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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4682564 #
Numero do processo: 10880.013418/00-91
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Mar 18 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Mar 18 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO. O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o consequente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo paga em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta , com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COSIT nº 58, de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da edição da Medida Provisória nº 1.110, de 31/08/95 encerrando-se em 30/08/2000. Não havendo análise do pedido, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição.
Numero da decisão: 303-31.317
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial- ação fiscal (todas)
Nome do relator: PAULO ASSIS
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INDÚSTRIA DE ACESSÓRIOS AUTOMOBILÍSTICOS LTDA. RECORRIDA : DRJ/SÃO PAULO/SP FINSOCIAL — PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO. O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COSIT n° 58, de 27110198, vazou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da edição da Medida Provisória e 1.110, de 31/08/95 encenando-se em 30/08/2000. Não havendo análise do pedido, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasilia-DF, em 18 de março de 2004 JOÃ • NDA COSTA Pres'. ente 1;4 PA % LO DE ASSIS Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ANELISE DAUDT PRIETO, ZENALDO LOIBMAN, IRINEU BIANCHI, CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS, NILTON LUIZ BARTOLI e FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional ANDREA KARLA FERRAZ. mE MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.612 ACÓRDÃO N° : 303-31.317 RECORRENTE : A.J.E. INDÚSTRIA DE ACESSÓRIOS AUTOMOBILÍSTICOS LTDA. RECORRIDA : DRJ/SÃO PAULO/SP RELATOR(A) : PAULO DE ASSIS RELATÓRIO O recorrente, insurge-se contra o Acórdão 780, de 26/04/02 que indeferiu o pleito que apresentou em 31 de agosto de 2000, visando a obter restituição seguida de compensação, das parcelas de contribuição ao FINSOCIAL, • pagas em aliquota superior a 0,5%, nos meses de janeiro, maio, julho, agosto e setembro de 1991. A base da Decisão recorrida está expressa na seguinte ementa: Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Período de apuração: janeiro, maio, julho, agosto e setembro de 1991. Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO - DECADÊNCIA. O direito de pleitear restituição, seguida de compensação, de tributo ou contribuição pago a maior ou indevidamente extingue-se com o decurso de prazo de cinco anos contados da extinção do crédito tributário. Solicitação indeferida. Nas razões de recurso, o contribuinte alega que nos termos do art. • 103 do Decreto n° 92.698/86 e do art. 45 da Lei n° 8.212/91, o prazo para a constituição de crédito vinculado ao Finsocial é de 10 (dez) anos. É o relatório. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.612 ACÓRDÃO N° : 303-31.317 VOTO O recurso é tempestivo, trata de matéria de competência deste Colegiado, portanto dele tomo conhecimento. A matéria foi objeto de estudos efetuados por diversos Conselheiros deste Colegiado. Por concordar com os argumentos apresentados, reproduzo a seguir o VOTO proferido pelo ilustre Conselheiro desta Terceira Câmara, Dr. Nilton Luiz Bartoli, proferido no Processo n.° 13688.000049/00-32, Recurso n° 125.540, que conclui pelo início da contagem do prazo decadencial, a partir da edição da MP 1.110, de 30/08/1995. "Conheço do recurso, por ser tempestivo e conter matéria de competência deste Terceiro Conselho de Contribuintes. O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a aliquota do FINSOCIAL, Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário, por declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16/12/1992, tendo o acórdão sido publicado em 02/03/1993, e cuja decisão transitou em julgado em 04/05/1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. OAntes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito deste Conselho, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título de FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.612 ACÓRDÃO N° : 303-31.317 realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do F1NSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente• ao F1NSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua 41/ desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer." (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento I DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção!, p. 5. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.612 ACÓRDÃO N° : 303-31.317 revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."2 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima • esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o • objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (4,3 (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de F1NSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. 2 Idem, p. 5. 3 Idem, p. 5/6. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.612 ACÓRDÃO N° : 303-31.317 Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a • ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"4 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748/93. • • Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como principio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. 4 Idem. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.612 ACÓRDÃO N° : 303-31.317 O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n°210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. r Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: • I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. 1110 Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (...) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.612 ACÓRDÃO N° : 303-31.317 Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não-reconhecimento de seu direito creditório. § 1 Q Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 2Q A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem • o caput e o § 1' reger-se-ão pelo disposto no Decreto if 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 3O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 9° que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se • os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) (...) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo de tributos de sua competência, dentre eles, o F1NSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.612 ACÓRDÃO N° : 303-31.317 restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de citação o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os • Conselhos de Contribuintes a afastar, por vicio de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, parágrafo único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De inicio, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.612 ACÓRDÃO N° : 303-31.317 Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. • No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimentas "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação 5 A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.612 ACÓRDÃO N° : 303-31 .317 positiva ou negativa' 6, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 - por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. 6 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Boolcseller, 2000, p. 503. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.612 ACÓRDÃO N° : 303-31.317 Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tomar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as AD1Ns, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. 110 Como não é difícil de intuir, somente após se tomar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.612 ACÓRDÃO N° : 303-31.317 Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. • Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (...) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua 1111 inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.612 ACÓRDÃO N° : 303-31.317 Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2a Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. 11) E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mas eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que 01, a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."7 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345. 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES I TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.612 ACÓRDÃO N° : 303-31.317 direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado , inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', • isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'."8 • Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de s Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.612 ACÓRDÃO N° : 303-31.317 inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação • aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tomar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente • na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."9 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, 9 Ob. Cit., p. 50. 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.612 ACÓRDÃO N° : 303-31.317 passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. • Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear • judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.612 ACÓRDÃO N° : 303-31.317 Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o• Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. 4P Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.612 ACÓRDÃO N° : 303-31.317 Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da 110 data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." 411, Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.612 ACÓRDÃO N° : 303-31.317 "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11/10/90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo 110 reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o F1NSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 70 da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 10 da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.612 ACÓRDÃO N° : 303-31.317 Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "h" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta-jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. 21 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.612 ACÓRDÃO N° : 303-31.317 De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado, atualmente, a previsão de edição de resolução do Senado Federal, visando a suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, uma herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois é irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes - hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.612 ACÓRDÃO N° : 303-31.317 fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme a Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme a Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão- somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."I° 10 Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.612 ACÓRDÃO N° : 303-31.317 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Divida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na aliquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das aliquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente 11, o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18/03/94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.612 ACÓRDÃO N° : 303-31.317 expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo- lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do F1NSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianellill: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. 111 A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres 12:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: " Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.612 ACÓRDÃO N° : 303-31 .317 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (..); 2°) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (-)- (.) 110 Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CIN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei.• O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõe para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se inicia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados'. No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS 26 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.612 ACÓRDÃO N° : 303-31.317 Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e 110 Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo-se o inicio de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; 27 ". MINISTÉRIO DA FAZENDA ' TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1 TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.612 1 ACÓRDÃO N° : 303-31.317 b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-1 5 Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-15 Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 II, Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. II Ementa:DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19/03/2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1.0 Conselho de Contribuintes: 28 , MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.612 ACÓRDÃO N° : 303-31.317 "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do erN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio • de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INICIO antes da data de sua AQUISIÇÃO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇÃO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolve-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução fl Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter • o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31/08/95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. 29 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.612 ACÓRDÃO N° : 303-31.317 Desta forma, em prestigio ao principio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso e a ele dou provimento para afastar a prescrição (sic "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a titulo de F1NSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho • favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. É como voto." Nessas condições, fixada a data de 31 de agosto de 1995 como o termo inicial para a contagem do prazo para pleitear a restituição da contribuição paga indevidamente o termo final ocorreu em 30 de agosto de 2000, enquanto o pedido data de 31 de agosto de 2000. Entendo, assim, estar o pleito da Recorrente fulminado pela decadência, de modo que VOTO no sentido de manter a decisão de primeira instância. Sala das Sessões, em 18 de março de 2004 • ("< PAU E ASSIS - Relator 30 sio. MINISTÉRIO DA FAZENDA :M?ot. TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •4:m-5 . TERCEIRA CÂMARA Processo n. 0:10880.013418/00-91 Recurso n.° 126.612 .TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Terceira Câmara, intimado a tomar 1110 ciência da Acórdão n° 303-31.317. Brasília - DF 14 de abril de 2004 Joã• e . da Costa Preside e da Terceira Câmara Ciente em: -1 5)e4 ) cA-1 111 ca-ck-csk-, Page 1 _0006800.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007000.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007200.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009400.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009600.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1

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4680257 #
Numero do processo: 10865.000903/2001-63
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 16 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Apr 16 00:00:00 UTC 2003
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. A autoridade administrativa não é competente para apreciar argüição de inconstitucionalidade de leis, que deve ser feita perante o Poder Judiciário. Preliminar rejeitada. COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. O ICMS retido no regime de substituição tributária não integra a base de cálculo da COFINS. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 203-08861
Decisão: Por unanimidade de votos: I) rejeitou-se a argüição de inconstitucionalidade; e, II) no mérito, deu-se provimento em parte ao recurso, nos termos do voto do relator.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva
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Segundo Conselho de Contribuintes • 4fr Processo na : 10865.000903/2001-63 Recurso n2 : 121.260 Acórdão n2 : 203-08.861 Recorrente : DINARDI COMÉRCIO DE BEBIDAS LTDA. Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP NORMAS PROCESSUAIS. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIO- NALIDADE. A autoridade administrativa não é competente para apreciar argüição de inconstitucionalidade de leis, que deve ser feita perante o Poder Judiciário. Preliminar rejeitada. COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. O ICMS retido no regime de substituição tributária não integra a base de cálculo da COFINS. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: DINARDI COMÉRCIO DE BEBIDAS LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos: I) em rejeitar a preliminar de inconstitu- cionalidade; e II) no mérito, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator. Sala da14...ões, em 16 de abril de 2003 Otacilio Da s C axo Presidente Francisc, . • • . de b. •uer• - Silva Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa, Antônio Augusto Borges Torres, Valmar Fonsêca de Menezes, Mauro Wasilewski, Maria Teresa Martinez Lopez e Luciana Pato Peçanha Martins. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Renato Scalco Isquierdo. Imp/cf 1 -O L 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. n Segundo Conselho de Contribuintes • w — Processo n2 : 10865.000903/2001-63 Recurso n2 : 121.260 Acórdão n2 : 203-08.861 Recorrente : DINARDI COMÉRCIO DE BEBIDAS LTDA. RELATÓRIO Às fls. 92/96, Acórdão DRJ/RPO n° 1.372, de 16 de maio de 2002, julgando procedente o lançamento atinente à insuficiência de recolhimento da COFINS no período de janeiro a dezembro de 1998. Preliminarmente, a Delegacia de Julgamento de l a Instância, em referência à alegação de que a exigência da COFINS sobre o faturamento mensal, considerando a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, teria violado o artigo 195 da Carta Magna, esclareceu que essa base de cálculo está disposta no art. 2° da LC n° 70/1991, de tal modo que a argüição de inconstitucionalidade deve ser feita perante o Poder Judiciário, não sendo competente a autoridade administrativa para realizar tal apreciação. No mérito, a d. Delegacia discorre sobre a base de cálculo da COFINS, entendendo que a mesma obedeceu ao disposto no artigo 2° da referida Lei Complementar. Alega o Relator que o ICMS incluso no preço das mercadorias vendidas e dos serviços prestados integra a receita bruta da empresa, não existindo dispositivo legal permissivo da exclusão desse imposto da base de cálculo da COFINS, que é representada pelo faturamento mensal, nos termos do art. 2° da Lei Complementar n° 70/91. Por fim, registra que o Eg. STJ sumulou o entendimento de que o ICMS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS (Súmula n° 68). Irresignada com tal decisão, às fls. 102/106, a Contribuinte interpôs, tempestivamente, Recurso Voluntário, com o fim de proceder à reforma integral, com a decorrente declaração de insubsistência do presente processo administrativo. Alega a Recorrente que a COFINS deve ser tributada sobre a riqueza obtida com a realização da operação e não sobre o total do faturamento ou receita, sob pena de violar o artigo 195, I, da Constituição Federal. Aduz, ainda, enquadrar-se como substituta tributária do ICMS, por tratar-se de Distribuidora de Bebidas, cabendo o direito à dedução dos valores pagos a titulo de ICMS retido sobre eceita bruta, além dos descontos mencionados, quer sejam vendas canceladas, devoluções de mercadorias, descontos incondicionais e a compra liquida de mercadorias. Sustenta, da, que a apuração feita pelo Auditor Fiscal não levou em consideração os desconto eferidos para a apuração da base de cálculo da COFINS, recaindo a contribuinte em uma bitrib ção. É o relatório. 2 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. ,117(N ,!" Segundo Conselho de Contribuintes tr•. Processo n2 : 10865.000903/2001-63 Recurso 119 : 121.260 Acórdão n2 : 203-08.861 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR FRANCISCO MAURÍCIO R. DE ALBUQUERQUE SILVA O Recurso preenche as condições de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Com fulcro nas razões discutidas pela Recorrente, passo a decidir. No tocante à argüição de inconstitucionalidade de leis, esta deve ser feita perante o Poder Judiciário, não sendo competente a autoridade administrativa para realizar tal apreciação. Em relação à base de cálculo da COFINS, assiste razão à Recorrente em afirmar que, por se tratar de distribuidora de bebidas, obrigada à retenção e recolhimento do ICMS na qualidade de substituta tributária, deve ter tais valores excluídos do montante considerado como receita bruta, para fins da incidência, como já decidiu este Eg. Conselho: "COFINS. AUTO DE INFRAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DO ICMS. MULTA. DECADÊNCIA. A COFINS devida pelas pessoas jurídicas, em geral, é calculada com base no seu faturamento. Somente não se inclui na Receita Bruta o ICMS que é cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário. Correta a aplicação da multa qualcada de 150%, nos casos de evidente intuito de fraude. A existência de dolo, fraude ou simulação impede a homologação tácita do lançamento. Recurso negado." (2° CC, RV n° 120.208, 22.05.02) Por fim, quanto às demais deduções pleiteadas, verifico inexistir, nos autos, elementos que as autorizem. Diante do expostr, dou parcial provimento ao Recurso Voluntário para determinar a exclusão da base de cálculo dos valores retidos pel. Recorrente a título de ICMS, na qualidade de substituta tributá a. Sala das Sessões, e 16 de a @dl de 2003 FRANCI tsLe4.1Na e • . .1! _ LB àI RQUE SILVA 3

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Numero do processo: 10875.001487/97-81
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Aug 13 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Fri Aug 13 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRAZO PARA EXERCER O DIREITO. O prazo para requerer o indébito tributário decorrente da declaração de inconstitucionalidade das majorações de alíquota do Finsocial é de 5 anos, contado de 12/6/98, data de publicação da Medida Provisória n2 1.621-36/98, que, de forma definitiva, trouxe a manifestação do Poder Executivo no sentido de reconhecer o direito e possibilitar ao contribuinte fazer a correspondente solicitação. Recurso a que se dá provimento, para determinar o retorno do processo à DRJ para exame do mérito
Numero da decisão: 301-31.411
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, para afastar a decadência, devolvendo-se o processo à DRJ para julgamento do mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: José Luiz Novo Rossari
