado, a fim de ter definido o seu direito substantivo, vê-se completamente impotente e à mercê de parâmetros ou métricas imponderáveis de determinado avaliador. Quanto aos valores díspares verificados, não foram estabelecidos limites objetivos legais em termos de valores que poderiam ser distribuídos aos empregados por seus empregadores CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. BÔNUS DE CONTRATAÇÃO (HIRING BONUS). PAGAMENTO VINCULADO A PERMANÊNCIA DO TRABALHADOR NA EMPESA. PARCELA DE NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. A responsabilidade civil - dever de indenizar - pode ser contratual e extracontratual (responsabilidade aquiliana), sendo que a primeira, grosso modo, decorre de inadimplemento contratual, enquanto a última decorre de previsão legal inobservada (ato ilícito e abuso de direito). A gênese do pagamento apreciado residiu na formalização do contrato de trabalho, ainda que, eventualmente, a percepção dos recursos possa ter se dado antes desse momento (fase pré-contratual). A obrigação quanto ao pagamento da verba decorreu do aceite da proposta feita quanto, portanto, já existia contrato de trabalho, posto que tal juridicamente formado. O bônus de contratação esquadrinhado não se refere à política organizacional que objetive somente à captação de talentos cobiçados pela sociedade empresária, mas também à retenção destes nos respectivos quadros, vez que a perfectibilização da gratificação está vinculada ao transcorrer do contrato de trabalho, ou seja, à contraprestação do empregado. VALE ALIMENTAÇÃO/REFEIÇÃO. COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. Em virtude de alterações legislativas, na hipótese de o auxílio-alimentação ser pago mediante “ticket-alimentação ou cartão alimentação”, a parcela a ele correspondente não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias a cargo da empresa e dos segurados empregados, a partir de 11 de novembro de 2017. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificada da decisão de primeira instância, a Contribuinte apresentou o recurso voluntário de p. 2.706, reiterando os termos da impugnação apresentada. A d. PGFN apresentou contrarrazões ao recurso voluntário (p. 2.769). É o relatório. Fl. 2873DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 Voto Vencido Conselheiro Gregório Rechmann Junior, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende os demais requisitos de admissibilidade. Deve, portanto, ser conhecido. Conforme exposto no relatório supra, trata-se o presente caso de lançamento fiscal com vistas a exigir crédito tributário referente às contribuições previdenciárias atinentes à quota patronal, ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho – RAT e, ainda, àquelas destinadas às Outras Entidades e Fundos, incidentes sobre as remunerações dos segurados empregados. O crédito dia respeito ao período de 01 a 12/2015. De acordo com o Relatório Fiscal (p. 394), constituem fatos gerados das contribuições lançadas os pagamentos efetuados pela Contribuinte a seus empregados a título de: - Participação nos Lucros ou Resultados; - Gratificação de Contratação; e - Alimentação e/ou Refeição. Passemos, então, à análise individualizada de cada uma das matérias. Do Plano de Lucros e Resultados No que tange aos valores pagos pela empresa a seus empregados a título de PLR, a autoridade administrativa fiscal considerou os mesmos como remuneração, tendo em vista que os mesmos estariam em desacordo com a Lei nº 10.101/00, pois: (a) os acordos coletivos que embasaram tais pagamentos conteriam regras subjetivas, especificamente na avaliação relativa aos valores da empresa e quanto à definição do montante de PLR devido; e (b) os valores de PLR pagos seriam desproporcionais aos salários-base dos empregados, caracterizando-se como verdadeira substituição da remuneração. Confira-se: 5.4.1 DA PRESENÇA DE REGRAS SUBJETIVAS Através da leitura dos Acordos de PLR vigentes nos períodos 01/07/2014 a 31/12/2014 e 01/01/2015 a 31/12/2015, apesar de terem por objetivos “disciplinar clara e objetivamente as regras de participação dos empregados nos lucros e/ou resultados da empresa”, conforme descrito no item 3 dos referidos acordos, verificamos a existência de regras subjetivas que influenciam na avaliação do desempenho dos empregados, e consequentemente na definição do montante devido a título de PLR. Essa situação evidencia-se principalmente nos Anexos dos Acordos de PLR, nos quais há o detalhamento das condições necessárias ao pagamento da PLR dentro de cada área da empresa. No Acordo de PLR vigente de 01/07/2014 a 31/12/2014, Anexo I – Área de Suporte, Capítulo 4 – Divisão entre os Empregados de cada Sub-área, temos o seguinte: Os Empregados de cada uma das Sub-Áreas dividirão entre si o valor atribuído à SubÁrea conforme a sistemática apresentada acima. Para se chegar ao valor cabível a cada Empregado, serão analisados os seguintes critérios de avaliação: • Graduação do Cargo; • Meta; Fl. 2874DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 • Valores da Empresa. ... (III) Valores da Empresa Considerando a importância de serem cultivados os valores da empresa, entendeu-se relevante avaliar a prática dos seguintes valores: • Sonho Grande: é acreditar que tudo é possível, o que na prática significa ser audacioso, criativo, persistente e sempre procurar novos desafios; • Postura Construtiva: é, perante um problema, focar positivamente na construção da solução, sem questionar culpados nem gerar um ambiente negativo; • Foco no Cliente: é colocar os interesses dos clientes, sejam internos ou externos, em primeiro lugar, inclusive abraçando atividades que não sejam originalmente suas, de forma a garantir a satisfação do cliente, com um atendimento célere e de qualidade; • Eficiência: é focar suas energias e esforços nas atividades que realmente agregam valor, que devem estar alinhadas com os objetivos da empresa, trazendo resultados efetivos, buscando fazer mais com menos; • Humildade: é saber ouvir, respeitar e tirar proveito da opinião de todos, independentemente de cargos, maturidade profissional ou condição social; • Trabalho em Equipe: é ser colaborativo e saber somar esforços com seus pares para atingir um resultado melhor, promovendo um ambiente saudável. Para cada um desses Valores será atribuída uma nota, que será de: • 1 (um): pratica de forma insuficiente o valor; • 2 (dois): pratica abaixo da média o valor; • 3 (três): pratica na média o valor; • 4 (quatro): pratica acima da média o valor; • 5 (cinco): pratica exemplarmente o valor. Cada nota equivale a um modificador, conforme tabela abaixo: A nota final dos Valores da Empresa corresponderá à média aritmética de cada um dos Valores individuais, e essa média será aplicada ao cálculo da nota final do Empregado. (...) A partir das definições dos itens que compõem os “Valores da Empresa” verifica-se a ausência absoluta de regras claras e objetivas, as quais devem ser apresentadas aos empregados para que saibam, antecipadamente, o que devem ou não devem fazer para que, ao final do período de apuração, sejam avaliados e recebam as respectivas notas, as quais variam de 1 (nota mínima) a 5 (nota máxima). Com base nessas definições dos “Valores da Empresa”, o quão grande deve ser o sonho do empregado para que ele receba determinada nota? Ou o quão humilde ele deve ser? Ou ainda, a grandeza do seu sonho interfere na humildade dele esperada? Ou vice- versa? A subjetividade desses aspectos abre margem para que, teoricamente, possa existir na Cia. situações de favorecimento ou de prejuízo de empregados no momento das suas avaliações, a critério exclusivo do avaliador, e esse teórico favorecimento ou Fl. 2875DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 prejuízo produz variações no cálculo da participação nos lucros ou resultados devida ao empregado. Essa subjetividade é indubitavelmente verificada nas avaliações de desempenho referentes ao empregado Victor Andreu Mansur Farinassi, ambas realizadas com base no período de avaliação do 1º semestre de 2015. As avaliações ocorreram na Área Renda Fixa – Sub-Área Operações Estruturadas e na Área Mesas Estruturadas – Operações Estruturadas. Apresentamos a seguir um quadro comparativo no qual são verificadas diferenças significativas na atribuição das notas referentes aos critérios subjetivos que compõem os “Valores da Empresa”: Verificamos, portanto, que na Área de Renda Fixa existe um empregado que pratica os “Valores da Empresa” na média daquilo que se espera, porém na Área Mesas Estruturadas ele os pratica de forma exemplar, exceção feita ao item Humildade. Ou seja, dentro de um mesmo período de apuração, espelha-se a subjetivade dos critérios, uma vez que, dependendo do momento e do lugar, o empregado, com relação aos “Valores da Empresa” é exemplar ou mediano. Também a partir das Avaliações de Desempenho apresentadas pelo contribuinte, verificamos a presença da subjetividade ao determinar o montante a ser pago aos empregados a título de PLR. Ora, se as regras fossem claras e objetivas, qual o motivo de empregados avaliados de forma diferente, dentro da mesma Área e do mesmo período de apuração, receberem exatamente o mesmo valor de participação nos lucros? Dentre as avaliações apresentadas, esse é o caso dos empregados Alexandre Breno Stevens, Denis Malta Ferraz Neto, Leandro Belberi Baldonedo e Zeina Abdel Latif, todos avaliados no período de apuração 2º Semestre de 2014, nas Áreas de Negócios – Área Institucional, conforme consta do item 5.2 do presente Relatório Fiscal. Em todos os casos, foi atribuído individualmente o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) a título de PLR, apesar de os empregados terem contribuído de forma diferente para o resultado da área (2,24%, 2,22%, 2,29% e 2,31% respectivamente), terem recebido notas diferentes no tocante aos “Valores da Empresa” (média de 3,83, 3,67, 4,17 e 4,33 respectivamente), com a consequente média de Modificador também diferente (1,04, 1,03, 1,06 e 1,07 respectivamente). Caso as regras fossem claras e objetivas, livres de subjetividade, não haveria essa uniformidade no valor pago a título de PLR, uma vez que o empregado Zeina Abdel Latif, entre esses 4 (quatro) empregados tomados no exemplo, foi aquele que mais contribuiu para a obtenção do resultado (2,31%), que recebeu a maior média de notas no quesito “Valores da Empresa” (4,33) e a quem foi atribuído o maior Modificador (1,07). Assim, objetivamente não se explica o motivo de, no caso exemplificativo em análise, o empregado com a melhor avaliação dentro da Área, em idêntico período de apuração, receber o mesmo valor a título de PLR que os demais empregados com avaliações inferiores. 5.4.2 DA SUBSTITUIÇÃO DA REMUNERAÇÃO Além da infração à legislação relatada no item anterior, há ainda aquela relacionada ao fato de ter a empresa efetuado pagamento de remunerações muito elevadas a título de PLR. (...) A instituição de um programa de PLR não pode servir de justificativa para que a remuneração do empregado seja substituída pelo pagamento nele previsto. Sendo assim, mesmo não existindo qualquer referencial em relação ao salário do empregado, o valor Fl. 2876DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 da PLR deve guardar uma proporcionalidade razoável entre o salário mensal recebido e os valores pagos de PLR. Do exame das folhas de pagamento e das planilhas elaboradas pelo contribuinte apresentadas em resposta aos Termos de Intimação Fiscal – TIF n° 02 e 03, há diversos casos em que a verba paga a título de PLR aos empregados excede em dezenas, até centenas de vezes o valor do respectivo salário base mensal. Há situações, por exemplo, em que o valor da PLR anual, somando-se os dois pagamentos efetuados (02/2015 e 08/2015) excede em mais de 300 vezes o salário base mensal do empregado. Ou seja, há casos em que a PLR corresponde a mais de 25 ANOS de salário base mensal. (...) Em face da impugnação apresentada, a DRJ reconheceu que não há na lei qualquer vedação no tocante a eleição de critérios comportamentais para fins de pagamento da PLR. Contudo, considerou que o fato de existir uma avaliação dos valores / critérios comportamentais (adesão a valores da empresa), implicaria na consequente inexistência de regras claras e objetivas quanto à aferição / mensuração da PLR, importando, assim, em violação à Lei nº 10.101/00. Outrossim, quanto à alegação de que a PLR seria desproporcional ao salário-base dos empregados, caracterizando-se como substituição da remuneração, a decisão recorrida reconheceu que não há evidência de que a PLR paga se trataria de uma substituição do salário no presente caso, além do que inexistiria previsão legal impondo limitação ao valor pago a título de PLR. Superado, assim, um dos fundamentos da autuação no que tange à tributação dos valores pagos a título de PLR, a Contribuinte, em sua peça recursal, defende que, no caso concreto, é certo que os critérios comportamentais avaliados pela Recorrente estavam claramente previstos em seus acordos, sendo de pleno conhecimento de seus empregados, além do que o processo de avaliação desses critérios, para fins de aferição / mensuração da PLR, diferentemente do alegado na decisão recorrida, era totalmente claro e objetivo, não permitindo subjetivismo em tais avaliações, atendendo assim ao disposto no artigo 2º, da Lei nº 10.101/2000 e em linha com o posicionamento jurisprudencial sobre a matéria. Neste espeque, considerando que as razões de defesa suscitadas pela Recorrente em relação à matéria em análise em nada diferem daquelas apresentadas em sede de impugnação, estando as conclusões alcançadas pelo órgão julgador de primeira instância em consonância com o entendimento perfilhado por este Relator, em vista do disposto no inc. I, do § 12, do art. 114, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 1.634/2023 – RICARF, não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adoto os fundamentos da decisão recorrida, mediante transcrição do inteiro teor de seu voto condutor neste particular, in verbis: 4. No que diz respeito aos Acordos de PLR analisados, a Autoridade Fiscal concluiu que tais não estariam em conformidade com a legislação de regência pelo fato de ensejarem avaliações subjetivas, em alguma medida, quanto a valores caros à empresa e, portanto, não seriam claras e objetivas como determinado pela Lei 10.101/00. Demais, disso, estariam sendo, em alguns casos, utilizados como sucedâneo do salário, tendo em vista que os valores pagos a título de PLR suplantariam em muito os valores deste e, ainda, não se prestariam como efetivo incentivo à produtividade, haja vista que, como delineado e distribuído, teria resultado em grande disparidade de valores entre os empregados. (...) Fl. 2877DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 6. Destarte, tratando primeiramente da questão envolvendo as regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação dos empregados nos lucros da empresa, faz-se imperioso pontuar, desde já, que os instrumentos de negociação devem adotar regras de forma a afastar quaisquer dúvidas ou incertezas, que possam vir a frustrar o direito do trabalhador quanto a sua participação na distribuição dos lucros. 6.1. Ademais, não sobra rememorar, cabe ao exegeta, na apreciação do caso concreto, buscar o sentido e o alcance do quanto pretendido pelo legislador, em consonâncias com os preceitos constitucionais e demais regras do ordenamento, razão porque o importante, in casu, é dar sentido à PLR como decorrência da “função social da propriedade” que funciona como “instrumento de integração entre capital e trabalho, além de ser um incentivo à produtividade” . 6.2. A Autoridade Fiscal em suas análises, aponta que os objetados acordos de PLR fizeram constar de suas regras/critérios para definição dos valores a serem atribuídos a cada empregados, dentre outros, a observância dos “Valores da Empresa” que, consoante definição constante nos respectivos anexos. (...) 6.3. Por seu turno, a Insurgente, ao sustentar pela inexistência de impedimento legal para previsão pelos acordos de PLR de critérios relacionados ao comportamento dos empregados busca esteio no Acórdão Carf nº 2402-006.071 a fim de fundamentar seu entendimento. De tal acórdão, reproduz-se os seguintes excertos: Isto é, a psicologia revela que comportamentos podem sim ser mensurados de acordo com critérios objetivos de análise, a exemplo das escalas acima mencionadas e da avaliação por competências. A eventual subjetividade do comportamento não exclui a objetividade de sua mensuração e avaliação, inclusive para efeito de fixação das regras da PLR. Isso equivaleria a ignorar a ampla experiência da psicologia comportamental e da neuropsicologia sobre o assunto, bem como a gestão de recursos humanos no cotidiano das empresas. (original sem destaques) 6.4. Com efeito, concorda-se, em parte, com o entendimento expressado pela Insurgente, haja vista que não há vedação na lei de regência no tocante a eleição de critério subjetivos ou comportamentais para fins de pagamento da PLR. O que se vedou foi a discricionariedade, o subjetivismo e a obscuridade. 6.5. Entretanto, para que o desiderato da lei seja respeitado, a aferição/mensuração de tais critérios tem de se dar de forma clara e objetiva, para que não sejam maculados os direitos substantivos dos empregados. 6.6. Assim, o que parece contrariar a mens legis é a insegurança gerada pela possibilidade de avaliações/aferições/mensurações subjetivas perante as quais o empregado, a fim de ter definido o seu direito substantivo, vê-se completamente impotente e à mercê de parâmetros ou métricas imponderáveis de determinado avaliador. 