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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4730909 #
Numero do processo: 18471.002299/2003-15
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 21 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Sep 21 00:00:00 UTC 2006
Ementa: DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º/01/97, a Lei nº 9.430, de 1996, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. IRPF - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - MULTA DE OFÍCIO - INCIDÊNCIA - nos casos de omissão de rendimentos, apurada em procedimento de ofício, é devida multa de ofício, no percentual de 75%. JUROS MORATÓRIOS - SELIC - A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Súmula 1º CC nº 4, publicada no DOU, Seção 1, de 26, 27 e 28/06/2006) Recurso negado.
Numero da decisão: 104-21.918
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: Pedro Paulo Pereira Barbosa
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Ear, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.002299/2003-15 Recurso n°. : 150.412 Matéria : IRPF - Ex(s): 1999 Recorrente : PAULO TEIXEIRA PINTO Recorrida : 3° TURMA/DRJ/R10 DE JANEIRO-RJ Sessão de : 21 de setembro de 2006 Acórdão n°. : 104-21.918 DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1°/01/97, a Lei n° 9.430, de 1996, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. 1RPF - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - MULTA DE OFÍCIO - INCIDÊNCIA - nos casos de omissão de rendimentos, apurada em procedimento de ofício, é devida multa de ofício, no percentual de 75%. JUROS MORATÓRIOS - SELIC - A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Súmula 1° CC n° 4, publicada no DOU, Seção 1, de 26, 27 e 28/06/2006) Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por PAULO TEIXEIRA PINTO. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 32.tktsiaek arla .HELENA CARDucu PRESIDENTE MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.002299/2003-15 Acórdão n°. : 104-21.918 ? 4,,,1:11-15 ¡Sãs-- P DRO PAULO PEREIRA BARBOSA RELATOR FORMALIZADO EM: 23 OUT 21301) Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, OSCAR LUIZ MENDONÇA DE AGUIAR, HELOÍSA GUARITA SOUZA, MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO, PAULO ROBERTO DE CASTRO (Suplente convocado) e REMIS ALMEIDA ESTOL. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.002299/2003-15 Acórdão n°. : 104-21.918 Recurso n°. : 150.412 Recorrente : PAULO TEIXEIRA PINTO RELATÓRIO Contra PAULO TEIXEIRA PINTO, Contribuinte inscrito no CPF/MF sob o n° 182.118.447-53, foi lavrado o Auto de Infração de fls. 290/296 para formalização da exigência de crédito tributário de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física — IRPF, no montante total de R$ 1.416.328,94, sendo R$ 560.168,07 a titulo de imposto; R$ 436.034,82 referente a juros de mora, calculados até 29/03/2004 e R$ 420.126,05, referente a multa de oficio, no percentual de 75%. Infração A infração está assim descrita no Auto de Infração: DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA — OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADA POR DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA — Omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em contas de depósitos ou de investimentos, mantidas nas instituições financeiras abaixo identificadas, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, conforme Termo de Intimação Fiscal n° 001 de 18/06/2003, Termo de Intimação Fiscal n° 002, de 07/07/2003 e Termo de Constatação e Intimação Fiscal de 21/08/2003. Instituições financeiras: Banco UNIBANCO — ag. 0476. c,/c 115058, Banco SUDAMERIS DO BRASIL — ag. 500— c/c 21290. Os valores tributados encontram-se identificados conforme DEMONSTRATIVO ANEXO E TERMO DE CONSTATAÇÃO E DE INTIMAÇÃO n° 003, de 21/08/2003, parte integrante ao presente Auto de Infração. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.002299/2003-15 Acórdão n°. : 104-21.918 Impugnação Inconformado com a exigência, o Contribuinte apresentou a impugnação de fls. 310/323, com as alegações a seguir resumidas. Aduz o Contribuinte, em síntese, - que recebia créditos nas contas correntes de sua titularidade, que não lhe pertenciam; - que tais créditos se destinavam a arcar com despesas diversas, como aquisição de bilhetes aéreos, contratação de hospedagem, pagamento de artistas; - que no ano de 1998 prestou serviços à Fundação Theatro Municipal, em decorrência dos quais realizava pagamentos a artistas e celebridades contratados por aquela entidade, após o que prestava as devidas contas, r que esses pagamentos eram efetuados por cheques depositados em suas contas, uma vez que estes artistas, estrangeiros em sua maioria, não possuíam conta corrente no Brasil; - que também recebeu em suas contas créditos decorrentes de alguns empréstimos; - que não obteve acréscimo patrimonial ou sinais exteriores de riqueza que possam caracterizar o fato gerador do Imposto de Renda; - que não há prova nos autos de que tenha havido omissão de receita por parte do Impugnante, devendo ser integralmente cancelado o Auto de Infração sob julgamento; 4 Q"1\ MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.002299/2003-15 Acórdão n°. : 104-21.918 - que o Auto de Infração parte da premissa de que depósitos bancários seriam provas suficientes para indicar a omissão de receita, confundindo ingressos com acréscimo patrimonial; - que os tribunais administrativos e judiciais já se manifestaram no sentido de que um simples depósito não é evidência suficiente de omissão de receita; - que não discute a legalidade do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, apenas se está demonstrando que sua aplicação deve ser criteriosa, especifica e baseada em elementos de fatos contundentes e não em meros indícios ou suposições não autorizados pela interpretação sistemática dos princípios e normas do Direito Tributário; - que a Fiscalização aplicou de forma equivocada o art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, posto que esta norma não retira a necessidade de as autoridades fiscais identificarem, individualmente, cada um dos depósitos cuja origem se pretenda discutir; - que a Fiscalização, de forma arbitrária, limitou-se a intimar genericamente o Impugnante a justificar todos os ingressos realizados nas contas correntes de sua titularidade, questionando a origem desses ingressos e que essa exigência é ilegal e não está de acordo com a correta interpretação da norma citada; - que não é razoável exigir que pessoas físicas mantenham escrituração contábil de sua vida particular, razão pela qual a Lei n° 9.430, de 1996 e sua regulamentação exigem que os questionamentos por parte das autoridades fiscais sejam específicos, identificando de forma individual as operações e os depósitos que estejam sob questionamento; - que a aplicação equivocada do art. 42 da Lei n° 9.430/96 implica a ilegalidade da Autuação; 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.002299/2003-15 Acórdão n°. : 104-21.918 - que a multa aplicada configura uma situação abusiva, extorsiva, expropriatória, além de confiscatória, na medida em que não houve fraude ou sonegação, acompanhadas de dolo ou má-fé; - que não deve ser aplicada a taxa SELIC, pois a mesma não foi criada por lei para fins tributários e não possui caráter moratório. Decisão de primeira instância A DRJ/R10 DE JANEIRO/RJ julgou procedente o lançamento, com os fundamentos consubstanciados nas ementas a seguir reproduzidas. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 1999 Ementa: DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM. FALTA DE COMPROVAÇÃO. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. PRESUNÇÃO LEGAL. A Lei n°9.430, de 1996, no art. 42, estabeleceu, para fatos ocorridos a partir de 01/01/1997, uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. IMPUGNAÇÃO. PROVAS. A impugnação deve ser instruída com os elementos de prova que fundamentem os argumentos de defesa. Simples alegações desacompanhadas dos meios de prova que as justifiquem não têm qualquer relevância na análise dos fatos alegados. JUROS DE MORA - TAXA SELIC. A partir de 01/04/1995, é cabível a exigência de juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SELIC, por expressa disposição legal. Lançamento procedente? 6 0o," MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.002299/2003-15 Acórdão n°. : 104-21.918 Recurso Cientificado da decisão de primeira instância em 10/05/2004 (fls. 442), e com ela não se conformando, o Contribuinte apresentou, em 04/06/2004, o recurso de fls. 443/457, onde reproduz, em síntese, as mesmas alegações e argumentos da Impugnação, e conclui com pedido formulado nos seguintes termos: "56 — Por tudo isso, o Recorrente requer seja integralmente reformada a r. decisão de fls. 427/438, uma vez que a mesma contraria o disposto na legislação tributária, o entendimento da melhor doutrina e da jurisprudência. "57 — Entretanto, caso V. Sa. Assim não entenda, o que se admite apenas para fins de argumentação, O Impugnante requer, ao menos, seja: i) cancelada a abusiva multa de oficio aplicada, no percentual de 75% (setenta e cinco por cento), tendo em vista que a mesma expropria o Impugnante de parcela de seu patrimônio de forma desproporcional à infração tida como ocorrida; e ii) afastado o cômputo dos juros de mora com base na Taxa Referencial SELIC, uma vez que referida taxa não foi criada por lei para fins tributários e não possui caráter moratório. 58 — O Recorrente pleiteia então o acolhimento do presente Recurso, com o objetivo de cancelar o Auto de Infração em tela e as penalidades aplicadas, com o arquivamento do Processo Administrativo." É o Relatório. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.002299/2003-15 Acórdão n°. : 104-21.918 VOTO Conselheiro PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Relator O Recurso preenche os requisitos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal, devendo-se registrar que o Contribuinte obteve liminar em Mandado de Segurança para segmento do Recurso sem o cumprimento da exigência de depósito prévio. Dele conheço. Fundamentos Como se vê, trata-se de lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada, tendo como fundamento o art. 42 da lei n° 9.430, de 1996 o qual para melhor clareza, transcrevo a seguir, já com as alterações e acréscimos introduzidos pela Lei n°9.481, de 1997 e 10.637, de 2002, verbis: Lei n° 9.430, de 1996: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idónea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1° O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA • Processo n°. : 18471.002299/2003-15 Acórdão n°. : 104-21.918 § 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). § 4° Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. § 50 Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 6° Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares." Trata-se, portanto, de lançamento com base em presunção legal. Como assinala Alfredo Augusto Becker (Becker, A. Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 3a Ed. — São Paulo: Lejus, 2002, p.508): "As presunções ou são resultado do raciocínio ou são estabelecidas pela lei, a qual raciocina pelo homem, donde classificam-se em presunções simples; ou comuns, ou de homem (praesumptiones hominis) e presunções legais, ou de direito (praesumptionies juris). Estas, por sua vez, se subdividem em absolutas, condicionais e mistas. As absolutas guris et de jure) não admitem prova em contrário; as condicionais ou relativas (luris tantum), admitem prova em contrário; as mistas, ou intermédias, não admitem contra a 9 OtO MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.002299/2003-15 Acórdão n°. : 104-21.918 verdade por elas estabelecidas senão certos meios de prova, referidos e previsto na própria lei. E o próprio Alfredo A. Becker, na mesma obra, define a presunção como sendo "o resultado do processo lógico mediante o qual do fato conhecido cuja existência é certa se infere o fato desconhecido cuja existência é provável" e mais adiante averba: "A regra jurídica cria uma presunção legal quando, baseando-se no fato conhecido cuja existência é certa, impõe a certeza jurídica da existência do fato desconhecido cuja existência é provável em virtude da correlação natural de existência entre estes dois fatos". Pois bem, o lançamento que ora se examina foi feito com base em presunção legal do tipo juris tantum, onde o fato conhecido é a existência de depósitos bancários de origem não comprovada e a certeza jurídica decorrente desse fato é o de que tais depósitos foram feitos com rendimentos subtraídos ao crivo da tributação. Tal presunção pode ser ilidida mediante prova em contrário, a cargo do autuado. Assim, a simples afirmação de que depósitos bancários não constituem renda, de que o Contribuinte não apresenta sinais exteriores de riqueza, sem a comprovação da origem dos créditos nas contas bancárias que elidam a presunção em nada aproveita a defesa. Primeiramente, cumpre ressaltar que, de fato, depósitos bancários não equivalem a renda. Porém não é disso que se trata no caso dos lançamentos com base no art. 42 da lei n° 9.430, de 1996. O que o dispositivo estabelece é que, no caso de depósitos de origem não comprovada, é lícito presumir que esses depósitos tiveram origem em receitas ou rendimentos omitidos. Portanto, o que se tributa não são os depósitos, mas as receitas ou rendimentos omitidos. A alegação de que as pessoas físicas não devem ser obrigadas a manter registros contábeis que lhe permitissem dar informações detalhadas sobre sua 10 eif MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.002299/2003-15 Acórdão n°. : 104-21.918 movimentação financeira, da mesma forma, não pode ser acolhida. O dispositivo legal não obriga a que se mantenha tais controles, porém, é razoável que qualquer pessoa que opere grandes movimentação financeira tenha como demonstrar e comprovar sua origem. A lei, aliás, foi cuidadosa nesse sentido, ao dispensar a comprovação no caso de depósitos de valor individual inferiores a R$ 12.000,00, desde que a totalidade desses depósitos não ultrapasse a soma de R$ 80.000,00 ao ano. É dizer, acima desses valores, os contribuintes devem estar cientes de que estarão sujeitos a serem chamados a comprovar a origem dos depósitos. Também não tem fundamento a afirmação de que o Fisco não pode exigir genericamente a comprovação de todos os depósitos, devendo ser especifico. O art. 42 da lei n° 9.430, de 1996, acima transcrito, diz exatamente o contrário. Os contribuinte devem comprovar a origem de todos os depósitos bancários feitos em suas contas correntes, com a ressalva apenas dos depósitos de pequeno valor, nos limites acima referidos. No caso concreto, o contribuinte não logra comprovar a origem dos depósitos bancários. Limita-se a indicar genericamente que movimentava recursos de terceiros e que créditos tiveram origem em empréstimos, sem apontar de forma individualizada as origens dos depósitos bancários. Sem essa comprovação, paira incólume a presunção de omissão de rendimentos. Quanto á multa de ofício, a exigência tem fundamento em disposição expressa de lei, mais especificamente, no art. 44, II da Lei n°9.430, de 1996. Por outro lado, falece competência aos órgãos julgadores administrativos para negar validade a norma regularmente inserida no ordenamento jurídico, por violação a princípios ou dispositivos constitucionais, como a alegação de natureza confiscatória da exigência. É preciso ressaltar, também, que o fato ensejador da aplicação da penalidade é a própria omissão de rendimentos, não sendo necessário, para sua exigência, a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, como se refere a defesa. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.002299/2003-15 Acórdão n°. : 104-21.918 Não há, portanto, qualquer vício na exigência da multa de oficio. Quanto aos juros Selic, da mesma forma sua incidência decorre de disposição expressa de lei, devendo ser aplicada no caso de não pagamento ou pagamento em atraso de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. Essa questão foi repetidamente enfrentada neste Conselho de Contribuinte que reiteradamente decidiu pela legalidade da aplicação dos juros Selic e, recentemente, expediu súmula a qual se aplica ao caso concreto, a saber: "Súmula 1° CC n° 4: A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais." Conclusão Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sessões (DF), 21 de setembro de 2006 PC-26114‘fiL PERE12/6BOSA 12 Page 1 _0038900.PDF Page 1 _0039000.PDF Page 1 _0039100.PDF Page 1 _0039200.PDF Page 1 _0039300.PDF Page 1 _0039400.PDF Page 1 _0039500.PDF Page 1 _0039600.PDF Page 1 _0039700.PDF Page 1 _0039800.PDF Page 1 _0039900.PDF Page 1

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4731257 #
Numero do processo: 19515.001928/2002-18
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Nov 09 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Tue Nov 09 00:00:00 UTC 2004
Ementa: IOF. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS OU RELATIVAS A VALORES MOBILIÁRIOS. Não incide o IOF sobre operações realizadas por instituições não financeiras que se dedicam à operação de factoring, antes do advento da Lei nº 9.532/97. As operações de crédito correspondentes a financiamento de veículos efetivadas entre pessoas jurídicas não financeiras e outra pessoa jurídica ou física não se sujeitam à incidência do IOF. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-78.013
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Adriana Gomes Rêgo Gaivão (Relatora) e José Antonio Francisco. Designado o Conselheiro Sérgio Gomes Velloso para redigir o voto vencedor. Esteve presente ao julgamento o advogado da recorrente, Dr. Roberto Pisani.
Matéria: IOF - ação fiscal- (insuf. na puração e recolhimento)
Nome do relator: Adriana Gomes Rêgo Galvão
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ementa_s : IOF. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS OU RELATIVAS A VALORES MOBILIÁRIOS. Não incide o IOF sobre operações realizadas por instituições não financeiras que se dedicam à operação de factoring, antes do advento da Lei nº 9.532/97. As operações de crédito correspondentes a financiamento de veículos efetivadas entre pessoas jurídicas não financeiras e outra pessoa jurídica ou física não se sujeitam à incidência do IOF. Recurso provido.

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decisao_txt : ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Adriana Gomes Rêgo Gaivão (Relatora) e José Antonio Francisco. Designado o Conselheiro Sérgio Gomes Velloso para redigir o voto vencedor. Esteve presente ao julgamento o advogado da recorrente, Dr. Roberto Pisani.

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'r p. •••.; Segundo Conselho de Contribuintes '%. f-t.i.k:;fr Sarruid0 Conselho do Co r. orlhoInto Publicado no Diárie Ofici.‘ J.:. tinkás Processo n2 : 19515.001928/2002-18 De Iç A c, 7, i ai- Recurso n2 : 125.829 Acórdão n2 : 201-78.013 Dal • VISTO Recorrente : CONSÓRCIO NACIONAL CM LTDA. Recorrida : DRJ em São Paulo - SP 10F. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS OU RELATIVAS A VALORES MOB I LIÁRIOS. Não incide o IOF sobre operações realizadas por instituições não financeiras que se dedicam à operação de factoring, antes do advento da Lei n2 9.532/97. As operações de crédito correspondentes a financiamento de veículos efetivadas entre pessoas jurídicas não financeiras e outra pessoa jurídica ou física não se sujeitam à incidência do 10F. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CONSÓRCIO NACIONAL GM LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Adriana Gomes Régo Gaivão (Relatora) e José Antonio Francisco. Designado o Conselheiro Sérgio Gomes Velloso para redigir o voto vencedor. Esteve presente ao julgamento o advogado da recorrente, Dr. Roberto Pisani. Sala das Sessões, em 09 de novembro de 2004. QACClttiPt. 31kk) osefa Maria Coelho Marques President ; rir k:k. t ::%. -; r: 2 , . ':' .:-.r, i-v- 4ii .;.,) .. ^ ",• I , te: n. : . .:: J ? se :: '1:.•:----.N:::5.:'::-.... •• .c, :, ., ; / li CuNh . :.: ..... .... u:, O-1 O R:CV,L Sérg o()))-1()Jes Velloso Rela -Designado BraBilia, 10 l ti 1 OS- J it... VISTO _ .....1 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Rodrigo Bemardes Raimundo de Carvalho (Suplente), Antonio Carlos Atui im, Gustavo Vieira de Melo Monteiro e Rogério Gustavo Dreyerifkr, I e. , ;.A - tá. ! 20 CC-MFzn rar. :7": Ministério da Fazenda L.;1-2 Fl. Segundo Conselho de Contribuintes I I Ql.4 4 '` Processo n2 : 19515.001928/2002-18 r Recurso n2 : 125.829 Acórdão n2 : 201-78.013 Recorrente : CONSÓRCIO NACIONAL CM LTDA. RELATÓRIO CONSÓRCIO NACIONAL GM LTDA., devidamente qualificada nos autos, recorre a este Colegiado, através do recurso de fls. 300/332, contra o Acórdão n2 3.789, de 12/8/2003, prolatado pela 82 Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP, fls. 287/296, que julgou procedente o lançamento consubstanciado no auto de infração de 10F, fls. 146/150, relativo aos fatos geradores ocorridos de janeiro a maio de 1998. Do Termo de Verificação Fiscal, fls. 114/116, consta que o lançamento decorreu do fato de a contribuinte, nas operações denominadas "Consórcio Antecipado Chevrolet", ter praticado operação de financiamento, privativa de instituição financeira, e em razão disto, ser considerada responsável pelo recolhimento do 10F. De acordo com a Fiscalização: "O contribuinte Consórcio Nacional GM Ltda., nos meses acima, efetuou operações participando como Administradora do consórcio e também como consorciado pessoa jurídica, por meio de contratos intitulados `Consórcio Antecipado Vhevroler, com 100 cotas cada grupo, sendo a metade subscrita pela administradora, que pagou antecipadamente parcelas de suas cotas, para permitir a contemplação antecipada, no ato da adesão, de todos os consorciados pessoa fisica, mediante lance de 4, 6 ou 10 prestações, no prazo total de 50 meses, restando 46, 44 ou 40 prestações mensais respectivamente. Nesta modalidade há ausência das características de solidariedade e autofinanciamento, inerentes aos sistemas de consórcio, nas quais destacamos as principais: Contemplação não condicionada à existência de recursos suficientes no grupo para a aquisição do bem; valor das prestações fixas, sem qualquer reajuste, independente de eventual aumento do preço do veículo; supressão do direito do consorciado de utilizar o crédito nos moldes da legislação vigente; supressão da faculdade do consorciado adquirir o bem em fornecedor que melhor lhe convier; pagamento obrigatório de 4, 6 ou 10 prestações estabelecido no contrato de adesão; pagamento em atraso corrigidos pelo 1GPM, ou na falta, pelo IGP da Fundação Getúlio Vargas; sem fundo de reserva; e outros. Na 1° assembléia do grupo as 10 prestações eram consideradas 'lances' e todos os consorciados eram contemplados para os seus diversos modelos de carro. Após a contemplação com entrega do bem, o consorciado pessoa física pagava mensalmente as 40 prestações fixas restantes, sem qualquer reajuste, independentemente de eventual aumento ou redução de preço do veículo contemplado (característica alheia ás operações normais de consórcio). Sobre esta modalidade de 'Consórcio Antecipado' não incidia taxa de adesão, nem fundo de reserva. As prestações eram fixas, com taxa de administração variando de 43,89% a 72,13% e atualizado pelo 1GPM ou IGP em caso de parcelas pagas em atraso pelos consorciado* 2 . . , . i• .e -"::,(,,, 1 t r..-11.-;,-.7.1.7; -- Ci.:1M O ORi .:' . ,..! 7:, ! g 29 CC-MF"'",'Ascr . Ministério da Fazenda t. :19//tb, lt Segundo Conselho de Contribuintes t iii.;:i:.:.;;:a. 10 / ti / 01 Fl. n l 1Processo n' : 19515.001928/2002-18 l; it--" 6, , , VI s TO Recurso n' : 125.829 Acórdão II2 : 201-78.013 A engenharia financeira para que todos os consorciados pessoas picas pudessem ser contemplados para retirar o seu modelo de carro, era possível devido ao jato que para cada consorciado pessoa física em seu modelo de carro, e como se fosse um doubM ou espelho a Administradora do consórcio participava do Consórcio Nacional Chevrolet também como consorciado pessoa jurídica, mediante pagamento antecipado total das 50 (cincoenta) prestações, Sem Retirar o seu carro. Praticamente a Administradora (e consorciado pessoa jurídica) pagava o mesmo modelo de carro para possibilitar a contemplação de todos os consorciados pessoa física. Para equilíbrio financeiro e para viabilizar a operação Consórcio Nacional Chevrolet, em face da vultosa quantia de recursos financeiros que este tipo de operação demandava para os pagamentos antecipados das parcelas de suas cotas, a administradora/contribuinte contraiu empréstimos junto ao mercado financeiro (Banco Safra S/A., Banco BBA Creditanstalt S/A., e Unibanco S/A.), com intuito de captação de recursos financeiros e intermediação dos recursos como repasses a terceiros, no caso para o consorciado pessoafísica. Assim, a modalidade contratual em questão apresentava todas as características de Contrato de Compra e Venda com financiamento, representando, na prática, a compra de um bem com 20% a 24% de entrada, financiamento do restante em 40 meses com prestações fixas e juros de 2,89% ao mês, acarretando um acréscimo de 67% ao preço original, enquanto a taxa de administração praticada no mercado girava em torno de 10% a 15%." (grifos do original) Tempestivamente a contribuinte insurge-se contra a exigência fiscal, conforme impugnação às fis. 154/183, sintetizada pela decisão recorrida nos seguintes termos: "4.1 consórcio não seria atividade privativa das instituições financeiras, pois não se enquadra nos termos do artigo 17, da Lei n° 4.595/1964, que estabeleceria como requisito, para caracterização das empresas financeiras, a presença do trinómio 'coleta. aplicação e intermediação'; 4.2 a fiscalização teria utilizado a interpretação econômica para autuar e esta não teria lugar no Direito Tributário brasileiro, especialmente para os atos praticados até a edição da Lei Complementar n° 104/2001, pelo que não poderiam ser desconsiderados atos e formas jurídicas para efeito de equiparar o consórcio antecipado às atividades privativas das instituições financeiras; 4.3 o Requerente não praticaria atividades financeiras, o que afastaria por completo a incidência do 10P no período; 4.4 o Requerente não seria instituição financeira; 4.5 inexistiria vedação legal à subscrição de cotas pelo administrador do grupo de consórcio; 4.6 as operações de consórcio antecipado não apresentariam as características de 'Compra e Venda com financiamento': 4.7 a taxa de administração cobrada pelo Requerente nas operações de consórcio antecipado não se equipararia aos juros cobrados por instituições financeiras nas operações de financiamento; 4.8 não haveria limitação para a cobrança de taxa de administração pelos .....administradores de consókW . 2.1W- 3 ___ . . - bn 7-7-T7Z7;r:T:77."--. - ••• Ministério da Fazenda I ' , - C-C:e 11.21 n 2Q CC-NIF-tad! . ÉL" Fl. "4:5: A" Segundo Conselho de Contribuintes --;" .; _ % n o 3-_ Processo n' : 19515.001928/2002-18 Recurso n' : 125.829 Acórdão n2 : 201-78.013 4.9 não teria ocorrido o fato gerador do ICE, pois não estariam presentes, no caso concreto, os elementos previstos na legislação federal; 4.10 haveria precedentes do Conselho de Contribuintes, em caso análogos ao presente, favoráveis ao contribuinte; 4.11 os juros e a multa deveriam ser cancelados, ainda que o principal fosse exigível" A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP manteve o lançamento, conforme o Acórdão citado, cuja ementa apresenta o seguinte teor: "Assunto: Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários -10F Período de apuração: 05/0111998 a 2 1/05/1 998 Ementa: IOF - OPERAÇÕES DE CRÉDITO. INCIDÉNCIA. As operações de crédito, correspondentes a financiamento de veículos, efetivadas entre pessoa jurídica não- financeira e outra pessoa jurídica ou pessoa física, sujeitam-se à incidência do 10F segundo as mesmas normas aplicáveis às operações de financiamento e empréstimo praticadas pelas Instituições Financeiras. MULTA DE 0E1'00. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A aplicação da multa de oficio decorre de lei, sobre cuja aplicação não cabe aos órgãos do Poder Executivo discutir. Incidem juros de mora equivalentes à Selic, em relação aos débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional Lançamento Procedente". Ciente da decisão de primeira instância em 2/9/2003, fl. 297 (verso), a contribuinte interpôs recurso voluntário em 1/10/2003, onde, em síntese, repisa os mesmos argumentos aduzidos na impugnação para pedir pelo provimento do presente recurso, com a reforma parcial da decisão recorrida, de forma a cancelar a exigência tributária, com o conseqüente arquivamento do processo administrativo ora discutido. Às fls. 360/366 consta arrolamento de bens com vistas a garantir o seguimento do recurso a este Colegiado, conforme despacho à fl. 387. É o relatório. \ 4 .. .. . r CC-MFw aizii, Ministério da Fazendawitica,---. Ét. Fl.1ff -4';',4" Segundo Conselho de Contribuintes 1 t. -" • — '''' ‘' '' • '' --1 `-- • •• i .•.,:fitjt;',,, ''Ic...•", .; . Cré•j., n ..3, :0 1/1_,. or i Processo n2 : 19515.00192812002-18 !..." Recurso n2 : 125.829 i Acórdão n2 : 201-78.013 VISTO VOTO VENCIDO DA CONSELHEIRA-RELATORA ADRIANA GOMES REGO GALVit0 O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade previstos em lei, razão porque dele tomo conhecimento. A tributação recaiu sobre a falta de recolhimento do 10F em virtude de a recorrente não se considerar responsável por tal obrigação tributária. Para concluir tratar-se de operação sujeita à incidência deste imposto, entendeu a Fiscalização não que o consórcio era prática privativa de instituição financeira, como teria interpretado a recorrente, mas que a operação de "Consórcio Antecipado" tem a natureza de um financiamento, esta sim, considerada típica daquelas instituições. Tal conclusão levou a recorrente a tecer exaustivos comentários em torno da impossibilidade de se fazer uma interpretação econômica. Entretanto, ao contrário do que argumenta e de toda a doutrina que colaciona, entendo que não há óbice algum na legislação pátria a que se interprete os fatos em razão do que eles efetivamente representam. Aliás, consoante o disposto no art. 118 do CTN, verbis: "Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: 1 - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; ". Assim, não concebo que a forma possa prevalecer sobre o conteúdo, motivo pelo qual considero imprescindível para o deslinde da questão que se analise como a operação foi realizada e não o rótulo que lhe foi atribuído. Neste sentido, destaco as palavras da recorrente ao definir os fatos, em sede de recurso: "4. - As operações de consórcio antecipado praticadas pela Recorrente diferiam das operações de consórcio convencional porque na realização da primeira assembléia do consórcio antecipado todos os consorciados eram simultaneamente contemplados, mediante pagamento de lance, podendo retirar os seus respectivos veículos de imediato. Como todos os Consorciados eram simultaneamente contemplados, não havia razão para variação do valor das prestações que no consórcio convencional podem sofrer reajuste em função da aquisição paulatina dos veículos ao longo da duração do consórcio, à medida que os consorciados são contemplados. 