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RECORRIDA : DRI/CAMPINAS/SP • FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRAZO PARA EXERCER O DIREITO. O prazo para requerer o indébito tributário decoi rente da declaração O de inconstitucionalidade das majorações de aliquota do Finsocial é de 5 anos, contado de 12/6/98, data de publicação da Medida Provisória n2 1.621-36/98, que, de forma definitiva, trouxe a manifestação do Poder Executivo no sentido de reconhecer o direito e possibilitar ao contribuinte fazer a correspondente solicitação. Recurso a que se dá provimento, para determinar o retorno do processo à DRJ para exame do mérito. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, para afastar a decadência, devolvendo-se o processo à DRJ para julgamento do mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasilia-DF, em 13 de agosto de 2004 o • Cçe NN1 OTACILIO D • S CARTAXO Presidente • L NO O ROSSARI • e ator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, ATALINA RODRIGUES ALVES, JOSÉ LUIZ NOVO ROSSARI, LUIZ ROBERTO DOMINGO e VALMAR FONSECA DE MENEZES. Rno/1 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.020 ACÓRDÃO N° : 301-31.411 RECORRENTE : MERCADINHO IPANEMA LTDA. RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP RELATOR(A) : JOSÉ LUIZ NOVO ROSSARI RELATÓRIO Em exame o recurso voluntário apresentado pela interessada acima identificada, pertinente a pedido de compensação de quantias pagas em percentual superior à alíquota de 0,5% entre outubro de 1989 e abril de 1992, a título de contribuição para o Fundo de Investimento Social — Finsocial instituída pelo art. 1 2 do Decreto-lei n2 1.940/82. • A solicitação decorre da declaração de inconstitucionalidade do art. 92 da Lei n2 7.689/88, que manteve a contribuição acima citada, e dos arts. 7 2 da Lei n2 7.787/89, 1 2 da Lei n2 7.894/89 e 1 2 da Lei n2 8.147/90, que estabeleceram sucessivos acréscimos à aliquota originalmente fixada, para 1%, 1,2% e 2%, respectivamente. O pleito foi indeferido por unanimidade de votos no julgamento de primeira instância, nos termos do Acórdão DRJ/CPS n 2 2.147, de 12/9/2002, da 5' Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP (fls. 85/93), cuja ementa dispõe, verbis: "RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. EXTINÇÃO DO DIREITO. O direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, em virtude de posterior declaração de inconstitucionalidade pelo del Supremo Tribunal Federal, no controle difitso, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. CONDIÇÃO RESOLUTÓRIA. O crédito tributário é extinto pelo pagamento, não influenciando, na contagem do prazo para pleitear a repetição do indébito, o fato de • ter sido sob condição resolutória Precedentes do Supremo Tribunal FederaL INTERPRETAÇÃO FIXADA POR ATO DECLARA TÓRIO. MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO. INOCORRÊNCIA. A fixação, por Ato Declaratório, da interpretação a ser dada à norma que trata de prazo de extinção do direito à repetição de indébito não veicula mudança de critério jurídico, por não alterar elementos normativos postos à escolha da Administração, já que tais prazos são cogentes, não estando na esfera de disponibilidade das partes.• Solicitação Indeferida" 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N' : 127.020 ACÓRDÃO N° : 301-31.411 O referido Acórdão foi fundamentado no sentido de que nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, os efeitos da extinção do crédito tributário operam desde o pagamento antecipado pelo sujeito passivo, nos termos da legislação de regência do tributo. E que, com base no Parecer PGFN/CAT n 2 1.538/99, o Ato Declaratório SRF n2 96/99 explicitou a interpretação da matéria, a cuja observância estão obrigados todos os servidores da Secretaria da Receita Federal. • No recurso apresentado (fls. 97/101), a contribuinte argúi que a contribuição ao Finsocial é calculada e paga antecipadamente, com a manutenção dos controles fiscais e contábeis pelo prazo de 5 anos, período em que fica sujeito à verificação e homologação ou não de seus recolhimentos. Que a homologação pode • ser expressa ou tácita, e que se não houve a homologação expressa, o pagamento ou autolançamento fica sujeito ao prazo de 5 anos para a homologação tácita, oriunda da inação do Fisco. Alega que o CTN, em seu art. 168, I, prevê o prazo de 5 anos para a restituição do indébito, da data da extinção do crédito tributário, que, somado ao prazo de 5 anos para a homologação, previsto no art. 150, § 4 2, contado do fato gerador, resulta no prazo de 10 anos. Entende que por não ter havido na decisão recorrida, nenhuma consideração sobre mérito, ou sobre o cálculo de aplicação de juros e correção monetária, considera essas matérias homologadas na integra. Requer o provimento do recurso e a procedência do pedido de restituição/compensação. É o relatório. 1111 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.020 ACÓRDÃO N° : 301-31.411 VOTO O presente recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, razão por que dele tomo conhecimento. No presente processo discute-se o pedido de restituição e compensação de créditos que o recorrente alega possuir perante a União, decorrentes de pagamentos efetuados a titulo de contribuição para o Finsocial em aliquotas • superiores a 0,5%, estabelecidas em sucessivos acréscimos à aliquota originalmente prevista em lei, e cujas normas legais foram declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n 9 150.764-PE, de 16/12/92. Conforme se verifica nos autos, o recorrente pleiteia a restituição desses créditos e sua compensação com débitos decorrentes de contribuições administradas pela Secretaria da Receita Federal. A questão objeto de lide diz respeito aos efeitos decorrentes da declaração de inconstitucionalidade de lei por parte do Supremo Tribunal Federal, no que respeita a pedidos de restituição de tributos indevidamente pagos sob a vigência da lei cuja aplicação foi posteriormente afastada. Verifica-se, a par da competência privativa do Senado Federal para "Suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal" (art. 52, X, da CF), que a matéria foi objeto de tratamento especifico no art. 77 da Lei ri 2 9.430/96, que, com objetivos de economia processual e de evitar custos desnecessários decorrentes de lançamentos • e de ações e recursos judiciais, relativos a hipóteses cujo entendimento já tenha sido solidificado a favor do contribuinte pelo Supremo Tribunal Federal, dispôs, verbis: "Art. 77. Fica o Poder Executivo autorizado a disciplinar hipóteses em que a administração tributária federal, relativamente aos créditos tributários baseados em dispositivo declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, possa: - abster-se de constituí-los; II - retificar o seu valor ou declará-los extintos, de oficio, quando houverem sido constituídos anteriormente, ainda que inscritos em dívida ativa; III - formular desistência de ações de execução fiscal já ajuizadas, bem como deixar de interpor recursos de decisões judiciais." 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.020 ACÓRDÃO N° : 301-31.411 Com base nessa autorização, o Poder Executivo editou o Decreto n2 2.346/97, que estabeleceu os procedimentos a serem observados pela Administração Pública Federal em relação a decisões judiciais, e determina em seu art. 1 2, verbis: "A ri. P2 As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos os procedimentos . estabelecidos neste Decreto. § 12 Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em • ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. § 2O disposto no parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ao ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal. § 3 O Presidente da República, mediante proposta de Ministro de Estado, dirigente de órgão integrante da Presidência da República ou do Advogado-Geral da União, poderá autorizar a extensão dos efeitos jurídicos de decisão proferida em caso concreto." Dessa forma, subsumem-se nas normas disciplinadoras acima transcritas todas as hipóteses que, em tese, poderiam ser objeto de aplicação, referentes a processos fiscais cuja matéria verse sobre a extensão administrativa dos julgados judiciais, as quais passo a examinar. O Decreto n2 2.346/97 em seu art. 1 2, caput, estabelece que deverão ser observadas pela Administração Pública Federal as decisões do STF que fixem interpretação do texto constitucional de forma inequívoca e definitiva. Do exame da norma disciplinar retrotranscrita, verifico ser descabida a aplicação do § 1 2 do art. 1 2, tendo em vista que essa norma refere-se a hipótese de decisão em ação direta de inconstitucionalidade, esta dotada de efeito erga omnes, o que não se coaduna com a hipótese que fundamentou o pedido contido neste processo, baseado em Recurso Extraordinário em que figuravam como partes a União (Recorrente) e Empresa Distribuidora Vivacqua de Bebidas Ltda. (Recorrida). Trata- se, portanto, na espécie, de decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso, cujos efeitos atingem tão-somente as partes litigantes. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.020 ACÓRDÃO N° : 301-31.411 Da mesma forma, não se vislumbra, na hipótese, a aplicação do § 22 do art. 1 2, visto que os dispositivos declarados inconstitucionais não tiveram a sua execução suspensa pelo Senado Federal. No entanto, é inequívoco que a hipótese prevista no § 3' do art. 12, concernente à autorização do Presidente da República para a extensão dos efeitos jurídicos da decisão proferida em caso concreto, veio a ser efetivamente implementada a partir da edição da Medida Provisória re 1.110, de 30/8/95, que em seu art. 17 dispôs, verbis: "Art. 17. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda • Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: . (.) iii - à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas comerciais e mistas, com fulcro no art. 9da Lei nci 7.689, de 1988, na aliquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme Leis tre 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990; (..) §2 O disposto neste artigo não implicará restituição de quantias pagas." (destaquei) Por meio dessa norma o Poder Executivo manifestou-se no sentido de reconhecer como indevidos os sucessivos acréscimos de alíquotas do Finsocial estabelecidos nas Leis nQs. 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, e assegurou a dispensa da constituição de créditos tributários, a inscrição como Divida Ativa e o ajuizamento da 011 respectiva execução fiscal, bem como o cancelamento do lançamento e da inscrição da contribuição em valor superior ao originalmente estabelecido em lei. Essa autorização teve como objetivo tão-somente a dispensa da exigência relativa a créditos tributários constituídos ou não, o que implica não beneficiar nem ser extensiva a eventuais pedidos de restituição, como se verifica do seu § 2, acima em destaque, que de forma expressa restringiu tal beneficio. Dúvidas não existem a esse respeito: a um, porque a norma estabeleceu, de forma expressa e clara, que a dispensa de exigência do crédito tributário não implicaria a restituição de quantias pagas; e, a dois, porque a dispensa da exigência e a decorrente extinção do crédito tributário, caracterizam a hipótese de remissão (arts. 156, IV e 172, do C1N), tratando-se de matéria distinta, de interpretação restrita e que não se confunde com a legislação pertinente à restituição de tributos. Com efeito, mesmo que com o intuito de ver reduzidas as lides na esfera judicial, essa dispensa assume as características da remissão de que trata o CTN. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.020 ACÓRDÃO N° : 301-31.411 Assim, a superveniência original da Medida Provisória n2 1.110/95 não teve o condão de beneficiar pedidos de restituição relativos a pagamentos feitos a maior do que o devido a titulo de Finsocial. No entanto, o Poder Executivo promoveu uma alteração nesse dispositivo, mediante a edição da Medida Provisória n2 1.621-36, de 10/6/98 (D.O.U. de 12/6/98), que deu nova redação para o § 22 e dispôs, verbis: "Art. 17. f 22 O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de Quantias pagas." (destaquei) -4/ A alteração prevista na norma retrotranscrita demonstrou posicionamento diverso do originalmente estabelecido e traduziu o inequívoco reconhecimento da Administração Pública no sentido de estender os efeitos da remissão tributária ao direito de os contribuintes pleitearem a restituição das contribuições pagas em valor maior do que o devido. Esse dispositivo também não comporta dúvidas, sendo claro no sentido de que a dispensa relativa aos créditos tributários não implicará, apenas, a restituição de oficio, vale dizer, a partir de procedimentos originários da Administração Fazendária para a restituição. Destarte, é óbvio que a norma permite, contrario senso, a restituição a partir de pedidos efetuados por parte dos contribuintes. Entendo que a alteração promovida no § 2 2 do art. 17 da Medida Provisória n2 1.621-35/98, no sentido de permitir a restituição da contribuição ao Finsocial, a pedido, quando já decorridos quase 3 anos da existência original desse dispositivo legal e quase 6 anos após ter sido declarada a inconstitucionalidade dos 1A referida Medida Provisória foi convertida na Lei n2 10.522, de 19/7/2002, nos seguintes termos: "Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (s) III - à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9 da Lei rt2 7.689, de 1988, na alíquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis n23 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei n iz 1.397, de 21 de dezembro de 1987; if 32 O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga." 7 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.020 ACÓRDÃO N° : 301-31.411 atos que majoraram a aliquota do Finsocial, possibilita a interpretação e conclusão, com suficiência, de que o Poder Executivo recepcionou como válidos para os fins pretendidos, os pedidos que vierem a ser efetuados após o prazo de 5 anos do pagamento da contribuição, previsto no art. 168, inciso I, do CTN e aceito pelo Parecer PGFN/CAT n2 1.538/99. Nesse Parecer é abordado o prazo decadencial para pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF em ação declaratória ou em recurso extraordinário. O Parecer conclui, em seu item III, que o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela • inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, depois de decorridos 5 anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código. Posto que bem alicerçado em respeitável doutrina e explicitado suas razões e conclusões com extrema felicidade, deve ser destacado que no referido Parecer não foi examinada a Medida Provisória retrotranscrita nem os seus efeitos, decorrentes de manifestação de vontade do Poder Executivo, com base no permissivo previsto no § 32 do art. 1 2 do Decreto n2 2.346/97. Destarte, propõe-se neste voto interpretar a legislação a partir de ato emanado da própria Administração Pública, determinativo do prazo excepcional. No caso de que trata este processo, entendo que o prazo decadencial de 5 anos para requerer o indébito tributário deve ser contado a partir da data em que o Poder Executivo finalmente, e de forma expressa, manifestou-se no sentido de possibilitar ao contribuinte fazer a correspondente solicitação, ou seja, a partir de 12/6/98, data da publicação da Medida Provisória n 2 1.621-36/98. • Existem correntes que propugnam no sentido de que esse prazo decadencial deteria ser contado a partir da data de publicação da Medida Provisória original (MP n2 1.110/95), ou seja, de 31/8/95. Entendo que tal interpretação traduziria contrariedade à lei vigente, visto que a norma constante dessa Medida estabelecia, de forma expressa, o descabimento da restituição de quantias pagas. E diante desse descabimento não haveria por que fazer a solicitação. Somente a partir da alteração levada a efeito, em 12/6/98, é que a Administração reconheceu a restituição, acenando com a protocolização dos correspondentes processos de restituição. E apenas para argumentar, se diversa fosse a mens legis, não haveria por que ser feita a alteração na redação da Medida Provisória original, por diversas vezes reeditada, pois a primeira versão, que simples e objetivamente vedava a restituição, era expressa e clara nesse sentido, sem permitir qualquer interpretação contrária. Já a segunda, ao vedar tão-só o procedimento de oficio, abriu a 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.020 ACÓRDÃO N° : 301-3M!! possibilidade de que os pedidos dos contribuintes pudessem ser formulados e atendidos. Entendo, assim, que a alteração levada a efeito não possibilita outro entendimento que não seja o de reconhecimento do legislador referente ao direito dos contribuintes à repetição do indébito. E isso porque a legislação brasileira é clara quanto aos procedimentos de restituição admitidos, no que se refere à iniciativa do pedido, determinando que seja feito pelo contribuinte ou de oficio. Ambas as iniciativas estão previstas expressamente no art. 165 do CTN 2 e em outros tantos dispositivos legais da legislação tributária federal v.g. art. 28, § P, do Decreto-lei n2 37/6e e o Decreto ri2 4.543/2002 — Regulamento Aduaneiros/. De se ressaltar e trazer à colação, por relevantes, as substanciais lições de Carlos Maximiliano sobre o processo de interpretação das normas, ("Hermenêutica e Aplicação do Direito" - 10a ed. 1988), que entendo aplicarem-se perfeitamente à matéria em exame, verbis: "116 — Merecem especial menção alguns preceitos, orientadores da • exegese literal: fl Presume-se que a lei não contenha palavras supérfluas; devem todas ser entendidas como escritas adrede para influir no sentido da frase respectiva. (.) j) A prescrição obrigatória acha-se contida na fórmula concreta. Se a letra não é contraditada por nenhum elemento exterior, não há motivo para hesitação: deve ser observada. A linguagem tem por objetivo despertar em terceiros pensamento semelhante ao daquele • que fala; presume-se que o legislador se esmerou em escolher expressões claras e precisas, com a preocupação meditada e firme de ser bem compreendido e fielmente obedecido. Por isso, em não havendo elementos de convicção em sentido diverso, atém-se o intérprete à letra do texto." 2 Art. 165 do CTN: "O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto. à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento..." (destaquei) 3 Art. 28, § I,do Decreto-lei tifl 37/66: "A restituição de tributos independe da iniciativa do contribuinte podendo processar-se de oficio, como estabelecer o regulamento, sempre que se apurar excesso de pagamento na conformidade deste artigo." (destaquei) 4 Art. 111 do Decreto tig 4.543/2002: "A restituição do imposto pago indevidamente poderá ser feita de oficio, a requerimento ou mediante utilização do crédito na compensação de débitos do importador..." (destaquei) 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.020 ACÓRDÃO N° : 301-31.411 À vista da legislação existente, em especial a sua evolução histórica, inclino-me pela interpretação lógico-gramatical das Medidas Provisórias em exame, considerando o objetivo a que se destinavam. A lógica também impera ao se verificar que os citados atos legais, ao determinarem que fossem cancelados os débitos existentes e não fossem constituídos outros, beneficiaram os contribuintes que não pagaram ou que estavam discutindo os débitos existentes, não sendo justo que justamente aqueles que espontaneamente pagaram os seus débitos e cumpriram as obrigações tributárias fossem penalizados. De outra parte, também não vejo fundamento na adoção de prazo de 10 anos no tocante à decadência dos tributos e contribuições sujeitos ao lançamento • por homologação de que trata o art. 150, § 4 9, do CTN. A propósito, a matéria foi objeto de exame pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n 9 101.407 — SP, relator o Ministro Ari Pargendler, em sessão de 7/4/2000, em que foi mudada a posição desse colegiado sobre o prazo de decadência nesse tipo de lançamento, para ser finalmente adotado o prazo de 5 anos contado da ocorrência do fato gerador, verbis: "TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. TRIBUTOS SUJEITOS AO REGIME DO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Nos tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação, a decadência do direito de constituir o crédito tributário se rege pelo artigo 150, sç 42, do Código Tributário Nacional, isto é, o prazo para esse efeito será de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; a incidência da regra supõe, evidentemente, hipótese típica de lançamento por homologação, aquela em que ocorre o pagamento antecipado do tributo. Se o pagamento do tributo não for antecipado, já não será o caso de lançamento por homologação, • hipótese em que a constituição do crédito tributário deverá observar o disposto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional. Embargos de divergência acolhidos." Outrossim, em decorrência do que estabeleceu o citado Decreto ti.9 2.346/97, e seguindo os mandamentos ali prescritos, foi alterado o Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, pela Portaria n9 103, de 23/4/2002, do Ministro de Estado da Fazenda, que em seu art. 5 9 acrescentou o art. 22A ao referido Regimento, verbis: "Art. 22A. No julgamento de recurso voluntário, de oficio ou especial, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação, em virtude de inconstitucionalidade, de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: lo •. - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.020 ACÓRDÃO N° : 301-31.411 I - que já tenha sido declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, após a publicação da decisão, ou pela via incidental, após a publicação da Resolução do Senado Federal que suspender a execução do ato; - objeto de decisão proferida em caso concreto cuja extensão dos efeitos jurídicos tenha sido autorizada pelo Presidente da República; III - que embasem a exigência de crédito tributário: a) cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal; ou . b) objeto de determinação, pelo Procurador-Geral da Fazenda • Nacional, de desistência de ação ou execução fiscal." Verifica-se que a determinação retrotransctita é clara no sentido de que, fora dos casos indicados no parágrafo único, os mesmos indicados no Decreto n2 2.346/97, é vedada a atuação dos Conselhos de Contribuintes. No caso, vislumbra-se especificamente a ocorrência da situação prevista no inciso II do parágrafo único do art. 22A, em que não se configura a vedação estabelecida no caput. De outra parte, denota-se ter sido examinada tão-somente a questão do prazo para exercer o direito, no julgamento de primeira instância. Assim, em respeito ao duplo grau de jurisdição e para evitar a supressão de instância, entendo descaber a apreciação do mérito do pedido por este Colegiado, devendo o processo ser devolvido à DRJ para o referido exame. Diante das razões expostas, voto por que seja dado provimento ao recurso, para aceitar a alegação do recorrente de não ter sido caracterizada a decadência do prazo para pleitear a restituição, e para determinar o retorno do • Processo à DRJ de origem para apreciar o mérito do pedido e os demais aspectos concernentes ao processo de restituição/compensação. Sala das Sessões, em 13 de agosto de 2004 (1/ • SE LUIZ NOVO ROSSARI - Relator 11 Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.002292/2002-98
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 13 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Aug 13 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IRPF - MULTA QUALIFICADA - Inexistente o intuito doloso na infração cometida descabe a qualificação da penalidade. O descumprimento da obrigação acessória de entregar a Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Física combinado com a expressiva renda presumida pelo Fisco não constitui suporte físico para subsunção ao conceito da penalidade contido na lei. Recurso de ofício negado.
Numero da decisão: 102-46.070
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Ausente, momentaneamente, a Conselheira Maria Goretti de Bulhões Carvalho.
Nome do relator: Naury Fragoso Tanaka
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O descumprimento da obrigação acessória de entregar a Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Física combinado com a expressiva renda presumida pelo Fisco não constitui suporte físico para subsunção ao conceito da penalidade contido na lei. Recurso de ofício negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por 5 a TURMA/DRJ em SÃO PAULO II - SP. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Ausente, momentaneamente, a Conselheira Maria Goretti de Bulhões Carvalho. ANTONIO „ ,FREITAS DUTRA c----PRESIDENT NAURY FRAGOSO 7” I\IAKA/ RELATOR FORMALIZADO EM: 1 1 s T 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO, EZIO GIOBATTA BERNARDINIS, JOSÉ OLESKOVICZ e GERALDO MASCARENHAS LOPES CANÇADO DINIZ. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES wkii • t_N ,n\''t SEGUNDA CÂMARA °cesso n°. : 10855.00229212002-98 Acórdão n°. : 102-46.070 Recurso n°. : 133.608 Recorrente : 5a TURMA/DRJ em SÃO PAULO II - SP RELATÓRIO O processo veio a este órgão em virtude do litígio iniciado pela peça impugnatória apresentada, tempestivamente, em 8 de julho de 2003, fls. 59 a 84. O Auto de Infração, de 4 de junho de 2002, serviu para juridicizar as percepções de rendimentos em todos os meses do ano-calendário de 1998, identificadas por presunção legal amparada em depósitos e créditos bancários despidos de prova da origem dos correspondentes recursos, na forma do artigo 42 da lei n.° 9430/96. Tais rendimentos não foram oferecidos à tributação no momento fixado em lei, nem integraram declaração de ajuste anual. Deve ser esclarecido que não consta a Declaração de Ajuste Anual do exercício de 1999 no processo, nem naquele de Representação Fiscal para fins Penais; também não se verifica informação sobre o cumprimento da dita obrigação acessória para esse período. As infrações foram penalizadas com multa qualificada na forma do artigo 44, II e § 2.° da lei n.° 9430/96, porque entendeu a Autoridade Lançadora que a prática omissiva foi intencional. Além da qualificação, a penalidade foi agravada na forma do § 2.° do dito artigo considerando que o contribuinte deixou de atender algumas das intimações recebidas. A ação fiscal teve início em 30 de março de 2001, com o Mandado de Procedimento Fiscal — MPF n.° 0811000 2001 00055 1, fl. 9, e Termo de Início de Fiscalização, fls. 10 e 11. No entanto, como o contribuinte não se encontrava no domicílio informado à Administração Tributária, nem se obteve seu endereço nos meios mais comuns disponíveis, efetuou-se pesquisa para levantá-lo em outros locais, que, no entanto, resultou infrutífera, motivo para que fosse afixado edital n.° 2 - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA n°. : 10855.002292/2002-98 Acórdão n°. : 102-46.070 001/2001, para intimação e inicio da ação fiscal, e emitido RMF para que o Banco Bradesco S/A apresentasse os extratos relativos à movimentação financeira do período. Essas informações constaram do Termo de Constatação Fiscal — I, fl. 13. Com a apresentação do cadastro do cliente pelo referido Banco, obteve-se endereço residencial do contribuinte localizado na cidade de Cabreuva, SP. Então, foi encaminhada Intimação ao contribuinte pedindo que informasse seu domicílio fiscal perante a Receita Federal, para a qual obteve-se a confirmação daquele informado ao referido banco, fl. 42/43. Em 9 de novembro de 2001 o contribuinte recebeu o Termo de Início de Fiscalização, fl. 45, no qual solicitou-se a comprovação da origem dos recursos necessários à movimentação financeira no Banco Bradesco S/A e da entrega da Declaração de Ajuste Anual relativa ao exercício de 1999. A solicitação foi ratificada em 28 de dezembro de 2001, fl 48. Em 4 de junho de 2002 foi lavrado o Termo de Constatação, fls. 51 a 53, no qual foi informado sobre a falta de atendimento ao pedido de esclarecimentos efetuado no Termo de Início de Fiscalização, esclarecido sobre o procedimento efetuado para a apropriação dos depósitos e créditos bancários, e justificada a qualificação da penalidade pela omissão intencional dos rendimentos e objetivo de impedir o conhecimento do Fisco, ambos caracterizados pelo elevado montante de valores movimentados no referido banco e falta da Declaração de Ajuste Anual. Esse total confrontado com o limite de rendimentos tributáveis anual do Imposto de Renda para a pessoa física resultou em proporção de 197,68 vezes este último. Além de qualificar a penalidade no artigo 71 da lei n.° 4502/64, utilizando a justificativa citada, agravou-a em 50% considerando que o contribuinte não atendeu à solicitação contida no Termo de Início da Ação Fiscal, nem as Intimações efetuadas. 3 54 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -,'!;f1Y-...??; SEGUNDA CÂMARA ocesso n°. : 10855.002292/2002-98 Acórdão n°. : 102-46.070 Ciente do feito, o contribuinte constituiu seus procuradores com poderes "ad judicia et extra", especialmente para defendê-lo do Auto de Infração objeto deste processo Celso Carlos Fernandes, Maria Cristina de Melo, Maria Vilma Alves da Silva Hirata, Vânia Aguiar Paiva, Marco Antonio Carlos Marins Junior e Francine Mauren Rueda, inscritos na OAB/SP, sob números 77.270, 63.927, 74.976, 86.127,149.133 e 195.750, respectivamente, fl. 85. Como informado no início, a peça impugnatória foi apresentada no prazo legal para esse fim, e conteve protesto pela nulidade do feito considerando que utilizou de lei publicada posteriormente à concretização dos fatos para a imposição fiscal, com conseqüente ofensa ao princípio da irretroatividade das leis. De início trouxe posição de Ruggiero-Maroi sobre o princípio da não- retroprojeção. Em seguida citou a base do princípio da irretroatividade como os incisos XXXVI e XL do artigo 5.