6.7. Consequencialmente, para que não haja qualquer pecha nos acordos de PLR ou dissociação entre as suas previsões e os desígnios legais, necessário que seja franqueado a todos os empregados da organização o conhecimento prévio dos efetivos esforços que deles são esperados – nas mais variadas modalidades/espécies de aferições/avaliações às quais possam estar sujeitos –, de modo que, sem contar com a interferência ou dependência da particular impressão de pessoa qualquer, reste possibilitada a mensuração e conhecimento do respectivo desempenho. 6.8. Tornando ao casuísmo vertente, a Autoridade Lançadora firmou entendimento no sentido de que as previsões dos apreciados acordos de PLR não ostentariam integralmente os atributos de objetividade quanto a sua aferição buscando, inclusive, demonstrar que um mesmo empregado, atuante em mais de uma das áreas da empresa Fl. 2878DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 (renda fixa e mesas estruturadas), teria sido avaliado de forma bastante díspar, na maioria dos elencados “valores da empresa”, por dois diferentes avaliadores. (...) 6.10. Em decorrência do quanto tratado nessa questão específica, emerge que os acordos de PLR analisados, especificamente no tocante às previsões e medições de observância dos “valores da empresa” não se afinam com as previsões legais de regência, posto que não ofertam parâmetros objetivos para a sua avaliação/aferição e conhecimento! 6.11. Digno de ser ratificado o entendimento de que, no caso apreciado, as regras abstratamente consideradas se revelaram de aferição subjetiva, independente de a quantos casos práticos quando aplicadas tenha sido evidenciada algum tipo de distorção – o que só faz confirmar o quanto asseverado no transcorrer desses parágrafos –, a mácula verificada e apontada diz respeito às balizas acordadas para fins do pagamento da PLR no seu todo. (...) 6.15. Destarte, em tom de síntese do quanto tratado, vale o destaque para dois pontos essenciais. O primeiro referente à exigência de regras e critérios objetivos, afastando-se os subjetivos. A subjetividade nas regras e, por consequência no pagamento, afasta a validade da PLR. O outro aspecto é a flexibilidade assegurada para viabilizar a PLR. Os critérios indicados na lei são exemplificativos e podem ser negociados pelas partes, desde que sejam mensuráveis de forma objetiva a fim de não contrariarem o espírito da lei. Nega-se, assim, provimento ao recurso voluntário neste ponto. Da Gratificação de Contratação Com relação à tributação dos valores pagos a título de “gratificação de contratação”, assim está fundamento o lançamento fiscal neste particular: A empresa efetuou pagamentos referentes a gratificação de admissão (bônus de contratação, hiring bonus) a empregados contratados no ano de 2015 , registrados nas Folhas de Pagamento na rubrica de proventos 0425 – Gratificação Contratação. (...) Analisando os Instrumentos Particulares apresentados pelo contribuinte, verificamos que os valores pagos não possuem o caráter indenizatório alegado, mas sim a característica de uma gratificação, de uma remuneração ajustada, que tem como base todos os valores aos quais o contratado teria direito a receber na empresa anterior ao longo de certo período, caso não optasse por trocar de empregador. O contribuinte ora autuado, ao apresentar o valor da gratificação de contratação ao futuro empregado, já estimou a remuneração a que ele faria jus em função dos serviços a serem prestados na empresa atual, e compromete-se a pagá-lo em uma única vez, quando efetivar-se a contratação. Ou seja, tudo aquilo que o empregado poderia receber ao longo de certo período na empresa em que ele presta o serviço, o contribuinte, para atrair o empregado, para incentivá-lo a aceitar a troca de emprego, oferta o pagamento em uma única vez. Da leitura dos Instrumentos Particulares, também verificamos que, mesmo que a gratificação de contratação seja disponibilizada ao beneficiário em parcela única, há a necessidade da prestação de serviço para que o valor se incorpore totalmente ao seu patrimônio, posto que, caso não cumpra o prazo de permanência mínima na empresa estabelecido contratualmente, terá que devolver total ou parcialmente o valor transferido. Não há dúvida de que essa cláusula do Instrumento revela não uma verba de natureza indenizatória, mas sim um pagamento que é efetuado como antecipação salarial pelo tempo que o empregado deve permanecer vinculado à empresa, o que revela sua natureza nitidamente remuneratória. Fl. 2879DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 (...) Não obstante a amplitude do conceito de salário de contribuição, o próprio artigo 28 em seu parágrafo 9º, prevê inúmeras situações especiais onde, mesmo havendo pagamento direto ao empregado, não haverá a incidência da contribuição previdenciária. Tais hipóteses, que são várias e exclusivas, na realidade e por óbvio, se consubstanciam em isenções concedidas àqueles que têm o dever de contribuir com a Previdência Social, desonerando-os da exação. Por sua vez, a interpretação da norma isentiva não permite incluir nela situações que não estejam expressamente previstas no texto legal, em face da literalidade em que deve ser interpretada conforme artigo 111, inciso II da Lei n° 5.172/66 – CTN, do contrário estaria imprimindo-lhe um alcance que a norma não tem nem poderia ter, eis que as regras de isenção não comportam interpretações ampliativas: (...) Esta verba paga no ato da contratação, negociada entre a empresa e o empregado, fazendo parte do pacote de remunerações para incentivar o empregado a ingressar nos quadros da empresa, denominada no mercado como “luvas”, “hiring bônus” ou bônus de contratação, tem como natureza uma gratificação ajustada, não estando nas hipóteses de isenção previdenciária. Assim, estando contido no conceito de remuneração paga a qualquer título, o pagamento de bônus de contratação é parte integrante do salário de contribuição. Como se vê – e em resumo – o entendimento da autoridade administrativa fiscal no sentido de que o pagamento de bônus de contratação é parte integrante do salário-de- contribuição, no caso concreto, está embasado nos seguinte fundamentos: (i) o valor pago pela empresa se trata de uma “remuneração ajustada” correspondente ao valor que o empregado teria direito a receber na empresa anterior ao longo de certo período, caso não optasse por trocar de empregador; e (ii) para que o valor pago pela empresa seja incorporado ao patrimônio do empregado, este deve cumprir um prazo mínimo de permanência na empresa, sob pena de ter que devolver, total ou parcialmente o valor ajustado; e (iii) a verba em análise não está entre as hipóteses de isenção expressamente previstas no § 9º do art. 28 da Lei 8.212/91. Sobre o tema, o órgão julgador de primeira instância concluiu pela procedência do lançamento fiscal neste particular, nos seguintes termos, em síntese: 8.3. Quanto à natureza de tal verba, a doutrina e a jurisprudência ainda se mostram claudicantes, sendo a realidade fática do casuísmo concreto a moldura adequada para a sua análise. 8.4. Assim, muito se sustenta - perfilada a este entendimento a tese trazida pela Insurgente - tratar-se de verba indenizatória que objetivaria “compensar” os “prejuízos” suportados pelo empregado referentes aos valores que este deixa de fazer jus em virtude da rescisão contratual frente ao antigo empregador. 8.5. Entretanto, não se pode concordar com tal tese, haja vista, inicialmente, as disposições da legislação civil donde se extrai que a responsabilidade civil, e o consequente dever de indenizar, surge em face do descumprimento obrigacional, pela desobediência de uma regra estabelecida em contrato, ou por deixar determinada pessoa de observar um preceito normativo que regula a vida. A indenização visa tornar indene, isto é, tanto quanto possível, recompor a situação concreta ao status quo ante, afastando a mácula, a violação, o nefasto efeito prejudicial sofrido pelo sujeito de direito em virtude da violação de dever jurídico preexistente. 8.6. Demais disso, não sobra relembrar que a responsabilidade civil – dever de indenizar – pode ser contratual e extracontratual (responsabilidade aquiliana), sendo que a Fl. 2880DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 primeira, grosso modo, decorre de inadimplemento contratual, enquanto a última decorre de previsão legal inobservada (ato ilícito e abuso de direito). 8.7. No caso em apreço, visto que não havia vínculo contratual anterior entre a Impugnante e o desejado empregado, não se fala de responsabilidade contratual. Demais disso, a Insurgente não vulnerou o patrimônio jurídico do empregado com qualquer atuação que possa ser tida como ilícita, ou mesmo lícita com abuso de direito. Aconteceu que, diante de uma proposta atrativa de trabalho/retribuição, o empregado, que não pode ser tido como vítima na hipótese, sopesando as circunstâncias envolvidas, escolhe livremente abrir mão do que tinha (expectativa de direito) em nome do que lhe é proposto. Com efeito, deu-se uma escolha livre e tal qual o brocardo popular: “cada escolha, uma renúncia”. 8.8. Destarte, os valores ofertados ao pretendido empregado em razão do quanto este passa a abrir mão faz parte do plexo de benefícios de atração oferecido pelo contratante que pode exibir contornos de “compensação financeira”, mas não há de ser entendido ou traduzido como indenização, posto que, in casu, não há reparação a prejuízo ao qual a ora Impugnante potencialmente tenha dado causa por ato ilícito ou, ainda, esteja obrigada a reparar por determinação legal. 8.9. Ainda, é de se argumentar, por eventualidade, que nem mesmo na vertente da “perda de uma chance” (perte d'une chance) a verba em testilha se amoldaria à ideia de indenização, posto que, em tal caso, tratar-se-ia de indenizar uma oportunidade de ganho que deixou de ser experimentada por uma conduta lesiva. 8.10. Nesse cenário, referida teoria visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente a seria alcançada pela vítima, não fosse o ato ilícito praticado. 8.11. No mesmo sentido são os ensinamentos de Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho, que entendem aplicar-se a teoria da perda de uma chance “nos casos em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor, como progredir na carreira artística ou no trabalho, conseguir um novo emprego, deixar de ganhar uma causa pela falha do advogado etc.”. 8.12. Consequencialmente, não se tratando de ato ilícito praticado, não parece haver qualquer espaço para a aplicação da sobredita teoria à verba aqui tratada. 8.13. Demais do abordado, não sobra pontuar que a gênese do pagamento apreciado residiu na formalização do contrato de trabalho, ainda que, eventualmente, a percepção dos recursos possa ter se dado antes desse momento (fase pré-contratual), mas, repise- se, sem dúvida, a razão subjacente cinge-se ao contrato de trabalho. 8.14. No casuísmo vertente, as balizas que regraram a contestada verba foram pactuadas em documento acessório/preparatório, denominado de “Propostas de Trabalho” (fls. 598/9) que, interpretando o Direito como ciência una que é, pode ser visto como uma fase da formação do contrato de trabalho (fase de proposta (ou oferta, ou policitação)). 8.15. Dessarte, tem-se que a oferta formalizada, obriga o proponente (art. 427, CC), gerando o dever de celebrar o contrato definitivo, além de constituir o impulso inicial de uma fonte obrigacional. Consoante entendimento doutrinário, a proposta deve conter as linhas estruturais do negócio/contrato em vista e, para que o contrato possa considerar- se perfeito, basta a manifestação daquele a quem é dirigida a proposta (o oblato). 8.16. A oferta traduz uma vontade definitiva de contratar nas bases oferecidas, não estando mais sujeita a estudos ou discussões, mas dirigindo-se à outra parte para que a aceite (ou não), sendo, portanto, um negócio jurídico unilateral, constituindo elemento da formação contratual. 8.17. Do brevemente entretecido, emerge que a obrigação da Impugnante quanto ao pagamento da verba em tela decorreu do aceite da proposta feita e, portanto, já existia contrato de trabalho mesmo antes da assinatura – aperfeiçoamento formal –, posto que tal já estava juridicamente formado. Confirmando tal entendimento tem-se, expressamente, no bojo da referida proposta: Fl. 2881DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 (...) 8.20. Assim, além de sustentar a já rechaçada natureza indenizatória da verba em tela, a Insurgente ainda criou uma verdadeira condição suspensiva para a sua incorporação ao patrimônio jurídico do empregado contratado, inovando ao prever espécie de “indenização condicional”. 8.21. Diante desse quadro fático, denota que o bônus de contratação esquadrinhado não se refere à política organizacional que objetive somente à captação de talentos cobiçados pela sociedade empresária, mas também à retenção destes nos respectivos quadros, vez que a perfectibilização da gratificação está vinculada ao transcorrer do contrato de trabalho, ou seja, à contraprestação do empregado. 8.22. Destarte, o pagamento do hiring bônus no caso se dá sob condição suspensiva de três anos, sendo que a “incorporação” ao patrimônio do empregado vai ocorrendo proporcionalmente e na medida do decurso de tal prazo, vinculando-se à prestação do serviço/tempo à disposição do contratante. Somente após transcorrido integralmente referido lapso temporal-laboral o bônus será tido por definitivo, pertencendo incondicionalmente ao empregado. (...) 8.26. Destarte, interpretando as normas aplicáveis em face do casuísmo posto a lume e do quanto trazido aos autos, estou da opinião de que os valores em tela, muito embora tenham sido pagos antes do início da efetiva prestação de serviços pelos empregados contratados, o foram quando já existente relação empregatícia e, mais importante, condicionados ao período mínimo de prestação de serviços/tempo à disposição do empregador de três anos para que fossem definitivamente incorporados ao patrimônio jurídico de seus beneficiários. 8.27. No tocante à articulação da Insurgente quanto à necessidade de ser habitual a verba para que sofra a incidência das contribuições previdenciárias, conforme previsto no § 11, art. 201, da CRFB/88, é de se ver que o conceito de habitualidade não implica na exigência de que tais pagamentos ocorram seguida ou repetidamente durante a vigência do contrato de trabalho, mas o quanto de expectativa/certeza acerca do seu recebimento existe sob o ponto de vista do empregado. (...) 8.29. Com efeito, de um lado, tem-se circunstância na qual o empregador, sponte propria, por ato de liberalidade, concede pagamento extra aos seus empregados, sem que houvesse qualquer expectativa destes quanto a tal ganho. O elemento surpresa, a imprevisibilidade, é inerente ao pagamento não eventual. De outra mão, ocorrência assaz diversa se dá quando os empregados têm ciência e expectativa acerca de determinado pagamento/verba futura, previamente acordado/prometido e já computado dentro do campo de sua expectativa legítima. 8.30. Portanto, no contexto em epígrafe, além de se tratar de verba previamente ajustada/acordada entre as partes envolvidas e, a partir disso, certa quanto a sua percepção, houve o condicionante de que, muito embora paga, antecipadamente, em parcela única e quando da formalização do contrato de trabalho, tal passaria a incorporar definitivamente o patrimônio do empregado de forma proporcional e vinculada ao transcorrer do tempo (03 anos) de efetiva prestação de serviço/tempo à disposição do empregado. Com efeito, juridicamente, travestiu-se em verba habitual e percebida corriqueiramente/repetidamente, durante indigitado período. A Contribuinte, em sua peça recursal, defende que o hiring bônus, tal como pago pela Recorrente, possui natureza efetivamente indenizatória, de modo que a ele não pode ser conferido caráter remuneratório, por não se enquadrar como contraprestação pelo trabalho prestado, conforme já definido pela jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e dos Tribunais do Trabalho. Razão assiste à Recorrente! Fl. 2882DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 De fato, destaque-se incialmente que a referida verba é paga por ocasião da contratação do empregado e, sendo assim, não há que se falar que se trata de verba destinada a retribuir o trabalho, uma vez que a relação trabalhista entre as partes sequer iniciou. Neste sentido, inclusive, manifestou-se o órgão julgador de primeira instância, confira-se: 8.26. Destarte, interpretando as normas aplicáveis em face do casuísmo posto a lume e do quanto trazido aos autos, estou da opinião de que os valores em tela, muito embora tenham sido pagos antes do início da efetiva prestação de serviços pelos empregados contratados, o foram quando já existente relação empregatícia e, mais importante, condicionados ao período mínimo de prestação de serviços/tempo à disposição do empregador de três anos para que fossem definitivamente incorporados ao patrimônio jurídico de seus beneficiários. Outrossim, não se deve olvidar que quando ainda usufruíamos de economia saudável e em expansão, em que havia razoável escassez de mão de obra qualificada, foi introduzida a figura do bônus de contratação, como forma de compensar o trabalhador pelos benefícios já adquiridos no antigo empregador. Trata-se, pois, de pagamento sem nenhuma feição retributiva de prestação de serviços, não se caracterizando o bônus de contratação como decorrência lógica de prestação de serviços, pois o pagamento serve efetivamente como incentivo para ruptura do vínculo empregatício anterior para o empregado assumir nova relação jurídica empregatícia, reduzindo os riscos inerentes a esta opção. Nesse sentido, importante destacar a seguinte decisão do Tribunal Superior do Trabalho: RECURSO DE REVISTA. 1. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. INDENIZAÇÃO. O recurso de revista se concentra na avaliação do direito posto em discussão. Assim, em tal via, já não são revolvidos fatos e provas, campo em que remanesce soberana a instância regional. Diante de tal peculiaridade, o deslinde do apelo considerará apenas a realidade que o acórdão atacado revelar. Esta é a inteligência das Súmulas 126 e 297 do TST. Recurso de revista não conhecido. 2. BÔNUS. INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. Não verificada a habitualidade no pagamento do bônus, tampouco o seu recebimento em decorrência do labor a ser desenvolvido, mas como incentivo à contratação, não se faz potencial a ofensa ao art. 457, § 1º, da CLT. Por sua vez, arestos em desacordo com o art. 896, 'a', da CLT ou inespecíficos (Súmula 296/TST) não impulsionam o recurso de revista. Recurso de revista não conhecido. (Processo: RR 9070019.2003.5.02.0072, Rel. Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma; DEJT 22/05/2009).(grifamos) Este Egrégio CARF já se manifestou, mais de uma vez, quanto exclusão do bônus de contratação da base de cálculo conforme se verifica pelas decisões abaixo transcritas: BÔNUS CONTRATAÇÃO. Conflito na autuação que configura a verba como gratificação ajustada, a qual decorre de relação de emprego, porém exige o crédito tributário sobre pagamentos efetuados a contribuintes individuais. Ausência de demonstração que o bônus de contratação fora pago em decorrência de prestação de serviços. (Acórdão 2301-003.086, 3ª Câmara, 1ª Turma Ordinária, Sessão de 20 de setembro de 2012) Fl. 2883DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. BÔNUS DE ADMISSÃO. CARACTERÍSTICAS. Para integrar o salário de contribuição, a verba paga a segurado deve ter as seguinte características: a) não eventualidade; b) auferição pelo trabalho; c) integração ao patrimônio do trabalhador; d) irrelevância do título; e e) paga pelos serviços efetivamente prestados ou pelo tempo à disposição do empregador. No presente caso, o fisco fundamentou a existência do fato gerador somente pela verba não constar do rol expresso no § 9º, do art. 28, da Lei 8.212/19991, tornando insuficiente a demonstração do fato gerador e a consequente existência da obrigação tributária principal. (Acórdão 2301003.762, 3ª Câmara, 1ª Turma Ordinária, Sessão de 15 de outubro de 2013) Neste contexto, entende-se que a utilização pelas empresas de pagamento de luvas com objetivo de atrair melhores profissionais, serve como forma de compensação, vindo a indenizar aquele profissional, incentivando-o ao pedido de demissão da outra empresa em que trabalha. Sobre o tema, inclusive, além dos precedentes deste E. Conselho já citados, destaque-se o julgado abaixo transcrito da CSRF, consubstanciado no Acórdão nº 9202-007.637, de 27 de fevereiro de 2019, in verbis: A matéria já foi debatida nesta 2ª Turma da CSRF, em duas oportunidades, uma delas quando da prolação do segundo paradigma indicado pela Fazenda Nacional Acórdão nº 9202004.308, de 21/07/2016. A segunda vez que o Colegiado se debruçou sobre o tema proferiu-se o Acórdão nº 9202005.156, de 25/01/2017, cujo voto vencedor, da lavra da Ilustre Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, trago à colação, por externar o meu entendimento acerca do Bônus de Contratação. (...) Em contrapartida, argumenta a recorrente que se trata, em verdade, de verba desvinculada do salário, uma vez que fora paga aos beneficiários no ato da contratação, momento no qual ainda não se dava a prestação dos serviços, motivo pelo qual deve ser reconhecido sobre ela não incidirem as contribuições previdenciárias. Pois, bem, sobre o assunto, inicialmente cabe frisar que a CF/88, em seu art. 195, I, “a”, definiu que o financiamento da Seguridade Social se faria, em parte pelas contribuições do empregador e do empregado incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos provenientes do trabalho. (...) Resta claro portanto que a cobrança das contribuições sociais previdenciárias somente poderá ser levada a efeito sobre valores que vierem ser creditados a segurados empregados ou contribuintes individuais quando estes venham a auferir remuneração destinada a retribuir um trabalho por eles prestado ao seu empregador ou tomador de serviços, não sendo abarcados na hipótese de incidência eventuais ganhos que não possuam qualquer vinculação com a prestação de trabalho com ou sem vínculo empregatício. O pagamento de verbas a título de hiring bônus ou bônus de contratação é uma ferramenta utilizada pelas empresas, sobretudo com o intuito de angariar funcionários de alta performance de mercado, com vínculo empregatício ou não, para os quadros de colaboradores de determinada empresa, diante da atual escassez no mercado de trabalho de profissionais especializados em determinada expertise ou mesmo de profissionais de alta capacidade operacional que se destacam no exercício de suas funções no empresariado brasileiro. Trata-se de uma forma encontrada, ainda, pelas empresas de adoçar a boca de executivos, para que os mesmos venham a auferir vantagens para que deixem os seus antigos postos de trabalho e venham a se filiar a uma nova empresa, pois, sem a Fl. 2884DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 concessão de melhores benefícios, certamente tais profissionais continuariam a exercer sua funções no antigo posto de trabalho não havendo para eles qualquer vantagem em transferir sua força de trabalho e conhecimentos a um novo empregador. Fato é que o pagamento do bônus de contratação não possui qualquer previsão legal acerca de sua obrigação ou não de pagamento, se traduzindo em nova prática de mercado, atualmente adotada por empresas brasileiras à exemplo da prática há muito já realizada no exterior, como forma das mesmas se manterem vivas e competitivas, certamente pela força de trabalho de profissionais mais especializados e mais respeitados em determinada área. Em se tratando de uma prática mais atual, também não houve qualquer previsão sobre tal pagamento nas hipóteses de isenção das contribuições previdenciárias previstas no §9º do art. 28 da Lei 8.212/91, de modo que o próprio legislador constituinte e o ordinário, ao definirem o salário contribuição, pela impossibilidade de previsão de todas as formas de remuneração que poderiam vir a ser criadas, determinou que todo o pagamento auferido em uma ou mais empresas que tiver como escopo a retribuição do trabalho prestado, deverá ser considerado como base de cálculo para fins de incidência da tributação pelas contribuições previdenciárias. Assim, em face do silêncio da legislação relativamente ao pagamento de bônus de contratação, cabe ao julgador, diante do caso em concreto, apurar se o pagamento efetuado teve realmente ou não a finalidade de retribuição de trabalho prestado, não havendo que se falar, apenas na tributação da verba sobre o argumento de que ela não consta expressamente dentre as hipóteses de isenção previstas no art. §9º do Art. 28 da Lei 8.212/91. A meu ver, o primeiro elemento que deve considerado para definição ou não do caráter de retributividade da verba, o qual a meu ver é incontroverso no presente caso, pois não veio a ser questionado pela fiscalização ou mesmo pela própria recorrente, é o momento em que a verba veio a ser paga. Consta do relatório fiscal que a verba foi paga no ato da contratação, ou seja, em momento no qual o seu beneficiário sequer estava formalmente ligado ao quadro de colaboradores da recorrente ou mesmo tenha até iniciado a prestação dos serviços para o qual fora contratado. Logo, em não havendo a prévia prestação do serviço, a meu ver, considerando-se tal elemento, por si só no caso em concreto, não há que se falar que o pagamento da verba ou remuneração destinou-se a retribuir qualquer trabalho prestado, diante da clara impossibilidade de tal fato pudesse mesmo ocorrer. [...] Dessa forma não concordo com a conclusão da fiscalização no presente caso de que o bônus de contratação se trata, em todos os casos, de uma gratificação ajustada, de modo a atrair a incidência das contribuições com fundamento no art. 457 da CLT. A meu ver uma gratificação, qualquer que seja sua forma, caracteriza-se como um pagamento feito por liberalidade do empregador, como uma forma de agradecimento ou reconhecimento de algo, no caso, uma vez que creditada ao seu empregado, certamente busca gratifica- lo pelos serviços já prestados ou mesmo como recompensa pelo respectivo tempo de serviço na empresa ou performance na execução de determinado serviço. [...] Assim, a despeito de que a verba em tela, ainda que paga antes de firmar-se o contrato de trabalho, poderia efetivamente ser classificada como de natureza salarial, não foram trazidos aos autos elementos que formassem a convicção desta Conselheira, no sentido de que, nesse caso concreto, o chamado Bônus de Contratação deveria compor o salário-de-contribuição. Diante do exposto, conheço parcialmente do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, somente em relação ao Bônus de Contratação e, no mérito, na parte conhecida, nego-lhe provimento. Fl. 2885DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 Destaque-se, ainda, os escólios do Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira, objeto do Acórdão nº 9202-010.360, de 24 de agosto de 2022, in verbis: Conforme mencionado pelo ilustre relator, a maioria do Colegiado, na qual estou incluído, entende que os pagamentos a título de hiring bonus não se subsumem ao conceito de salário-de-contribuição, por não possuírem natureza remuneratória. De acordo com este entendimento, a exclusão da referida verba da base de cálculo das contribuições previdenciárias é medida que se impõe, independentemente da fundamentação contida na acusação fiscal. Academicamente, já tivemos oportunidade de nos manifestar no mesmo sentido quando analisamos a incidência previdenciária sobre os hiring bônus. Naquele trabalho, fizemos perquirimos sobre a natureza jurídica do citado pagamento, conforme se transcreve: Como visto acima, o hiring bonus pode ser entendido como um acordo firmado entre aquele que pretende ser empregador e aquele que pretende trabalhar, pelo qual o primeiro se compromete a pagar determinado valor para que o segundo assine um contrato de trabalho. Da definição simplista, porém claríssima, podemos identificar os seguintes elementos: i) obrigação de pagar do empregador contraposta à obrigação de fazer do trabalhador; ii) acordo prévio ao contrato de trabalho; iii) inexistência de relação laboral entre os sujeitos. Analisemos. O acordo de vontades que se forma visa a assinatura de um contrato de trabalho entre as partes. Para tanto, a parte que se tornará futura empregadora se compromete a pagar a quantia estipulada enquanto a parte que pretende se empregar se compromete a firmar o pacto laboral. Em que pese a total liberdade das partes, a perfeita execução do contrato será obtida com a assinatura por um e com o respectivo pagamento pelo outro. Nesse sentido, ambas as obrigações serão cumpridas anteriormente ao contrato de trabalho, em tese, exaurindo o ajuste. Assim ocorrendo, nosso segundo elemento identificador do bônus de contratação terá se consubstanciado, pois o ajuste se resolverá previamente ao contrato laboral. Tal repetição de idéias, longe de qualquer tautologia, visa sedimentar que o bônus de contratação, por ser acordo prévio ao contrato de trabalho não pode ser analisado sob determinados dogmas trabalhistas. Recordemos que o objetivo de nosso estudo é encontrar a natureza jurídica da verba paga a título de bônus de contratação. Nesse sentido, devemos perquirir se tal verba se encaixa no conceito de remuneração acima examinado, afastando as armadilhas que uma análise embasada no senso comum pode nos preparar. Em primeiro lugar, se ouvem justificativas para atribuir caráter salarial uma vez que o pagamento do hiring bonus vem sempre vinculado a um contrato de trabalho e, portanto, deste decorre. Tal argumento padece de um vício inicial, pois a verba – por definição – foi ajustada justamente para a assinatura desse contrato, e por óbvio a ele se vincula. Não obstante, como cediço, nem tudo que é pago pelo empregador ao empregado, mesmo que por força do contrato de trabalho, tem natureza salarial, como ocorre, por exemplo, no caso das indenizações. Aliado ao ‘vínculo’ do bônus de contratação ao acordo de trabalho, aqueles que veem natureza salarial na verba, também se apoiam em usual cláusula de permanência que as empresas imputam como cláusula acessória ao contrato de trabalho que será firmado. Dizem que é típica de cláusula remuneratória aquela que se vincula ao tempo do trabalho. Não se pode concordar, pois a existência de ajuste prévio de duração mínima do contrato de trabalho faz parte do custo de oportunidade que o empregador considerou para proposta de pagamento de um valor como meio de convencimento do empregado para que ele viesse a trabalhar no Fl. 2886DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 contratante. Fazem parte da segurança jurídica típica do acordo de vontades as condições assecuratórias que visam inibir o inadimplemento contratual. Nesse mesmo sentido, ou seja, com esses mesmos argumentos, se afastam as alegações daqueles que enxergam na necessidade de devolução dos valores recebidos no caso de não assinatura do contrato ou de sua ruptura antes do prazo avençado, como sendo uma espécie de pagamento salarial antecipado. Novamente, o que se observa, é uma cláusula que previne inadimplemento em um acordo de intenções prévio ao contrato de trabalho. Tão pouco importa, para a definição da natureza da verba, se o pagamento é realizado antes ou depois da assinatura do contrato de trabalho, ou ainda se é pago em parcela única ou não. É praxe nos ajustes de vontade, a determinação do momento do pagamento e de sua forma. Tal acordo, de forma alguma, ofende a lei civil ou desnatura a natureza do pagamento, ou dito de maneira mais direta, não é porque o valor referente ao bônus de contratação foi pago na vigência do contrato de trabalho, ou ainda, em algumas parcelas que venham a ser quitadas já com o vínculo laboral formado que tal valor assumirá natureza salarial (Por óbvio, como veremos mais a frente, que como questão de prova, é aconselhável o pagamento prévio à vigência do contrato de trabalho, evitando o pagamento, de uma ou ainda pior, de parcelas durante a prestação de serviços pelo trabalhador.). Não resiste também a uma análise isenta a afirmação de que o valor pago como bônus de contratação tem natureza indenizatória e, portanto, não assume feição salarial. A verba paga pelo empregador que não tem natureza remuneratória em razão de ser uma indenização deve decorrer, por óbvio, de um motivo de reparação surgido no âmbito do contrato de trabalho. Nesse sentido, o empregador indeniza danos patrimoniais decorrentes dos serviços prestados pelo trabalhador, como ocorre nos casos de reembolso de viagens ou pagamento de despesas necessárias ao trabalho suportadas pelo empregado. Também surge o direito a percepção de indenização para o trabalhador que tem um direito violado pelo contratante, v.g., quando as férias adquiridas são concedidas após o período de gozo determinado na lei. Claro, portanto, que o dever de indenizar decorre da própria relação laboral, o que não acontece, por exemplo, se o empregado teve seu carro abalroado por outro quando se dirigia ao trabalho. Não há natureza indenizatória na verba que, casualmente, o empregador dê ao empregado para reparar o patrimônio desse, pois ele, empregador, não deu causa ao prejuízo, embora o patrimônio do trabalhador tenha sido afetado. Com o exposto afastamos alguns argumentos em favor da natureza remuneratória do hiring bonus e outros que a repudiam essa natureza. Enfrentemos a questão. Vimos, linhas atrás, que uma verba só pode ser considerada remuneratória quando percebida: i) como contraprestação; ii) em razão do tempo do trabalhador colocado à disposição do empregador; iii) nos casos de interrupção dos efeitos do contrato de trabalho ou finalmente; iv) quando previamente ajustado por acordo individual, coletivo ou por força de lei. Havendo pagamento a título de bônus de contratação não há contraprestação. E não há, simplesmente, porque não existe trabalho. Não podemos esquecer que a essência da verba em apreço é pagamento para que se firme um contrato de trabalho, o que por óbvio, afasta que exista caráter contraprestacional a algo que é pago justamente para que exista o trabalho. Recordemos, para espancar qualquer dúvida que, segundo o artigo 442 da Consolidação das Leis do Trabalho, o contrato de trabalho é o acordo tácito ou expresso correspondente a relação de emprego. Nesse sentido, é assente a doutrina (Cf : SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 3ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2010. p. 236/ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 25ª ed. São Paulo. Ed. LTr. 1999. p. 145.) em afirmar que o contrato de Fl. 2887DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 trabalho se inicia pelo ajuste, expresso ou tácito, ou pela efetiva prestação de serviços. Nenhuma das duas condições é encontrada no caso em apreço, pois conceitualmente, o que aqui se analisa é justamente o acordo para que se firme, expressamente ou ainda tacitamente, um contrato de trabalho. Também não se observa ser o pagamento de um bônus de contratação decorrência de um caso de interrupção de contrato de trabalho, ou seja, não há salário em situação em que não há trabalho, pois como visto, nem acordo laboral vigente existe nesse momento. Mais tormentosa pode ser a análise sobre o pagamento do hiring bonus decorrer de ajuste constante do próprio contrato. Não olvidemos que, para muitos, o bônus de contratação é cláusula acessória do contrato de trabalho, desse fazendo parte como se houvesse um deslocamento do início do ajuste laboral para quando do acordo pela contratação, uma vez que, na visão destes, a obrigação de pagar só surge quando a obrigação de assinar se perfazer. Não podemos concordar com a tese uma vez que como definido, o instituto surge justamente para que se concretize o pacto de trabalho, sendo, portanto, uma etapa que o precede, um acordo que, por ser anterior, não se pode confundir com o próprio contrato de trabalho22. Isso porque, seu objetivo é firmar a existência do contrato. O acordo pela qual se propõe um bônus de contratação, como dito, corresponde a uma obrigação de fazer para o trabalhador, nos dizeres de Caio Mario da Silva Pereira: “(...) outro tipo de obrigação positiva é a de fazer, que se concretiza genericamente em um ato do devedor. (...). Mas também é “obligatio facendi” a promessa de contratar, cuja prestação não consiste apenas em apor a firma em um instrumento; seu objeto é a realização de um negócio jurídico, a conclusão de um contrato (Savigny), com toda sua complexidade, e com todos os seus efeitos”. (Nesse sentido: BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito de Trabalho. 