5. - Portanto, enquanto no consórcio convencional as prestações são reajustadas mensalmente conforme o preço vigente do veículo no momento da contemplação, no consórcio antecipado, as prestações eram fixadas de antemão porque já se conhecia o preço do veículo contemplado simultaneamente a todos consorciados. Eventual aumento do preço do veículo durante a vigência do consórcio antecipado não afetava o valor da prestação mensal porque todos os consorciados já haviam sido contemplados. De qualquer forma, importa salientar que o fato de as prestações mensais serem fixas nas operações de consórcio antecipado não des aracte "za o instituto de consórcio,t. ofr , AO- 5 . . 4; 0 29 CC-NIF 11‘ Ministério da Fazenda tici't-t. Fl. Segundo Conselho de Contribuintes _ I Or.?rfithC-.C. Processo n2 : 19515.001928/2002-18 Recurso n2 : 125.829 Acórdão 02 : 201-78.013 porquanto a variação da prestação mensal paga pelo consorciado não constitui pressuposto legal da operação. 6. - Para que a contemplação imediata dos consorciados _fosse possível, a composição dos respectivos grupos do consórcio antecipado apresentava urna particularidade. Os grupos, que são sociedades de fato constituídas com a _finalidade de proporcionar a cada consorciado um crédito para aquisição do veículo, tinham 5096 das suas cotas subscritas pela própria administradora do grupo, ou seja, pela Recorrente. 7. - Assim, no 'Consórcio Antecipado Chevrolet' eram formados diversos grupos de 100 consorciados, correspondendo uma cota à cada consorciado. No entanto, 50 cotas eram subscritas por diferentes consorciados e as demais subscritas por um único consorciado que era o próprio Consórcio Nacional GM Ltda., ora Recorrente. 8. - Com o pagamento antecipado das prestações por parte da Recorrente, que subscrevia 50% das cotas, acrescido dos lances apresentados pelos demais consorciados, tornava-se possível a aquisição imediata dos veículos, bem como a fixação das prestações a serem pagas ao longo dos meses restantes. Depreende-se, pois, que o 'Consórcio Antecipado Chevrolet trouxe ao mercado de consórcios mais uma opção a ser oferecida ao consumidor, ao lado dos consórcios convencionais, mas que não se confunde, sob nenhuma circunstancia, com 'Compra e Venda com financiamento'. 9. - Posteriormente, atendendo às solicitações dos próprios consorciados e terceiros interessados, quanto à possibilidade de estabelecer um lance inicial englobando uni número menor de prestações, ainda em dezembro de 1997 foi lançado um outro tipo de grupo. Neste, o lance para contemplação passaria de 10 para 6 prestações, havendo um conseqüente aumento no número de prestações restantes. 10. - Dessa forma, simultaneamente, foram estabelecidos dentro do mesmo plano de consórcio antecipado, duas diferentes formas de prazos e lances. O primeiro com o lance equivalente a 10 prestações e mais 40 prestações mensais fixas, e o segundo com o lance equivalente a 6 prestações e mais 44 prestações mensais Tuas. Já que se tratavam de diferentes prazos e lances, foram estabelecidos outras taxas e condições." Verifica-se, por conseguinte, que os fatos são incontroversos, de forma que as características deste contrato, apontadas na autuação, foram confirmadas pela recorrente, evidenciando-se, também pela análise da documentação acostada aos autos às fls. 8/10, 31 e 33/37: a) a ausência do autofinanciamento; b) a contemplação não condicionada à existência de recursos suficientes no grupo para a aquisição do bem; c) a ausência de contemplações por sorteio; d) o pagamento por meio de prestações fixas, independente de eventual aumento no preço do veículo; e) a impossibilidade da faculdade do consorciado adquirir o veículo no fornecedor que lhe convier; f) a ausência de fundo de resera 6 CC-NIF Fl. Ministério da Fazenda tr.•;;;*. Segundo Conselho de Contribuintes •• btaz,i;;a, 10 I j 5 Processo n2 : 19515.001928/2002-18 Recurso n2 : 125.829 yirro -net-- Acórdão n2 : 201-78.013 g) o pagamento obrigatório de 4, 6 ou 10 prestações, conforme estabelecido no contrato de adesão; h) a ausência de taxa de adesão; i) a taxa de administração variando de 43,89% a 72,13%; e j) a atualização das parcelas pagas em atraso pelo IGPM ou IGP. Agora, analisando o que dispõe a legislação a respeito dos consórcios, temos: 1) é inerente ao consórcio a aquisição por meio de autofinanciamento, conforme art. 40 do Decreto ris 70.951172, que regulamentou a Lei n2 5.678/71, verbis: "An 40. A Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda poderá autorizar, na forma deste Regulamento e dos atos que o complementarem, a constituição e o funcionamento de consórcios, fundos mútuos ou formas associativas assemelhadas, que objetivem a coleta de poupanças destinadas a propiciar a aquisição de bens móveis duráveis, por meio de auto-financiamento." (negritei); 2) a taxa de administração não pode ser superior a 6% do valor do bem, nos termos do art. 42 do referido decreto, verbis: "An 42. As despesas de administração cobradas pela sociedade de fins exclusivamente civis não poderão ser superiores a doze por cento (12%) do valor do bem, quando este for de preço até cinqüenta (50) vezes o salário-mínimo local, e a dez por cento (10%) quando de preço superior a esse limite. § I° As associações civis de fins não lucrativos e as sociedades mercantis, que organizarem consórcio para aquisição de bens de seu comércio ou fabrico, somente poderão cobrar as despesas de administração efetiva e comprovadamente realizadas com a gestão do consórcio, no máximo até à metade das taras estabelecidos neste artigo." (negritei); 3) é da característica dos consórcios a contemplação por sorteio, de acordo com o art. 43 deste decreto: "Ar! 43. Constarão do Regulamento do consórcio as seguintes condições básicas: - Aplicação obrigatória de, no mínimo, cinqüenta por cento (50%) das contribuições mensais na aquisição de bens destinados a consorciado contemplado por preferência mediante sorteio, independentemente do oferecimento de lance; " (negritei). E, ainda, nos termos do art. 3 2, inciso VI, do Regulamento Anexo à Resolução Bacen n22.766/97: "Art. 3 0 O contrato de adesão é o instrumento que, firmado pelo consorciado e pela administradora de consórcio, cria vínculo jurídico obrigacional entre as partes e pelo qual o consorciado formaliza seu ingresso em grupo de consórcio, estando nele expressas as condições da operação de consórcio, bem como os direitos e deveres das partes contratantes, sendo obrigatório dele constarir 19k" • 7 • . . . •••;C-1,,e,- Ministério da Fazenda . 2° CC-AIF *,-.;."-r.'.. Fi. ti -5,h., a" Segundo Conselho de Contribuintes ..kffr .7 lc:: ig _ .. _Q5. Processo 112 : 19515.00192812002-18 Recurso n2 : 125.829 _______ _ ___ . Acórdão n2 : 201-78.013 VI - as condições para concorrer à contemplação por sorteio e sua forma, hem como as regras da contemplação por lance; " (negritei). O sorteio somente é dispensado se houver ausência de recursos, conforme determina o art. 72 deste Regulamento: "Art 70 A contemplação é a atribuição ao consorciado do direito de utilizar o crédito, observadas as disposições contratuais. Parágrafo único. A contemplação é feita exclusivamente por meio de sorteios e lances, podendo a contemplação por lance ocorrer somente após a contemplação por sorteio ou se esta não for realizada por insuficiência de recursos."; 4) consoante o parágrafo único do ai-t.43 acima transcrito, a Administradora do Consórcio pode ser consorciada, desde que não participe do sistema de distribuição ou receba seus bens após os demais consorciados, de forma que, nesta hipótese, ela também recebe os bens. senão vejamos: "Parágrafo único. A pessoa jurídica autorizada poderá participar de consórcio por ela administrado, desde que: a) não participe do sistema de distribuição; b) os bens correspondentes à sua participação somente lhe sejam entregues após contemplados todos os demais consorciados. 5) possibilidade de o consorciado receber o valor do bem contemplado em dinheiro e a sua faculdade de adquirir o veiculo em fornecedor que lhe convier, de acordo com o art. 39 do Regulamento anexo à Resolução do Bacen retromencionada: "Art. 3° O contrato de adesão é o instrumento que, firmado pelo consorciado e pela administradora de consórcio, cria vínculo jurídico obrigacional entre as partes e pelo qual o consorciado formaliza seu ingresso em grupo de consórcio, estando nele expressas as condições da operação de consórcio, bem como os direitos e deveres das partes contratantes, sendo obrigatório dele constar: VIII - o direito de o consorciado contemplado dispor, para aquisição do bem, conjunto de bens ou serviço turístico, do valor do crédito distribuído na assembléia da respectiva contemplação, acrescido dos rendimentos líquidos financeiros proporcionais ao IX - a faculdade de o consorciado contemplado, observado o disposto no art. 9°, desde que apresentadas garantias compatíveis com o respectivo saldo devedor: a) adquirir, em fornecedor ou vendedor que melhor lhe convier: I. veículo automotor. aeronave, embarcação, máquinas e equipamentos agrícolas e equipamentos rodoviários, novos ou usados, (9."; 6) é inerente aos consórcios a existência de recursos do grupo e de uni fundo comum, conforme rezam os artigos 42 e 12 do referido Regulamento, respectivamente: "Art. 4° Os recursos dos grupos de consórcio, coletados pelas administradoras, serão obrigatoriamente depositados em banco múltiplo com carteira comercial, banco comercial ou caixa econômica e aplicados, desde a sua disponibilidade, nos termos da regulamentação vigente. Parágrafo I° A administradora de consórcio efetuará o controle diário da movimentação das contas componentes das disponibilidades dos grupos de consórcio. inclusive os depósitos bancários, com vistas à condi' fio dos recebimentos globais,r,..ç ,k\ , 8 ..»,,C;,.... 2° CC-MF Ministério da Fazenda Fl.SI 7, ..;11- Segundo Conselho de Contribuintes ; ;. --. •---Yt-, i ;.'d ..:1;;,:;, 1 I9 C/1_ I in 5- 3 Processo n2 : 19515.001928/2002-18 1 _ ...m t.._..., Recurso n2 : 125.829 -------r--ftsTo-------,jAcórdão n2 : 201-78.013 para a identificação analítica por grupo de consórcio e por consorciado contemplado cujos recursos relativos ao crédito estejam aplicados financeiramente. Parágrafo 2° Os montantes recebidos dos consorciados, enquanto não utilizados nas finalidades a que se destinam, conforme previsão contratual, devem permanecer aplicados financeiramente junto aos recursos do fundo comum do grupo, revertendo para esse fundo o rendimento financeiro liquido dessas aplicações." "Art. 12. Os consorciados obrigam-se a pagar prestação cujo valor será a soma das importâncias referentes ao _fundo comum e à taxa de administração, observado que esses valores devem ser identificados também em percentual do preço do bem, conjunto de bens ou serviço turístico referenciado no contrato de adesão, e demais obrigações financeiras previstas naquele contrato, na forma estabelecida no mesmo. Parágrafo 1° É facultada a previsão contratual de pagamento obrigatório de importância destinada ao fundo de reserva, com identificação da finalidade desses recursos." Parágrafo 2° Os recursos do fundo comum serão utilizados para pagamento dos bens, conjuntos de bens ou serviços turísticos adquiridos pelos consorciados contemplados e, observadas as disposições contratuais, pagamento do crédito em espécie, devoluções e restituições de recursos aos consorciados e excluídos dos respectivos grupos." (negritei); 7) os juros de mora estão limitados a 1% a.m., conforme se pode depreender da leitura do art. 13 deste Regulamento, verbis: "Art. 13. Os valores recebidos relativos a juros moratórios, limitados a I% (um por cento) ao mês, e multas, limitadas a 2% (dois por cento) do valor da prestação em atraso, se previstos contratualmente, serão destinados, em igualdade, ao grupo e à administradora"; e 8) havendo alteração no valor de bem objeto de um consórcio, e na ausência de fundo de reserva, há um rateio entre os consorciados para cobrirem a diferença, de forma que há uma alteração nas prestações em função do preço, ao teor do art. 17 do Regulamento: "Art. 17. Sempre que o preço do bem, conjunto de bens ou serviço turístico referenciado no contrato for alterado, o montante do saldo do fundo comum que passar de uma assembléia para outra deverá ser alterado na mesma proporção, e o valor correspondente convertido em percentual do preço do bem, devendo ainda ser observado o seguinte: I - ocorrendo aumento do preço, a eventual deficiência do saldo do fundo comum será coberta por recursos provenientes do fundo de reserva do grupo ou, se inexistente ou insuficiente, do rateio entre os participantes do grupo; 11 - ocorrendo redução do preço, o excesso do saldo do fundo comum ficará acumulado para a assembléia seguinte e compensado na prestação subseqüente mediante rateio." Logo, é de se concluir que a operação levada a efeito pela recorrente não tem as características de um consórcio propriamente dito, muito mais se aproximando de um financiamento, vez que teve por objetivo financiar a compra de carros, mediante recursos tomados das instituições financeiras, conforme comprovam os contratos de empréstimo para financiamento d , capital de giro às fls. 43/50, como também os outros que formam o anexo aik, este processo. 1.2ç1) ‘ .441,c 9 .4ner,,s, 20 CC-NIF• Ministério da Fazenda • • ' • ' • '-' Segundo Conselho de Contribuintes s- - . - - .. Fl. . . . _ • • • . Processo n2 : 19515.00192812002-18 -. ,. .•10 i' ) - Recurso n2 : 125.829 Acórdão n2 : 201-78.013 --x.."- Si a _ , - --I__,.. Ao financiar a compra dos carros, ela participou como intermediária nesta operação, pois propiciava o crédito necessário para que os consorciados adquirissem os veículos junto às concessionárias. Assim a compra e venda financiada a que se referiu a Fiscalização resta caracterizada, apesar de a recorrente não assumir o lugar da vendedora, porque figura como financiador, razão porque a alienação fiduciária era a favor do CNC, como se verifica à fl. 24 dos autos. E desta forma procedendo, praticou a recorrente operação típica de instituição financeira, definida pelo art. 17 da Lei n2 4.595, de 1964, verbis: "Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros. Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação enz vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permarzente ou eventual." (grifei) Desta conceituação evidencia-se, de forma flagrante, que as pessoas jurídicas e, inclusive, as pessoas físicas caracterizam-se como instituição financeira em razão da atividade que exerçam e não em decorrência de algum ato ou registro formal. Assim, basta coletar, interrnediar ou aplicar recursos financeiros, ainda que como atividade acessória ou com recursos próprios, como também custodiar valores de terceiros, para que a pessoa física ou jurídica seja caracterizada como uma instituição financeira. E não se diga que para tal consideração é necessário que haja a coleta, a intermediação e a aplicação de recursos, porque a letra da lei não utiliza o conector "e" e sim "ou". Ademais, de acordo com o § 7 2 do art. 44 deste diploma legal: "§ 70 Quaisquer pessoas físicas ou jurídicas que atuem como instituição financeira. sem estar devidamente autorizadas pelo Banco Central da Republica do Brasil, ficam sujeitas à multa referida neste artigo e detenção de 1 a 2 anos, ficando a esta sujeitos, quando pessoa jurídica, seus diretores e administradores. " (negri rei) Com efeito, a falta de atendimento às formalidades exigidas pelo Banco Central do Brasil implica conseqüências no âmbito daquela autarquia, entretanto, para fins tributários, a prática de atos típicos de instituições financeiras, ainda que desvestidos de sua forma usual, é suficiente para a caracterização do ente que os pratica como tal. Urge esclarecer ainda, que não se está analisando se a operação em si era lícita ou vedada segundo as normas do Banco Central do Brasil, mas tão-somente se sujeita à incidência do imposto objeto da exigência ora discutida. E neste sentido deve-se concluir que, se resta caracterizada uma operação de financiamento, se as instituições financeiras são assim consideradas em razão das atividades exercidas, se o financiamento da compra de um bem móvel é atividade típica de uma instituição financeira, tem-se configurado o fato gerador do 101:,fn termos da Lei n2 5.143, de 20 de .t - -_, -..,;) ....„ 41Á- outubro de 1966, que, em seu art. 1 2, inciso I, deli ne:‘ 10, 2' CC-N1F tf; or,; Ministério da Fazenda I .'. '' • ;.., ri --Z, rT.7""s"----n—......- : ..:$ 1,—:: Á .:: :4 .? 71! A :, *. . :7.4 Fl. ,..41:17Z NS: Segundo Conselho de Contribuintes.r ‘ .., . ;`: ":" ..• ' :-'-', • .1' " :-., :1 ,:,¡Wti, 4 . . . — ... ... . . i ..r Processo n2 : 19515.001928/2002-18 # ''''''`..). ir° I. II .: of Recurso n2 : 125.829 Acórdão n2 : 201-78.013 1.1 vts Tu ---- ------- — . "Art I° O Impásto sóbre Operações Financeiras incide nas operações de crédito e seguro, realizadas por instituições financeiras e seguradoras, e tem como fato gerador: I - no caso de operações de crédito, a entrega do respectivo valor ou sua colocação à disposição do interessado;". Bem assim, com a publicação da Lei n2 5.172/66, Código Tributário Nacional, nos termos do seu art. 63, verbis: "Art. 63. O imposto, de competência da União, sobre operações de crédito, câmbio e seguro, e sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários tem como fato gerador: I - quanto às operações de crédito, a sua efetivação pela entrega total ou parcial do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigação, ou sua colocação à disposição do interessado; ". Que, por sua vez, foi regulamentado pelo mi. 32 do Decreto n2 2.297/97 (Regulamento do 10F), consoante abaixo transcrito: 'Art. 3° O fato gerador do IOF é a entrega do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigação, ou sua colocação à disposição do interessado (Lei n°5.172/66, art. 63, inciso 1). á' I° Entende-se ocorrido o fato gerador e devido o IOF sobre operação de crédito: a) na data da efetiva entrega, total ou parcial, do valor que constitua o objeto da obrigação ou sua colocação à disposição do interessado; b) no momento da liberação de cada uma das parcelas, nas hipóteses de crédito sujeito, contratualmente, a liberação parcelada; c) na data do adiantamento a depositante, assim considerado o saldo a descoberto em conta de depósito; d) na data do registro efetuado em conta devedora por crédito liquidado no exterior; e) na data em que se verificar excesso de limite, assim entendido o saldo a descoberto ocorrido em operação de empréstimo ou financiamento, inclusive sob a forma de abertura de crédito; I) na data da novação, composição, consolidação, confissão de divida e dos negócios assemelhados, observado o disposto nos sSisç 5°e 8° do art. 7'; g) na data do lançamento contábil, em relação às operações e às transferências internas que não tenham classificação especifica, mas que, pela sua natureza, se enquadrem como operações de crédito." Quanto à multa de oficio, ao teor do art. 44, inciso 1, da Lei n2 9.430/96, sempre que, em procedimento de oficio, por apurada falta ou insuficiência de recolhimento de imposto ou contribuição, sobre a diferença exigida no auto de infração deve ser cobrada tal multa, em observância ao disposto no art. 142 do CTN, ressalvados os casos em que a exigibilidade está suspensa e a lei expressamente dispõe que a multa de oficio não é devida, o que não corresponde ao presente caso. Da mesma forma, juros de mora cobrados com base na taxa Selic também estão de acordo com a legislação vigente, pois o art. 161, § 1 ‘2, do TN, é cJro ao ressalvar: "Se a lei cv 4eu_ li ifi'Ok 2' CC-NIF •••?.. tr"-- Ministério da Fazenda '.4.)0,4".n,‘" Segundo Conselho de Contribuintes H. • 10 11 O n Processo n2 : 19515.001928/2002-18 ft/ Recurso n2 : 125.829 Acórdão n2 : 201-78.013 não dispuser de modo diverso os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês". (grifei) Como a Lei n9 9.430/96 estabeleceu, em seu art. 61, § 3 2, de modo diverso, prevalecerá o que ela dispôs, ou seja: "Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à tara a que se refere o ,¢ _3° do art. 5°, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento." Onde o art. 52, § 32, desta lei, dispõe: "As quotas do imposto serão acrescidas tk juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do segundo mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento." Portanto, não obstante a jurisprudência trazidas aos autos, os juros de mora também são devidos. Desta forma, nego provimento ao recurso voluntário. É como voto. Sala das Sessões, em 09 de novembro de 2004. __- SANA G 0-6-trialkl_ AfM"- 12 CC-MF Ministério da Fazenda . . l':fr.7-'74;ir Segundo Conselho de Contribuintes " : . Fl. Processo n9 : 19515.001928/2002-18 [amalha , 1 O // / AOS Recurso u2 : 125.829 Acórdão n2 : 201-78.013 VISTO VOTO DO CONSELHEIRO-DESIGNADO SÉRGIO GOMES VELLOSO Apesar das bem lançadas razões do voto proferido pela ilustre Relatora, com a devida vênia, ouso divergir, apresentando, neste sentido, o meu voto nos seguintes termos. Entendo que a hipótese de que tratam estes autos não constitui operação de financiamento disfarçada de consórcio, o que seria privativo de instituição financeira, a qual enquadrar-se-ia no conceito previsto pelo artigo 17 da Lei n 2 4.595/64, na modalidade "crédito", sujeita ao I0F. Importante para o deslinde da controvérsia é perquirir a existência ou não de financiamento. No caso dos autos, o consórcio antecipado difere do consórcio convencional, na medida em que é possibilitado que todos os consorciados sejam contemplados, por ocasião mesmo da realização da primeira assembléia, simultaneamente, mediante o pagamento, por cada um, do valor correspondente ao lance. Assim, com a retirada do veículo, o consorciado passa a pagar prestações mensais fixas, havendo recolhimento de taxa de administração em favor da recorrente. Não cabe à autoridade fiscal a descaracterização do negócio jurídico para reputá- lo como se uma operação de financiamento fosse, operação esta privativa de instituição financeira. A uma porque o Fisco não apontou nenhuma ilegalidade na instituição do consórcio antecipado, sendo certo o livre exercício de qualquer atividade econômica (art. 170, parágrafo único, da CF/88) segundo os preceitos legais, podendo o agente econômico exercer seus negócios da forma que melhor entenda, respeitados os preceitos legais. Apesar de diferir em alguns aspectos da modalidade convencional de consórcio, a atuação da recorrente sob a forma prevista de consórcio antecipado está em conformidade com a regulamentação baixada pela Circular n2 2.766/97 do Bacen, nos termos do artigo 33 da Lei n 2 8.177/91. A não modificação do valor nominal das prestações é decorrência da retirada imediata do veiculo, sendo que a instituição de taxa de administração está amparada na Circular n2 2.386/93 do Bacen, em função da revogação da autorização dada ao Ministério da Fazenda para fixar percentagens máximas a tal título. A duas porque, ainda que se admita a aplicação imediata do disposto no artigo 116, parágrafo único, da Lei Complementar n2 104/01 (a qual, no entender de abalizada doutrina, é norma de eficácia limitada, só adquirindo plena eficácia a partir do momento em que for publicada a lei ordinária integrativa), tem-se que o lançamento refere-se a fatos geradores ocorridos anteriormente à vigência dessa norma de lei complementar, pelo que incabível é a descaracterização do negócio jurídico sob tal fundamento. Assim, somente haveria a incidência do 10F se efetivamente ocorresse o exercício, pela recorrente, de atividade privativa de instituição financeira. Tal, contudo, não se verifica nestes autos, porquanto necessária para essa caracterização tivesse a recorrente, como atividade principal ou acessória, a coleta, intennediação ou aplicação de recursos financeiros 4e(ji 13 4t,t 22 CC-MFMinistério da Fazenda , . Fl. 7.:;:f. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 19515.001928/200218 : _ •1_ 11 ' OS Recurso n2 : 125.829 Acórdão n2 : 201-78.013 -o_ próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros (artigo 17 da Lei n2 4.595/64). A recorrente obteve recursos no mercado financeiro de forma a viabilizar as operações de consórcio antecipado, sem que nessa operação tenha havido qualquer ganho ou lucro. Não há, repita-se, qualquer vedação para que uma empresa administradora de grupos de consórcio obtenha financiamento de capital de giro ou empréstimo junto às instituições financeiras a fim de desempenhar as atividades para as quais foi constituída. A matéria objeto destes autos já foi objeto de apreciação por esta 1 3 Câmara, que decidiu pela não incidência do IOF sobre as atividades de factoring, em diversas oportunidades, por unanimidade. Com as devidas homenagens, entendo que essa jurisprudência aplica-se à presente hipótese. Da análise das decisões que formaram essa jurisprudência, mesmo que o consórcio antecipado fosse considerado venda financiada de veiculo, o IOF não seria devido, porque aí a recorrente seria intermediária na venda de veículos, comerciante comum, e não instituição financeira. Convém, aliás, deixar claro que os precedentes firmados por esta 12 Câmara afastam a equiparação de pessoas jurídicas comerciais como instituição financeira, tendo sido julgado indevido o 10F, com fundamento no fato de não haver entrega ou colocação do valor à disposição do interessado. A esse propósito, vale citar o seguinte Acórdão: "10F - IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS OU RELATIVAS A VALORES MOBILIÁRIOS - Não incide o 10F sobre operações realizadas por instituições não financeiras que se dedica à operação de factoring antes do advento da Lei n° 9.532/97. As operações de crédito, correspondentes a financiamento de veículos efetivadas entre pessoas jurídicas não financeiras e outra pessoa jurídica ou física, não se sujeitam à incidência do 10F. Recurso provido." Do referido Acórdão extrai -se: "O cerne da questão assenta-se na incidência dolOF sobre operações realizadas entre a COMPASS e as pessoas _físicas e jurídicas que adquiriram veículos, mediante o pagamento do preço, parte como entrada e o saldo em 30 (trinta) dias, em concessionárias cujos faturamentos, representados pelo mencionado saldo, foram adquiridos pela COMPASS. O caso em exame, sob o meu ponto de vista, não se enquadra em nenhuma das hipóteses acima, pois em nenhum momento a COMPASS coloca qualquer quantia à disposição dos adquirentes de veículos, seja para entregar-lhes diretamente, seja para pagar sua divida para com as concessionárias. A COMPASS, sim, como empresa de factoring que é, paga ao concessionário a aquisição do seu faturamento, consubstanciado em duplicatas emitidas contra os adquirentes dos veículos. É o que reconhece o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional ao analisar as operações em questão, conforme o Acórdão/CRSFN n°2721/99; 'Julgou o CRSFN que, mesmo analisadas globalmente, as operações em tela (cessões de crédito de exportação e contratos de assunção de dívidas ligadas a vendas de veículos) não se apresentaram de forma dissimulada e tampouco ressalvaram na intermediaçãok14 29 CC-MF itit;,,--- --tr ';'-;:i.: -- Ministério da Fazenda . .-, ,. Fl.-..- Segundo Conselho de Contribuintes :: ''• ---• •- — .• -: .. ' : .•• .. .. .f .;;'-ipf.• iç :.,-,,,,üti:? • :a,• , :___EU i i 0)-.. .....,i i Processo n2 : 19515.00192812002-18 _ --- Recurso n2 : 125.829 Acórdão n2 : 201-78.013 -----c—cy 0.--- -- financeira, caracterizada pela captação de recursos ao público e subseqüente empréstimos a terceiros.' Não há como se negar, todavia, que tais operações são análogas as de financiamento, mediante crédito direto ao consumidor, mas não se enquadram na hipótese de incidência do 10F, posto que não há entrega ou colocação de qualquer quantia a disposição dos adquirentes dos veículos Não há como fazer incidir o 1OF sobre operações realizadas por instituições não financeiras, como é o caso da COMPASS, que se dedica a operações de factoring." (Acórdão n2 201-74.101) O fundamento básico que norteou os precedentes encontra-se igualmente presente no caso em exame, pois, tal qual ocorrido no caso das facforing, também aqui não se verifica entrega ou colocação de valores à disposição do consorciado, mas tão-somente intermediação na venda de veículo, por empresa não financeira, que não pode ser equiparada a instituição financeira. Não há, pois, na espécie, incidência do 'OF. Em face do exposto, e na linha da jurisprudência deste Segundo Conselho de Contribuintes, voto pelo provimento do recurso voluntário. i À' (A.0 ( Sala das Ses -es, e 09 de novembro de 2004. 7SÉRGI POMES VELLOSO W. • 15

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4729745 #
Numero do processo: 16327.003309/2003-60
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 13 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Jun 13 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IRPJ E CSLL - ANO-CALENDÁRIO - 1999 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AÇÃO JUDICIAL E ADMINISTRATIVA CONCOMITANTES - IMPOSSIBILIDADE. - DESNECESSIDADE DE IMPUGNAÇAO PARA SUSPENSAO DA EXIGIBILIDADE - A busca da tutela jurisdicional, antes do lançamento de ofício, enseja renúncia ao litígio administrativo, impedindo a apreciação das razões de mérito por parte da autoridade administrativa e tornando definitiva a exigência tributária nesta esfera, até que a ação judicial transite em julgado. Recurso não conhecido. Equivocada a decisão que considera que a CSLL deve ser controlada separadamente apenas por não ter sido impugnada administrativamente. Exigibilidade do IRPJ e da CSLL suspensa por força de liminar confirmada por segurança concedida. Recurso conhecido e provido.