° da CF/88 e o artigo 6.° da Lei de Introdução ao Código Civil. Complementou, levantando a proibição imposta à cobrança de tributos antes do início da vigência da lei, contida no artigo 150, III, "a" da CF/88. Citou comentários de Roque Antonio Carrazza sobre os princípios da irretroatividade, da anterioridade da lei, da legalidade, e da segurança jurídica. Relatou que o Fisco obteve os extratos bancários e solicitou ao contribuinte esclarecimentos sobre os depósitos e créditos apoiado nos artigos 5.° e 6.° da Lei Complementar n.° 105/2001, em seu entender, inconstitucionais. E, para reforçar sua posição transcreveu ementas de diversos julgados na esfera judicial favoráveis à sua tese. Sobre a inconstitucionalidade dos ditos artigos, citou texto de Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Observo que esse texto refere-se à irretroatividade das leis. Ainda, sobre a irretroatividade trouxe os artigos 1.0 e 2.° da Lei n.° 9784/99, realçando que o primeiro dispõe sobre o direcionamento desse ato à proteção dos direitos dos administrados, enquanto no segundo, o inciso XIII, veda a aplicação retroativa de nova interpretação. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA ocesso n°. : 10855.002292/2002-98 Acórdão n°. : 102-46.070 Concluiu esse aspecto preliminar com o pedido de observação pela Administração Tributária do princípio da moralidade insculpido no artigo 37 da CF188, no sentido de que seja afastada a aplicação retroativa da Lei Complementar n.° 105/2001. Quanto ao mérito, citou que o artigo 911 do Decreto n.° 3000/99, Regulamento do Imposto de Renda — RIR, exige que haja apresentação de livros fiscais e demais documentos contábeis, de manutenção obrigatória pelo contribuinte (obrigações acessórias) para que o Fisco os examine e proceda ao lançamento tributário. Com esse dispositivo entendeu inexistir a mesma obrigação à pessoa física em relação aos extratos bancários. Aduziu que esses dados, isoladamente, não se prestam ao suporte à imposição tributária conforme dispõe a Súmula 182 do extinto TFR. Nessa linha de raciocínio, afirmou que o artigo 927 do mesmo RIR também não contempla qualquer hipótese de apresentação dos extratos bancários. Esclareceu que o sigilo bancário é um desdobramento natural do direito constitucional que todos os cidadãos brasileiros têm quanto à sua intimidade e privacidade, previsto no artigo 5.°, X da CF/88. Em seu entender a quebra desse sigilo somente pode decorrer de expressa ordem judicial, desde que devidamente fundamentada, decorrência do artigo 93, IX da CF/88. Assim, ilegal e inconstitucional o procedimento adotado pelo Fisco para obtenção de tais dados e, conseqüentemente, ilegal a imposição tributária. Alegou que o Fisco descumpriu a norma regulamentar sobre a obtenção dos dados bancários porque não os solicitou ao contribuinte, mas conseguiu-o diretamente da instituição financeira, portanto, quebra indevida do sigilo bancário e com ofensa ao princípio da reserva judicial. Reforçou seu entendimento com o entendimento do Min. Carlos Velloso, no RE n.° 215.301-0 e com outros julgados e posições externadas na esfera judicial, finalizando essa argumentação com pedido de anulação do feito. ii 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA -; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES- -,-?!n#.1..4. SEGUNDA CÂMARA n'271"árZ. E rocesso n°. : 10855.002292/2002-98 Acórdão n°. : 102-46.070 Esclareceu que o fiscalizado exercia, informalmente, a função de "cobrador» , atividade que lhe permitia receber cheques de terceiros — cheques recebidos pelos credores contratantes e não pagos — e cobrando seu adimplemento, mediante pequena participação sobre os valores recuperados. Justificou essa posição trazendo a devolução de vários cheques depositados porque os emitentes não conseguiram honrar os pagamentos. Pediu que fosse afastada a interpretação literal do artigo 42 da lei n.° 9430/96 porque causaria enorme distorsão entre a realidade e o que se leva a supor com os dados bancários. Afirmou que a legislação que determina o fato gerador do Imposto de Renda deve ser posta lado a lado com aquela que regulamenta a fiscalização dos contribuintes desse tributo, forma de verificação que permite visualizar inexistência de qualquer acréscimo. Argüiu que a tributação com lastro em depósitos e créditos bancários é ilegal, ainda que constante de lei. E, trouxe para compor a peça impugnatória o artigo 9.° do Decreto n.° 2471/88 e diversos julgados judiciais que, em seu entender, reforçam sua tese. Protestou contra a imposição da penalidade, explicando que não há distinção entre multas moratórias e as punitivas, e argüindo sobre a ofensa ao princípio do não-confisco, contido no artigo 150, IV da CF/88. Afirmou que esse dispositivo legal estende-se às penalidades e citou diversos julgados na esfera judicial para reforçar sua posição. Finalizou a peça impugnatória com pedido de acolhimento de seus argumentos e, conseqüente, anulação do feito. O julgamento de primeira instância foi consubstanciado pelo Acórdão DRJ/SPO n.° 1532, de 26 de setembro de 2002, fls. 89 a 106, no qual a 5.a Turma de Julgamento decidiu pela procedência parcial do feito para afastar a 4 6 , ...44 MINISTÉRIO DA FAZENDA ete-44, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -',*),Pj;.T.,n14 SEGUNDA CÂMARA ocesso n°. : 10855.002292/2002-98 Acórdão n°. : 102-46.070 qualificação da penalidade considerando que não ficou caracterizada a presença de elemento subjetivo na conduta do contribuinte que demonstrasse a intenção de obter os resultados que o artigo 72 da lei n.° 4502/64 elenca como caracterizadores da fraude, ou mesmo que assumiu os riscos de produzi-los. De início informado sobre a subordinação dos julgadores ao poder vinculado motivo para que a decisão fosse restrita à legislação em vigor sem qualquer juízo a respeito de aspectos de inconstitucionalidade. Quanto à retroatividade da Lei Complementar n.° 105/2001 para permitir a obtenção de dados bancários anteriores à sua publicação trouxe o dispositivo contido no parágrafo 1.° do artigo 144 do CTN como regra destinada ao procedimento, processo ou aspecto formal do lançamento e para a diferença entre Direito Material e Direito Formal os ensinamentos de Hans Kelsen contidos em sua obra Teoria Pura do Direito para o qual as normas vinculadas ao primeiro são aquelas "que determinam o conteúdo dos atos judiciais e administrativos", enquanto as de Direito Formal, "as normas gerais através das quais são regulados a organização e o processo das autoridades judiciais e administrativas". Citou o posicionamento sobre o dito artigo proferido por José Souto Maior Borges em sua obra "Lançamento Tributário" e os esclarecimentos de Antonio Roberto Sampaio Dona em "Da lei tributária no Tempo". Evidenciou posições que convergem para sua linha de raciocínio externadas por julgados da Justiça Federal e concluiu pela correção do procedimento quanto a esse aspecto. Quanto à falta de amparo legal ao lançamento pela utilização de depósitos e créditos bancários, não acatou a argumentação contida na peça impugnatória esclarecendo que o artigo 42 da lei n.° 9430/96 contém a hipótese abstrata da incidência tributária que se concretiza sempre que o titular da conta bancária, regularmente intimado, não comprova a origem desses valores. //I I 7 J MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA rocesso n°. : 10855.002292/2002-98 Acórdão n°. : 102-46.070 Considerou que a lei estabelece presunção em favor do Fisco, motivo para que seja desnecessário qualquer nexo entre os depósitos e o fato que represente omissão de receita, e uma vez levantados os depósitos e créditos bancários líquidos de eventuais retornos e duplicidade, o ônus da prova em contrário é transferido ao contribuinte. Esclareceu que a jurisprudência trazida pelo impugnante é improfícua porque decorrente de leis anteriores à utilizada no feito. Afirmou que a obtenção dos dados bancários obedeceu criteriosamente a letra da lei, portanto não podendo ser tida como inconstitucional. Esclareceu, com lastro nos artigos 197 do CTN, 927 do RIR/99, 1. 0 , § 3• 0 , 5. 0 ,§4.° e 6.° da LC n.° 105/2001 e 8.°. 9.° e 10.° do Decreto n.° 3724/2001, que o Fisco tem por obrigação zelar pela eficácia da legislação tributária e busque utilizar todos os meios legais disponíveis para trazer resultados corretivos das infrações tributárias, fazendo com que a declaração de ajuste anual da pessoa física seja espelho dos efetivos fatos ocorridos com atividade fiscal e administrativa permeada de sigilo absoluto sobre os dados investigados, requisito que alberga o próprio sigilo bancário. Explicou que a vedação ao confisco trata-se de princípio dirigido ao construtor das leis, uma vez que, se esta ao ter eficácia, proporcionar o ingresso no patrimônio do contribuinte de forma a comprometer a sua capacidade contributiva estará oferecendo os meios adequados à sua exclusão por ofensa à CF/88, justamente pela exteriorização do dito princípio. Argumentou que a qualificação da penalidade requer a comprovação do evidente intuito de fraudar o Fisco, porque esse tipo de infração tem como característica uma ação de simulação ou ocultação na qual se encontra delineada a intenção de causar dano à Fazenda Pública — propósito deliberado de se subtrair no todo ou em parte uma obrigação tributária. A presença do dolo deve estar sempre caracterizada, pois é o elemento específico que diferencia a sonegação, fraude e conluio das demais infrações tributárias. 8 ,17 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES„ SEGUNDA CÂMARA ocesso n°. : 10855.002292/2002-98 Acórdão n°. : 102-46.070 Contrariamente ao afirmado pela Autoridade Lançadora, explicou que a qualificação da penalidade não é vinculada ao montante das importâncias envolvidas no lançamento, pois depende da conduta do infrator. Justificou, então, o afastamento da qualificação da penalidade pela ausência de prova da conduta dolosa do contribuinte que visasse impedir ou retardar o conhecimento do Fisco sobre a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, mantendo, apenas, a penalidade prevista no artigo 44, I da lei n.° 9430/96, com o agravamento pelo não atendimento às solicitações do Fisco, conforme determina o artigo 46 do referido ato legal. Como o crédito tributário exonerado superou o limite de alçada, de R$ 500.000,00, determinada submissão desse ato à instância de julgamento superior, na forma do artigo 34 do Decreto n.° 70.235/72. O contribuinte não apresentou recurso voluntário no prazo legal informado pela Intimação n.° 13876.1315/2002, fl. 110, motivo para que fosse lavrado o Termo de Perempção, fl. 114, e o crédito tributário mantido seguisse em processo distinto, n.° 13876/000963/2002-26, para continuidade da cobrança, fl. 115/116. É o Relatório. di 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES N'oP-7:41f: SEGUNDA CÂMARA 5 -rocesso n°. : 10855.002292/2002-98 Acórdão n°. : 102-46.070 VOTO Conselheiro NAURY FRAGOSO TANAKA, Relator O recurso foi interposto pela própria instância julgadora a quo em face da exoneração de crédito tributário relativo ao afastamento da penalidade qualificada, em montante superior ao limite de R$ 500.000,00 imposto pela Administração Tributária. Conforme se extrai do Demonstrativo da Multa e dos Juros de Mora, f1.8, a penalidade teve lastro no artigo 44, II, e § 2.° da lei n.° 9430/96 1 , dispositivo legal que ampara a qualificação em seu inciso II, e o agravamento em seu parágrafo 2.°, quando não atendida intimação para prestar esclarecimentos. A análise deve ater-se ao texto legal que se refere à qualificação da penalidade uma vez que somente esta foi extirpada do feito. Verifica-se que a lei reporta-se ao evidente intuito de fraudar o Fisco, como definido nos artigos 71, 72 e 73 da lei n.° 4.502/64. Quando o legislador citou os artigos da lei anterior quis trazer os tipos de infrações que denotam o intuito do cidadão em praticar o ato ilegal. Assim, as infrações objeto de agravamento devem se enquadrar em uma ou mais dessas modalidades, para que a aplicação da lei seja correta. A Autoridade Lançadora entendeu que o contribuinte praticou ação 1 Art. 44 Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis .) 2° Se o contribuinte não atender, no prazo marcado, à intimação para prestar esclarecimentos, as multas a que se referem os incisos I e II do caput passarão a ser de cento e doze inteiros e cinco décimos por cento e de duzentos e vinte e cinco por cento, respectivamente 10 -14 di MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4'.Z SEGUNDA CÂMARA rocesso n°. : 10855.002292/2002-98 Acórdão n°. : 102-46.070 dolosa de omitir a expressiva movimentação financeira do conhecimento do Fisco, classificada no artigo 71 da lei n.° 4502/64, ao não entregar a correspondente Declaração de Ajuste Anual quando sua alta renda permitiria o conhecimento dessa obrigação e determinaria o respectivo cumprimento. Essa posição é extraída da justificativa contida no Termo de Constatação, fl. 52: "A análise dos extratos bancários do contribuinte (fls. 16/41), conforme já explicado, aponta omissão de rendimentos tributáveis equivalentes a R$ 2.134.995,61 no ano de 1998. O limite acima do qual havia obrigatoriedade de entrega de declaração de rendimentos era de R$ 10.800,00 no ano de 1998. O autuado auferiu, portanto, rendimentos tributáveis anuais 197,68 vezes superiores ao limite mínimo de R$ 10.800,00, e mesmo assim não declarou um centavo sequer. O valor omitido é tão expressivo que jamais se poderia pensar em falta equivocada ou inadvertida por parte do fiscalizado. Fica, assim, afastada a omissão culposa. A conduta omissiva foi mesmo intencional, fruto da vontade do sujeito passivo, e teve também, o objetivo de impedir o conhecimento da autoridade fazendária da ocorrência de fato gerador do imposto de renda pessoa física: A lei n.° 4502/64 tratava do Imposto de Consumo e reorganizou o Departamento de Rendas Internas. Seu artigo 71 definiu o crime de sonegação como sendo aquele resultante da conduta dolosa tendente a impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária em duas situações: a) da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, ou b) das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou crédito correspondente2. Daí resulta a denominação de "penalidade qualificada" porque a 2 Lei n,° 4502/64 - Art . 71 Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA uc*' rocesso n°. : 10855.002292/2002-98 Acórdão n°. : 102-46.070 infração foi tipificada por determinado modo de ação, configurado em lei. Qualificar, segundo De Plácido e Silva, significa em termos jurídicos assinalar ou determinar as qualidades individuais do fato, da coisa ou da pessoa, para que por elas se caracterizem'. Então, para que a penalidade revista-se da qualificação, os predicados inerentes à hipótese abstrata configurada na lei devem estar presentes na situação concreta. Segundo a Autoridade Lançadora, o contribuinte cometeu o tipo de infração denominada "sonegação", que se caracterizou pelo ato de impedir ou retardar, total ou parcialmente o conhecimento por parte do Fisco da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias. O fato motivador da qualificação foi a combinação da expressiva movimentação financeira com a falta de Declaração de Ajuste Anual do período, que levou a Autoridade Lançadora a concluir pela intenção de omitir tais dados da Administração Tributária. Assim, estariam presentes os elementos "impedir ou retardar o conhecimento por parte do Fisco da obrigação tributária principar que levariam a situação concreta a subsumir-se na previsão hipotética da lei. No entanto, sabemos que a subsunção traduz a operação lógica entre o conceito do fato e o da norma, e que a incidência é a aplicação da norma sobre o fato concreto de tal forma que verificada a primeira, produz o fato juridicizado. Havendo falhas na dita ligação conceituai deixa de ocorrer a subsunção e, conseqüentemente, não se pode exigir o objeto do dispositivo, porque o fato não 3 Do latim qualificatio, de qualis (de que sorte, de que natureza), exprime a ação de mostrar as qualidades ou determinar as qualidades da coisa. Revela a própria caracterização ou a determinação da coisa, do fato ou da pessoa, pela especificação ou classificação a que se subordina, em face dos requisitos ou das condições, em que se apresentem. A qualificação, pois, tem a função de assinalar ou de determinar as qualidades individuais do fato, da coisa ou da pessoa, para que por elas se caracterizem. Pela qualificação, portanto, determina-se a natureza jurídica do fato, da coisa ou da pessoa. É a demonstração das qualidades, sejam estas elementares ou essenciais, ou acessórias ou acidentais. SILVA, P.; FILHO, N.S.; ALVES, G.M. Vocabulário Jurídico, 2. a Ed. Eletrônica, Forense, [2001?] CD ROM„ Produzido por Jurid Publicações Eletrônicas, 12 /p/ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA 444;~ 1 . acesso n°. : 10855.002292/2002-98 Acórdão n°. : 102-46.070 é suficiente nem eficiente, ou seja, o suporte fático não contém todos os requisitos previstos no conceito da norma. Não há eficácia legal. Assim, deve o ato concreto já identificado conter todos os requisitos em perfeita sintonia com aqueles previstos na hipótese abstrata, para que ocorra a subsunção e torne perfeita a incidência. O primeiro aspecto contrário à tese é que o fato de possuir renda elevada combinado com o descumprimento da obrigação acessória de entregar a Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Física, isoladamente, não configura dolo, pois a omissão pode resultar de esquecimento do contribuinte, ou de outros fatores, como perda do prazo por compromissos diversos, viagens, negócios, entre outros que o caracterizam'. Assim, qualquer contribuinte que tenha o mesmo padrão da renda presumida pelo Fisco pode apresentar a declaração a destempo, com saldo de imposto a pagar, sem que haja qualquer conotação de sonegação fiscal. As penalidades cabíveis serão apenas aquelas decorrentes da mora na entrega e no pagamento do saldo de tributo não quitado no prazo legal. Sob outro enfoque, o processo não contém outros elementos que permitam concluir pela presença da omissão dolosa. A falta de explicações a respeito dos depósitos bancários e de apresentação do comprovante de entrega da Declaração de Ajuste Anual do período não constituem elementos para suprir a exigência do nexo lógico entre o fato concreto e a hipótese conceituai da lei. Em relação à primeira porque podem ocorrer dificuldades na composição dos diversos 4 Dolo. Do latim dolus (artifício, manha, esperteza, velhacaria), na terminologia jurídica, é empregado para indicar toda espécie de artifício, engano, ou manejo, com a intenção de induzir outrem à prática de um ato jurídico, em prejuízo deste e proveito próprio ou de outrem. Mas, este é o sentido de dolo, na acepção civil. Em sentido penal, dolo consiste na prática de ato ou omissão de fato, de que resultou crime ou delito, previsto em lei, quando quis o agente o resultado advindo ou assumiu o risco de produzi-lo. SILVA, P,; FILHO, N.S ; ALVES, G.M.Vocabulário Jurídico, 2 ' Ed Eletrônica, Forense, [2001'1 CD ROM Produzido por Jurid Publicações Eletrônicas 13 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA ocesso n°. : 10855.002292/2002-98 Acórdão n°. : 102-46.070 fatos que propiciaram a movimentação bancária, de tal ordem que se torna quase impossível sua reconstituição. Já, quanto à segunda, porque o Fisco solicitou, apenas, o comprovante de entrega da dita declaração mas não a sua entrega. Outro aspecto da lei que deve coincidir com o fato concreto é a intenção de impedir ou retardar o conhecimento do Fisco sobre a renda presumida. A movimentação bancária elevada não se presta para justificar essa exigência, porque conhecido do público que constitui dado trabalhado pela Administração Tributária a partir da instituição da CPMF, fato que sempre possibilitou a perfeita visão sobre a relação entre a renda declarada e a movimentada. Sob outro enfoque, a lei n.° 9430/96 permitiu a presunção legal de renda com lastro nos depósitos e créditos bancários de origem não comprovada a partir de 1. 0 de janeiro de 1997, através de seu artigo 42. Então, o descumprimento da dita obrigação, considerando a renda omitida com lastro nos depósitos bancários, não pode ter qualquer intuito de fraudar o Fisco. Isto posto, deve a decisão colegiada de primeira instância ser mantida motivo para que meu voto seja no sentido de negar provimento ao recurso de ofício impetrado. Sala das Sessões - DF, em 13 de agosto de 2003. „ NAURY FRAGOSO TAp4A 14 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.001804/97-34
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Apr 16 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Apr 16 00:00:00 UTC 2002
Ementa: NORMA PROCESSUAL. CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO JUDICIAL E PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. A simples interposição de procedimento judicial não implica na renúncia às vias administrativas, desde que o objeto dos procedimentos seja distinto. Na matéria coincidente, prevalece a decisão judicial. PIS/FATURAMENTO. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do PIS corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, até a edição da MP nº 1.212/95 (Primeira Seção do STJ - Resp nº 144.708 - RS e CSRF). Aplica-se este entendimento, com base na LC nº 7/70, até os fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, consoante dispõe o parágrafo único do art. 1º da IN SRF nº 06, de 19/01/2000. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 201-76054
Decisão: Por maioria de votos, deu-se provimento parcial ao recurso. Vencido o conselheiro José Roberto Vieira, quanto à semestralidade.
Nome do relator: Rogério Gustavo Dreyer
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Centro de Documerimçâo Processo n° : 10855.001804/97-34 RECURSO ESPECIAL Recurso n° : 112.3283 Z NOP.f o2,01. — . 1 2. -53Acórdão n" : 201-76.054 Recorrente : COMERCIAL FLUMINHAM LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas — SP NORMA PROCESSUAL. CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO JUDICIAL E PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. A simples interposição de procedimento judicial não implica na renúncia às vias administrativas, desde que o objeto dos procedimentos seja distinto. Na matéria coincidente, prevalece a decisão judicial. PIS/FATUFIAMENTO. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do PIS corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, até a edição da MP n° 1.212/95 (Primeira Seção do STJ Resp n° 144.708— RS e CSRF). Aplica-se este entendimento, com base na LC n° 7/70, até os fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, consoante dispõe o parágrafo único do art. 1° da IN SRF n° 06, de 19/01/2000. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: COMERCIAL FLUMINHAM LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira quanto à Semestralidade, que apresenta declaração de voto. Sala das Sessões, em 16 de abril de 2002 touirct ektoutia. vativ(Ocetr. Josefa Maria Celho Marques Presidente Rogério Gustav Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Antonio Carlos Atulim (Suplente), Gilberto Cassuli, Antonio Mário de Abreu Pinto e Roberto Velloso. Iao/mb 1 O* . 22 CC-MF — Ministério da Fazenda "O .", Segundo Conselho de Contribuintes Fl. 4 Processo n° : 10855.001804/97-34 Recurso n° : 112.328 Acórdão n° : 201-76.054 Recorrente : COMERCIAL FLUMINHAM LTDA. RELATÓRIO A contribuinte requer a compensação de valores recolhidos a maior a titulo de PIS/FATURAMENTO com outros tributos, fundado na aplicação da base de cálculo relativa ao sexto mês anterior ao do faturamento, conforme disposto na LC n° 7/70. De fl. 37, decisão em agravo de instrumento, que tratou de questão abordada em mandado de segurança respectivo, relativa ao prazo prescricional e aos índices da correção monetária. Segue-se despacho decisório da DRF de Sorocaba — SP, à fl. 84, aludindo inexistir o direito à compensação pleiteada, tendo em vista não terem sido encontrados valores excedentes através da imputação de pagamentos. Em manifestação de inconformidade alega que os cálculos devem ser efetuados aplicando-se a base de cálculo do sexto mês anterior ao do faturamento De fl. 98 e seguintes, a decisão ora recorrida, assim ementada: "PIS. Base de cálculo e Prazo de Recolhimento. O fato gerador da Contribuição para o PIS é o exercício da atividade empresarial, ou seja, o conjunto de negócios ou operações que dá ensejo ao faturamento. O art. 6° da Lei Complementar n° 07/70 não se refere à base de cálculo, eis que o faturamento de um mês não é grandeza hábil para medir a atividade empresarial de seis meses depois. A melhor exegese deste dispositivo é no sentido de a lei regular prazo de recolhimento de tributo." (Acórdão n° 202- 10.761 da 2° Camara do 2° Conselho de Contribuintes, de 08/12,98). PEDIDO DE COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO NEGADO." Acrescido de preliminar que acusa decisão extra-petita, interpõe a contribuinte o presente Recurso Voluntário, sem argumentos adicionais de relevância, ressalvado o relativo ao pedido de que na atualização monetária sejam incluídos os expurgos inflacionários. É o relatório. 2 22 CC-MF• 4•••:'; Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10855.001804/97-34 Recurso n° : 112.328 Acórdão n° : 201-76.054 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ROGÉRIO GUSTAVO DREYER Impõe-se, a partir da noticia do mandado de segurança interposto e do agravo de instrumento dele decorrente, determinar os limites do julgamento. Os procedimentos tratam do direito à compensação, do prazo prescricional e da atualização monetária a ser aplicada. Por tal, remanesce como escopo do presente processo a compensação e/ou restituição do PIS pago a maior por conta do critério utilizado para estabelecer a base de cálculo da contribuição. Prejudicada igualmente pelos procedimentos judiciais e seu conteúdo, a análise da questão preliminar aposta, relativa à decisão extra-petita Voltando ao mérito, este já consagrado pelo Colegiado, que firmou posição majoritária quanto a utilização como elemento quantitativo do fato gerador, o valor do faturamento do sexto mês anterior ao do seu núcleo, na égide da vigência do artigo 6° da Lei complementar n° 7/70. Reitero o entendimento que sempre defendi em relação a questão do fato gerador e da base de cálculo do PIS FATURAMENTO sob o abrigo da lei complementar citada, sempre em consonância com o entendimento exarado pelo eminente Conselheiro JORGE FREIRE, pelo que lhe peço vênia, para reproduzir excertos de voto seu reiteradas vezes prolatado, como segue: "O que resta analisar é qual a base de cálculo que deve ser usada para o cálculo do PIS: se aquela correspondente ao sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, entendimento esposado pela recorrente, ou se ela é o faturamento do próprio mês do fato gerador, sendo, de seis meses o prazo de recolhimento, raciocínio aplicado e defendido na motivação do lançamento objurgado. Em variadas oportunidades manifestei-me no sentido da forma do cálculo que sustenta a decisão recorrida, entendendo, em última ratio, ser impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador. Entretanto, sempre 2WIL 3 • r CC-MF -;ÇTVa Ministério da Fazenda Fl. '-",n 7-:@t. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10855.001804/97-34 Recurso n° : 112.328 Acórdão n° : 201-76.054 averbei a precária redação dada à norma legal, ora sob discussão. E, em verdade, sopesava duas situações, uma de técnica impositiva, e outra no sentido da estrita legalidade que deve nortear a interpretação da lei impositiva. E, neste sentido, veio tornar-se consentânea a jurisprudência da CSRF e também do STI. Assim, calcados nas decisões destas Cortes, dobrei-me à argumentação de que deve prevalecer a estrita legalidade, no sentido de resguardar a segurança jurídica do contribuinte, mesmo que para isto tenha- se como afrontada a melhor técnica tributária, a qual entende despropositada a disjunção de fato gerador e base de cálculo. É a aplicação do princípio da proporcionalidade, prevalecendo o direito que mais resguarde o ordenamento jurídico como um todo." Prossegue, adiante, o respeitado Conselheiro: "Portanto, até a edição da MP n° 1.2 1 2, é de ser dado provimento ao recurso para que os cálculos sejam feitos considerando como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador." Prossegue, mais uma vez, adiante, o ínclito Conselheiro: "E a IN SRF n° 006, de 19 de janeiro de 2000, no parágrafo único do art. 1°, com base no decidido no julgamento do Recurso Extraordinário n° 232.896-3-PA, aduz que 'aos fatos geradores ocorridos no período compreendido entre 1° de outubro de 1995 e 29 de _fevereiro de 1996, aplica-se o disposto na Lei Complementar n° 7, de 7 de setembro de 1970, e n°8, de 3 de dezembro de 1970". Não tenho porque dissentir deste posicionamento, em todos os seus termos, pelo que entendo ser direito da contribuinte receber de volta os valores que, em decorrência deste entendimento, tenha recolhido a maior. Quanto à atualização monetária de respeitar-se a decisão judicial eficaz, decorrente do mandado de segurança e do agravo de instrumento interpostos. Face a todo o exposto, nos termos do presente voto, dou provimento parcial ao recurso para que os cálculos sejam feitos, considerando corno base de cálculo do PIS, para os períodos ocorridos até, inclusive, fevereiro de 1996, o faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador, sem correção monetária no período que medeia os dois eventos. Fica resguardada à SRF a averiguação da liquidez e certeza dos créditos e débitos *ktk- 4 29 CC-MF• ••• ar; ir Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes .;t•fit"?;'-^ Processo n° : 10855.001804/97-34 Recurso n° : 112.328 Acórdão n° : 201-76.054 compensáveis/restituiveis postulados pela contribuinte, nos termos do presente voto, respeitando o prazo prescricional determinado pela sentença judicial eficaz, devendo fiscalizar o encontro de contas e providenciando, se necessário, a cobrança de eventual saldo devedor. É COMO vota Sala das Sessões, em 16 de abril de 2002 ROGÉRIO GUSTAVO / gnit 'R 481/4_ 5 22 CC-MF : "(r Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes tr:13v-;•- Processo n° : 10855.001804/97-34 Recurso n° : 112.328 Acórdão n° : 201-76.054 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO JOSÉ ROBERTO VIEIRA SEMESTRALIDADE DO PIS Muito embora já tenhamos aceito a tese, em decisões anteriores desta câmara, no ano de 2001, de que a questão da semestralidade do PIS se resolve pela inteligência de "base de cálculo", não é mais esse o nosso entendimento, pois nos inclinamos hoje pela inteligência de "prazo de recolhimento", pelas razões que passamos abaixo a explicitar. 1. A Questão Toda a discussão parte do texto do parágrafo único do artigo 62 da Lei Complementar n2 7, de 07.09.70, que, tratando da parcela calculada com base no faturamento da empresa (artigo 3°, b), determina: "A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente". Estaria aqui o legislador a eleger claramente o faturamento de seis meses atrás como base de cálculo da contribuição? Ou estaria, de forma um tanto velada, a fixar um prazo de recolhimento de seis meses? Eis a questão, que a doutrina, justificadamente, tem adjetivado de "procelosa"' . 2. A Tese Majoritária da Base de Cálculo É nessa direção que caminha o nosso Judiciário. Veja-se, à guisa de ilustração, decisão do Tribunal Regional Federal da 4' Região, publicada em 1998, e fazendo menção a entendimento firmado em 1997: "A base de cálculo deve corresponder ao faturamento de seis meses antes do vencimento da contribuição para o PIS..." Extraindo-se o seguinte do voto do relator: "A discussão, portanto, diz respeito à definição da base de cálculo da contribuição... o fato gerador da contribuição é o faturamento, e 'K- 1 Confira-se, por exemplo, AROLDO GOMES DE MATTOS, Um Novo Enfoque sobre a Questão da Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°67, abr. 2001, p. 7. 6 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. ;.71:;;; w Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10855.001804/97-34 Recurso n° : 112.328 Acórdão n° : 201-76.054 a base de cálculo, o faturamento do sexto mês anterior... Neste sentido, aliás, é o entendimento desta Turma (AI n° 96.04.62 109-31RS, Ra Juiz Gilson Dipp, julg. 25-02-97)" 2. Tal visão parece hoje consolidar-se no Superior Tribunal de Justiça. Da lavra do Ministro JOSÉ DELGADO, como relator, a decisão de 13.04.2000: "...PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMES7RAL1DADE... 3. A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC 7/70, art. 6°, parágrafo único.., permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP I.212/95..."; de cujo voto se extrai: "Constata-se, portanto, que, sob o regime da LC 07/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 3 . Do mesmo relator, a decisão de 05.06.2001: "TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMEDRALIDADE'... 3. A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 4 . Confluente é a decisão que teve por relatora a Ministra ELIANE CALMON, de 29.05.2001: "TRIBUTÁRIO - PIS - SEMES7RALIDADE — BASE DE CÁLCULO... 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo... o faturarnento, de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador... "5. Também é nesse sentido que se orienta a jurisprudência administrativa. Registre-se decisão de 1995, do Primeiro Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara: "Na forma do disposto na Lei Complementar n° 07, de 07.09.70, e Lei Complementar n° 17, de 12-12-73, a contribuição para o 131S/Faturamento tem como fato gerador o faturamemo e como base de cálculo o 'aturamento de seis meses atrás..." 6 . Registre- se, ainda, que essa mesma posição foi recentemente firmada na Câmara Superior de Recursos Fiscais, segundo depõe JORGE FREIRE . "O Acórdão n° CSRF/02-0.871... também adotou o mesmo entendimento firmado pelo STJ. Também nos Mi/203-0.293 e 203-0.334, j. em 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS W- 2 Agravo de Instrumento n° 97.04.30592-3/RS, l a Turma, Rel. Juiz VLADIMIR FREITAS, unânime, DJ, seção 2, de 18.03.98 - Apud AROLDO GOMES DE mArros, A Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 34, jul. 1998, p. 16. 3 Rec-urso Especial n° 240.938/RS, 1' Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, unânime, Dl de 15.05.2000 - Disponível em: htto://www.stj.gov.bd, acesso em: 02 dez. 2001, p. 14 e 7. Recurso Especial n° 306.965-SC, P Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 27.08.2001 - Disponível em: htto://vinvw.sti.gov.br/, acesso em: 02 dez. 2001, p. 1. 5 Recurso Especial n° 144.708, Rel. Mim ELIANA CAL.MON - Apucl JORGE FREIRE, Voto do Conselheiro- Relator, Recurso Voluntário n° 115.788, Processo n° 10480.010177/98-54, 2° Conselho de Contribuintes, 1° Câmara, julgamento em set. 2001, p. 5. 6 Acórdão n° 101-88.442, Rel. FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, unânime, DO, Seção I, de 19.10.95, p. 16.532 - Apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. Cit., p. 15- 16; e apud EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, Contribuição ao Programa de Integração Social - Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis res. 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 4, jan. 1996, p. 19-20. 7 b4,,,m• 22 CC-MF 'é: ,-. Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10855.001804/97-34 Recurso n° : 112.328 Acórdão n° : 201-76.054 refere-se ao faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RD 203-0.3000 (processo 11080.001223/96-38), votado em Sessões de junho do corrente ano, teve votação unânime nesse sentido" 7. E registre-se, por fim, a tendência estabelecida nesta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "PIS... SEA/IES7RALIDADE — BASE DE CÁLCULO — ...2 — A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n° 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador..." g. Confluente é a doutrina predominante, da qual destacamos algumas manifestações, a titulo exemplificativo. Já de 1995 é o posicionamento de ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, que se refere à "...falsa noção de que a contribuição ao PIS tinha 'prazo de vencimento' de seis meses...", para logo afirmar que "...no regime da Lei Complementar n° 7/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 9 ;_ posicionamento esse confirmado em outra publicação, pouco posterior, ainda do mesmo ano n'. De 1996, é a visão de EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, que igualmente principia sua análise esclarecendo: "Não se trata, como pode parecer à primeira vista, que o prazo de recolhimento da contribuição seja de 180 dias"; para terminar asseverando: "Assim, em conclusão, o recolhimento da contribuição ao PIS deve ser feito com base no faturamento do sexto mês anterior..." 11 . E de 1998, para encerrar a amostragem doutrinária, a palavra enfática de AROLDO GOMES DE MATTOS: "A LC 7/70 estabeleceu, I Icom clareza solar e até ofuscante, que a base de cálculo da contribuição para o PIS é o valor do faturamento do sexto mês anterior, ao assim dispor no seu art 6°, parágrafo única.." 12; palavra reafirmada anos depois, em 2001, também com ênfase: "...é inconcusso que a LC 7/70, art. 6°, parágrafo único, elegeu como base de cálculo do PIS o faturamento de seis meses atrás, sem sequer cogitar de correção monetária..." 13 Todos os autores citados buscaram apoio na opinião do Ministro CARLOS MÁRIO VELLOSO, do Supremo Tribunal Federal, revelada por ocasião do VIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, em setembro de 1994: "...parece-me que o correto é considerar o faturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se op 7 Voto..., op. cit., p. 4-5, nota n° 3. 8 Decisão no Recurso Voluntário n°115.788, op. cit., p. 1. 9 A Base de Cálculo da Contribuição ao PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 1, out. 1995, p. 12. 18 PIS: os Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's. 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 3, dez. 1995, p. 10: "...aliquota de 0,75%... sobre o faturamento do sexto mês anterior... A sistemática de cálculo com base no faturamento do sexto mês anterior..." " Contribuição..., op. cit., p. 19-20. 12 A Semestralidade..., op. cit., p. 11 e 16. 13 Um Novo Enfoque..., op. cit, p. 15. Interessante que, ao confirmar sua palavra sobre o assunto, o jurista recapitula os pontos mais relevantes do trabalho anterior, acrescentando que o tema foi "...objeto de um acurado estudo de nossa autoria intitulado 'A Semestralidade do PIS'..." (sic) (p. 7). 8 tne.,+1• 2 CC-MF14' '4:: ".." • Ministério da Fazenda• • • Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ";n;•itik Processo n° : 10855.001804/97-34 Recurso n° : 112.328 Acórdão n° : 201-76.054 hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o faturamento ocorrido seis meses anteriores a esta data" (sic) 14 . Conquanto majoritária, essa tese não assume ares de unanimidade, como demonstraremos abaixo. 3. A Tese Minoritária do Prazo de Recolhimento Principie-se por sublinhar a redação deficiente do dispositivo legal que constitui o pomo da discórdia das interpretações. E a idéia que vem sendo defendida, por exemplo, por JORGE FREIRE, desta Câmara do Conselho de Contribuintes: "...sempre averbei a precária redação dada a norma legal ora sob discussão" (sic) 15; na esteira, aliás, do reconhecimento expresso da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional: "Não há dúvida de que a norma sob exame está pessimamente redigida 16 É essa deficiência redacional que nos conduz, cautelosamente, no sentido de uma interpretação não só isenta de precipitações, mas também ampla, disposta a tomar em consideração os argumentos da tese oposta, de modo a sopesá-los ponderadamente; e sobretudo sistemática, de sorte a ter olhos não apenas para o dispositivo sob exame, mas para o todo do ordenamento em que ele se insere, especialmente para os diplomas que lhe ficam hierarquicamente sobrepostos. Dai a tese defendida pelo Ministério da Fazenda, no Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC n° 56, de 07.05.96, da lavra de JOSEFA MARIA COELHO MARQUES e de ALCINDO SARDINHA BRAZ: "...Pela Lei Complementar 7/70 o vencimento do PIS ocorria 6 meses após ocorrido o fato gerador" (sic)17. Tal entendimento se nos afigura revestido de lógica e consistência. Não "...por razões de ordem contábil... ", como débil e simplificadoramente tenta explicar ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE 18; mas por motivos "...de técnica irnpositiva...", uma vez "...impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador", como alega com acerto JORGE FREIRE, o que fatalmente ocorreria se se admitisse localizar a ocorrência do fato que corresponde à hipótese de incidência num mês, buscando a base de cálculo no sexto mês anterior19. Mais adequado ainda invocar motivos de ordem constitucional para justificar essa tese, pois são constitucionais, no Brasil, as razões da aproximação desses fatores - hipótese de 14 CARLOSCARLOS MÁRIO VELLOSO, Mesa de Debates: Inovações no Sistema Tributário, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64, [19957], p. 149; ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, PIS..., op. cit, p. 10; EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, op. cit., p. 19; AROLDO GOMES DE mArros, A Semestralidade..., op. cit., p. 15. 15 Voto..., op. cit., p. 4 16 Parecer PGENCAT n° 437/98, apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit,p. 11. 17 PIS - Questões Objetivas (Coordenação-Geral do Sistema de Tributação), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°12, set. 1996, p. 137 e 141. 18A Base de Cálculo..., op. cit., p. 12. 19 Voto..., op. cit, p. 4. 9 22 CC-MF s":4,.; Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ";:aV,I• Processo n° : 10855.001804/97-34 Recurso n° : 112.328 Acórdão n° : 201-76.054 incidência tributária e base de cálculo - como trataremos de fazer devidamente explicito no item seguinte. É dessa mesma perspectiva sistemático-constitucional que se coloca OCTAVIO CAMPOS FISCHER, aqui citado como digno representante da melhor doutrina, em obra especifica acerca desse tributo, abraçando essa tese e assim deixando lavrada sua conclusão: "Deste modo, também propugnando uma leitura harmonizante do texto da LC n° 07/70 com a Constituição de 1988, a única interpretação viável para aquela é a de que a semestralidade se refere à data do recolhimento/prazo de pagamento e não à base de cálculo" 20. Também os tribunais administrativos já encamparam esse entendimento, inclusive esta mesma Câmara deste mesmo 2° Conselho de Contribuintes, como se vê, a titulo exemplificativo, do Acórdão n° 210-72.229, votado por maioria em 11.11.1998, e do Acórdão n° 201-72.362, votado por unanimidade em 10.12.1998'1. 4. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência do PIS Há muito já foi ultrapassada, pela Ciência do Direito Tributário, a afirmativa do nosso Direito Tributário Positivo de que a natureza jurídica de um tributo é revelada pela sua hipótese de incidência22 ; assertiva que, embora correta, é insuficiente, se não aliada a hipótese de incidência à base de cálculo, constituindo um binômio identificador do tributo. Já tivemos, aliás, no passado, a oportunidade de registrar que "A tese desse binômio para determinar a tipologia tributária já houvera sido esboçada laconicamente em AMiLCAR DE ARAÚJO FALCAO e em ALIOMAR BALEEIRO...", mas "...sem a mesma convicção encontrada em PAULO DE BARROS.." 23. Com efeito, é com PAULO DE BARROS CARVALHO que tivemos a construção acabada desse binômio como apto a "...revelar a natureza própria do tributo...", individualizando-o em face dos demais, e como apto a permitir-nos "...ingressar na intimidade estrutural da figura tributária..." 24. E isso, basicamente, por superiores razões constitucionais, como também já sublinhamos alhures: "...atribuindo ao binômio hipótese de incidência e base de cálculo a virtude de identificar o tributo, com supedâneo constitucional no artigo 145, parágrafo 2°, que elege a base de cálculo como um critério diferençador entre impostos e taxas, e no artigo 154, 1, que, ao atribuir à União a competência tributária residual, exige que os 20 Item 5.3.7 — Semestralidade: base de cálculo x prazo de pagamento, in A Contribuição ao PIS, São Paulo, Dialética, 1999, p. 173. 21 JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 4, nota n° 2. 22 Código Tributário Nacional — Lei n° 5.172, de 25.10.66, artigo 4°: "A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação 23 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz de Incidência do Texto e Contexto, Curitiba, Juruá, 1993, p. 67. 24 Curso de Direito Tributário 13 ed. São Paulo, Saraiva, 2000, p. 27-29. 10 • 22 CC-MF •-• Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10855.001804/97-34 Recurso n° : 112.328 Acórdão n° : 201-76.054 novos impostos satisfaçam a esse binômio, quanto à novidade, além de atender a outros requisitos (lei complementar e não cumulatividade)" 25. Por essa razão, ao considerar esses fatores, MATíAS CORTÉS DOMINGUEZ, o catedrático da Universidade Autônoma de Madri, fala de "...una precisa relación lógica..." 26; por isso PAULO DE BARROS cogita de uma "...associação lógica e harmônica da hipótese de incidência e da base de cálculo" 27 . A relação ideal entre esses componentes do binômio identificador do tributo é descrita pela doutrina como uma 'Perfeita sintonia", uma "perfeita conexão", um "perfeito ajuste" (PAULO DE BARROS CARVALH0 25; uma relação "vinculada directamente" (ERNEST BLUMENSTEIN e DINO JARACH 2'); uma relação "estrechamente entroncada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA 35; uma relação "estrechamente identificada" (FERNANDO SAINIZ DE BUJANDA e JOSÉ JUAN FERREIRO LAPATZA3 5; uma relação de "congruencia" (JUAN RAMALLO MASSANET 32); "...uma relação de pertinência ou inerência..." (AMÍLCAR DE ARAÚJO FALCÃO33). Não se duvida, hoje, de que a base de cálculo, na sua função comparativa, deve confirmar o comportamento descrito no núcleo da hipótese de incidência do tributo, ou mesmo infirmá-lo, estabelecendo então o comportamento adequado à hipótese. Dai a força da observação de GERALDO ATALIBA . "Onde estiver a base imponivel, ai estará a materialidade da hipótese de incidência..." 34 . E não se duvida de que, sendo uma a hipótese, uma será a melhor alternativa de base de cálculo: exatamente aquela que se mostrar plenamente de acordo com a hipótese. Dai o vigor da observação de ALFREDO AUGUSTO BEC10ER, para quem o tributo "...só poderá ter uma única base de cálculo" 35. Conquanto mereça algum desconto a radicalidade da visão de BECKER, se é verdade que existe alguma chance de manobra para o legislador tributário, no que diz respeito à determinação da base de cálculo, é certo que, como leciona PAULO DE BARROS, "O espaço de liberdade do legislador..." esbarra no "...obstáculo lógico de não extrapassar as fronteiras do fato, indo à caça de propriedades estranhas à sua contextura" (grifamosr6. (16‘e 25 A Regra-Matriz..., p. 67. 26 Ordenamiento Tributaria Espatiol, 4.ed., Madrid, Civitas, 1985, p. 449. 27 Curso..., op. cit, p. 29. 28 Cum..., op. cit, p. 328; Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência, 2.ecl., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 178. Apud JUAN RAMALLO MASSANET, Hecho lmponible y Cuandficación de la Prestcución Tributaria, Revista de Direito Tributário, São Paulo, RT, n° 11/12, jan./jun. 1980, p. 31. " Apud idem, ibidem, loc cit. 3I Apud idem, ibidem, loc cit. 32 Mecho Imponible..., op. cit., p. 31. 33 Fato Gerador da Obrigação Tributária, 6.ed., atualiz. FLÁVIO BAUER NOVELL!, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 79. 1PI — Hipótese de Incidência, Estudos e Pareceres de Direito Tributário, v. 1, São Paulo, RT, 1978, p. 6. 35 Teoria Geral do Direito Tributário, 2.ed, São Paulo, Saraiva, 1972, p. 339. 36 Curso..., op. clt, p. 326. 11 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. ..;"t Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10855.001804/97-34 Recurso n° : 112.328 Acórdão n° : 201-76.054 Exemplo clássico de legislador que desrespeitou os contornos do fato descrito na hipótese, ao fixar a base de cálculo, é o trazido à colação pelo mesmo BECKER, quanto ao antigo IPTU do município de Porto Alegre-RS; imposto cuja hipótese de incidência - ser proprietário de imóvel urbano - rima perfeitamente com a sua base de cálculo tradicional - valor venal do imóvel urbano; deixando de fazê-lo, contudo, no caso concreto, quando, tendo sido alugado o imóvel, elegeu-se como base de cálculo o valor do aluguel percebido; situação em que a base de cálculo passou a corresponder a outra hipótese diversa da do EPTU: "auferir rendimento de aluguel do imóvel urbano" 37. Ora, um exemplo mais atual desse descompasso seria exatamente o PIS, se tomada a semestralidade como base de cálculo: admitindo-se que a sua hipótese de incidência correspondesse ao "obter faturamento no mês de julho" 38, por exemplo, sua base de cálculo, aceita essa tese, seria, surpreendentemente: "o faturamento obtido no mês de janeiro" ! Ou, numa analogia com o Imposto de Renda 39, diante da hipótese de incidência "adquirir renda em 2002", a base de cálculo seria, espantosamente, "a renda adquirida em 1996" ! Tal disparate constituiria irrecusável "...desnexo entre o recorte da hipótese tributária e o da base de cálculo..." (PAULO DE BARROS CARVALH0 45, resultando inevitavelmente na inadmissibilidade da incidência original (RUBENS GOMES DE SOUSA"), na"...desfiguração da incidência..." (grifamos) (PAULO DE BARROS CARVALH042), na "...distorção do fato gerador..." (AMIMAR DE ARAÚJO FALCÃO43), na desnaturação do tributo (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO e MARÇAL JUSTEN FILHO"), na descaracterização e no desvirtuamento do tributo (ALFREDO AUGUSTO BECKER, ROQUE ANTONIO CARRAZZA e OCTAVIO CAMPOS FISCHER45; obstando definitivamente sua exigibilidade, como registra convicta e procedentemente ROQUE ANTONIO CARRAZZA: "...podemos tranqüilamente reafirmar que, havendo um descompasso entre a hipótese de 37 Apud MÀRÇALRÇAL JUST'EN FILHO, Sujeição Passiva Tributária, Belém, CEJUP, 1986, p. 250-251. 38 É a proposta consistente de OCTAVIO CAMPOS FISCHER — A Contribuição..., op. cit., p. 141-142. 38 Similar é a analogia imaginada por FISCHER, ibidem, p. 173. 4° Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 41 Veja-se o comentário de RUBENS: "Se um tributo, formalmente instituído como incidindo sobre determinado pressuposto de fato ou de direito, é calculado com base em uma circunstância estranha a esse pressuposto, é evidente que não se poderá admitir que a natureza jurídica desse tributo seja a que normalmente corresponderia à definição de sua incidência" — Apud ROQUE ANTONIO CARRAZZA , ICMS — Inconstitucionalidade da Inclusão de seu Valor, em sua Própria Base de Cálculo (sic), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°23, ago. 1997, p. 98. 42 Direito Tributário: Fundamentos..., p. 179. 43 Fato Gerador..., op. cit., p. 79. 44 AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO, ibidem, loc. cit, MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição..., op. cit., p. 248 e 250. 43 ALFREDO AUGUSTO BECICER, Teoria.., op. cit, p. 339; ROQUE ANTONIO CARRAZZA, ICMS..., op. cit., p. 98; OCTAVIO CAMPOS FTSCHER, A Contribuição..., op. cit., p. 172. 12 -N1/4 22 CC-MF• . Ministério da Fazenda Fl. 17?-f:ziOr: Segundo Conselho de Contribuintes .r.?t• Processo n° : 10855.001804/97-34 Recurso n° : 112.328 Acórdão n° : 201-76.054 incidência e a base de cálculo, o tributo não foi corretamente criado e, de conseguinte, não pode ser exigido" 46. E qual seria a razão dessa inexigibilidade? Invocamos, atrás, com JORGE FREIRE, motivos de técnica impositiva, mas logo acrescentamos ser mais adequado falar de razões constitucionais (item anterior). De fato, se a imposição da base de cálculo, ao lado e sintonizada com a hipótese de incidência, para estabelecer a identidade de um tributo, deriva de comandos constitucionais (artigos 145, § 2°; e 154, I), a ausência da base de cálculo devida, por si só, representa nítida inconstitucionalidade. Mais ainda: entre nós, o núcleo da hipótese de incidência da maioria dos tributos (seu critério material) encontra-se já. delineado no próprio texto constitucional — quanto ao PIS, a materialidade "obter faturamento" encontra supedâneo nos artigos 195, I, b, e 239 — donde mais do que evidente que a eleição de uma base de cálculo indevida, opondo-se ao núcleo do suposto constitucional, consubstancia outra irrecusável inconstitucionalidade. Eis que, por duplo motivo, a adoção da tese da semestralidade da Contribuição ao PIS como base de cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência dessa contribuição, redundando em absoluta e inaceitável insubmissão do legislador infraconstitucional às determinações do Texto Supremo; pecado que OCTAVIO CAMPOS FISCHER adjetiva como "...incontorticivel.." 47, e que ROQUE ANTONIO CARR.AZZA, com maior rigor, classifica como "...irremissível..." 48. 5. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo afronta Princípios Constitucionais Tributários Recorde-se que a base de cálculo também desempenha a chamada função mensuradora, "...que se cumpre medindo as proporções reais do fato típico, dimensionando-o economicamente..." 49; e ao fazê-lo, permite, no ensinamento de NHSABEL DE ABREU MACHADO DERZI e de AIRES FERNANDINO BARRETO, que seja determinada a capacidade contributiva". A noção do dever de pagar os tributos conforme a capacidade contributiva de cada um está vinculada a um dever de solidariedade social, na lição clássica de FRANCESCO MOSCHETTI, o professor italiano da Universidade de Pádua, que propõe um critério formal para a verificação concreta da positividade desse vinculo num determinado ordenamento: a 48 ICMS..., op. cit., p. 98. 47 A Contribuição..., op. cl., p. 172. 48 ICMS..., op. cit, p. 98. 49 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz..., op. cit., p. 67. " MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI, Do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, São Paulo, Saraiva, 1982, p. 255-256; AIRES FERNANDINO BARRETO, Base de Cálculo, Alíquota e Princípios Constitucionais, São Paulo, RT, 1986, p. 83-84. 13 22 CC-MF • Ministério da Fazenda ;?.„, Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 10855.001804/97-34 Recurso n° : 112.328 Acórdão n° : 201-76.054 existência de uma declaração constitucional nesse sentido s '. No Brasil, o dever genérico de solidariedade social, consagrado como um dos objetivos fundamentais de nossa república (artigo 3 0, I), encontra vinculação constitucional expressa com as contribuições sociais para a seguridade social, entre as quais está a Contribuição para o PIS. É o que se verifica quando o legislador constitucional elege como objetivos da seguridade social a "universalidade da cobertura e do atendimento" e a "eqüidade na forma de participação no custeio" (artigo 194, parágrafo único, I e V); e quando declara que "A seguridade social será financiada por toda a sociedade„ : " (artigo 195). Nesse sentido, a reflexão competente de CESAR A. GUIMARÃES PERE1RA52. Hoje expressamente enunciado no diploma constitucional vigente (artigo 145, § 1°), o Princípio da Capacidade Contributiva poderia continuar implícito, tal como o estava no sistema constitucional imediatamente anterior, sem prejuízo da sua efetividade, uma vez que inegável corolário do Principio da Igualdade em matéria tributária. Não existem aqui disceptações doutrinárias: ele sempre esteve "...implícito nas dobras do primado da igualdade" (PAULO DE BARROS CARVALH0 53), ainda hoje "...hospeda-se nas dobras do princípio da igualdade" (ROQUE ANTONIO CARRAZZA 54), constitui "...uma derivação do principio maior da igualdade" (REGINA HELENA COSTA55), "...representa um desdobramento do princípio da igualdade" (JOSÉ MAURÍCIO CONTI 56). Mesmo a forte corrente doutrinária que defende a existência de outros princípios a concorrer com o da capacidade contributiva na realização da igualdade tributária, reconhece-lhe não só a condição de um subprincípio deste (REGINA HELENA COSTA 57), mas sobretudo a condição de "....subprincípio principal que especifica, em uma ampla gama de situações, o princípio da igualdade tributária..." (MARCIANO SEABRA DE GOD0155. Estabelecida essa íntima relação entre capacidade contributiva e igualdade, convém sublinhar a relevância do tema, para o quê fazemos recurso a dois grandes juristas nacionais contemporâneos: a CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO — "...a isonomia se consagra como o maior dos princípios garantidores dos direitos individuais" 59 - e a JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, que, inspirado em FRANCISCO CAMPOS, define a isonomia como "...o protoprincipio...", "...o outro nome da Justiça", a própria síntese da Constituição tte 51 II Principio deita Capacita Contributiva, Padova, CEDAM, 1973, p. 73-79. 52 Elisão Tributária e Função Administrativa, São Paulo, Dialética, 2001, p. 168-172. " Curso..., op. cit, p. 332. " Curso de Direito Constitucional Tributário, 16.ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 74. 55 Princípio da Capacidade Contributiva, São Paulo, Malheiros, 1993, p. 35-40 e 101. 545 Princípios Tributários da Capacidade Contributiva e da Progressividade, São Paulo, Dialética, 1996, p. 29- 33 e 97. "Princípio..., op. cit, p. 38-40 e 101. 58 Justiça, Igualdade e Direito Tributário, São Paulo, Dialética, 1999, p. 211-215, 256-259, e especificamente p. 215 e 257. " O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, São Paulo, RT, 1978, p. 58. 14 Ç(4, • è Co, 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. , Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10855.001804/97-34 Recurso n° : 112.328 Acórdão n° : 201-76.054 Brasileira60 ! Não se admire, pois, que MATIAS CORTÉS DOMINGUEZ se preocupe com o que ele chama a "...transcendencia dogmática..." da capacidade contributiva, concluindo que ela "...es la verdadera estrella polar dei tributarista" 61. Trazendo agora essas noções para a questão sob exame, no que diz respeito à Contribuição para o PIS, e tomando-se a semestralidade como base de cálculo, "o faturamento obtido no mês de janeiro" obviamente consiste em base de cálculo que não mede as proporções do fato descrito na hipótese "obter faturamento no mês de julho", constituindo, a toda evidência, o que PAULO DE BARROS CARVALHO denuncia como uma base de cálculo "...viciada ou defeituosa..." 62; um defeito, identifica MARÇAL JUSTEN FILHO, de caráter sintático", que desnatura a hipótese de incidência, e uma vez desnaturada a hipótese, "...estará conseqüentemente frustrada a aplicação da capacidade contributiva..." 64. De acordo PAULO DE BARROS, para quem tal "...desvio representa incisivo desrespeito ao principio da capacidade contributiva" (grifamos)65, e, por decorrência, idêntica ofensa ao principio da igualdade, de que aquele representa o submincípio primordial. Se registramos antes que a liberdade do legislador para escolher a base de cálculo não pode exceder os contornos do fato hipotético, completemos agora essa reflexão, tomando emprestado o verbo preciso de MATIAS CORTES DOMINGUEZ, que adverte. "...el legislador no es omnipotente para definir la base imponible...", não somente no sentido de que "...la base debe referirse necesariamente a la actividad, situación o estado tomado en cuenta por el legislador en el momento de la redacción dei hecho imponible... ", como também no sentido de que "...tal base no puede ser confraria o ajena ai principio de capacidad económica..." (grifamos)66 Indubitável, portanto, que a adoção da tese da semestralidade do PIS como base de cálculo, além de comprometer constitucionalmente a Regra-Matriz de Incidência do PIS, dá margem a imperdoáveis atentados contra algumas das mais categorizadas normas constitucionais tributárias. 6. Consideração Adicional acerca dos Fundamentos Doutrinários As reflexões desenvolvidas estão amparadas em diversos subsídios científicos, mas certamente entre os mais relevantes se encontram aqueles devidos a PAULO DE BARROS CARVALHO, ilustre titular de Direito Tributário da PUC/SP e da USP. 60 A Isonomia Tributária na Constituição Federal de 1988, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64, [19959, p. 11 e 14. Ordenamiento..., op. cit., p. 81. 62 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 63 Sujeição..., op. cit, p. 247. 64 Ibidem, p. 253. 65 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit, p. 181. 65 Ordenamiento..., op. cit, p. 449. 15 2' CC-MF Ministério da Fazenda Fl.t-7.:n:::t Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10855.001804/97-34 Recurso n° : 112.328 Acórdão n° : 201-76.054 Por isso nossa surpresa quando o Ministro JOSÉ DELGADO, relator de decisão do Superior Tribunal de Justiça, de 05.06.2001, faz menção a parecer desse eminente jurista, em que ele teria assumido posicionamento diverso sobre essa questão daquele ao qual os argumentos jurídicos considerados, especialmente os desse mesmo cientista, nos conduziram: "O enunciado inserto no artigo 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, ao dispor que a base imponível terá a grandeza aritmética da receita operacional líquida do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário, utiliza-se de ficção jurídica que não compromete o perfil estrutural da regra matriz de incidência nem afronta os princípios constitucionais plasmados na Carta Magna" 67. Tão surpresos quanto consternados, mantemos, contudo, nosso entendimento, de vez que convictos, como esperamos ter deixado claro e patente ao longo dos raciocínios até aqui empreendidos. E com todo o respeito devido pelo orientado ao orientador68, consideremos às rápidas a opinião do mestre nesse parecer não publicado que nos causa estranheza. Primeiro, a eleição de uma base de cálculo do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário a que corresponde não constitui em absoluto uma ficção jurídica possível. Uma ficção jurídica consiste na "...admissão pela lei de ser verdadeira coisa que de fato, ou provavelmente, não o é. Cuida-se, pois, de uma verdade artificial, contrária à verdade real" (ANTÔNIO ROBERTO SAMPAIO DORIA69). Trata-se aqui do conceito proposto por JOSÉ LUIS PEREZ DE AYALA, o teórico espanhol das ficções no Direito Tributário: "La ficción jurídica... Lo que hace es crear una verdad jurídica distinta de la real" 70 • Se é verdade que o Direito "...tem o condão de construir suas próprias realidades...", como já defendemos no passado'', também é verdade que há limites para tal criatividade jurídica: só se pode fazê-lo em plena consonância com os altos ditames constitucionais, esses, limites hierárquicos superiores intransponíveis. Decididamente, não foi assim que agiu o legislador da Lei Complementar n° 7/70 em relação ao PIS. stiê 67 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit, p. 15. 68 O Prof. PAULO DE BARROS CARVALHO, para nosso privilégio e orgulho, foi nosso orientador tanto na dissertação de mestrado quanto na tese de doutorado, ambas defendidas e aprovadas na PUC/SP, respectivamente em 1992 e em 1999. Apud PAULO DE BARROS CARVALHO, Hipótese de Incidência e Base de Cálculo do ICM, in IVES GANDRA DA SILVA MARTINS (coord.), O Fato Gerador do ICM, São Paulo, Resenha Tributária e CEEU, 1978, (Caderno de Pesquisas Tributárias, 3), p. 336. Registre-se que nos afastamos, aqui, daquelas que julgamos serem hoje as melhores explicações quanto à ficção jurídica — as de DIEGO MARIN-BARNUEVO FABO, Presunciones y Técnicas Presuntivas en Derecho Tributaria, Madrid, McGraw-Hill, 19%; e as de LEONARDO SPERB DE PAOLA, Presunções e Ficções no Direito Tributário, Belo Horizonte, Del Rey, 1997 —justamente para ficarmos com a idéia de ficção citada e, presume-se, adotada por PAULO DE BARROS CARVALHO. 70 Las Ficciones en el Derecho Tributaria, Madrid, Editorial de Derecho Financiero, 1970, p. 15-16 e 32. 71 A Regra-Matriz..., op. cit, p. 80. 16 \nk` . . 22CC-MF -• -c- --,.-- . Ministério da Fazenda .._.,.! iN. Fl. Segundo Conselho de Contribuintes - .._ Processo no 10855.001804/97-34 Recurso n° : 112.328 Acórdão n° : 201-76.054 Segundo, a eleição de urna base de cálculo que não se compagina com o fato descrito na hipótese de incidência, cujo núcleo tem amparo constitucional, compromete o perfil estrutural da regra-matriz de incidência do PIS. Foi com a intenção de demonstrar a veracidade dessa assertiva que redigimos o longo item 4, atrás, da presente declaração de voto. E acreditamos tê-lo demonstrado Terceiro e derradeiro, a eleição de unia base de cálculo que não mede as dimensões econômicas do fato descrito na hipótese de incidência afronta os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da igualdade. Foi também para justificar tal afirmação que oferecemos as considerações do extenso item 5, retro, desta declaração de voto. E pensamos tê-lo justificado. Terminemos por lembrar que as decisões judiciais têm salientado a intenção política do legislador do PIS de beneficiar o seu sujeito passivo. Assim a relatada pelo Ministro JOSÉ DELGADO: "...3 - A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 72 ; bem como a de relato da Ministra ELLANE CALMON: "...2 Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo... o faturamento, de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador - art. 6°, parágrafo único da LC 07/70" 73. Que seja: admitamos tratar-se de opção política do legislador de beneficiar o contribuinte do PIS, não porém quanto à base de cálculo, em face das incoerências e inconstitucionaliciades largamente demonstradas, mas, isso sim, no que tange ao prazo de recolhimento. O entendimento oposto, tantos e tão assustadores são os pecados jurídicos que ele implica, significa, no correto diagnóstico de OCTAVIO CAMPOS FISCHER, "...um perigoso passo rumo à destruição do edificio jurídico-tributário brasileiro" 74. Conclusão Essas as razões pelas quais, a partir de hoje, abandonamos a inteligência da semestralidade da Contribuição para o PIS conto base de cálculo, passando decididamente a entendê-la como prazo de recolhimento. É o nosso voto. ( cia.7"Sala s es, em 16 de abril de 2002 / ,/ V JOS -E R BERTO VIEIRA W. 72 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 1. 73 Recurso Especial n° 144.708 -Apud JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 5. 74 A Contribuição..., op. cit., p. 173. 17

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Numero do processo: 10860.001785/99-10
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jul 12 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Jul 12 00:00:00 UTC 2001
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - DECISÃO RECORRIDA - ANÁLISE PARCIAL DAS FUNDAMENTAÇÕES IMPUGNATÓRIAS - NULIDADE - É nula a decisão administrativa que não aborda todas as fundamentações de defesa apresentadas na peçã impugnatória. Em tal circunstância, deve o processo fiscal ser anulado, a parti da decisão recorrida, inclusive, para que seja prolatada outra. Processo anulado, a partir da decisão de primeira instância, inclusive.
Numero da decisão: 203-07549
Decisão: Por unanimidade de votos, anulou-se o processo a partir da decisão singular, inclusive. Fez sustentação oral pela recorrente a Drª. Beyla Esther Fellous.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: MAURO JOSE SILVA
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Em tal circunstância, deve o processo fiscal ser anulado, a partir da decisão recorrida, inclusive, para que seja prolatada outra. Processo anulado, a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: CONGREGAÇÃO DO SANTÍSSIMO REDENTOR - LIVRARIA SANTUÁRIO. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em anular o processo, a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Sala das Sessões, em 12 de julho de 2001 (Maio N. t. Presidente Mau ro • 'e ' dieo4rid, Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Renato Scalco Isquierdo, Antonio Augusto Borges Torres, Henrique Pinheiro Torres (Suplente), Maria Teresa Martinez Lopez, Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz (Suplente) e Francisco Mauricio de Albuquerque Silva. Iao/cSovrs 1 k MINISTÉRIO DA FAZENDA " CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Processo : 10860.001785/99-10 Acórdão : 203-07.549 Recurso : 115.201 Recorrente : CONGRAGAÇÃO DO SANTÍSSIMO REDENTOR - LIVRARIA SANTUÁRIO RELATÓRIO Trata-se de lançamento do PIS, mantido parcialmente pela DRJ em Campinas - SP, que ementou sua decisão da seguinte forma: "Período da apuração: 01/08/1994 a 30/09/1996, 01/12/1996 a 31/12/1998 Ementa: JULGAMENTO ADMINISTRATIVO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO. É a atividade onde se examina a conformidade dos atos praticados pelos agentes do fisco frente à legislação de regência (vigência), sem perscrutar da legalidade ou constitucionalidade dos fundamentos daqueles atos. LANÇAMENTO PROCEDENTE EM PARTE". Em seu recurso, a Recorrente, em síntese, diz que: 1) é entidade beneficente, filantrópica, de assistência social e sem fins lucrativos, conforme seus estatutos; 2) as receitas da Recorrente, que é um departamento da Congregação Santissim Redentor, são destinadas integralmente aos objetivos da entidade; 3) foi declarada de utilidade pública pelo Estado e pelo Município de São Paulo e anexa atestado da Previdência Social reconhecendo a condição de entidade filantrópica; 4) discorre sobre suas obras assistenciais; 5) o Fisco baseou-se na Lei n° 8.212/91, na medida em que a Recorrente, CONGREGAÇÃO DO SANTISSIMO REDENTOR, é voltada ao atendimento coletivo e complementa as atividades do Estado, e que seus departamentos não têm autonomia e nem se configuram como instituições diversas; 2 ..„911r 33‘ MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10860.001785/99-10 Acórdão : 203-07.549 Recurso : 115.201 6) a fiscalização quer restringir a imunidade do art. 195, § 7 0, da CF, dando- lhe a interpretação errônea da Lei n° 8.212/91, cujo § 2° do art. 55 evidencia que o beneficio se estende a todas as unidades da mesma pessoa jurídica, portanto, não há como os departamentos da Recorrente serem tratados isoladamente; 7) os CNPIs são os mesmos, apenas o final diferencia cada uma das unidades, e que, se a Recorrente é imune, todos os departamentos o são; 8) juntou cópia de jurisprudência do STF, de caso semelhante, onde aquela Corte entende que a imunidade é aplicável a todas as unidades da entidade; 9) apresenta entendimento do TRT/15° Região, relativamente à ação, que figurou como parte a Recorrente, para demonstrar que, para os efeitos trabalhistas, os Departamentos da entidade não têm personalidade jurídica própria e fazem parte do todo da entidade; 10) cita a CF (art. 195, § 7°), a LC n° 07/70, e a Resolução n° 147/71 do BACEN (art. 40, § 5°), para demonstrar a isenção que, na realidade, é uma imunidade; 11) lastreia, ainda, seu entendimento na CF (art. 146, II) e no RMS n° 22.192-2/DF do STF, dizendo que estavam presentes as condições previstas no CTN (arts 9° e 14); 12)citou matéria do próprio patrono da Recorrente, Prf. Ives Gandra Martins, publicada no Caderno de Direito Tributário da RT; 13) o legislador ordinário não pode disciplinar a imunidade, por ser matéria reservada à lei complementar e cita jurisprudência do STF; 14) o raciocínio se aplica a toda a legislação infra-constitucional, inclusive o ato normativo que versa o julgado; 15) a Recorrente preenche os requisitos da norma infra-constitucional, no caso, a Lei n° 07/70, arts. 60 e 55, incisos I a V, que repete os quesitos do art. 114 do CTN; 16) discorre sobre a imunidade e a isenção frisando que, segundo o RE n° 146.133-9/SP do STF, as contribuições têm natureza tributária; 3 332i Vp MINISTÉRIO DA FAZENDA • CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10860.001785/99-10 Acórdão : 203-07.549 Recurso : 115.201 17) faz uma exegese do § 4° do art. 150 da CF em relação à imunidade e uma menção à obra do patrono da Recorrente; 18) transcreve jurisprudência do STF para justificar que a contribuição não é devida porque os Departamentos da Congregação Santíssimo Redentor não têm autonomia e, assim, descabe a cobrança em questão; 19) sobre a alegação do Fisco de que a entidade possui Hotel, Fazenda, Gráfica, Livraria, etc., e que tais atividades não atenderiam os objetivos sociais da entidade, esclarece que a mesma administra a Basílica de Nossa Senhora Aparecida; o hotel mencionado é uma pequena pousada para romeiros; a Fazenda abriga a Escola Profissional São Geraldo e produz leite e alimentos, cuja totalidade é distribuída para alimentação dos necessitados atendidos pela Assistência Social; 20) a editora e as livrarias atendem o ensino e a cultura religiosa; 21 se a entidade é imune, todos os seus departamentos o são e que não há concorrência desleal, nos termos dos art. 173, § 4°, da CF; 22) é inexigível a COFINS, em razão da imunidade consagrada no § 7° do art. 195 da CF e no art. 14 do CTN; 23) a Entidade colabora, há mais de 100 anos, ao lado do Estado e que as autoridades lançadoras não contestaram que todos os recursos da mesma são aplicados na consecução de seus objetivos sociais; 24) a autoridade julgadora tem competência para apreciar matéria constitucional, em face da Lei n° 8.748/93, no sentido de confrontar o ato administrativo com o ordenamento jurídico; em tal sentido é a Súmula n° 437 do STF, que diz competir à Administração Pública anular seus próprios atos quando estes contém ilegalidades; 25) a decisão é nula, não só em face do princípio da legalidade, mas também em razão da garantia da ampla defesa e transcreve jurisprudências do 1° CC/MF; 26) as decisões administrativas devem ser motivadas e enfrentar todas as questões suscitadas pela parte, e 4 a/ kft #\ MINISTÉRIO DA FAZENDA )7f, e CONSELHO DE CONTRIBUINTES SUJ.: Processo : 10860.001785/99-10 Acórdão : 203-07.549 Recurso : 115.201 27) a autoridade julgadora violou as garantias constitucionais de ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, e o art. 145, 1, do CTN, que assegura revisão do lançamento e, portanto, é nula. A Recorrente não recolheu o depósito recursal, em razão de liminar concedida pela Justiça Federal. É o relatório 5 1/45„ MINISTÉRIO DA FAZENDA st-4; .411/4: CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10860.001785/99-10 Acórdão : 203-07.549 Recurso : 115.201 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR MAURO WASILEWSKI Através da peça impugnatória, a Recorrente insurgiu-se contra o lançamento alegando gozar de imunidade tributária, por ser entidade de caráter beneficente, filantrópico, de assistência social e educacional, sem fins lucrativos e constituída sob a forma de sociedade civil. Fundamenta tais alegações, para demonstrar ser detentora da imunidade tributária, em seus estatutos; no § 7° do art. 195, inciso VI, do art. 150, e inciso II do art. 146 da CF/88; nos arts. 9° e 14° do CTN; no inciso Ill do art. 6°; e art. 55 da LC n°70/91. Por sua vez, a autoridade julgadora monocrática entendeu não ser apta para avaliar e aduzir juizo sobre a constitucionalidade dos fundamentos do procedimento fiscal. Diz, ainda, ser-lhe impróprio negar aplicação de lei ou ato normativo imposto pela Secretaria da Receita Federal. Quanto ao mérito, entendeu que o lançamento está respaldado no § 2° do art. 55 da Lei n° 8.212/91, cuja inteligência é no sentido de que a isenção não abrange empresa que, tendo personalidade jurídica própria, seja mantida por outra que esteja no exercício da isenção. Tem razão a autoridade julgadora, no que respeita à tese de que a discussão sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade de norma tributária tem como foro exclusivo o Poder Judiciário. Todavia, na espécie dos autos, o argumento impugnatório de que o DL n° 2.303/86 não poderia suprir a falta de lei para estabelecer a base de cálculo do PIS, fica prejudicado pelo fato de a própria Recorrente, apesar de se dizer irresignada com tal exigência, ter comprovado o recolhimento da contribuição com base na folha de salários, como determina aquele diploma legal. Todavia, mesmo não conhecendo sobre a parte relativa à argüição de inconstitucionalidade, nada impedia a autoridade julgadora de apreciar os demais argumentos jurídicos sobre a imunidade, que é o ponto filiem' da defesa da Recorrente, vez que, inclusive, lastreou a decisão no art. 55, § 2° da lei n° 8.212/91. Noutro giro, tenho comigo que, quando, numa lide fiscal ou judicial, se discute apenas uma matéria, esta, mesmo que tenha apenas característica formal, passa a ser a questão de mérito. O teor da ementa da decisão recorrida, transcrita no relatório deste voto, afirma apenas que não cabe ao julgador administrativo perscrutar da legalidade ou constitucionalidade dos fundamentos de atos fiscais. Todavia, apesar disto, a autoridade julgadora apreciou aspecto de mérito do lançamento, posto que afirmou, na última folha da decisão recorrida, que descabia o 6 at, . 1 iS .1V.A., MINISTÉRIO DA FAZENDA n .14% CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1,...t..1: Processo : 10860.001785/99-10 Acórdão : 203-07.549 Recurso : 115.201 reconhecimento da isenção, isto com base em sua interpretação do art. 55 da Lei n° 8.212/91. Frise-se, todavia, que a impugnação não defende a isenção, mas a imunidade, que são figuras jurídico-tributárias distintas. . A rigor, a autoridade julgadora deveria apreciar também os demais fundamentações imugnatórias sobre a imunidade sem, obviamente, conhecer sobre argüições de inconstitucionalidade ou ilegalidade de norma especifica, vez que a competência para tal é 1 restrita ao Poder Judiciário. Em vista disso, e posto que a única questão suscitada pela defesa, apesar do longo teor e dos inúmeros fimdamento jurídicos, é sobre a imunidade tributária, na qual a Recorrente entende estar abrangida, cabe tal aspecto ser apreciado pela primeira instância administrativa. Em sendo assim, entendo que, ao não abordar todas as razões de defesa, exceto sua razão ao não conhecer da matéria que se refere à inconstitucionalidade do DL n° 2.303/86, máxime sobre a extensa fundamentação jurídica doutrinária e jurisprudencial sobre imunidade, ' -apresentada na peça impugnatána, a dec isão recorrida contrariou o art. 31 do Decreto n° 70.235/72 (PAF), e, dessa forma, restou gravada de nulidade. Diante do exposto, mesmo discordando parcialmente da tese recursal no que respeita ao controle de constitucionalidade no âmbito administrativo, voto no sentido de que o processo seja anulado, a partir da decisão de primeira instância, inclusive, para que seja prolatada outra, em que se conheça toda a matéria impugnatória, exceto a que versa sobre inconstitucionalidade ou ilegalidade de norma tributária específica. Sala das Se - s s, e , 12 de julho de 2001 / so ‘ ,.• . if •... i wsm , 7 I • ,

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Numero do processo: 10875.001583/2001-40
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – IRPJ – PRELIMINAR DE DECADÊNCIA – Consoante jurisprudência firmada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, após o advento da Lei n° 8.383/91, o Imposto de Renda de Pessoas Jurídicas é lançado na modalidade de lançamento por homologação e a decadência do direito de constituir crédito tributário rege-se pelo artigo 150, parágrafo 4º. do Código Tributário Nacional. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - DECADÊNCIA- Por se tratar de tributo cuja modalidade de lançamento é por homologação, expirado cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito. IRFONTE – DECORRÊNCIA – Em se tratando de procedimento de ofício realizado com base nos mesmos fatos apurados na exigência referente ao imposto de renda pessoa jurídica, o lançamento para sua cobrança é decorrente e, assim, a decisão de mérito prolatada em relação ao principal constitui prejulgado na decisão do litígio considerado decorrentes.