2ª ed. São Paulo: ed. LTr. 2006. p. 490/ PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. II. Teoria Geral das Obrigações. 24ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense. 2011. p. 57 Do exposto, não podemos considerar o valor pago como bônus de contratação com sendo decorrente do contrato de trabalho, e, portanto, natureza remuneratória como decorrência de ajuste constante de contrato individual ou coletivo de trabalho, o valor pago como hiring bonus não ostenta. O que se pode afirmar é que o ajuste que resulta no pagamento do bônus de contratação e na assinatura de um contrato de trabalho é um pré-contrato, regido pelas regras do Direito Civil (Código Civil, artigos 462 e seguintes). Em conclusão, podemos asseverar que o bônus de contratação não possui natureza remuneratória, pois: i) não apresenta caráter de contraprestação pelo contrato de trabalho; ii) também não decorre do tempo à disposição do empregador; iii) não é recebido em razão de interrupção do pacto laboral; iv) por fim, não é pago em razão de ajuste constante do contrato individual ou coletivo de trabalho. Trata-se, portanto, de verba paga pelo empregador ao trabalhador para que esse assine um contrato de trabalho, nos termos ajustados pela parte, não integrando o contrato de trabalho e nem refletindo, para fins fiscais ou trabalhistas, como decorrência desse contrato. Eventuais inadimplementos na execução do ajuste, por qualquer das partes, deve ser demandando na Justiça do Trabalho, por força do artigo 114 da Constituição Federal, porém sob as normas do Direito Civil. Assim, tendo chegado à conclusão de que o hiring bônus não apresenta natureza jurídica de verba remuneratória, seguimos no citado artigo buscando mostrar a não incidência das normas de custeio de Direito Previdenciária sobre tal parcela: Com essa determinação, analisaremos os aspectos tributários das verbas em discussão somente quanto às contribuições previdenciárias e ao imposto sobre a renda. Fl. 2888DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 A Lei nº 8.212/91, Lei de Custeio da Previdência Social, contem as determinações legais sobre as contribuições previdenciárias, disciplinando os ditames do artigo 195, I, ‘a’, e III, além da específica determinação do artigo 201, § 11, quanto ao empregado. O artigo 22, inciso I, da Lei de Custeio, explicita o ditame constitucional: “Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.” (destacamos) Como já tivemos oportunidade de ressaltar, em trabalho anterior (OLIVEIRA, Carlos Henrique de. Contribuições Previdenciárias e Tributação na Saúde ‘in’ HARET, Florence; MENDES, Guilherme Adolfo. Tributação da Saúde, Ribeirão Preto: Edições Altai, 2013. p. 234.): “O dispositivo regulamentar acima transcrito, quando bem interpretado, já delimita o salário de contribuição de maneira definitiva, ao prescrever que é composto pela totalidade dos rendimentos pagos como retribuição do trabalho. É dizer: a base de cálculo do fato gerador tributário previdenciário - ou seja, o trabalho remunerado do empregado - é o total da sua remuneração pelo seu labor” (grifos originais) Da leitura acima, podemos concluir desde já: o salário de contribuição, ou seja, a base de cálculo da contribuição previdenciária é o total dos valores percebidos como remuneração pelo empregado de seu empregador. A norma de incidência tributária é clara ao delimitar ao rendimento do trabalho a base imponível, ou seja, para o segurado empregado, bem como para o avulso, são as verbas de natureza remuneratórias apanhadas pela exação e necessárias para quantificá-la. Tal determinação afasta a incidência nos casos dos bônus de contratação e de retenção. Tais verbas como visto, não ostentam características salariais, não são pagas como retribuição ao trabalho, não remuneram o trabalhador pelo sua prestação de serviço, pelo seu tempo, por conta da interrupção do contrato de trabalho e nem deste faz parte como ajuste habitual ou que tenha surgido por expectativa de recebimento. Ao reverso, são decorrentes de política de contratação de num caso e de retenção em outro. Dito em uma palavra: são políticas de recursos humanos distintas das remuneratórias, pois delas, outro efeito se almeja, não a só a efetiva prestação pessoal dos serviços, o efetivo trabalho. Nesse ponto se faz necessário um parêntesis para que deixemos alguns conceitos perfeitamente delineados. Muito embora se possa afirmar que a incidência tributária só ocorrerá nos casos de existir remuneração, a amplitude do conceito deve ser buscada na lei tributária. Tal afirmação decorre das regras de interpretação aplicáveis ao Direito Tributário. Ao analisarmos o Capítulo IV do Código Tributário Nacional, destinado a interpretação e integração da legislação tributária, encontraremos no artigo 109, comando no sentido de que: Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários. (destacamos) Porém, com bem excepcionado pelo artigo 110: Fl. 2889DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 Art. 110: A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. (destacamos) A determinação do Códex Tributário é que nos permite a correta interpretação sobre a incidência de contribuição sobre as parcelas percebidas pelo segurado da Previdência Social. Vejamos o caso das bolsas de estudo. Segundo artigo 458, § 2º, inciso II, da CLT, não assumem natureza salarial as parcelas pagas pelo empregado referente à educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matricula, mensalidade, anuidade, livros ou material didático. Ou seja, as parcelas mencionadas não integram a remuneração. Porém segundo o artigo 28, § 9º, alínea ‘t’, prescreve que não integram o salário de contribuição: “t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e: (Redação dada pela Lei nº 12.513, de 2011) 1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e 2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o que for maior;” (destaques nossos) Assim, com muito pesar em nossa opinião, não cabe, a completa isenção dos valores pagos a título de auxílio educação, em face da limitação dos valores estipulados pela lei tributária. Não se trata de parcela remuneratória segundo o Direito do Trabalho, mas há incidência tributária acima do valor estipulado pelo legislador. Nesse sentido, devemos recordar que o conceito de remuneração do empregado é aquele constante na CLT, porém os efeitos tributários previdenciários das parcelas tidas como remuneratórias são os determinados na Lei nº 8.212/91. Essa também é a lição da Fabio Zambitte Ibrahim (IBRAHIM, Fabio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 16ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Impetus. 2011. p. 322) que explicita: “Como fonte do Direito Previdenciário, é lícito ao aplicador do Direito buscar uma predefinição do conceito de salário de contribuição, a partir do conceito trabalhista de remuneração, mas sem aceitar de imediato a similitude. Se o legislador criou instituto próprio previdenciário, como o salário de contribuição, cabe ao intérprete subentender que existe uma razão para tanto (...)” Assim, cientes da natureza jurídica da verba decorrente do ajuste que resulte no pagamento de um bônus de contratação ou de retenção, afastamos de plano o caráter remuneratório com base no inciso I da Lei nº 8.212/91 e, portanto, podemos alocar tais valores nas hipóteses de não incidência tributária. Recordemos o dito em outras oportunidades: é contribuinte da previdência social a pessoa física que trabalha mediante remuneração (OLIVEIRA, Carlos Henrique de. Contribuições Previdenciárias e Tributação na Saúde ‘in’ HARET, Florence; MENDES, Guilherme Adolfo. Tributação da Saúde, Ribeirão Preto: Edições Altai, 2013. p. 224.), porém, quanto ao bônus de retenção e de contratação, não se vislumbra a remuneração, o que afasta tais valores da composição da base de cálculo. A jurisprudência administrativa, embora ainda amparada em teses que não concordamos, segue nesse sentido, como se pode observar na ementa abaixo transcrita, somente nos aspectos que nos interessam, do Acórdão 2301-004.053 Fl. 2890DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 (Relator “ad hoc” Marcelo Oliveira. Sessão de 14 de maio de 2014. Obtido em 21 de setembro de 2014 em: http://idg.carf.fazenda.gov.br/, da 3ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais): “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/03/2007 Autos de Infração DEBCAD’s n°s 37.343.8443;37.343.8451; 37.343.8427; 37.343.8435; 37.343.8460 Consolidados em 30/08/2012 GRATIFICAÇÃO ESPONTÂNEA NA CONTRATAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS. INDENIZAÇÃO. Não incide contribuição previdenciária a gratificação espontânea de contratação de funcionário, pois, trata-se de verba indenizatória que visa compensar o novo funcionário pela saída imotivada do outro em prego. Serve para contemplar talentos. No presente caso há nos autos contratos onde prevêem as verbas remuneratórias à aqueles funcionários que receberam o bônus de contratação, levando nos a crer que aquelas verbas que foram pagas fora do contrato do trabalho são indenizatórias” Feitas as considerações acima, conclui-se que, independentemente da forma como fundamentada a incidência previdenciária sob os valores pagos a título hiring bônus, devem ser declarados improcedentes os autos de infração para exigência de contribuições previdenciárias sobre tal parcela Ante o exposto, em face de tudo o quanto exposto no presente tópico e à luz da jurisprudência desse Egrégio aqui mencionada, impõe-se o provimento do recurso voluntário neste particular. Do Auxílio Refeição / Alimentação No que tange aos valores pagos pela Contribuinte a seus empregados a título de auxílio alimentação / refeição, a autoridade administrativa fiscal concluiu que os mesmos devem ser considerados como parcelas integrantes do salário-de-contribuição, uma vez que foram pagos através de cartão alimentação / refeição. Confira-se: A partir dos dispositivos legais acima transcritos, verifica-se que a exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária não é aplicável à parcela destinada ao custeio da alimentação paga em pecúnia, mas tão somente a que for paga in natura, isto é, quando o próprio empregador fornece a alimentação aos trabalhadores, independentemente de inscrição no Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT). Por outro lado, quando a parcela a título de auxílio-alimentação ou auxílio-refeição for paga em espécie ou mediante tíquetes-alimentação ou cartão-alimentação, tal pagamento possui natureza salarial e, desse modo, deve integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. O § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 e o artigo 58 da Instrução Normativa – IN RFB n° 971/2009, relacionam as parcelas não incluídas no salário-de-contribuição, entre elas a parcela in natura do auxílio-alimentação. Percebe-se, portanto, que somente não há incidência de contribuições previdenciárias sobre o auxílio-alimentação que for pago in natura ao trabalhador; ou seja, quando o próprio empregador fornece a alimentação aos seus empregados, para consumo imediato no ambiente da empresa, ou se fornecida cesta básica para o empregado levar para casa. Quando o auxílio-alimentação for pago em pecúnia ou em outra forma a ela equiparável, não assume o caráter in natura, prevalecendo a natureza salarial da parcela a ele correspondente, incidindo, por conseguinte, as contribuições sociais previdenciárias. Note-se que, quando a legislação diz que é “a parcela in natura do auxílio-alimentação” que não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias, depreende-se que ela objetiva restringir o alcance da expressão “auxílio-alimentação” à literalidade do Fl. 2891DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 vocábulo que representa a ideia principal – alimentação –, de modo a compreender somente o auxílio que se dê mediante o fornecimento de alimentação na forma de refeição ou de cesta básica. Diante disso, na hipótese de o auxílio-alimentação ser pago mediante “cartão refeição ou cartão alimentação”, a parcela a ele correspondente possui natureza salarial e, desse modo, deve integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias. (...) A nova redação do § 2º do art. 457 da CLT, dada pela Lei nº 13.467/2017, veda apenas o pagamento em dinheiro do auxílio alimentação, sendo que, para todas as outras formas de pagamento dessa verba, não haverá incidência da contribuição previdenciária ou de qualquer outro encargo trabalhista. Porém, conforme disposto no art. 6º da referida Lei, a sua vigência dá-se após decorridos 120 dias da publicação, a qual ocorreu em 14 de julho de 2017, de modo que os dispositivos da CLT alterados por ela somente passaram a ter validade a partir de 11 de novembro de 2017. (...) Assim, sendo o auxílio-alimentação pago aos empregados mediante “cartão refeição ou cartão alimentação”, a parcela a ele correspondente somente passa a não integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias a partir de 11 de novembro de 2017. Antes dessa data, porém, somente não haverá incidência de contribuições previdenciárias sobre o auxílio-alimentação pago in natura ao trabalhador; ou seja, quando o próprio empregador fornece a alimentação aos seus empregados, para consumo imediato no ambiente da empresa, ou se fornecida cesta básica para o empregado levar para casa. Sobre o tema, a DRJ destacou e concluiu que: 9.2. Sem maiores digressões, impende registrar – como já o fez a Autoridade Autuante em seu Refisc – que a Administração Tributária firmou entendimento – vinculante – quanto à matéria ora suscitada, em especial e por último, no bojo da Solução de Consulta Cosit n° 35/2019 nos termos que seguem: 10. O § 2º do art. 457 do Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 (CLT) incluído pelo art. art. 1º da Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, assim dispõe: Art. 457. ......................................................................................................... ........................................................................................................................ § 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio- alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) 10.1. Veja que a nova redação do § 2º do art. 457 da CLT, dada pela Lei nº 13.467, de 2017, veda apenas o pagamento em dinheiro do auxílio alimentação, sendo que, para todas as outras formas de pagamento dessa verba, não haverá incidência da contribuição previdenciária ou de qualquer outro encargo trabalhista. 10.2. Todavia, é importante deixar claro que o art. 6º da Lei nº 13.467, de 2017, prevê a sua vigência dessa Lei após decorridos 120 dias de sua publicação que se deu em 14 de julho de 2017, de modo que os dispositivos da CLT alterados por ela, somente passaram a ter validade a partir de 11 de novembro de 2017. 10.3. Diante disso constata-se que, na hipótese de o auxílio-alimentação ser pago mediante “ticket-alimentação ou cartão alimentação”, a parcela a ele correspondente não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias a cargo da empresa e dos segurados empregados, a partir de 11 de novembro de 2017, não havendo necessidade de a Administração Pública Direta inscrever-se Fl. 2892DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 no PAT ou de qualquer regulamentação por Lei, para que não haja a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor respectivo. 