Numero da decisão: 105-16.529
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF (ação fiscal) - Instituição Financeiras (Todas)
Nome do relator: Roberto Bekierman
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I Processo n.° : 16327.003309/2003-60 Recurso n.° : 156.280 Matéria : IRPJ e OUTRO - EX.: 2000 Recorrente : BANCO BCN S/A (SUCEDIDO POR INCORPORAÇÃO PELO BANCO ALVORADA S/A) Recorrida : 10a TURMA/DRJ em SÃO PAULO/SP I Sessão de : 13 DE JUNHO DE 2007 Acórdão n.° : 105-16.529 IRPJ E CSLL - ANO-CALENDÁRIO: 1999 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AÇÃO JUDICIAL E ADMINISTRATIVA CONCOMITANTES - IMPOSSIBILIDADE. - DESNECESSIDADE DE IMPUGNAÇAO PARA SUSPENSAO DA EXIGIBILIDADE - A busca da tutela jurisdicional, antes do lançamento de oficio, enseja renúncia ao litígio administrativo, impedindo a apreciação das razões de mérito por parte da autoridade administrativa e tornando definitiva a exigência tributária nesta esfera, até que a ação judicial transite em julgado. Recurso não conhecido. Equivocada a decisão que considera que a CSLL deve ser controlada separadamente apenas por não ter sido impugnada administrativamente. Exigibilidade do IRPJ e da CSLL suspensa por força de liminar confirmada por segurança concedida. Recurso conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BANCO BCN S/A (SUCEDIDO POR INCORPORAÇÃO PELO BANCO ALVORADA S/A) ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passa a integrar o presente julgado. /) i o war óVIS A ES i RESIDENTE / tbill ROBERTO BEKIERMAN . RELATOR FORMALIZADO EM: ME ittily 2914 1 O AGO 2007 I; s' MINISTÉRIO DA FAZENDA EL PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .,5 > QUINTA CÂMARA Processo n.° : 16327.003309/2003-60 Acórdão n.°. : 105-16.529 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CLAUDIA LÚCIA PIMENTEL MARTINS DA SILVA (Suplente Convocada), DANIEL SAHAGOFF, WILSON FERNANDES GUIMARÃES, MARCOS RODRIGUES DE MELLO, ROBERTO BEK1ERMAN (Suplente Convocado) e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. Ausente, justificadamente o Conselheiro IRINEU BIANCHI. 2 aÇ1 . 4.. MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. ••• 1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n.° : 16327.003309/2003-60 Acórdão n.°. : 105-16.529 Recurso n°. : 156.280 Recorrente : BANCO BCN S/A (SUCEDIDO POR INCORPORAÇÃO PELO BANCO ALVORADA S/A) RELATÓRIO BANCO BCN S/A BANCO BCN S/A (SUCEDIDO POR INCORPORAÇÃO PELO BANCO ALVORADA S/A), pessoa juridica qualificada nestes autos, recorre a este Colegiado, através da petição de fls. 198/199, do Acórdão n° 16- 10215, de 28.08.2006, prolatado pela 10 8 Turma de Julgamento da DRJ I em Sao Paulo — SP (DRJ/SPOI), fls. 166/194, que julgou procedente o lançamento consubstanciado no auto de infração de IRPJ e de CSLL, fls. 01/19. De acordo com a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal de fls. 14/18, as exigências, decorrentes de fiscalização levada a efeito na autuada, se referem ao ano-calendário de 1999 e resultam de suposta inobservancia dos requisitos legais para dedução das perdas no recebimento de creditos considerados pela interessada como irrecuperáveis, e consequente glosa de prejuízos compensados indevidamente. A dedução das perdas de creditos teria sido autorizada liminarmente através do Mandado de Segurança n° 1999.61.00.060634-8, e posteriormente confirmada com a concessão da segurança. O auto de infração determinou a adição ao lucro liquido, para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, o lançamento a resultado de perdas no recebimento de créditos considerados pela recorrente como irrecuperáveis, sem que fossem preenchidos os requisitos do art. 9° e seguintes da Lei no. 9.430/1996. Impugnando o feito às fls. 72/76, a interessada alegou, em síntese: a)que os prejuizos fiscais considerados pela fiscalização como indevidamente compensados decorreriam, na verdade, da recomposição da base de cálculo do IRPJ no ano de 1998; b)que o IRPJ incidente sobre as perdas de créditos ocorridas no ano- calendário 1998 foi objeto de outro auto de infração, e que tal lançamento estaria com sua exigibilidade suspensa por força de outro mandado de segurança: o de n°98.0055301-O; e 3 , .y.b...t, MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,;,:ex> QUINTA CÂMARA Processo n.° : 16327.003309/2003-60 Acórdão n.°. : 105-16.529 c)que, portanto, a exigibilidade do IRPJ relativa ao ano-calendário 1999, obtido como repercussão da recomposição da base de cálculo do IRPJ relativo ao ano-calendário de 1998 também estaria suspensa, a menos que venha a ser proferida decisão final desfavorável no Mandado de Segurança n° 98.0055301-i Na decisão recorrida (fls. 166/194), por unanimidade de votos, julgou o lançamento de IRPJ procedente e o de CSLL não impugnado, concluindo que: a)o crédito tributário de CSLL estaria definitivamente constituído na esfera administrativa, podendo ser objeto de imediata cobrança, salvo se sua exigibilidade estivesse suspensa por força do art. 151, IV e V da Lei n°5.172/1966 (Código Tributário Nacional - CTN); b)o crédito tributário de CSLL deverá ser controlado separadamente, tendo em vista que sua exigibilidade não estaria mais supensa , nos termos do art. 151, III, do CTN, desde a data de protocolo da Impugnação; c)o lançamento dos valores discutidos no Mandado de Segurança n° 98.0055301-0, relativo ao ano-calendario de 1998 restabeleceu a verdade contabil e reconheceu a interdependência dos resultados entre os exercícios; d)enquanto não houver decisão administrativa ou judicial invalidando o lançamento relativo ao ano-calendário 1998 — ja objeto do Processo Administrativo n° 16327.003308/2003-15 - deve a fiscalização efetuar todos os ajustes decorrentes da recomposição da base de cálculo em tal período; e e)o auto de infraçao impugnado visou nao só efetuar os ajustes decorrentes da recomposição da base de calculo do IRPJ ano- calendário 1998, como tambám lançar os valores que estão sendo discutidos no Mandado de Segurança n° 1999.61.00.060634-8. No recurso voluntário, a interessada manifesta inconformidade com a decisão, infirma estar interpondo recurso apenas quanto a uma parte do lançamento de IRPJ, repisa o argumento de suspensão da exigibilidade do crédito objeto do lançamento por força das sentenças concessivas de segurança proferidas nos autos dos Mandados se Segurança n°s 1999.61.00.060634-8 e 98.0055301-0 e manifesta inconformidade com a parte da decisão de primeira instância que afirma que a exigibilidade do crédito de CSLL já não se encontraria mais suspensa, desde a data do protocolo da Impugnação. É o relatório. (71.0 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. 'fi. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ....‘4" QUINTA CÂMARA Processo n.° : 16327.003309/2003-60 Acórdão n.°. : 105-16.529 VOTO Conselheiro: ROBERTO BEKIERMAN, Relator O presente Recurso Voluntário é tempestivo; houve o arrolamento de bens às fls. 294/320; competindo à autoridade administrativa de jurisdição do domicilio fiscal da interessada providenciar o cancelamento do arrolamento efetuado, conforme dispõe o Ato Declaratório Interpretativo RFB n° 9/2007. Deve-se analisar o recurso na medida em que a decisão atacada importa na exigência imediata de tributo, a despeito de o auto de infração ter sido lavrado apenas para prevenir a decadência, tendo sua exigibilidade imediata e expressamente suspensa condicionada à manutenção da liminar ou sua confirmação em definitivo, isto é, com o trânsito em julgado favoravelmente ao contribuinte dos Mandados de Segurança n°s 98.0055301-0 e 1999.61.00.060634-8. Conforme já esclarecido no Relatório, parte do crédito tributário lançado resulta da repercussão contábil da recomposição dos valores que haviam sido deduzidos como perdas irrecuperáveis referentes ao ano-calendário 1998, e parte se refere às perdas irrecuperáveis sofridas no próprio ano-calendário 1999. Saliento que ambas exigências encontram-se com a exigibilidade suspensa, por força, respectivamente, dos Mandados de Segurança n's 98.0055301-0 e 1999.61.00.060634-8, conforme andamentos processuais anexados a este Acórdão, que dão conta da existência de Apelações em Mandados de Seguranca interpostas pela Fazenda Nacional, sem efeito suspensivo e pendentes de julgamento pelo Tribunal Regional Federal da 3a Região. O Conselho de Contribuintes entende, de forma mansa, que a busca da tutela jurisdicional antes (ou depois) do lançamento de oficio enseja renúncia ao litígio administrativo, impedindo a apreciação das razões de mérito por parte da autoridade administrativa e tomando definitiva a exigência tributária nesta esfera, até que a ação judicial transite em julgado.ST 5 ilP • • ...A a. MINISTÉRIO DA FAZENDA E. ;*tcf.' fg PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,.(1";;; QUINTA CÂMARA Processo n.° : 16327.003309/2003-60 Acórdão n.°. : 105-16.529 Visto isso, não conheço de parte do recurso voluntário interposto pela interessada, justamente porque a discussão administrativa ficou inviabilizada desde a Impetração do Mandado de Segurança n° 98.0055301-0 (em relação à parte do crédito decorrente da recomposição dos valores referentes ao ano-calendário 1998) e do Mandado de Segurança n° 1999.61.00.060634-8 (em relação à parte que se refere às perdas Irrecuperáveis sofridas no proprio ano-calendário 1999). A decisão atacada alega que o objeto dos referidos mandados de segurança não seriam idênticos aos do auto de infração relativo a este processo (ano- base 1999) porque parte do imposto de renda e da contribuição social apurados em 1999 não se referem ao fato de o contribuinte ter considerado como dedutiveis — sob o amparo de liminar em mandado de segurança — baixa de créditos irrecuperáveis a seu ver, sem obediência aos trâmites e limites previstos em lei. A razão da exigência decorreria de recálculo de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa de CSLL decorrentes de outro auto de infração relativo ao ano-base 1998, este sim com a mesma matéria de fundo. O acórdão recorrido considerou que, pelo princípio da interdependência dos exercícios, a glosa do prejuízo compensável em um exercício seda matéria diferente a impugnar em outro exercício. Data venta, não vejo como prosperar a conclusão, Suspensa a exigibilidade do outro auto de infração, as repercussões nos exercícios subsequentes também ficam suspensas. No que se refere à parte que recorre da decisão de primeira instância que não reconhece a suspensão da exigibilidade do crédito tributário de CSLL, declara a preclusão administrativa e impõe o controle do crédito em separado. Parece-me equivocada a decisão também quando deixou implícito que o IRPJ, ao contrário, teria sido impugnado e por isso estaria com a exigibilidade suspensa. Com efeito, a exigibilidade de ambos os créditos (IRPJ e CSLL) está suspensa por força do inciso IV do art. 151, do CTN, e não por força de impugnação administrativa (inciso III). E, mais, esta situação está expressa no próprio auto de infração! y 6 . , . e k 4ii MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES-- J „::;-1.1,.> QUINTA CÂMARA Processo n.° : 16327.00330912003-60 Acórdão n.°. : 105-16.529 Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer o recurso voluntário para reconhecer a suspensão da exigibilidade (art. 151, IV, do CTN) da CSLL e do IRPJ — tanto em relação às glosas de 1999, quanto em relação à repercussão em 1999 das glosas de 1998— por estar cada uma acobertada por um dos mandados de segurança. A parcela da compensação de prejuízo e de base de cálculo negativa poderá ser exigida se a suspensão de exigibilidade determinada pelo MS 98.0055301-8 deixar de ser válida. Em relação às perdas Irrecuperáveis de 1999 se o mesmo ocorrer com o MS 199961.00.0634-8. Por derradeiro, proponho (i) que estes autos sejam apensados aos autos do Processo Administrativo n° 16327.00330812003-15, para que o controle dos créditos tributários de CSLL e de IRPJ ano-calendário 1999 sejam realizados em conjunto com os créditos tributários de CSLL e IRPJ referentes ao ano-calendário 1998, tendo em vista a interdependência de resultados dos anos-calendários, É como voto. f Sala das Sessões - DF, em 13 de junho de 2007. frit ,L-- R B RTO BEKIERMAN 7 Page 1 _0023300.PDF Page 1 _0023400.PDF Page 1 _0023500.PDF Page 1 _0023600.PDF Page 1 _0023700.PDF Page 1 _0023800.PDF Page 1

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Numero do processo: 16707.000300/00-17
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Apr 26 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Apr 26 00:00:00 UTC 2007
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - PRECLUSÃO – Não se conhece, na fase recursal, de matéria não agitada na fase impugnatória, pena de supressão de instância. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - Não ocorre a prescrição intercorrente quando houver a interposição de impugnação no prazo legal - A impugnação e o recurso suspendem a exigibilidade do crédito tributário - Desta forma, não ocorre a prescrição, mesmo que entre a impugnação e o recurso e as respectivas decisões, haja um prazo superior a 5 (cinco) anos. IRPJ - PASSIVO NÃO COMPROVADO - Antes da edição da Lei nº 9.430/96, não havia revisão legal que autorizasse a conclusão de omissão de receita a partir da constatação de obrigações não comprovadas escrituradas no passivo circulante. A acusação baseada tão-somente em presunção simples deve vir acompanhada de convincente conjunto probatório, afastando possibilidades em contrário. INOBSERVÂNCIA DO REGIME DE COMPETÊNCIA - POSTERGAÇÃO DO IMPOSTO E REDUÇÃO DO LUCRO REAL - Correta a exigência quando o Fisco apura redução do Lucro Real e postergação de tributo na determinação da matéria tributável em decorrência de inobservância do regime de competência no reconhecimento de receitas auferidas. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - TRIBUTAÇÃO REFLEXA - CSLL, COFINS, IRRF E PIS - O entendimento adotado relativamente aos autos reflexos acompanha o do principal, em vista da íntima relação de causa e efeito existente entre eles. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO NÃO-CONFISCO - O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula nº 2, 1º CC). MULTA DE OFÍCIO - A exigência da multa é de aplicação obrigatória nos casos de exigência de tributos decorrentes de lançamentos de ofício (Lei nº 9.430/96, art. 44). JUROS DE MORA - SELIC - A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula nº 4, do 1º CC).
Numero da decisão: 105-16.432
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuinte, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares argüidas e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Irineu Bianchi
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I 4,1 e. • MINISTÉRIO DA FAZENDA - • r • :0,4( • : PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES e,igt; QUINTA CÂMARA Processo n° 16707.000300/00-17 Recurso n° 149.752 Voluntário Matéria IRPJ e OUTROS - EXS.: 1996 e 1997 Acórdão n° 105-16.432 Sessão de 26 DE ABRIL DE 2007 Recorrente SOL HOTÉIS E TURISMO LTDA. Recorrida 3* TURMA/DRI-RECIFE/PE NORMAS PROCESSUAIS - PRECLUSÃO — Não se conhece, na fase recursal, de matéria não agitada na fase impugnatória, pena de supressão de instância. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - Não ocorre a prescrição intercorrente quando houver a interposição de impugnação no prazo legal - A impugnação e o recursó suspendem a exigibilidade do crédito tributário - Desta forma, não ocorre a prescrição, mesmo que entre a impugnação e o recurso e as respectivas decisões, haja um prazo superior a 5 (cinco) anos. IRPJ - PASSIVO NÃO COMPROVADO - Antes da edição da Lei n° 9.430/96, não havia revisão legal que autorizasse a conclusão de omissão de receita a partir da constatação de obrigações não comprovadas escrituradas no passivo circulante. A acusação baseada tão-somente em presunção simples deve vir acompanhada de convincente conjunto probatório, afastando possibilidades em contrário. INOBSERVÂNCIA DO REGIME DE COMPETÊNCIA - POSTERGAÇÃO DO IMPOSTO E REDUÇÃO DO LUCRO REAL - Correta a exigência quando o Fisco apura redução do Lucro Real e postergação de tributo na determinação da matéria tributável em decorrência de inobservância do regime de competência no reconhecimento de receitas auferidas. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - TRIBUTAÇÃO REFLEXA - CSLL, COFINS, IRRF E PIS - O entendimento adotado relativamente aos autos reflexos acompanha o do principal, em vista da intima relação de causa e efeito existente entre eles. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL O ÃO-CONFISCO - O Primeiro Conselho de Contribuint: não f competente para se 41 5 Processo n.° 16707.000300100-17 Acórdão n.° 105-16.432 Fls. 2 pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula n°2, 1° CC). MULTA DE OFÍCIO - A exigência da multa é de aplicação obrigatória nos casos de exigência de tributos decorrentes de lançamentos de oficio (Lei n° 9.430/96, art. 44). JUROS DE MORA - SELIC - A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula n° 4, do 1° CC). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuinte, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares argüidas e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. J e 2 LÓVIS A ES esidente et. it • RINEU BIANCHI Relator Formalizado em: 27 JUN 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUIS ALBERTO BACELAR VIDAL, DANIEL SAHAGOFF, WILSON FERNANDES GUIMARÃES, ROBERTO BEKIERMAN (suplente convocado), CLÁUDIA LÚCIA PIMENTEL MARTINS DA SILVA (Suplente Convocada), IRINEU BIANCHI e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. t Processo n o 16707.000300/00-17 Acórdão n.° 105-16.432 Fls. 3 Relatório SOL HOTÉIS E TURISMO LTDA., devidamente qualificada nos autos, recorre a este Conselho, visado à reforma da decisão de primeira instância, que lhe foi desfavorável. Na ação fiscal, exige-se do sujeito passivo o crédito tributário de R$ 933.059,60, concretizados através dos autos de infração de fls. 91/124, e dizem respeito ao IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e IRRF, oriundos das seguintes infrações: a) Omissão de receita operacional caracterizada pela não contabilização na conta de receita (311.01 — Receita bruta), quando da efetividade da operação (dia 20/05/1995 - reconhecimento da receita/emissão da nota fiscal/fatura), do valor de R$ 15.000,00, conforme registros contábeis efetuados no livro Razão (pág. 0006 - fls. 14), correspondente a adiantamento de numerário efetuado pelo cliente para futura hospedagem; b) Omissão de receitas caracterizada pela manutenção no passivo de obrigações incomprovadas (conta Adiantamento p/Hospedagem), consignadas nos balanços encerrados em 31/12/1995 e 31/12/1996, nos montantes de R$ 117.548,24 e R$ 367.173,42, respectivamente; c) Postergação do IRPJ e da CSLL, tendo em vista que o contribuinte omitiu da tributação do ano-calendário de 1995, o valor de R$ 451.000,00, fato gerador de 30/06/95, correspondente a lançamento "por engano" de financiamento ao Banco BANESPA registrado no livro Razão (fls. 17), corrigido pela própria empresa, após verificação do engano, a crédito de receita, em 06/1998. Cientificada do lançamento, a interessada apresentou impugnação tempestiva (fls. 130/144), onde alegou: a) A inconstitucionalidade da multa de 75% aplicada por ter natureza confiscatória; b) A ilegalidade da taxa de juros cobrada à razão da SELIC; c) A inocorrência de omissão de receitas não contabilizadas, porquanto a igualdade aritmética entre os valores depositados na conta-corrente e os respectivos registros contábeis, juntamente com os respectivos extratos da c/c de maio/95 e cópias do livro Razão, comprovam o afirmado; d) que os valores apontados pela fiscalização como Passivo Fictício não representam obrigação de pagar, mas sim, obrigação de fazer, pois são valores adiantados pelos seus clientes para pagamento de finura hospedagem; e) A postergação de receitas não se trata de uma pra esumtio júris tantum, como no caso do passivo fictício, saldo credor de caixa e sinais exteriores de riqueza, cabendo exclusivamente ao fisco e não ao contribuinte, o ônus da prova, o que não ocorre no presente caso, já que deveria ter indicado também os custos correspondentes, pç; . - xistência de custos postergados equivalentes as pretensas receitas postergadas s - .. pr, a inconteste da ip postergação em questão á favor do fisco, o que não veio aos autos •or f. ta de fundamento fático. li — Processo n.° 16707.000300/00-17 Acórdão n.° 105-16.432 Fls. 4 Através do Acórdão DRJ/REC N° 13.508 (fls. 158/170), a Terceira Turma Julgadora da DRJ de Recife (PE), julgou procedente em parte a ação fiscal, cujos fundamentos acham-se consubstanciados na seguinte ementa: IRPJ - OMISSÃO DE RECEITA — RECEITAS NÃO CONTABILIZADAS — IMPROCEDÊNCIA - Nas presunções simples é necessário que o fisco esgote o campo probatório, pois a atividade do lançamento tributário é plenamente vinculada e não comporta incertezas. Havendo dúvida sobre a infração apontada, a exigência não pode prosperar, uma vez que lhe faltam os atributos essencialmente necessários da segurança, exatidão e certeza insculpidos no art. 142 do CTN. OMISSÃO DE RECEITAS — MANUTENÇÃO, NO PASSIVO, DE OBRIGAÇÕES CUJA EXIGIBILIDADE NÃO SEJA COMPROVADA — PASSIVO FICTÍCIO - O fato de a escrituração indicar a manutenção, no passivo, de obrigação incomprovada autoriza a presunção de omissão de receitas, cabendo ao contribuinte, por conseguinte, o ônus da prova em contrário. INOBSERVÂNCIA DO REGIME DE COMPETÊNCIA - POSTERGAÇÃO DO IMPOSTO E REDUÇÃO DO LUCRO REAL - Correta a exigência quando o Fisco apura redução do Lucro Real e postergação de tributo na determinação da matéria tributável em decorrência de inobservância do regime de competência no reconhecimento de receitas auferidas. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - TRIBUTAÇÃO REFLEXA — CSLL, COFINS, IRRF E PIS - O entendimento adotado relativamente aos autos reflexos acompanha o do principal, em vista da íntima relação de causa e efeito existente entre eles. ARGÜIÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE - INCOMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO - As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos regularmente editados. Cientificada da decisão (fls. 178), tempestivamente, a interessada interpôs o recurso voluntário de fls. 181/204, onde toma a suscitar os argumentos da impugnação. Aduziu ainda a falta de compensação de prejuízos havid no período-base e a incidência da prescrição intercorrente. O arrolamento de bens acha-se certificado às fls. 205. É o Relatório.(if rt Processo n.° 16707.000300/00-17 Acórdão n.° 105-16.432 Fls. 5 Voto Conselheiro IRINEU BIANCHI, Relator Estando presentes os pressupostos de admissibilidade, o recurso voluntário merece ser conhecido. Tendo havido a exoneração da exigência relativa ao primeiro item — receitas não contabilizadas -, o recurso diz respeito às seguintes matérias: a) Omissão de Receitas — Passivo Fictício; b) Inobservância do regime de escrituração - Postergação PRECLUSÃO Anoto de imediato que as questões trazidas com a peça recursal e que não foram suscitadas na impugnação, deixam de ser apreciadas em face da preclusão, exceto quanto à alegação de ter havido a prescrição intercorrente, dada à natureza da matéria. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE Inicialmente deve ficar assentado que não assiste razão à recorrente quando alega ter havido a prescrição do crédito tributário pelo longo espaço de tempo transcorrido entre a autuação e a decisão de primeira instância. É que o prazo de prescrição só tem iniciada a sua contagem a partir da decisão definitiva no processo tributário, vale dizer que, enquanto não resolvido o litígio, nenhum prazo de caducidade acha-se em curso. A propósito, assim decidiu o STJ, in Recurso Especial n° 485.738 - RO (2002/0149533-5), Relatora: Ministra Eliana Calmon Atualmente, enquanto há pendência de recurso administrativo, não se fala em suspensão do crédito tributário, mas sim em um hiato que vai do início do lançamento, quando desaparece o prazo decadencial, até o julgamento do recurso administrativo ou a revisão ex- officio. Somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional. Por estas razões, afasto a preliminar de prescrição intercorrente suscitada no recurso. PASSIVO FICTÍCIO A tributação de passivo fictício baseia-se na falta de co .ro .ção do montante de R$ 117.547,24e R$ 484.720,66, relativa às obrigações contabili das - 31/12/1995 e 31/12/1996, respectivamente, na conta "Adiantamento p/Hospedagem". 4 •f Processo n.° 16707.000300/00-17 Acórdão n.° 105-16.432 Fls. 6 Consta dos autos que o contribuinte foi intimado a comprovar os saldos constantes destas contas, nos referidos anos, tendo o mesmo afirmado (fls. 09/10) tratar-se de conta transitória, do passivo circulante, resultante do adiantamento prévio de parte das reservas efetuados pelas agências e que eram baixadas quando da emissão da fatura em definitivo. Conforme o auto de infração (fls.97/98), a fiscalização considerou a omissão de receitas por manutenção no passivo de obrigações incomprovadas, tomando por base o artigo 228 do RIR/94, que diz: Art. 228. O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, autoriza presunção de omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção (Decreto-Lei n° 1.598/77, art. 12, 2°). Parágrafo único. Caracteriza-se, também, como omissão de receitas: (.) b) a manutenção, no passivo, de obrigações cuja exigibilidade não seja comprovada. Verifica-se, portanto, que toda a acusação nesse item funda-se na ausência de comprovação de obrigações contabilizadas na escrita do contribuinte durante os anos- calendário de 1995 e 1996, consideradas inexistentes por não estarem amparadas em documentação hábil e idônea. A ocorrência de omissão de receita foi comprovada a partir da utilização da presunção prevista no parágrafo único, letra "b", do art. 228 do RIR194, que considera omissão de receita a manutenção no passivo de obrigações cuja exigibilidade não seja comprovada. Esse preceito regulamentar em que se apóia o fisco foi inovador já que não havia, à época da autuação, matriz legal que a autorizasse a presunção, cuja introdução no mundo jurídico só veio a ocorrer com a edição da Lei n° 9.430, art. 40. Antes da lei n° 9.430/96, a única presunção legal de passivo fictício relacionava- se com a manutenção no passivo de obrigações já pagas, ou seja, cabia ao fisco comprovar que a obrigação já havia sido paga para presumir a ocorrência do fato gerador do tributo. Destaque-se que no presente caso, o passivo contabilizado diz respeito a adiantamentos recebidos para hospedagem futura, o que gera como conseqüência uma obrigação de fazer — hospedar — e jamais uma obrigação pecuniária de pagar determinado valor. Após esse breve relato, verifica-se que, na impossibilidade de recorrer a presunção legal, devemos considerar que os auditores utilizaram de presunção simples para provar o alegado na peça acusatória, tomando como ponto de partida a não comprovação das obrigações registradas no passivo para concluir que houve omissão de receita de vendas. Nesse caso, o ônus da prova da omissão de receita é iniram te do fisco, eis que, como já dito, à época não havia presunção legal de omissão e re ita a partir da Processo n.° 16707.000300/00-17 Acórdão n.° 105-16.432 Fls. 7 comprovação de passivo não comprovado, eis que essa autorização legal de presunção advém da Lei n° 9.430, de 1996. Ressalte-se, que a prova que decorre de presunção simples é tida por precária, pois normalmente sacrifica o que raramente ocorre pelo que se verificou repetidamente em situações idênticas no passado. O pressuposto lógico é que, a partir da existência de elementos comuns, espera-se a repetição de um resultado conhecido. Essa regra pode ser infirmada por ocorrências excepcionais, representadas por fatos improváveis que fujam ao padrão estabelecido pela experiência. Para a manutenção da exigência tal como proposta, é necessário que a acusação fosse lastreada em um conjunto de indícios que permitissem ao julgador alcançar a certeza necessária para seu convencimento, afastando possibilidades contrárias mesmo que improváveis. O fisco não afastou essas possibilidades nos autos, restringindo-se a provar apenas que as obrigações não foram comprovadas após intimação. Essa, aliás, tem sido a posição da Câmara Superior de Recursos Fiscais (Ac. n° CSRF/01- ) sobre o tema, verbis: IRPJ — PASSIVO NÃO COMPROVADO — Antes da edição da lei n° 9.430/96, não havia revisão legal que autorizasse a conclusão de omissão de receita a partir da constatação de obrigações não comprovadas escrituradas no passivo circulante. A acusação baseada tão-somente em presunção simples deve vir acompanhada de convincente conjunto probatório, afastando possibilidades em contrário. Não há, portanto, como prosperar a acusação de passivo fictício tal como foi formulada. POSTERGAÇÃO — REGIME DE ESCRITURAÇÃO Quanto a este item, a Turma Julgadora enfrentou a questão nos seguintes termos: 38. Conforme descrição dos fatos no auto de infração (fls.98), foi apurado postergação do IRPJ e da CSLL, tendo em vista a omissão da tributação, no ano-calendário de 1995, do valor de R$ 451.000,00, fato gerador de 30/06/95, correspondente a lançamento "por engano" de financiamento ao Banco BANESPA registrado no livro Razão (fls. 17), corrigido pela própria empresa, após verificação do engano, a crédito de receita, em 06/1998. 39. Esmiuçando mais a infração acima apurada, a fiscalização detectou financiamentos registrados na contabilidade da empresa, em outras palavras, ingressos de numerários — receitas, provenientes, segundo a mesma, "de financiamentos" e solicitou, em 23/11/1999 (ciência), que a empresa apresentasse a documentação comprobatória dos financiamentos (Termo de Intimação de fis. 07/08). Em resposta datada de 29/11/1999 (fls. 09/10), esta mesma empresa informou, quanto ao financiamento no valor de R$ 451.000,00, fato _ ' dor de 30/06/95, junto ao Banco BANESPA, registrado no livr, • o (fls. 17), tratar-se de financiamento lançado por engano após • . ar' Processo n.° 16707.000300/00-17 Acórdão n.° 105-16.432 Fls. 8 verificação própria, foi baixado à crédito de receita, em 06/98, devidamente lançado no livro Diário. 39. Na impugnação, a empresa questiona o lançamento alegando que a postergação de receitas não se trata de uma pra esumtio júris tantum, como no caso das presunções legais já mencionadas, cabendo exclusivamente ao fisco o ônus da prova, o que não ocorre no presente caso, já que deveria ter indicado também os custos correspondentes, pois a existência de custos postergados equivalentes às pretensos receitas postergadas seria prova inconteste da postergação em questão á favor do fisco, o que não veio aos autos por falta de fundamento fático. 40. Quanto ao ônus da prova aludido pela impugnante não divergimos. De fato ele compete ao fisco e não ao contribuinte. Contudo a questão se resume ao fato de que a fiscalização vertficou um ingresso de receita na empresa, em junho de 1995, registrado como financiamento obtido junto ao Banco BANESPA e o próprio contribuinte informou que o mesmo não existia (fls. 09/10) 'foi feito por engano", sendo corrigido somente em junho de 1998, registrado como receita. Assim, o próprio contribuinte comprovou que houve a postergação da tributação dessa receita, de junho de 1995 para junho de 1998, confirmando o fato apurado pela fiscalização, o qual foi tributado no auto de infração. No recurso, ancorado em jurisprudência administrativa, o sujeito passivo alega que a postergação deve ser demonstrada e não simplesmente alegada. Alega também a necessidade de dedução dos respectivos custos. Pede a realização de diligência para comprovar a efetiva ocorrência da postergação. O pedido de realização de diligência deve ser indeferido urna vez que não existem fatos controversos, do que decorre a evidência da postergação. Aos argumentos expendidos, acrescento que no Demonstrativo de Apuração (fls. 92), o fiscal apurou o valor que seria devido em 1995. Apurou o valor pago em 1998, descontou a multa moratória e os juros e obteve o "crédito" da recorrente. Do valor apurado em 1995, descontou o crédito apurado 1998 e exigiu a diferença. Por outro lado, a dedução dos custos, como pretende a recorrente, só seria possível caso os mesmos se apresentassem efetivamente comprovados, o que não é o caso dos presentes autos. Assim procedendo, a autoridade fiscal observou os efeitos da postergação, não merecendo reparos a decisão recorrida. LANÇAMENTOS REFLEXOS Quando não há matéria específica, de fato ou de direitq, • s - apreciada, aplica- se às exigências reflexas o mesmo tratamento dispensado ao lanç• ento m triz, em razão da íntima relação de causa e efeito. INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEISV 0,- . . Processo n.° 16707.000300100-17 Acórdão n.° 105-16.432 Fls. 9 A decisão recorrida deixou de pronunciar-se sobre questões relacionadas com a inconstitucionalidade de atos legais, não merecendo qualquer censura. Aliás, no âmbito do Primeiro Conselho de Contribuintes vige a Súmula n° 2, com a seguinte dicção: O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Dotadas de caráter vinculante, as súmulas editadas pelo próprio Conselho de Contribuintes são de observância obrigatória, razão pela qual, deixa-se de analisar quaisquer argumentos sob a ótica da inconstitucionalidade. MULTA DE OFICIO De outra parte, a exigência da multa é de aplicação obrigatória nos casos de exigência de tributos decorrentes de lançamentos de oficio (Lei n° 9.430/96, art. 44). Assim, apresenta-se incensurável o auto de infração que, juntamente com a obrigação principal, exige a multa de oficio, eis que constatada infração à legislação específica. TAXA SELIC Insurge-se, ainda, a recorrente, contra a utilização da taxa Selic como parâmetro para a cobrança dos juros moratórios. A exigência dos juros de mora calculados com base na Taxa Selic acha-se pacificada na jurisprudência administrativa, principalmente a partir da edição da seguinte Súmula: Súmula I s CC n° 4: A partir de I° de abril de 1995, os juros morató rios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Desta maneira, também para este item a decisão recorrida não merece qualquer reparo. ISTO POSTO, conheço do recurso e voto no sentido de REJEITAR as preliminares argüidas e no mérito DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para afastar a tributação relativait missão de receitas por passivo fictício. ala as Sessões, em 26 de abril de 2007. 92 1 EU BIANCHI Page 1 _0040600.PDF Page 1 _0040700.PDF Page 1 _0040800.PDF Page 1 _0040900.PDF Page 1 _0041000.PDF Page 1 _0041100.PDF Page 1 _0041200.PDF Page 1 _0041300.PDF Page 1

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Numero do processo: 19515.001255/2003-79
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 13 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Nov 13 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 1998 Ementa: LUCRO INFLACIONÁRIO - DECADÊNCIA - O prazo decadencial para constituição de crédito tributário relativo ao lucro inflacionário diferido é contado do período de apuração de sua efetiva realização ou do período em que, em face da legislação, deveria ter sido realizado, ainda que em percentuais mínimos. DECADÊNCIA - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - Nos tributos submetidos ao denominado lançamento por homologação, expirado o prazo previsto no parágrafo 4º do art. 150 do CTN sem que a Administração Tributária se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Numero da decisão: 105-17.334
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado
Matéria: IRPJ - auto eletrônico (exceto glosa de comp.prej./LI)
Nome do relator: Wilson Fernandes Guimarães
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Recorrida 5' TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I Assunto: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 1998 Ementa: LUCRO INFLACIONÁRIO - DECADÊNCIA - O prazo decadencial para constituição de crédito tributário relativo ao lucro inflacionário diferido é contado do período de apuração de sua efetiva realização ou do período em que, em face da legislação, deveria ter sido realizado, ainda que em percentuais mínimos. DECADÊNCIA - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - Nos tributos submetidos ao denominado lançamento por homologação, expirado o prazo previsto no parágrafo 4° do art. 150 do CTN sem que a Administração Tributária se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a ii tegr. o presente julgado. p @ :4 CLÓ VIS ALVES / Presidente Processo n° 19515.001255/2003-79 CC0I/CO5 Acórdão n.° 105-17.334 Fls, 2 WIL ON FERN RÃES Re ator F° • 19 0E7. 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, MARCOS RODRIGUES DE MELLO, LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA, WALDIR VEIGA ROCHA, ALEXANDRE ANTÔNIO ALKMIM TEIXEIRA e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. Relatório INCREMENTO EMPREENDIMENTOS E REFLORESTAMENTO S/A, já devidamente qualificada nestes autos, inconformada com a Decisão da 5' Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo, São Paulo, que manteve, em parte, o lançamento efetivado, interpõe recurso a este colegiado administrativo objetivando a reforma da decisão em referência. Trata o processo de exigência de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), relativa ao ano-calendário de 1997, formalizada em decorrência da imputação de ausência de adição ao lucro líquido do período, na determinação do lucro real, do lucro inflacionário realizado, no percentual mínimo previsto na legislação de regência. Inconformada, a contribuinte apresentou impugnação ao feito fiscal (fls. 130/150), por meio da qual ofereceu, em síntese, os seguintes argumentos: - que o imposto incidente sobre o lucro inflacionário decorrente do saldo credor da diferença IPC/BTNF de que trata a Lei n° 8.200/91 é um tributo cujo lançamento é por homologação e, por via de conseqüência, seu prazo decadencial começaria a fluir a partir da sua formação, ou seja, do ano de 1991; - que, pela simples leitura do artigo 3°, da Lei n° 8.200/91, denotar-se-ia que a intenção do legislador ao redigir o texto legal foi apenas a de regular os efeitos fiscais decorrentes da hipótese em que a pessoa jurídica tenha procedido à correção da distorção verificada entre a BTN Fiscal e o IPC/90 espontaneamente; - que em momento algum a citada lei teria tomado obrigatório o reconhecimento da referida diferença e sua conseqüente tributação, a partir do ano-base 1993; - que seria nítida a ilegalidade do Decreto n°332/91, não podendo, assim, servir de base para justificar o lançamento efetuado; - que a Lei n° 8.200/91 ofenderia aos princípios da Anterioridade e da Irretroatividade; - que, a se admitir a absurda premissa de que o Decreto 332/91 seria legal, dever-se-ia, então, observar todas as suas disposições no que diz respeito à realização do Lucro Inflacionário Diferido, sendo o mais correto aplicar o critério da tributação integral do Lucro 2 Processo n°19515.001255/2003-79 CCOI/CO5 Acórdão n.• 105-17.334 Fls. 3 Inflacionário no ano-calendário de 1993, já que ele foi adotado para fins de realização do saldo do Lucro Inflacionário que existia naquele período; - que restaria claro que o AFRF não poderia tributar o suposto Lucro Inflacionário Diferido de forma aleatória, no ano-calendário de 1997, pois, deveria recompor a apuração do ano-calendário de 1993, para que, efetivamente, pudesse verificar se haveria algo a ser recolhido em 1997 e, ainda, verificar se existia saldo a compensar; - que, ainda que houvesse algum valor a ser pago a titulo de Imposto de Renda em 1997, o AFRF tinha a obrigação de considerar o saldo de prejuízos fiscais existentes quando da sua autuação. A 53 Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo, analisando o feito fiscal e a peça de defesa, decidiu, por meio do Acórdão n° 8.692, de 27 de janeiro de 2006, pela procedência parcial do lançamento, conforme ementa que ora transcrevemos. DECADÊNCIA. No que respeita à realização do lucro inflacionário, o prazo decadencial não pode ser contado a partir do exercício em que se deu o diferimento, mas a partir de cada exercício em que deve ser tributada sua realização. AU7'0 DE INFRAÇÃO. REALIZAÇÃO DA PARCELA MÍNIMA DO LUCRO INFLACIONÁRIO ACUMULADO. O saldo credor relativo a diferença de correção monetária entre IPC e BTNF ocorrida no período- base 1990 e apurado no balanço do período-base 1991 integra o lucro inflacionário acumulado a ser realizado a partir do calendário 1993. É devido o ajuste do Lucro Líquido resultante da realização mínima do Lucro Inflacionário Acumulado. Do voto condutor da decisão de primeira instância, relevar reproduzir a seguinte passagem; ... Assim, devem ser revistos os cálculos efetuados pela fiscalização, porque não foram computadas as realizações mínimas obrigatórias dos saldos de lucro inflacionário acumulado nos anos-base de 1993, 1994 e 1995, que determinam a amortização do saldo passível de realização no período da autuação (ano-base 1997), conforme demonstrativo abaixo: ... Inconformada, a contribuinte apresentou o recurso de folhas 302/326, por meio do qual requer, inicialmente, que o presente recurso seja reunido aos apresentados nos processos administrativos trs 13807.011546/2001-41 e 19515.002622/2005-13 (esclarece a Recorrente que tal providência foi acolhida pelos julgadores de rimeira instância). Adiante, renova as razões trazidas em sede de impugnação, quais sej . ....12y 3 Processo n° 19515.001255/2003-79 CCOI/CO5 Acórdão n.° 105-17.334 Fls. 4 - caducidade do direito de se lançar o imposto incidente sobre o lucro inflacionário apurado nos autos; - caráter facultativo da aplicação do IPC/90; e - ofensa aos princípios da anterioridade e da irretroatividade pela Lei n° 8.200/91. Protesta, ainda, a Recorrente, pelo reconhecimento, em âmbito administrativo, das supostas ilegalidade e inconstitucionalidade dos atos normativos por ela referenciados. É o Relatório. Voto Conselheiro WILSON FERNANDES GUIMARÃES, Relator Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo. Trata a lide de exigência de IRPJ, relativa ao ano-calendário de 1997, formalizada em decorrência da imputação de ausência de adição ao lucro líquido do período, na determinação do lucro real, do lucro inflacionário realizado, no percentual mínimo previsto na legislação de regência. Irresignada com a decisão prolatada em primeiro grau, a contribuinte impetrou recurso voluntário. Aprecio, de imediato, os argumentos relacionados à caducidade do direito de se promover o lançamento. Sustenta a Recorrente que o imposto incidente sobre o lucro inflacionário decorrente do saldo credor da diferença IPC/BTNF de que trata a Lei n° 8.200/91 é um tributo cujo lançamento é por homologação e, por via de conseqüência, seu prazo decadencial começaria a fluir a partir da sua formação, ou seja, do ano de 1991. No que diz respeito a tal argumentação, esclareça-se que tal questão já se encontra pacificada no âmbito deste Primeiro Conselho de Contribuintes. Com efeito, em conformidade com a Súmula n° 10, o prazo decadencial para constituição de crédito tributário relativo ao lucro inflacionário diferido é contado do período de apuração de sua efetiva realização ou do período em que, em face da legislação, deveria ter sido realizado, ainda que em percentuais mínimos. Cabe ressaltar, também, que a autoridade de primeiro grau, pronunciando-se pela procedência parcial do lançamento tributário, exonerou a parte do crédito tributário que repousava sobre fatos já alcançados pela decadência, isto é, expurgou do saldo do lucro inflacionário acumulado em 31 de dezembro de 1995, os lucros inflacionários realizados que deveriam ter sido tributados em 1993, 1994 e 1995, e que não podem mais ser objeto de lançamento. 2:17 4 Processo n° 19515.001255/2003-79 CCOI/CO5 • Acórdão n.° 105-17.334 p, Não obstante, é certo que o Imposto de Renda Pessoa Jurídica é tributo submetido ao denominado lançamento por homologação, nos termos preconizados pelo art. 150 do Código Tributário Nacional, verbis. Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1° O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. § 2 0 Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3° Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4° Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Submetendo-se, portanto, a tal modalidade, a regra de decadência a ser observada é a estampada no parágrafo 4° do art. 150 acima transcrito. Assim, considerando que o fato gerador que serviu de suporte para o lançamento tributário ocorreu em 31 de dezembro de 1997, enquanto que a constituição do crédito tributário só foi feita em 03 de abril de 2003 (fls. 126), resta evidenciado que o lançamento não pode subsistir, vez que a data limite para tal seria 31 de dezembro de 2002. Deixando de apreciar as demais questões trazidas pela Recorrente, por despiciendo, conduzo meu voto no sentido de dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 13 de novembro de 2008. WI ON FERN GUIM • • 7 ES 5 Page 1 _0033100.PDF Page 1 _0033200.PDF Page 1 _0033300.PDF Page 1 _0033400.PDF Page 1

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4731404 #
Numero do processo: 19515.004655/2003-36
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 26 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Jun 26 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1999 DUPLICIDADE DE TRIBUTAÇÃO - EXONERAÇÃO - Há que se exonerar da base de cálculo do lançamento a importância glosada como custo, que já tenha sido objeto de tributação - no caso, como passivo fictício - sob pena de dupla incidência. Recurso de Ofício Negado.
