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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4631663 #
Numero do processo: 10670.000991/2001-81
Data da sessão: Mon Sep 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Sep 08 00:00:00 UTC 2008
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração . 01/01/1997 a 31/12/1997 ITR. ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E RESERVA LEGAL. - A teor do artigo 10 § 70 da Lei n° 9.393/96, modificada pela Medida Provisória 2.166-67/2001, basta a simples declaração do contribuinte, para fim de isenção do ITR, respondendo o mesmo pelo pagamento do imposto e consectários legais em caso de falsidade. Nos termos da Lei 9.393/96, não são tributáveis as áreas de preservação permanente e de reserva legal. Recurso Especial da Fazenda Nacional Negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.948
Decisão: Acordam os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto que deu provimento ao recurso, para restabelecer a glosa da isenção sobre a área declarada como reserva legal, não averbada até a data da ocorrência do fato gerador, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: ITR - ação fiscal (AF) - valoração da terra nua
Nome do relator: Antônio José Praga de Souza
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ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E RESERVA LEGAL. - A teor do artigo 10 § 70 da Lei n° 9.393/96, modificada pela Medida Provisória 2.166-67/2001, basta a simples declaração do contribuinte, para fim de isenção do ITR, respondendo o mesmo pelo pagamento do imposto e consectários legais em caso de falsidade. Nos termos da Lei 9.393/96, não são tributáveis as áreas de preservação permanente e de reserva legal. Recurso Especial da Fazenda Nacional Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto que deu provimento ao recurso, para restabelecer a glosa da isenção sobre a área declarada como reserva legal, não averbada até a data da ocorrência do fato gerador, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Atta&a"7/ ANTONIO PRAGA - Presidente e Relator FORMALIZADO EM: 31/12/2008 Processo n° 10670.000991/2001-81 CSRF/T03 Ac6rclao n.° 03-05.948 Fls. 2 Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Praga, Otactlio Dantas Cartaxo, Susy Gomes Hoffmann, Anelise Daudt Prieto, Judith do Amaral Marcondes, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Nanci Gama e Antonio Carlos Guidoni Filho. Relatório Trata-se de recurso(s) especial(ais), interposto(s) pela(s) PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL , com fulcro no art. 7, inciso I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 47 de 2008, que foi admitido em relação à(s) seguinte(s) matéria(s):ITR - Arca de reserva legal - falta de averbação _ _ O pleito foi apresentado em e refere-se aos períodos de apuração de 01/01/1997 a 31/12/1997. Na sessão plenária de 15/06/05, a TERCEIRA CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES julgou o Recurso Voluntário n°303-129084, interposto por DÉLIO BERNARDINO FILHO e decidiu: "Por maioria de votos, deu-se provimento ao recurso voluntário, vencido o conselheiro Tarcísio Campeio Borges, relator. Designado para redigir o acórdão o conselheiro Zenaldo Loibman.". A decisão foi formalizada no Acórdão n°303-32091, da relatoria do Conselheiro TARÁSIO CAMPELO BORGES, cuja ementa abaixo se transcreve: "ÁREA DE RESERVA LEGAL. I7'R11997. NÃO AVERBA çÃo DA ÁREA DE RESERVA LEGAL. A isenção quanto ao ITR independe de averbaç'ão da área de reserva legal no Registro de Imóveis. A definição de área de reserva legal é estabelecida no Código Florestal, a existência de áreas conforme a definição caracteriza a obrigação imposta não apenas ao proprietário, mas a todos , inclusive à administração pública, de preservação de tal área. E é por isso que tal área deve ser necessariamente isenta do ITR Se, por acaso, por mau entendimento do proprietário ou do fisco, ou do 113ANIA, vier a ser utilizada uma área que deveria estar preservada por determinação constitucional e legal, terá sido cometido um crime ambiental passível de responsabilização como tal. RECURSO PROVIDO.." Cientificada do recurso especial, a parte contrária apresentou contra-razões, juntada às fis. 116-119. É sucinto relatório. 2 Processo n° 10670.000991/2001-81 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-05.948 Fls. 3 5 VOU) Conselheiro Antonio Praga. Recurso preenche condições de admissibilidade, dele tomo conhecimento. A argumentação expendida no Especial é improcedente. Ressalvado meu entendimento pessoal manifestado em julgamentos anteriores, tendo em vista a reiterada jurisprudência desta turma da CSRF, adoto, como razões de decidir os bem colocados fundamentos da Conselheira e Presidente de Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, Judith Amaral Marcondes Armando, no Acórdão CSRF 03-05506, de 12/11/2007, processo 10620.000304/2001-12 , nos termos a seguir transcritos: "Tem sido reconhecida pela grande maioria deste Colegiado a desnecessidade de averbação da reserva legal à margem do registro do imóvel, à época do fato gerador. Argumenta-se que a comprovação da existência da área de utilização limitada não está condicionada à sua averbação no registro de matricula do imóvel, podendo ser comprovada a sua existência por meio de outras provas idôneas, tais como a apresentação de Laudo Técnico revestido de formalidades que lhe atribua valor probatório inconteste, ADA, ou declaração de órgão ambiental competente para versar sobre a matéria, posto que a reserva legal não passa a existir a partir da data em que foi averbada, e que a formalidade tão só declara uma situação fálica pré-existente. Deixei em outros julgados de acompanhar a maioria, pelas seguintes razões: A Lei 4.771, de 15 de setembro de 1965, que Instituiu o Código Florestal determinou: "Art. P As florestas existentes no território nacional e as demais formas de vegetação, reconhecidas de utilidade às terras que revestem, são bens de interesse comum a todos os habitantes do Pais, exercendo- se os direitos de propriedade, com as limitações que a legislação em geral e especialmente esta Lei estabelecem." Assim, há 40 anos existe o entendimento por parte da sociedade de que as florestas, e demais formas de vegetação que protegem a terra, são bens coletivos, e que mesmo a propriedade privada desses bens deve ser limitada. Reconhece, outrossim, o referido Código Florestal, que outras limitações ao direito de propriedade dessas florestas e outras vegetações reconhecidas como bens de interesse comum da sociedade podem ser estabelecidas na legislação geraL 3 Processo n' 10670.000991/2001-81 CSRF/T03 Acórdão 0.0 03-05.948 Eis. 4 Por outro lado, a legislação tributária ao tratar de isenções e reduções de tributos de caráter não geral prevê requisitos e condições que devem ser preenchidos pelo contribuinte, ao tempo do fato gerador de cada imposição legaL No caso de beneficio tributário vinculado à destinação do bem a previsão legal determina que o contribuinte beneficiário, previamente ao fato gerador, deve obter da administração tributária o reconhecimento de seu direito. Tal obrigatoriedade foi dispensada no caso do rrR, cuja regulamentação prevê que a apuração do tributo deve ser feita pelo contribuinte, sujeitando-se à homologação posterior. (Lei n° 9.393, de 1996, art. 10) Observamos que, embora exista a obrigatoriedade de constituição de Áreas de Reserva Legal e de Preservação Permanente, e que a averbação dessas áreas protegidas seja também obrigatória, a degradação do patrimônio natural, com supressão de espécies da flora e da fauna é continua, expressiva e atemorizante. É notório que a determinação expressa em lei, por si só, não garante a determinação legal de preservar. A Constituição Federal assim determina: Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Diante desse valor tão claramente estabelecido, há de se fazer continua a interpretação dos dispositivos legais vigentes, de tal sorte que possam refletir corretamente os anseios da sociedade e especialmente garantir que não deixem de ser atendidos, sob a escusa da letra da leL A controvérsia sobre o momento da averbação da área . de reserva legal, derivada da letra das normas de regência, e em especial depois da edição da Medida Provisória n°2166-67, e a inexata aplicação do mandamento constitucional contido no art. 225, permitiram que fizéssemos interpretação apartada da que normalmente fazemos diante de isenções tributárias vinculadas. Ora, o dado fundamental para fixação dos contornos da obrigação tributária é a situação fática na data do fato gerador do tributo. Tal situação prevalece também na apreciação de quaisquer isenções tributárias de caráter não geraL Portanto, não se pode negar que ao prestar a declaração do 17'R o declarante deve ter em sua posse os comprovantes dos fatos que declara. Ou deve poder obtê-los, posteriormente, quando solicitado pela administração tributária, com efeitos válidos para o momento em que fez a declaração. Do entendimento do que são áreas de reserva legal, aquelas em que a utilização dos recursos e a produção econômica deve obedecer regras 4 . . Processo n° 10670.000991/200141 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-05.948 Fls. 5 de sustentabilidade e proteção dos ecossistemas, concluí-se que não apenas a averbação é necessária, mas que deve se referir ao tempo do fato gerador do tributo, quando se estabelecem as matérias fáticas da tributação, especialmente a base de cálculo beneficiada. Assim, a Reserva Legal, por suas condições especiais, é algo que dificilmente se pode averbar com fidelidade à margem do registro do imóvel, em data posterior àquela em que foi inaugurada Cito como exemplo os manejos sustentados com ciclos de curto prazo, que não necessariamente se repetem ao longo dos anos, e, mesmo quando se repetem, é impossível identificar por laudo técnico posterior quantas vezes efetivamente ocorreram, e em que anos. Ocorre assim que, não tendo sido claramente delimitadas, declaras e gravadas, não pode o Poder Público certificar-se, a qualquer momento como convém, no período de homologação permitido, de que ali foram desenvolvidas atividades compatíveis com as limitações legais. O regime de tributação do imposto territorial rural privilegia a utilização racional e sustentável das terras. As isenções e reduções objetivam fomentar o uso equilibrado, respeitando as limitações relacionadas à preservação do meio ambiente. Todos os beneficios tributários, especialmente as isenções e reduções vinculadas à destinação do bem, são condicionados a controles rígidos. Afinal, há uma troca implícita a ser observada.. De fato, ao desobrigar o proprietário da terra de proceder a averbação da área de reserva legal, ao tempo do fato gerador do direito que alega, produz-se distorções e desigualdade de tratamento entre os contribuintes. Primeiro, é de se notar que a relação entre o fisco e os beneficiários de regimes de tributação reduzida é marcada pela confecção de padrões de compromisso, muitas vezes incluindo a constituição de garantias. No caso do ITR, às normas reguladoras do Código Florestal, adicionam-se as próprias normas tributárias relacionadas aos beneficias tributários. Isso está admitido no Código Florestal, conforme já vimos na introdução deste voto E também, conforme já dissemos anteriormente, pelo disposto no art. 179 do Código Tributário Nacional, a isenção, quando não concedida em caráter geral, é efetivada , em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, previamente ao período de utilização do beneficio. Está claro que o tratamento dado aos ruralistas é diverso daquele dado aos demais beneficiários de outros regimes de tributação condicionada. Para que não se constitua em tratamento discricionário favorecido alguma troca garantida deve ser prevista. A redução da base de cálculo do ITR em função do tamanho das áreas de reserva legal, preservação permanente, e as demais previstas nas normas de regência, caracterizam um beneficio tributário vinculado à . • Processo n• 10670.00099112001-81 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-05.948 Fls. 6 destinação do bem, isto é, a utilização sustentável da terra conforme os parâmetros oferecidos no Código Florestal, de forma que se produza e mantenha o ambiente ecologicamente equilibrado, conforme determinado na Constituição Federal. Assim, cabe outra interpretação do art. 16, da Lei n° 4.771, de 1965 que permita garantir o valor constitucional acima manifestado. A interpretação possível, e ao meu ver, necessária, é a que admite ser indispensável a comprovação do preenchimento das condições e dos requisitos para a fruição da isenção, ao tempo do fato gerador, na mesma toada em que são pedidos aos demais beneficiários de outros regimes tributários favorecidos. No entanto, a despeito do meu entendimento acima explicitado, reconhece-se neste julgamento, seguindo o voto condutor da Terceira Câmara que "diante da modcação ocorrida no artigo 10, § 7° da Lei n.° 9.393/1.996, através da Medida Provisória n.° 2.166-67/2001 (anteriormente editada sob dois outros números), basta a simples declaração do interessado para gozar da isenção do 1TR relativa às áreas de que tratam as alíneas "a" e "d" do inciso H, § I° do mesmo artigo. Neste particular, desnecessária uma maior análise das alega çães do contribuinte, uma vez que basta a declaração do contribuinte quanto às áreas de Utilização Limitada e de Preservação Permanente, para que o mesmo possa aproveitar-se do beneficio legal destinado a referidas áreas. Cabe ainda mencionar que, em que pese à referida Medida Provisória ter sido editada em 2001, quando o lançamento se refere ao ano de 1997, a mesma aplica-se ao caso, nos termos do artigo 106 do CTN, ao dispor que é permitida a retroatividade da Lei em certos casos." Diante do exposto, no presente julgamento, por medida de economia processual, curvo-me ao entendimento adotado no sentido de que para as áreas de preservação permanente e reserva legal, a teor do artigo 10 sç 7° da Lei n° 9.393/96, modificada pela Medida Provisória 2.166-67/2001, basta a simples declaração do contribuinte, para fim de isenção do 1TR, respondendo o mesmo pelo pagamento do imposto e consectários legais em caso de falsidade." Por todo o exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao Recurso Especial de Divergência da Fazenda Nacional. Sala das Sessões, em 08 de setembro de 2008. A(4.7V Antonio Praga. 6 Page 1 _0061500.PDF Page 1 _0061700.PDF Page 1 _0061900.PDF Page 1 _0062100.PDF Page 1 _0062300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10920.003729/2004-41
Data da sessão: Tue Dec 08 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Dec 08 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IRPJ Exercício: 1997 Ementa: DECADÊNCIA. RESTITUIÇÃO. O prazo extintivo do direito de pleitear a repetição de tributo indevido ou pago a maior, sujeito a lançamento por homologação, extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data do pagamento antecipado, nos precisos termos dos arts.156, I; 165, I; 168 e 150, §§ 1° e 4°, do Código Tributário Nacional (CTN). Interpretação dada pela Lei Complementar n° 118/05.