10.4. Antes dessa data, porém, somente não haverá incidência de contribuições previdenciárias sobre o auxílio-alimentação pago in natura ao trabalhador; ou seja, quando o próprio empregador fornece a alimentação aos seus empregados, para consumo imediato no ambiente da empresa, ou se fornecida cesta básica para o empregado levar para casa. (grifos e destaques originais) 9.3. Assim, muito embora a referida Solução de Consulta não tenha ostentado como consulente à ora Insurgente, o cerne do quanto expressado em tal ato da Administração tem plana aplicabilidade ao casuísmo debatido. Em sua peça recursal, a Contribuinte sustenta, em síntese, que o fornecimento de alimentação por meio de vale alimentação e de vale refeição equiparam-se ao fornecimento in natura, de modo que, nos termos do artigo 28, parágrafo 9º, alínea ‘c’, da Lei nº 8.212/1991, devem ser excluídos do salário-de-contribuição, conforme definido pela jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e do C. Superior Tribunal de Justiça. Pois bem! Sobre o tema, sirvo-me das conclusões alcançadas pela 2ª Turma da CSRF, objeto do Acórdão 9202-008.442, in verbis: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ALIMENTAÇÃO IN NATURA. PAT. DESNECESSIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. O fornecimento de alimentação in natura pela empresa a seus empregados não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária, ainda que o empregador não esteja inscrito no PAT. Ato Declaratório PGFN nº 3/2011. (...) A atual jurisprudência deste colegiado é firme no sentido da não incidência da contribuição previdenciária no fornecimento de alimentação, in natura, pela empresa a seus empregados, ainda que o empregador não esteja inscrito no PAT. Por bem discorrer sobre o tema, reproduzo excerto do voto condutor do acórdão 9202.008.209, da lavra do Conselheiro Mario Pereira de Pinho Filho, nos termos a seguir: A definição sobre a incidência ou não das contribuições sociais em relação à rubrica objeto de lançamento deve levar em consideração sua natureza jurídica, a existência ou não de normas que lhes concedam isenção e o cumprimento dos requisitos necessários ao usufruto desse favor legal. Nessa esteira, o § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 relaciona, de forma exaustiva, as diversas verbas de natureza salarial que podem ser excluídas da base de cálculo da Contribuição Previdenciária. Em se tratando de salário utilidade pago sob a forma de alimentação, dispõe a alínea “c” do citado § 9º: [...] Nos termos dos disposições legais encimadas, para que a parcela referente à alimentação in natura recebida pelo segurado empregado seja excluída do salário de contribuição é necessário que essa seja paga de acordo com o Programa de Alimentação do Trabalhador –PAT, instituído pelo Ministério do Trabalho e Emprego, de conformidade com a Lei nº 6.321/1976. Não se olvide que o descumprimento dos requisitos necessários ao gozo da isenção têm como consequência lógica a incidência da exação tributária. Cabe aqui ressaltar que o art. 111 do CTN estabelece que as normas afetas a outorga de isenção devem ser interpretadas literalmente. Fl. 2893DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 A despeito do que dispõe a legislação trabalhista e tributária, o entendimento pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça –STJ é de que, em se tratando de pagamento in natura, o auxílio alimentação não sofre incidência de contribuição previdenciária, independentemente de inscrição no PAT, visto que ausente a natureza salarial da verba. Nesse sentido é a decisão consubstanciada no AgRg ao REsp nº 1.119.787/SP: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FGTS. ALIMENTAÇÃO IN NATURA. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. O pagamento do auxílio alimentação in natura, ou seja, quando a alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, razão pela qual não integra as contribuições para o FGTS. Precedentes: REsp 827.832/RS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/11/2007, DJ 10/12/2007 p. 298; AgRg no REsp685.409/PR, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/06/2006, DJ 24/08/2006 p. 102; REsp 719.714/PR, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/04/2006, DJ 24/04/2006 p. 367; REsp 659.859/MG, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/03/2006, DJ 27/03/2006 p. 171. 2. Ad argumentandum tantum, esta Corte adota o posicionamento no sentido de que a referida contribuição, in casu, não incide, esteja, ou não, o empregador, inscrito no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT. 3. Agravo Regimental desprovido. Em virtude do entendimento do STJ, foi editado o Ato Declaratório n° 03/2011 da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional PGFN, publicado no D.O.U. de 22/12/2011, com base em parecer aprovado pelo Ministro da Fazenda, o qual autoriza a dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, “nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o pagamento in natura do auxílio alimentação não há incidência de contribuição previdenciária”, independentemente de inscrição no PAT O Parecer PGFN/CRJ/Nº 2117/2011, que motivou a edição do Ato Declaratório nº 03/2011, foi assim ementado: Tributário. Contribuição previdenciária. Auxílio alimentação in natura. Não incidência. Jurisprudência pacífica do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Aplicação da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997. Procuradoria Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recursos e a desistir dos já interpostos. Ao longo do parecer encimado, a Fazenda Nacional noticiou o posicionamento jurisprudencial dominante nos seguintes termos: Ocorre que o Poder Judiciário tem entendido diversamente, restando assente no âmbito do STJ o posicionamento segundo o qual o pagamento in natura do auxílio alimentação, ou seja, quando o próprio empregador fornece a alimentação aos seus empregados, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT ou decorra o pagamento de acordo ou convenção coletiva de trabalho. Entende o Colendo Superior Tribunal que tal atitude do empregador visa tão-somente proporcionar um incremento à produtividade e eficiência funcionais. Nesse mesmo sentido foi o voto condutor no acórdão 2402-002.521, quando assentou que "diante do citado ato, o fornecimento de cestas básicas, ou seja, alimentação in natura, não integra o salário de contribuição independente de a empresa ter ou não efetuado adesão ao PAT Programa de Alimentação ao Trabalhador." Nessa mesma linha, os acórdãos 9202-005.257, de 28/03/17 e 9202-008.209, de 25/09/2019, adiante ementados: Fl. 2894DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. FORNECIMENTO DE LANCHES E REFEIÇÕES. ALIMENTAÇÃO FORNECIDA IN NATURA. AUSÊNCIA DE ADESÃO AO PAT. ATO DECLARATÓRIO Nº 03/2011 Restando demonstrado que o fornecimento de lanches e refeições, deu-se na modalidade "in natura", o lançamento enquadra-se na exclusão prevista no Parecer PGFN/CRJ/Nº 2117/2011 da Procuradoria da Fazenda Nacional, aprovado pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda que ensejou a publicação do Ato Declaratório 03/2011, posto que a alimentação mencionada no dito Parecer se coaduna com a objeto deste lançamento, qual seja: com a fornecida “in natura", sob a forma de utilidades. [...] CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ALIMENTAÇÃO IN NATURA. PAT. DESNECESSIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. O fornecimento de alimentação in natura pela empresa a seus empregados não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária, ainda que o empregador não esteja inscrito no PAT. Ato Declaratório PGFN nº 3/2011. Consoante estabelece a alínea “c” do inciso II do § 1º do art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, os membros das turmas de julgamento do CARF podem afastar a aplicação de lei com base em ato declaratório do Procurador Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522/2002 (como é o caso do Ato Declaratório nº 3/2011). Adicionalmente às razões de decidir supra reproduzidas, destaque-se que, de acordo com o PARECER PGFN/CRJ/Nº 2117/2011, não há incidência de contribuição previdenciária sobre o pagamento in natura do auxílio-alimentação. Ou seja, quando o próprio empregador fornece a alimentação aos seus empregados, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT ou decorra o pagamento de acordo ou convenção coletiva de trabalho. Cabe observar que o Parecer PGFN/CRJ nº 2.117 aponta que o auxílio alimentação “pago em espécie ou creditado em conta-corrente, em caráter habitual, assume feição salarial e, desse modo, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária.” Quanto ao que seja pagamento “em espécie”, o REsp 476.194/PR (citado no Parecer nº 2.117), informa que se o “auxílio alimentação é pago em dinheiro ou seu valor creditado em conta-corrente, em caráter habitual e remuneratório, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária". No caso em tela, a fiscalização esclarece que a alimentação foi fornecida diretamente pelo empregador por meio ticket / cartão alimentação, ou seja, o fornecimento do auxílio não foi nem em dinheiro e nem por meio de depósito em conta corrente. Sobre o fato de o pagamento ter sido realizado mediante ticket alimentação, socorro-me, agora, ao precedente deste Colegiado, consubstanciado no Acórdão nº 2402-009.693 de 05 de abril de 2021, de relatoria do conselheiro Francisco Ibiapino Luz que, citando outro precedente desta Turma, especificamente a Declaração de Voto da lavra do conselheiro Denny Medeiros da Silveira, assim concluiu: A controvérsia se instalou, porque a fiscalização considerou o fornecimento de alimentos, na forma de “cartão” e “ticket alimentação”, pela Contribuinte aos empregados como salário de contribuição, sob o fundamento de que dito fornecimento Fl. 2895DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 não atendeu as normas vistas no Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) do Ministério do Trabalho. É o que se vê nos excertos do relatório e voto do acórdão recorrido, aqui transcritos: (...) No entanto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já pacificou que o descumprimento da mera formalidade de adesão ao PAT, por si só, não afasta a isenção referente à contribuição social previdenciária que incidiria sobre dito auxílio-alimentação se pago “in natura”. Tratam-se de decisões vistas nos EREsp 603.509/CE; REsp 1.196.748/RJ; AgRg no REsp 1.119.787/SP; AgRg no AREsp 5.810/SC; AgRg no REsp 1.426.319/SC; REsp 827.832/RS; REsp 1.467.236/CE e RESP 977.238/RS, deste último, transcrevo excerto: (...) Nessa perspectiva, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) editou o Ato Declaratório n° 03, de 20 de dezembro de 2011, aprovado pelo Ministro da Fazenda, dispensando a apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, contemplando discussão acerca da incidência de contribuições sociais previdenciárias sobre o auxílio alimentação concedido in natura, independentemente de inscrição do fornecedor no PAT, nestes termos: (...) Válido esclarecer que citado entendimento é de aplicação obrigatória por este Conselho, conforme preceitua o art. 62, §1º, inciso II, alínea “c”, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Confira-se: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: [...] II - que fundamente crédito tributário objeto de: [...] c) Dispensa legal de constituição ou Ato Declaratório da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; A propósito, o fato de referido fornecimento ter sido efetivado mediante “TKR – Ticket Refeição”, e não propriamente em refeitório, não tem o condão de afastar a natureza da mencionada prestação. Trata-se de tema enfrentado por esta Turma de Julgamento recentemente (Acórdão nº 2402-007.565, sessão de 10 de setembro de 2019 - processo nº 13888.002349/2007- 74), oportunidade em que segui o Relator e concordei com a bem fundamentada Declaração de voto, da lavra do conselheiro Denny Medeiros da Silveira. Entendimento que ainda comigo carrego, razão por que incorporo os excertos dela abaixo transcritos às minhas razões de aqui decidir: [...] Todavia, em que pese seu voto ter focado unicamente no fornecimento de auxílio- alimentação em pecúnia, que foi a matéria em discussão, trouxe, dentre os precedentes citados deste Conselho, a seguinte ementa do Acórdão nº 9202-006.283: AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO EM PECÚNIA. Integram o salário-de-contribuição os pagamentos efetuados em pecúnia a título de auxílio-alimentação (assim também considerados os pagamentos via cartões ou tickets). Fl. 2896DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 Como se vê, tal enunciado reconhece que o pagamento em pecúnia de auxílio- alimentação integra o salário de contribuição, sendo nesse sentido o voto condutor, porém, como a parte final desse enunciado inclui na base de cálculo das contribuições o pagamento de auxílio-alimentação realizado por meio de cartões e “tickets”, peço vênia para externar o meu entendimento a respeito dessas duas modalidades de fornecimento de alimentação, acrescentando, ainda, o vale- alimentação/refeição. Pois bem, tendo em vista a necessidade de interpretarmos literalmente a legislação que disponha sobre a outorga de isenção, segundo determinado pelo art. 111, do Código Tributário Nacional1 (CTN), devemos verificar o que vem a ser alimento “in natura” e se o “ticket”, o cartão e o vale-alimentação/refeição se enquadram nessa categoria. Para tal, convém consultarmos, inicialmente, o que dizem os dicionários sobre o verbete “in natura”: Michaelis “In natura”: Em estado puro, sem passar por processamento. Priberan “In natura”: Que se encontra em seu estado natural; que não foi processado. Wikipedia “In natura”: A expressão “in natura” é uma locução latina que significa "na natureza, da mesma natureza". É utilizada para descrever os alimentos de origem vegetal ou animal que são consumidos em seu estado natural, como por exemplo as plantas. Partindo dessas definições, percebe-se que os alimentos fornecidos pelas empresas, em seus refeitórios, a rigor, não são “in natura”, pois, via de regra, não são servidos em seu estado natural, mas sim após serem processados, ou seja, cozidos, assados, triturados, pasteurizados, moídos, fermentados, temperados, etc. Dessa forma, tem-se claro que para a legislação, a expressão “in natura” diz respeito ao fornecimento de alimento em si, e não ao estado em que ele se encontra. É por isso que não há questionamento, na jurisprudência, quanto ao enquadramento tanto do alimento fornecido em refeitório quanto do alimento fornecido por meio de cestas básicas na regra isentiva do art. 28, § 9º, alínea “c”, da Lei 8.212/91. Nesse contexto, não vemos qualquer óbice quanto ao enquadramento do “ticket”, do cartão e do vale-alimentação/refeição na mesma regra isentiva, pois, em tais modalidades, o que o empregador fornece ao empregado não é pecúnia (não é dinheiro), mas sim alimento e, diga-se de passagem, numa condição melhor para o empregado, que poderá utilizar o seu “ticket”, cartão ou vale-alimentação/refeição no estabelecimento que lhe oferecer o alimento com melhor qualidade, variedade e preço. Acrescente-se, ainda, que o fornecimento e a utilização desses meios para aquisição de alimentos se encontra sob forte regulamentação e controle, segundo se depreende da Portaria nº 3, de 1/3/02, do Ministério do Trabalho e Emprego, que estabelece regras voltadas a garantir a correta utilização dos chamados documentos de legitimação, que compreendem, dentre outros, o “ticket”, o cartão e o vale- alimentação/refeição: (...) Como se pode perceber, visando a melhoria das condições nutricionais e da qualidade de vida dos trabalhadores, o Ministério do Trabalho tem se empenhado no sentido de assegurar que o “ticket”, o cartão e o vale-alimentação/refeição sejam utilizados, unicamente, na aquisição de alimentos, sendo descredenciados os estabelecimentos que violam essa determinação, além de sofrerem as penalidades cabíveis. Fl. 2897DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 Desse modo, sob o aspecto teleológico, se o objetivo do legislador, ao utilizar a expressão “in natura”, foi garantir que o empregador fornecesse alimento ao empregado, em vez de dinheiro, o fornecimento de “ticket”, cartão ou vale- alimentação/refeição, de uso vinculado à aquisição de alimentos, não se afasta desse objetivo. [...] Logo, diante do quadro que se apresenta, não há como negar que, ao fornecer ‘ticket’, cartão ou vale-alimentação/refeição, o empregador esteja fornecendo, efetivamente, alimento ao empregado, razão pela qual, em meu entendimento, o pagamento de auxílio-alimentação, nessas modalidades, equivale a fornecimento de alimento “in natura” e, por esse motivo, não deve integrar o salário de contribuição. (grifei e destaquei) Neste contexto, deve ser reconhecida a não incidência das Contribuições Previdenciárias em relação à alimentação “in natura” fornecida pela Companhia via cartão alimentação, nos termos do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2117/2011, que motivou a edição do Ato Declaratório nº 03/2011. Conclusão Ante o exposto, concluo o voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário interposto, cancelando-se o lançamento fiscal em relação às rubricas “gratificação de contratação” e “vale alimentação”. (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Junior Voto Vencedor Conselheiro Francisco Ibiapino Luz, Redator designado. Em que pese a argumentação trazida pelo i. Relator - conselheiro de notória cultura tributária - para o fim de dar parcial provimento ao recurso voluntário interposto, cancelando também o crédito referente à rubrica “gratificação de contratação”, abri divergência a respeito da decisão proferida, e fui, assim, acompanhado pelos demais conselheiro representantes da Fazenda Nacional, razão pela qual apresento o presente voto vencedor. Como se vê, o escopo da divergência objeto do presente voto gravita em torno da incidência de contribuição social previdenciária sobre o “Bonus de Contratação”. Fundamentos da decisão de origem O art. 114, § 12, inciso I, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023, faculta o relator fundamentar seu voto mediante os fundamentos da decisão recorrida, bastando registrar dita pretensão, nestes termos: Art. 114. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão assinadas pelo presidente, pelo relator, pelo redator designado ou por conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar, ainda, o nome dos conselheiros presentes, ausentes e impedidos ou sob suspeição, especificando-se, se houver, os conselheiros vencidos, a matéria em que o relator restou vencido e o voto vencedor. [...] Fl. 2898DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 §12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante: I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida; Nessa perspectiva, quanto à matéria “bônus de contratação”, a Recorrente basicamente reiterou os termos da impugnação, nada acrescentando que pudesse afastar minha concordância com os fundamentos do Colegiado de origem. Logo, amparado no reportado preceito regimental, adoto as razões de decidir constantes no voto condutor do julgamento a quo, nestes termos (processo digital, fls. 2.683 a 2.688): Da Gratificação de Contratação (Hiring Bônus) 8. No ponto, a celeuma trazida a debate tem como tese fiscal a ideia de que os pagamentos efetuados a título de “gratificação contratação” seriam, de fato, antecipação salarial, enquanto a antítese da Insurgente cinge-se ao entendimento de que tais pagamentos não decorreriam da contraprestação de um serviço, mas teriam a função de indenizar o empregado pela perda de verbas em decorrência da saída do seu antigo emprego. 8.1. A figura do hiring bonus, inspirada na ideia de “luvas” pagas aos jogadores profissionais de futebol (art. 12 da Lei nº 6.354/76), se constitui em uma ferramenta atualmente de larga utilização no modelo de negócios e contratações em âmbito organizacional, servindo como instrumento de atração e, por vezes, manutenção de profissionais de destaque/interesse das empresas, normalmente no preenchimento de espaços/posições estratégicas. 8.2. Ademais, a verba em epígrafe é normalmente paga ao profissional de interesse ainda antes do início do (novo) vínculo laboral, mas, inafastavelmente, mantém intrínseca ligação com este. 8.3. Quanto à natureza de tal verba, a doutrina e a jurisprudência ainda se mostram claudicantes, sendo a realidade fática do casuísmo concreto a moldura adequada para a sua análise. 8.4. Assim, muito se sustenta - perfilada a este entendimento a tese trazida pela Insurgente - tratar-se de verba indenizatória que objetivaria “compensar” os “prejuízos” suportados pelo empregado referentes aos valores que este deixa de fazer jus em virtude da rescisão contratual frente ao antigo empregador. 8.5. Entretanto, não se pode concordar com tal tese, haja vista, inicialmente, as disposições da legislação civil donde se extrai que a responsabilidade civil, e o consequente dever de indenizar, surge em face do descumprimento obrigacional, pela desobediência de uma regra estabelecida em contrato, ou por deixar determinada pessoa de observar um preceito normativo que regula a vida. A indenização visa tornar indene, isto é, tanto quanto possível, recompor a situação concreta ao status quo ante, afastando a mácula, a violação, o nefasto efeito prejudicial sofrido pelo sujeito de direito em virtude da violação de dever jurídico preexistente. Confira-se: (alterei) Código Civil, art. 927 a 943: Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a aoutrem, fica obrigado a repará-lo. Tartuce, Flávio. Manual de direito civil: colume único. 5 ed. rev.atual. e ampl – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015. p. 445. 8.6. Demais disso, não sobra relembrar que a responsabilidade civil – dever de indenizar – pode ser contratual e extracontratual (responsabilidade aquiliana), sendo que a primeira, grosso modo, decorre de inadimplemento contratual, enquanto a última decorre de previsão legal inobservada (ato ilícito e abuso de direito). 8.7. No caso em apreço, visto que não havia vínculo contratual anterior entre a Impugnante e o desejado empregado, não se fala de responsabilidade contratual. Demais disso, a Insurgente não vulnerou o patrimônio jurídico do empregado com qualquer atuação que possa ser tida como ilícita, ou mesmo lícita com abuso de direito. Fl. 2899DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 Aconteceu que, diante de uma proposta atrativa de trabalho/retribuição, o empregado, que não pode ser tido como vítima na hipótese, sopesando as circunstâncias envolvidas, escolhe livremente abrir mão do que tinha (expectativa de direito) em nome do que lhe é proposto. Com efeito, deu-se uma escolha livre e tal qual o brocardo popular: “cada escolha, uma renúncia”. 8.8. Destarte, os valores ofertados ao pretendido empregado em razão do quanto este passa a abrir mão faz parte do plexo de benefícios de atração oferecido pelo contratante que pode exibir contornos de “compensação financeira”, mas não há de ser entendido ou traduzido como indenização, posto que, in casu, não há reparação a prejuízo ao qual a ora Impugnante potencialmente tenha dado causa por ato ilícito ou, ainda, esteja obrigada a reparar por determinação legal. 8.9. Ainda, é de se argumentar, por eventualidade, que nem mesmo na vertente da “perda de uma chance” (perte d'une chance) a verba em testilha se amoldaria à ideia de indenização, posto que, em tal caso, tratar-se-ia de indenizar uma oportunidade de ganho que deixou de ser experimentada por uma conduta lesiva. 8.10. Nesse cenário, referida teoria visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente a seria alcançada pela vítima, não fosse o ato ilícito praticado. Confira-se: (alterei) Ministro Luis Felipe Salomão, quando do julgamento do REsp 1.190.180/SP. 8.11. No mesmo sentido são os ensinamentos de Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho, que entendem aplicar-se a teoria da perda de uma chance “nos casos em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor, como progredir na carreira artística ou no trabalho, conseguir um novo emprego, deixar de ganhar uma causa pela falha do advogado etc.”. Confira-se: (alterei) Comentários ao novo Código Documento: 12820604 – RELATÓRIO, EMENTA E VOTO – Site certificado Página 6 de 10 Superior Tribunal de Justiça Civil, volume XIII (…). Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 97. 8.12. Consequencialmente, não se tratando de ato ilícito praticado, não parece haver qualquer espaço para a aplicação da sobredita teoria à verba aqui tratada. 8.13. Demais do abordado, não sobra pontuar que a gênese do pagamento apreciado residiu na formalização do contrato de trabalho, ainda que, eventualmente, a percepção dos recursos possa ter se dado antes desse momento (fase pré-contratual), mas, repise- se, sem dúvida, a razão subjacente cinge-se ao contrato de trabalho. 8.14. No casuísmo vertente, as balizas que regraram a contestada verba foram pactuadas em documento acessório/preparatório, denominado de “Propostas de Trabalho” (fls. 598/9) que, interpretando o Direito como ciência una que é, pode ser visto como uma fase da formação do contrato de trabalho (fase de proposta (ou oferta, ou policitação)). 8.15. Dessarte, tem-se que a oferta formalizada, obriga o proponente (art. 427, CC), gerando o dever de celebrar o contrato definitivo, além de constituir o impulso inicial de uma fonte obrigacional. Consoante entendimento doutrinário, a proposta deve conter as linhas estruturais do negócio/contrato em vista e, para que o contrato possa considerar-se perfeito, basta a manifestação daquele a quem é dirigida a proposta (o oblato). 8.16. A oferta traduz uma vontade definitiva de contratar nas bases oferecidas, não estando mais sujeita a estudos ou discussões, mas dirigindo-se à outra parte para que a aceite (ou não), sendo, portanto, um negócio jurídico unilateral, constituindo elemento da formação contratual. 8.17. Do brevemente entretecido, emerge que a obrigação da Impugnante quanto ao pagamento da verba em tela decorreu do aceite da proposta feita e, portanto, já existia contrato de trabalho mesmo antes da assinatura – aperfeiçoamento formal –, posto que Fl. 2900DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 tal já estava juridicamente formado. Confirmando tal entendimento tem-se, expressamente, no bojo da referida proposta: As partes reconhecem que eventual arrependimento após a aceitação da presente proposta poderá gerar prejuízos à parte inocente. Desta forma, fica acordado que, uma vez aceita, esta proposta vinculará automaticamente as partes e seus sucessores para todos os fins e efeitos legais, ficando as mesmas obrigadas a celebrarem os contratos definitivos necessários para formalizar os termos e condições ora acordados, não sendo admitido qualquer forma de arrependimento. (...) (original sem grifos) 8.18. Portanto, do quanto acima evidenciado, decanta que a pactuação acerca da verba analisada não era algo dissociado do contrato de trabalho, mas, pelo contrário, apenas uma fase componente de sua formação. 8.19. Não fosse o suficiente a vinculação já evidenciada da relação existente entre o contrato de trabalho e a verba em apreço, verifica-se dentre as previsões do “Instrumento Particular de Indenização” – documento que formaliza e conforma a verba debatida – o que segue (fls. 601): 2. PEDRO, em contrapartida à indenização prevista acima, assume o compromisso de manter o contrato de trabalho com a XPI pelo período mínimo de 3 (três) anos. 2.1 Se o contrato de trabalho for rescindido, por exclusiva vontade de PEDRO ou por justa causa, nas hipóteses previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, antes de concluído o período previsto na Cláusula 2 acima, PEDRO deverá ressarcir à XPI o valor da indenização, calculado de forma proporcional ao período de contrato de trabalho faltante para atingir os 3 (três) anos previstos na Cláusula 2. (original sem grifos ou destaques) 8.20. Assim, além de sustentar a já rechaçada natureza indenizatória da verba em tela, a Insurgente ainda criou uma verdadeira condição suspensiva para a sua incorporação ao patrimônio jurídico do empregado contratado, inovando ao prever espécie de “indenização condicional”. 8.21. Diante desse quadro fático, denota que o bônus de contratação esquadrinhado não se refere à política organizacional que objetive somente à captação de talentos cobiçados pela sociedade empresária, mas também à retenção destes nos respectivos quadros, vez que a perfectibilização da gratificação está vinculada ao transcorrer do contrato de trabalho, ou seja, à contraprestação do empregado. 8.22. Destarte, o pagamento do hiring bônus no caso se dá sob condição suspensiva de três anos, sendo que a “incorporação” ao patrimônio do empregado vai ocorrendo proporcionalmente e na medida do decurso de tal prazo, vinculando-se à prestação do serviço/tempo à disposição do contratante. Somente após transcorrido integralmente referido lapso temporal-laboral o bônus será tido por definitivo, pertencendo incondicionalmente ao empregado . 8.23. Apenas em homenagem à didática busca-se uma alegoria ilustrativa na ciência contábil. Toma-se como exemplo a contratação de um seguro, diga-se, de um ano, cujo prêmio é pago à vista. Ainda que o desembolso tenha ocorrido à vista, a apropriação (reconhecimento) destes valores como efetiva despesa incorrida (saída do patrimônio da sociedade empresária) dar-se-á, mês a mês, no transcorrer do período de 12 (doze) meses. Tem-se no exemplo, pois, o pagamento antecipado de despesas referentes a um ano inteiro. 8.24. Assim colocado, decanta cristalina a natureza de antecipação remuneratória da parcela sub examine, vez que vinculada/condicionada à prestação de serviços à Impugnante, nos termos do art. 28, incisos I e III, da Lei 8.212/91 Fl. 2901DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 8.25. Sobre o tema, já decidiu o Tribunal Superior do Trabalho – TST: I- EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. 'HIRING BONUS'. NATUREZA SALARIAL. INTERESSE EM RECORRER. OMISSÃO CONFIGURADA. Configurada a omissão no acórdão proferido por este Colegiado, que não conheceu do recurso de revista da parte, por ausência de interesse recursal, impõe-se saná-la, de imediato, efetivando o respectivo exame do recurso de revista, quanto ao tema. Embargos de declaração conhecidos e providos. II - RECURSO DE REVISTA. BÔNUS DE PERMANÊNCIA. NATUREZA JURÍDICA. SÚMULA 333/TST. Prevalece neste Tribunal Superior do Trabalho o entendimento de que o bônus de permanência (hiring bonus) - pago com o objetivo de atrair e manter empregados nos quadros das empresas por um período mínimo determinado -, possui natureza salarial, na medida em que constitui verdadeiro incentivo à celebração do contrato de trabalho. Nesse sentido, a pretensão da Reclamada, quanto à restituição do valor pago a título de hiring bonus, em razão da alegada natureza indenizatória, esbarra no óbice da Súmula 333/TST. Precedentes. Recurso de revista não conhecido." (ED-RR - 10233-48.2014.5.01.0055, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 13/12/2017, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/12/2017) (Grifei, negritei e destaquei) 8.26. Destarte, interpretando as normas aplicáveis em face do casuísmo posto a lume e do quanto trazido aos autos, estou da opinião de que os valores em tela, muito embora tenham sido pagos antes do início da efetiva prestação de serviços pelos empregados contratados, o foram quando já existente relação empregatícia e, mais importante, condicionados ao período mínimo de prestação de serviços/tempo à disposição do empregador de três anos para que fossem definitivamente incorporados ao patrimônio jurídico de seus beneficiários. 8.27. No tocante à articulação da Insurgente quanto à necessidade de ser habitual a verba para que sofra a incidência das contribuições previdenciárias, conforme previsto no § 11, art. 201, da CRFB/88, é de se ver que o conceito de habitualidade não implica na exigência de que tais pagamentos ocorram seguida ou repetidamente durante a vigência do contrato de trabalho, mas o quanto de expectativa/certeza acerca do seu recebimento existe sob o ponto de vista do empregado. 8.28. N’outra vertente, reforçando tal entendimento, é de se analisar o sentido denotativo de “ganho eventual”, que, consoante o “NOVO AURÉLIO – SÉCULO XXI – O DICIONÁRIO DA LÍNGUA PORTUGUESA”, poderia ser assim traduzido: “que depende de acontecimento incerto”; que é “casual; fortuito; acidental”. 8.29. Com efeito, de um lado, tem-se circunstância na qual o empregador, sponte propria, por ato de liberalidade, concede pagamento extra aos seus empregados, sem que houvesse qualquer expectativa destes quanto a tal ganho. O elemento surpresa, a imprevisibilidade, é inerente ao pagamento não eventual. De outra mão, ocorrência assaz diversa se dá quando os empregados têm ciência e expectativa acerca de determinado pagamento/verba futura, previamente acordado/prometido e já computado dentro do campo de sua expectativa legítima. Fl. 38 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 8.30. Portanto, no contexto em epígrafe, além de se tratar de verba previamente ajustada/acordada entre as partes envolvidas e, a partir disso, certa quanto a sua percepção, houve o condicionante de que, muito embora paga, antecipadamente, em parcela única e quando da formalização do contrato de trabalho, tal passaria a incorporar definitivamente o patrimônio do empregado de forma proporcional e vinculada ao transcorrer do tempo (03 anos) de efetiva prestação de serviço/tempo à disposição do empregado. Com efeito, juridicamente, travestiu-se em verba habitual e percebida corriqueiramente/repetidamente, durante indigitado período. (Destaques no original) Fl. 2902DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 2402-012.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.721197/2019-90 Conclusão Ante o exposto, nesta parte, nego provimento ao recurso voluntário interposto. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz Fl. 2903DF CARF MF Original

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4751691 #
Numero do processo: 10380.000941/2004-10
Data da sessão: Thu Jul 01 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Fri Jul 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: PIS / COFINS Período de Apuração: 01/0/99 a 30/06/00 RESSARCIMENTO, CRÉDITOS DE IPI, CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC, IMPOSSIBILIDADE. Não existe previsão legal para a correção monetária de créditos de IPI ressarcidos, uma vez que não configuram pagamento indevido ou à maior, e sim um incentivo dado pelo legislador. Recurso Negado.
Numero da decisão: 3401-000.811
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto o Relator.