Numero da decisão: 108-09.646
Decisão: ACORDAM os Membros da OITAVA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO de CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: Orlando José Gonçalves Bueno
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CCOI/C08 Fls. I In 8:4" 4‘,.Y MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n° 19515.004655/2003-36 Recurso n° 155.437 De Oficio Matéria IRPJ E OUTROS - Ex.: 1999 Acórdão e 108-09.646 Sessão de 26 de junho de 2008 Recorrente 4A TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I Interessado DE CHAI INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ROUPAS LTDA. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 1999 DUPLICIDADE DE TRIBUTAÇÃO - EXONERAÇÃO. Há que se exonerar da base de cálculo do lançamento a importância glosada como custo, que já tenha sido objeto de tributação - no caso, como passivo fictício - sob pena de dupla incidência. Recurso de Oficio Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela 4' TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I. ACORDAM os Membros da OITAVA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO de CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MARIO 'ERGIO FERNANDES BARROSO Presidente ORLANP)M‘JOSÉ .'ÇALVES BUENO Relator .1) • 1 • Processo n° 19515.004655/2003-36 CC01/038 Acórdão n.• 108-09.646 Fls. 2 . FORMALIZADO EM: T5 AGO 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA, ARNAUD DA SILVA (Suplente Convocado), JOÃO FRANCISCO BIANCO (Suplente Convocado), VALÉRIA CABRAL GEO VERÇOZA, CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER e IRINEU BIANCHI. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros NELSON LóSSO FILHO e ICAREM JUREIDINI DIAS.4/men "f/ 2 • , Processo n° 19515.0046552003-36 CCO1C08 Acórdão n.° 108-09.6443 Fls. 3 Relatório Trata o presente processo de exigência do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e reflexos no PIS, COFINS e CSLL, relativa ao ano de 1998, lançamentos esses que foram cientificados ao contribuinte em 12/01/04. Foi ainda lavrado auto de infração relativo ao IRPF, objeto do processo n° 19515.004964/2003-14, do qual o contribuinte tomou ciência em 29/12/03 e tendo sido aplicada multa de oficio qualificada equivalente a 225%. Segundo o Termo de Verificação e Encerramento de Fiscalização (fls. 518/538), as irregularidades que motivaram os lançamentos em questão consistiram em: - Omissão de Receitas — Passivo Fictício — manutenção no passivo de obrigação já paga e/ou incorporada. Referido passivo se originou, unicamente, de notas fiscais emitidas pelas empresas Solene Comercial Importadora Export., Tecidos e Confecções Louy Ltda.e Supremax Comercial e Distribuidora; - Custos dos Bens ou Serviços Vendidos — Comprovação inidônea - Glosa de custos por contabilização de documentos inidôneos e por falta de comprovação. Os documentos das empresas SDM Importação e Exportação Ltda. e Tecidos Confecções Louy Ltda. não se prestam a dar suporte à escrituração dos Custos com Compras, sendo considerados inidôneos. Diante da constatação de pagamento sem causa e/ou operações não comprovadas, envolvendo empresa inexistente e/ou consideradas inidôneas, a fiscalização agravou a multa de oficio. Por sua vez, tendo em vista que o contribuinte, repetidamente intimado a apresentar documentação comprobatória que configurasse esclarecimento com relação às compras lançadas como custo na declaração de IRPJ — persistiu na omissão quanto àqueles esclarecimentos, a fiscalização entendeu por bem majorar as penalidades aplicáveis. Inconformado com o lançamento, o contribuinte apresentou impugnação — fls. 602/621, pugnando, preliminarmente, pela ocorrência da decadência. Em relação ao passivo fictício esclarece que, por dificuldades no campo do ICMS, registrou operações de compras em duplicidade e créditos por compras jamais ocorridas. Ressaltando, porém, que o passivo era fictício desde a nascente, não correspondente à obrigação mantida no passivo mas liquidada, mas sim a obrigação que nunca havia nascido de fato. Assim, a operação e seu valoram é que eram fictícios, não havendo o que liquidar porque não devido. Para efetuar a baixa do "passivo fictício", esclarece que ofereceu o valor à tributação sob o título "Descontos Obtidos", conforme consta do Livro Diário. Quanto à glosa de custos, o contribuinte afirma que a fiscalização deduziu do custo as notas fiscais emitidas pelas empresas consideradas inidôneas, assim como as co ras custas notas fiscais não foram apresentadas. 3 Processo n° 19515.004655/2003.36 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-09.848 F. 4 A respeito de custos não comprovados, o contribuinte junta aos au os os anexos 2 e 2.1, que demonstram a correção do valor informado na DIPJ. Junta, também, todas as notas fiscais de compras que vieram a compor o valor declarado na DIPJ. Tais elementos demonstrariam que o montante de R$9.937.214,02, calculado pela fiscalização não procede. E, ainda, que as notas fiscais tidas como inidâneas não contribuíram para a majoração dos custos, vez que não compuseram o valor final das compras do exercício. Após análise preliminar do feito, a autoridade julgadora de P Instância determinou a baixa em diligência para esclarecimentos das dúvidas apontadas no relatório de fls. 4076/4082. Em atendimento, a fiscalização apresentou relatório conclusivo com respostas aos quesitos formulados, fls. 4092/ 4106. Após a manifestação do contribuinte, dando seguimento ao processo, a DRJ, por unanimidade de votos, considerou procedente em parte o lançamento, adotando a seguinte ementa: Assunto: Imposto Sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Exercício: 1999 Ementa: PRELIMINAR. DECADÉNCIA. INOCORRÊNCIA. O fato de o contribuinte inserir em suas escritas, fiscal e comercial, valores embasados em documentos emitidos por (ou em nome de) empresa inexistente de fato, caracteriza, em tese, a ocorrências dos crimes tipificados pelos artigos 71 e 72 da Lei n° 4.502/1964, daí porque, na forma do §4° do Código Tributário Nacional (CTIV), o dies a quo transfere-se para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, na forma do artigo 173, inciso I, do mesmo CIN. Preliminar rejeitada. MÉRITO. PASSIVO FICITICIO. MANUTENÇÃO NO PASSIVO DE OBRIGAÇÕES ORIUNDAS DE DOCUMENTOS FISCAIS EMITIDOS POR (OU EM NOME DE) EMPRESAS INEXISTENTES. AUSÉNCIA DE COMPROVAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITAS. Presume-se a ocorrência de omissão de receitas, a manutenção, no passivo, de obrigações oriunda de documentos fiscais emitidos por (ou em nome de) empresas inexistentes, sem que tenha havido, evidentemente, a devida comprovação da efetividade de tais obrigações. As simples alegações do contribuinte, no sentido de que a escrituração de tais documentos fiscais visavam, apenas, ao aproveitamento de créditos de ICMS constantes dos documentos fiscais, são insuficientes a qualquer comprovação da existência de tais obrigações, assumindo, entretanto, o modo de proceder do contribuinte, qual seja, a inserção em suas escritas de documentação inidánea. Correta a exigência. GLOSA DE CUSTOS, BASEADOS EM DOCUMENTAÇÃO EMITIDA POR (OU EM NOME DE) EMPRESA INEXISTENTE. Correta a glosa de custos efetuadas, quando os mesmos são fundamentados em documentação emitidas por (ou em nome de) empresa inexistente de fato. Há que se exonerar, no entanto, da base de cálculo do lançamento a importância glosada como custo, que já tenha sido objeto de 4 • . . • Processo n° 19515.00465512003-36 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-09.646 Fls. 5 tributação — no caso, como passivo fictício — sob pena de dupla incidência. Procedente em parte a exigência. GLOSA DE CUSTOS. NÃO COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL. Correta a exigência dos valores considerados como custos pelo contribuinte sem que este venha a comprova-los documentalmente de forma a atestar sua efetividade. LANÇAMENTOS REFLEXOS. PIS. COFINS. CSLL. Por decorrerem dos mesmos motivos de fato e de direito que levaram à exigência do IRPJ, igual destino deverão ter os lançamentos dele reflexos. MULTA QUALIFICADA. MULTA AGRAVADA. Correta a exigência formulada a tal título e, nos percentuais em que exigidos, em razão dos procedimentos adotados — e reconhecidos pela própria impugnação apresentada — pelo contribuinte, assim como pelo seu não atendimento às intimações elaboradas no decorrer da ação fiscal. JUROS DE MORA.. TAXA SELIC. INCONSTITUCIONALIDADE. DESCABIMENTO DE APRECIAÇÃO PELA INSTÁNCL4 ADMINISTRATIVA. Descabe a apreciação de inconstitucionalidade e/ou ilegalidade de Leis e/ou dispositivos legais, pela instância administrativa, atribuição essa de competência do Poder Judiciário. Lançamento Procedente em Parte. Sendo o crédito tributário exonerado superior ao limite de alçada, fora apresentado Recurso de Oficio É o relatório. . .* -. . Processo n° 19515.004655/2003-36 Ca I/C08 Acórdão n.° 108-09.646 Fls. 6 Voto Conselheiro ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, Relator Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente recurso. Apesar da complexidade da matéria discutida nos autos — passivo fictício e glosa de custos, o presente Recurso de Oficio cinge-se à exoneração da base de cálculo do lançamento a importância glosada como custo, que já tenha sido objeto de tributação — no caso, como passivo fictício — sob pena de dupla incidência. De fato, da análise dos autos depreende-se que o equívoco da fiscalização ao levar em conta os documentos fiscais emitidos por (ou em nome de ) "Tecidos e Confecções Louy Ltda." para lançamento do item passivo fictício e custos glosados. Como acertadamente destacado pela Autoridade Julgadora de I' Instância, "tal fato, entretanto, não poderia ter se dado, visto que, ou os valores deveriam ter tido um tratamento (omissão de receitas) ou outro (glosa de custos) e, jamais, ambos como ocorreu no caso presente, sob pena de ocorrência de dupla tributação, como de fato se deu." Desse modo, para afastar a dupla tributação, há de ser mantida a exoneração de parte do crédito tributário, e, em conseqüência, negado provimento ao recurso de oficio. É como voto. Sala das Sessões-DF, em 26 de junho de 2008. I P è)w ,,, ,e, ._, i ORLAN io O JOSÉ G *i1 ÇALVES BUENO 6 Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1

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4731538 #
Numero do processo: 19647.005053/2003-09
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 08 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Dec 08 00:00:00 UTC 2005
Ementa: RECURSO VOLUNTÁRIO - INTEMPESTIVIDADE - Não se conhece do recurso interposto sem observância do prazo prescrito no Decreto nº. 70.235, de 1972. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 104-21.284
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, por intempestivo, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- auto infração - multa por atraso na entrega da DIRPF
Nome do relator: Remis Almeida Estol
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-17T17:08:26Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-17T17:08:26Z; Last-Modified: 2009-08-17T17:08:26Z; dcterms:modified: 2009-08-17T17:08:26Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-17T17:08:26Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-17T17:08:26Z; meta:save-date: 2009-08-17T17:08:26Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-17T17:08:26Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-17T17:08:26Z; created: 2009-08-17T17:08:26Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2009-08-17T17:08:26Z; pdf:charsPerPage: 1054; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-17T17:08:26Z | Conteúdo => MINISTÉRIO DA FAZENDAkr,tr'24, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 19647.005053/2003-09 Recurso n2. : 145.989 Matéria : IRPF - Ex(s): 2003 Recorrente : MOACIR LAGO Recorrida : 1 2 TURMA/DRJ-RECI FE/PE Sessão de : 08 de dezembro de 2005 Acórdão n2. : 104-21.284 RECURSO VOLUNTÁRIO - INTEMPESTIVIDADE - Não se conhece do recurso interposto sem observância do prazo prescrito no Decreto n2. 70.235, de 1972. Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MOACIR LAGO. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, por intempestivo, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ,MARIA HELENA COTTA CA-Ft0fr PRESIDENTE EMIS ALMEIDA ESTT/2 RELATOR FORMALIZADO EM: 30 JAN 2305 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, MEIGAN SACK RODRIGUES, MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO e OSCAR LUIZ MENDONÇA DE AGUIAR. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 19647.005053/2003-09 Acórdão n2 . : 104-21.284 Recurso n 2 . : 145.989 Recorrente : MOACIR LAGO RELATÓRIO Trata-se de Notificação de Lançamento contra o contribuinte MOACIR LAGO, inscrito no CPF sob n 2. 079.754.494-15, decorrente do processamento de Declaração de Rendimentos de Pessoa Física, relativa ao exercício de 2003, ano-calendário de 2002, pelo qual foi lançada multa por atraso na entrega da declaração no valor de R$.165,74. Insurgindo-se contra a exigência, formula o interessado sua impugnação, fls. 01, requerendo o cancelamento da multa em questão, nos termos dos artigos 14 e 15 do Decreto n2. 70.235/72. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife/PE, através do I acórdão DRJ/REC N. 08.499, de 28/06/2004, às fls. 09/11, entendeu pela procedência do lançamento, alegando que da análise de extratos do Sistema da Receita Federal anexados aos autos, os rendimentos tributáveis do contribuinte constantes da DIRPF/2003, perfizeram um montante de R$.15.193,00, ou seja, superior ao limite de isenção (R$.12.696,00), estando, portanto, obrigado a apresentar declaração de ajuste anual, em conformidade com o item I da IN/SRF n 2. 290, de 30 de janeiro de 2003. Ainda, a autoridade julgadora constatou através dos extratos da Receita Federal, que o imposto a restituir apurado pelo contribuinte em sua DIRPF/03, foi utilizado na compensação da multa. Informa, também, que a exigência da penalidade independe da /12-4-r--y•& 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 19647.005053/2003-09 Acórdão n2. : 104-21.284 capacidade financeira do contribuinte ou de outras alegações, sendo certo que ela é exigida em função do descumprimento da obrigação acessória. Devidamente cientificado dessa decisão em 10/08/2004, ingressa o contribuinte com recurso voluntário, em 13/09/2004, às fls. 14, em prazo superior àquele disposto no artigo 33, Decreto n 2. 70.235/72. É o Relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 19647.005053/2003-09 Acórdão n2 . : 104-21.284 VOTO Conselheiro REMIS ALMEIDA ESTOL, Relator O presente recurso foi protocolado em 13/09/2004 conforme se verifica no carimbo de recepção às fls. 14. O recorrente tomou ciência da decisão em 10/08/2004 conforme se constata no AR - Aviso de Recebimento de fls. 13. Entre a data da ciência e a formalização do recurso decorreram 34 dias, não preenchendo este, os requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n 2. 70.235/72, que prescreve 30 dias como prazo para a apresentação do recurso voluntário. Isto posto, meu voto é no sentido de NÃO CONHECER do recurso, por intempestivo. Sala das Sessões - DF, em 08 de dezembro de 2005 - r REMIS ALMEIDA ESTOL 4 Page 1 _0030200.PDF Page 1 _0030300.PDF Page 1 _0030400.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.003401/2002-49
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 18 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Feb 18 00:00:00 UTC 2004
Ementa: TRATADO BRASIL-PORTUGAL PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO (ART. 10) - TRIBUTAÇÃO DE DIVIDENDOS – POSSIBILIDADE A PARTIR DA LEI Nº 9.532/97 (ART. 1º). Pelo art. 10 do Tratado Internacional Brasil-Portugal (Decreto Legislativo nº 59/71 e Decreto nº 69.393/71) autorizava-se que os dividendos da sociedade residente na Ilha da Madeira pagos à sociedade no Brasil poderiam ser tributados pelo Brasil, o que, entretanto, somente passou a ocorrer com o advento da Lei nº 9.532/97 (art. 1º) sobre os fatos ocorridos a partir de 1998, em razão dos princípios da anterioridade e da irretroatividade. Assim, a exigência fiscal não pode levar em consideração os dividendos gerados até 1997, inclusive. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. A inexistência de MPF ou erros na elaboração, emissão ou cumprimento de Mandado de Procedimento Fiscal não provocam nulidade do Lançamento de Ofício e da Autuação, pois o art. 142 do CTN não pode ter sua validade ou aplicação condicionada por normas infra-legais. TAXA SELIC – VALIDADE. A jurisprudência desse e. Conselho de Contribuintes firmou-se no sentido de que a aplicação da Taxa SELIC encontra respaldo legal e constitucional.