Numero da decisão: 101-94.738
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência suscitada, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Caio Marcos Cândido, Mário Junqueira Franco Júnior e Manoel Antonio Gadelha Dias que não acolhiam essa preliminar em relação à CSL.
Matéria: IRPJ - AF - lucro arbitrado
Nome do relator: Paulo Roberto Cortez
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Recorrida : 2a TURMA — DRJ/CAMPINAS - SP Sessão de : 21 de outubro de 2004 Acórdão n°. : 101-94.738 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — IRPJ — PRELIMINAR DE DECADÊNCIA — Consoante jurisprudência firmada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, após o advento da Lei n° 8.383/91, o Imposto de Renda de Pessoas Jurídicas é lançado na modalidade de lançamento por homologação e a decadência do direito de constituir crédito tributário rege-se pelo artigo 150, parágrafo 4°. do Código Tributário Nacional. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - DECADÊNCIA- Por se tratar de tributo cuja modalidade de lançamento é por homologação, expirado cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito. IRFONTE — DECORRÊNCIA — Em se tratando de procedimento de ofício realizado com base nos mesmos fatos apurados na exigência referente ao imposto de renda pessoa jurídica, o lançamento para sua cobrança é decorrente e, assim, a decisão de mérito prolatada em relação ao principal constitui prejulgado na decisão do litígio considerado decorrentes. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por TM DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência suscitada, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Caio Marcos Cândido, Mário Junqueira Franco Júnior e Manoel Antonio Gadelha Dias que não acolhiam essa preliminar em relação à CSL. 1#/ n, MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE Processo n°. : 10875.001583/2001-40 2 Acórdão n°. : 101-94.738 n ,/,-- PAULO RO r. " TO ORTEZ RELAT e - 18FORMALIZADO EM: I NOV 2004 Participaram, ainda, do pr sente julgamento os Conselheiros SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, VALMIR SAND I, SANDRA MARIA FARONI e ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO., Processo n°. : 10875.001583/2001-40 3 Acórdão n°. : 101-94.738 Recurso n°. : 133.655 Recorrente : TM DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA. RELATÓRIO TM DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA., já qualificada nestes autos, recorre a este Colegiado, através da petição de fls. 234/260, do Acórdão n° 2.106, de 10/09/2002, fls. 215/229, prolatado pela 2a Turma de Julgamento da DRJ em Campinas - SP, que julgou parcialmente procedente o lançamento consubstanciado nos autos de infração de IRPJ, fls. 235; CSLL, fls. 174; e IRFONTE, fls. 178. Da descrição dos fatos e enquadramento legal (fls. 170) consta a seguinte irregularidade fiscal: "Arbitramento do lucro que se faz tendo em vista que o contribuinte notificado a apresentar os livros e documentos de sua escrituração, conforme Termo de Início de Fiscalização e termo de intimação em anexo, deixou de apresentá-los. Enquadramento legal: art. 47, inciso III, da Lei n° 8.981/95. RECEITAS OPERACIONAIS REVENDA DE COMBUSTÍVEIS E DERIVADOS DE PETRÓLEO Valor apurado conforme auditoria realizada nos livros fiscais e escrita fiscal, não tendo o contribuinte apresentado o seu livro Caixa do ano-calendário de 1995, implica no arbitramento do seu lucro com base na receita conhecida. Enquadramento legal: art. 541 do RIR/94." Tempestivamente a contribuinte insurgiu-se contra a exigência, nos termos da impugnação de fls. 182/198. A 2a Turma da DRJ em Campinas - SP, manteve parcialmente o lançamento, conforme o acórdão citado, cuja ementa tem a seguinte redação: "Processo Administrativo Fiscal Exercício: 1996 Processo n°. : 10875.001583/2001-40 4 Acórdão n°. : 101-94.738 NULIDADE — Não provada a violação das disposições contidas no art. 142 do CTN, nem dos arts. 19 e 59 do Decreto n. 70.235, de 1972, não há que se falar em nulidade dos lançamentos em questão. Normas Gerais de Direito Tributário Exercício 1996 INCONSTITUCIONALIDADE. INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. COMPETÊNCIA. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendc incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade, restringindo-se a instância administrativa ao exame da validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do fisco. DECADÊNCIA. IRPJ. IRRF. Em se tratando de tributos sujeitos ao regime de homologação, em que a exigibilidade dos tributos inde pende de prévio lançamento, verificada a efetivação de pagamentos, no prazo de cinco anos da ocorrência dos fatos geradores, há que se reconhecer a ocorrência de homologação tácita destes últimos e, na forma da Lei vigente, a extinção dos créditos tributários correspondentes, nos termos do art. 156, inciso VII, do CTN. DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. Na forma do art. 45 da Lei n. 8212/91, o direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após dez anos contados: I — do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II — da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada. ARBITRAMENTO DO LUCRO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LIVROS E DOCUMENTOS. Comprovada a falta de apresentação dos livros que amparariam a tributação com base no lucro presumido, cabível é o arbitramento. BASE DE CÁLCULO. COEFICIENTE PARA AS DISTRIBUIDORAS DE COMBUSTÍVEIS. Na sistemática do lucro arbitrado, para efeito de cálculo da base imponível do IRPJ, e ainda se considerando a atividade de distribuição de combustíveis para comerciantes varejistas, aplica-se o percentual geral de 15% sobre a receita bruta auferida. O percentual de 3% aplica-se para as atividades de revenda de combustíveis (Lei n. 8981/95, art. 48). f , Processo n°. : 10875.001583/2001-40 5 Acórdão n°. : 101-94.738 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL E IRFONTE - Lavrado o auto principal (IRPJ), devem também ser lavrados os autos reflexos, nos termos do art. 142, parágrafo único do CTN, devendo estes seguir a mesma orientação decisória daquele do qual decorrem. LANÇAMENTO PROCEDENTE EM PARTE" Ciente da decisão de primeira instância em 25/10/02 (fls. 233), a contribuinte interpôs tempestivo recurso voluntário em 25/11/02 (protocolo às fls. 234), onde apresenta, em síntese, os seguintes argumentos: a) que ocorreu a decadência ao direito da Fazenda constituir o crédito de IRPJ, de IRFONTE e de CSLL, referentes aos fatos geradores ocorridos, respectivamente, em dezembro de 1995 (IRPJ e IRFONTE) e de agosto a dezembro de 1995 (CSLL); b) que, tratando-se de fatos geradores ocorridos no período de agosto a dezembro de 1995, e tendo o auto de infração cientificado à recorrente, apenas em 01/06/01, latente o decurso do referido prazo decadencial de 05 anos. E nem se alegue, como fez a d. Turma Julgadora, que, não tendo havido o pagamento prévio dos tributos com relação ao período de dezembro de 1995, válido seria o lançamento efetuado, uma vez que aplicável a regra do art. 173, I, do CTN; c) que, com relação à CSLL, considerando a existência de lei complementar específica sobre o assunto (CTN), bem como diante da impossibilidade de sua revogação por simples lei ordinária (princípio da hierarquia das normas em matéria de reserva exclusiva da lei complementar), inconcebível a adoção do prazo decadencial de dez anos do art. 45 da Lei 8212/91, em detrimento dos cinco anos previstos no art. 150, § 4° do CTN; d) que, em relação ao mérito, consoante amplamente aduzido na impugnação, o arbitramento é um dos meios colocados à disposição da fiscalização para que esta, no exercício de sua função, possa chegar à verdade material, sempre que for inexistente ou insuficiente a contabilidade do contribuinte. A utilização deste recurso, no entanto, constitui medida de caráter excepcional, que somente deve ser colocada em prática pelo Fisco quando a escrituração contábil do contribuinte, que constitui prova direta pré-constituída, não merecer fé ou apresentar indícios de fraude, o que, em nenhum momento ocorreu; e) que a única justificativa alegada pelo autuante para arbitrar c lucro da recorrente foi o fato da mesma não ter apresentado seu livro Caixa do ano-calendário de 1995. Todavia, tal argumento não serve de fundamento para que o auditor-fiscal arbitre o Os t Processo n°. : 10875.00158312001-40 6 Acórdão n°. : 101-94.738 lucro, vez que a simples falta de livro Caixa não impossibilita que a fiscalização apure, por outros meios, o lucro real, de modo que resta claro o fato de que o arbitramento em tela foi absolutamente arbitrário; f) que o coeficiente utilização para o arbitramento do lucro (15%) é inadequado e não merece prosperar, tendo em vista que o art. 543 do RIR194, estabelece a aplicação do percentual de 3% como coeficiente de lucratividade a ser aplicado para as empresas que aufiram receita com a revenda para consumo, de combustíveis derivados do petróleo ou álcool; g) que não se pode dizer que tal dispositivo se aplica apenas para os varejistas, até porque não faria qualquer sentido lógico imputar a uma distribuidora uma margem de lucratividade tão elevada, como pretende o autuante; h) que a margem de distribuição (lucro) divulgada pela ANP não é vinculante. É uma simples constatação, retirada das operações efetivamente realizadas no dia a dia. E justamente por estar afinada com a realidade, a distribuidora que muito se afastar desses coeficientes por ser penalizada por infração à ordem econômica; i) que o arbitramento, tal qual feito no AI, demonstra uma atitude despótica, arbitrária e desarrazoada do Fisco, incompatível com a própria atividade desenvolvida pela recorrente. Às fls 264, o despacho da DRF em Guarulhos — SP, com encaminhamento do recurso voluntário, tendo em vista o atendimento dos pressupostos para a admissibilidade e seguimento do mesmo. É o Relatório. Processo n°. : 10875.001583/2001-40 7 Acórdão n°. : 101-94.738 VOTO Conselheiro PAULO ROBERTO CORTEZ , Relator O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. A decisão proferida pela Egrégia 2a Turma de Julgamento da DRJ em Campinas, acolheu em parte a preliminar de decadência suscitada pela interessada, tendo cancelado o lançamento de IRPJ e IRFONTE em relação aos meses de agosto, setembro, outubro e novembro de 1995, remanescendo a parcela correspondente ao mês de dezembro de 1995. Com respeito ao lançamento de Contribuição Social, a Turma de Julgamento rejeitou a preliminar de decadência e manteve integralmente a exigência. Em suas razões de recurso, a recorrente insiste na ocorrência de decadência do direito de a Fazenda Pública exigir o crédito tributário constituído em relação ao mês de dezembro de 1995, tendo em vista que foi notificada do lançamento somente em 01/06/01, portanto, após transcorridos mais de cinco anos entre a data da ocorrência do fato gerador e fevereiro e a ciência do lançamento de ofício. Com o advento do Decreto-lei n° 1.967/82, o lançamento do IRPJ, no regime do lucro real, afeiçoou-se à modalidade por homologação, como definida no art. 150 do Código Tributário Nacional, cuja essência consiste no dever de o contribuinte efetuar o pagamento do imposto no vencimento estipulado por lei, independentemente do exame prévio da autoridade administrativa. Com respeito ao prazo de decadência do direito ao lançamento de ofício nos tributos de lançamento por homologação, o ilustre tributarista Alberto Xavier, leciona em sua obra "Do lançamento: teoria geral do ato, do procedimento e do processo tributário" (Forense, 1997, 2 a ed., p. 92-3), que as normas dos arts. 150, § 4°, e 173, do CTN, não são de aplicação cumulativa ou concorrente. São, isto sim, reciprocamente excludentes, pois o art. 150, § 4°, aplica-se exclusivamente aos tributos "cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento Processo n°. : 10875.001583/2001-40 8 Acórdão n°. : 101-94.738 sem o seu prévio exame pela autoridade administrativa". Aduz, ainda, que o art. 173 aplica-se aos tributos em que o lançamento, em princípio, antecede o pagamento. Acrescenta o citado mestre: "O artigo 150, § 4°, pressupõe um pagamento prévio — e daí que ele estabeleça um prazo mais curto, tendo como dies a quo a data do pagamento, dado que este fornece, por si só, ao Fisco uma informação suficiente para que permita exercer o controle. O art. 173, ao contrário, pressupõe não ter havido pagamento prévio — e daí que alongue o prazo para o exercício do poder de controle, tendo como dies a quo não a data de ocorrência do fato gerador, mas o exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado". Continua o autor: "Precisamente porque o prazo mais longo do artigo 173 se baseia na inexistência de uma informação prévia, em que o pagamento consiste, o § único desse mesmo artigo reduz esse prazo tão logo se verifique a possibilidade de controle, contando o dies a quo não do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, mas 'da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação ao sujeito passivo, de qu Plque- medida preparatória indispensável ao lançamento'. Nesse mesmo entendimento, destaca-se a decisão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que cuida de Direito Público, no julgamento de embargos de divergência em RESP 101.407— SP (DJ de 08/05/2000). Por maioria de votos, os ministros acolheram voto da lavra do eminente Min. ARI PARGENDLER, prolatando o acórdão assim ementado: "TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. TRIBUTOS SUJEITOS AO REGIMENTO DO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Nos tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação, a decadência do direito de constituir o crédito tributário se rege pelo artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, isto é, o prazo para esse efeito será de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; a incidência da regra supõe, evidentemente, hipótese típica de lançamento por homologação, aquela em que ocorre o pagamento antecipado do tributo. Se o pagamento do tributo não for antecipado, já não será o caso de lançamento por homologação, hipótese em que a constituição do crédito tributário deverá observar o disposto no artigo 173, I, do Processo n°. : 10875.00158312001-40 9 Acórdão n°. : 101-94.738 Código Tributário Nacional. Embargos de divergência acolhidos." No âmbito deste Primeiro Conselho de Contribuintes, as divergências se manifestavam quer quanto à caracterização da natureza do lançamento, quer quanto à fixação do dias a quo para a contagem do prazo de decadência. A Câmara Superior de Recursos Fiscais, dirimindo as divergências, já em 1999, uniformizou a jurisprudência no sentido de que, antes do advento da Lei n° 8.383/91, o Imposto de Renda de Pessoa Jurídica era tributo sujeito a lançamento por declaração, passando a ser por homologação a partir desse diploma legal. Uma vez aceito tratar-se de lançamento por homologação, resta fixar dies a quo para contagem do prazo de decadência. O lançamento por homologação é o lançamento tipo de todos aquele tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo a obrigação de quando ocorrido o fato gerador identificar a matéria tributável, apurar o imposto devido e efetuar o pagamento sem prévio exame da autoridade, como explicitado no artigo 150, § 40 , do Código Tributário Nacional. A natureza do lançamento não se altera se, ao praticar essa atividade, o sujeito passivo não apura o imposto a pagar (por exemplo, se houver prejuízo, no caso de IRPJ, ou, na hipótese de Imposto de Importação, se for o caso de alíquota reduzida a zero). O que se define se o lançamento é por declaração ou por homologação é a legislação do tributo e não a circunstância de ter ou não havido pagamento. O Código Tributário Nacional prevê três modalidades de lançamento: por declaração, por homologação e de ofício. Quanto a este i'dtimc, excetuada a hipótese em que a lei o prevê como lançamento original (caso do IPTU, por exemplo), é ele decorrente de infração (falta ou insuficiência de imposto nas (.9Ã, Processo n°. : 10875.00158312001-40 10 Acórdão n°. : 101-94.738 hipóteses de lançamento por declaração ou por homologação), e portanto, subsidiário e sempre acompanhado de penalidade. A Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes já firmou jurisprudência no sentido de que nos casos de lançamento por homologação, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial é o primeiro dia após a ocorrência do fato gerador. Entre outros precedentes, transcrevo a ementa do Acórdão n° 101- 93.783, de 21 de março de 2002, com a seguinte redação: "PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. A Câmara Superior de Recursos Fiscais uniformizou jurisprudência no sentido de que, a partir da Lei n° 8.383/91, o IRPJ sujeita-se a lançamento por homologação. Assim, sendo, o prazo para efeito da decadência é de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. Recurso provido." A Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, também, tem decidido que a partir do ano-calendário de 1992 os tributos são devidos mensalmente, na medida em que os lucro forem auferidos (artigo 38 da Lei n° 8.383/91) e que a regra de incidência de cada tributo é que define a sistemática de seu lançamento, independentemente de pagamento dos tributos, já que o sujeito passivo pode apurar prejuízo num determinado mês. Entre outros acórdãos, pode ser citada a seguinte ementa: "LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO - DECADÊNCIA - A regra de incidência de cada tributo é que define a sistemática de seu lançamento. O imposto de renda das pessoas jurídicas (IRPJ), a contribuição social sobre o lucro (CSSL), o imposto de renda incidente sobre o lucro liquido (ILL) e a contribuição para o FINSOCIAL são tributos cujas legislações atribuem ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, pelo que amoldam-se à sistemática de lançamento impropriamente denominada de homologação, onde a contagem do prazo decadencial desloca-se da regra geral (173 do CTN), para encontrar respaldo no § 4° do artigo 150, do mesmo Código, hipótese em que os cinco anos tem como termo inicial a data da ocorrência do fa Processo n°. : 10875.001583/2001-40 11 Acórdão n°. : 101-94.738 gerador, ressalvada a hipótese de existência de multa agravada por dolo, fraude ou simulação. Preliminar acolhida. Exame de mérito prejudicado." (Ac. 108-05.241, de 15/07/98) Não restam dúvidas, pois, que está caracterizada a decadência com relação ao mês de dezembro de 1995, no caso dos presentes autos. DECADÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO O lançamento de ofício procedido a título de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido refere-se aos meses de agosto a dezembro do ano-calendário de 1995, sendo que a lavratura ocorreu em 01 de junho de 2001. Dentre as razões de recurso levantadas, alega a Recorrente a imprestabilidade da Lei 8.212/91, por tratar-se de uma lei ordinária, para alterar prazo previsto no CTN, lei complementar. A respeito da contribuição social sobre o lucro líquido, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em sessão de 01/07/92, ao apreciar o Recurso Extraordinário no 138.284- CE, por unanimidade, declarou inconstitucional o art. 80, e constitucionais os artigos 1o, 2o e 3o da Lei 7.689/88, um dos argumentos levantados para argüir a inconstitucionalidade foi a necessidade de a contribuição ser veiculada por lei complementar. Rejeitando o argumento, assim se manifestou o Relator, Ministro Carlos Velloso: "Todas as contribuições, sem exceção, sujeitam-se à lei complementar de normas gerais, assim ao C. T.N. (art. 146, III, ex vi do disposto no art. 149). Isto não quer dizer que a instituição dessas contribuições exige lei complementar: porque não são impostos, não há exigência no sentido de que seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes estejam definidos em lei complementar (art. 146, III, a), A questão da prescrição e da decadência, entretanto, parece- me pacificada. É que tais institutos são próprios de lei complementar de normas gerais (art. 146, III, "b''). Quer dizer, os prazos de decadência e de prescrição inscritos na lei complementar de normas gerais (CTN) são aplicável . _ Processo n°. : 10875.001583/2001-40 12 Acórdão n°. : 101-94.738 agora, por expressa previsão constitucional, às contribuições parafiscais (C.F., art. 146, III, b; art. 149)." Esta Câmara já firmou jurisprudência no sentido de que nos casos de lançamento por homologação, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial é o primeiro dia após a ocorrência do fato gerador. Entre outros julgados, transcrevo a ementa do Acórdão n° 101-93.783, de 21 de março de 2002, com a seguinte redação: "PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. A Câmara Superior de Recursos Fiscais uniformizou jurisprudência no sentido de que, a partir da Lei n° 8.383/91, o IRPJ sujeita-se a lançamento por homologação. Assim, sendo, o prazo para efeito da decadência é de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. Recurso provido." No voto condutor do referido acórdão, a Conselheira Sandra Maria Faroni tece seguintes considerações sobre o tema: "Assim, excetuada a hipótese de tributo cujo lançamento seja, por natureza, de oficio, e sem considerar os casos de dolo, fraude ou simulação, uma análise sistemática do CTN nos mostra que a legislação de cada tributo determina que, ocorrido o fato gerador, o sujeito passivo: a) preste à autoridade administrativa informações sobre a matéria de fato, aguardando que aquela autoridade efetue o lançamento para, então, pagar o crédito tributário (art. 147); ou b) apure por si mesmo o tributo e faça o respectivo pagamento, independentemente de prévio exame da autoridade administrativa (art. 150). No caso da letra 'a' (lançamento por declaração), a ocorrência de omissão ou inexatidão na declaração ou nos esclarecimentos solicitados (art. 149, II, III e IV) dá ensejo ao lançamento de oficio, desde que não extinto o direito da Fazenda Nacional (art. 149, § único), o que só pode ser feito no prazo de cinco anos contados: (1) do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o tributo poderia ter sido lançado, nos casos de falta de declaração ou de entrega da declaração após esse termo; (2n)ea data em qu -, (.5# p Processo n°. : 10875.001583/2001-40 13 Acórdão n°. : 101-94.738 se tornar definitiva a decisão que houver anulado por vicio formal o lançamento anterior, se for esse o caso; ou (3) da data da entrega da declaração, se essa foi entregue antes do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o tributo poderia ter sido lançado. No caso da letra `Ip ' (lançamento por homologação), ocorrido o fato gerador a autoridade administrativa tem o prazo de cinco anos para verificar a exatidão da atividade exercida pelo contribuinte (apuração do imposto e respectivo pagamento, se for o caso) e homologá-la. Dentro desse prazo, apurando omissão ou inexatidão do sujeito passivo no exercício dessa atividade, a autoridade efetua o lançamento de ofício (art. 149, V). Decorrido o prazo de cinco anos sem que a autoridade tenha homologado expressamente a atividade do contribuinte ou tenha efetuado o lançamento de ofício, considera-se definitivamente homologado o lançamento e extinto o crédito (art. 150, § 4°), não mais se abrindo a possibilidade de rever o lançamento." No mesmo sentido, a Egrégia Sétima Câmara deste Primeiro Conselho de Contribuintes firmou jurisprudência sobre a matéria, cabendo citar o Acórdão n° 107-06.842, de 17/10/2002, Relator o Conselheiro Natanael Martins, cuja ementa tem a seguinte redação: "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DECADÊNCIA - CSLL — CTN, ART. 150, PAR. 4 0. —APLICAÇÃO — Tendo a Suprema Corte, de forma reiterada, proclamado a natureza tributária das contribuições de seguridade social, determinando, pois, em matéria de decadência, a lei e o direito aplicável, por força do que dispõe o art. 146, III, b da Constituição Federal, aplicam-se as regras do CTN em detrimento das dispostas na Lei Ordinária 8.212/97. Interpretação mitigada do disposto na Portaria MF 103/02, isto em face do disposto na Lei 9.784/99 que manda o julgador, na solução da lide, atuar conforme a lei e o Direito. Portanto, deve-se reconhecer, a favor da recorrente, a decadência do direito da Fazenda Publica, relativamente aos anos-calendário de 1992 e 1993, efetuar o lançamento." A CSLL lançada tem natureza tributária e seu prazo decadencial também se rege pelo CTN, sendo igualmente de cinco anos. Nesse sentido, vale transcrever trecho do voto do eminente Ministro Carlos Velloso, proferido no julgamento do RE 138.284-8/CE pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal em sess; de 1° de julho de 1992: G.,4./(11 Processo n°. : 10875.001583/2001-40 14 Acórdão n°. : 101-94.738 "As contribuições sociais, falamos, desdobram-se em a.1. contribuições de seguridade social: estão disciplinadas no art. 195, I, II e III, da Constituição. São as contribuições previdenciàrias, as contribuições do FINS OCIAL, as da Lei 7.689, o PIS e o PASEP (C.F., art. 239) ) Todas as contribuições, sem exceção, sujeitam-se à lei complementar de normas gerais, assim ao C. T.N. (art. 146, ex vi do disposto no art. 149). UI A questão da prescrição e da decadência, entretanto, parece-me pacificada. É que tais institutos são próprios da lei complementar de normais gerais (art. 146, III, 'b). Quer dizer, os prazos de decadência e de prescrição inscritos na lei complementar de normais gerais (CTN) são aplicáveis, agora, por expressa previsão constitucional, às contribuições parafiscais (C.F., art. 146, III, b . art. 149)". O voto acima citado evidencia que o art. 146, III, "b", da Constituição Federal incumbe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre decadência em matéria tributária. A Lei n° 8.212/91, cujo art. 45, I, fixa em dez anos o prazo decadencial para a Seguridade Social constituir o crédito tributário, é lei ordinária. No caso em exame, o lançamento tributário refere-se ao ano - calendário de 1995, e a lavratura do auto de infração deu-se em 01/06/2001. Deve-se ressaltar que a jurisprudência deste Colegiado é pacífica no sentido de que a aplicação do § 40 do art. 150 do CTN pressupõe o lançamento por homologação. Portanto, não resta dúvida de que, sob a égide da Lei n° 8.541/92, a instituição financeira que optou desde o início pelo lucro real mensal prestou informações prévias sujeitas à homologação pelo fisco. Como já anotado, o prazo decadencial é de cinco anos contados da data do fato gerador. Tomando por dies a quo a data do fato gerador mais tardio, 31 de dezembro de 1995, o termo final do prazo decadencial será 31 de dezembro de 2000. Tendo em vista que a contribuinte foi cientificada do lançamento em 01/06/2001 — em data posterior, portanto, ao termo final do prazo decadencial — conclui-se que,,,, j1 Processo n°. : 10875.001583/2001-40 15 Acórdão n°. : 101-94.738 extinguira o prazo para a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário relativo a CSLL. O art. 38 da Lei n° 8.541/92 diz aplicarem-se à CSLL as mesmas normas de pagamento estabelecidas para o IRPJ. Logo, se a atividade do contribuinte consistente em apurar o lucro real mensal sujeita-se à homologação pelo fisco, também a CSLL apurada pela mesma sistemática amolda-se ao lançamento por homologação. Com efeito, a recorrente não fez recolhimento algum por estimativa, porque estão em branco o Quadro 17 do Formulário I (fls. 573) e a Linha 05/22 do Anexo 3 (fls. 576 e 576 v.). Assim, tal qual o IRPJ, o lançamento da CSLL é por homologação e tem prazo decadencial de cinco anos. Logo, aplica-se-lhe a conclusão já deduzida no IRPJ, no sentido de que decaiu o direito da Fazenda Nacional de constituir o crédito tributário. LANÇAMENTO DECORRENTE — IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE Em se tratando de procedimento de ofício realizado com base nos mesmos fatos apurados na exigência referente ao imposto de renda pessoa jurídica, o lançamento para sua cobrança é decorrente e, assim, a decisão de mérito prolatada em relação ao principal constitui prejulgado na decisão do litígio considerado decorrentes. Diante do exposto, voto no sentido de acolher a preliminar de decadência. Sala das Sessões - DF, em 21 de outubro de 2004 PAULO - 01 :ERTO ORTEZ / , Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1

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4679380 #
Numero do processo: 10855.002846/95-58
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Oct 20 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Fri Oct 20 00:00:00 UTC 2000
Ementa: DECORRÊNCIA - RELAÇÃO DE CAUSA E EFEITO - A confirmação do lançamento matriz versando o arbitramento de lucros implica na necessária confirmação do lançamento decorrente no âmbito da pessoa física. TRD - PERÍODO DE INCIDÊNCIA - A TRD, como fator de atualização monetária, não incide no período anterior a julho de 1991.