Matéria: Pasep- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE
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TAXA SELIC, IMPOSSIBILIDADE. Não existe previsão legal para a correção monetária de créditos de IPI ressarcidos, uma vez que não configuram pagamento indevido ou à maior, e sim um incentivo dado pelo legislador. Recurso Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade votos, em negar provimento ao recurso, nos tep,nos do voto o Relatar. ,:- ef,-'91son'Macedo'Rospburg Fillfo -Presidente f7d.------/C2 Fernand argAs Cleto Duarte - Relatar / EDITADO EM 19/08/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Emanuel Carlos Dantas de Assis, Jean Cleuter Simões Mendonça, Odassi Guerzoni Filho, Fernando Marques Cleto Duarte, Dalton Cesar Cordeiro de Miranda e Gilson Macedo Rosenburg Filho, Relatório Em 06.02.04, a contribuinte ingressou com pedido de ressarcimento de PIS/COHNS incidente no insumo óleo diesel adquirido diretamente junto à distribuidora. O valor total do pedido de ressarcimento, contemplando os valores de principal e correção monetária com base na Taxa SELIC, totalizou o montante de R$22,739,91 (vinte e dois mil, setecentos e trinta e nove reais e setenta e nove centavos), no que restou parcialmente deferido em 28.02.05 (fls. 23 a 25), reconhecendo a DRF em Fortaleza/CE o crédito da contribuinte de R$ 5,410,00 (cinco mil e quatrocentos e dez reais) referentes apenas aos valores de principal Inconformada, em 26.10.05 a contribuinte manifestou-se às fls. 32 a 38 onde, em síntese, pugnou pela aplicação da taxa SELIC para a atualização dos referidos créditos. Em 19.04.07 a contribuinte tomou ciência (fls. 47) da decisão de primeira instância que, por unanimidade, manteve na íntegra o Despacho Decisório, restando o acórdão assim ementado: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração 01/0/99 a 30/06/00 Ressarcimento de PIS COFINS Substituição Tributária, Atualização monetária. Impossibilidade. Inexiste previsão legal para atualização monetária equivalente à Taxa SELIC de valores objeto de ressarcimento de crédito tributário de PIS e COFINS recolhidos a titulo de substituição tributária do óleo diesel comprado diretamente das distribuidoras por consumidor . final, pessoa . jurídica, nos termos da IN SRF 06/99, Solicitação indeferida." De acordo com o acórdão recorrido, o pleito de atualização monetária incidente sobre crédito de ressarcimento de PIS e COFINS não pode ser acolhido por falta de previsão legal, visto que o ressarcimento não recebe o mesmo tratamento dado à compensação, por se tratarem de institutos distintos. A seu turno, em 18 5.07 a contribuinte interpõe recurso voluntário no qual, na síntese necessária, tece uma série de considerações acerca da natureza do PIS e da COFINS, fala sobre a substituição tributária a que estão sujeitas as empresas do setor de combustíveis; alíquotas; sobre ter agido o fisco com ilegalidade ao revogar a Instrução Normativa SRF 06/99 e repisa os argumentos trazidos na manifestação de inconformidade, no sentido de que deve ser aplicada a taxa SELIC na atualização monetária de seus créditos. Ao final, traz alguns julgados favoráveis à atualização monetária de g ressarcimentos de PIS, COFINS e IPI com base na Taxa SELIC e requer o julgamento pela /4 procedência do seu recurso, com a autorização de correção dos seus créditos com base naquelegfi/ índice, JIP Processo n0 10380000941/2004-10 S3-C3T1 Acórdão n '3401-00S11 Fl. 2 É o relatório. Voto Conselheiro Fernando Marques Cleto Duarte, Relator O recurso é tempestivo e satisfaz os demais requisitos de admissibilidade, razões pelas quais se deve dele tomar conhecimento. Em que pese os julgados colacionados ao recurso, tenho que não assiste razão à contribuinte. Ressarcimento é um favor fiscal, recuperação de custos que não pode ser confundido com restiluição. Por sua vez, o art 39, §4 0, da Lei 9.250/95, dispõe que os juros serão calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior, hipótese cabível, portanto, apenas para os casos de restituição, e não de ressarcimento. Mais do que isto, a taxa SELIC é um indexador híbrido que engloba parcela de correção monetária e juros, restando patente que a sua utilização para os casos de ressarcimento representaria um plus, não previsto em lei ao beneficio já concedido pelo Estado. No entendimento da inaplicabilidade de taxa SEL1C, nos casos de ressarcimento, reproduzo os Acórdãos abaixo que, a par de tratarem do ressarcimento do IPI, entendo aplicarem-se ao presente caso. Assunto: hnposto sobre Produtos Industrializados - IPI PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/04/2001 a 30/06/2001 IPL CRÉDITO PRESUMIDO. PESSOAS FÍSICAS E COOPERATIVAS. A lei não autoriza o ressarcimento referente às aquisições que não sofreram incidência da contribuição ao PIS e da Cofins no fornecimento ao produtor exportador CRÉDITO PRESUMIDO. INSUMOS NÃO ADMITIDOS NO CÁLCULO. Não são suscetíveis do benefício de crédito presumido de IN os gastos com combustíveis, energia elétrica, consoante Súmula n° 12 do Segundo Conselho de Contribuintes, e outros que, embora sendo necessários ao estabelecimento industrial, não se revestem da condição de matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, visto que sequer entram em contato direto com o produto , fabricado. TAXA SELIC. RESSARCIMENTO. INAPLICABILIDADE. O ressarcimento não se confunde com a restituição pela inocorrência de indébito. Não se .justifica a correção em processos de ressarcimento de créditos, visto não haver previsão Recurso voluntário negado. (Acórdão 201-81.500) Assunto,- Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração.: 01/10/2001 a 31/12/2001 Ementa.' COMPENSAÇÃO. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE OS DÉBITOS COMPENSADOS. TAXA SELIC A lei determina, com respaldo no Código Tributário Nacional, que a taxa de juros a ser aplicada aos créditos tributários da União seja a Sehc, DÉBITO EM ATRASO. MULTA DE MORA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A multa de mora incide sobre os débitos constantes de pedido ou de Declaração de Compensação apresentados após o vencimento. DÉBITO EM ATRASO. RESSARCIMENTO DE DATA DA COMPENSAÇÃO, LEGISLAÇÃO APLICÁVEL_ No que tange à data do encontro de contas, a compensação deve ser efetuada segundo as regras da legislação vigente à época da apresentação do pedido, RESSARCIMENTO DE IPI. JUROS SELIC. Inexiste previsão legal para atualização dos valores objeto de ressarcimento. Recurso provido em parte_ (Acórdão 201-80640) Assunto.. Imposto sobre Produtos Industrializados - PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/01/1999 a 31/12/1999 1P1 CRÉDITO PRESUMIDO, BASE DE CÁLCULO. AQUISIÇÕES DE COMBUSTÍVEIS E ENERGIA ELÉTRICA.. SÚMULA N" 12 DO 2" CONSELHO DE CONTRIBUINTES Não integram a base de cálculo do crédito presumido da Lei n" 9,363, de 1996, as aquisições de combustíveis e energia elétrica, uma vez que não são constanidos em contato direto com o produto, não se enquadrando nos conceitos de matéria-prima ou produto intermediário, RESSARCIMENTO. TAXA SELIC 1NAPLICABILIDADE, Não se justifica a correção em processos de ressarcimento de créditos incentivados, visto não haver previsão legal. Pela sua característica de incentivo, o legislador optou por não alargar seu beneficio. Recurso voluntário negado. (Acórdão 201-81394) Por tais razões, que reputo suficientes e necessárias ao deslinde, ainda que outras tenham sido alinhadas, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. É como voto et)47~- FCI, ndo Marq s Cleto Duart 4 Processo n° 10660,000379/2004-70 S3-C4T1 Acórdão n *3401-00.826 Fl . 2 A interessada argumentou, em síntese, inexistir crédito tributário a recolhei-, tendo em vista ser cooperativa, de grau superior, no caso, .federação, que sempre esteve obrigada ao recolhimento do P13, nos termos da Lei Complementar n " 7, de 1970, regulamentada pela Lei n ° 9.715, de 1998, Art. 2 ° „sç 1, à alíquota de 0,65 %, com base no . faturamento do mês, relativamente aos atos não cooperativos, que na contra-mão do exposto, o Poder Executivo editou a MP n 1,858-9, depois MP n ° 2.158-35, de 2001, a qual previu a incidência do PIS sobre a .folha de salários, quanto às operações com cooperados. Alegou, ainda, haverem sido desrespeitados os princípios da Isonomia, Anterioridade, Hierarquia das normas, não condizendo com os Art.. 146, 1H, e Art. 174 da CF, quando discorreu acerca do conceito de ato cooperativo, com citação da legislação e jurisprudência (fl. 156/161). Alegou, em síntese, que, como federação, trabalhava apenas em prol de suas afiliadas, não realizando atos com terceiros, passando a operar planos de saúde somente em dezembro de 2003; e que o auto era exclusivamente sobre atos cooperativos. A interessada questionou a aplicação da SEL1C como juros de mora, alegou sua inconstitucionalidade, analisou os conceitos de Juros indeniza tórios, remuneratórios e moratórios, argüiu a improcedência da mencionada taxa, citando o Art. 161, § I °, do CTN e jurisprudência (ft 173/183)." Em 16 de julho de 2007, aquela 5n Turma julgou, por unanimidade de votos, não conhecer parte da impugnação quanto à matéria discutida na esfera judicial, declarando definitivamente constituído o lançamento anteriormente efetuado, sendo devido o valor de R$21.906,71 a título de PIS, mais multa de oficio de 75% e aplicação da taxa SELIC. A seu turno, em 12,09,07 a contribuinte interpôs recurso voluntário no qual, em síntese, repisa os argumentos trazidos na impugnação sobre a ilegalidade da cobrança do principal e sobre a exigência da taxa SELIC, afirmando que a decisão recorrida deixou indevidamente de apreciar o mérito da matéria levada a julgamento Judiciário„ Ainda segundo a contribuinte, antes mesmo da feitura do lançamento a ação judicial questionando a legalidade da exação já havia sido distribuída e que, por este motivo, o auto de infração sequer poderia ter sido lavrado. Ao final, pleiteou o reconhecimento da procedência do recurso, com o reconhecimento da ilegalidade da exigência do PIS sobre as receitas de seus atos cooperativos, bem como a declaração de total improcedência do auto de infração„ É o relatório„ Voto Conselheiro Fernando Marques Cleto Duarte, Relatar Conheço do recurso por ser tempestivo e cumprir Ks pressupostos de admissibilidade„ 3 Tenho que não assiste razão à. Recorrente. De início, porque consoante a decisão a quo, o Ato Declaratório Normativo COSIT n° 3 dispôs que "a propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial — por qualquer modalidade processual — antes ou posteriormente à autuação, com o mesmo objeto, importa a renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso interposto." Vê-se das fls.83 a 106 que a contribuinte impetrou mandado de segurança contra o Delegado da Receita Federal em Varginha questionando exatamente o auto de infração em tela, cujo pedido é o de reconhecimento judicial à não sujeição ao PIS incidente sobre as receitas decorrente de seus atos cooperativos, na forma da Lei 9.718/98, nem como na alterações introduzidas pela Medida Provisória 2.158-35. Deste modo a contribuinte, no seu livre exercício de escolha, optou pela via judicial em nítida renúncia ao seu direito de ver apreciada a mesma matéria na via administrativa. Ora, a desistência da via administrativa não é um ato unilateral de vontade da contribuinte, mas uma imposição legal que veda o uso simultâneo, pelo sujeito passivo da obrigação tributária, de procedimentos paralelos com a finalidade idêntica, cujos efeitos finais poderão revelar-se redundantes ou antagônicos. No demais, ressalto que não cabe a este colegiado a análise das supostas violações à Constituição apontadas pela contribuinte, em virtude do disposto na Súmula n° 2 do antigo Segundo Conselho de Contribuintes, segundo a qual: "O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade da legislação tributária," No que tange à alegação de que o auto de infração não poderia sequer ter sido lavrado, melhor sorte não assiste a contribuinte. A existência de ação judicial não impede o lançamento. Ademais, já me manifestei anteriormente no sentido de o lançamento em si não se sujeita à suspensão ou interrupção, nem por ordem judicial pois, nos termos do artigo 142 do CTN: A atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Percebe-se, assim, que não tem o agente administrativo ou qualquer pessoa a quem tenha sido eventualmente entregue função delegada a liberdade de fugir à prática de um ato obrigatório e vinculado, que deve ser praticado segundo a lei. Quanto à utilização da taxa SELIC para cálculo dos juros, curvo-me ao entendimento já pacificado em súmulas dos antigos Conselhos de Contribuintes, que foram acolhidas pelo CARF, no seguinte teor: "A partir de 1" de abril de 1995, os juros moratórias incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SELIC para títulos federais." 4 4. /Fernarl,do Marques Cleto Duarte Processo n" 10660.000379/2004-70 S3-C4TI Acórdão n '3401-00M6 Fl..3 Em face de todo o exposto, voto por negar provimento ao presente recurso voluntário. É corno voto,

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Numero do processo: 10283.006061/2009-51
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 27 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Mar 13 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do Fato Gerador: 16/09/2009 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. EXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO DO SUJEITO PASSIVO. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa.
Numero da decisão: 3301-013.810
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe - Presidente (documento assinado digitalmente) Wagner Mota Momesso de Oliveira – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jucileia de Souza Lima, Laercio Cruz Uliana Junior, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente) e Wagner Mota Momesso de Oliveira.
Nome do relator: WAGNER MOTA MOMESSO DE OLIVEIRA
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do Fato Gerador: 16/09/2009 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. EXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO DO SUJEITO PASSIVO. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe - Presidente (documento assinado digitalmente) Wagner Mota Momesso de Oliveira – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jucileia de Souza Lima, Laercio Cruz Uliana Junior, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente) e Wagner Mota Momesso de Oliveira.