Numero da decisão: 107-07.532
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do auto de infração; no mérito, por maioria de votos, AFASTAR da tributação os lucros gerados pela controlada no exterior até 1997 inclusive, vencidos os Conselheiros Natanael Martins e João Luís de Souza Pereira que proviam integralmente, os termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Octávio Campos Fischer
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MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Mfaa-6 Processo n° : 16327.003401/2002-49 Recurso n° : 137913 Matéria : IRPJ - Exs.: 1998 a 2002 Recorrente : MARISA LOJAS VAREJISTAS LTDA Recorrida : 10a TURMA-DRJ-SÃO PAULO/SP I Sessão de : 18 de fevereiro de 2004 Acórdão n° : 107-07.532 TRATADO BRASIL-PORTUGAL PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO (ART. 10) - TRIBUTAÇÃO DE DIVIDENDOS — POSSIBILIDADE A PARTIR DA LEI N° 9.532/97 (ART. 1°). Pelo art. 10 do Tratado Internacional Brasil-Portugal (Decreto Legislativo n° 59[71 e Decreto n° 69.393f71) autorizava-se que os dividendos da sociedade residente na Ilha da Madeira pagos à sociedade no Brasil poderiam ser tributados pelo Brasil, o que, entretanto, somente passou a ocorrer com o advento da Lei n° 9.532/97 (art. 1°) sobre os fatos ocorridos a partir de 1998, em razão dos princípios da anterioridade e da irretroatividade. Assim, a exigência fiscal não pode levar em consideração os dividendos gerados até 1997, inclusive. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. A inexistência de MPF ou erros na elaboração, emissão ou cumprimento de Mandado de Procedimento Fiscal não provocam nulidade do Lançamento de Ofício e da Autuação, pois o art. 142 do CTN não pode ter sua validade ou aplicação condicionada por normas infra-legais. TAXA SELIC — VALIDADE. A jurisprudência desse e. Conselho de Contribuintes firmou-se no sentido de que a aplicação da Taxa SELIC encontra respaldo legal e constitucional. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Voluntário interposto por MARISA LOJAS VAREJISTAS LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do - Primeiro Conselho de Contribuintes, unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do auto de infração; no mérito, por maioria de votos, AFASTAR da tributação os lucros gerados pela controlada no exterior até 1997 inclusive, vencidos os Conselheiros Natanael 'Processo n° : 16327.003401/2002-49 Acórdão n° : 107-07.532 Martins e João Luís de Souza Pereira que proviam integralmente, os termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. CL VIS AL r ESIDÃyi, OCTÁVIO CAMPO FISCHER RELATOR FORMALIZADO EM: 2 1 juN 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ MARTINS VALERO, FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, NEICYR DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. 2 , , • • . • • Processo n° : 16327.003401/2002-49 Acórdão n° : 107-07.532 Recurso n° : 137.913 Recorrente : MARISA LOJAS VAREJISTAS LTDA RELATÓRIO A pessoa jurídica MARISA LOJAS VAREJISTAS foi autuada em 27.09.02 pelo não pagamento de IRPJ, em 1997, 1998, 1999, 2000 e 2001, em razão das seguintes infrações: I - Não adição ao lucro líquido do período, na determinação do lucro real dos lucros auferidos no exterior, por controlada, e disponibilizados no Brasil em 1997, 1998 e 1999. Fundamento legal: art. 25, §§2° e 3° da Lei n° 9.245/95, art. 1° da Lei n° 9.532/97 e arts. 249, II e 394 do RIR/99. Consta do Termo de Verificação que a contribuinte em questão, "...juntamente com seu sócio Décio Goldfarb, CPF: 861.657.988-53, adquiriram em abril de 1996 a HERACLIO — SERVIÇOS E INVESTIMENTOS LDA, constituída na Zona Franca da Ilha da Madeira, Portugal. Sendo seu capital de ESC$ 400.000,00 divididos em ESC$ 380.000,00, pertencentes àquela e ESC$ 20.000,00 a seu sócio. No mesmo mês foram designados como gerentes da Heraclio Décio Goldfarb, Márcio Luís Goldfarb,..., e Jack Leon Terpins,..., todos eles sócios da Mansa Lojas Varejistas Ltda., no Brasil. Posteriormente, em novembro do mesmo ano, houve um aumento de capital de ESC$ 1.069.250.000,00 passando a Mansa Lojas Varejistas ltda a deter ESC$ 1.069.630.000,00 de participação e Décio Goldfarb permanecendo com ESC$ 20.000,00, permanecendo a mesma proporção de participações até o último período examinado, 1999. O objeto social da Heraclio conforme ato constitutivo e alteração é amplo e genérico..." (fls. 333), o que evidenciaria "...muito mais o caráter de ser a Heraclio, um desdobramento da Mansa Lojas Varejistas Ltda na Zona Franca da Ilha da Madeira que o de uma entidade autônoma" (fls. 334) 3 • - • r t Processo n° : 16327.003401/2002-49 Acórdão n° : 107-07.532 "Nas demonstrações financeiras da Heraclio apresentadas constam os lucros de ESC$ 988.860.919,38, ESC$ 2.653.541, ESC$ 302.299.171,01 e ESC$ 3.361.233.520,35 nos anos de 1996, 1997, 1998 e 1999, respectivamente. E tais lucros distribuídos aos sócios, conforme cópia das atas de reunião de diretoria da Heraclio datadas de 21/08/97, 30/08/97, 29/01/98 e 02/02/99 e referentes a reuniões acontecidas em 21/08/97, 29/01/98 e 02/02/99. A partir das informações dessas atas verifica-se que o sócio Décio Goldfarb ou recebe sua parte dos dividendos em moeda — atas de 21/08/97 e 30/08/97 explicitamente — ou então renuncia a ela em favor da Mansa Lojas Varejistas Ltda ata de 29/01/98, implicitamente e ata de 02/02/99 explicitamente e que a parte correspondente à sócia Mansa Lojas Varejistas Ltda. seria paga através de Notas do Tesouro dos Estados Unidos da América (denominadas T-Bilss) em datas e valores determinados. (.--) Verificadas as declarações correspondentes e contabilidade da fiscalizada constatamos não haver qualquer indício de oferecimento à tributação dos valores oriundos da Heraclio, razão pela qual intimei a mesma, por intermédio de seu representante, a esclarecer se os dividendos em questão haviam sido tributados. O obtendo a resposta que não haviam sido tributados nem em Portugal nem no Brasil. Naquele país por a legislação não prever a incidência de imposto, e neste por força das disposições do Tratado Brasil-Portugal" (fls. 334). Com base nisto, a Fiscalização entendeu que, ao presente caso, não se aplica a "Convenção para evitar a Dupla Tributação em Matéria de Impostos Sobre o Rendimento entre o Brasil e Portugal" (Decreto Legislativo n° 59f71 e Decreto n° 69.393/71), pois seu art. 10 autoriza que o Brasil tribute dividendos derivados distribuídos por empresas portuguesas a sócios domiciliados no Brasil, sendo que tal tributação consta do art. 25 da Lei n° 9.249/95, no art. 2° da IN/SRF n°38/96, no art. 1° da Lei n°9.532/97 e no Ato Declaratório/SRF n°6 de 30/01/97> 4 J .' .' ' " *** .. J • •Processo n° : 16327.003401/2002-49 Acórdão n° : 107-07.532 II - Em razão da infração supra, foi constatado saldo de prejuízo insuficiente, que levou à compensação indevida em 2000 e 2001. Fundamento legal: arts. 247, 250, III e 251 parágrafo único, 509 e 510 do RIR/99. Em sua Impugnação, a contribuinte alegou que: 1- Preliminarmente, o Auto de Infração é nulo por vício formal. Antes do lançamento de ofício, foram emitidos 17 Mandados de Procedimento Fiscal (um MPF de Fiscalização e outros 16 MPFs Complementares), sendo que, entretanto, as autoridades fiscais não observaram os prazos neles estabelecidos (fls. 365). A nulidade está em que o prazo para cumprimento do MPF "...não representa mera liberalidade da autoridade emitente do MPF, mas sim prazo máximo para a conclusão do procedimento de fiscalização, previsto no artigo 12, inciso I, da Portaria SRF n° 1.265, de 22 de novembro de 1999" (fls. 365). As autoridades não teriam observado os prazos para conclusão dos trabalhos de fiscalização, nem mesmo para renovar os MPFs, dando ciência à contribuinte da prorrogação com atraso de um mês e meio. Ora "...um MPF-C emitido com o intuito de prorrogar o prazo de fiscalização não tem o condão de prorrogar algo que já expirou, ou seja, os MPF-C não têm qualquer validade, pois que emitidos tempestivamente, foram notificados ao IMPUGNANTE intempestivamente. Ressalte-se i que uma vez expirado o prazo determinado para a execução do procedimento 1 fiscalizatório, não pode o mesmo continuar o seu curso, ou seja, encerra-se o mesmo" (fls. 370). Assim, "Resta claro que não pode, de forma alguma, ser admitida a convalidação dos atos praticados pelas autoridades fiscais uma vez que os MPF estão viciados. Sua admissão corresponderia a uma afronta ao Estado de Direito" (fls. 371). II - No mérito, sustentou quer i •.. . • -, - ..., . -Processo n° : 16327.003401/2002-49 Acórdão n° : 107-07.532 II.a) O Tratado Brasil-Portugal para evitar Dupla Tributação não foi respeitado pela Fiscalização. Trata-se de norma de direito internacional que não pode ser contrariada pela legislação ordinária interna e cuja pretensão denúncia formulada pelo Ato Declaratório n° 53/99 está eivada de ilegalidade e inconstitucionalidade. II.b) A contribuinte possui investimento relevante na sociedade supracitada, situada na Ilha da Madeira, sendo, portanto, considerada controladora desta, nos art. 328 do RIR/94. Por este dispositivo, a contribuinte "...estava e está sujeita à avaliação de seu investimento pelo método de equivalência patrimonial, pelo qual é alterado o valor contábil dos investimentos registrados em seu ativo permanente, conforme o aumento ou a diminuição do Patrimônio Líquido da investida no exterior. Desta forma, o contribuinte com investimento (relevante) em sociedade controlada e/ou coligada deverá, por ocasião do levantamento do balanço, avaliar seu investimento com base no seu valor de patrimônio líquido, conforme o disposto no art. 330, do RIR/94" (fls. 381). "Depreende-se que a conta 'investimentos' da controladora deve refletir as alterações patrimoniais da controlada, o que se explica pela relevância do investimento em questão. Um aumento no patrimônio líquido da controlada gera um aumento do ativo da controladora através de um débito em 'investimentos', sendo a contrapartida um crédito em conta de resultado (de equivalência patrimonial), o que representa uma receita não tributável para fins de imposto de renda" (fls. 381-382). "A não tributação dessa receita, reflexo da Equivalência Patrimonial, é absolutamente lógica, na medida em que o mero auferimento de lucro pela investida não implica a percepção desse lucro pela investidora. Os procedimentos contábeis a que se sujeita a investidora por conta das oscilações patrimoniais da investida, justificam-se tão somente pela relevância do investimento.7 d ,6 - .. . , • . Processo n° : 16327.003401/2002-49• Acórdão n° : 107-07.532 Não é por outro motivo que a lei determina que, quando do pagamento de dividendos pela sociedade controlada e/ou coligada, fato este que implica na diminuição do valor do seu patrimônio líquido, a controladora registre a contrapartida do recebimentos desse lucros ou dividendos mediante diminuição do valor do investimento", conforme §1° do art. 331 do RIR/94. Não obstante isto, a Fiscalização lastreou-se no art. 25 da Lei n° 9.249/95 para efetuar o lançamento de ofício e o auto de infração, sem ter considerado, ademais, o §60 desse mesmo art. 25, o qual estabelece que "...os resultados da avaliação dos investimentos no exterior, pelo método da equivalência patrimonial, continuarão a ter o tratamento previsto na legislação vigente, sem prejuízo do disposto nos §§ 1°, 2° e 3°...". Além disto, o art. 11 da Instrução Normativa n° 38/96 determinava que "...a contrapartida do ajuste de investimento no exterior, avaliado pelo método da equivalência patrimonial, não será computada na determinação do lucro real. Para efeito do disposto neste artigo, os resultados positivos decorrentes do referido ajuste, computados no lucro líquido da empresa no Brasil, poderão ser dele excluídos, enquanto que os resultados negativos deverão ser a ele adicionados, quando da determinação do lucro real..." (fls. 383). Ademais, frise-se "...que em relação ao resultado positivo de equivalência patrimonial, não havia e não há lei que determinasse a sua tributação, respectivamente, a sua adição ao lucro real das sociedades investidoras" (fls. 383). Tal tributação somente passou a ser prevista com a discutível IN/SRF n°213/2002. Por outro lado, a própria Lei n° 9.249/95, em seu art. 10, dispôs que os dividendos não seriam objeto de tributação, o que demonstra que a contribuinte teria agido de acordo com a legislação vigente. II.c) Ademais, a rigor, a tributação dos lucros auferidos não poderia ser objeto de tributação sem previsão em lei complementar, pois o art. 146, III, "a" dainCF188, exige tal instrumento para delinear os fatos jurídicos tributários, o que s ente 727 • •• - Processo n° : 16327.003401/2002-49 Acórdão n° : 107-07.532 veio a ser obedecido com a Lei Complementar n° 104/2001 e com a Medida Provisória n° 2.158-35 (Art. 74) (fls. 385-386). Assim, "Antes da LC n° 104/01 e MP n°2.158-35/01 não haviam instrumentos legais oponíveis aos contribuintes para a tributação dos lucros oriundos do exterior...." (fls. 386); II.d) À luz do princípio da isonomia, porque, "...no Brasil, o artigo 10 da Lei n° 9.249/95 determina que os dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir de 1° de janeiro de 1996, pagos a qualquer beneficiário, não estão sujeitos ao imposto de renda na fonte, e nem podem integrar a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, e (ii) na Ilha da Madeira, os dividendos também não são tributados, não há como exigir que os dividendos recebidos de coligadas e controladas de pessoas jurídicas brasileiras sejam tributados no Brasil, por força do artigo XXIII da Convenção Brasil-Portugal" (fls. 390). II.e) Especificamente em relação aos anos de 1996 e 1997, sustenta que o art. 25 da Lei n° 9.249/95, ao determinar que a tributação dos lucros apurados por sociedades controladas fosse feita quando da sua apuração incorreu em ofensa ao conceito de renda, pois "...a apuração de lucros no exterior, por sociedade coligada ou controlada, não deve e não pode ser considerada fato gerador do imposto de renda, pois que não há, nesse caso, disponibilidade jurídica e econômica sobre tais lucros" (fls. 393). Porém, na esteira do pensamento de Alberto Xavier, a partir do momento em que a legislação escolheu a tributação presumida do lucro (presunção de distribuição), "...não faria sentido uma nova tributação sobre os dividendos distribuídos, resultantes de tais lucros" (fls. 394). Até porque 'g ... não faria sentido a abolição da tributação dos dividendos pagos por fontes localizadas no país e submeter ao imposto de renda os dividendos provenientes do exterior" (fls. 394). Isto somente veio a ser alterado pela IN 38/96, que determinou a tributação do lucro das controladas/coligadas estrangeiras quando tiv r sido 8 ri - --.; Processo n° : 16327.003401/2002-49 Acórdão n° : 107-07.532 disponibilizados. Entretanto, "...instrução normativa, ato administrativo que é, não é meio próprio para determinação de novo fato gerador, ou seja, não compete à instrução normativa estabelecer os contornos do fato gerador ou, ainda, estabelecer quaisquer critérios da regra matriz de incidência dos tributos" (fls. 395). Deste modo, apenas com o advento da Lei n° 9.532/97 é que, a partir de 1° de janeiro de 1998, como leciona Alberto Xavier, a tributação sobre lucros disponibilizados a pessoas jurídicas residentes no Brasil, por controladas ou coligadas no exterior, tomou-se válida (fls. 396). Porém, é totalmente inadmissível a "...tributação no Brasil de dividendos distribuídos por sociedades residentes no exterior, à conta de lucros gerados nos anos de 1996 e 1997, face à ausência de determinação legal de tal hipótese de incidência" (fls. 396). Tal idéia deriva do princípio constitucional da irretroatividade tributária (art. 150, III. "a" da CF/88), pois "...os dividendos pagos por sociedade estrangeira, com base em lucros gerados nos anos de 1996 e 1997, ainda que pagos em períodos subseqüentes, não são tributáveis no Brasil, especificamente em face à aplicação aos mesmos da lei vigente à época de sua formação, que não previa a tributação do dividendo oriundo de fonte estrangeira (Lei n° 9.249/95)" (fls. 397). 11.0 Por fim, a contribuinte sustentou a invalidade da utilização da TAXA SELIC como juros moratórios sobre débitos tributários. A c. 3a Turma da i. DRJ de São Paulo, entretanto, manteve o lançamento. De um lado, rejeitou a preliminar de nulidade do auto de infração, pois a questão da fixação do prazo de validade e da prorrogação do MPF não são causas suficientes para invalidar o lançamento, sendo que o art. 16 da Portaria da SRF n° 1.265/99 é claro no sentido de "...que a extinção do MPF pelo decurso dos prazos referidos não implica nulidade dos atos praticados e faculta à autoridade resp sável • • - „ Processo n° : 16327.003401/2002-49 Acórdão n° : 107-07.532 pela emissão do Mandado anterior determinar a emissão de novo MPF para a conclusão do procedimento fiscal" (fls. 444). Ademais, o art. 142 do CTN impõe a realização do lançamento, sob pena de responsabilidade funcional. Assim, o MPF é "...mero instrumento de controle administrativo" (fls. 444). No mérito, a i. DRJ entendeu que o Tratado Brasil-Portugal para evitar Dupla Tributação não tem aplicação ao presente caso, pois o seu art. X deixa claro a possibilidade dos dois países de tributarem os dividendos pagos por uma sociedade residente de um Estado contratante a um residente do outro Estado contratante (fls. 448). Quanto à alegação da não tributação dos dividendos em razão de investimento no exterior da contribuinte avaliado pelo método da equivalência patrimonial, entendeu que se é certo que o §6° do art. 25 da Lei n° 9.249/95 determinou que os resultados desse método continuariam a ser tratados pela legislação até então vigente, também é certo que esta prescrição deve ser observada sem prejuízo do disposto nos §§1°, 2° e 30 desse mesmo dispositivo. Ou seja, "...apesar da utilização da sistemática da equivalência patrimonial, os lucros auferidos pela contribuinte, a título de dividendos recebidos de sua coligada / controlada no exterior, devem ser tributados, por meio da adição ao lucro líquido, compondo o lucro real do período" (fls. 450). Assim, o art. 10 da Lei n° 9.249/95 não se aplica ao presente caso, pois se refere somente aos investimentos em empresas domiciliadas no Brasil - o que teria sido admitido pela própria contribuinte (fls. 451) — estando claro "...que a tributação dos lucros e rendimentos auferidos no exterior, por meio de investimento em coligada / controlada, foi determinado pela Lei n° 9.249/95 (art. 25) e pela IN SRF n° 38/96 (arts. 1° e 2°)" (fls. 451). Já em relação ao argumento da invalidade da Lei n° 9.249/95 e da IN SRF n° 38/96, porquanto o suporte para a tributação em destaque somente teria sido 10f - - - • . , . , • . . Processo n° : 16327.003401/2002-49 Acórdão n° : 107-07.532 autorizada pela LC n° 104/2001, a i. DRJ entendeu que não tem competência para analisar questões de inconstitucionalidade (fls. 453). No que se refere ao problema da ofensa à isonomia em razão da tributação de dividendos oriundos do exterior em contraposição à não tributação dos oriundos de pessoas domiciliadas no Brasil, entendeu a i. DRJ que "Os contribuintes com investimentos no Brasil e os com investimento no exterior não se encontram, evidentemente, em 'situação equivalente'. Por exemplo, se a empresa na qual é realizado o investimento for domiciliada no Brasil, ela é contribuinte para a legislação do imposto de renda, podendo ser alcançada diretamente pela tributação, o que não ocorre com a domiciliada no exterior (fls. 454). Quanto ao argumento de que os dividendos gerados em 1996 e 1997 não poderiam ser tributados com base em lei posterior (a Lei n° 9.523/97), a i. DRJ manifestou-se no sentido de que, à época da geração dos lucros, já havia tributação prevista na Lei n° 9.249/95 (fls. 455). Enfim, a i. DRJ, também, não acatou o argumento da invalidade dos juros SELIC, pois os mesmos encontram respaldo legal, sendo que a esfera administrativa não pode analisar questões de constitucionalidade (fls. 457). , Inconformada, a ntribuinte interpôs Recurso Voluntário, onde renova os argumentos lançados em sua pugnação. o relatório.r 1 11 , - . .Processo n° : 16327.003401/2002-49 Acórdão n° : 107-07.532 VOTO Conselheiro OCTAVIO CAMPOS FISCHER O Recurso Voluntário é tempestivo e está devidamente acompanhado de arrolamento de bem de sua propriedade. Antes de entrar no mérito da questão em debate, saliento, desde já, que esse e. Conselho de Contribuintes tem orientação no sentido de que eventual falha na estruturação e cumprimento dos Mandados de Procedimento Fiscal não implica na nulidade do Lançamento de Ofício, nem na nulidade do Auto de Infração. Neste sentido, menciona-se os seguintes precedentes jurisprudenciais: Número do Recurso: 129772 Câmara: SÉTIMA CÂMARA Número do Processo: 13971.000669/2001-55 Tipo do Recurso: DE OFICIO Matéria: IRPJ E OUTROS Recorrente: DRJ-FLORIANÓPOLISISC ReconidaAnteressado: BORTOLATO DISTRIBUIDORA DE FRIOS LTDA. Data da Sessão: 29/01/200301:00:00 Relator: Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz Decisão: Acórdão 107-06952 Resultado: DPU - DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso de ofício. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - MPF-MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - NULIDADE DO LANÇAMENTO - RECURSO EX OFFICIO. O pleno exercício da atividade fiscal não pode ser obstruído por força de um ato administrativo que deve ser entendido como sendo de caráter meramente gerencial. Tal instituto, por ser medida disciplinadora, visando a administração dos trabalhos de fiscalização, não pode se sobrepor ao que dispõe o Código Tributário Nacional acerca do lançamento tributário, e aos dispositivos do Decreto-lei n° 2.354/54, que trata da competência funcional ra a127 • - - • • processo n° : 16327.00340112002-49 ' Acórdão n° : 107-07.532 lavratura do auto de infração. Recurso de ofício a que se dá provimento. Número do Recurso: 129471 Câmara: SÉTIMA CÂMARA Número do Processo: 10805.001501/2001-91 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO Recorrente: CONFAB INDUSTRIAL S.A. Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPINAS/SP Data da Sessão: 18/09/200200:00:00 Relator: Neicyr de Almeida Decisão: Acórdão 107-06797 Resultado: OUTROS - OUTROS Texto da Decisão: Pelo voto de qualidade, REJEITAR a preliminar de nulidade do auto de infração, vencidos os Conselheiros Natanael Martins, Edwal Gonçalves dos Santos, Francisco de Assis Vaz Guimarães e Carlos Alberto Gonçalves Nunes; e, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER da matéria submetida ao Poder Judiciário, CONHECER das demais matérias e NEGAR provimento ao recurso. Ementa: MPF.MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. POSTULADOS. INOBSERVÂNCIA. CAUSA DE NULIDADE. ARGÜIÇÃO RECURSAL. IMPROCEDÊNCIA. O Mandado de Procedimento Fiscal (MPF ) fora concebido com o objetivo de disciplinar a execução dos procedimentos fiscais relativos aos tributos e contribuições sociais administrados pela Secretaria da Receita Federal. Não atinge a competência impositiva dos seus Auditores Fiscais que, decorrente de ato político por outorga da sociedade democraticamente organizada e em benefício desta, há de subsistir em quaisquer atos de natureza restrita e especificamente voltados para as atividades de controle e planejamento das ações fiscais. A não-observância - na instauração ou na amplitude do MPF - poderá ser objeto de repreensão disciplinar, mas não terá fôlego jurídico para retirar a competência das autoridades fiscais na concreção plena de suas atividades legalmente próprias. A incompetência só ficará caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou. Número do Recurso: 134933 Câmara: SÉTIMA CÂMARA Número do Processo: 10120.007278/2002-75 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IRPJ E OUTRO Recorrente: MAISA MIGUEL FELIPE (FIRMA INDIVIDUAL) 13 4-00" , , • • • - • Processo n° : 16327.003401/2002-49 Acórdão n° : 107-07.532 Recorrida/Interessado: 2 8 TURMA/DRJ-BRASÍLIA/DF Data da Sessão: 13108/2003 00:00:00 Relator Octávio Campos Fischer Decisão: Acórdão 107-07268 Resultado: NPU - NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: PUV, NEGAR provimento ao recurso. Ementa: MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL — INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. O Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) não tem o condão de limitar a atuação da Administração Pública na realização do lançamento. Não é o mesmo sequer pressuposto obrigatório para tal ato administrativo, sob pena de contrariar o Código Tributário Nacional, o que não se permite a uma Portaria. Assim, o fato de haver contradição entre as datas em que houve a prorrogação do MPF e aquelas em que deste ato foi intimado o contribuinte não implica em nulidade do lançamento. Também, esta não se verifica se o Agente Fiscal responsável pelo MPF prorrogado for o mesmo daquele responsável pelos MPFs posteriores e pela autuação. O art. 16 da Portaria n° 3.007/2002, ainda que fosse vinculante, seria aplicável somente às situações em que houve extinção do Mandado de Procedimento Fiscal, o que não ocorreu no presente caso. Com efeito, apesar de inicialmente ter sido bem recebida a idéia da criação de um Mandado de Procedimento Fiscal como um instrumento a mais para o contribuinte controlar a atividade fiscalizadora e arrecadadora da Administração Pública ou de quem lhe fizer as vezes, entendemos que pelo fato de ter sido criado por instrumento normativo infra-legal (uma Portaria), deve prevalecer o art. 142 do CTN, que determina às autoridades fiscais que efetue o lançamento, sem qualquer restrição de tempo ou burocrática. Assim, ainda que não exista MPF, é perfeitamente válida uma autuação. Também, apesar de não ser este o entendimento do Relator do presente caso, a jurisprudência desse e. Conselho de Contribuinte tem como válida a aplicação da Taxa SELIC como juros moratórios para os débitos tributários. Neste sentido, dentre várias outras decisões, menciona-se a que segue: Número do Recurso: 130810 Câmara: SÉTIMA CÂMARA Data da Sessão: 07/11/2002 1 _ . _ _ , ., :-..)- , • -Processo n° : 16327.003401/2002-49 Acórdão n° : 107-07.532 Relator: Luiz Martins Valem Decisão: Acórdão 107-06879 Resultado: NPU - NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso. Ementa: (..) JUROS MORATÓRIOS CALCULADOS COM BASE NA TAXA SEL1C - INCONSTITUCIONALIDADE — A Lei n° 9.065195, que estabelece a aplicação de juros moratórios com base na variação da taxa SELIC para os débitos tributários não pagos até o vencimento, está legitimamente inserida no ordenamento jurídico nacional. No mérito, a questão parece ser bastante complexa. Observa-se, inicialmente, que se trata de discussão de direito, no sentido de que tanto a Recorrente como a Fazenda Nacional não entram na análise dos fatos que fundamentaram o lançamento de ofício. O que se discute é apenas a validade da imposição jurídica sobre os fatos praticados pela Recorrente. Também, não há, por parte da Recorrente qualquer discussão acerca do problema da compensação de prejuízos, que se originou com a apuração da infração principal. Assim, está em discussão apenas saber se o lançamento em questão tem fundamento legal válido ou não. O ponto em questão resume-se à seguinte indagação: é possível a tributação dos dividendos pagos por empresa estrangeira, situada na Ilha da Madeira, à sua controladora, domiciliada no Brasil? A Recorrente oferece vários argumentos no sentido contrário. Em síntese, no seu entender a tributação dos dividendos e lucros obtidos no exterior somente poderia ser objeto de tributação válida após o advento da Lei Complementar n° 104/2001, que alterou o art. 43 do CTN, para inserir a norma do §2° no seguint sentido: i'fr , 15 1 1" n Processo n° : 16327.003401/2002-49 Acórdão n° : 107-07.532 Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: 1 - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; 11 - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1° A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (AC) § 2° Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (AC) Por sua vez, esta legislação foi regulamentada pela Medida Provisória n° 2.158-35/2001: Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. Tal linha de argumentação fundamenta-se no art. 146, III, "a" da Constituição Federal de 1988, que exige lei complementar prévia para que novos fatos possam ser objeto de previsão em hipótese de incidência de um imposto. Assim, segundo é possível concluir, para a Recorrente, a tributação dos lucros obtidos no )9-7 16 _ . f • - Processo n° : 16327.003401/2002-49 Acórdão n° : 107-07.532 exterior traduz-se em nova hipótese de incidência que somente passou a ter respaldo com supracitada Lei Complementar n°104/2001. Entretanto, com este raciocínio não concordamos. É certo que a Constituição de 1988, com a redação do art. 146, III da CF188, possibilita uma discussão acerca do papel da lei complementar. Há doutrinadores que sustentam a chamada teoria tripartida, como é o caso de Ives Gandra Martins Filho, e aqueles que sustentam a teoria bipartida, como é o caso de Paulo de Barros Carvalho. Se adotarmos a primeira, teremos que concluir que sempre é necessária a existência de uma lei complementar prévia autorizadora de cada nova tributação. Se adotarmos a segunda, iremos concluir que a exigência de lei complementar só se daria nos casos de conflito de competência e de regulamentação dos limites do poder de tributar. Particularmente, já tivemos a oportunidade de sustentar a teoria bipartida, por ocasião do nosso trabalho sobre a Contribuição ao PIS (São Paulo: Dialética, 1999). Todavia, mais recentemente, mudamos nossa orientação para abraçarmos a teoria tripartida. Isto, porém, não significa que, no presente caso, entendemos ser necessária a existência de uma lei complementar prévia a autorizar a tributação de lucros e dividendos obtidos do exterior. Isto pelo simples motivo de que a redação originária do art. 43 do CTN é tão ampla que autoriza a tributação da renda e dos proventos de qualquer natureza independentemente do local em que os mesmos tenham sido produzidos. Ou seja, tenho para mim que, desde o advento do Código Tributário Nacional, o legislador pátrio poderia adotar a tributação em bases mundiais para as pessoas jurídicas, assim como há muito tempo vem fazendo para as pessoas físicas, sem qualquer reclamo da comunidade jurídica. Por outro lado, a Recorrente sustenta que a tributação em questão afronta as normas do Tratado Brasil-Portugal para evitar a Dupla Tributação. Após discorrer profundamente sobre a natureza e a função dos Tratados no direito tributário 17 e ; • t "" -Processo n° : 16327.003401/2002-49 Acórdão n° : 107-07.532 brasileiro e criticar a pretensa e inválida denúncia realizada pelo Ato Declaratório n° 53/99, sustentou que as autoridades fiscais atentaram contra a vigência desse Tratado. Para a conclusão a respeito desta questão é importante deixar claro que estamos discutindo, especificamente, sobre a validade da tributação dos dividendos pagos por controlada do exterior à controladora situada no Brasil. Quanto a isto não parece haver divergência seja por parte da Recorrente (fls. 362), seja por parte da Fazenda Nacional (fls. 334 e 448). Desta forma, podemos voltar nossos olhos para as normas do Tratado Internacional supra, especificamente para o seu artigo X, para concluir que, de fato, nele não há qualquer impedimento para a tributação, seja pelo Brasil, seja por Portugal, dos dividendos pagos por uma sociedade localizada em um país a sociedade localizada em outro país. Muito pelo contrário, pois sua prescrição é no sentido de que "Os dividendos atribuídos ou pagos por uma sociedade residente de um Estado contratante a um residente do outro Estado contratante podem ser tributados nesse outro Estado". Ou seja, no presente caso, o Tratado Brasil-Portugal autoriza que os dividendos da sociedade residente na Ilha da Madeira pagos à sociedade no Brasil podem ser tributados pelo Brasil. Portanto, a meu ver, não se trata de questão na qual a solução passa pela análise de uma possível ofensa ao Tratado Brasil-Portugal. Não. Todavia, a questão está, aqui, em que, para a doutrina, a Lei n° 9.249/95, ao promover a tributação em bases mundiais, não cuidou da tributação dos dividendos. Neste sentido, é o pensamento de Alberto Xavier: A lei não previu a hipótese de tributação dos dividendos de controladas ou coligadas estrangeiras porque preferiu atingir os lucros destas na sua totalidade, independentemente da deliberação de seus órgãos 18 ,I • "1. .. ,.$ 1 e ' • ' 1 . - Processo n° : 16327.003401/2002-49 Acórdão n° : 107-07.532 societários no sentido de destiná-los a reservas ou distribuí-los aos sócios ou acionistas. Por outras palavras: a tributação no Brasil justifica-se apenas por uma 'presunção' ou 'ficção de distribuição automática e integral do lucro' da sociedade estrangeira, como se esta fosse 'fiscalmente transparente'. Ora, se o lucro deve ser tributado na sua totalidade, como se integralmente distribuído fosse, não fatia sentido uma nova tributação, por ocasião da distribuição efetiva (e já não presumida) do dividendo. Aliás, a exclusão da tributação dos dividendos distribuídos é pacificamente adotada pela generalidade dos países que adotam o sistema das Kcontrolled foreign corporations". Também na Lei n° 9.249/95 não há previsão legal expressa para a tributação autônoma dos dividendos distribuídos por controladas ou coligadas estrangeiras. A não tributação dos dividendos de origem estrangeira inseria-se, aliás, na lógica da própria Lei n° 9.249/95, que, pretendendo abolir radicalmente o fenômeno da dupla tributação econômica dos dividendos, suprimiu a tributação sobre lucros ou dividendos pagos a pessoas físicas ou jurídicas com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, dispondo expressamente que não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliada no País ou no exterior (art. 10). Não faria, pois, sentido eliminar a tributação dos dividendos pagos no país ou ao exterior e submeter a imposto dividendos provenientes do exterior" (Direito tributário internacional do Brasil. 5° ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002, p. 362). Concorda-se com esta orientação. De fato, referida lei pretendeu tributar em momento anterior, considerando lucro, algo que não tem esta característica. Lucro somente há quando se tem disponibilidade, econômica ou jurídica. Mas, mesmo deixando de fora esta questão (que, assim, seria bastante similar ao julgamento do STF sobre o ILL), o importante é considerar que a tributação dos dividendos sob o pálio da Lei n° 9.249/95 seria contraditória e ilógica, pois, como bem asseverou acima Alberto Xavier, "...se o lucro deve ser tributado na sua totalidade, como se integralmente distribuído fosse, não faria sentido uma nova tributação, por ocasião da distribuição efetiva (e já não presumida) do dividendo". Até porque, não fosse assim, r 19 4 - A ' ' Processo n° : 16327.003401/2002-49 Acórdão n° : 107-07.532 estaríamos diante de situação em que a Lei n° 9.249/95 poderia estar em choque frontal com o Tratado em questão. Com isto, tenho para mim que a tributação dos dividendos somente passou a ser validamente considerada a partir do advento da Lei n° 9.532/97, que dispôs que a tributação dos lucros do exterior somente poderia ser levada a efeito quando da efetiva transferência/disponibilização dos mesmos, nos termos abaixo: Art. 1° Os lucros auferidos no exterior, por intermédio de filiais, sucursais, controladas ou coligadas serão adicionados ao lucro líquido, para determinação do lucro real correspondente ao balanço levantado no dia 31 de dezembro do ano-calendário em que tiverem sido disponibilizados para a pessoa jurídica domiciliada no Brasil. § 1° Para efeito do disposto neste artigo, os lucros serão considerados disponibilizados para a empresa no Brasil: a) no caso de filial ou sucursal, na data do balanço no qual tiverem sido apurados; b) no caso de controlada ou coligada, na data do pagamento ou do crédito em conta representativa de obrigação da empresa no exterior. § 20 Para efeito do disposto na alínea "b" do parágrafo anterior, considera-se: a) creditado o lucro, quando ocorrer a transferência do registro de seu valor para qualquer conta representativa de passivo exigível da controlada ou coligada domiciliada no exterior; b) pago o lucro, quando ocorrer: 1. o crédito do valor em conta bancária, em favor da controladora ou coligada no Brasil; 2. a entrega, a qualquer título, a representante da beneficiária; 3. a remessa, em favor da beneficiária, para o Brasil ou para qualquer outra praça; 20 n • '. ia'Ll44.., * 1\1\ , , - Processo n° : 16327.003401/2002-49 Acórdão n° : 107-07.532 4. o emprego do valor, em favor da beneficiária, em qualquer praça, inclusive no aumento de capital da controlada ou coligada, domiciliada no exterior. § 3° Não serão dedutíveis na determinação do lucro real, os juros, pagos ou creditados a empresas controladas ou coligadas, domiciliadas no exterior, relativos a empréstimos contraídos, quando, no balanço da coligada ou controlada, constar a existência de lucros não disponibilizados para a controladora ou coligada no BrasiL Por outro lado, é importante reconhecer que a tributação em questão deve observar os princípios constitucionais, especificamente, o da irretroatividade e o da anterioridade, pois os lucros gerados até 1997 (inclusive) não podem ser alcançados pela Lei n° 9.532/97. Deixe-se claro. Pela aplicação dos mencionados princípios, entendo que somente os lucros produzidos e disponibilizados a partir de 1998 é que por tal lei podem ser objeto da tributação em questão. Tal afirmação pode ser melhor compreendida a partir da idéia de que a hipótese de incidência do Imposto de Renda descreve um fato jurídico complexo, cuja realização não se dá em apenas um momento (quando da disponibilização), mas se forma ao longo de um período, cujo ápice é a disponibilização. Por isto que a nova lei não se aplica à renda produzida antes de sua publicação, mas cuja disponibilização se deu em momento posterior. Por tais motivos, voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade do Auto de Infração/Lançamento de Ofício e, no mérito, dar parcial provimento para o fim afastar da tributação os dividendos gerados pela controlada no exterior até 1997, inclusive. , ,Sala d -,r. - = .sões - DF, e íf •,' fevereiro de 2004.1, ,, OCTÁVIO CAMPO FISCHER 115) //• 21 I , , i Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1

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4730275 #
Numero do processo: 16707.009718/99-76
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 06 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Nov 06 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IRPF - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - LANÇAMENTO - NULIDADE NÃO OCORRIDA - Não se vislumbra ação ou omissão da autoridade tributária de que tenha resultado preterição ao direito de defesa do Recorrente. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA CARACTERIZADA - São considerados como rendimentos tributáveis recebidos de pessoas jurídicas aqueles constantes de Declaração de Imposto de Renda na Fonte (DIRF) apresentada à Secretaria da Receita Federal pela fonte pagadora do contribuinte. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - RATEIO DE RENDIMENTOS ANUAIS - A utilização do critério de rateio para obter-se o montante mensal de valores consignados em seu total anual na declaração de ajuste ou outros documentos fiscais, no pressuposto de que se distribuíram igualmente ao longo do período, é condenada por este Conselho. Denota-se aí que o autuante se deixou influenciar por critérios subjetivos, suscetíveis de eivar o lançamento do vício de ter sido feito com base em presunção não autorizada. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 102-45.821
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para afastar da tributação a variação patrimonial em relação ao exercício de 1995, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Naury Fragoso Tanaka que provinha em menor extensão.