Numero da decisão: 1202-000.215
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - restituição e compensação
Nome do relator: Orlando José Gonçalves Bueno
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RESTITUIÇÃO. O prazo extintivo do direito de pleitear a repetição de tributo indevido ou pago a maior, sujeito a lançamento por homologação, extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data do pagamento antecipado, nos precisos termos dos arts.156, I; 165, I; 168 e 150, §§ 1° e 4°, do Código Tributário Nacional (CTN). Interpretação dada pela Lei Complementar n° 118/05. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. NELSON 41 55 *AI 1 -Presidente , rame4 ORLANDie JOSÉ Si• ÇALVES BUENO - Relator. EDITADO EM: 7 J Á N 2010r Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Nelson Lósso Filho (Presidente de turma). Cândido Rodrigues Neuber, Carmem Ferreira Saraiva (suplente convocada), Valéria Cabral Géo Verçoza, Orlando José Gonçalves Bueno (Vice presidente de turma). 7() Processo n° 10920.003729/2004-41 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.215 Fl. 2 Relatório Trata-se de Pedido de Restituição protocolado em 30.12.2004 em razão de "valores pagos a maior no Ano-Calendário de 1996, baseados no entendimento extraído da decisão da 8 Câmara do 1° Conselho de Contribuintes(..) determinou o afastamento da tributação do IRPJ sobre Lucro da Exploração, tendo em vista que o contribuinte ao ser admitido como co-solidário do Programa Especial de Exportação — BEFIEX já existente, figura na mesma condição jurídica do beneficiário original, seja quanto a responsabilidade dos tributos devidos desde o inicio do programa (1988), seja pelos benefícios que possam auferir (isenção do IRPJ sobre o Lucro da Exploração)". A DRF em Joinville / SC, ao analisar o pedido supra mencionado, indeferiu por entender que já "transcorreram mais de cinco anos entre o momento em que a restituição poderia ser pleiteada e a data da apresentação do pedido", decaindo o direito da contribuinte de assim o fazê-lo. Destarte, a Autoridade Administrativa considerou como termo inicial para a contagem do prazo decadencial a data de 10 de abril de 1997, data em que a contribuinte poderia iniciar a restituição dos valores pago a maior, com fulcro nos arts. 165, 168. e 156 do CTN, além do Ato Declaratório n.° 096, de 26/11/99 e do disposto no artigo 39, da Lei n° 8.541/92. Diante disto, entende que o direito à restituição do saldo negativo já decaiu, pois o pedido somente fora apresentado em 30/12/2004, ou seja, após já transcorridos mais de cinco anos daquela data. Inconformada com o referido Despacho Decisório, a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade alegando em apertada síntese que: (i) a contribuinte faz jus aos benefícios da BEFIEX, no tocante a incidência do imposto sobre a renda do lucro da exportação, tendo em vista a extensão dos benefícios concedidos pela BEFIEX à CONSUL S.A. à também a contribuinte ora recorrente, conforme acórdão n.° 108.07.564, proferido pela 8' Câmara do 1° Conselho de Contribuintes; (ii) que a legitimidade de os beneficios recaírem sobre o fato econômico sujeito ao IRPJ decorre que o legislador infi-aconstitucional, ao permitir que fosse abatido do lucro tributável a parcela correspondente à exportação de produtos manufaturados, pretendeu beneficiar determinado fato econômico ao deixar de sujeitá-lo à tributação, cuja finalidade seria o desenvolvimento do setor exportador, reduzindo o custo do produto nacional no mercado externo, a fim de torná-lo mais competitivo; (iii) sendo que o presente pedido de restituição refere-se a tributo sujeito a lançamento por homologação, conforme dispõe o art. 150, §4°, do CTN, "somente depois de transcorrido o prazo de 5 anos que tem a Fazenda Pública para homologar o pagamento é que inicia-se a contagem do prazo de 5 anos que tem o contribuinte para pleitear a devolução", segundo dispõe k" 2 Processo n° 10920.003729/2004-41 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.215 Fl. 3 o art. 168, do CTN e pacífica jurisprudência, quer judicial e/ou administrativa colacionada em suas razões. Em vista aos argumentos apresentados pela Contribuinte, a DRJ — Florianópolis / SC manifestou-se nos termos seguintes: Assunto: Imposto Sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1.996 REPETIÇÃO. SALDO NEGATIVO DE IRPJ. DECADÊNCIA. A apuração de saldo negativo de IRPJ ao final do exercício confere ao contribuinte o direito à repetição, que deve, entretanto, ser exercido em cinco anos. Decai o direito à repetição se transcorrerem mais de cinco anos entre o momento em que a repetição poderia ser pleiteada e a data da apresentação do pedido. Solicitação Indeferida. Assim, entendeu a Autoridade Julgadora a quo que: Em que pese os inúmeros julgados trazidos pela contribuinte em sua Manifestação de Inconformidade, a orientação legal relativa ao prazo decadencial encontra-se consolidada pelos pareceres PGFN/CAT n°. 550/99 e PGFN/CAT n°. 1.538/99, além do Ato Declaratório SRF n°. 96/99. Desta sorte, entende a Autoridade Administrativa que "independentemente destas e de todas as demais interpretações que se queira trazer à discussão, verdade é que o Secretário da Receita Federal já firmou, de modo expresso — e com base, em especial, nos retrocitados Pareceres da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional -, o entendimento a ser administrativamente adotado." Diante deste entendimento, entendeu a Autoridade Administrativa já ter transcorrido o período decadencial quando da realização do Pedido de Restituição, indeferindo, portanto, o pedido formulado. A Contribuinte, intimada do v. acórdão na data de 04/01/2007, interpôs Recurso Voluntário na data de 02/02/2007, alegando em apertada síntese que: (i) alega que adquiriu direito a isenção quanto a IRPJ em decorrência do Decreto n°. 1219/72 prever a isenção do imposto, sobre o resultado decorrente das exportações, mas que, erroneamente, apurou valores não devidos à União Federal de IRPJ correspondente ao ano-base de 1997. Assim originou, em síntese, seu direito creditório; (ii) no mérito, alega que se aplica ao IRPJ a sistemática do lançamento por homologação e, portanto, com exceção aos casos de ocorrência de homologação expressa, o crédito tributário somente se extingue definitivamente depois de decorridos cinco anos da ocorrência do fato 39/3 Processo n° 10920.003729/2004-41 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.215 Fl. 4 gerador. Desta foinia, somente após o decurso desse período é que se inicia o prazo, também de cinco anos, para a restituição dos tributos indevidamente recolhidos, de que trata o art. 168, inciso Ido CTN; (iii) corrobando com a argumentação acima apresentada, traz jurisprudência do STJ, bem como do antigo Conselho de Contribuintes, a fim de demonstrar pacificado este entendimento; (iv) invoca ainda a edição da Lei Complementar n° 118/2005 que modificou o termo inicial para a contagem do prazo para se pleitear a restituição de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, indevidamente recolhidos. A edição desta nova lei complementar evidencia que, anteriormente a sua vigência, o prazo em questão era de dez anos, contados da ocorrência do fato gerador; (v) assim, entende que o termo inicial para a contagem da decadência se deu em 31/12/2.001, ou seja, após transcorrido o lapso de 5 anos para a homologação expressa, encerrando-se em 31/12/2006. Todavia, em tempo, demonstra a recorrente ter efetuado o Pedido de Restituição dentro deste prazo. (vi) superada a questão decadencial,_ alega a Recorrente a possibilidade de análise do mérito quanto ao pedido de restituição na segunda instância, independentemente de não tendo sido apreciado pelo acórdão recorrido, uma vez inequívoco pedido encontrar-se devidamente comprovado por documentos hábeis e idôneos nos presentes autos; (vii)com efeito, invoca ter elaborado planilha contendo as demonstrações comparativas entre o valor da IRPJ que seria devida se o resultado das exportações tivessem sido considerados isentos, sendo que este está devidamente amparado pelas guias DARF's, comprobatórias os valores recolhidos a título de IRPJ, além da DIPJ/97; (viii) invoca os princípios da eficiência, previsto no art. 37, da CF; da economia processual, positivado no art. 59, §3 do Decreto 70.235/72; (ix) diante da possibilidade de julgamento do mérito, reitera os argumentos apresentados em sua Manifestação de Inconformidade quanto ao programa de incentivo BEFIEX, para demonstrar assim as razões de seu direito creditório "sub judice". Diante de todo exposto, requer ao final seja seu recurso conhecido e integralmente provido, para o fim de reformar r. decisão recorrida, com o consequente reconhecimento do direito creditório, ora pleiteado. É o relatório. .• ,10.. Processo n° 10920.003729/2004-41 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.215 Fl. 5 Voto Conselheiro Orlando J. G. Bueno, Relator O Recurso Voluntário foi tempestivamente interposto e preenche os requisitos legais de admissibilidade, razão pelo qual, dele tomo conhecimento. Verifica-se no caso em tela que a Contribuinte, em 30.12.2004, protocolou Pedido de Restituição de valores recolhidos indevidamente de IRPJ ao longo do Ano- Calendário de 1.996. Destarte, o IRPJ é espécie tributária sujeito a sistemática do lançamento por homologação e, portanto, a ele se aplica os dispostos dos parágrafos 1° e 4 0, do art. 150, do Código Tributário Nacional, que assim dispõem: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1° O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. § 2° Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3 0 Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4 0 Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Da redação do dispositivo acima transcrito, verifica-se que às espécies tributárias sujeitas a lançamento por homologação, o sujeito passivo deve apurar o montante devido e efetuar o pagamento antecipado deste, momento em que extingue o crédito. Na hipótese de ocorrência de pagamento indevido ou a maior, tem o contribuinte o direito de pedir a restituição, nos termos do art. 165, do Código Tributário Nacional, que assim prescreve: • 5 Processo n° 10920.003729/2004-41 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.215 Fl. 6 "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. No entanto, determina o art. 168 do mesmo diploma legal que este direito extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, conforme abaixo transcrito: Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I — nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. Assim, aplicando-se os dispositivos supra mencionados ao caso em tela, verifica-se que a legislação institui prazo decadencial de cinco anos (art. 168, caput), contados da data da extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I), qual seja, a data de seu pagamento (art. 150, §1°), para que o sujeito passivo exerça o direito de pleitear a restituição. Neste mesmo sentido, trouxe o artigo 3° da Lei Complementar n.° 118/05, para efeitos de interpretação do inciso I do artigo 168 do Código Tributário NaCional, que a extinção do crédito tributário, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, dar-se- á no momento do pagamento antecipado, nos termos de que trata o § 1°, do artigo 150, do CTN. Assim dispõe o referido dispositivo legal, in verbis: Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o §1 0 do art. 150 da referida Lei. Dessa maneira, e seguindo a mansa jurisprudência deste Conselho, o prazo para pleitear a devolução dos valores recolhidos indevidamente é de 5 (cinco) anos, contados da declaração/pagamento do tributo indevido. Ressalta-se ainda que, nos termos do inciso II, parágrafo 1°, do art. 6°, da Lei n.° 9.430/1996, existia a possibilidade de aproveitamento do saldo negativo do IRPJ ao contribuinte desde 01/04/1997, conforme dispositivo abaixo colacionado: Art. 6° O imposto devido, apurado na forma do art. 2°, deverá ser pago até o último dia útil do mês subseqüente àquele a que se referir. § 1 0 0 saldo do imposto apurado em 31 de dezembro será: 6 • Processo n° 10920.003729/2004-41 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.215 Fl. 7 I -pago em quota única, até o último dia útil do mês de março do ano subseqüente, se positivo, observado o disposto no § 2'; II - compensado com o imposto a ser pago a partir do mês de abril do ano subseqüente, se negativo, assegurada a alternativa de requerer, após a entrega da declaração de rendimentos, a restituição do montante pago a maior. Assim, demonstra-se que na data em que a contribuinte apresentou o seu pedido de restituição, qual seja 30/12/2004, o mesmo encontrava-se abrangido pelo instituto da decadência, na forma prevista dos arts. 165 e 168 do Código Tributário Nacional, cumulado com o art. 3° da Lei Complementar n° 118/05. Em face de todo o exposto, tendo em vista que o direito à restituição já havia decaído na data do pedido realizado, ficam prejudicadas as demais argüições de mérito trazidas pela contribuinte com a finalidade de demonstrar a existência dos direitos creditórios contra a Fazenda Nacional. , Dessa forma, voto por egar provimento ao recurso. 411 Orlando oséGo I) . es Bueno)-1 IlOP 7

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Numero do processo: 13832.000035/00-53
Data da sessão: Tue Sep 15 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Sep 15 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/1988 a 31/03/1992 FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. 0 dies a quo para a contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o quinquênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.214
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Dalton Cesar Cordeiro de Miranda, Maria Teresa Martinez López e Leonardo Siade Manzan.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/1988 a 31/03/1992 FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. 0 dies a quo para a contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o quinquênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Dalton Cesar Cordeiro de Miranda, Maria Teresa Martinez López e Leonardo Siade Manzan. enrique Pinheiro Torres - Relator EDITADO EM: 10/03/2011 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Susy Gomes Hoffmann, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Dalton Cesar Cordeiro de Miranda, José Adão Vitorino de Morais, Maria Teresa Martinez López, Leonardo Siade Manzan e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida: 0 pedido de restituição/compensagdo do Finsocial, protocolado pela interessada ern 04/04/2000, por pagamento a maior, foi improvido pelo Acórdão 6316, datado de 28/09/2004, da 3' Turma da DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP, de fls. 97 a 102, que leio em Sessão. A interessada solicitou reconhecimento de indébitos de valores pagos a maior do Finsoeial para compensação com outros débitos de sua responsabilidade. Os indébitos de Finsocial reclamados pelo contribuinte são decorrentes da aplicação da aliquota acima de 0,5%. A DR_F/MARILIA/SP, no Despacho Decisório embasado no Parecer Soon t 448, de 2002, indeferiu a solicitação da contribuinte pela decadência do direito de restituição, haja vista que decorreram mais de 5 anos entre as datas dos pagamentos dos alegados indébitos e a data da formalização do pedido de restituição. Assim, a contribuinte apresentou impugnação de fls. 79/89, tempestiva e que leio em Sessão, alegando, em síntese, que: • 0 prazo para o contribuinte reaver o imposto pago indevidamente ou a maior é o de prescrição, não de decadência, institutos jurídicos distintos, no que diz respeito a obrigação tributária principal. 0 Código Tributário Nacional - CTN no art. 173 trata de extinção do direito de lançar tributo e no art. 174, da extinção do direito de cobra-1o. A decadência diz respeito apenas aos direitos potestativos enquanto a prescrição diz respeito aos direitos a uma prestação, assim não se pode confundir a decadência com a prescrição. • Ressaltou que não pleiteou restituição, mas compensação de pagamento indevido, com base na legislação que lhe confere o direito a compensação dos tributos pagos a maior. • 0 Supremo Tribunal Federal ao declarar a inconstitucionalidade da majoração da alíquota da contribuição ao Finsocial, de 0,5% para 2%, abriu a perspectiva das empresas compensarem os valores pagos a titulo dessa contribuição, naquilo em que excederam à aliquota de 0,5%. • Declarada a inconstitucionalidade da majoração do percentual aplicável, os valores pagos a maior podem ser compensados com valores devidos com o próprio Finsocial, ou com a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins instituída para sucedê-lo e, sem dúvida, com contribuição da mesma espécie, procedimento amparado pelo art. 66 da Lei 8.383, de 1991. 2 Processo n° 13832.000035/00-53 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.214 Fl. 186 • Compensações do tributo sujeito a lançamento por homologação, por ser efetuado o pagamento sem audiência prévia da autoridade administrativa, conclui-se que a compensação requer iniciativa do contribuinte e independe de prévia manifestação do Fisco, o qual, por sua vez, tem um prazo para eventual lançamento ex officio por diferenças não pagas, conforme a Lei 8.383, de 30 de dezembro de 1991, Art. 66, disciplinado também pelo Decreto 2.138, de 29 de janeiro de 1997. • A compensação de indébitos fiscais com créditos tributários um direito garantido pela Constituição Federal (CF), fundamentado nos princípios da cidadania, justiça, isonomia, propriedade e moralidade e, portanto, a denegação a esse direito afronta a Constituição. O Acórdão da DRI, que também leio ern Sessão, ao decidir sobre o prazo de extinção do direito a pleitear restituição, considera-o como sendo de cinco anos a contar do pagamento, inclusive para os tributos sujeitos a homologação, indeferindo, assim, a solicitação. Em Recurso Voluntário tempestivo, de fls. 106 a 135, que leio em Sessão, repete suas alegações já trazida; aos Autos, com fartas citações doutrinárias e jurisprudenciais. A Camara a quo deu provimento ao recurso. 0 acórdão foi assim ementado: Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Data do fato gerador: 04/04/2000 0 prazo decadencial de cinco anos para pedir a restituição dos pagamentos de Finsocial inicia-se a partir da edição da MP 1110, de 30/08/1995, devendo ser reformada a decisão monocrcitica para, considerando a não decadência do direito de fazer esse pleito, examinar a questão de mérito, além de se certificar se o contribuinte reveste a forma jurídica que o habilita a pleitear tal restituição. RECURSO VOLUNTÁ RIO PROVIDO. A Fazenda Nacional dissentiu da decisão que lhe foi desfavorável e apresentou recurso especial, fls. 153/158, por meio do qual requereu a reforma do acórdão vergastado para que se restabelecesse a decisão da Primeira Instancia Administrativa. 0 recurso foi admitido pela Presidenta da Segunda Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes, em despacho de fls. 163, quanto ao termo inicial para a contagem do prazo para o contribuinte pleitear a restituição do Finsocial. 0 sujeito passivo apresentou contra razões as fls. 168/179. o Relatório. 3 Voto Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, Relator 0 recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Camara Superior de Recursos Fiscais. Como relatado, trata-se de pedido de restituição cumulado com o de compensação referente a créditos pertinentes a valores recolhidos a titulo de Finsocial, no período de apuração compreendido entre abril de 1990 e março de 1992, que a contribuinte alega haver pago a maior. Por meio da decisão de fls. 97 a 102, a DRJ em Ribeirao Preto - SP indeferiu in totinn a solicitação do Sujeito Passivo, o qual, inconformado, apresentou recurso voluntário ao Terceiro Conselho de Contribuintes. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. 0 representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de inicio da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do credito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CTN. De imediato, passemos A. controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Camara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto A natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional — para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n° 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional A. nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3°, assim dispôs: #"( 4 Processo n° 13832.000035/00-53 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.214 Fl. 187 Art. 3 0 Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n2 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito. a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 12 do art '150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso Pais a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras criticas da doutrina e, sobretudo, do STJ que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. 