Numero da decisão: 103-20422
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir a incidência da TRD no período de fevereiro a julho de 1991.
Nome do relator: Victor Luís de Salles Freire
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Numero do processo: 10880.009266/96-83
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jul 28 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Tue Jul 28 00:00:00 UTC 1998
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO - Às Delegacias da Receita Federal de Julgamento competente julgar, em primeira instância, os processos administrativos referentes à manifestação de inconformismo do contribuinte quanto à decisão de Delegado da Receita Federal, que indefere solicitação de restituição de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal ( artigo 2 da Lei nr. 8.748/93, c/c o artigo 2 da Portaria SRF nr. 4.980/94). Recurso não conhecido, por se configurar supressão de instância.
Numero da decisão: 201-71845
Decisão: Por unanimidade de votos não se conheceu do recurso, por se configurar em supressão de 1ª instância
Nome do relator: Ana Neyle Olímpio Holanda
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-01-29T12:41:12Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-01-29T12:41:12Z; Last-Modified: 2010-01-29T12:41:12Z; dcterms:modified: 2010-01-29T12:41:12Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2010-01-29T12:41:12Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-01-29T12:41:12Z; meta:save-date: 2010-01-29T12:41:12Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-01-29T12:41:12Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-01-29T12:41:12Z; created: 2010-01-29T12:41:12Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2010-01-29T12:41:12Z; pdf:charsPerPage: 1476; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-01-29T12:41:12Z | Conteúdo => u 2.Q ADO NO D. O. U. fr e ... O / 19 99 5-tcylwaLuier 1 Rubrica ,,14tâ MINISTÉRIO DA FAZENDA •"4". tz4, 4 .5te .1,y! SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.009266/96-83 Acórdão : 201-71.845 Sessão 28 de julho de 1998 Recurso : 104.472 Recorrente : BANESPA S.A. — CORRETORA DE CÂMBIO E TÍTULOS Recorrida : DRF em São Paulo - SP PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO - Às Delegacias da Receita Federal de Julgamento compete julgar, em primeira instância, os processos administrativos referentes à manifestação de inconformismo do contribuinte quanto à decisão de Delegado da Receita Federal, que indefere solicitação de restituição de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal (artigo 2° da Lei n° 8.748/93, c/c o artigo 2° da Portaria SRF N° 4.980/94). Recurso não conhecido, por se configurar supressão de instância. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do recurso interposto por: BANESPA S.A. — CORRETORA DE CÂMBIO E TITULOS. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em não conhecer recurso, por supressão de instância. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Geber Moreira. Sala de Sessões, em 28 de julho de 1998 Luiza He e 4d: ante de Moraes Presidenta Ana Ne 4d 0.imiprio o'landa Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Valdemar Ludvig, Rogério Gustavo Dreyer, Jorge Freire, João Berjas (Suplente) e Sérgio Gomes Velloso. Eaal/cf 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES V4e-L.t,g0, , Processo : 10880.009266/96-83 Acórdão : 201-71.845 Recurso : 104.472 Recorrente : BANESPA S.A. — CORRETORA DE CÂMBIO E TÍTULOS RELATÓRIO BANE SPA S/A CORRETORA DE CÂMBIO E TÍTULOS, pessoa jurídica nos autos qualificada, solicitou à Delegacia da Receita em São Paulo restituição de Cr$534.777,37, com a devida atualização monetária, pagos a título de IOF (cópias de DARFs de fls. 04/08), decorrentes de resgates de aplicações financeiras tituladas pelo SEMEC — Serviço Municipal de Educação e Cultura de Barueri, Estado de São Paulo, realizados no período de 04/03/91 a 05/04/91, uma vez que tais recolhimentos teriam se dado indevidamente, em face de liminar em Mandado de Segurança n° 91.0687609-9, em trâmite na 10 a Vara da Justiça Federal de São Paulo, que determina o seu depósito em conta judicial, na Caixa Econômica Federal, à disposição do MM Juízo respectivo. A Delegacia da Receita Federal em São Paulo/Centro Norte - SP indeferiu o pedido, com as argumentações seguintes: a) que, de acordo com o artigo 166 do Código Tributário Nacional, a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la; e b) que o requerente não assumiu o encargo financeiro da retenção, uma vez que não cumpriu a ordem judicial citada na Petição de fls. 01/02. Irresignado com a decisão, o requerente interpôs recurso voluntário, aduzindo as razões subsecutivas: a) repisa o argumento do indevido recolhimento dos valores correspondentes ao IOF — Imposto sobre Operações Financeiras, incidentes sobre o resgate de aplicações financeiras efetuadas pelo Serviço Municipal de Educação e Cultura de Barueri - SEMEC, no período já citado na exordial, uma vez que, em cumprimento de decisão do Juízo da 10' Vara Federal de São Paulo, nos autos do Mandado de Segurança n° 90.0030921-2, tais valores deveriam ser depositados em conta judicial, à disposição do MM Juízo; 2 MIINISTÉRIO DA FAZENDA ;7'y' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.009266/96-83 Acórdão : 201-71.845 b) que a decisão deve ser reformada, uma vez que o ilustre julgador, pelas razões trazidas na decisão, não agiu com o brilho costumeiro; c) no tocante ao mérito da decisão, o recorrente argumenta que a mesma não poderá subsistir, pois implica em procedimento defeso pelo ordenamento jurídico, o enriquecimento sem causa; d) que o indébito restou provado, uma vez que a ordem judicial determinando a conversão da retenção em depósito judicial enquadra o caso no arquétipo previsto no artigo 165, I, do Código Tributário Nacional; e) que o pedido de restituição teve por objeto a recomposição da ordem judicial, pois a devolução teria como contrapartida a efetivação do depósito judicial correspondente, nos autos citados, o que poderia ser feito pela própria Autoridade Administrativa; f) que, na hipótese de o Município obter a segurança em definitivo, em não tendo sido efetuado o depósito à ordem judicial, caberia à recorrente o ônus do reembolso do tributo questionado, o que implicaria em enriquecimento sem causa da União; g) que o recorrente, na qualidade de fonte pagadora dos rendimentos, deveria reter e recolher aos cofres da União o valor do IOF devido pelo Serviço Municipal de Cultura de Barueri - SEMEC, o que foi feito, e que, por força de ordem judicial, não deveria ter ocorrido, pois os valores retidos deveriam ter permanecido em conta de depósito judicial, à disposição do juízo, por isso, não cabe razão ao julgador a quo, quando afirma que o recorrente não assumiu o encargo financeiro da retenção, pois a mesma não pode arcar com o ônus do imposto recolhido indevidamente, caso o Poder Judiciário afaste a tributação em comento; h) que o I0F, por sua natureza, não comporta a transferência do encargo financeiro para terceiros, dispensando qualquer prova neste sentido; i) que a prescrição do artigo 166 do CTN não se aplica à espécie, onde o Poder Judiciário exigiu o depósito como condição para o deferimento da liminar, e o seu descumprimento coloca em risco a eficácia da sentença porventura favorável ao réu, devendo, portanto, o depósito ser exigido; j) que é pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, o entendimento de que a regra contida no artigo 166 do CTN restringe-se às figuras do IPI e do ICMS, o que afugenta a tese da decisão recorrida; e 3 c.e.-040 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.009266/96-83 Acórdão : 201-71.845 k) que o pleito de que a devolução se faça atualizada monetariamente, com base na variação da UFIR, tem por base conclusão exarada no Parecer AGV/MF n° 01/96, publicado no DOU de 18/01/96, do qual transcreve a ementa. Ao encerrar a sua peça recursal, o recorrente pugna pela reforma da decisão recorrida, determinando-se a devolução dos valores retidos, devidamente atualizados, devolução essa condicionada à efetivação dos depósitos judiciais correspondentes. Requer, ainda, na hipótese de não ser possível o pleiteado, que seja autorizada a devolução do imposto em questão, após o trânsito em julgado da decisão concessiva da segurança, nos autos do Mandado de Segurança n° 90.0030921-2, para fins de que seja repassado ao Serviço Municipal de Educação e Cultura de Barueri - SEMEC. De conformidade com o disposto no artigo 1° da Portaria ME n° 180, de 03 de junho de 1996, instada a se pronunciar (fls. 24), a Procuradoria da Fazenda Nacional não apresentou contra-razões. É o relatório. 4 MIINISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.009266/96-83 Acórdão : 201-71.845 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA O Recurso de fls. 13/20, apresentado em 20/06/96, na Delegacia da Receita Federal em São Paulo/Centro Norte - SP, é tempestivo. Em que pese ter sido a petição acima referida dirigida ao Conselho de Contribuintes, em caráter de recurso voluntário, quando se trata de pedido de restituição indeferido pela Delegacia da Receita Federal, abre-se ao contribuinte o direito de impugnar, administrativamente, tal decisão, apresentando suas razões de fato e de direito ao Delegado da Receita Federal de Julgamento de sua jurisdição, conforme alteração introduzida no Decreto n° 70.235/72, pelo artigo 2° da Lei n° 8.748/93, regulamentada pela Portaria SRF n° 4.980, de 04/10/94, que, em seu artigo 2°, determina: "Art. 2'. Às Delegacias da Receita Federal de Julgamento compete julgar processos administrativos nos quais tenha sido instaurado, tempestivamente, o contraditório, inclusive os referentes à manifestação de inconformismo do contribuinte quanto à decisão dos Delegados da Receita Federal relativo ao indeferimento de solicitação de retificação de declaração do imposto de renda, restituição, compensação, ressarcimento, imunidade, suspensão, isenção e redução de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal." (grifamos) Assim, nos casos de pedido de restituição negado pela Delegacia da Receita Federal, a fase litigiosa do processo administrativo se instala com a apresentação da petição impugnatória para apreciação da autoridade julgadora de primeira instância, ou seja, as Delegacias da Receita Federal de Julgamento, tendo-lhe assegurado, em caso de decisão que lhe seja desfavorável, o recurso voluntário a este Conselho de Contribuintes. Dessa forma, a Petição de fls. 13/20 deve ser recebida como impugnação e apreciada pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento da jurisdição do contribuinte, ficando- lhe, assim, assegurado o duplo grau de jurisdição, e, por conseguinte, garantida a ampla defesa, consagrada no artigo 5°, LV, da Constituição Federal. Do contrário, o pleito do contribuinte deixaria de ser apreciado pelo julgador de primeiro grau, sendo-lhe suprimida uma instância de julgamento, o que afrontaria princípios processuais constitucionalmente consagrados. 5 J" o MINISTÉRIO DA FAZENDA ' "f• SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.009266/96-83 Acórdão : 201-71.845 Com essas considerações, deixo de tomar conhecimento do recurso, tendo-o por impugnação, para devolvê-lo à apreciação da Delegacia da Receita Federal de Julgamento da jurisdição do impugnante, para que seja proferida decisão de primeira instância. Sala das sessões, em 28 de julho de 1998 03Â: NEYLE OLW1WHOLANDA 6

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Numero do processo: 10855.002084/98-23
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Aug 10 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Tue Aug 10 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PIS. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Nos tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação, a decadência do direito de constituir o crédito tributário é regido pelo artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional. O prazo para esse efeito será de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. Porém, a incidência da regra supõe hipótese típica de lançamento por homologação, aquela em que ocorre o pagamento antecipado do tributo. Se o pagamento do tributo não for antecipado, já não será o caso de lançamento por homologação, hipótese em que a constituição do crédito tributário deverá observar o disposto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. COMBUSTÍVEIS. ART. 155, § 3º, CF. A imunidade tributária a que se refere o § 3º do artigo 153 da Constituição Federal diz respeito, tão-somente, a impostos, não abarcando as contribuições sociais, dentre as quais a Contribuição ao PIS. DEPÓSITO JUDICIAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Na forma do inciso II do artigo 151 do Código Tributário Nacional, o depósito apenas suspende a exigibilidade do crédito tributário se efetivado em seu montante integral. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. Até a entrada em vigor da MP nº 1.212/95, a base de cálculo da Contribuição ao PIS, na forma da Lei Complementar nº 7/70, era o faturamento verificado no sexto mês anterior ao da incidência. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 202-15.711
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: I) por maioria de votos, em negar provimento ao recurso quanto a decadência. Vencidos os Conselheiros Marcelo Marcondes Meyer-Kozlowski (Relatar), Adriene Maria de Miranda (Suplente) e Gustavo Kelly Alencar. Designado o Conselheiro Jorge Freire para redigir o voto vencedor. e II) por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para reconhecer a semestralidade.
Nome do relator: Marcelo Marcondes Meyer-Kozlowski
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Segundo Conselho de Contribuintes FAZENDA Fl Processo n° : 10855.002084/98-23 De_ itu Recurso n° : 122.654 Acórdão n° : 202-15.711 VISTO se~ Recorrente : CANDINI VEÍCULOS E MÁQUINAS LTDA. Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP IPIS. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Nos tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação, a decadência do direito de constituir o crédito tributário é regido pelo artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional. O prazo para esse efeito será de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. Porém, a incidência da regra supõe hipótese típica de lançamento por homologação, aquela em que ocorre o pagamento antecipado do tributo. Se o pagamento do tributo não for antecipado, já não será o caso de lançamento por homologação, hipótese em CONFERE COM O ORIGINAL que a constituição do crédito tributário deverá observar o disposto no artigo Brasília - DF, em / ° / Zn"' 173 I, do Código Tributário Nacional. IMIJNIDADE TRIBUTÁRIA. COMBUSTÍVEIS. ART. 155, § 3°, (F.dd1t A imunidade tributária a que se refere o § 3° do artigo 153 da Constituição 4409i Federal diz respeito, tão-somente, a impostos, não abarcando as contribuições Secretária da Seguida CAmara sociais, dentre as quais a Contribuição ao PIS. Segundo Caibo de Coarribuintes/MF DEPÓSITO JUDICIAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Na forma do inciso II do artigo 1 Si do Código Tributário Nacional, o depósito apenas suspende a exigibilidade do crédito tributário se efetivado em seu montante integral BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. Até a entrada em vigor da MP n° 1.21 2/95, a base de cálculo da Contribuição ao PIS, na forma da Lei Complementar n° 7/70, era o faturamento verificado no sexto mês anterior ao da incidência. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por GANDINI VEÍCULOS E MÁQUINAS LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: I) por maioria de votos, em negar provimento ao recurso quanto a decadência. Vencidos os Conselheiros Marcelo Marcondes Meyer-Kozlowski (Relatar), Adriene Maria de Miranda (Suplente) e Gustavo Kelly Alencar. Designado o Conselheiro Jorge Freire para redigir o voto vencedor. e II) por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para reconhecer a semestralidade. Sala das Sessões, em 10 de agosto de 2004 er, ertnqN" e Pinheiro Torr Pt Jorge reire Relator-Designado Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros António Carlos Bueno Ribeiro, Nayra Bastos Manatta e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Rairnar da Silva Aguiar. cl/ 4,4 CONFERE COM O ORIGINAL 2° CC-MF""" -;•757 dFdtéMinisrio a Fazenda-ct Brasília - DF, em 20 i6 hatirs— 11-:‘,-..t.ke Segundo Conselho de Contribuintes ge14-444 F1. 11iiC a Processo n° : 10855.002084/98-23 Secretána da Segunda Câmera Recurso n° : 122.654 Segundo Consenso de Cuatn-burates/MY Acórdão n° : 202-15.711 Recorrente : GANDINI VEÍCULOS E MÁQUINAS LTDA. RELATÓRIO Trata-se de auto de infração do qual a Contribuinte fora intimada em 18.08.98, relativo à falta de recolhimento da Contribuição ao PIS concernente aos fatos geradores compreendidos entre 31.03.93 e 30_09.95, no valor histórico total de R$ 104.815,18. Em sua impugnação (fls. 109/122), aduz a Contribuinte, em apertada síntese, que estaria suspensa a exigibilidade do crédito tributário em virtude da realização de depósitos judiciais efetuados em contas vinculadas à Ação Cautelar n° 91.028170-0 em trâmite perante a IY Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo, conforme dispõe o artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional e, relativamente à comercialização de combustíveis, estaria acobertada pela imunidade tributária a que se refere o parágrafo 3° do artigo 155 da Constituição Federal. Às fls. 218/226, acórdão lavrado pela 1 Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto - SP, assim ementado: "(4 Ementa: FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DA COIVTRIBUIÇA-0. A falta ou insuficiência de recolhimento das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS), apurada em procedimento fiscal, enseja lançamento de oficio com os devidos acréscimos legais. IMUNIDADE. A imunidade de operações relativas a combustíveis, prevista na Constituição Federal de 1988, não impede a cobrança da Contribuição para o PIS incidente sobre o faturamento das empresas que exercem estas atividades. LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. A retirada do mundo jurídico de atos inquinados de ilegalidade e inconstitucionaliciade produz efeitos ex tune e revigora as normas complementares, indevidamente alteradas, bem como a legislação não contaminada. (.) SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DEPÓSITO. O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for efetivado no montante integral. Lançamento Procedente ". "r 2 \ca.," CONFERE COM O ORIGINAL 29 CC-MF'-'1 . Ministério da Fazenda B dia - DF, em 70 I 6 / Fl.Segundo Conselho de Contribuintes -•;;"Ar'2::-> egia.4249iProcesso n° : 10855.002084198-23 Seeretána da Segunda aclara Recurso n° : 122.654 Segundo Conulho de CurnbuintesMF Acórdão O : 202-15.711 Recurso Voluntário da Contribuinte às fls. 241/253, basicamente repisando os argumentos já aduzidos em sede de impugnação, destacando, ademais, não ter sido observado, quando da lavratura do auto de infração, o critério da semestralidade da Contribuição ao PIS. É o relatório. ))3Z 3 CONFERE COM O ORIGINAL 22 CC-MF• • •;*fr Ministério da Fazenda Brasília- DF, em 20 / é/ zoo; Fl.Segundo Conselho de Contribuintes CSidatfuji Processo n° : 10855.002084/98-23 Seattána da ST4-$2.a CSmnra Recurso n° : 122.654 Segundo Conselho os Cormantest!vIF Acórdão n° : 202-15.711 VOTO VENCIDO DO CONSELHEIRO-RELATOR MARCELO MARCONDES MEYER-KOZLOWSKI QUANTO A DECADÊNCIA Verifico, inicialmente, que o Recurso Voluntário é tempestivo e trata de matéria de competência deste Egrégio Conselho. Instruido com arrolamento de bens de fls. 258/259, do mesmo conheço. Como relatado, trata-se de auto de infração do qual a Recorrente fora intimada em 18.08.98, relativo à falta de recolhimento da Contribuição ao PIS concernente aos fatos geradores compreendidos entre 31.03.93 e 30.09.95. Entendo ter se operado a decadência do direito do Fisco de constituir o crédito tributário relativo aos fatos geradores anteriores a 18.08.93, que ora suscito de oficio, independentemente de requerimento do Recorrente, com base no princípio da moralidade administrativa, insculpido no artigo 37 da Constituição Federal — mesmo porque, operada a decadência, é esta insanável. As contribuições sociais, dentre elas a referente ao PIS, embora não compondo o elenco dos impostos, têm caráter tributário, devendo seguir as regras inerentes aos tributos, no que não colidir com as constitucionais que lhe forem especificadas. Em face do disposto nos arts. 146, III, "b", e 149 da Carta Magna de 1988, a decadência do direito de lançar as contribuições sociais deve ser disciplinada em lei complementar, afastando-se, portanto, eventual aplicação do disposto no artigo 45 da Lei n° 8.212/91, sendo qüinqüenal o prazo decadencial para constituição de crédito tributário relativo à contribuição ao PIS. Por essa razão, à falta de lei complementar especifica dispondo sobre a matéria, ou de lei anterior recepcionada pela Constituição, a Fazenda Pública deve seguir as regras de caducidade previstas no Código Tributário Nacional. Em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial se desloca da regra geral prevista no art. 173 do CTN para encontrar respaldo no § 40 do artigo 150 do mesmo Código, hipótese em que o termo inicial para contagem do prazo de cinco anos é a data da ocorrência do fato gerador, in verbis: "Art. 150 § 4° Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador, expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." A partir da leitura do dispositivo legal acima transcrito, pode-se concluir que o Fisco não homologa o pagamento, diversamente do que possa parecer à primeira leitura, mas sim a atividade do contribuinte que deu azo à incidência do tributo, entendimento que compartilho com o d. Conselheiro José Antonio Minatel, in verbis: 4 Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL r CC-MF Brasília - DF, em 7e9 / é /7eo"-- Fl. 1971,:t Segundo Conselho de Contribuintes 'tito‘» Processo n° : 10855.002084/98-23 CSktitfigli Secrevir.3 N 22IMU-SO e • 1.654 Segundo Consef'.k, cie CO: r11):11714 IF Acórdão n° : 202-15.711 Refuto, também, o argumento daqueles que entendem que só pode haver homologação do pagamento e, por conseqüência, como o lançamento efetuado pelo Fisco decorre da insuficiência de recolhimentos, o procedimento fiscal não mais estaria no campo da homologação, deslocando-separa a modalidade de lançamento de oficio, sempre sujeito à regra geral de decadência do art. 173 do CTN. Nada mais falacioso. Em primeiro lugar, porque não é isto que está escrito no caput do art. 150 do CTN, cujo comando não pode ser sepultado na vala da conveniência interpretativa, porque, queiram ou não, o citado artigo define com todas as letras que o lançamento por homologação opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa'. O que é passível de ser ou não homologada é a atividade exercida pelo sujeito passivo, em todos os seus contornos legais, dos quais sobressaem os efeitos tributários. Limitar a atividade de homologação exclusivamente à quantia paga significa reduzir a atividade da administração tributária a um nada, ou a um procedimento de obviedade absoluta, visto que toda quantia ingressada deveria ser homologada e, a contrário sensu, não homologado o que não está pago. (..)