Matéria: IRPF- ação fiscal (AF) - atividade rural
Nome do relator: Luiz Fernando Oliveira de Moraes
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OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA CARACTERIZADA - São considerados como rendimentos tributáveis recebidos de pessoas jurídicas aqueles constantes de Declaração de Imposto de Renda na Fonte (DIRF) apresentada à Secretaria da Receita Federal pela fonte pagadora do contribuinte. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - RATEIO DE RENDIMENTOS ANUAIS - A utilização do critério de rateio para obter-se o montante mensal de valores consignados em seu total anual na declaração de ajuste ou outros documentos fiscais, no pressuposto de que se distribuíram igualmente ao longo do período, é condenada por este Conselho. Denota-se aí que o autuante se deixou influenciar por critérios subjetivos, suscetíveis de eivar o lançamento do vício de ter sido feito com base em presunção não autorizada. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ÁUREO FERNANDES BORGES JÚNIOR. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para afastar da tributação a variação patrimonial em relação ao exercício de 1995, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Naury Fragoso Tanaka que provinha em menor extensão. 2-1'4-- ANTONIOFREITAS DUT - ApÉlA PRESIDENTE LUIZ FERNANDO OLIVE - Â DE (I \./ l0 R A' 'El--"---"'S, RELATOR - ,(----- FORMALIZADO EM: O (, íj r- i '--lin2 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros AMAURY MACIEL, VALMIR SANDRI, CÉSAR BENEDITO SANTA RITA PITANGA, MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO e MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 16707.009718/99-76 Acórdão n°. : 102-45.821 Recurso n°. : 130.079 Recorrente : ÁUREO FERNANDES BORGES JÚNIOR RELATÓRIO AUREO FERNANDES BORGES JÚNIOR, já qualificado nos autos, responde por débito de imposto de renda, exercícios de 1995 a 1998, por omissão de rendimentos recebidos de pessoas jurídicas, omissão de rendimentos tendo em vista variação patrimonial a descoberto e omissão de ganhos de capital, tudo conforme fatos, valores e fundamentos legais constantes da notificação de lançamento de fls.2. No segundo item foram consideradas aquisições de imóvel e veículos. Quadros demonstrativos de fluxo mensal de caixa a fls.13/21. Documentação colacionada no procedimento de fiscalização a fls.22/116. Impugnação do sujeito passivo a fls.118, na qual alegou, em síntese: a) preliminarmente, o rateio dos rendimentos recebidos acarreta nulidade do lançamento por cerceamento de direito de defesa; b) as informações na declaração de rendimentos fazem prova a seu favor, cabendo à autoridade administrativa a prova da inveracidade; c) a fiscalização, sem autorização legal, passou o ônus da prova para o contribuinte; d) no mérito, não houve omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica pois, na DIRF, a fonte pagadora incluiu pagamentos de serviços médicos de todos os sócios da clínica; e) quanto ao acréscimo patrimonial a descoberto, o simples fato de não haver sido escriturada a distribuição de lucro não pode levar à desconsideração dos rendimentos isentos na apuração; f) o saldo positivo ao final do ano calendário deve ser transposto para janeiro do ano seguinte; g) quanto ao ganho de capital, o fiscal autuante partiu do valor do imóvel declarado na coluna do ano de 1996, quando ainda estava em construção; h) foram desconsideradas as razões do contribuinte sem prova concreta e sem avaliação do imóvel. Os argumentos do impugnante foram sustentados com transcrição de jurisprudência, doutrina e atos normativos. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA, e nK PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 16707.009718/99-76 Acórdão n°. :102-45.821 A Delegacia de Julgamento de Recife, por sua 1 a Turma proferiu decisão (fls.147) pela procedência da ação fiscal. O Relator, em seu voto, louvou-se nos seguintes fundamentos: a) após discorrer sobre as nulidades no processo administrativo fiscal, concluiu que não houve cerceamento de direito de defesa do impugnante; b) quanto a omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, a DIRF aponta pagamentos a ele e não à clínica e, até prova em contrário, a cargo do impugnante, está correta; c) quanto ao acréscimo patrimonial a descoberto, após discorrer sobre a legislação de regência, concluiu não haver o cometimento de arbitrariedade no rateio uma vez impossível a determinação do exato valor dos rendimentos recebidos pelo contribuinte da clínica a cada mês; d) somente é possível a transposição dos saldos positivos de caixa e seu aproveitamento dentro do mesmo exercício, mas para o exercício seguinte, deve ser considerado como disponível apenas o valor declarado pelo contribuinte; e) somente poderia ser considerado na apuração o lucro efetivamente distribuído e, segundo informação da clínica, não há registro do mesmo no ano em referência; f) quanto ao ganho de capital, o valor de aquisição partiu dos pagamentos declarados pelo contribuinte à fiscalização, devidamente atualizados. Garantida a instância pelo depósito a fls.180, vem o sujeito passivo com recurso a este Conselho (fls.169), no qual reproduz os argumentos expendidos na impugnação e acrescenta considerações quanto ao caráter confiscatório da multa de ofício. É o Relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA0,44. .; .•_..:'1.), PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES W I:.:tz"- SEGUNDA CÂMARA +44u1», Processo n°. : 16707.009718/99-76 Acórdão n°. : 102-45.821 VOTO Conselheiro LUIZ FERNANDO OLIVEIRA DE MORAES, Relator Conheço do recurso por preenchidas as condições de admissibilidade. Preliminares de nulidade: Das nulidades apontadas, a primeira delas — a utilização do critério de rateio em apuração de acréscimo patrimonial a descoberto — diz com o mérito desse item da autuação fiscal e será, a seu tempo, analisado. Passo a discorrer sobre a alegada nulidade por cerceamento de direito de defesa, embora, de certa forma vinculada à primeira Não tem razão neste ponto o Recorrente. O processo administrativo fiscal se desenvolve em duas fases: o procedimento de fiscalização, preponderantemente inquisitorial, e a fase inaugurada com a impugnação, preponderantemente contraditória. Insisto em ressaltar que as qualificações acima são preponderantes e não exclusivas como era entendido pela doutrina tradicional. Hoje em dia tem-se por assentado que a autoridade tributária deve assegurar o contraditório em certas fases de fiscalização e que o julgador administrativo detém algum poder de dirigir a prova dos autos e a solução da controvérsia sem ficar necessariamente adstrito aos argumentos suscitados pelo sujeito passivo. Colocadas essas premissas, não encontro no procedimento nenhum ato ou omissão do autuante que tenha preterido direito de defesa Ao revés, a prorrogação para prestar informações (fls. 30) e as informações de fls.32 indicam um tratamento equânime ao Recorrente. .:17 MINISTÉRIO DA FAZENDA k'' •04 , -1" • --n••3 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '*)/,-;_i::nfiff. SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 16707.009718/99-76 Acórdão n°. : 102-45.821 Este, aliás, ao não ser mais específico sobre a alegada nulidade, cai em contradição ao afirmar, no recurso, que cooperou como pôde no auxílio ao processo estabelecido pela Receita Federal, de modo a apresentar os documentos solicitados durante toda a fase apuratória (fls.171). Omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica: Os argumentos do Recorrente cedem aqui aos sólidos fundamentos da decisão recorrida, que endosso. Com efeito, se as informações da fonte pagadora englobam pagamentos feitos a outras pessoas além do Recorrente, porque não foi feita prova nesse sentido? Onde os repasses que deveriam ter sido obrigatoriamente feitos aos outros sócios? Onde as declarações de rendimentos dos supostos beneficiários? Ou onde as declarações retificadoras da DIRF pela fonte pagadora, que ao Recorrente e a seus sócios na clínica OTOCAP caberia diligenciar? Sem a juntada de tais provas, só podemos concluir pela inconsistência dos argumentos do Recorrente. Acréscimo patrimonial a descoberto: A partir da promulgação da Lei n° 7.713, de 1988, o imposto de renda passou a observar o chamado sistema de bases correntes, com lançamento e arrecadação a cada mês do próprio ano da ocorrência de seus fatos geradores, sem prejuízo do ajuste em bases anuais a ser procedido no exercício seguinte. A declaração anual, hoje denominada declaração de ajuste, passou a ser mero complemento do pagamento do imposto à medida que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos (Lei n° 8.134/90, art. 2°, e Lei n° 8.383/91, art. 12) para efeito de determinar o saldo de imposto a pagar ou a restituir. Nessas condições, os dados ali lançados são 11 resumo do somatório dos dados mensais .///í/;5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 16707.009718/99-76 Acórdão n°. : 102-45.821 referentes ao ano calendário e nunca uma tradução fiel de origens e dispêndios a cada mês do ano calendário. Tanto é assim que ao proceder a lançamento direto, de ofício, o Auditor Fiscal utiliza-se dos dados lançados na declaração anual como simples referência, quando não os afasta completamente, para o fim de proceder à apuração da matéria tributável mês a mês. Quando o resumo da vida econômica do contribuinte, constante da declaração de ajuste, apresente indícios de omissão de rendimentos, notadamente por apontar incremento de patrimônio incompatível com a renda declarada, tem a autoridade tributária o poder/dever de recompor, em bases mensais, as origens e dispêndios do contribuinte para averiguar a existência de variação patrimonial a descoberto e tributá-la, como o autoriza o art.3°, § 1°, da Lei n° 7.713/88. O agente fiscal adota tais indícios como ponto de partida de uma investigação mais aprofundada e passa a reformular, em bases mensais, os dados concretos fornecidos pelo próprio contribuinte ou colhidos em documentação idônea. Trata-se de meio rigorosamente técnico de apuração indireta de omissão de receita, quando não for possível, por inércia do contribuinte, detectá-la de forma direta. Parte da premissa evidente de que o incremento patrimonial do contribuinte não pode nascer do nada, devendo ser suportado por ganhos do capital ou do trabalho em montante compatível. No entanto, para que o rigor técnico da apuração seja assegurado, faz-se mister a existência de prova segura, tanto para sustentar a existência de omissão de rendimentos, a cargo do autuante, como para justificar o acréscimo patrimonial, a cargo do contribuinte. Nesse sentido, o art. 897 do RIR/99, verbis: "Art. 807. O acréscimo do patrimônio da pessoa física está sujeito à tributação quando a autoridade lançadora comprovar, à vista das declarações de rendimentos e de bens, não corresponder esse aumento aos rendimentos declarados, salvo se o contribuinte 7,6-- 6 i:, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,,,'n,¡!L SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 16707.009718/99-76 Acórdão n°. : 102-45.821 provar que aquele acréscimo teve origem em rendimentos não tributáveis, sujeitos à tributação definitiva ou já tributados exclusivamente na fonte." (grifei) É certo que a utilização do critério de rateio para obter-se o montante mensal de valores consignados em seu total anual na declaração de ajuste ou outros documentos fiscais, no pressuposto de que se distribuíram igualmente ao longo do período, é condenada por este Conselho. Denota-se aí que o autuante se deixou influenciar por critérios subjetivos, suscetíveis de eivar o lançamento do vício de ter sido feito com base em presunção não autorizada. Nesse sentido, a jurisprudência deste Conselho: "OMISSÃO DE RENDIMENTOS - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - APURAÇÃO MENSAL - CRITÉRIOS DE APURAÇÃO - A variação patrimonial apurada mensalmente com a utilização de critério de rateio dos rendimentos, pelo qual os valores informados na declaração de ajuste anual são distribuídos eqüitativamente pelos doze meses do ano-calendário, constitui-se presunção de recursos a serem considerados em cada mês. A exigência do crédito tributário constituído com base nesta forma de apuração não encontra respaldo legal não havendo, portanto, como prosperar. Equivocou-se a Autoridade Lançadora ao utilizar-se de critério de apuração dos rendimentos omitidos mensalmente não previsto em lei." (Acórdão n° 102-45354, de 22.01.2002, Relator: Cons. Amaury Maciel). "OMISSÃO POR ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - CRITÉRIO DE APURAÇÃO - A determinação dos rendimentos mensais, com a utilização de sistemática de distribuição, por rateio, pela qual os valores constantes da declaração de rendimentos do contribuinte, são distribuídos eqüitativamente pelos 12 (doze) meses do ano, constitui presunção dos recursos a serem considerados em cada mês, no cálculo do acréscimo patrimonial. Nesta hipótese, não pode prosperar o crédito constituído, uma vez que na apuração dos rendimentos omitidos, utilizou o fisco de critério equivocado e não previsto em lei." (Acórdão n° 104-16236, de 17. 04.98, Relator: Cons. Elizabeto Carreiro Varão). //-/2,- ---. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES V‘,,J z.,,t SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 16707.009718/99-76 Acórdão n°. : 102-45.821 No entanto, a falha apontada é restrita a apuração referente ao exercício de 1995, ano calendário de 1994, e não tem o condão de infirmar a totalidade do lançamento com base em acréscimo patrimonial a descoberto. Não havendo mais de cogitar do lançamento a esse título no ano calendário de 1994, fica prejudicada a pretensão do Recorrente em aproveitar o saldo positivo apurado em dezembro daquele ano em janeiro de 1995. Multa de ofício Não obstante o elevado percentual das multas de ofício contempladas na Lei n° 9.430/96, em montante muito superior às admitidas nas relações jurídicas privadas, ter merecido críticas de lege ferenda da doutrina, é certo que sua legitimidade não é posta em questão pela jurisprudência dos tribunais federais. Não cabe aqui invocar afronta ao art. 150, inciso IV, da Constituição. A vedação constitucional dirige-se a utilização de tributo com efeito de confisco e, no conceito de tributo, presente no art. 3° do CTN, não se subsume o conceito de multa, daquele expressamente excluído, na ressalva de não constituir sanção de ato ilícito. Tais as razões, voto por dar provimento parcial ao recurso para excluir o lançamento com base em acréscimo patrimonial a descoberto do exercício de 1995, ano calendário de 1994. Sala das Sessões - DF, em 06 de novembro de 2002. -•t'''''-8' LUIZ FERNANDO OLI yl DE MORAES‘//7r 8 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1

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Numero do processo: 19515.003354/2004-76
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 14 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Jun 14 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 1999 Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - LANÇAMENTO - NULIDADE - Não é nulo o auto de infração, lavrado com observância do art. 142 do CTN e 10 do Decreto 70.235 de 1972, quando a descrição dos fatos e a capitulação legal permitem ao autuado compreender as acusações que lhe foram formuladas no auto de infração, de modo a desenvolver plenamente suas peças impugnatória e APRECIAÇÃO DE LEGALIDADE OU CONSTITUCIONAL1DADE DE DISPOSITIVOS LEGAIS EM VIGOR - O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula n° 2 do Primeiro Conselho de Contribuintes). IR-FONTE - PAGAMENTO SEM CAUSA - Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento efetuado pela pessoa jurídica ou o recurso entregue a terceiros, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, ainda que esse pagamento resultar em redução do lucro líquido da empresa. Nos termos do § 3° do artigo 61 da Lei n° 8.981/1995, o valor pago será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. SIMULAÇÃO - A simulação se caracteriza pela divergência entre a exteriorização e a vontade, isto é, são praticados determinados atos formalmente, enquanto subjetivamente, os que se praticam são outros. Assim, na simulação, os atos exteriorizados são sempre desejados pelas partes, mas apenas no aspecto formal, pois, na realidade, o ato praticado é outro. SIMULAÇÃO E MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA - Comprovada a simulação, correta a exigência da multa de oficio qualificada sobre os tributos devidos, no percentual de 150%. JUROS DE MORA À TAXA SEL1C - Incide juros à taxa Selic sobre o crédito tributário pago após o vencimento (Súmula nº 4 do Primeiro Conselho de Contribuintes). IMPOSTO DE RENDA NA FONTE - MODALIDADE DE LANÇAMENTO - O Imposto de Renda na Fonte, de que trata o artigo 61 da Lei n° 8.981, de 1995, é tributo sujeito a lançamento por homologação, razão pela qual, o prazo decadencial de cinco anos deve ser contado a partir da data da ocorrência do fato jurídico tributário. DECADÊNCIA - Tratando-se de lançamento por homologação (art. 150 do CTN), o prazo para Fazenda Pública constituir o crédito tributário decai em 5 (cinco) anos contados da data do fato gerador. A ausência de recolhimento da prestação devida não altera a natureza do lançamento, já que o que se homologa é a atividade exercida pelo sujeito passivo. Preliminar de decadência acolhida em parte. Demais preliminares rejeitadas. Recurso negado.
Numero da decisão: 102-48.621
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de erro na identificação do sujeito passivo. Vencido o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva que a acolhe e apresenta declaração de voto. Por unanimidade de votos, DESCONSIDERAR o termo de responsabilização dos administradores e diretores. Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento e da decisão de primeira instância por incompetência da autoridade lançadora e da Turma julgadora da decisão de primeira instância. Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância por cerceamento do direito de defesa. Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento por ausência de ato administrativo prévio. Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de cerceamento do direito de defesa em face do indeferimento do pedido de perícia pela autoridade julgadora de primeira instância e INDEFERIR o pedido de perícia. Por maioria de votos, MANTER a qualificação da multa e REJEITAR a preliminar de decadência quanto aos fatos geradores com a multa qualificada. Vencidos os Conselheiros Silvana Mancini Karam e Moisés Giacomelli Nunes da Silva que desqualificam a multa e acolhem a preliminar de decadência e apresenta declaração de voto. Por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência em relação aos fatos geradores não objeto de qualificação da multa. Vencidos os Conselheiros Naury Fragoso Tanaka, José Raimundo Tosta Santos e Antônio José Praga de Souza (Relator), que consideram que a disposição do art. 61 da Lei n° 8981, de 1995, não se subsume à modalidade de lançamento por homologação. Designado o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva para redigir o voto vencedor. Por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de inocorrência da decadência quanto aos fatos geradores não objeto da qualificação sob o argumento de que todos os fatos geradores estariam eivados de evidente intuito de fraude, suscitada pelo Conselheiro-Relator, que fica vencido. No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRF- ação fiscal - outros
Nome do relator: Antônio José Praga de Souza
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SEGUNDA CÂMARA Processo n° 19515.003354/2004-76 Recurso n° 154.092 Voluntário Matéria IRF - ano: 1999 Acórdão n° 102-48.621 Sessão de 14 de junho de 2007 Recorrente BOMBRIL S/A Recorrida 7a TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 1999 Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - LANÇAMENTO - NULIDADE - Não é nulo o auto de infração, lavrado com observância do art. 142 do CTN e 10 do Decreto 70.235 de 1972, quando a descrição dos fatos e a capitulação legal permitem ao autuado compreender as acusações que lhe foram formuladas no auto de infração, de modo a desenvolver plenamente suas peças impugnatória e recursat PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DEFESA DO CONTRIBUINTE - APRECIAÇÃO - Conforme cediço no Superior Tribunal de Justiça - STJ, a autoridade julgadora não fica obrigada a manifestar- se sobre todas as alegações do recorrente, nem a todos os fundamentos indicados por ele ou a responder, um a um, seus argumentos, quando já • encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. (REsp 874793/CE, julgado em 28/11/2006). PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PROVAS - À luz do artigo 29 do Decreto 70.235 de 1972, na apreciação de provas a autoridade julgadora tem a prerrogativa de formar livremente sua convicção. PEDIDO DE DILIGÊNCIA — Indefere-se o pedido de diligencia quando o contribuinte tem condições de fazer prova de suas alegações. Não há que se falar em nulidade de decisão de primeira instância que fundamenta negativa do pedido. 714 Processo n.° 19515.00335412004-76 CCOUC:02 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 2 APRECIAÇÃO DE LEGALIDADE OU CONSTITUCIONAL1DADE DE DISPOSITIVOS LEGAIS EM VIGOR - O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula n°2 do Primeiro Conselho de Contribuintes). IR-FONTE - PAGAMENTO SEM CAUSA - Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento efetuado pela pessoa jurídica ou o recurso entregue a terceiros, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, ainda que esse pagamento resultar em redução do lucro líquido da empresa. Nos termos do 4§ 3° do artigo 61 da Lei n° 8.981/1995, o valor pago será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. SIMULAÇÃO - A simulação se caracteriza pela divergência entre a exteriorização e a vontade, isto é, são praticados determinados atos formalmente, enquanto subjetivamente, os que se praticam são outros. Assim, na simulação, os atos exteriorizados são sempre desejados pelas partes, mas apenas no aspecto formal, pois, na realidade, o ato praticado é outro. SIMULAÇÃO E MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA - Comprovada a simulação, correta a exigência da multa de oficio qualificada sobre os tributos devidos, no percentual de 150%. JUROS DE MORA À TAXA SEL1C - Incide juros à taxa Selic sobre o crédito tributário pago após o vencimento (Súmula n o 4 do Primeiro Conselho de Contribuintes). IMPOSTO DE RENDA NA FONTE - MODALIDADE DE LANÇAMENTO - O Imposto de Renda na Fonte, de que trata o artigo 61 da Lei n° 8.981, de 1995, é tributo sujeito a lançamento por homologação, razão pela qual, o prazo decadencial de cinco anos deve ser contado a partir da data da ocorrência do fato jurídico tributário. DECADÊNCIA - Tratando-se de lançamento por homologação (art. 150 do C'TN), o prazo para Fazenda Pública constituir o crédito tributário decai em 5 (cinco) anos contados da data do fato gerador. A ausência de recolhimento da prestação devida não altera a natureza do lançamento, já que o que se homologa é a atividade exercida pelo sujeito passivo. /a Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 Acórdão n.° 10248.621 Fls. 3 Preliminar de decadência acolhida em parte. Demais preliminares rejeitadas. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de erro na identificação do sujeito passivo. Vencido o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva que a acolhe e apresenta declaração de voto. Por unanimidade de votos, DESCONSIDERAR o termo de responsabilização dos administradores e diretores. Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento e da decisão de primeira instância por incompetência da autoridade lançadora e da Turma julgadora da decisão de primeira instância. Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância por cerceamento do direito de defesa. Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento por ausência de ato administrativo prévio. Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de cerceamento do direito de defesa em face do indeferimento do pedido de perícia pela autoridade julgadora de primeira instância e INDEFERIR o pedido de perícia. Por maioria de votos, MANTER a qualificação da multa e REJEITAR a preliminar de decadência quanto aos fatos geradores com a multa qualificada. Vencidos os Conselheiros Silvana Mancini Karam e Moisés Giacomelli Nunes da Silva que desqualificam a multa e acolhem a preliminar de decadência e apresenta declaração de voto. Por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência em relação aos fatos geradores não objeto de qualificação da multa. Vencidos os Conselheiros Naury Fragoso Tanaka, José Raimundo Tosta Santos e Antônio José Praga de Souza (Relator), que consideram que a disposição do art. 61 da Lei n° 8981, de 1995, não se subsume à modalidade de lançamento por homologação. Designado o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva para redigir o voto vencedor. Por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de inocorrência da decadência quanto aos fatos geradores não objeto da qualificação sob o argumento de que todos os fatos geradores estariam eivados de evidente intuito de fraude, suscitada pelo Conselheiro-Relator, que fica vencido. No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. iiimaafro LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO Presidente GIACOMELLI NUNES DA SILVA Redator designado FORMALIZADO EM: 3 O JAN 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. • Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Es. 4 Relatório BOMBRIL S/A recorre a este Conselho contra a decisão de primeira instância proferida pela la.TURIVIAJDRJ-S "ÃO PAULO/SP I, pleiteando sua reforma, com fulcro no artigo 33 do Decreto n° 70.235 de 1972 (PAF). Trata-se de exigência de IR-Fonte no valor original de R$ 1.077.600.127,92 (inclusos os consectários legais até a data da lavratura do auto de infração), incidentes sobre pagamentos realizados pela contribuinte no ano de 1999, cuja motivação (causa), segundo o Fisco, não teria sido comprovada (art. 61 da Lei 8.981 de 1995). Em razão de sua pertinência, peço vênia para adotar e transcrever o relatório da decisão recorrida (verbis): "Conforme Termo de Constatação de fls. 1380/1418, após a realização de auditoria fiscal, observou-se os seguintes fatos, no ano-calendário de 1999: 'Argentine Global Bond ' 2.1. o contribuinte adquiriu da empresa Bombril Overseas Inc., sediada nas Ilhas Virgens Britânicas, por intermédio de contratos de mútuo, e de lgnácio Rospide de Leon, corretor de bolsa, estabelecido no Uruguai, por meio de contratos de compra e venda, títulos da República da Argentina, denominados 'Argentine Global Bond', emitidos em 02/03/98; 1.2. em seguida, o interessado alienou estes títulos no mercado brasileiro; 2.3. o 'quantum' obtido por intermédio destas alienações foi remetido ao exterior, com o intuito de quitar as dívidas decorrentes das operações citadas no subitem 2.1; 2.4. conforme nota n° 342/04, emitida pelo Coordenador de Títulos Públicos do Ministério da Fazenda da Argentina, não houve a emissão de Títulos da República da Argentina no dia 02/03/98; 2.5.e m face do documento expedido pelo governo argentino, a fiscalização entendeu que os valores encaminhados à Bombril Overseas Inc. e Ignácio Rospide de Leon não tiveram como fundamento a quitação de dívidas; 2.4. concluíram os auditores, no sentido de que houve pagamento sem causa; Títulos do Tesouro dos Estados Unidos 2.5. o contribuinte teria adquirido diversos títulos, entre eles, Títulos do Tesouro dos Estados Unidos, em contrapartida efetuou os pagamentos listados às fls. 1398/1407; 2.6. instado pela fiscalização a comprovar a propriedade destes títulos, bem como o local em que estavam custodiados e a declaração da instituição financeira que deteria os títulos escriturais, o interessado não pôde fazê-lo, razão pela qual, concluiu-se pelo pagamento sem causa. Em face das irregularidades apuradas, foi lavrado o seguinte auto de infração, cientificado ao contribuinte em 27/12/04: 3.1. Imposto de Renda Retido na Fonte- IRRF (fls. 1435/1441): Total do crédito tributário, R$ 1.077.600.127,92, incluídos o tributo, multa e os juros de mora, calculados até 30/11/04. Fundamento legal: artigo 61, 1°, da Lei n° 8.981/95 e artigo Processo n.• 19515.003354/2004-76 CCO I /CO2 Acórdão ri, 102-48.621 Fls. 5 674, § 1°, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto 3000/99. O contribuinte apresentou impugnação de fls. 1451/1577, em 26/01/05, alegando em síntese: Das preliminares 4.1. a fiscalização responsabilizou pessoalmente os administradores da empresa autuada, assim, em obediência aos princípios da ampla defesa e do contraditório, eles deveriam ser pessoalmente notificados para apresentarem suas defesas; 4.2. houve ilegitimidade passiva, já que segundo a fiscalização a responsabilidade foi dos administradores da empresa, nos termos dos artigos 135. II e III e 137, I, todos do Mi; 4.3. é de natureza sancionatória a relação jurídica referida no 'capta' dos artigos 134 e 135 do CTN; 4.4. no artigo 134 do CTN há uma responsabilidade supletiva dos administradores, posto que o Estado não pode exigir, discricionariamente, do responsável tributário a entrega de certa soma em dinheiro, ainda que a título de punição, mas somente nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte; 4.5. ao passo que o artigo 134. HL do CTIV estabelece que a responsabilidade do administrador advém de um fato lícito ou culposo, o artigo 135, III, do mesmo diploma legal, dispõe sobre uma obrigação tributária decorrente da prática de fato ilícito doloso, por parte do administrador; 4.6. caso o administrador não tivesse agido de forma ilícita, jamais a empresa teria realizado o fato jurídico tributário; 4.7. neste caso, o administrador passa a integrar o pólo passivo da relação sancionatória, sua responsabilidade é pessoal e não solidária; 4.8. ao prevalecer o entendimento da fiscalização, deve-se reconhecer a ilegitimidade passiva da empresa autuada; 4.9. inexiste previsão legal para a exigência do IRRF, o que ofende o princípio da tipicidade cerrada; 4.10. tendo em vista que a responsabilidade pelo cometimento dos fatos ilícitos narrados pela fiscalização é exclusiva e pessoal dos administradores, não se pode cogitar da incidência da norma prevista no artigo 61 da Lei n°8.981/95, já que ela se refere, exclusivamente, a pagamentos efetuados por pessoas jurídicas; 4.1 I.os autuantes são auditores lotados na DEFIC-SP. Esta delegacia tem jurisdição apenas no município de São Paulo; 4.12. desta forma, os auditores-fiscais usurparam da sua competência, porquanto a empresa autuada tem sede no município de São Bernardo do Campo; 4.13. torna-se nulo o auto de infração lavrado por pessoa incompetente; 4.14. a fiscalização desconsiderou todos os contratos firmados pelo impugnante, já que contemplariam operações inexistentes, ou seja, teria ocorrido falsidade material; 4.15. todos os documentos são verdadeiros até que se prove o contrário. Os contratos apresentados deveriam ser analisados em processo administrativo próprio e, mediante decisão fundamentada declarados inaptos, nos termos da Portaria-MF n" 197/93, Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 • Acórdão n.