0 escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das criticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3°. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4 0. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 32, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade a infração dos dispositivos interpretados; De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a 5 "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como animo dessas criticas, é comum a citação do julgamento da AD1N 605 MC, da relatoria do Ministro Sepfilveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a titulo de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. . No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar n° 118/2005, no tocante ao art. 3°, somente entraria em vigor, em sua integralidade, â. partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA • DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3o E 4o. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente a lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. SepUlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do extraordinário, Fracionário do Superior .Tribunal de Justiça. Brasilia, 18 de junho de 2008. RELATÓRIO Trata-se de recurso extraordinário interposto pela União de acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça em que se/1/ 6 Processo n° 13832.000035/00-53 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.214 Fl. 188 afastou a aplicação da segunda parte do art. 4° da Lei Complementar 118/2005. Tal dispositivo estabelece que a interpretação dada pelo art. 3" da mesma lei acerca do marco inicial para contagem do prazo prescricional para restituição do indébito tributário deve se submeter ao art. 106, I, do Código Tributário Nacional, isto 6, que deve ser retroativa. Transcrevo, para fins de registro, a ementa do acórdão prolatado por ocasião do julgamento de Embargos de Declaração, com os quais a Unido alegou que a decisão fora omissa quanto a aplicabilidade do art. 97 da Constituição ao julgamento: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃ O. PREQUESTIONAAIENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INOCORRÉNCIA. (RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TESE DOS CINCO MAIS CINCO. LEI COMPLEMENTAR 118, DE 09 DE FEVEREIRO DE 2005. JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO.). Acórdão embargado que assentou que "a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência as demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao principio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto- vista desta relatoria: 'a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se coin as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada 'surpresa fiscal'. Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.' (Humberto Avila in Sistema Constitucional Tributário, 2004, pág. 295 a 300). (..) Á mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucional idade nas leis interpretativas como decidiu em recentissimo 7 pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permita o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitaglio de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo higida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucional idade induvidosa até então e ensejou a edição da. LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios." Deveras, é cediço que inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não há como prosperar o inconformismo, cujo real objetivo é a pretensão de reformar o decisum, o que é inviável de ser revisado em sede de embargos de declaração, dentro dos estreitos limites previstos no artigo 535 do CPC. Ademais, impõe-se a rejeição de embargos declaratórios que, ei guisa de omissão, tern o único propósito de prequestionar a matéria objeto de recurso extraordinário a ser interposto. 5. Embargos de declaração rejeitados."(REsp 709.805-EDcl, rel. min. Luiz Fux, Primeira Turnia). Sustenta-se nas razões do recurso extraordinário que o acórdão pro latado pelo e. STJ afastou a aplicação da segunda parte do art. 4" da Lei Complementar 118/2005, por ofender o principio constitucional da autonomia e independência entre as Funções do Estado {art. 2° da Constituição) e a garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (art. 5e, XXXVI, da Constituição), A norma afastada estabelece que a interpretação fixada no art. 32 da Lei Complementar 118/2005, segundo a qual a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado", deverá observar o disposto no art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Tratar-se-ia de norma meramente interpretativa e, portanto, de efeitos retroativos na contagem do prazo prescricional para restituição do indébito tributário. Segundo a Unido, o referido dispositivo legal somente poderia ter sua aplicação afastada pelo C. Superior Tribunal de Justiça mediante sua declaração de inconstitucional idade, o que exige a observância do principio da reserva de plenário previsto no art. 97 da Constituição Federal' (Fls. 267 - grifos originais). Opina o Ministério Público Federal, em parecer subscrito pelo subprocurador-geral da República Dr. Paulo da Rocha Campos, pelo provimento do recurso extraordinário (Fls. 281-288). 0 recurso extraordinário foi afetado ao Pleno por decisão da Segunda Turma em 26.06.2007, É o relatório. VOTO 0 SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator) : /r 8 Processo n° 13832.000035/00-53 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.214 Fl. 189 Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita a argilida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4o, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissáo deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). 0 referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBI TO, NOS TRIBUTOS S UJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3°. INCONST1TUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. I. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (la Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem inicio, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156 VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria inicio o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 0 art. 30 da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um 4, 9 dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. 0 artigo 40, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 30, para alcançar inclusive fatos passados; ofende o principio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do. ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, X)0VI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3- Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o sç 1' do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade a infração dos dispositivos interpretados," Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4' da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente as exagões sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° dc- e' 1 0 Processo n° 13832.000035/00-53 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.214 Fl. 190 LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriármente a publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, ksç 1' e 4°, do CTN), a prescrição do direito a restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. 0 art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação as ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se le no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "0 acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência as demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao principio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto- vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica dcyr 11 Processo n° 13832.000035/00-53 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.214 Fl. 191 Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4° da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3 0 da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vicio de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer 'Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. 0 primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. 0 segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi 1 M. CAPPELLETTI, 0 controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2' ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. ,f 13 inaugurado na Constituição da Austria de 1° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá- las, bem corno velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8° e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do -regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2juridico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito As pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem A famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juizes negarem aplicação As leis contrárias à constituição. Para se chegar Aquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário A. constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juizes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder 2 0 Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. ./// 14 Processo n° 13832.000035/00-53 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.214 Fl. 192 Legislativo, que vige ate hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juizes é a de interpretar as leis e aplicá-las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, ai, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo: o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. 0 preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Camara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1 0, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2° da Lei n° 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2°. A Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e lezalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). 0 repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, 15 competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta á. primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta á. segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b"), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da Republica e Professor Titular da Universidade de Brasilia, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da Republica, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgdo a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuida pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: principio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacifica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos 3 Bittencourt, Lúcio - O Conti-61e Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2° edição, págs.91 a 96. 16 Processo n° 13832.000035/00-53 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.214 Fl. 193 do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Politico foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (-) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se este cabe, por força de preceito expresso, a função em apreço, nenhum dos outros poderes tem competência para exerce-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, esse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutOres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. .t que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o principio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação A. lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção furls tantum, s6 ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império teidas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e integra aquela fOiTa formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação a lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. E que, em relação a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. 17 Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso 4 : A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. 0 principio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da impemtividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. 0 descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa ás sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter panes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é valida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente sera declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capitulo III - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Alias, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. 4 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 30 edição, pp 170 e 171. 18 Processo n° 13832.000035/00-53 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.214 Fl. 194 Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuida exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/.1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1 0, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autentica trazida pelo art. 3° da Lei complementar n° 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4° da Lei complementar 118/2005, passa-se A. análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. 0 direito a repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 165 5do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "b" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe a lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: 5 Art. 165. 0 sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, A. restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido, 19 a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n° 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. 0 art. 168 6 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, As hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. 0 exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de inicio da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do credito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória — afora essas duas 6 Art. 168. 0 direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 20 Processo n° 13832.000035/00-53 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.214 Fl. 195 hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de inicio alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro': Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o principio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 19888, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito principio assume feições diversas da prevista no art. 5-Q, Ilda CF de 19889, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste Ultimo, a Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, pego licença para trazer a lição de .1.1 Gomes Canotilhow, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do principio em discussão: "0 principio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o principio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o principio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do principio democrático (dai a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebra veio democrática do Estado (dai a reserva de lei). De urna forma genérica, o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a vincula velo jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) 7 j do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unido, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 9 "II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa sendo em virtude de lei;" I° Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7' Edição, p. 256 21 Ou seja, como é cediço, o principio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã", pontifica: "0 conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, ás vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse principio é freqüentemente denominado 'principio da proporcionalidade'..." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da 'força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os principios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalhol2, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os principios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização "13, assim se distinguem das últimas: "El punt° decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no II STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3° da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.briadminiarq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3' edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretagiio Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sergio Antonio Fabris Editor, p. 85. /ef 22 Processo 110 13832.000035/00-53 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303 -00.214 Fl. 196 sólo depende de ias posibilidades reales sino también de ias jurídicas. El ambit° de ias posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, ias regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es valida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las regias contienen deterrninaciones en el ambit() de lo fcictica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Como esclarece José Afonso da Silva", apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. As vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Dai porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manere que as regras: "constituem concregões relativas as circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstancias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se ye' finalmente, uma vez consideradas todas as circunstancias, afastado" Assim sendo, um principio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. 14Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 30 . ed., sac) Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 z/ 23 Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributciria. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides 16, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização da norma infraconstituciona aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior a Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastosi 7 e Jorge Mirandam. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade,. inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago a colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF n2 54• "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo principio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apu-el Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurud. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurud. pp. 581 a 599. I , 24 Processo no 13832.000035/00-53 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.214 Fl. 197 mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. Alias, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilhol9, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na `letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explicita no texto ".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: "III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição."" Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação na 1.417-721: "0 principio da interpreta cão conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é principio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse principio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o 190p. cit., p. 1265/1266 20 Relator Min. Septilveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. 25 Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o principio da interpretação conforme a Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injungii o, ex vi do art. 5°, caput, inciso VXXI e §.1`22• Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2 ° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reConhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega123 , por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por ai vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo art. 3° deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1°, da Lei n° 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do credito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciai este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de nonna regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes A nacionalidade, A soberania e A. cidadania; § 1 0 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. 26 Processo n° 13832.000035/00-53 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.214 Fl. 198 citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: 0 SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada corn os embargos declaratórios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o principio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar no 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 40, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situa cão concreta em que se dobrou o prazo alusivo a prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de inicio, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem a data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento 'da extinção do credito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabeleCido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI N° 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; 27 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo ern tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Ndo há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / R.I 25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSE DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expresso. Precedentes. 