." (- 1° Conselho de Contribuintes, 8 Câmara , Ac. n.° 108-4393, Relator Conselheiro José Antonio Minatel). Neste mesmo sentido vem decidindo a Egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais, in verbis: "... o que se homologa não é o pagamento, mas a atividade exercida pelo sujeito passivo; e se for expressa essa homologação deverá recair sobre o procedimento total do administrado... 6. Conseqüentemente, data venia dos que concluem em contrário, a eventual ausência do recolhimento da prestação devida não altera a natureza do lançamento". (Ac. CSRF n.° 01-0.174/81, Relator Conselheiro Presidente Amador Outerelo Fernandez). "Trata-se de matéria já objeto de decisão por parte desta Câmara Superior, exaustivamente analisada no voto proferido pelo insigne Conselheiro Presidente, Dr. Urgel Pereira Lopes, conforme, Acórdão n.° CSRF/O 1-0.3 70, de 23.09.83, do qual pedimos vênia para transcrever as conclusões: 'a) nos impostos que comportam o lançamento por homologação, como, por exemplo, o IPI, o ICM e, neste caso, o imposto de renda na fonte, a exigibilidade do tributo independe de prévio lançamento, 5 Zr : Is .át CONFERE COM O ORIGINAL 20 CC-MF-• t::-,, •,... Ministério da Fazenda Brasília - DF, em 2o / é 1 7t2C5- Fl. 7.-:tr Segundo Conselho de Contribuintes (S 4.411 Processo n° : 10855.002084/98-23 Secretárt4 da S-piri. 13 rsmaret Recurso n° : 122.654 Sephdo Coner, de Cdi iloulates,:.1F Acórdão n° : 202-15.711 b)o pagamento do tributo, por iniciativa do contribuinte, mas em obediência a comando legal, extingue o crédito, embora sob condição resolutó ria de ulterior homologação; c) transcorridos cinco anos a contar do fato gerador, o ato jurídico administrativo da homologação expressa não pode mais ser revisto pelo fisco, ficando o sujeito passivo inteiramente liberado; d) de igual modo, transcorrido o qüinqüênio sem que o fisco se tenha manifestado, dá-se a homologação ficta, com definitiva liberação do sujeito passivo, na linha de pensamento de SOUTO MAIOR BORGES, que acolho por - inteiro; e) as conclusões de "c" e "d" acima aplicam-se (ressalvados os casos de dolo, fraude ou simulação) às seguintes situações jurídicas W o sujeito passivo paga integralmente o tributo devido; (II) o sujeito passivo paga tributo integralmente devido; (III) o sujeito passivo paga o tributo com insuficiência ; (IV) o sujeito passivo paga o tributo maior do que o devido; (V) o sujeito passivo não paga o tributo devido. j) em todas essas hipóteses o que se homologa é a atividade prévia do sujeito passivo. Em caso de o contribuinte não haver pago o tributo devido, dir-se-á que não há atividade a homologar. Todavia, a construção de SOUTO MAIOR BORGES, compatibilizando, excelentemente, a coexistência de procedimento e ato jurídico administrativo no lançamento, à luz do ordenamento jurídico vigente, deixou clara a existência de uma ficção legal na homologação tácita, porque nela o legislador pôs na lei a idéia de que, se toma o que não é como se fosse, expediente de técnica jurídica da ficção legal. Se a homologação é ato de controle da atividade do contribuinte, quando se dá a homologação tácita, deve-se considerar que, também por ficção legal, deu-se por realizada a atividade tacitamente homologada ".(Ac. CSRF n.° 01-01.036/90, Relator Conselheiro Sebastião Rodrigues Cabral). Por essas razões, declaro a decadência do direito do Fisco de proceder ao lançamento da referida contribuição relativamente aos fatos geradores anteriores a 18.08.93. Quanto ao mérito propriamente dito, aduz a Recorrente não estar obrigada ao recolhimento da Contribuição ao PIS por estar protegida pela imunidade tributária insculpida no § 3° do artigo 155 da Constituição Federal, que, à época da ocorrência dos fatos geradores e à época da lavratura do presente auto de infração era da seguinte redação: 'Art. 155. "§ 3°À exceção dos impostos de que tratam o inciso II, do "caput" deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, '. derivados de /petróleo, combustíveis e minerais do País." (grifos nossos)/ 6 ifr;if- s, CONFERE COM O ORIGINAL 2° CC-MFMinistério da Fazenda Brasília - DF, em 20 / 6 I 2oc.5-w :-rli-,4,:jt Segundo Conselho de Contribuintes -",5;11.M.or (-#44 Processo n° : 10855.002084/98-23 Secretária da S-:g-er:. nmara Recurso n° 122.654 Segundo COil&t./á0 LJC Co, • ICRII:stOSIIF Acórdão n° : 202-15.71 1 Este dispositivo, entretanto, veio posteriormente a ser modificado pela Emenda Constitucional n° 33, de 11 de dezembro de 2001, passando a ser assim redigido: "Art. 155. § 3°. À exceção dos impostos de que tratam o inciso lido caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. "(grifos nossos) O que aparentemente levou o constituinte derivado a perpetrar a alteração acima indicada foram precedentes oriundos do Egrégio Supremo Tribunal Federal (RE 227.8321PR, RE 230.3371RN e RE 205.355/DF) nos quais restou sacramentado o posicionamento daquela Egrégia Corte Superior no sentido de se afastar a interpretação literal do dispositivo (quando ainda nele constava o vocábulo tributo), prestigiando-se o artigo 195 da Carta Magna, segundo o qual "a seguridade social será financiada por toda a sociedade". Como restou evidenciado nos votos condutores dos mencionados recursos extraordinários, entendeu o Tribunal Excelso que este princípio seria absolutamente incompatível com a exclusão de tão importantes setores da economia, com tão elevada capacidade contributiva, da obrigação de contribuir para o financiamento da seguridade. Pessoalmente, não compartilho desse entendimento, mais me alinhando no sentido do voto, vencido, proferido pelo Ex.mo Ministro Marco Aurélio Mello quando do julgamento do Agravo Regimental em Recurso Extraordinário n° 205.3551DF, do qual transcrevo os seguintes excertos: "Articula-se que o alcance maior da imunidade prevista no artigo 155, § 3°, acabaria por afastar do cenário jurídico constitucional a universalidade relativamente às contribuições sociais. Não é bem assim. Se de um lado, realmente, o caput do artigo 195 dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e das contribuições citadas, constatamos que, no tocante às do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada, há uma divisclo que contempla, como base de incidência, como fator a revelar o que devido, a título de contribuição social, a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo emprega tício, e, também, o lucro, conforme previsto na letra 'c' do inciso I do artigo 195 .Logo, há de se concluir, _forçosamente, que o afastamento da contribuição para o financiamento da seguridade social ante a receita e o _Aturamento - e está em jogo o faturamento — não implica quebra da universalidade prevista no artigo 195. (-) 7 CONFERE COM o ORIGINAL 2 9 CC-MFMinistério da Fazenda Brasília - DF, em 2.0 / /24405- Fl ,P.;.--,‘"! Segundo Conselho de Contribuintes > (a. >4 ir . .n 44 Processo n° : 10855.002084/98-23 Secmdra da Sayurd'a ekriare Segundo QC eterbuintesiMFRecurso n° : 122.654 Acórdão n° : 202-15.711 A regra da segunda parte do § 30 do artigo 155, que tem início com a expressão 'nenhum outro tributo', é excepcionada pelo próprio preceito. As únicas exceções contempladas correm a titulo de impostos. Por isso mesmo tem-se, na primeira parte do parágrafo, alusão a impostos: Art. 155 (..) 30 À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caaut deste artigo e o art. 153, I e II, - o ICMS, o imposto de importação, o imposto de exportação — nenhum outro — o que? Imposto? Não — tributo apanhando, portanto, as contribuições sociais — poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. O afastamento é peremptório. Temos, aí, a expressão 'nenhum outro tributo', não cabendo, destarte, ao intérprete, inserir, aqui, uma especificidade para dizer que este tributo está excluído, mas não aqueloutro, muito embora não se enquadre na primeira parte do dispositivo. Peço vênia aos Senhores ministros Relator, Nelson Jobim, Mauricio Corrêa e Ilmar Gaivão para subscrever o voto proferido pelo Sr. Ministro Moreira Alves. Portanto, concluo pelo provimento do agravo, julgando de imediato o recurso extraordinário, nos termos em que enunciado, ou seja, para assentar a abrangência da imunidade a alcançar a espécie de tributo que é a contribuição social a incidir sobre o faturamento." Mesmo porque, se a matéria já estava devidamente equacionada pelo STF — como ressaltado, inclusive, na r. decisão recorrida, de onde surgiu a necessidade do constituinte derivado de proceder à alteração do vocábulo tributo para o vocábulo imposto ? Seria o temor de que, com a mudança da composição daquele Sumo Areópago, a ânsia arrecadatória, a voracidade insana do Fisco, nas palavras de Osiris Lopes Filho, se frustraria frente à possibilidade de uma eventual correta interpretação do texto constitucional? Infelizmente, creio que sim. Entretanto, ressalvando este meu posicionamento pessoal, outra alternativa não me resta senão a de me curvar perante os precedentes oriundos do Egrégio Supremo Tribunal Federal e negar provimento ao Recurso Voluntário quanto ao tópico, por força do disposto no artigo 1° do Decreto n°2.346/97, in verbis: "Art. I° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto." 8 , 4? Ministério da Fazenda 22 CC-MF t. CONFERE COM O ORIGINAL Brasília - DF, em 20 / 6 /20a5- Segundo Conselho de Contribuintes Fl. 4..elvdattfly:i Processo n° : 10855.002084198-23 Secretária as nrnsre Recurso n° : 122.654 segundo caae l t.:, occ, Acórdão n° : 202-15.711 Analisada a questão quanto à alegada imunidade tributária, passo à análise das conseqüências desse desfecho em relação aos demais tópicos abordados no Recurso Voluntário. O primeiro deles é o que me faz vislumbrar, de forma inequívoca, o fato dos depósitos efetuados pela Recorrente em contas vinculadas à Ação Cautelar n° 91.028170-0 em trâmite perante a 15' Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo, não terem o condão de - - suspender a exigibilidade do crédito tributário, uma vez que, na forma do inciso II do artigo 151 do Código Tributário Nacional, apenas o depósito integral teria este poder. Da análise dos autos, verifica-se que a Recorrente escusou-se de considerar, quando da apuração da base de cálculo da Contribuição ao PIS, as receitas oriundas da venda de combustíveis, e isto sem possuir, sequer, qualquer provimento jurisdicional que respaldasse esta sua conduta, o que por si só afastaria seu pedido de afastamento de imposição da multa de oficio. De toda a sorte, como muito bem ressaltado na r. decisão recorrida, na hipótese de conversão em renda da união das quantias depositadas, a imputação de seus valores será efetuada considerando-se a data efetiva dos depósitos, e será aplicada a multa de oficio apenas sobre o saldo remanescente, e não sobre o todo. Entretanto, a par das razões acima aduzidas, entendo ainda merecer reforma a r. decisão recorrida no que diz respeito à base de cálculo da referida contribuição. Com efeito, esse Egrégio Segundo Conselho de Contribuintes, bem o como o Egrégio Superior Tribunal de Justiça e a Egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais, têm reiteradamente declarado que a base de cálculo da Contribuição ao PIS, até a edição da MP n° 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, como se depreende dos seguintes julgados: "TRIBUTÁRIO — CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP — SEMESTRALIDADE — BASE DE CÁLCULO — CORREÇÃO MONETÁRIA — NÃO INCIDÊNCIA — PRECEDENTES DA EG. 1" SEÇÃO. - A iterativa jurisprudência desta eg I" Seção firmou entendimento no sentido de não admitir a correção monetária da base de cálculo do PIS por total ausência de expressa previsão legal. - Ressalva do ponto de vista do Relator. - Embargos de divergência conhecidos e providos." (STJ, I° Seção, Embargos de Divergência no Recurso Especial n° 265.401/SC, Re1 Ministro Francisco Peçanha Martins, unânime, DJU de 26.05.03, p. 254) "EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PIS SEMESTRAL. CORREÇÃO MONETÁRIA DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. É entendimento pacifico da egrégia Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça que a base de cálculo do PIS é o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador (art. 6°, parágrafo único da LC 07/70). 'A incidência da correção monetária, segundo posição jurisprudencial, só pode ser calculada a partir do fato gerador. O ST] entende que corrigir a base de cálculo do PIS é prática que não se alinha à previsão da lei e à posição da 9 CONFERE COM O ORIGINAL 22 CC-MFrarrs Ministério da Fazenda Brasília - DF, em ?-0 /I /2i.vs- Fl.Segundo Conselho de Contribuintes reei ?L Processo n° : 10855.002084/98-23 Recurso n° : 122.654 Acórdão n° : 202-15.711 jurisprudência' (ERESP 25 5.973/RS, Relator Min. Francisco Peçanha Martins, Relator p/ Acórdão Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 19.12.2002). Embargos de Divergência acolhidos." (STJ, 1" Seção, Embargos de Divergência no Recurso Especial n° 274.260/RS, Rel. Ministro Franciulli Netto, unânime, D.I1J de 12.05.03, p. 207). "PIS — BASE DE CÁLCULO - SEMESTRALIDADE — Até o advento da MP 1212/95, a base de cálculo da Contribuição para o PIS é o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, de acordo com o parágrafo único, do art. 6°, da Lei Complementar n° 07/70. Precedentes do STJ e da CSRF: Recurso especial da Fazenda Nacional negado." (CSRF, 2° Turma, Acórdão CSRF/02-01.1 99, Rel. Conselheiro Otacílio antas Cartaxo, julgado em 1 7.09.02 — no mesmo sentido, acórdãos CSRF/02-01 .188, CSRF/02-0 1.208, C SRF/02-0 1 . 196, CSRF/02-0 1 .1 86, CSRF/02-01 .183, CSRF/02-0 1.184, CSRY/02-0 1.1 85, CSRF/02-0 1.169, CSRF/02-01.1 98). Observa-se que essa orientação não foi seguida pela r. decisão recorrida, ensejando, portanto, sua reforma também quanto a este tópico. Por estas razões, dou PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Voluntário para declarar a decadência do direito do Fisco de proceder ao lançamento da Contribuição ao PIS cujos fatos geradores se encerraram anteriormente a 18.08.93, determinando, ademais, que sejam observados os critérios de apuração da base de cálculo do tributo quanto à semestralidade. É como voto.. Sala das Sessões, em 10 de agosto de 2004 Laki1/4.40 /vIARC94-\ONDES MEY - ZLOWSKI 10 , CONFERE COM O ORIGINAL_ 22 CC-MFMinistério da Fazenda B Orasília - DF, em 20 / / 7°0" Fl. tfr,",(4" Segundo Conselho de Contribuintes --,-• '.31--f f " Processo n° : 10855.002084/98-23 Secreulna ,iaSvicf,, .3 rNmare. Recurso u° 122.654 Segundo Cosi:Viu cie Cok nthanter24F Acórdão n° : 202-15.711 VOTO DO CONSELHEIRO JORGE FREIRE RELATOR-DESIGNADO QUANTO A DECADÊNCIA Minha divergência com o ínclito relator restringe-se ao entendimento quanto a contagem do prazo decadencial em relação aos tributos lançados por homologação, cuja lei determina ao contribuinte o dever de antecipar o pagamento do tributo sem o prévio exame da autoridade administrativa. A leitura feita pelo Dr. Marcelo Meyer-Koslowski é que em se tratando de lançamento por homologação o termo a quo para contagem do prazo decadencial é a data da ocorrêcia do fato gerador, indepedentemente de ter havido ou não qualquer antecipação de pagamento. Como no caso dos autos não houve qualquer antecipação de pagamento, daí minha divergência, pois nessa hipótese entendo como descaracterizado o lançamento por homologação, aplicando-se, conseqüentemente, o art. 173, I, no regramento do prazo decadencial. Não tenho dúvida de que a atividade de lançar e gerir tributos é uma parte da função administrativa lato sensu, e que, em princípio, deveria ser desempenhada pela Administração pública. Talvez o ideal fosse que ela própria cobrasse seu crédito prescindindo da ajuda do contribuinte. Contudo, a verdade é que é impossível ao Estado, com a massificação dos fatos tributáveis, por si próprio, verificar cada uma das obrigações tributárias surgidas identificando a ocorrência de todos os fatos imponíveis que vão se operando no plano fático. Por isso que as leis tributárias vêm cominando aos administrados determinadas tarefas que a Administração não pode realizar. O lançamento por homologação foi criado para enfrentar essa carência, atribuindo ao sujeito passivo da obrigação tributária "o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa" (CTN, art. 150, caput), desta forma atribuindo-lhe um dever de colaboração com a administração. Mas essa participação do sujeito passivo não deslocou a si o ato administrativo de lançamento, que continua privativo da autoridade administrativa, a qual incumbe apurar com força jurídica definitiva o débito tributário, e justamente por isso que alguns autores pátrios discordam do termo autolançarnento na sua sinonímia com lançamento por homologação. A atividade do particular, no lançamento por homologação, é no procedimento de lançamento, restando o ato liquidatório, o lançamento propriamente dito, à Administração, partindo do pressuposto que lançamento, em sentido técnico-jurídico, é aquele ato emitido pela administração que fixa, em concreto, a quantia do débito tributário. Aceitos tais pressupostos, entendo despicienda a crítica acerca do termo "autolançamento". O fulcral é que a atividade do contribuinte, nas hipóteses em que a lei prevê sua participação, consiste num "conjunto de operações mentais ou intelectuais que o particular realiza em cumprimento de um dever imposto pela lei, e que reflete o resultado de um processo de interpretação do ordenamento jurídico tributário e de aplicação deste ao caso concryto com -, 11 em • jiliPtN" CONFERE COM O OR1pINAL r CC-MF t4 ;s1-::; Ministério da Fazenda Brasília - DF, em a) / 6 lios•a ri. "P.1 Segundo Conselho de Contribuintesera-. Álj t Processo n° : 10855.002084/98-23 secit, (to Recurso n° : 122.654 Segundo Couaete, oe .4? Acórdão n° : 202-15.711 escopo de obter o quantum de um débito de caráter tributário", como nos ensina Estevão Horvath. i (sublinhei) Com efeito, se o fim buscado com a participação do particular no procedimento de lançamento é o de apurar o montante e recolhê-lo ao erário, se assim a lei impositiva o determinar (conforme expresso na cabeça do artigo 150 do CTN), uma vez não cumprindo tal dever, não há falar-se em lançamento por homologação, desta forma afastando a incidência do § 4° do mencionado artigo 150 do CTN. E obstada sua aplicação, a contagem do prazo decadencial terá como termo a quo aquele do artigo 173, 1, do CTN. Nesse sentido, Luciano Arnaro 2 assevera que, "quando não se efetua o pagamento antecipado exigido pela lei (que é a hipótese versada nos autos), não há possibilidade de lançamento por homologação, pois simplesmente não há o que homologar; a homologação não pode operar no vazio. Tendo em vista que o art. 150 não regulou a hipótese, e o art. 149 diz apenas que cabe lançamento de oficio (item 10, enquanto, obviamente, não extinto o direito do Fisco, o prazo a ser aplicado para a hipótese deve seguir a regra geral do art. 173, ou seja, cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que (à vista da omissão do sujeito passivo) o lançamento de oficio poderia ser feito. " É ver, também, Sacha Navarro Coelho3: Nos impostos sujeitos a lançamento por" homologação", contudo - desde que haja pagamento. ainda que insuficiente para pagar todo o crédito tributário - o dia inicial da decadência é o de ocorrência do _fato gerador da co-respectiva obrigação, .... (sublinhei) Não é outro o entendimento do STJ, conforme se depreende da decisão nos Embargos de Divergência 1 01407/SP no R.esp 1998/0088733-4, julgado em 07/04/2000, publicado no DJ de 08/05/2000, relatado pelo Ministro Ari Pargendler, votado à unanimidade, que restou assim ementada: "TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. TRIBUTOS SUJEITOS AO REGIME DO LANÇAMENTOPOR HOMOLOGAÇÃO. Nos tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação, a decadência do direito de constituir o crédito tributário se rege pelo artigo 150, ,sç' 4°, do Código Tributário Nacional, isto é, o prazo para esse efeito será de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; a incidência da regra supõe, evidentemente, hipótese típica de lancamento por homologacão. aquela em que ocorre o pagamento antecipado do tributo. Se o pagamento do tributo não for "Lançamento Tributário e "Autolançamento." São Paulo, Dialética, 1997, p. 163. 2 "Direito Tributário Brasileiro", 7 ed, São Paulo, Saraiva, 2001, p. 394. 3 "Curso de Direito Tributário Brasileiro", Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 721. 12 CONFERE COM O ORIGINAL 2° CC-MF Ministério da Fazenda.„ Brasília - DF, em a) / 6 I ano5-- , , Segundo Conselho de Contribuintes • Fl. e' ,4 22") ••_ rákrifurt Processo n° : 10855.002084/98-23 Secretária da 5,314-er,2.&. knara Recurso n° 122.654 Serrude Conselho de C.a.‘ hic.c., Acórdão n° : 202-15.711 antecipado, já não será o caso de !arreamento por homologacão, hipótese em que a corzstituicão do crédito tributário deverá observar o disposto no artigo 173, 1. do Código Tributário Nacional. Embargos de divergência acolhidos." (sublinhei) À vista do exposto, não tendo havido qualquer antecipação de pagamento, o _ prazo decadencial reger-se-á pelo art. 173, I, sendo, então, o termo a quo para contagem do prazo decadencial o primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento de oficio poderia ser feito. Em face de tal, na data da ciência do lançamento sob análise não se encontrava precluso o direito da Fazenda Nacional constituir os créditos tributários dos períodos abarcados pela exação. CONCLUSÃO Portanto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO QUANTO À ALEGADA DECADÊNCIA. É como voto. Sala das Sessões, em 10 de agosto de 2004 JORGE FREIRE 13

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