° 102-48.621• Fls. 6 artigo r e 2° ; 4.16. agir deforma diversa seria contrariar o princípio da legalidade; 4.17. o IRRF tem fatos geradores diários, conforme determina o artigo 61 da Lei n" 8.981/95; 4.18 .considerando que o IRRF é tributo sujeito ao lançamento por homologação a contagem do qüinqüênio decadencial se inicia na data da ocorrência do fato gerador. Portanto, foram atingidos pela decadência os fatos ocorridos entre os dias 11/01/99 a 26/12/1999; 4.19. mesmo que se admita a ocorrência de ato simulado a contagem do prazo decadencial se iniciaria no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; 4.20. o termo 'exercício' equivale a período de apuração, assim o exercício seguinte seria o dia imediatamente após a data do fato gerador; Do mérito 4.21. a empresa Bombril S/A, no final da década de 90, enfrentou problemas financeiros e passou a utilizar-se da operação 'blue ship swap', para obter capital de giro, tendo em vista que as instituições financeiras não mais lhe concediam empréstimos; 4.22. as mencionadas operações eram válidas e legais, de acordo com as normas do BACE1V; 4.23. parte das operações pode assim ser resumida. Bombril Overseas adquiria a prazo títulos no mercado externo e os repassava para a Bombril S/A que os alienava à vista no mercado interno. Com este caixa o contribuinte saldava suas dívidas de curto prazo e depois quitava sua obrigação com a controlada; 4.24. em outras operações o contribuinte adquiria a prazo títulos no mercado externo e os revendia no mercado interno à vista; 4.25. a aquisição dos títulos não visava investimento, mas sim obtenção de capital de giro; 4.26. em nenhuma destas operações houve pagamento sem causa; 4.27. nas operações de 'blue ship swap' há uma troca escriturai de ativos, não existe a necessidade de se ter o ativo, já que são meros referenciais. Para o contribuinte interessava somente que existisse o contrato e os respectivos pagamentos; 4.28 cuidou de se certificar que estava contratando com pessoas legalmente habilitadas; 4.29. obteve êxito em todas as operações alienando todos os ativos no mercado interno; 4.30. os títulos adquiridos no exterior, por intermédio dos contratos 28 a 40, eram trazidos ao Brasil por meio de contratos de mútuo de títulos que por não serem onerosos não precisavam ser escritos; 4.31. estes contratos determinavam uma relação jurídica entre o contribuinte e a Bombril Overseas; 4.32. existiam outras remessas para a Bombril Overseas que decorriam de Instrumento Particular de Mútuo (conta-corrente mercantil) firmado em 02/01/97; 1/11/ Processo n.° 19515.00335412004-76 CCOI/CO2G• Ac6rdão1/, 102-48.621 Fls. 7 4.33. embora tenha registrado as transações de remessas de recursos ao exterior como mútuo, a natureza destas operações é de conta-corrente, que nada mais é do que um sistema de reciprocidade entre dois empresários que utilizam os recursos pertencentes ao outro, sem que sejam considerados credores ou devedores, até o encerramento, além disso, não se deve esmiuçar a natureza das operações originárias para a prescrição de cada lançamento, já que uma vez realizada uma remessa para a conta, esta perde a sua existência autónoma e distinta; 4.34. as remessas de recursos foram feitas a sua controlada cujos resultados são • refletidos no património do interessado pela equivalência patrimonial; 4.35. a controlada não é terceiro, sócio, acionista ou titular do impugnante, não se aplicando o disposto no parágrafo 1° do artigo 61 da Lei n° 8.981/95; 4.36. as partes que firmaram o contrato de conta-corrente não estabeleceram a obrigatoriedade de restituição do montante dos recursos disponibilizados e nem a existência de um lapso temporal entre a realização da prestação presente e a contraprestação futura; 4.37. os valores remetidos ao exterior não constituíram pagamentos, mas mera disponibilização de recursos para a empresa controlada; 4.38. mesmo que se admita que se trata de contrato de mútuo, a remessa de dinheiro seria um empréstimo e mio um pagamento; 4.39. a relação jurídica que regula a remessa de recursos para o exterior é distinta daquela que regula a vinda dos títulos ao país, razão pela qual ainda que estes títulos não existam, há causa que justifique a remessa de recursos; 4.40. houve reajustamento da base de cálculo do imposto o que ofende o conceito de tributo, bem como o princípio da vedação de utilização de tributo com efeito de confisco; 4.41. a exigência fiscal ofende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade; 4.42. a fiscalização ao proceder o lançamento do imposto como meio de punir o contribuinte ofendeu o conceito de tributo; 4.43. não é razoável supor que o impugnante procederia a contabilização de diversas operações, que chegam a casa dos milhões, caso tivesse a intenção de omitir sua causa para o fim de deixar de pagar imposto; 4.44. o parágrafo I° do artigo 61 da Lei n° 8.981/95 prevê verdadeira sanção a ato ilícito, já que estabeleceu uma tributação mais severa que as demais, o que vai de encontro ao disposto no artigo 3° do CM; 4.45. o aspecto material contido na hipótese de incidência do parágrafo 1° do artigo 61 da Lei n° 8.981/95 está em desconformidade com o conceito de renda previsto o artigo 43 do 07V, pretende-se tributar não a renda, mas pagamento sem causa; 4.46. as operações de compra de títulos foram desconsideradas, por suposta simulação, ocorre que por outro lado, não foram desconsiderados os contratos de venda dos mesmos títulos. Neste caso, a fiscalização deveria considerar a ocorrência de ingresso de capital sem a devida comprovação da origem; 4.47. tendo em vista esta posição dos autuantes, conclui-se que o interessado adquiriu os títulos e os pagamentos tiveram uma motivação, até porque é impossível vender algo que não lhe pertence; 4.48. a fiscalização não procedeu a todas as diligências para apurar o ocorrido nas 4 Processo n.°19515.003354/2004-76 CCOI/CO2•• • Acórdão n.° 102-48.621• Fls. 8 empresas que adquiriram os títulos; 4.49. por que o adido tributário nos Estados Unidos não foi consultado acerca da existência dos 'T-Bill'?; 4.50. da mesma forma, por que o adido tributário no Uruguai não verificou junto ao corretor da operação a rigidez da operação?; 4.51. estes fatos ofendem o princípio da tipicidade da tributação, motivação e legalidade, tornando nulo o auto de infração que se baseou em presunções; 4.52. somente o BACEN tem competência para fiscalizar a regularidade das remessas de divisas ao exterior; 4.53. em nenhum instante o BACEN questionou a regularidade das remessas de divisas ao exterior, assim a SRF não poderia indagar acerca destas remessas, com base em mera presunção; 4.54. é dever do corretor informar seus clientes sobre os riscos da operação e não mediar contratos que afrontem os bons costumes ou eivados de vícios; 4.55. no caso concreto, se for apurado que os títulos não existiam quem deve ser responsabilizado é o corretor; 4.56. todos os requisitos para a validade dos contratos foram obedecidos; 4.57. as operações tidas como simuladas ocorreram, em face dos contratos de mútuo, compra e venda, comprovantes das transações financeiras e cópias do livro razão, em que foram registradas todas as operações; 4.58. a escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova em favor do contribuinte dos fatos nela registrados; 4.59. documentos hábeis são aqueles não vedados em lei, assim os contratos de mútuo e de compra e venda são documentos capazes de comprovar os lançamentos; 4.60. haverá simulação sempre que um ato apresente vontade diferente da aparentemente manifestada e este ato será defeituoso quando houver o intuito de prejudicar a terceiros ou violar a lei; 4.61. se o ato ocorrer antes do fato tributado, o máximo que se pode afirmar é que houve um caso de elisão tributária, porque sequer se instaurou a relação jurídico- tributária; 4.62. nos casos em que não ocorreu a relação jurídico-tributária só se admite lesão ao Fisco, caso os documentos geradores de direitos e deveres sejam falsos, já que a lei tributária não pode alterar o alcance e conteúdo dos conceitos de direito privado; 4.63. o contribuinte não pactuou estas operações para reduzir a carga tributária ou para conferir direitos a pessoas diversas daquelas constantes dos contratos; 4.64. os contratos não continham declarações, condições ou cláusulas não verdadeiras. Se os contratos eram falsos o contribuinte foi vítima; 4.65. as operações realizadas não se subsumem ao disposto nos artigos 102 e 103 do Código Civil, ademais a simulação não se presume, sob pena de afronta aos artigos 107a 112 do CTN; 4.66. o tributo só pode ser exigido quando um fato se ajusta à hipótese de incidência tributária; Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCO 11CO2• Acórdão n. 102-48.621 Fls. 9 4.67. no PAF cabe ao Fisco o ônus da prova, em obediência ao princípio da verdade material; 4.68 .para se materializar a simulação é necessário que o ato praticado não pudesse ser realizado, seja por vedação legal ou por outra circunstância, sendo que os objetivos visados com a prática do ato não interferem na qualificação do mesmo, ou seja, se o ato era lícito, as conseqüências contrárias ao Fisco devem ser qualificadas como no caso de elisão fiscal; 4.69. as operações praticadas foram lícitas, feitas de modo a produzir os efeitos que realmente expressavam, pelo que não foram simuladas; 4.70. não pode prevalecer para fins tributários a utilização de indícios, em face do princípio da estrita legalidade; 4.71. foi vítima de uma fraude; 4.72. a página eletrônica do governo norte-americano usada pela fiscalização não comprova a ocorrência defraude; 4.73. consultou advogados acerca da legalidade das operações e comprou títulos diretamente de corretores de bolsa autorizados; 4.74. se precaveu de todas as formas para a aquisição dos títulos, tanto é assim que os adquiriu do Sr. Ignacio Rospide de Leon, ex-presidente da Bolsa de Valores do Uruguai e maior corretor daquele pais; 4.75. após o início da ação fiscal, ficou ciente que contra este corretor fôra expedido mandado de prisão; 4.76. ao adquirir os títulos agiu em conformidade com as orientações expedidas pela Secretaria de Tesouro dos Estados Unidos; 4.77. nos termos do artigo 112. II, do CT1V, como não ficou provada a existência de ato fraudulento, mas apenas conjecturas, deve-se excluir a penalidade imposta; 4.78. a multa agravada somente deve ser aplicada quando ficar evidente o intuito de fraude, ou seja, presentes as hipóteses de conluio, fraude ou sonegação; 4.79. o simples pagamento sem causa não dá causa para a qualificação da multa; 4 80. a SELIC é uma taxa de juros remuneratórios, não foi criada e definida em lei, o que ofende o princípio da legalidade e o disposto no § do artigo 161 do CTIV; 4.81. requer a realização de perícia, indica perito, bem como os quesitos a serem respondidos; 4.82. solicita o cancelamento do auto de infração. O impugnante acostou aos autos Parecer elaborado pelo Professor Paulo de Barros Carvalho, fls. 1736/1810, do qual se atraem os seguintes pontos: 5.1.os princípios constitucionais da legalidade e da tipicidade tributária devem ser observados pelos agentes administrativos; 5.2. os atos administrativos devem ser vinculados; 5.3. o fato apurado pela fiscalização não se adequa ao previsto no artigo 61 da Lei n" 8.981/95, visto que o beneficiário foi identificado, os recursos não foram remetidos a terceiros e a operação realizada foi devidamente comprovada; Processo s. 19515.003354/2004-76 CCO I/CO2 Acórdão n.• 102-48.621 Fls. 10 5.4. inocorreu operação simulada, já que houve operação de mútuo, a efetiva venda de títulos argentinos e norte-americanos e a remessa do resultado das vendas para o exterior. Não existiu qualquer desvio na declaração de vontade dos partícipes; 5.5. não se vislumbra a existência de provas que comprovem a simulação; 5.6. o consulente apresentou documentos comprobatórios. Independentemente de os referidos títulos existirem ou não, seus atos foram lícitos e representativos da real vontade das partes; 5.7. a falta de alguns contratos de empréstimos não autoriza concluir acerca da inexistência de causa para a remessa de valores à Bombril Overseas Inc., visto que há contrato mais abrangente de conta corrente mercantil; 5.8. quanto aos 7-Bill' houve presunção de pagamento sem causa pela falta de comprovação da propriedade dos títulos, o que é incorreto já que foram apresentados os contratos de compra e venda, com número CUSIP; 5.9. todas as operações constam dos registros contábeis, constituindo prova em favor da defesa; 5.10. comprovada a ilicitude dos atos praticados pelos administradores, vez que infringiram o estatuto social da empresa, a autuação deveria ser realizada em nome destes; 5.11. os administradores deveriam ser intimados a impugnar o auto de infração; 5.12. a inclusão dos administradores na CDA sem o devido processo administrativo, representa supressão da instância administrativa; 5.13. o parágrafo 1° do artigo 61 da Lei n° 8.981/95 é uma verdadeira norma sancionatória; 5.14. a data do fato gerador do IRRF, tributo sujeito a lançamento por homologação, coincide com o pagamento, nos termos do parágrafo 2° do artigo 61 da Lei n°8.981/95. A D12.1 proferiu em 13-dez-05 o Acórdão n° 8.518, do qual se extrai as seguintes ementas: "PAGAMEIVTO SEM CAUSA. Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento ou recursos entregues pelas pessoas jurídicas a terceiros, quando não for comprovada a operação ou a sua causa. AUTO DE INFRAÇÃO. LAVRATURA. COMPETÊNCIA- É válido o auto de infração formalizado por servidor competente de jurisdição diversa da do domicilio tributário do sujeito passivo. SUJEIÇÃO PASSIVA A correta identificação do sujeito passivo no auto de infração afasta qualquer alegação de vício procedimental. RESPONSABILIDADE. A matéria ligada à responsabilidade não deve ser analisada na esfera administrativa, tendo em vista que compete ao Poder Judiciário, na fase de execução, apreciar esta questão. DECADÊNCIA. A contagem do prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte aquele em o lançamento poderia ter sido efetuado. Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2•• Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 11 PERÍCIA. Indefere-se o pedido de perícia, quando os autos estão suficientemente instruídos para a formação da convicção do julgador. SIMULAÇÃO. Ocorre simulação sempre que o negócio jurídico real é oculto por uma outra operação inexistente. TÍTULOS DA REPÚBLICA DA ARGENTINA. Comprovado nos autos que os títulos negociados não existiam, conforme expressa manifestação da autoridade responsável pela emissão dos títulos, fica demonstrado que o negócio jurídico envolvendo tais bens jamais ocorreram. TÍTULOS NEGOCIÁVEIS. Compete ao contribuinte comprovar a existência dos bens que foram objeto de contratos de compra e venda. SONEGAÇÃO. Sonegação é toda ação dolosa tendente a impedir o conhecimento por parte da autoridade fazendá ria da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal. MULTA AGRAVADA. Nos casos de evidente intuito de fraude deve ser aplicada a penalidade mais gravosa. LANÇAMENTO PROCEDENTE" Cientificada da aludida decisão, a contribuinte interpôs recurso voluntário, também representada por advogados, no qual repisa e aprofunda as alegações da peça impugnatória, abordando as seguintes questões (verbis): III- PRELIMINARMENTE 1111 — Da Incompetência dos Agentes Autuantes Depreende-se da leitura da decisão proferida pela DRJ, que os julgadores a quo • rejeitaram a preliminar de incompetência dos Agentes Autuantes argüida pela Recorrente sob a alegação de que à época do "início do procedimento o domicílio fiscal do contribuinte era o município de São Paulo, cidade jurisdicionada pela DEFIC." No entanto, conforme se passará a demonstrar, esse entendimento, com a devida vênia, encontra-se equivocado, merecendo ser reformado por este egrégio Conselho de Contribuintes. (.) Dessa forma, uma vez demonstrada a incompetência dos agentes autuantes, tem-se que a decisão recorrida não poderá subsistir, devendo ser reformada por este E. Conselho, para o fim de que seja determinada a nulidade de todos os atos fiscaliza tórios e, conseqüentemente, a autuação ora combatida. 1112 Da Nulidade da Decisão Proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo / Da Incompetência desse Órgão Colegiado Embora a Recorrente acredite que os argumentos aduzidos acima já acarretem por si só a nulidade do auto de infração ora combatido, caso assim não se entenda, o que se admite apenas em homenagem ao princípio da eventualidade, é certo que a decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo é nula, posto que tal órgão colegiado é incompetente para julgar, em primeira instância, o processo administrativo em questão. É o que se passará a demonstrar. Com efeito, conforme se extrai da Portaria ME n° 259/01, que aprovou o Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, a jurisdição territorial e a competência 4- Processo n.• 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 Acórdão n.• 102-48.621 Eis. 12 material da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo estão expressamente delimitadas no seu Anexo V. a saber: (.) Dessa forma, caso não seja reconhecida a nulidade do auto de infração em razão dele ter sido lavrado por Auditores Fiscais incompetentes, conforme dispõe o artigo 59, I do Decreto n° 70.235/72, a Recorrente espera que os 1. Conselheiros dêem provimento ao presente recurso, para o fim de declarar a nulidade da decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo, consoante o disposto no artigo 59, inciso lido Decreto n.° 70.235/72. 111.3 — Da Ilegitimidade Passiva / Responsabilidade Pessoal dos Agentes Como bem observou a decisão recorrida, "a Fiscalização fez constar do Termo de Constatação a seguinte observação: Diante da descrição dos fatos acima, cumpre a estas autoridades fazendá rias considerar as pessoas a seguir indicadas pessoalmente responsáveis pelas infrações à lei cometidas na direção da empresa BOMBR1L S/A C1VPJ 50.561.053/000l-03, segundo artigos 135, II e III, e 137, I, da Lei n°5.172/66." Verifica-se, dessa forma, que, quando do encerramento parcial do procedimento de fiscaliza* instaurado contra a Recorrente, que culminou na lavratura do auto de infração que originou o presente processo administrativo, os I. Auditores Fiscais houveram por bem considerar os administradores da Recorrente como responsáveis pessoais e exclusivos pela infração tributária supostamente cometida. Vale dizer: quando do encerramento parcial do procedimento de fiscalização a conclusão a que chegaram os Auditores Fiscais é a de que se trata, in casu, de responsabilidade pessoal dos administradores da Recorrente, nos termos dos artigos 135, incisos II e 111 e 137, inciso Ido Código Tributário Nacional. Assim, diferentemente do que alega a decisão recorrida, não houve equívoco na qualcação dos administradores como responsáveis tributários, haja vista que não é, nem nunca foi a intenção da Fiscalização conceituar a Recorrente como sujeito passivo dessa relação jurídica tributária, mas os seus administradores, sendo certo que, caso assim não fosse, os L Auditores Fiscais não destinariam um tópico inteiro no Termo de Constatação, documento que descreve com precisão os fatos e fundamentos que levaram a lavratura do auto de infração, para tratar da responsabilidade pessoal e exclusiva dos administradores. Deveras, com a devida vênia, fugindo de sua função de órgão jurisdicional imparcial, os I. Julgadores da DRJ pautaram suas conclusões em supostas intenções dos agentes autuantes. Noutras palavras, não se contentando, ou melhor, conformando, com a existência de manifestações expressas dos agentes autuantes no sentido de que a responsabilidade dos administradores da Recorrente seria pessoal e exclusiva, nos termos dos artigos 135 e 137 do C77V, a decisão recorrida, com a devida vênia, por meio de "achismos", tentou a qualquer custo interpretar eventuais atitudes dos agentes autuantes, com um único objetivo: atribuir a responsabilidade pelas infrações à Recorrente e com isso "salvar" o auto de infração que já nasceu nulo. (.) Conforme amplamente demonstrado, não subsiste qualquer dúvida quanto ao insanável vício que macula de nulidade o presente lançamento, por ter sido instaurado contra a • pessoa ilegítima, devendo essa colenda Cámara Julgadora acolher a preliminar argüida, para o fim de cancelar o crédito tributário indevidamente constituído. • Processo 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 • Acórdão n.* 102-48.621 Fls. 13 III.4 — Da Falsidade Material/Da Ausência de Procedimento Administrativo Prévio Como se não bastassem os argumentos trazidos nas preliminares anteriores, que são suficientes para este E. Conselho determine o cancelamento do auto de infração ora combatido, há ainda de se mencionar que o presente processo administrativo padece de vício de origem (ou fundamento), que macula todo o procedimento e causa-lhe nulidade. Isto porque, conforme se verifica pela análise do Termo de Constatação, as I. Autoridades Fiscais desconsideraram todos os contratos firmados pela Recorrente, atinentes aos mútuos e às aquisições de títulos, de tal forma a fundamentar a suposta ocorrência de pagamentos sem causa na ilegitimidade dos instrumentos. A desconsideração dos contratos baseia-se essencialmente na afirmativa de que os contratos não representam a verdade dos fatos e, por isso, não dão suporte válido aos pagamentos. Nas palavras da fiscalização, os contratos são fictícios, falsos. Todavia, para que prevaleça o entendimento de falsidade material e, por conseguinte, a existência de pagamentos sem causa, far-se-ia necessário que a Fiscalização obedecesse as regras e os procedimentos acerca da matéria, sem o que jamais poderia negar a existência de algum documento, seja ele público ou particular. • Com efeito, todos os documentos e lançamentos são essencialmente válidos e verdadeiros, até que se prove o contrário. Trata-se, em verdade, de presunção de legitimidade. Em casos tributários, apenas deixam de surtir seus regulares efeitos os documentos que, após analisados em processo administrativo próprio, sejam oficialmente assim declarados, mediante decisão fundamentada, que deverá ser expressamente homologada do Sr. Delegado da Receita Federal. Enquanto não houver a decisão final expressamente homologada pelo Delegado da Receita Federal, a falsidade do documento será apenas indício e, nesta condição, não terá o condão de tornar juridicamente nulo ou ineficaz o referido documento. (.) Assim, considerando o principio da legalidade, norteador da administração, deveria a Fiscalização, independentemente de qualquer circunstância, ter apurado a idoneidade dos contratos da Recorrente em procedimento administrativo próprio, em atenção ao disposto na Portaria MF n.° 187/93. Como assim não o fez, tem-se que o auto de infração ora combatido é nulo por vício de origem (ou de fundamento), motivo pelo qual a Recorrente aguarda seja dado provimento ao presente recurso, a fim de que seja decretada a nulidade do auto de infração que originou o presente processo administrativo. III.5 — Da Nulidade da Decisão da DRJ / Do Cerceamento do Direito de Defesa (i) Da ausência de apreciação de todos os argumentos de defesa Embora a Recorrente acredite que os argumentos aduzidos acima já acarretem a nulidade do lançamento fiscal ora combatido, caso assim não se entenda, é certo que a decisão proferida pela DRJ padece de nulidade, uma vez que deixou de apreciar todas as razões de defesa suscitadas pela Recorrente. É o que se passará a demonstrar. (..) Dessa forma, estando devidamente demonstrado que a Turma Julgadora se eximiu do seu dever contido no artigo 31 do Decreto n.° 70.235/72, tem-se que a decisão por ela emanada padece de nulidade, devendo tal fato ser reconhecido por esta colenda Turma Julgadora. Processo ri.° 19515.003354/2004-76 CC0I1CO2 • . • Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 14 (ii) Do indeferimento do pedido de perícia Conforme depreende da análise das fls. 124/125 da impugnação apresentada, a Recorrente requisitou às autoridades julgadoras a produção de prova pericial, afim de comprovar a idoneidade dos contratos firmados pela Recorrente, bem como a inexistência de simulação e pagamentos sem causa na operação realizada. Contudo, tal pedido de perícia foi indeferido pela Turma Julgadora em evidente ato de cerceamento ao direito de defesa. No entender da Turma Julgadora, "indefere-se o pedido de perícia, por ser prescindível, tendo em vista que os autos estão suficientemente instruídos para a formulação do presente voto." Contudo, o que se pretende com a diligência solicitada é exatamente demonstrar que os contratos, tidos pela Fiscalização como falsos, efetivamente existiram, e atendiam a todas as normas jurídicas pertinentes a sua celebração, bem como ausência de simulação no caso concreto. E mais, mediante a realização da perícia seria possível pormenorizar os lançamentos contábeis (débitos e créditos correspondentes) que levariam à conclusão de que as operações, de fato, foram realizadas e que não houve, em nenhum momento, pagamentos sem causa por parte da Recorrente. (..) Dessa forma, ao indeferir a perícia pleiteada pela Recorrente, a Turma Julgadora acabou por cercear o seu direito de defesa, fato este que enseja a nulidade da decisão recorrida, nos termos do artigo 59 da Lei do Processo Administrativo Fiscal. 111.6 — Da Desnecessidade de Julgamento das Questões Preliminares Independentemente dos vícios formais e materiais apontados, caso esta colenda Câmara entenda que, in casu, o mérito deva ser julgado favoravelmente à Recorrente, não se faz necessário o julgamento das preliminares acima, nos termos do artigo 59, parágrafo 3°, do Decreto n.° 70.235/72: (..) Trata-se de aplicação do princípio da economia processual, além de ser medida de justiça no presente caso, como ficará cabalmente demonstrado a seguir. IV— DO MÉRITO IV.! — Da Decadência do Direito de Constituir o Crédito Tributário em Questão Conforme se extrai da decisão ora recorrida, os L Julgadores rejeitaram a preliminar • de decadência argüida com fulcro no artigo 150, §4° do CTN, sob a assertiva de que tal norma somente seria aplicável caso a Recorrente tivesse apurado, declarado e recolhido, ainda que a menor, o IR/Fonte. Nota-se, assim, que os L Julgadores partiram da equivocada premissa de que a homologação, prevista no artigo 150 §4° do C7'N, refere-se apenas ao pagamento prévio efetuado pelo contribuinte. Contudo, essa alegação não merece prosperar, porquanto não há que se falar em homologação do pagamento quando o próprio caput do artigo 150 estabelece que o lançamento por homologação "opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa." Ora, a hipótese típica do lançamento por homologação é a previsão legal do dever de o sujeito passivo identificar o fato tributável, apurar o quantum devido e antecipar o Processo ri.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 • • Acórdão n.° 10248.621 Fls. 15 pagamento, ou seja, a atividade exercida pelo contribuinte; o fato de haver ou não pagamento não altera a tipicidade do lançamento por homologação, como vêm entendendo o Conselho de Contribuintes. (.) Deveras, mesmo que se entenda pela aplicação do artigo 173, inciso I do CT1V, restou decaído o direito de o Fisco constituir a maior parte do crédito tributário quando do lançamento consumado pela lavra tura do auto de infração ora combatido. IV.2 - Breve histórico da Recorrente / Inexistência de Pagamento sem Causa A fim de justificar a necessidade de realização das operações praticadas pela Recorrente, imprescindíveis à manutenção das suas atividades diárias, faz-se necessário, inicialmente, tecer algumas considerações sobre a situação financeira da Recorrente naquela ocasião, bem como o modus operandi dessas operações consideradas LEGITIMAS pelos próprios Julgadores a quo. Como aduzido na peça impugnatória, a Recorrente, uma das mais tradicionais empresas nacionais, detentora de marcas de alto prestígio e de grande aceitação na área de produtos domésticos, presente no mercado há mais de trinta anos, teve o seu controle acionário vendido, no início da década de 1990, ao empresário italiano Sergio Cragnotti. Por tal razão, a Recorrente passou afazer parte do grupo de empresas controlado pelo mencionado empresário, dentre as quais o clube italiano de futebol Lazio e a Círio, empresa da área de alimentos. Desde então, a maneira da Recorrente ser administrada foi radicalmente alterada, pois, fazendo parte de um grupo econômico multinacional, iniciaram-se operações com diversas das companhias pertencentes a esse grupo, com o intuito de racionalização dos recursos, de forma a serem obtidos melhores resultados e maiores ganhos financeiros. Contudo, era fato conhecido, notório no mercado financeiro internacional, que, em que pese a aquisição do controle acionário da Recorrente, o grupo do qual ela fazia parte não estava em boas condições financeiras. Tanto isso é verdade, que hoje a Recorrente está envolvida em uma disputa societária decorrente da falta de pagamento das ações adquiridas por esse grupo estrangeiro, (a administração da companhia está sob intervenção judicial). Assim, desde que a Recorrente passou a integrar o grupo empresarial sob o controle do • mencionado empresário italiano, os bancos e demais instituições financeiras com as quais a Recorrente estava habituada a negociar, aos poucos, foram se afastando e deixaram de lhe emprestar os recursos necessários para o financiamento das atividades por ela desenvolvidas. Em outras palavras, desde que "comprada" pelo Sr. Cragnotti, a Recorrente foi ficando sem capital de giro. (.) Como a necessidade de capital de giro por parte da Recorrente era premente, a adoção desses mecanismos foi suficiente para que ela conseguisse captar dinheiro no mercado interno (à vista), quitar parte de seus passivos de curtíssimo prazo e, quando do vencimento, quitar suas obrigações com os vendedores dos títulos, ora por meio de sua controlada, ora diretamente. Assim, tais operações em realidade permitiram, por diversas vezes, que a Recorrente • trabalhasse com os recursos financeiros obtidos no mercado interno. Processo n.• 19515.003354/2004-76 ec01 /CO2 • Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 16 Quaisquer desses casos representavam, pois, operações financeiras, meramente instrumentalizadas pelos títulos adquiridos, cujo objetivo não era a aquisição para investimento. Com efeito, como é muito comum no mercado financeiro, mencionados títulos só eram utilizados para dar lastro às operações. Frise-se: o único interesse da Recorrente com essas operações era a obtenção do capital de giro, decorrente da compra a prazo e venda à vista dos títulos. Assim, para a Recorrente, a existência de um contrato de compra desses títulos, firmado com uma pessoa jurídica ou fisica no exterior, legalmente habilitada, e portanto, sujeita às sanções cíveis e penais de cada país no caso de cometimento de alguma fraude, sempre foi suficiente para que procedesse ao pagamento dos títulos adquiridos e ao registro contábil das operações, mormente quando a Recorrente já tinha identificado aqui no Brasil compradores dispostos a adquirir estes títulos — note- se que ela nunca teve problemas no recebimento dos recursos da venda dos dados no mercado interno. Em nenhuma dessas operações houve a hipótese de pagamento (remessa) sem causa. Existiu sempre uma causa para a remessa desses valores: ora para que a empresa controlada no exterior efetivasse o pagamento dos títulos por ela adquiridos, ora para que a Recorrente quitasse diretamente as obrigações advindes da aquisição dos títulos. Isso sempre ocorria de modo que a Recorrente pudesse permanecer efetuando continuamente essas operações, para o financiamento de seu capital de giro. (..) Frise-se, ainda, que a Recorrente obteve êxito total com essas operações, considerando-se exclusivamente os objetivos para os quais elas foram propostas e adotadas, na medida em que conseguiu vender no mercado interno todos os títulos previamente adquiridos no exterior, em prazo menor (ou, no máximo, igual) àquele do pagamento (vencimento) pela aquisição de tais títulos, de sorte a possibilitá-la trabalhar com o dinheiro resultante da venda dos títulos no mercado interno, até o momento da disponibilização desses recursos para o exterior como forma de quitação dos títulos. Portanto, imputar que houve pagamento sem causa é negar a existência de um fato claramente ocorrido, consistente na compra e venda de títulos públicos, comprovado por meio do êxito nas vendas de tais títulos. De fato, esses pagamentos, conforme demonstram todos os contratos firmados, com a devida vênia, possuíam causa e fundamento, razão pela qual a autuação ora impugnada deve ser totalmente cancelada. - Existência de Duas Operações de Créditos Distintas — Duas Relações Jurídicas Autônomas - Mútuo de Títulos X Conta-Corrente Mercantil Os títulos adquiridos no exterior por meio dos contratos 28 a 40 eram internalizados no Brasil, por intermédio de contratos de mutuo de títulos, que, por não serem onerosos, não precisavam ser reduzido a termo, em linguagem escrita. Ou seja, para que fossem válidos, poderiam ser até verbais, nos termos do que dispõe o artigo 1262 do antigo Código Civil: (.) Diante de tudo o que foi dito, não poderia os I. Julgadores a quo alegarem que houve remessa sem causa dos recursos da Recorrente para a sua controlada sediada no exterior, porquanto em nenhum momento o Banco Central do Brasil questionou a regularidade dessas remessas, que estavam suportadas por documentos legítimos. IV.5 - Da não incidência do artigo 61, parágrafo I° da Lei 8981/95. Definição dada pelo Direito Privado das expressões "terceiros" e "empresa subsisiária" Processo n.