0 Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. Recurso especial conhecido em parte e improvido. 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007 28 Processo n° 13832.000035/00-53 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.214 Fl. 199 De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de inicio ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra-se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari 27, apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Me1o 28 , leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. 0 Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Camara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providencia não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. Sao Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed. 29 José Afonso da Silva29 , apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto 6, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, até enteio, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavaseki30, em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade 6, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente a norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o 'acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto esta dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado s6 pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex . nunc7 A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça31 , sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MG 32 : Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas a reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10a ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 3 1 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. 30 Processo n° 13832.000035/00-53 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.214 Fl. 200 direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadencia. e a prescrição rompem o processo de positiva cão do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o • efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do principio da actio nata. Trata-se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. 0 acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituido pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) 0 Ministro Teori Albino Zavascki, em declaraçdo de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33 , entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo 'ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes34, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: Não se está a negar caráter de principio constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inideineo para a finalidade perseguida 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. ir 34 Jurisdiccio Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5° edição, pp. 333 e 334. 31 (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o principio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça a segurança juridica). Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato findado em lei inconstitucional esta eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao principio da segurança jurídica, procedendo-se diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusdo. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho35 "Pode também entender-se que os limites a retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas." Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (.) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp n° 686.058 36 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdkiio Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5a edição, P. 388. 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. z.ç/ 32 Processo n° 13832.000035/00-53 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303 -00.214 Fl. 201 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO_ DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (.) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua forgo vinculante as partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolaçã o, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere a decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3°, I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da avdo rescisória, tal intento é inviável. (grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (.) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacifico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.056 37: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou 37 DJ 01/07/1977. 33 sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se dificil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder a revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG 38 : 0 caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio universal em matéria de prescrição: o principio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente a repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva aquela declaração. Significaria, também, atrelar o inicio do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CT1V, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. 0 prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Eurico de Santi 39 arremata o tema com seu magistério: 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. . 39 Decadência e Prescriçâo do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178. 34 Processo n° 13832.000035 100-53 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303 -00.214 Fl. 202 Decadência e prescrição são regras que objetivam o principio da segurança jurídica, como regras têm a função precipua de objetivar condutas: retratam a opção do legislador em prestigiar a justiça mediante a fun cão segurança jurídica em detrimento da função legalidade, igualdade ou proporcionalidade. Aliás, "decadência" e "prescrição" são mecanismos que justamente restringem a realização concreta da • legalidade da regra tributária, impedindo que a norma seja aplicada ao caso concreto. Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tern por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de urna geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n° 4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a Unido vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição.. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. 35 Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda°, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de rentincia41 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita a prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo 42 . Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 30 do seu art. 1843. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial n2 747.091 44 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o principio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, dai porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "0 Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por 4° Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruk 2005, pp 149 a 178. 41 Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 42Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 43 § 3° 0 disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 44 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 36 Processo n° 13832.000035/00-53 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.214 Fl. 203 determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição a Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n°40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522/2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da Unido e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente a quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §30 expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma a renúncia a prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores .1(2 recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito a repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional para restabelecer a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento e declarar extinto o direito à repetição do indébito objeto destes autos. i e i r o'ITIO2r ref" 37

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4623095 #
Numero do processo: 10283.007758/2001-92
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 05 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Dec 05 00:00:00 UTC 2007
Numero da decisão: 302-01.435
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência â Repartição de Origem, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES
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RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência â Repartição de Origem, nos termos do voto do relator. Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elizabeth Emilio de Moraes Chieregatto, Corintho Oliveira Machado, Marcelo Ribeiro Nogueira, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Luis Alberto Pinheiro Gomes e Alcoforado (Suplente) e Maria Regina Godinho de Carvalho (Suplente). Ausentes os Conselheiros Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Mércia Helena Trajano D'Amorim e a Procuradora da Fazenda Nacional Maria Cecilia Barbosa. MIC Processo n° : 10283.007758/2001-92 Resolução n" : 302-1.435 RELATÓRIO Por bem descrever os fatos relativos ao contencioso, adoto o relato do órgão julgador de primeira instância ate aquela fase: Contra a contribuinte acima identificada foi lavrado o Auto de Infração de fls. 19/25, no qual é cobrado o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR, exercício 1998, relativo ao imóvel denominado "Fazenda Araçatuba", localizado no município de Boca do Acre - AM, com área total de 5.000,0 ha, cadastrado na SRF sob o n°751441-7, no valor de R$ 5.124,00 (cinco mil, cento e vinte e quatro reais), acrescido de multa de lançamento de oficio e de juros de mora, calculados até 28/09/2001, perfazendo um crédito tributário total de R$ 12.889,93 (doze mil, oitocentos e oitenta e nove reais e noventa e três centavos). 2. NO PROCEDIMENTO DE ANÁLISE E VERIFICAÇÃO DAS INFORMAÇÕES DECLARADAS NA DITR/1998 E DOS DOCUMENTOS COLETA DOS NO CURSO DA AÇÃO FISCAL, CONFORME DESCRIÇÃO DOS FATOS DE FLS. 21, A FISCALIZAÇÃO APUROU A SEGUINTE INFRAÇÃO: - falta de recolhimento do ITR, em virtude de glosa dos valores declarados a titulo de área de utilização limitada e circa de exploração extrativa, em decorrência da falta de apresentação pela contribuinte da documentação comprobatória prevista na legislação. 3 Foi procedida à lavratura do Auto de Infração, do qual contribuinte foi cientificada em 11/10/2001, conforme AR de fls. 26. 4. Na seqüência, consta que foi lavrado Termo de Revelia e expedida carta de cobrança (fls. 29/30). Em petição COM data de encaminhamento ao Secat/DRF/Manaus de 14/11/2001, aposta pelo próprio Delegado da DRF/Manaus (lis. 32/38), a contribuinte, não concordando com a exigência, por intermédio de procurador — instrument() de procuração c‘z Ifs. 39 - alegou, em síntese: I — que a impugnação é tempestiva; II — que formalizou junto ao Ibama em 11/12/1997 o Termo de Responsabilidade de Averbação de Reserva Le al, e, emi 06/03/1998, procedeu o seu registro junto ao cartório; 2 Processo n° : 10283.007758/2001-92 Resolução n° : 302-1.435 III — que fez constar do DIAT uma área de reserva legal de 4.000,0 ha, não tendo havido dolo ou ma-fé; IV— que existe lei maior que determina serem em até 80% as áreas da Amazônia intocáveis; V— que mesmo que não tenha concluído os procedimentos que eram necessários, sem dolo, nenhum prejuízo foi causado na area de preservação, que permaneceu intocada. 5. 0 processo foi objeto de análise pelo Secat/DRF/Manaus, que, pelo Despacho Decisório de fls. 44/47, para fins de possível revisão de oficio do lançamento, indeferiu o pleito da contribuinte. 6. A contribuinte, em petição protocolizada em 18/04/2002 (fls. 52/53), contesta comunicação por ela recebida de que o não- pagamento do débito ensejaria a inclusão de seu nome no CA DIN, afirmando que a impugnação por ela apresentada era tempestiva e que, portanto, estaria suspensa a exigibilidade do crédito tributário, a teor do art. 151, III, do CTN. Na mesma petição, afirma que a propriedade rural teve, por determinação da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado do Amazonas, a matricula, registro e averbações canceladas, o que descaracterizaria a constituição do débito junto a Receita Federal. Juntou com a petição, entre outros documentos, cópia do AR de fls. 58, com data de postagem de 08/11/2001. 7. 0 Secat/DRF/Manaus, em 02/07/2002, em despacho ao final da fls. 90, considerou tempestiva a impugnação, face a juntada do AR de fls. 58, declarou nulo o Despacho Decisório de fls. 44/47 e determinou o encaminhamento do processo a DRJ/Recife. 8. Em 05/07/2002, a contribuinte apresenta outra petição (fls. 98/99), reiterando que fosse efetivada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, bem como que seu nome não fosse inscrito no CA DIN. Na decisão de primeira instância, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Recife/PE indeferiu o pleito da recorrente, conforme Decisão DRJ/REC n° 14.014, de 28/11/05, fls. 107/118. As fls. 122 é juntado edital de citação da recorrente, pois o AR retornou "recusado". As fls. 123 é juntado termo de perempção. As fls. 126 a çecorrente pugna por cópias do processo, já que alega não ter conhecimento do feito. 3 • Processo IV : 10283.007758/2001-92 Resolução IV : 302-1.435 As fls. 140/143 a recorrente pugna por abertura de prazo para recurso, já que não foi intimada no endereço correto. È levantado o termo de perempção e recebido o recurso de fls. 177/196 e arrolamento de bens de fls. 197/202. Após, foi encaminhado o recurso voluntário para julgamento. È o relatório. • Processo n° : 10283.007758/2001-92 Resolução n" : 302-1.435 VOTO Conselheiro Luciano Lopes de Almeida Moraes, Relator 0 recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. Dos autos se verifica que a recorrente alega, dentre outros aspectos, a questão da ilegitimidade passiva, já que, confonne documentos apresentados, fls. 82/85 e 193/196, comprova com documento emitido pelo Poder Judiciário do Amazonas, o cancelamento da matricula do imóvel 1.707. Tal fato e determinante para o julgamento da lide, entretanto, não há corno verificar se o documento de fls. 193/196. corresponde efetivamente ao imóvel ora debatido. Diante do exposto, VOTO PELA CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA A REPARTIÇÃO DE ORIGEM, para que a autoridade fiscalizadora intime a recorrente a, no prazo de sessenta dias: - juntar aos autos cópia autenticada da matricula do imóvel objeto deste processo, onde conste as providências constantes dos itens II a IV do Provimento juntado às fls. 193/196 ou outro documento equivalente que confirme o cancelamento da matricula do imóvel. Deve a repartição de origem, ainda, diligenciar para esclarecer se o imóvel "Fazenda Araçatuba" que consta do Provimento de fls. 193/196 abrange a integralidade do imóvel ora debatido. Realizada a diligência,d ) everd ser dado vista ao recorrente para se manifestar, querendo, pelo prazo de 30 dias, e, após, devem ser encaminhados os autos para este Conselho, para fins de jul amento. Sala das Sessões, em 0 de dezembro de 2007 LUCIANO LOPE JD ALMEIDA MORE - Relator 5

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Numero do processo: 10882.002154/93-75
Data da sessão: Fri Oct 20 00:00:00 UTC 1995
Data da publicação: Fri Oct 20 00:00:00 UTC 1995
Ementa: IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA e CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO: RECOLHIMENTOS MENSAIS ESTIMADOS: O exercício da faculdade deferida pela Lei 8.541/92, de elaboração de um único balanço, para apuração de lucro real anual, traz como condição a obrigatoriedade de recolhimentos mensais, estimados com base na receita bruta da atividade, tal como definida na mencionada lei, não sendo lícita a eleição de outra base de medida não contemplada. RECURSO NÃO PROVIDO.
Numero da decisão: 108-02458
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: José Antônio Minatel
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ACÓRDÃO N°. : 108-2.458 RECURSO N°. : 108.514 MATÉRIA : 1RPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL EX. DE 1993 RECORRENTE : MAZZOLCHI AUTO SERVIÇOS LTDA. RECORRIDA : DRF EM OSASCO - SP IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA e CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO: RECOLHIMENTOS MENSAIS ESTIMADOS: O exercício da faculdade deferida pela Lei 8.541/92, de elaboração de um único balanço, para apuração de lucro real anual, traz como condição a obrigatoriedade de recolhimentos mensais, estimados com base na receita bruta da atividade, tal como definida na mencionada lei, não sendo lícita a eleição de outra base de medida não contemplada. RECURSO NÃO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MAZZOLCHI AUTO SERVIÇOS LTDA. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Sala das Sessões - DF, e 7 20 de outubro de 1995. c-cle L—_ MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS P ' SIDEy eR._ f A ç é JOS t • • ti T MIO MIN • TEL RE ATO' , , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 10882-002-154/93-75 ACÓRDÃO N°. : 108-2.458 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: SANDRA MARIA DIAS NUNES, PAULO IRVIN DE CARVALHO VIANNA, RICARDO JANCOSKI E LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros RENATA GONÇALVES PANTOJA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR.A diT(1/\ 647 2 • Ministério da Fazenda 3. Primeiro Conselho de Contribuintes Recurso 108.514 Acórdão n° 108-02.458 Processo n° 10882.002154/93-75 IRPJ e CSSL - Ano de 1.993 Recorrente: MAZZOLCHI AUTO SERVIÇOS LTDA Recorrida: DRF EM OSASCO (SP) RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário contra decisão de primeira instância que julgou procedente a exigência de imposto de renda-pessoa jurídica, contribuição social sobre o lucro e multa de ofício de 100%, lançados através dos autos de infração de fls. 03/17, recebidos pela autuada em 10.12.93 (fls. 17). O lançamento tem origem na constatação de insuficiência de recolhimentos mensais do imposto de renda (IRPJ) e da contribuição social (CSL), durante o ano- calendário de 1.993, pelo fato da empresa estar efetuando os recolhimentos mensais exigidos pela Lei 8.541/92, na modalidade de "estimativa/presumido", adotando, no entanto, como parâmetro para aplicação dos percentuais previstos para estimativa do seu lucro, a margem bruta obtida nas vendas de combustíveis e não a receita bruta das vendas de mercadorias e serviços, como previsto no § 30, do art. 14, da Lei 8.541/92, já mencionada. A exigência foi impugnada com as seguintes objeções, dentre outras: a) desrespeito ao princípio da isonomia, alegando a autuada que a pretensão do fisco inviabiliza a futura opção pela modalidade de tributação pelo lucro presumido, que só é factível em outros segmentos econômicos, uma vez que a atividade exercida pela empresa (revendedora de combustíveis) tem preço controlado pelo próprio governo; b) que o conceito de receita bruta previsto na lei, no entender da autuada, só pode significar a margem bruta de revenda, pela impossibilidade de tributação de encargos de terceiros; c) que a própria administração fiscal já se manifestou no sentido de excluir o valor das compras, para arbitramento do lucro de revendedoras de combustíveis, como se vê do Parecer CST n° 945, de 04.08.86, critério que conflita com o atualmente utilizado; d) que entende ser inaplicável a penalidade de oficio (100%) prevista no auto, no decorrer do próprio ano-calendário, devendo incidir somente os acréscimos moratórios previstos no art. 42 da questionada leicj Cil\("\(\ Ministério da Fazenda processo n9 10882-002.154/93-75 5. Primeiro Conselho de Contribuintes Acórdão n9 108-02.458 Recurso n°108.514 Acórdão n° 108-02.458 Processo n° 10882.002154/93-75 VOTO Conselheiro JOSÉ ANTONIO MINATEL, relator: Recurso tempestivo e dotado dos pressupostos processuais de admissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento. O cerne da controvérsia se concentra na nova modalidade de tributação das pessoas jurídicas, no chamado regime de bases correntes, iniciado com a lei 8.383/91 e consolidado com o advento da questionada lei n° 8.541/92, dispositivos legais estes que, na essência, impuseram nova periodicidade para apuração dos resultados da pessoa jurídica (mensal), assegurando, no entanto, a possibilidade da empresa