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EXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO DO SUJEITO PASSIVO. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe - Presidente (documento assinado digitalmente) Wagner Mota Momesso de Oliveira – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jucileia de Souza Lima, Laercio Cruz Uliana Junior, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente) e Wagner Mota Momesso de Oliveira. Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o relatório do acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo, às fls. 76/85: Trata-se de Pedido de Restituição de fl. 03, protocolado em 27/10/2009, no valor total de R$ 21.673,37, sendo R$ 16.323,06 referente ao Imposto de Importação-II e R$ 5.350,31 referente ao Imposto sobre Produtos Industrializados vinculados à Importação- IPI, nos seguintes termos: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 28 3. 00 60 61 /2 00 9- 51 Fl. 105DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-013.810 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.006061/2009-51 - vem requerer a restituição de valores (IPI) e (II) recolhidos indevidamente através da DCI de nº 09/0028485-0, conforme demonstrado no extrato bancário (anexo-01); - a título de informação e esclarecimento alega que, ao emitir a DCI, digitou o número da Nota Fiscal errado (anexo-2); - ao consular o Diagnóstico para registro da DCI verificou que os valores calculados (II e IPI) foram gerados valores indevidos em decorrência de erro de digitação na quantidade de Produtos na DCI, e o nº da NF estava incorreto - o número correto é 002.954 – Protocolo 800369201-4; - efetuou as correções, gravou e procedeu o registro correto da DCI, neste momento, acidentalmente, também registrou a DCI incorreta nº 09/0028485-0 (anexo III). Intimada, conforme Termo de Intimação nº 001/2016, de 04/01/2016 (fls. 41/44) para que apresentasse a retificação nos termos do pleito inicial, a resposta foi apresentada, na qual interessada alega impossibilidade de efetuar a retificação tendo em vista o decurso de prazo de 5 anos da emissão da DCI. A Alfândega do Porto de Manaus emitiu o Despacho Decisório de fls. 55/59, indeferindo o pedido de restituição, sob a fundamentação de que na data da protocolização do pedido já tinha ocorrido a extinção do direito a pleitear a restituição dos recolhimentos em questão, nos termos do disposto nos artigos 165 e 168 do CTN. Eis o DESPACHO DECISÓRIO (fls. 55 a 59), de 04/08/2017: “Assunto: Restituição de Tributos Incidentes sobre o Comércio Exterior RESTITUIÇÃO DE IMPOSTO INDEVIDO EM DECORRÊNCIA DE RETIFICAÇÃO DE DCI. Não há direito a restituição quando o contribuinte não tenha retificado as informações constantes na DCI tempestivamente. Pedido INDEFERIDO Relatório No exercício das atribuições do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, conferidas pela Lei nº 10.593/2002, em especial no art. 6º, I, “b”, e com fundamento no art. 195 da Lei nº 5.172/66; nos art. 93 e 94 da Lei nº 4.502/64; nos art. 34 a 38 da Lei nº 9.430/96; nos arts. 505 a 514 do Decreto nº 7.212/2010 (RIPI); nos arts. 19 e 21 do Decreto nº 6.759/2009 (RA) e; nos arts. 45 e 46 da IN SRF n° 680/2006; PROCEDI à análise fiscal de pedido de restituição formulado pelo contribuinte em epígrafe, relatada de forma sucinta a seguir. 2. Trata o presente processo de pedido de restituição dos tributos IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO (código 0086) no valor de R$ 16.323,06 (dezesseis mil, trezentos e vinte e três reais e seis centavos) e do IPI no valor de R$5.350,31 (cinco mil, trezentos e cinqüenta reais e trinta e um centavos) em decorrência do registro incorreto da DCI individual número 09/0028485-0. Fundamentos 3. O Código Tributário Nacional, Lei 5.172 de 25 de outubro de 1966, em seu art. 165 autoriza a repetição do indébito tributário da seguinte forma: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: Fl. 106DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-013.810 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.006061/2009-51 I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. 4. Ainda sobre a matéria, o Decreto 6.759, de 05/02/09 - Regulamento Aduaneiro – assim preceitua: “Art. 110. Caberá restituição total ou parcial do imposto pago indevidamente, nos seguintes casos: I - diferença, verificada em ato de fiscalização aduaneira, decorrente de erro: a) de cálculo; b) na aplicação de alíquota; e c) nas declarações quanto ao valor aduaneiro ou à quantidade de mercadoria; I - apuração, em ato de vistoria aduaneira, de extravio ou de depreciação de mercadoria decorrente de avaria; II - verificação de extravio ou de avaria; III - verificação de que o contribuinte, à época do fato gerador, era beneficiário de isenção ou de redução concedida em caráter geral, ou já havia preenchido as condições e os requisitos exigíveis para concessão de isenção ou de redução de caráter especial; e IV - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. (…)” 5. A interessada apresentou às fls. 03 e 04 o formulário “Pedido de Cancelamento ou de Retificação de Declaração de Importação e Reconhecimento do Direito Creditório”. 8. Em 31 de dezembro de 2015, foi expedido o Despacho da EQUINT relatando a situação em análise. 9. Em retorno a esta SAORT, verificou-se que nenhuma retificação havia sido realizada na DCI em referência, nem para corrigir as informações que foram solicitadas à EQUINT, nem para a inclusão da numeração do processo administrativo de restituição a fim de se evitar duplicidade de pagamentos. 10. Foi expedido o termo de intimação nº 001/2016 em 04/01/2016 para que o contribuinte apresentasse a retificação nos termos do pleito inicial. A resposta foi apresentada, na qual o contribuinte alega impossibilidade de efetuar a retificação tendo em vista o decurso de prazo de 5 anos da entrega da declaração original. Conclusão 11. O art. 754 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/2009), assim dispõe: Art. 754. O direito de pleitear a restituição do imposto extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data (Lei nº 5.172, de 1966, art. 168): I - do pagamento indevido; ou Fl. 107DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-013.810 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.006061/2009-51 II - em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. 12. A base legal do art. 754 acima transcrito encontra-se no art. 168 do Código Tributário Nacional - CTN (Lei nº 5.172, de 1966): Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. 13. Assim, o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código. 14. Por conseguinte, conclui-se que se extingue em cinco anos o direito de o contribuinte retificar sua declaração, com vistas à obtenção da correspondente restituição de tributos. Considerando que a Fazenda Pública tem prazo fixado para proceder ao lançamento, o contribuinte deve dispor de igual prazo para retificar a declaração, por se tratar de situações equivalentes. 15. A Lei Complementar (LC) nº 118, de 9 de fevereiro de 2005, em seu artigo 3º, dispõe sobre a interpretação do art. 168, inciso I, do CTN: Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida lei. 16. Assim, considerando-se que, conforme o art. 17 da IN SRF nº 242/2002, no caso de DCI os tributos são pagos antecipadamente na data do registro da declaração, tem-se que, na espécie, o lançamento ocorre por homologação nos termos do art. 150 do CTN. E, desta forma, pode-se concluir que se extingue em cinco anos o direito de o contribuinte retificar a DCI, com vistas à obtenção da correspondente restituição dos tributos pagos indevidamente, sendo que o dies a quo da contagem é a data do registro da declaração (momento do pagamento antecipado). 17. A respeito da retificação da DCI, prevê ainda o art. 18 da IN SRF 242, de 06/11/2002, que poderá ser realizada pelo próprio interessado no SISCOMEX, sendo que seu parágrafo segundo condiciona sua eficácia ao resultado da análise pela autoridade aduaneira, nos casos em que tal retificação implique em restituição de valores. 18. Isto posto, verifica-se que o contribuinte, apesar de haver pedido a restituição, não promoveu as alterações necessárias ao reconhecimento do direito creditório, isto é, não alterou a declaração (DCI) para que constassem corretamente as informações e consequentemente os valores devidos dos tributos tempestivamente. Nem mesmo a análise de que trata o §2º do art. 18 da IN SRF 242 seria viável sem essa retificação. 19. Não tendo sido retificadas as informações pelo contribuinte tempestivamente, o art. 549 do Regulamento Aduaneiro, decreto nº 6.759 de 05/02/2009, é taxativo ao dizer que Fl. 108DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-013.810 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.006061/2009-51 “As declarações do importador subsistem para quaisquer efeitos fiscais...”, não podendo admitir-se que haja reconhecimento de qualquer direito creditório em desacordo das informações prestadas pelo próprio contribuinte em declaração. 20. Desta forma, nos termos do art. 76-E e 76-G, da IN 1.300/2012, DECIDO pelo INDEFERIMENTO do pedido de restituição formulado pela empresa JAPURA PNEUS LTDA. 21 Cabe salientar que contra esta decisão cabe Manifestação de Inconformidade, dirigida a Delegacia da Receita Federal de Julgamento – DRJ, a ser interposta no prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir da ciência deste despacho decisório, nos termos do art. 77 da IN RFB 1.300/2012.” Ciente do Despacho Decisório em 09/08/2017 (fl. 62), em 06/09/2017 (fl 64), a empresa apresentou a Manifestação de Inconformidade (fls. 65 a 69), alegando: - primeiramente, enfatiza-se tratar de imposição legal a obrigação de a Receita Federal restituir ou compensar o crédito tributário, conforme consoante o art. 165, I, do Código Tributário Nacional; - em igual sentido, dispõe o art. 2º da IN RFB nº 1.717/17; - verifica-se que ao contrário do que exposto no despacho decisório, todos os elementos comprobatórios possíveis para embasar o pedido desta Requerente foram apresentados, elencados desde o protocolo inicial; - ao passo em que o despacho decisório menciona reiteradamente a necessidade de esta Requerente efetuar correções na DCI, a narrativa da empresa foi, em verdade, expondo o fato de que fora preenchida uma nova Declaração – não sem motivo o pedido apresentado é o de que a DCI anterior (a equivocada) seja cancelada, o que gera, por consequência, a necessidade de os valores recolhidos indevidamente a título de II e IPI sejam restituídos. Afinal, foi gerada uma nova Declaração e foi feito um novo recolhimento desses impostos, conforme as informações prestadas na documentação já juntada aos presentes autos; - não sem motivo, também, a informação constante no despacho decisório de que esta Requerente deveria ter procedido à “retificação da DCI” dentro de um prazo de 5 (cinco) anos não procede. Esta Requerente, enfatiza-se, em momento algum está a pedir a retificação de informações de uma DCI, mas sim o cancelamento da mesma com a respectiva restituição dos valores recolhidos por II e IPI em sede daquela Declaração. Veja-se, inclusive, que tal situação é reconhecida no próprio Relatório do despacho decisório; - por outro lado, há expresso permissivo para o presente pedido de cancelamento da DCI, conforme se vê na IN SRF nº 242/02; - REQUER que seja RECEBIDA a Manifestação de Inconformidade para que seja RECONHECIDO o direito ao cancelamento da DCI nº 09/0028485-0 e, consequentemente, à RESTITUIÇÃO dos valores à ocasião recolhidos por II e IPI. É o Relatório. Por meio do acórdão acima mencionado, a DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade e não reconheceu o direito creditório pleiteado. A ora recorrente interpôs recurso voluntário em face do sobredito acórdão (fls. 92/96), por meio do qual, repisa os argumentos apresentados na manifestação de inconformidade. Fl. 109DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-013.810 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.006061/2009-51 Em apertada síntese, a recorrente aduz que em nenhum momento solicitou informações quanto a retificação da Declaração para Controle de Internação (DCI) incorreta e sim o pedido de cancelamento, visto que posteriormente havia realizado uma nova transmissão e possui apenas a necessidade de devolução dos valores recolhidos a maior; afirma que é oportuno reforçar o seu pleno direito de realizar a restituição dos valores pagos a maior na DCI a ser cancelada, conforme o art. 165, I do Código Tributário Nacional – CTN; argumenta que, sendo declarado o cancelamento da DCI, insta claro o seu direito de restituição dos valores pagos e espera que seja declarado o cancelamento do DCI transmitida incorretamente e o seu direito de restituir os valores pagos a maior referente a Imposto de Importação (II) e Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). Requer, ao final, a reforma do acórdão recorrido e, consequentemente, a determinação do cancelamento da DCI e a restituição dos valores pagos. Voto Conselheiro Wagner Mota Momesso de Oliveira, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Conforme visto, a recorrente solicita, na peça recursal, a determinação do cancelamento da Declaração para Controle de Internação (DCI) e a restituição dos tributos pagos. Destacou, em sua peça recursal, que não se trata de retificação de DCI e sim de pedido de cancelamento com restituição de tributo, com base no art. 165, inciso I, do CTN. A matéria foi muito bem analisada pela unidade de origem, por meio do Despacho Decisório juntado aos autos às fls. 55/59, e pela DRJ, mediante o acórdão acostado aos autos às fls. 76/85. Conforme disposto no artigo 19 da Instrução Normativa SRF n° 242, de 6 de novembro de 2002, a qual dispõe sobre o controle de internação de mercadorias da Zona Franca de Manaus para o restante do território nacional, cabe o cancelamento de DCI nos seguintes casos: DO CANCELAMENTO DE DCI Art. 19. O cancelamento de DCI poderá ser autorizado pelo titular da unidade da SRF responsável pela internação com base em requerimento fundamentado do interessado, ou de ofício, quando: I - ficar comprovado erro de expedição ou situação equivalente, formalmente comunicado à fiscalização aduaneira antes da liberação da mercadoria, desde que se encontre depositada em recinto alfandegado ou autorizado; II - se tratar de mercadoria objeto de pena de perdimento; ou III - a declaração for registrada com erro relativamente ao número de inscrição no CNPJ do estabelecimento que realizou a internação. (...) Fl. 110DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-013.810 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.006061/2009-51 O cancelamento da DCI solicitado pela recorrente não se enquadra em qualquer das hipóteses dispostas nos incisos I a III do aludido artigo 19 da IN SRF nº 242/2002, de sorte que entendo correta a informação prestada pela unidade de origem, conforme disposto no despacho proferido pela Equipe de Controle de Internações de Mercadoria – EQINT – da unidade de origem (fl. 39): Trata-se de pedido de cancelamento da Declaração para Controle de Internação (DCI) nº 09/0028485-0, registrada com erro, e restituição dos valores de Imposto de Importação (II) e Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) pagos indevidamente. 2. A DCI foi registrada com erro nas informações que dizem respeito à numeração e série da nota fiscal de saída, e ao valor do frete unitário referente ao produto “RODA LG294 15X6.5 100X5”. Posteriormente, a requerente registrou a DCI nº 09/0028482-6, retificando os dados e recolhendo novamente os tributos. 3. O art. 19 da Instrução Normativa SRF nº 242, de 06 de novembro de 2002, dispõe que o cancelamento de DCI poderá ser autorizado pelo titular da unidade da SRF nas seguintes situações: I - comprovado erro de expedição ou situação equivalente, formalmente comunicado à fiscalização aduaneira antes da liberação da mercadoria, desde que se encontre depositada em recinto alfandegado ou autorizado; II – quando se tratar de mercadoria objeto de pena de perdimento; ou III – quando a declaração for registrada com erro relativamente ao número de inscrição no CNPJ do estabelecimento que realizou a internação. Constata-se, portanto, que o caso em tela não está albergado pelas hipóteses que autorizam o cancelamento da declaração. Na presente situação, aplica-se o § 2º do art. 18 da referida IN, que trata de retificação de DCI que implique restituição de valores. 4. Diante do exposto, PROPONHO a autorização para que a interessada realize a retificação da DCI nº 09/0028485-0 para exclusão das mercadorias informadas, tendo em vista que as informações referentes à internação foram registradas na DCI nº 09/0028482-6, ficando a eficácia de seu registro condicionada ao resultado da análise por parte da autoridade aduaneira, nos termos do § 2º do art. 18 da Instrução Normativa SRF nº 242, de 2002. (...) Caberia, no meu sentir, a retificação da DCI e a análise pela autoridade fiscal de eventual direito à restituição de tributo indevido ou pago a maior, conforme disposto no artigo 18 da IN SRF nº 242/2002: Art. 18. A DCI registrada poderá ser retificada pelo interessado, no Siscomex. § 1º A retificação de DCI que implique recolhimento complementar dos impostos e acréscimos legais devidos somente será registrada mediante o correspondente débito automático dos respectivos valores na conta bancária indicada pelo contribuinte. § 2º A retificação de DCI que implique restituição ou autorização para compensação de valores somente ocorrerá mediante processo administrativo, ficando a eficácia do seu registro condicionada ao resultado da análise pela autoridade aduaneira. No entanto, a recorrente não efetuou a retificação da DCI no prazo disposto na legislação, providência que poderia ter sido solicitada logo após o registro da DCI que ela alega ter sido registrada com erros, independentemente de qualquer manifestação da unidade de origem, de sorte que está correta a decisão constante do despacho decisório prolatado pela unidade de origem acerca da restituição pleiteada: Fl. 111DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-013.810 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10283.006061/2009-51 (...) 16. Assim, considerando-se que, conforme o art. 17 da IN SRF nº 242/2002, no caso de DCI os tributos são pagos antecipadamente na data do registro da declaração, tem-se que, na espécie, o lançamento ocorre por homologação nos termos do art. 150 do CTN. E, desta forma, pode-se concluir que se extingue em cinco anos o direito de o contribuinte retificar a DCI, com vistas à obtenção da correspondente restituição dos tributos pagos indevidamente, sendo que o dies a quo da contagem é a data do registro da declaração (momento do pagamento antecipado). 17. A respeito da retificação da DCI, prevê ainda o art. 18 da IN SRF 242, de 06/11/2002, que poderá ser realizada pelo próprio interessado no SISCOMEX, sendo que seu parágrafo segundo condiciona sua eficácia ao resultado da análise pela autoridade aduaneira, nos casos em que tal retificação implique em restituição de valores. 18. Isto posto, verifica-se que o contribuinte, apesar de haver pedido a restituição, não promoveu as alterações necessárias ao reconhecimento do direito creditório, isto é, não alterou a declaração (DCI) para que constassem corretamente as informações e consequentemente os valores devidos dos tributos tempestivamente. Nem mesmo a análise de que trata o §2º do art. 18 da IN SRF 242 seria viável sem essa retificação. 19. Não tendo sido retificadas as informações pelo contribuinte tempestivamente, o art. 549 do Regulamento Aduaneiro, decreto nº 6.759 de 05/02/2009, é taxativo ao dizer que “As declarações do importador subsistem para quaisquer efeitos fiscais...”, não podendo admitir-se que haja reconhecimento de qualquer direito creditório em desacordo das informações prestadas pelo próprio contribuinte em declaração. 20. Desta forma, nos termos do art. 76-E e 76-G, da IN 1.300/2012, DECIDO pelo INDEEFERIMENTO do pedido de restituição formulado pela empresa JAPURA PNEUS LTDA . Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. No caso sob análise, é inconteste que a DCI em questão, corretamente, não fora cancelada pela autoridade competente, nem retificada pela recorrente, de sorte que não há que se falar em restituição de valor indevido ou recolhido a maior atinente a tal DCI. Portanto, forte nesses argumentos, nego provimento ao recurso voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Wagner Mota Momesso de Oliveira Fl. 112DF CARF MF Original

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