continuar com a apuração de balanço anual, desde que faça recolhimentos mensais estimados com base na sua receita bruta. (arts. 23 a 28) Extrai-se do art. 1° da Lei 8.541/92, que a partir de janeiro de 1.993, o imposto de renda e a contribuição social das empresas serão devidos mensalmente, "a medida que os lucros forem sendo auferidos". Essa é a regra geral de tributação, norma cogente que se aplica a todas as pessoas jurídicas, quer tributem seus resultados pela modalidade do lucro real, do lucro presumido ou do lucro arbitrado. A tributação a cada mês pelo lucro real, definitiva, implica, necessariamente, na elaboração de balanços mensais, com levantamento de estoques a cada mês para possibilitar a apuração dos resultados. Antevendo o legislador que muitos empresários poderiam ter dificuldades na adaptação à nova regra, por não disporem de estrutura suficiente para a elaboração das demonstrações financeiras, a tempo e hora necessários para cumprimento da obrigação tributária, admitiu, em caráter excepcional, a elaboração de um único balanço, em 31 de dezembro de cada ano, desde que a pessoa jurídica se sujeite aos recolhimentos mensais estimados com base na receita bruta (art. 24), que serão alocados para abater do imposto apurado no balanço anual. Vê-se, então, que a tributação pelo , lucro real, que é a regra, abre duas possibilidades de apuração: mensal - cuja tributação será definitiva; e anual - que exige da empresa recolhimentos mensais, estimados com base na receita bruta, que não são definitivos, uma vez que serão confrontados com o efetivamente devido na apuração anual (ajuste).yfyin Ministério da Fazenda Processo n9 10882-002.154/93-75 4. Primeiro Conselho de Contribuintes Acórdão n9 1 O 8-02.458 Repelindo as alegações da impugnante, a autoridade de primeira instância dirimiu a controvérsia, mantendo integralmente o crédito tributário lançado, pelos fundamentos acostados na decisão de fls. 66/68, observando que a modalidade "estimativa" é uma opção à disposição da autuada e a penalidade aplicada é a prevista na lei para as hipóteses de lançamento de oficio, como no caso. Irresignada com o "decisum", interpôs recurso voluntário, em cuja peça repete os mesmos argumentos já expendidos na fase impugnatória, pleiteando o cancelamento da exigência, por entender contrária ao direito. É o relatório. c(19 Ministério da Fazenda Processo n9 10882-002.154/93-75 6. Primeiro Conselho de Contribuintes Acórdão n9 1 o 8-02.4 58 Não discorda a recorrente de que a elaboração de balanço anual é uma opção colocada à disposição de qualquer pessoa jurídica, independente de tamanho ou atividade. A idéia de opção traz, implícita, a manifestação de uma vontade, onde pode o agente exercitar seu juízo de conveniência e oportunidade, para escolha dos caminhos que se lhe abrem. Em suma, traduz o exercício de uma verdadeira faculdade, que uma vez exercida, desencadeia todas as conseqüências que lhe são inerentes. No caso concreto, a opção pelo balanço anual, em detrimento das apurações mensais, é uma faculdade, cujo exercício está vinculado a uma condição legal: a obrigação de recolhimentos mensais estimados. A condição é da lei e tem amparo no ordenamento jurídico que a define, como "cláusula que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto" ( Código Civil - art. 114). Ou seja, os recolhimentos mensais estimados são necessários para dar eficácia à opção anteriormente exercida. Todavia, se num primeiro momento lógico impera a discricionariedade ( juízo de conveniência a oportunidade ) para a tomada de decisão, tão logo seja esta materializada, tem o seu efetivo exercício vinculado às expressas disposições da lei, onde não pode o agente, a seu talante, alterar as conseqüências prescritas na norma jurídica já sopesada. Com efeito, se a norma admite balanço anual, com a condição de recolhimentos mensais com base na "receita bruta auferida na atividade", definindo- a como o "produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia" (art. 14, § 3°, da Lei 8.541/92), não tem o agente discricionariedade para escolha de qualquer outra base de medida, que não seja esta expressamente prescrita na norma, uma vez que, a teor do art. 97 do CTN, só a lei pode definir a base de cálculo do tributo. Também não procede a alegada ofensa ao princípio da isonomia, uma vez que a citada lei, reconhecendo as peculiaridades da atividade da recorrente, já se utilizou de discrime para afastá-la da regra geral que estima o lucro em 3,5% da receita bruta mensal, prevendo, expressamente, que a estimativa seja efetuada pelo percentual diferenciado de 3,0% a ser aplicado "sobre a receita bruta mensal auferida na revenda de combustível." (art. 14, § 1°, "a" ) A pretensão da recorrente de aplicar esse percentual sobre a margem da revenda, ou seja, sobre o diferencial entre a compra e a venda, além de não encontrar sustentação legal, fere, aí sim, o princípio da isonomia, uma vez que tal tratamento implicaria em reconhecer para as demais pessoas jurídicas, o direito de excluir seus custos da receita de vendas, para quantificar a base de cálculo dos recolhimentos mensais estimados, hipótese não contemplada na norma. Ej! 'i2Y1(1 Ministério da Fazenda Processo n9 10882-002.154/93-75 7. Primeiro Conselho de Contribuintes Acórdão n9 108-02.458 Descabida, também, a invocação do citado Parecer 945/86, na tentativa de mostrar alteração de critério jurídico por parte da administração tributária, uma vez que referido ato, além de ser cronologicamente anterior a lei ora questionada, trata do arbitramento de lucro, diante da constatação da prática de omissão de receitas, que traduz tributação definitiva, incondicionada, mecanismo que difere, in totum, da sistemática da estimativa, condicionada e não definitiva. A objeção no tocante a penalidade aplicável não merece guarida. O invocado artigo 42 alcança o contribuinte em mora, que pode regularizar espontaneamente a sua situação, mediante o "recolhimento integral com os • acréscimos legais". Todavia, esta não é a hipótese dos autos, que se subsume nas disposições do art. 40, não lembrado pela recorrente, que prevê que "a falta ou insuficiência de pagamento do imposto e contribuição social sobre o lucro previsto nesta lei implicará o lançamento, de ofício, dos referidos valores, com acréscimos e penalidades legais." A multa de ofício cabível é aquela prevista na lei 8.218/91, exatamente a exigida nestes autos. De todo o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso. Brasília, 20 • - outubro de 1995 n 0 -11( - e O J•l: • NT4i NIO MIN' EL - relatorit g Page 1 _0064900.PDF Page 1 _0065100.PDF Page 1 _0065200.PDF Page 1 _0065300.PDF Page 1 _0065400.PDF Page 1 _0065600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10384.001924/2002-90
Data da sessão: Thu Sep 17 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Sep 17 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 3102-000.085
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, converter o julgamento do recurso em diligência à repartição de origem.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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Resolvem os membros do Colegiado, converter o julgamento do recurso em diligência à repartição de origem. Luis arce o Guen-a de Castro - Presidente Nfion-Luiz 8ator EDITADO EM: 27/10/2009 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Luis Marcelo Guerra de Castro, José Fernandes do Nascimento (Suplente), Beatriz Veríssimo de Sena, Nilton Luiz Bartoli, Celso Lopes Pereira Neto e Nanci Gama. RELATÓRIO Trata o presente de pedido de restituição de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), referentes ao 2° trimestre de 2002 (fls. 01), 3° trimestre (fl. 01 do processo n° 10384.002877/2002-00, em apenso) e 4° trimestre de 2002 (fl. 01 do processo 10384.0005842/2003, em apenso), com fulcro no art. 11, da lei n° 9.779, de 1999. O contribuinte apresentou pedidos de compensação vinculados aos pedidos de ressarcimento às fls. 05/29/46, destes autos; de fls. 05 e 60 do processo n° 10384.002877/2002- 00 e de fl. 01 do processo n° 10384.000542/2003-20. Por se tratarem de assuntos conexos, foi determinado a anexação dos processos n° 10384.002877/2002-00 e n° 10384.0005842/2003, mencionados acima, para serem analisados em conjunto. Em cumprimento ao Mandado de Procedimento Fiscal n° 00033/2006, foi realizada a ação fiscal, consoante o Termo de Verificação Fiscal (fls. 38), cujo objetivo era o levantamento dos créditos/débitos do IPI, referente às aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, para a utilização no processo produtivo das Argamassas Colantes e rejuntes, sendo suas classificações fiscais 3824.50,00 e 3214. 1010, respectivamente. Todavia, a fiscalização constatou que a alíquota correta para estes produtos é de 10%. Assim, foi realizada a reconstituição da escrita fiscal, de forma que o contribuinte passou a apresentar saldos devedores de IPI, os quais estão sendo cobrados através de Auto de Infração, não cabendo nenhum valor de ressarcimento de IPI, no período de abril de 2002 a junho de 2002. Os autos foram encaminhados para a Seção de Análise e Orientação Tributária — SAORT, a qual exarou o Despacho Decisório de fls. 52/53, indeferindo os pedidos de compensação/restituição, em razão da inexistência de crédito, consoante o Termo de Verificação Fiscal. Cientificado do despacho decisório (AR — fls. 54), o contribuinte apresenta tempestiva impugnação, na qual alega em suma que: 1. a improcedência do crédito do IPI objeto do presentes autos, abrange o calendário do exercício do ano 2002 e teve como origem uma ação fiscal que resultou no auto de infração constante no Processo Administrativo n° 10384.001168/2006-22, datado de 31/03/2006, o qual foi impugnado totalmente, não devendo proceder o despacho decisório, uma vez que a glosa do crédito, está sendo discutida; 2. o referido auto de infração foi lavrado em razão de erro na classificação fiscal dos produtos fabricados pelo contribuinte no decorrer do ano-calendário de 2002, onde os produtos Massa Prática Kolant e Massa Prática Color, teriam, segundo o entendimento da fiscalização, como classificação fiscal correta os códigos 38.24.50.00 e 31.14.10.10, ambas com alíquota de 10% de IPI na TIPI; no decorrer do ano calendário de 2002, não sendo correto, portanto, a classificação realizada pela autuada no código 32.14.90.00 Ex 01, utilizado no período de Janeiro a Outubro e 32.14.90.00, depois de suprimido o "Ex" para efeito de alíquota do IPI pelo art. 2°, do Decreto n° 4.441, de 25 de outubro de 2002; 3. os produtos objetos da controvérsia, são Massa Prática Kolant e Massa Prática Color, cuja composição são de Cimento Portland, Metil Celulose e Areia; e Cimento Portland, Metil Celulose, Copolímero de Vinila, Areia e Pigmentos, respectivamente, consoante o Laudo expedido pelo Departamento de Construção Civil e Arquitetura, do Centro de Tecnologia da Universidade Federal do Piauí; 4. no ano-calendário de 2.002 estava em vigência o Decreto n° 2.637, de 25 de junho de 1998, que regulamenta a cobrança sobre o IPI e o Decreto n° 4.070, .41‘ Processo n° 10384.001924/2002-90 S3-C1T2 Resolução n.° 3102-00.085 Fl. 130 de 28 de Dezembro de 2001, que aprovou a Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI; 5. foi através do disposto na TIPI que foi classificado os aludidos produtos na posição e na sub-posição 32.14.90.00 "Ex" 01; 6. a classificação fiscal realizada no procedimento fiscal não obedeceu as regras gerais para interpretação do sistema harmonizado, uma vez que não observou que quando a mercadoria pode se classificar entre duas ou mais posições, a posição mais específica prevalece sobre as mais genéricas e, assim sendo, não resta dúvida de que está correta a classificação dos produtos fabricados pelo contribuinte. Logo, não pode prosperar o lançamento; 7. para reforçar e comprovar que a classificação fiscal dos produtos fabricados pela recorrente está correta, anexa aos autos cópia de Nota Fiscal do maior fabricante de argamassa e rejunte do Brasil, a Saint Gobain Quartzolit Ltda, a qual classifica os produtos Weber Cimentcola cinza para uso interno e Argamassa Rejuntamento Flexível, com composição semelhante aos produtos fabricados pelo contribuinte, na posição 32.14.90.00 Ex 01; 8. diante do exposto, resta claro que o contribuinte tem direito a crédito de ressarcimento de IPI decorrente de matéria prima, produto intermediário e material de embalagem aplicados na industrialização de produtos durante o 2° e 3° trimestres do ano-calendário de 2002, tendo em vista que houve erro na classificação fiscal adotada pela fiscalização. Diante do exposto, requer que o despacho decisório e a ordem de intimação emanada pela Delegacia da Receita Federal em Teresina no estado do Piauí, considerando não declaradas as compensações efetuadas, sejam julgadas improcedentes, nos termos da presente Manifestação de Inconformidade. Acompanham a referida manifestação os documentos de fls. 68 a 84, dentre estes: Laudo Técnico do Departamento de Construção Civil e Arquitetura da Universidade Federal do Piauí (fl. 72); cópia da Nota Fiscal Saint Gobain Quartzolit Ltda (fl. 73). Contrato Social e alterações (fls. 76/84). Os autos foram remetidos para a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belém (PA), a qual indeferiu o pedido de restituição/compensação (fls. 92/99), nos termos da seguinte ementa (fl. 92): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS — IPI Período de apuração: 01/04/2002 a 30/09/2002 RESSARCIMENTO. CRÉDITOS BÁSICOS. INEXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO. O ressarcimento autorizado pelo art. 11 da Lei n° 9.779 de 1999, somente se faz exigível pelo sujeito passivo, por óbvio, quando exista o crédito pleiteado. ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Ano-calendário: 2002 MASSA PRÁTICA COLOR. REJUNTE. O rejunte, fabricado pela contribuinte com a denominação de Massa Prática Color, com a finalidade de aplicação nas juntas de placas de cerâmica, em decorrência da Regra Geral para Interpretação do Sistema Harmonizado n° 1 e Regra Geral Complementar n° 01, classifica-se na posição 3214.10.10 da TIPI. MASSA PRÁTICA KOLANT. ARGAMASSA. A argamassa colante Massa Prática Color, com a finalidade de assentar pisos e revestimentos, por aplicação da Regra Geral para Interpretação do Sistema Harmonizado n° 1 e Regra Geral Complementar n° I, classifica-se na posição 3824.50.00 da TIPI. Rest/Ress. Indeferido — Comp. Não homologada" O contribuinte cientificado da decisão supra, apresentou tempestivo (AR — fls. 100) recurso voluntário (fls. 101/116), reiterando os mesmos argumentos de sua peça impugnatória, a qual foi instruída pelos documentos anexos às fls. 117/118. Para corroborar seus argumentos, colaciona acórdãos dos Conselhos dos Contribuintes. Por fim, requer o cancelamento do acórdão recorrido para que seja deferido o pedido de ressarcimento e homologar as compensações pleiteadas. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro em 10/12/2008, constituído de um volume e dois apensos, constando numeração até às fls. 128, última. Desnecessário o encaminhamento do processo à Procuradoria da Fazenda Nacional para ciência quanto ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte, nos termos da Portaria MF n°. 314, de 25/08/99. É o relatório. VOTO Conselheiro Nilton Luiz Bartoli, Relator Presente os requisitos de admissibilidade, conheço o recurso voluntário interposto. A controvérsia contida nos autos trata do indeferimento dos pedidos de Ressarcimento/Compensação do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), referentes ao 2° trimestre, 3° trimestre e 4° trimestre de 2002. O indeferimento ocorreu em virtude da constatação pela fiscalização, no Mandado de Procedimento Fiscal - 00033/2006, que as Argamassas Colantes e Rejuntes, produtos fabricados pelo recorrente devem ser classificadas nos códigos NCM 3824.50,00 e 3214.10.10 da TIPI, respectivamente, as quais prevêem alíquota de 10% de IPI, diferente da classificação adotada pelo contribuinte, cuja alíquota é de 0% para o IPI. da '\> Processo n° 10384.001924/2002-90 S3-C1T2 Resolução n.° 3102-00.085 Fl. 131 Em decorrência da constatação supra, foi lavrado auto de infração para a cobrança dos saldos devedores de IPI, consubstanciado no processo administrativo n° 10384.001168/2006-22 e indeferido os pedidos ressarcimento/compensação, uma vez que foi apurado que o recorrente não possuía créditos e sim débitos de IN. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belém/PA entendeu por correta a classificação pretendida pela fiscalização e, por conseguinte, indeferiu os pedidos de Restituição/Compensação. Verifica-se que a lide em comento apresenta estreita ligação com o processo administrativo n° 10384.001168/2006-22, uma vez que o indeferimento dos pedidos de Restituição/Compensação dele decorre. Explicando melhor, se restar comprovado naqueles autos que a classificação fiscal dos produtos fabricados pelo recorrente está correta, o recorrente não terá débitos de IPI, logo, poderá o pedido de ressarcimento de IPI ser apreciado. - É evidente, pois, a manifesta relação de prejudicialidade existente entre as matérias debatidas naquele processo administrativo — a classificação fiscal dos produtos fabricados pelo contribuinte e o suposto débito de IPI - e perante esta Eg. Câmara — o indeferimento dos pedidos de Restituição/Compensação em virtude do referido débito - e as conseqüências decorrentes de eventual contradição entre as decisões proferidas. Por sua vez, o processo administrativo n° 10384.001168/2006-22, foi distribuído a esta E. Seção, cujo relator sorteado foi o i. Presidente Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, o qual julgou na sessão de 20 de maio de 2009, o presente processo, sob o recurso de n°140940, dando provimento parcial ao recurso, nos termos da seguinte ementa: "Assunto: Classificação de Mercadorias • Ano-calendário: 2002 Produto comercialmente denominado Massa Prática Kolant, fabricado a partir da mistura de cimento portland, metil celulose e areia, próprio para assentamento de pisos e azulejos em construção civil, deve ser classificado no código 3214.90.00 "ex" 01, da nomenclatura aprovada pelo Decreto n°4.070, de 2001. Produto comercialmente denominado Massa Prática Color, fabricado a partir da mistura de cimento portland, medi celulose, copolimero de vinila, areia e pigmentos, destinado ao "rejunte" de pisos e revestimentos em construção civil deve ser classificado no código 3214.10.10, da nomenclatura aprovada pelo Decreto n°4.070, de 2001. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE." Com efeito, como anteriormente relatado, o processo em comento cuida de pedido de restituição/compensação de IPI, o qual restou indeferido por ter a fiscalização constatado que houve erro na classificação fiscal de mercadoria, de forma que foi apurado, devido ao erro, débito de IPI ao invés de crédito. Em análise da decisão do recurso supra, infere-se que o lançamento foi considerado parcialmente procedente, sendo correta a classificação da mercadoria Massa '5 Prática Kolant no "ex" 01 do código NCM 3214.90.00, todavia, mantida a reclassificação para a Massa Prática Color no código NCM 3214.10.10. Como amplamente demonstrado a questão da classificação fiscal, já decidida, configura uma questão prejudicial nesta controvérsia, posto que foram apurados débitos de IPI em decorrência da reclassificação fiscal procedida pelo Fisco. Destarte, restando comprovado que a classificação fiscal adotada pelo recorrente foi considerada parcialmente correta é preciso que seja apurado novamente se há ou não créditos de IPI a serem compensados e a competência para tal apuração é, nos termos da IN 210/2002, vigente à época: Art. 31. A decisão sobre o pedido de restituição de quantia recolhida a título de tributo ou contribuição administrado pela SRF caberá ao titular da Delegacia da Receita Federal (DRF), Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária (Derat) ou Delegacia Especial de Instituições Financeiras (Dein!) que, à data do reconhecimento do direito creditório, tenha jurisdição sobre o domicilio fiscal do sujeito passivo. 50 A homologação de Declaração de Compensação apresentada pelo sujeito passivo à SRF será promovida pelo titular da DRF, Derat ou Deinf que, à data do despacho de homologação, tenha jurisdição sobre o domicílio fiscal do sujeito passivo, observado, quanto ao reconhecimento do direito creditório, o disposto no ,55' 60. Outrossim, vislumbro ser necessário que os autos sejam remetidos ao órgão competente para que seja realizada um nova demonstração, no qual deverão ser apreciados os Pedidos de Restituição e as respectivas Declarações de Compensações, apurado se há crédito devido e homologar, se for o caso, as compensações no limite do crédito apurado. É como voto. Ly‘rtoli 6

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Numero do processo: 13710.000830/99-86
Data da sessão: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2002
Ementa: REPETIÇÃO DE INDÉBITO — PDV — É de cinco anos o prazo para repetição do indébito, contados da edição de ato normativo que reconheça a ilegalidade da exigência Recurso negado
Numero da decisão: CSRF/01-04.002
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado Vencidos os Conselheiros Antonio de Freitas Dutra, Cândido Rodrigues Neuber, Leila Maria Scherrer Leitão, Verinaldo Henrique da Silva e lacy Nogueira Martins Morais
Nome do relator: Mário Junqueira Franco Júnior
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Maciça jurisprudência tem orientado as decisões pela contagem do prazo, para repetir tributo indevido, a partir do ato administrativo que confere eficácia geral No litígio em tela, tal ato é a Instrução Normativa 165/99, que se transcreve "IN SRF 165/98 — O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso das suas atribuições e tendo em vista que, em decorrência de decisões definitivas das egrégias Primeira e Segunda Turmas do Superior Tribunal de Justiça, o Procurador-Geral da Fazenda Nacional, por meio do despacho de 17 de setembro de 1998, publicado no Diário Oficial da União de 22 de setembro de 1998, baseado no Parecer PGFN/CRJ/N° 1278/98, devidamente aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, dispensou" a interposição de recursos e a desistência dos já interpostos nas ações que cuidam, no mérito, exclusivamente, da não incidência do Imposto de Renda na fonte sobre verbas indenizatórias referentes" a programas de demissão voluntária, resolve. Art. 1° Fica dispensada a constituição de créditos da Fazenda t/Nacional relativamente à incidência do Imposto de Renda na fonte 3 - Processo n° 13710000830/99-86 Acórdão n° CSRF/01-04 002 sobre as verbas indenizatórias pagas em decorrência de incentivo à demissão voluntária Art. 2° Ficam os Delegados e Inspetores da Receita Federal autorizados a rever de ofício os lançamentos referentes à matéria de que trata o artigo anterior, para fins de alterar total ou parcialmente os respectivos créditos da Fazenda Nacional § 1° Na hipótese de créditos constituídos, pendentes de julgamento, os Delegados de Julgamento da Receita Federal subtrairão a matéria de que trata o artigo anterior § 2° As autoridades referidas no caput deste artigo deverão encaminhar para a Coordenação-Geral do Sistema de Arrecadação - COSAR, por intermédio das Superintendências Regionais da Receita Federal de sua jurisdição, no prazo de 60 dias, contado da publicação desta Instrução Normativa, relação pormenorizada dos lançamentos revistos, contendo as seguintes informações I - nome do contribuinte e respectivo número de inscrição no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas - CNPJ ou Cadastro da Pessoa Física - CPF, conforme o caso, II - valor atualizado do crédito revisto e data do lançamento, III - fundamento da revisão mediante referência à norma contida no artigo anterior Art. 3° Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação " Inúmeros são os Acórdãos desta Câmara que propugnam pela contagem do prazo para repetição do indébito a partir da edição do ato normativo transcrito, como os seguintes "Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF - Primeira Turma / ACÓRDÃO CSRF/01-03 335 em 17 04 2001 IRPF IRPF - PROGRAMA DE INCENTIVO AO DESLIGAMENTO VVOLUNTÁRIO - NÃO INCIDÊNCIA - Os rendimentos percebidos em 4 Processo n° 13710 000830/99-86 Acórdão n°. CSRF/01-04 002 razão da adesão aos planos de desligamento voluntário tem natureza indenizatória, inclusive os motivados por aposentadoria, o que os afasta do campo da incidência do imposto de renda da pessoa física IRPF - RESTITUIÇÃO TERMO INICIAL. PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO Conta-se a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n° 165, de 31.12 1998, o prazo decadencial para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos na fonte, relativos aos planos de desligamento voluntário IRPF - PDV - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - ALCANCE - Tendo a Administração considerado indevida a tributação dos valores percebidos como indenização relativos aos Programas de Desligamento Voluntário em 06/01/99, data da publicação da Instrução Normativa n° 165, de 31.12 1998, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo Recurso negado." "Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF - Primeira Turma / ACÓRDÃO CSRF/01-03.339 em 17 04 2001 IRPF IRPF - PROGRAMA DE INCENTIVO AO DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - NÃO INCIDÊNCIA - Os rendimentos percebidos em razão da adesão aos planos de desligamento voluntário tem natureza indenizatória, inclusive os motivados por aposentadoria, o que os afasta do campo da incidência do imposto de renda da pessoa física IRPF - RESTITUIÇÃO TERMO INICIAL PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO Conta-se a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n° 165, de 31.12.1998, o prazo decadencial para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos nao/ 5 Processo n° 13710000830/99-86 Acórdão n° CSRF/01-04.002 fonte, relativos aos planos de desligamento voluntário IRPF - PDV - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - ALCANCE - Tendo a Administração considerado indevida a tributação dos valores percebidos como indenização relativos aos Programas de Desligamento Voluntário em 06/01/99, data da publicação da Instrução Normativa n° 165, de 31 12 1998, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo Recurso negado." A matéria tem como pressuposto o surgimento do direito tão- somente quando há no ordenamento ato de eficácia geral, como uma decisão em ADIN, decisão com caráter de definitiva proferida pelo pleno do STF ou Resolução do Senado Federal, suspendendo os efeitos de norma específica Tais fundamentos já foram expostos no Acórdão 108-05791, citado no recurso hostilizado, e da lavra do ilustre Conselheiro José Antônio Minatel, para o qual concorri com meu voto na ocasião. Ex positis, voto por negar provimento ao recurso Sala das Sessões - DF, em 18 de junho de 2002 iyát4440, ettaa MÁRIO J N/' IRA r "ANCO JÚNIOR 6 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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Numero do processo: 13890.000536/2001-89
Data da sessão: Tue May 05 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue May 05 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE — IRRF Ano-calendário: 1989 ILL - RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS POR SOCIEDADE ANÔNIMA - DECADÊNCIA. O marco inicial do prazo decadencial de cinco anos para os pedidos de restituição do imposto de renda retido na fonte sobre o lucro líquido, pago por sociedades anônimas, se dá em 19.11.1996, data de publicação da Resolução do Senado Federal n°82. Recurso Especial Negado.
Numero da decisão: 9304-00142
Decisão: ACORDAM os membros da Quarta urina da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR prov. ento ao recurso especial e determinar o retomo dos autos à Delegacia da Receita Federal do Brasil de origem, para exame das demais questões de mérito.
Matéria: IRF- que ñ versem s/ exigência de cred. trib. (ex.:restit.)
Nome do relator: Gonçalo Bonet Allagi
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE — IRRF Ano-calendário: 1989 ILL - RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS POR SOCIEDADE ANÔNIMA - DECADÊNCIA. O marco inicial do prazo decadencial de cinco anos para os pedidos de restituição do imposto de renda retido na fonte sobre o lucro líquido, pago por sociedades anônimas, se dá em 19.11.1996, data de publicação da Resolução do Senado Federal n°82. Recurso Especial Negado.

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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE — IRRF Ano-calendário: 1989 ILL - RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS POR SOCIEDADE ANÔNIMA - DECADÊNCIA. O marco inicial do prazo decadencial de cinco anos para os pedidos de restituição do imposto de renda retido na fonte sobre o lucro líquido, pago por sociedades anônimas, se dá em • 19.11.1996, data de publicação da Resolução do Senado Federal n°82. Recurso Especial Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Quarta urina da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR prov . ento ao recurso especial e determinar o retomo dos autos à Delegacia da Re ita Federal Brasil de origem, para exame das demais questões de mérito. Lk4CARLOS ALBE ln DE FREITAS BARRETO - Presidente 04 GONÇALO B e E • LLAGE -Relator Formalizado em: íj 4 ri, 2009 Processo n° 13890.000536/2001-89 csRFrr04 Acórdão n.° 9304-00.142 Fls. 186 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Ana Maria Ribeiro dos Reis, Gonçalo Bonet Allage, Ana Neyle Olímpio Holanda, Gustavo Lian Haddad, Antonio Carlos Guidoni Filho e Carlos Alberto de Freitas Barreto. Ausente justificadamente o Conselheiro Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Relatório A Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, ao apreciar o recurso voluntário n° 150.256, interposto pela contribuinte Mineração e Calcário Vitti S.A., proferiu o acórdão n° 106-16.506, que se encontra às fls. 149-158, cuja ementa é a seguinte: IMPOSTO SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - RESTITUIÇÃO DE VALORES REFERENTES AO IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - PRAZO DECADENCIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo ou da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária (CSRF/01-03.239). Se o indébito se exterioriza a partir da declaração de inconstitucionalidade das normas instituidoras do tributo, surge para o contribuinte o direito à sua repetição, independentemente do exercício financeiro em que se deu o pagamento indevido (Entendimento baseado no RE no 141.331-0, Rel. Min. Francisco Rezek). Na espécie, trata-se de direito creditório decorrente da retirada do dispositivo do artigo 35 da Lei n° 7.713, de 1988, no que . diz respeito à expressão "o acionista", do ordenamento jurídico brasileiro pela Resolução no 82, do Senado Federal, publicada no DOU de 19/11/1996. Assim, em se tratando de sociedades por ação, para que não seja atingido pela decadência, o pedido de reconhecimento do direito creditório deve ter sido apresentado até cinco anos contados da data da publicação da referida Resolução do . Senado Federal. Decadência afastada. A decisão recorrida, por maioria de votos, vencidos os Conselheiros Giovanni Christian Nunes Campos e Ana Maria Ribeiro dos Reis, afastou a decadência do direito do contribuinte de pedir a restituição do imposto de renda na fonte incidente sobre o lucro liquido, previsto no artigo 35 da Lei n° 7.713/88, relativamente a pagamento efetivado em 30/04/1990, cujo pedido fora protocolizado em 28/04/1998, determinando o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto (SP) para que se pronuncie quanto ao cabimento do pedido. 2 Processo n° 13890.000536/2001-89 CSRF/T04 Acórdão n.° 9304-00.142 Fls. 187 Intimada deste acórdão em 06/12/2007 (fls. 162), a Fazenda Nacional interpôs, com fundamento no artigo 7°, inciso I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, recurso especial às fls. 164-168, onde defendeu, em apertada síntese, que: a) Em matéria tributária, o CTN fixa o prazo prescricional para a restituição do indébito tributário no artigo 168, inciso I; b) O termo inicial do prazo para a apresentação do pedido de restituição de tributos indevidos é a extinção do crédito tributário, que se dá de acordo com alguma das modalidades taxativamente elencadas pelo artigo 156 do CTN; c) A declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal ou a Resolução do Senado Federal ou a Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal não tornaram o tributo indevido. Ele já o era antes disso; d) Os. contribuintes que não ajuizaram ações com o objetivo de alcançar ordem judicial declarando a inconstitucionalidade da lei tributária devem suportar o ônus da inércia; e) O artigo 3° da Lei Complementar n° 118/2005 reforça a tese defendida e deve ser aplicado retroativamente, por força do artigo 106, inciso I, do CTN; O O entendimento da Fazenda Nacional encontra-se consubstanciado no Parecer PGFN/CAT/n° 1.538/99; g) A jurisprudência do STJ vem afastando qualquer outro termo inicial para a contagem dos prazos prescricionais e decadenciais previstos no CTN, ainda que haja declaração de inconstitucionalidade pelo STF em controle concentrado ou Resoluções do Senado Federal no controle difuso; h) Extinto o tributo pelo pagamento, ainda que indevido, cabe ao sujeito passivo requerer a sua restituição no prazo de cinco anos, contados da data do pagamento indevido, nos termos dos artigos 165, inciso I e 168, inciso I, ambos do CTN, independentemente de a suposta ilegitimidade da cobrança do tributo ser ou não reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Admitido o recurso por meio do Despacho n° DEF106150256_102 (fls. 169- 170), o contribuinte foi cientificado e apresentou contra-razões às fls. 174-177, onde defendeu, fundamentalmente, a necessidade de manutenção do acórdão recorrido. É o Relatório. Voto Conselheiro GONÇALO BONET ALLAGE, Relator O Recurso Especial da Fazenda Nacional cumpre os pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecido. 3 Processo n° 13890.000536/2001-89 csRFrr04 Acórdão n.° 9304-00.142 Fls. 188 Reitero que o acórdão proferido pela Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, afastou a decadência do direito do contribuinte de pedir a restituição do ILL, determinando o retomo dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento para que se pronuncie sobre o cabimento do pedido. A insurgência da Fazenda Nacional cinge-se à questão da decadência, sendo que o pagamento do imposto de renda retido na fonte sobre o lucro liquido foi efetuado pela interessada em 30/04/1990, enquanto o protocolo do pedido de restituição ocorreu em 28 de abril de 1998. O imposto de renda na fonte incidente sobre o lucro liquido — ILL, previsto no artigo 35 da Lei n° 7.713/88, era tributo sujeito ao regime do lançamento por homologação, pois cabia ao contribuinte verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável, identificar o sujeito passivo, calcular e recolher o tributo devido, independentemente de qualquer iniciativa da autoridade administrativa, que apenas homologaria, expressa ou tacitamente, a atividade exercida pelo obrigado. A regra geral relativa ao prazo decadencial para pedido de restituição de tributos sujeitos ao lançamento por homologação resulta da interpretação dos artigos 150, § 4 0 , 165, inciso I e 168, inciso I, todos do Código Tributário Nacional - CTN, os quais estão assim dispostos: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (.) § 4°. Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Páblica se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, restituiçâo total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4 0 do art. 162, nos seguintes casos: — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em fice da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hip&eses dos incisos I e lido art. 165, da data da extinção do crédito tributário. 4 Processo n° 13890.000536/2001-89 CSRF/T04 Acórdão n.° 9304-00.142 Fls. 189 Da conjugação desses dispositivos legais conclui-se que, como regra, para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o contribuinte tem 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador, para requerer a restituição de exação indevidamente recolhida. Ocorre, que para algumas hipóteses excepcionais, a jurisprudência, inclusive advinda da Câmara Superior de Recursos Fiscais, tem admitido um novo inicio de prazo decadencial, que não se confunde com o fato gerador da obrigação tributária. Tal posicionamento tem fundamento, principalmente, nos princípios constitucionais da legalidade, da moralidade e da proibição do enriquecimento sem causa. Dentre as exceções consignadas pela jurisprudência, relevante destacar a declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal — STF, a expedição de Resolução do Senado Federal, prevista no artigo 52, inciso X, da Carta Fundamental ou, ainda, o reconhecimento, por parte do poder tributante, de que uma exigência tributária é indevida. Pelo entendimento prevalente no âmbito do Conselho de Contribuintes, a data em que ocorrer alguma dessas situações representa o dies a quo do prazo para que o contribuinte pleiteie a restituição de tributo indevidamente recolhido. Com o objetivo de ilustrar essa afirmação, trago à colação as ementas dos seguintes acórdãos proferidos por esta Câmara Superior de Recursos Fiscais: IRRF-ILL. DECADÊNCIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. TERMO INICIAL - A contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição / compensação de tributo pago indevidamente, por declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, inicia-se na data do trânsito em julgado da declaração de inconstitucionalidade, em controle concentrado de constitucionalidade, ou a publicação da Resolução do Senado Federal, caso a declaração de inconstitucionalidade tenha-se dado em controle difuso de constitucionalidade, ou, ainda, na data da publicação de ato administrativo que estenda os efeitos da inconstitucionalidade a outros beneficiários. Recurso especial negado. (CSRF, Quarta Turma, Acórdão CSRF/04-00.205, Relator Conselheiro José Ribamar Barros Penha, julgado em 14/03/2006) DECADÊNCIA — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — TERMO INICIAL — Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; 5 I Processo n° 13890.000536/2001-89 CS RF/T04 Acórdão n.° 9304-00.142 Fls. 190 c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido ide exação tributária. Recurso especial provido. (CSRF, Quarta Turma, Acórdão CSRF/04-00.047, Relator Conselheiro Wilfrido Augusto Marques, julgado em 08/05/2005) A restituição pretendida pela empresa está relacionada ao imposto de renda na fonte sobre o lucro líquido, previsto no artigo 35 da Lei n° 7.713/88, nos seguintes termos: Art. 35. O sócio-quotista, o acionista ou titular de empresa individual ficará sujeito ao imposto de renda na fonte, à aliquota de 8% (oito por cento), calculada com base no lucro líquido apurado pelas pessoas jurídicas na data do encerramento do período base. No julgamento do Recurso Extraordinário n° 172.058-1/SC, o Egrégio Supremo Tribunal Federal — STF reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 35 da Lei n° 7.713/88, especificamente no que se refere à expressão "o acionista". Para conferir efeito erga omnes à decisão do STF, suspendendo a execução artigo 35 da Lei n° 7.713/88, no que diz respeito à expressão "o acionista", o Senado Federal fez publicar a Resolução n° 82, em 19/11/1996. Assim, restou reconhecida a inconstitucionalidade da exigência do ILL para as sociedades por ações, tal qual a interessada. Perfilhando o posicionamento dominante no âmbito deste Colegiado e diante do fato de que a recorrente é sociedade por ações, entendo que o dia 19/11/96 — data de publicação da Resolução do Senado Federal n° 82 — marca o inicio do prazo decadencial para a busca da devolução dos valores recolhidos a título de imposto de renda na fonte sobre o lucro líquido para as sociedades por ações. Considerando que o pedido de restituição da interessada foi efetuado em . 28/04/1998 (fls. 01), há que se concluir que a decadência não atingiu o direito creditório pleiteado. Segundo penso, o acórdão recorrido deve ser confirmado. Destaco, ainda, que o artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, não justifica a aplicação retroativa do artigo 3° da Lei Complementar n° 118/2005, pois tal norma, evidentemente, não tem caráter interpretativo. Tenho como aplicável ao caso o princípio constitucional da irretroatividade das leis, previsto no artigo 150, inciso III, alínea "a", da Carta da República. O artigo 3° da Lei Complementar n° 118/2005 só pode ser aplicado para fatos ocorridos a partir de 09/06/2005, o que não é o caso dos autos. O próprio STJ, quando apreciou a questão, concluiu que "(..) 4. A Seção de Direito Público, no julgamento dos EREsp n. 327.043/DF, em 27.4.2005, afastou a aplicação ã_ do art. 3° da LC n. 118/2005 às ações ajuizadas até o término da vacatio legis de 120 dias." 6 Processo n° 13890.000536/2001-89 CSRFT1-04 Acórdão n.° 9304-00.142 Fls. 191 (Primeira Seção, EREsp n° 489.703/MG, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJU de 10/10/2005, p. 211). Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso, ressaltando que os autos devem retornar à repartição de origem para apreciação das demais questões. Sala das Sessões, em 5 de maio de 2009. GONÇALO BOã' ALLAGE 7

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Numero do processo: 11516.000798/2001-95
Data da sessão: Wed Oct 28 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Oct 28 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR Exercício: 1997 ITR. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. COMPROVAÇÃO A comprovação da área de Preservação Permanente ou da Área de Reserva Legal, para efeito de sua exclusão na base de cálculo do ITR, não depende, exclusivamente, da apresentação do Ato Declaratório Ambiental (ADA). Recurso especial negado.
Numero da decisão: 9202-000.463
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: ITR - ação fiscal - outros (inclusive penalidades)
Nome do relator: Elias Sampaio Freire
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I "C--ãiçt .., MINISTÉRIO DA FAZENDA ' 7;----4-,e CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMAR_A. SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS- -""L"2.-ii;•?..i.; Beesso n° 11516.000798/2001-95 curso n° 332.796 Especial do Procurador 5rdão n° 9202-00.463 — 2" Turma :são de 28 de outubro de 2009 gtéria 'TR. corrente FAZENDA NACIONAL eress ado JAT INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR Exercício: 1997 ITR. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. COMPROVAÇÃO A comprovação da área de Preservação Permanente ou da Área de Reserva Legal, para efeito de sua exclusão na base de cálculo do ITR, não depende, exclusivamente, da apresentação do Ato Declaratório Ambiental (ADA). Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar pirá-tient° ao recurso. -4,400 .0-4 .- --n, I GONÇ • lã e o E ', ALLAGE — Presidente em exercício _ ELIAS S • 110P- IO FREIRE - Relator EDITADO- EM- 13 4 DEZ 2009 1 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Gonçalo Bonet Allage (substituto do Vice-Presidente), Caio Marcos Candido, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti (convocada), Julio Cesar Vieira Gomes, Manoel Coelho Arruda Júnior, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Francisco Assis de Oliveira Júnior, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional em virtude de o acórdão recorrido ter descartado para fins da não incidência do ITR: a exigência do Ato Declaratório Ambiental - ADA no prazo norrnativarnente disciplinado. O contribuinte apresentou contra-razões. É o relatório. Voto Conselheiro ELIAS SAMPAIO FREIRE, Relator O Recurso é tempestivo, estando também demonstrado o dissídio jurisprudencial, pressupostos regimentais indispensáveis à admissibilidade do Recurso Especial. Assim, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. A questão controvertida posta à apreciação trata-se da obrigatoriedade ou não do Ato Declaratório Ambiental - ADA, nos termos em que dispõem as normas do fisco federal, para fins da não incidência do ITR. Para se dirimir a controvérsia dos autos, é importante destacar, do Imposto Territorial Rural - ITR, tributo sujeito ao regime de lançamento por homologação, a sistemática relativa à sua apuração e pagamento. Para tanto, ressalto do art. 10 da Lei 9.393/96 os trechos que interessam: Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos peia Secretaria da Receita Federal, sujeitando-se a homologação posterior. f 1° Para os efeitos de apuração do 1TR, considerar-se-á: 1- P'77V, o valor do imóvel, excluídos os valores relativos a: a) construções, instalações e benfeitorias; b) culturas permanentes e temporárias; c) pastagens cultivadas e melhoradas; d) florestas plantadas; 2 csso n0 11516.000798/2001-95 CSRF-T2 n-dão n? 9202-00.463 Fl. 2 .11 - área tributável, a área total do imóvel, menos as áreas: a) de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei ti° 4.771, de 15 de setembro de 1965, com a redação dada pela Lei n° 7.803, de 18 de julho de 1989; b) de interesse ecológico para a proteção dos ecossistemas, assim declaradas mediante ato do órgão competente, federal ou estadual, e que ampliem as restrições de uso previstas na alínea anterior; comprovctdamente imprestáveis para qualquer exploração agrícola, pecuária, granjeira, aqüicola ou florestal, declaradas de interesse ecológico mediante ato do órgão competente, _federal ou estadual; Da transcrição acima, destaca-se que, quando da apuração do imposto devido, clui-se da área tributável as áreas de preservação permanente e de reserva legal, além daquelas de eresse ecológico e das imprestáveis para qualquer exploração agrícola, remetendo o dispositivo ado para a Lei 4.771/65 (Código Florestal). 0 Código Florestal (Lei n° 4.771/65, na redação da Lei n" 7.803/89) foi tremarnente minucioso ao estabelecer os parâmetros específicos para a conceituação das áreas de .:servaçã.o permanente e as de reserva legal, nos arts. 2°, 3°, 16 e 44, que vão aqui reproduzidos: "Art. 2° Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais _formas de vegetação natural situadas: a) ao longo dos rios ou de qualquer curso d'água desde o seu nível mais alto em faixa marginal cuja largura mínima será: (Redação dada pela Lei n° 7.803 de 18.7.1989) 1 - de 30 (trinta) metros para os cursos d'água de menos de 10 (dez) metros de largura; (Redação dada pela Lei n° 7.803 de 18.7_1 989) 2 - de 50 (cinquenta) metros para os cursos d'água que tenham de 10 (dez) a 50 (cinquenta) metros de largura; (Redação dada pela Lei n°7.803 de 187.1989) 3 - de 100 (cem) metros para os cursos d'água que tenham de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) metros de largura; (Redação dada pela Lei n°7.803 de 18.7.1989) 4 - de 200 (duzentos) metros para os cursos d'água que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura; (Redação dada pela Lei n°7.803 de 18.7.1989) 5 - de 500 (quinhentos) metros para os cursos d'água que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros; (Incluído pela Lei n°7.803 de 18.7.1989) b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios d'água naturais ou artificiais; 3 - c) nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados "olhos d'água", qualquer que seja a sua situação topográfica, num raio mínimo de 50 (cinquenta) metros de largura; (Redação dada pela Lei n° 7.803 de 18.7.1989) d)no topo de morros, montes, montanhas e serras; e) nas encostas ou partes destas, com declividade superior a 45°, equivalente a 100% na linha de maior declive; J) nas restingas, como furadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues; g) nas bordas dos tabuleiros ou chapadas, a partir da linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a 100 (cem) metros em projeções horizontais; (Redação dada pela Lei n° 7.803 de 18.11989) h) em altitude superior a 1.800 (mil e oitocentos) metros, qualquer que seja a vegetação. (Redação dada pela Lei n° 7.803 de 18.7.1989) Parágrafo único. No caso de áreas urbanas, assim entendidas as compreendidas nos perímetros urbanos definidos por lei municipal, e nas regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, em todo o território abrangido, obervar-se-á o disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo, respeitados os princípios e limites a que se refere este artigo. (Incluído pela Lei n°1803 de 18.1 1989) Art. 3° Consideram-se, ainda, de preservação permctnentes, quando assim declaradas por ato do Poder Público, as florestas e demais formas de vegetação natural destinadas: a) a atenuar a erosão das terras; b)afixar as dunas; c) a formar faixas de proteção ao longo de rodovias e ferrovias; d) a auxiliar a defesa do território nacional a critério das autoridades militares; e) a proteger sítios de excepcional beleza ou de valor cientifico ou histórico; j) a asilar exemplares da fauna ou flora ameaçados de extinção; g) a manter o ambiente necessário à vida das populações silvicolas; h)a assegurar condições de bem-estar público. 1° A supressão total ou parcial de florestas de preservação permanente só será admitida com prévia autorização do Poder Executivo Federal, quando for necessária à execução de obras, planos, atividades ou projetos de utilidade pública ou interesse sociaL 4 Clihk Processo n° 11516.000798/2001-95 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.463 Fl. 3 § 2° As florestas que integram o Património Indígena ficam sujeitas ao regime de preservação permanente (letra g) pelo só efeito desta Lei. Art. 16. As florestas de domínio privado, não sujeitas ao regime de utilização limitada e ressalvadas as de preservação permanente, previstas nos artigos 2° e 3° desta lei, silo suscetíveis de exploração, obedecidas as seguintes restrições a) nas regiões Leste Meridional, Sul e Centro-Oeste, esta na parte sul, as derrubadas de florestas nativas, primitivas ou regeneradas, só serão permitidas, desde que seja, em qualquer caso, respeitado o limite mínimo de 20% da área de cada propriedade com cobertura arbórea localizada, a critério da autoridade competente; b) nas regiões citadas na letra anterior, nas áreas já desbravadas e previamente delimitadas pela autoridade competente, ficam proibidas as derrubadas de florestas primitivas, quando feitas para ocupação do solo com cultura e pastagens, permitindo-se, nesses casos, apenas a extração de árvores para produção de madeira. Nas áreas ainda incultas, sujeitas a formas de desbravamento, as derrubadas de florestas primitivas, nos trabalhos de instalação de novas propriedades agrícolas, só serão toleradas até o máximo de 30% da área da propriedade; c) na região Sul as áreas atualmente revestidas de formações florestais em que ocorre o pinheiro brasileiro, "Araucaria angustifolia" (Bert - O. Ktze), não poderão ser desflorestadas de forma a provocar a eliminação permanente das florestas, tolerando-se, somente a exploração racional destas, observadas as prescrições ditadas pela técnica, com a garantia de permanência dos maciços em boas condições de desenvolvimento e produção; d) nas regiões Nordeste e Leste Setentrional, inclusive nos Estados do Maranhão e Piauí, o corte de árvores e a exploração de florestas só será permitida com observância de normas técnicas a serem estabelecidas por ato do Poder Público, na forma do art. 15. § 1° Nas propriedades rurais, compreendidas na alínea a deste artigo, com área entre vinte (20) a cinqüenta (50) hectares computar-se-ão, para efeito de fixação do limite percentual, além da cobertura florestal de qualquer natureza, os maciços de porte arbóreo, sejam frutícolas, ornamentais ou industriais. (Parágrafo único renumerado pela Lei n° 7.803 de 18.7.1989) § 2°A reserva legal, assim entendida a área de, no mínimo, 20% (vinte por cento) de cada propriedade, onde não é permitido o corte raso, deverá ser averbada à margem da inscrição de matrícula do imóvel, no registro de imóveis competente, sendo vedada, a alteração de sua destinação, nos casos de transmissão, 9, a qualquer título, ou de desmembramento da área. (Incluído pela Lei n° 7.803 de 18.7.1989) 3° Aplica-se às áreas de cerrado a reserva legal de 20% (vinte por cento) para todos os efeitos legais. (Incluído pela Lei n° 7.803 de 18.7.1989) Art. 44. Na região Norte e na pane Norte da região Centro- Oeste enquanto não for estabelecido o decreto de que trata o artigo 15, a exploração a cone razo só é permissível desde que permaneça com cobertura arbórea, pelo menos 50% da área de cada propriedade. Parágrafo único. A reserva legal, assim entendida a área de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), de cada propriedade, onde não é permitido o cone raso, deverá ser averbada à margem da inscrição da matricula do imóvel no registro de imóveis competente, sendo vedada a alteração de sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer título, ou de desmembramento da área. (Incluído pela Lei n°7.803, de 18.7.1989) A expedição de atos normativas pela Administração Tributária deve ater-se à observância dos princípios da legalidade e da razoabilidade. Embora o Código Tributário Nacional estabeleça que a obrigação acessória decorre da legislação tributária (art. 113, § 2°), expressão que compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares (atos normativos, decisões dos órgãos de jurisdição administrativa, as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades tributários e convénios), não se deve perder de vista que sobrepaira sobre todo o sistema o princípio da legalidade. Em comentário ao dispositivo, Luiz Alberto Gurgel de Faria enfatiza, na esteira da melhor doutrina, que apenas a lei formal poderia ser fonte de obrigação tributária acessória: (Código Tributário Nacional Comentado, Coord. Vladimir Passos de Freitas, 3a ed., Ed. RT, pp. 551-552) A obrigação acessória decorre da 'legislação tributária' (§ 29, o que há de ser interpretado em harmonia com a Constituição Federal. Com efeito, nos termos do art. 96 do CTN, a referida expressão 'compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes', de modo que, na concepção do legislador de 1966 (ano da promulgação do CT1V), quaisquer desses atos poderiam instituir uma obrigação acessória. Ocorre que, na Carta Magna em vigor, o principio da legalidade foi reforçado -'ninguém será obrigado afazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei' (art. 5°, II) -, demonstrando que as obrigações acessórias hão de ser criadas através de lei, formal e materialmente considerada, advinda, portanto, do Poder Legislativo, cabendo aos decretos e demais normas complementares o papel de explicitar a lei, viabilizando a sua melhor forma de execução, quando necessário Portanto Administração Tributária não pode instituir obrigações acessórias sem que haja pertinência objetiva entre ela e a obrigação tributária principal. Não deve o contribuinte ser onerado com exigências desnecessárias e impertinentes pano pagamento do imposto. • Processo n° 11516.000798/2001-95 CSFtF-T2 Acórdão n.° 9202-00.463 Fl. 4 A leitura das normas constantes no Código Florestal evidencia que ali foram expostos de modo minucioso todas as particularidades relativas à caracterização das áreas de preservação permanente e as de reserva legal. Não há pertinência entre o cumprimento da obrigação tributária principal, no que tange à apuração e o pagamento do imposto, no que diz respeito à exclusão das áreas em tela e a exigência de Ato Declaratório Ambiental. Entendo que a IN n° 67/97, no quanto comporta à regulamentação do art. 10, § 1°, inc. II, alínea 'a', da Lei n° 9.393/96, desbordou de seus limites, vale dizer, o ato administrativo operou extra-legem Com efeito, a exigência de ato declaratório se encontra tão-só nas alíneas rb' e 'c' do inciso II do § 1° da Lei n°9.393/96. Nessas hipóteses tal exigência da IN n° 67/97 encontra fundamento na lei, condição necessária para sua validade enquanto ato normativo derivado. Entretanto, no que diz com a alínea 'a' do inciso II do § 1° da Lei n° 9.393/96, não se vislumbra esse fundamento, até porque essa alínea faz remissão expressa à lei no 4.771/65 e à Lei n° 7.803/89, que definem quais sejam as áreas de preservação permanente e de reserva legal. Diferentemente, quando o legislador entendeu necessária a declaração para a determinação de áreas de interesse ecológico e comprovadamente imprestáveis, o fez de maneira expressa. Portanto, a irresignação da Fazenda Nacional, neste ponto, não merece prosperar. Inclusive, porque o r. acórdão se mostra em sintonia com a jurisprudência da CSRF que firmou entendimento de que a comprovação da área de Preservação Permanente não depende, exclusivamente, da apresentação do Ato Declaratório Ambiental CADA). Colaciono os seguintes precedentes: ITR. ÁREA - PRESERVAÇÃO PERMANENTE. COMPROVAÇO - A comprovação da área de Preservação Permanente, para efeito de sua exclusão na base de cálculo do ITR, não depende, exclusivamente, da apresentação do Ato Declaratório Ambiental (ADA), no prazo estabelecido. Não existe previsão legal que determine a necessidade de averbar, à margem da matrícula do imóvel, a área de Preservação Permanente. Recurso especial negado. (Acórdão CSRF/03- 05.514 ) IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (ITR) — ÁREAS ISENTAS DE TRIBUTAÇÃO (PRESERVAÇÃO PERMANENTE E RESERVA LEGAL) — COMPROVAÇÃO — ATO DECLARATÓRIO AMBIEIVTAL (ADA) REQUERIDO FORA DO PRAZO REGULAMENTAR. - O ADA, mesmo requerido a destempo junto ao IBAM1, não pode ser descartado para fins de comprovação da existência das áreas isentas de tributação. Além disso, não é tal documento o único meio de prova da existência das referida áreas. Tendo o contribuinte carreado para os autos Laudo Técnico contemporâneo ao fato gerador, indicando a existência de áreas de reserva legal e de preservação permanente, é de se exclui-las da base de cálculo do ITR.Recurso especial negado. (Acórdão CSRF/03-04.244) Precedentes do STJ também são no sentido de que se permite a exclusão da base de cálculo do ITR de área de preservação permanente, sem necessidade de Ato Declaratório Ambiental: ?[17 TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. 1TR. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE ATO DECLARATORIO DO IBAMA. . A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que "o Imposto Territorial Rural - ITR é tributo sujeito a lançamento por homologação que, nos termos da Lei 9.393/1996, permite da exclusão da sua base de cálculo a área de preservação permanente, sem necessidade de Ato Declaratório Ambiental do IBAMA" (REsp 665.123/PR, Segunda Turma, Rel Min. Eliana Calmon, DJ de 5.2.2007). No mesmo sentido: REsp 81 2.104/AL, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 10/12/2007; REsp 587.429/AL, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fun DJ de 2/8/2004. 2. Recurso especial não provido. (REsp 1112283 / PB, PRIMEIRA TURMA, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe 01/06/2009) TRIBUTÁRIO - IMPOSTO TERRITORIAL RURAL - BASE DE CÁLCULO - EXCLUSÃO DA ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - DESNECESSIDADE DE ATO DECLARA TÓRIO AMBIENTAL DO !BANIA. 1. O Imposto Territorial Rural - ITR é tributo sujeito a lançamento por homologação que, nos termos da Lei 9.393/96, permite da exclusão da sua base de cálculo a área de preservação permanente, sem necessidade de Ato Declaratório Ambiental do IBAlt,L4. 2. Recurso especial provido. (REsp 665123 / PR, SEGUNDA TURMA, Relatora Ministra EL.IANA CALMON, DJ 05/02/2007 p. 202) Por to.. o xposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. u' El ias Sam e t WFreire - Relator 8

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Numero do processo: 11065.005916/2003-79
Data da sessão: Tue Sep 22 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Sep 22 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2000 a 2002 NORMAS PROCESSUAIS. ADMISSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA NÃO COMPROVADA. PRECEDENTES CSRF. A divergência jurisprudencial ensejadora do conhecimento do recurso especial há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, o que não ocorreu in casu. Precedentes. Acórdão que trate de exigência de multa isolada, de forma concomitante com a multa de oficio, cuja matéria fática refira-se a Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, não se presta como paradigma para demonstrar divergência de acórdão que não exigiu multa isolada, de forma concomitante com a multa de oficio, cuja matéria fática está relacionada ao imposto de renda pessoa física. Precedentes. Recurso especial não conhecido.
Numero da decisão: 9202-000.299
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do recurso. Vencido o Conselheiro Julio César Vieira Gomes, que dele conhecia.
Matéria: IRPF- ação fiscal - outros assuntos (ex.: glosas diversas)
Nome do relator: Elias Sampaio Freire
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MINISTÉRIO DA FAZENDA ' CONSELHO ADMINISTRATIVO E RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo n° 11065.005916/2003-79 Recurso n° 143.022 Especial do Procurador Acórdão n° 9202-00.299 — 2 Turma Sessão de 22 de setembro de 2009 Matéria IRPF Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado JOÃO CÉSAR ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2000 a 2002 NORMAS PROCESSUAIS. ADMISSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA NÃO COMPROVADA. PRECEDENTES CSRF. A divergência jurisprudencial ensejadora do conhecimento do recurso especial há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, o que não ocorreu in casu. Precedentes. Acórdão que trate de exigência de multa isolada, de forma concomitante com a multa de oficio, cuja matéria fática refira-Se a Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, não se presta como paradigMa para demonstrar divergência de acórdão que não exigiu multa isolada, de forma concomitante com a multa de oficio, cuja matéria fática está relacionada ao imposto de renda pessoa fisica. Precedentes. Recurso especial não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do recurso. Vencido o Conselheiro Julio César Vieira Gomes, que dele conhecia. ne. 41F,(41( Carlos • l retas Ba -to — Presidente Elias Sam aio Freire - • elator EDITADO EM: Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Gonçalo Bonet Allage (substituto do Vice-Presidente), Caio Marcos Candido, Gustavo Lian Haddad (convocado), Julio Cesar Vieira Gomes, Damão Cordeiro de Moraes (convocado), Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Nelson Mallmann (convocado), Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire. Ausente, temporariamente, o Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional em virtude de o acórdão recorrido ter descartado a possibilidade de aplicar-se de forma concomitante a multa de oficio e a multa isolada decorrente da ausência de recolhimento antecipado do imposto de renda de pessoa fisica. A Presidência da câmara recorrida, por entender preenchidos os requisitos de admissibilidade, deu seguimento ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. Voto Conselheiro Elias Sampaio Freire, Relator Por oportuno, transcrevo na integra a ementa do acórdão apresentado como paradigma: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO — AC. 1998 ARGUIÇÃO DE ILEGALIDADE — descabe em sede de instância administrativa a discussão acerca da ilegalidade de dispositivos legais, matéria sob a qual tem competência exclusiva o Poder Judiciário. NORMAS PROCESSUAIS - CONCOMITÂNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO E AÇÃO JUDICIAL — A impetração de Ação Judicial para discussão da mesma matéria tributada no Auto de Infração, importa em renúncia ao litígio administrativo, impedindo o conhecimento do mérito do recurso, resultando em constituição definitiva do crédito tributário na esfera administrativa. LANÇAMENTO DE MULTA DE OFÍCIO — CABIUMENTO - SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO — EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INFRINGENTES APÓS LANÇAMENTO DA MULTA DE 2 Processo n° 11065.005916/2003-79 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.299 Fl. 619 OFÍCIO — PROCESSO JUDICIAL EM CURSO — É cabível a manutenção de multa de oficio lançada na ausên icia de condição suspensiva da exigibilidade do crédito tributál lio. Apesar dos efeitos infringentes da decisão nos Embargos de Declaração publicados depois da ciência do lançamento, na l data deste não havia suspensão da exigibilidade do créditd tributário. A pendência de decisão judicial é questão prejudicial à exclusão da multa de oficio, por isso, esta deve ser mantida até a decisão judicial do mérito, que se for favorável à tèse da autuada resultará em sua extinção. LANÇAMENTO DE OFÍCIO - VALOR DECLARADO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA — INEXISTÊNCIA DE CONDIÇÃO SUSPENSIVA — DECLARAÇÃO INEXATA - CABIMENTO — Cabível o lançamento de oficio de parcela equivocadamente informada na DIPJ como estando com sua exigibilidade suspensa, por caracterizar a "declaração inexata" constante da parte final do inciso I do artig0 44 da lei n° 9.430/1996. MULTA DE OFÍCIO ISOLADA — FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA — Cabível a aplicação de multa de oficio, aplicada isoladamente, na falta de recolhimento da CSLL com base na estimativa dos valores devidos, por expressa previsão legal. MULTA DE OFÍCIO — MESMA BASE DE, CÁLCULO — APLICAÇÃO EM DUPLICIDADE — O lançamento de duas multas de ofício, sobre a mesma base de cálculo, é possível, visto tratar-se de duas infrações à lei tributál liia, tendo por conseqüência a aplicação de duas penalidades distintas. Recurso voluntário não provido. E ainda, transcrevo, no que interessa, trecho do voto condutor do referido acórdão: Quanto à alegada aplicação em duplicidade de multa de oficio sobre a mesma base de cálculo ser vedado pelo ordenamento jurídico não há que ser acatado, tendo em vista que são duas penalidades por duas infrações à legislação trib}ttária: a uma, a falta de recolhimento mensal da CSLL com baSe em estimativa (artigo 44, parágrafo único, inciso IV); a duas, a falta de recolhimento da CSLL apurada no ajuste lo período de apuração (artigo 44, I). Como se vê, no acórdão paradigma, a aplicação da multa isolada em concomitância com a multa de oficio prevista no art. 44, Ida Lei n° 9.430/96 decorre da aplicação do artigo 44, § 1, inciso IV do mesmo diploma legal, aplicável, no caso, pela falta de recolhimento mensal da contribuição social sobre o lucro líquido. Por seu turno, no acórdão recorrido, a aplicação da multa isolada decorre da ausência pagamento mensal do imposto de renda de pessoa física (carnê-leão), com fundamento no art. 44, § 1, inciso III da Lei n° 9.430/96. \„, Inicialmente há de se salientar que a divergência jurisprudencial ensejadora do conhecimento do recurso especial há de ser especifica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, o que não ocorreu in casu. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. FIXAÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA. 1. A majoração do quantum indenizatório a título de dano moral é medida excepcional e sujeita a casos específicos em que for constatada condenação ao pagamento de valor irrisório, o que não ocorre nos autos. Precedentes. 2. A divergência jurisprudeneial ensejadora da admissibilidade, do prosseguimento e do conhecimento do recurso há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram, o que não ocorre in casu. (GRIFEI) 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 1092014 / RSAGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENT02008/0200684-6, Relator Desembargador convocado do TJ/AP HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO, DJe 02/09/2009) DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSTRIÇÃO PATRIMONIAL. REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA. DISSIDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1 _ Hipótese em que os agravantes tiveram constrição patrimonial decretada em face de pedido do Ministério Público em Ação Civil Pública tendente a apurar irregularidades em certames licitató rios. II - Alegam os recorrentes que existem discrepâncias entre o acórdão recorrido, que reconheceu a possibilidade da constrição patrimonial, e decisão deste Tribunal Superior sobre matéria similar. III - A escorreita demonstração de dissídio jurisprudencial requer não apenas o apontamento de decisões dispares prolatadas por Tribunais diversos, mas antes de tudo que se verifique que as decisões conflitantes se deram ante a interpretação do mesmo dispositivo de lei federal. (GRIFEI) IV - Se, como no caso dos autos, Tribunais diversos divergem apenas quanto a quais fatos configurariam o fumus boni iuris e o periculum in mora, não há interpretação divergente de dispositivos legais. V - Agravo regimental improvido. 4 Processo n° 11065.005916/2003-79 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.299 Fl. 620 (AgRg no Ag 1120568 / PRAGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENT02008/0242271-7, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe 10/06/2009) Precedentes da Câmara Superior de Recursos Fiscais: RECURSOS. ADMISSIBILIDADE. - Só se configura a divergência entre julgados quando existem interpretações diferentes do mesmo dispositivo legal aplicado a situações semelhantes. Recurso especial não conhecido (GRIFEI) (Acórdão CSRF/02-02.128, Relator: conselheiro Antonio Carlos Atulim) Ademais, não se verifica, no precedentes citado, a perfeita similitude fática entre as hipóteses confrontadas, posto que o acórdão recorrido trata de ausência pagamento mensal do imposto de renda de pessoa física (carnê-leão), enquanto o acórdão paradigma trata de falta de recolhimento mensal da contribuição social sobre o lucro liquido. Portanto, acórdão que trate de exigência de multa isolada, de forma concomitante com a multa de oficio, cuja matem fatica refira-se a Contribuição Social Sobre o Lucro Liquido, não se presta como paradigma para demonstrai divergência de acórdão que não exigiu multa isolada, de forma concomitante com a multa de oficio, cuja matéria fálica está relacionada ao imposto de renda pessoa física, Confira-se, nesse sentido, o seguinte precedente desta Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais: REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL — INEXISTÊNCIA — RECURSO NÃO CONHECIDO — É entendimento da CSRF que acórdão cujo objeto é o julgamento de matéria afeta à CÉL não serve de paradigma para caracterizar divergência em face a acórdão cuja matéria fática está relacionada ao imposto de renda pessoa fisica, ainda que em ambos os casos se discuta a multa isolada de que trata o art. 44, . II, da Lei n°9.430, de 1996. (Rec. Especial n° 102-151.750, acórdão n° 9202-00.136, Relator conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva) Isto posto, voto por não conhecer do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. Elias Samp:le mire - Relator 5

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