• 19515.003354/2004-76 CCO I/CO2 • Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 17 Conforme demonstrado na peça impugnatória, não se aplica, no presente caso, o disposto no artigo 61, parágrafo 1°, da Lei n° 8.981/95, eis que a controlada da Recorrente não pode ser considerada um terceiro, condição sine qua nom para a incidência da norma em apreço. (..) De acordo com o enunciado prescritivo acima transcrito, o IR/Fonte incidirá, dentre outras hipóteses, sempre que a pessoa jurídica praticar as seguintes condutas: (i) efetuar pagamento a beneficiário não identificado (caput); ou ao efetuar pagamento ou entregar recursos a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, sem a correspondente comprovação da operação ou da sua causa. Considerando-se que os valores foram remetidos pela Recorrente à sua controlada, descarta-se, desde logo, a possibilidade de subsunção do fato relatado pelo agente enunciador do lançamento à primeira hipótese, pois o beneficiário está perfeitamente indicado. No tocante a segunda hipótese, também não se verifica a concretização do fato nela prevista, pois não ocorreu a entrega de recursos a terceiros, tampouco o pagamento sem causa, como entendeu, de forma equivocada, a Turma Julgadora. Conforme exposto na peça impugnatória, além de ter sido demonstrado, à saciedade, a causa que propiciou a remessa dos recursos pela Recorrente, nota-se que a Bombril Overseas não pode ser considerada como um terceiro, sócia, acionista ou titular da Recorrente, não ocorrendo, também por esse motivo, a incidência da norma sancionató ria em apreço. Não obstante os argumentos aduzidos, a Turma Julgadora alegou, de forma singela, que a controlada da Recorrente deve ser conceituada como terceiro, justamente por não ser sócia da Recorrente, verbis: (..) Ora, não se pode admitir que a Bom bril Overseas seja um terceiro, ou seja, uma pessoa estranha à Recorrente. Ao contrário, a Bombril Overseas é uma subsidiária integral da Recorrente, conforme será analisado a seguir. (..) Restou, destarte, demonstrado que não houve, no presente caso, incidência da norma veiculada pelo artigo 61, parágrafo 1°, da Lei n° 8.981/95, justamente por não ter ocorrido o pagamento a terceiros, mas sim de trânsito de recursos dentro da propriedade da própria Recorrente. (..) Por fim, vale também ressaltar que a Turma Julgadora parece ter deturpado, inadvertidamente, a alegação feita pela Recorrente na sua peça impugnató ria de que os resultados da empresa controlada são refletidos no património da Recorrente pelo método da equivalência patrimonial. • Evidentemente, a Recorrente apenas chamou a atenção dos LJulgadores a quo para o fato de que a empresa controlada, na condição de subsidiária integral, está intrinsecamente ligada à sua controladora, razão pela qual não havia qualquer motivo para considerá-la como terceiro, como demonstrado anteriormente. Contudo, em nenhum momento a Recorrente pretendeu justificar que a falta de recolhimento de IR/Fonte nas remessas feitas à sua controlada poderia ser compensada com o oferecimento à tributação dos lucros auferidos pela controladora, • como inadvertidamente supôs a Turma Julgadora, verbis: (..) Ante todas as considerações acima aduzidas, aguarda a Recorrente que este E. Conselho de Contribuintes reconheça a atipicidade do suposto fato infracional cometido pela Recorrente e, conseqüentemente, reforme a decisão ora recorrida. Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCol/CO2• Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 18 IV6 - Da Hierarquia das Normas - Impossibilidade de Revogação do Artigo 43 do Código Tributário Nacional pela Lei Ordinária n.° 8.981/95 Na faculdade contida no artigo 153, inciso III da Carta Política de 1988 ("compete à União instituir impostos sobre: renda e proventos de qualquer natureza .), o Código Tributário Nacional, no artigo 43, caput, estabeleceu que o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, "tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica" de renda e de proventos, verbis : (..) Ademais, frise-se também que a empresa controlada não auferiu rendimentos passíveis de serem tributados pelo IR/ Fonte no presente caso. • Isto porque, como demonstrado alhures, a Bom bril Overseas é uma subsidiária integral da Recorrente. Nessa condição, todos da remessas de recursos realizados pela Recorrente foram destinados aos pagamentos dos títulos adquiridos pela sua controlada no exterior. Ante tal situação, pergunta-se: A controlada obteve acréscimo patrimonial com o recebimento de tais valores? Evidentemente que não. Houve apenas o trânsito de recursos dentro do patrimônio da própria Recorrente Assim, em se tratando de mero trânsito de recursos, em que não houve efetivo acréscimo do patrimônio da controlada, tampouco da Recorrente, tem-se que, ao pretender tributar esse trânsito, o artigo 61, §1° da Lei n° 8.981/95 contrariou o conceito de renda previsto no artigo 43 do CTN, recaindo em manifesta ilegalidade. IV. 7 - Natureza Sancionatória da Norma • Além de todos os argumentos aduzidos até o momento, suficientes para a reforma da decisão recorrida, a Recorrente demonstrou, na sua peça impugnatória, a impossibilidade da incidência do IR/Fonte no presente caso, em virtude da natureza sancionató ria da norma veiculada pelo artigo 61, §I°, da Lei n° 8.981/95. Contudo, ao invés de apreciar tal alegação, a Turma Julgadora preferiu silenciar-se sobre o tema, provavelmente sob a escusa de que não teria competência para analisar matéria de índole constitucional. Assim, caso realmente tenha sido essa a razão para ignorar o enfrentamento da questão posta em análise, não subsiste qualquer dúvida de que a Turma Julgadora confundiu os conceitos de ilegalidade e inconstitucionalidade. (.) Restou, destarte, nitidamente demonstrado que, além de não ter sido comprovada pelo Sr. Auditor Fiscal a suposta infração cometida, fruto de suposições desprovidas das provas necessárias, a validade desse ato administrativo de lançamento está comprometida, pois o IR/Fonte não pode ser exigido com base na norma sancionatória prevista no artigo 61, parágrafo primeiro, da Lei n° 8.981/95. Assim, a Recorrente aguarda, também por esse motivo, a reforma integral da decisão recorrida. IV8 - Da Competência da Administração Tributária para Deixar de Aplicar uma Lei Inconstitucional Depreende-se da análise da decisão recorrida que a Turma Julgadora deixou de apreciar os argumentos expostos pela Recorrente no que concerne também ao reajustamento da base de cálculo para fins de apuração do IR/Fonte, previsto no artigo 61, §3° da Lei n° 8.981/95. 4.7 Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 ' Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 19 Contudo, não havia qualquer óbice para que a Turma Julgadora deixasse de aplicar, no presente caso, o mencionado dispositivo legal, pois, conforme será demonstrado no tópico seguinte, o reajustamento da base de cálculo acarreta nítida violação aos princípios constitucionais da razoabilidade, da proporcionalidade e da utilização de tributo com efeito de confisco. Com efeito, não espera a Recorrente que este E. Conselho de Contribuintes declare a inconstitucionalidade de qualquer dispositivo legal, posto que tal função é precípua do Poder Judiciário, como bem observou a Turma Julgadora. Assim, o que se requer aos Ilustres Conselheiros é que se determine a aplicação de princípios constitucionais, sobretudo quando se analisa os nefastos efeitos propiciados pelo reajuste da base de cálculo para fins de apuração do IR/Fonte. (...) Desse modo, conclui-se que este E. Conselho deve deixar de aplicar, no presente caso, o disposto no artigo 61, §3° da Lei n° 8.981/95, ou seja, retire a sua eficácia, para aplicar os princípios constitucionais que regem a Administração Pública, notadamente os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da utilização de tributo com efeito de confisco, os quais serão abordados a seguir. IV.9 - Do Reajustamento da Base de Cálculo com fulcro no artigo 61, §3° da Lei n° 8.981/95 / Ofensa aos Princípios da Razoabilidade, Proporcionalidade e da Utilização de Tributo com efeito de Confisco. Conforme informado na peça impugnatória, a base de cálculo utilizada pelos L Agentes Fiscais para apurar o suposto montante devido pela Recorrente sofreu a aplicação do chamado reajustamento, previsto no artigo 61, § 3°, da Lei n."8.981/95. O reajustamento da base de cálculo decorre da presunção legal de que os valores despendidos nos pagamentos tidos como sem causa são líquidos, devendo-se apurar qual o montante bruto da operação, sobre o qual, aí sim, aplicar-se-á a alíquota do tributo. (..) Por conseguinte, nota-se que a vultosa quantia exigida a título de IR/Fonte e a aviltante multa imposta nesse caso importam em nítida violação aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, além de possuírem nítido caráter confiscatório, razão pela qual a Recorrente aguarda que os Srs. Conselheiros reformem integralmente a decisão recorrida. IV. - Da Incoerência na Autuação — Efetiva Entrada dos Recursos — Falta de Busca da Verdade Material — Contratos 28 a 93 Embora a Recorrente, com a devida vênia, não tenha conseguido entender os reais motivos que levaram a Turma Julgadora a refutar este argumento, a Recorrente pede vênia para reiterá-lo neste recurso, a fim de demonstrar a incoerência da autuação fiscal, o que levará certamente a decretação de nulidade de todo o auto de infração. É o que se passará a demonstrar. Conforme se depreende da análise do presente processo administrativo, a Fiscalização fundamenta o lançamento do crédito tributário no suposto fato de que a Recorrente efetuou pagamentos sem causa durante o ano de 1999. O fundamento essencial para tal entendimento reside na desconsideração da validade jurídica dos contratos de compra de títulos firmados entre a Recorrente e os seus vendedores. Em outras palavras, as operações de compra de títulos praticadas pela Recorrente 4' Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCO I/CO2• Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 20 foram desconsideradas pela Fiscalização, em razão de suposta simulação constatada pela análise dos respectivos contratos de compra. Caberia, portanto, à Fiscalização analisar todos os fatos informados na presente impugnação para fins de vercação do cumprimento da obrigação tributária pela Recorrente e, não somente, como efetivamente ocorreu, proceder ao lançamento com base em presunções, razão pela qual o presente auto de infração é totalmente nulo, devendo ser rechaçado por esta colenda Câmara. Desta forma, a incoerência dos atos fiscalizatórios na apuração do tributo devido pela Recorrente e a falta da busca da verdade material por meio de todos os meios de prova admitidos, por óbvio, ofendem a tipicidade da autuação, ocasionando a invalidade desse ato administrativo de lançamento, devendo esse E. Conselho, também por esse aspecto, reformar a decisão recorrida para o fim de desconstituir o presente auto de infração. IV.I I - Da Inocorrência de Simulação Consoante exaustivamente demonstrado na peça impugnatória, as operações realizadas pela Recorrente que envolveram os títulos da dívida pública argentina não eram simuladas e não tiveram por finalidade ocultar o fato gerador do IR/Fonte, como inadvertidamente presumiu a Fiscalização. Não obstante todas as alegações aduzidas pela Recorrente, a Turma Julgadora apenas referendou o entendimento exposto pela Fiscalização, sem, contudo, justificar a sua conclusão de que as opera çôes que envolviam os títulos em questão seriam simuladas. Assim, faz-se necessário demonstrar a inocorrência de simulação no presente caso. É o que se passará a demonstrar a seguir. (.) Lembre-se que o único interesse da Recorrente com estas operações era a obtenção de capital de giro. Trata-se, pois, de operações financeiras e não de operações de compra de títulos para investimento. Assim, a Recorrente, confiando em agentes financeiros (vez que eles são responsáveis por tais informações), somente adquiriu estes títulos para que dessem lastro ao trânsito dos recursos. Poderia a Recorrente ter negociado café, arroz, papel etc. O ativo negociado, para a Recorrente, era irrelevante. No caso em análise, para que o auto de infração pudesse subsistir, seria necessário que a fiscalização comprovasse por meios diretos (e não presuntivos), a ocorrência da simulação alegada, a ocorrência de que a Recorrente tinha o real intuito de fraudar o Fisco. Contudo, como se viu, ao contrário do que pretenderam os Srs. Fiscais, demonstrou-se que não houve ato simulado, tendente a "esconder" a verdade dos fatos, mas que, quanto muito, a Recorrente foi vítima de uma fraude em grande escala. Com efeito, a página eletrônica do Governo Americano, utilizada pela fiscalização como documento para suportar a acusação de suposta fraude pela Recorrente, em nada comprova esse fato. Aliás, muito pelo contrário. Mencionado documento quando muito poderia servir como um útil instrumento de defesa da Recorrente. Ao se proceder à atenta leitura do mencionado documento, verifica-se que são muitas as hipóteses de fraude praticadas com títulos da dívida pública americana ("T-Bills). Nota-se que existem muitos fraudadores por todo o mundo oferecendo transações ilícitas com estes títulos. Em razão disso, o mencionado site sugere que os adquirentes de títulos consultem seus • Processo n. 19515.003354/2004-76 CCo I/CO2 Acórdão n.• 102-48.621 As. 21 advogados Wou corretores toda vez que quiserem adquirir mencionados rodos. Ora, foi exatamente isso que fez a Recorrente: consultou seus advogados sobre a legalidade da operação e comprou títulos diretamente de um corretor de Bolsa devidamente autorizado para tanto. Mesmo assim, pode ser que tenha sido vítima de uma de milhares de outras fraudes praticadas no mercado financeiro internacional. Assim, por tudo que se apresentou, percebe-se que as presunções firmadas pelos Srs. Agentes Fiscais e referendadas pela Turma Julgadora, no sentido de que as operações realizadas pela Recorrente tinham o único intuito de prejudicar o Fisco e se tratava de pagamentos sem causa, são totalmente descabidas, razão pela a decisão recorrida não merece prosperar. IV. 12 - Da Legitimidade e Legalidade das Contratações Realizadas - Ato jurídico Válido, Vigente e Eficaz Consoante aduzido na peça impugnatória, todos os contratos existentes suportam as operações da forma como elas foram realizadas, ou seja, contratos que efetivamente obrigavam as partes, não cabendo ao Fisco simplesmente tentar desconstituí-los com fundamento em suposição de que tais contratos serviriam apenas para "acobertar a realidade dos fatos". À Luz do Código Civil vigente à época dos fatos ora analisados, todo negócio jurídico, para que fosse juridicamente válido, deveria obedecer a três requisitos, cumulativamente. São eles: (z) ser firmado por agentes capazes; (is) ter objeto lícito; e (iii) ter forma prescrita ou não defesa em lei. (.) Assim, a Recorrente, por todos os meios que se analisa a operação, estava obrigada a cumprir mencionados contratos. E mais, fazia isto no seu interesse, de maneira fundamentada. Com efeito, se a Recorrente foi ludibriada por tais agentes financeiros/intermediadores, pela eventual falta de algum desses títulos, apenas eles deverão ser apenados por isso, conforme será demonstrado a seguir. IV. 13 - Da Boa-fé da Recorrente / Da Impossibilidade de ser Apenada por ter Adquirido os Títulos de Instituições Financeiras e Corretores Autônomos Com relação a todos os contratos de compra e venda e mútuo (conta-corrente) abordados nessa ação fiscal, mister se faz um breve estudo dos aspectos mais relevantes inerentes à atividade de corretagem, na qual estão incluídos os corretores de títulos públicos. Na mais escorreita terminologia comercial e jurídica, pode-se afirmar que o profissional denominado "corretor" é aquele que se presta a se interpor entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de aproximar essas pessoas para a realização de uma operação, de um negócio contratual. Em outras palavras, pode-se dizer que o corretor é o profissional que procura partes interessadas em realizar o mesmo negócio, convergindo os interesses antagônicos em uma relação jurídica negociai. (.) Como comprovado na peça impugnatória, todas as operações praticadas pela Recorrente tiveram a intervenção de um corretor de bolsa, devidamente habilitado. As notas de corretagem anPras aos autos são as provas inequívocas de que a Recorrente se utilizou da pessoa legalmente habilitada e devidamente responsável pela validade e existência dos títulos que negociou. Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCO I/CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 22 Com efeito, contra fatos não há argumentos: as notas de corretagem comprovam de forma irrefutável que, se for verdade que esses títulos não existem, a Recorrente foi tão-somente vítima de uma grande operação de venda de títulos inexistentes e por isso não pode ser apenada. É o que se passará a demonstrar a seguir. IV. 14 - Ignácio Rospide de Leon — Figura Polêmica Como informado na impugnação, a Recorrente se precaveu de todas as formas para adquirir os títulos públicos de instituições financeiras sérias e idôneas no mercado internacional. Isso porque, mencionados títulos foram adquiridos de pessoa cuja credibilidade era acima de qualquer suspeita. Com efeito, o Sr. lgnacio Rospide de Leon era ex-presidente da Bolsa de Valores de Mercadorias do Uruguay e maior corretor de bolsas daquele país. Além de ter sido ex-presidente da Bolsa de Valores, o Sr. lgnacio fundou em 1997 a "Rospide Sociedad de Bolsa S.A.", à época considerada a mais tradicional corretora do Uruguai. Desse modo, a Recorrente jamais poderia supor que a titularidade desses títulos pudesse ser algum dia questionada pelo Fisco, como de fato foi. Assim que a Recorrente tomou conhecimento das acusações que lhes foram atribuídas nessa ação fiscal, a sua primeira providência foi tentar contatar o corretor que lhe vendeu os títulos, quando então obteve a informação de que contra ele foi expedido mandato de prisão e multa de cinqüenta mil dólares por estar envolvido no processo penal falimentar do banco uruguaio "Banco Comercial" e "Compaiiia General de Negócios". Tudo isto evidencia o fato de ser possível que mencionado corretor tenha ludibriado a Recorrente com a alienação dos mencionados títulos, já que está respondendo processos em seu país por operações fraudulentas. (..) Diante do exposto, como não ficou provada a existência de qualquer ato fraudulento por parte da Recorrente, mas apenas conjecturas insuficientes para fundamentar essa ação fiscal, os Srs. Conselheiros deverão excluir a penalidade imposta em respeito ao • artigo 112, inciso lido CTN, aplicando-se a interpretação mais benéfica possível, que é o cancelamento da exigência fiscaL IV. 16 - Da Insubsistência das Alegações da Turma Julgadora / Da Ausência de Comprovação por parte da Fiscalização acerca da Inexistência dos T-Bills Conforme aduzido na peça impugnatória, pela análise do Termo de Constatação, verifica-se que, com relação aos T-Bills, os I. Agentes Fiscais utilizaram um argumento genérico para caracterizar os pagamentos como sendo sem causa, consistente no faro de que a Recorrente ter tomado as cautelas normalmente aplicáveis nas operações e, por outro lado, não comprovou que teve a propriedade dos títulos negociados. Por esse motivo, entenderam por bem os Agentes Fiscais simplesmente negar validade jurídica aos contratos (como se possível fosse), tornando sem fundamento ou causa os pagamentos efetuados pela Recorrente. (..) Ora, se os Fiscais basearam a autuação no suposto fato da Recorrente não tomar as devidas cautelas quando da aquisição dos títulos, isso não ocorreu, pelo menos, nos contratos firmados com a GLOBO e com a COINBRA, haja vista que, repita-se, todos os elementos indicativos da propriedade e custódia dos títulos constam dos contratos. /(6)7 • Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOl/CO2 • Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 23 Vale esclarecer que não se discute nesse tópico a legalidade ou legitimidade dos Fiscais em definir o que é pagamento sem causa ou não, mas tão-somente a questão da incoerência do procedimento utilizado pela Fiscalização especificamente em relação a estes dois contratos, que seguiram as "regras de regularidade" definidas pelos 1. Agentes Fiscais, mas, mesmo assim, constam da relação cujos valores negociados teriam ocorrido sem causa. Dessa forma, ainda que permaneça o entendimento equivocado de que a falta de comprovação dos títulos, por meio da identificação do número CUS1P e da entidade custodiante, é suficiente para tornar nulas as operações praticadas pela Recorrente, deverá essa D. Câmara Julgadora, pelo menos com relação aos contratos firmados com a GLOBO e COINBRA «Is. 469/476 destes autos), reconhecer a legitimidade dos motivos e das aquisições, excluindo-se da base de cálculo do auto de infração tais valores, que foram objeto de reajustamento, posto que há evidentemente a comprovação da causa dos pagamentos. IV. 17 - Da Efetiva Existência dos "Títulos Garantidos da Bombril" ("B.E. Bonds') De outro lado, também não assiste razão à Turma Julgadora ao afirmar que os títulos garantidos da Bom bril não tiveram a sua existência comprovada. Conforme dito alhures, a década de 90 foi um período em que a Recorrente passou por dificuldades financeiras, encontrando diversas restrições à obtenção de crédito no mercado nacional e, portanto, com dificuldade para obtenção de capital de giro para a realização de seu objetivo social. Com efeito, tendo em vista a nova dinâmica de gerenciamento introduzida pelos administradores da Recorrente, passou-se a realizar diversas operações de captação de recursos no mercado financeiro internacional, dentre as quais as operações de "blue chips swap"já mencionada. Outra forma de obtenção dos recursos no exterior foi a forma de captação direta com investidores, por meio de um programa internacional de emissão de títulos, o "Euro 200,000,000 Guaranteed Note Program". (...) Assim, em face de todas as informações acima expostas, não há dúvidas acerca da existência dos títulos garantidos da Bombril e a idoneidade das operações envolvendo tais títulos, razão pela qual o entendimento manifestado pela decisão recorrida no sentido de que "independentemente do objeto transacionado, o contribuinte não foi capaz de comprovar a sua existência" não poderá subsistir, devendo ser reformado por este E. Conselho. 1V.18 — A Contabilidade faz Prova em Favor da Recorrente Tendo em vista a comprovação da realização das operações financeiras, bem como da existência de todos os contratos que fundamentam as operações realizadas, importante destacar que, nos termos do artigo 223 do RIR/94, vigente à época das supostas infrações, a escrituração mantida com observância das disposições legais (in casu, o que jamais foi questionado pelo Fisco) faz prova em favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. (.) Dessa forma, considerando que o ônus da prova recai sobre a autoridade lançadora, deveriam os 1. Auditores Fiscais, antes de desconsiderar a contabilidade da Ir Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCO I/CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 24 Recorrente, ter provado que os contratos que lhe dão suporte são inidõneos. E, como os agentes autuantes não provaram nada disso, tem-se que não houve a comprovação cabal do ilícito tributário praticado, razão pela qual o entendimento da Turma Julgadora de que compete ao contribuinte comprovar os lançamentos efetuados, não poderá prosperar, devendo ser reformado por esta colenda Câmara julgadora. (.) Por conseguinte, em razão da excelência e precisão com que o tema é abordado no acórdão acima transcrito, cuja decisão foi proferida por unanimidade em sessão realizada em 08 de julho de 2004, entende a Recorrente que as razões acima são suficientes para comprovar cabalmente a inaplicabilidade da multa agravada no presente caso. IV 19 - Da Inaplicabilidade da Multa Agravada — Contratos 28 a 49 No tocante a aplicação da multa agravada nas operações que envolveram os títulos da dívida pública argentina, a Turma Julgadora também não apreciou os argumentos aduzidos pela Recorrente na peça impugnatória, o que já constitui motivo suficiente para a decretação da nulidade da decisão recorrida. Com efeito, a Turma Julgadora simplesmente limitou-se a dizer que "as alegações trazidas pela Impugnante acerca da sua boa-fé e da responsabilidade do corretor apenas teriam o condão de, caso aceitas, afastar o dolo e, consequentemente, a multa qualificada, na medida em que a responsabilidade pelo tributo e multa (não • qual(ficada) não são ilididas pela ausência de culpa." No presente caso, além de ter sido efetivamente comprovado a boa-fé da Recorrente no tópico anterior, razão suficiente para excluir a vultosa penalidade imposta, há outros motivos que devem ser sopesados pelos Srs. Conselheiros para reconhecer a inaplicabilidade dessa sanção. Veja-se. (.) IV.20 - Da Inaplicabilidade da Taxa Selic como Juros de Mora Não procede também a alegação da Turma Julgadora quanto à aplicação da taxa SEL1C como juros de mora. Com efeito, a Taxa Selic foi criada pela Resolução n°1.124/96 do Conselho Monetário Nacional e definida pela Resolução n° 2.868/99 e pela Circular n° 2.900/99 do Banco Central do Brasil (BACE1V), nos seguintes termos: "Define-se Taxa Salte como taxa média ajustada dos financiamentos diários apurados no Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) para títulos federais." (art. 2'; §1°). Assim, esta taxa foi criada para medir a variação apontada nas operações do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia. É, portanto, uma taxa de juros remuneratórios, que visa a premiar o capital investido pelo aplicador em títulos da dívida pública • federal. Portanto, a sua fixação visa a remuneração do investidor, de uma forma competitiva, e não para ser aplicada como sanção, por atraso no cumprimento de uma obrigação. Portanto, considerando-se a natureza remunerató ria da taxa SELIC, a inconstitucionalidade de sua aplicação, bem como sua ilegalidade, não há que se admitir a utilização da mesma, no presente caso, com a natureza de juros de mora. Ar- • Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 25 V— DO PEDIDO Ante o exposto, requer-se seja conhecido e dado provimento ao presente Recurso, para que a decisão a quo seja integralmente reformada com o conseqüente cancelamento do auto de infração, por ser medida conforme o Direito. Em 27/04/2006 o Sr. Álvaro Furtado de Oliveira Novaes protocolou petição, juntada às fls. 2251 a 2274, com anexos às fls. 2275-2308, representado por advogados, com fundamento no art. 9 da Lei 9.784 de 1999 requerendo seja excluído do pólo passivo do crédito tributário de que trata este processo, afastando-se quaisquer atos futuros relacionados à cobrança deste contra seu patrimônio. A unidade da Receita Federal responsável pelo preparo do processo, efetuou o encaminhamento dos autos a este Conselho em 25/09/2006, fl. 2249, para julgamento. • É o Relatório. 1)5/ , • • Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCO I/CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 26 Voto Vencido Conselheiro ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, Relator O recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e, por isso, foi conhecido por esta Câmara. De igual forma, também merece ser apreciada a manifestação do Sr. Álvaro Furtado de Oliveira Novaes, "indicado" no Termo de Constatação Fiscal, às fl. 1415-1416, como um dos diretores da Bombril, à época, que seriam pessoalmente responsáveis pelo crédito tributário. 1. Considerações iniciais De início cumpre registrar que as matérias em litígio neste processo são de pleno conhecimento do Colegiado. Isso porque o Recurso entrou em pauta de julgamentos pela primeira vez em abril/2007, tendo havido pedido vista pela Conselheiro Naury Fragoso Tanaka. Na sessão do mês de maio foi acordado pelos membros do colegiado um novo pedido de vista, desta feita registrada em nome do Conselheiro Moises Giacomelli N. Silva, mas que de fato tomou-se coletiva, haja vista que este Conselheiro Relator preparou documentos eletrônicos das principais peças dos autos, quais sejam: Temo de Constatação Fiscal, Auto de Infração, decisão de primeira instância, recurso voluntário e pareceres jurídicos, manifestação do Sr, Álvaro Novaes, minuta do relatório do acórdão, além dos memoriais apresentados durante as sessões de julgamento, inclusive o anexo ao memorial do Recorrente, com mais de 350 laudas, dentre outros. Além disso, atendendo a solicitação dos Conselheiros, os documentos foram também impressos, totalizando aproximadamente 900 (novecentas folhas). Portanto, embora a redação do presente voto expresse a visão deste Relator, é certo que cada Conselheiro formou, diretamente, seu próprio convencimento acerca de cada questão em litígio, suscitada pela Recorrente, sendo que as conclusões do Colegiado foram absolutamente conscientes. Relevante também discorrer sobre a extensão da peça recursal, que possui 149 (cento e quarenta e nove) laudas, com alegações e fundamentos. É certo que o contribuinte tem a prerrogativa de elaborar seu recurso na forma que entender adequada, em face de seu direito de ampla defesa, garantido inclusive na Constituição Federal de 1988. Todavia, é cediço no Superior Tribunal de Justiça, STJ, que a autoridade julgadora não fica obrigada a manifestar-se sobre todas as alegações da Recorrente, nem a todos os fundamentos indicados por ela ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, fato que s/d ocorreu no presente caso, conforme adiante fundamentado. Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 Ac6rdno n.° 102-48.621 Fls. 27 Sobre esse tema, vejamos as ementas das recentes decisões proferidas por aquele tribunal nos REsp 874793/CE, julgado em 28/11/2006; e REsp 876271/SP, julgado em 13/02/2007: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ARTIGO 535 DO CPC. (...). I. Não há violação do artigo 535 do CPC quando o Tribunal de origem resolve a controvérsia de maneira sólida e fundamentada, apenas não adotando a tese do recorrente. 2. O julgador não precisa responder todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem está obrigado a ater-se aos fundamentos por elas indicados. "(REsp 874793/CE, relator Ministro Castro Meira) "TRIBUTÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - VIOLAÇÃO DO ARE 535, II, DO CPC - NÃO-OCORRÊNCIA (..) I. A questão não foi decidida conforme objetivava a embargante, uma vez que foi aplicado entendimento diverso. É cediço, no STJ, que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu." (REsp 876271/SP, relator Ministro Humberto Martins). (Grifei). No voto condutor de outro julgado, "AgRg no Ag 353263/MG - Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2000/0134865-5", de 21/02/2006, asseverou o insigne Ministro Peçanha Martins: "A jurisprudência dominante neste Tribunal Superior proclama a não ocorrência de violação ao art. 535, incisos I e II, do Código de Processo Civil, se o acórdão recorrido, ainda que sucinto, tiver bem delineado as questões a ele submetidas, não se encontrando o magistrado obrigado a responder a todas as alegações das partes, quando já tiver encontrado motivos suficientes para fundar a decisão, nem se ater aos fundamentos indicados por elas ou a responder um a um todos os seus argumentos. Não há que se falar em ofensa ao dispositivo legal se a questão controvertida foi resolvida pelo acórdão de forma fundamentada. (RESP 174.390/SP e EDCL no RESP 202.056/SP)." Esse entendimento também é majoritário nos Conselhos de Contribuintes, cite- se, como exemplo, o Acórdão No. 201-78.107, de 01/12/2004, que traz a seguinte ementa sobre a matéria. "NORMAS PROCESSUAIS. NULIDADES DAS DECISÕES. Descabe falar-se em nulidade da decisão, por falta de análise de todos os argumentos aduzidos, quando a motivação do julgador já afasta a argumentação em torno das demais questões trazidas aos autos." Portanto, os dignos representantes da Recorrente não podem esperar, tampouco exigir, que neste voto seja abordada cada uma das inúmeras alegações articuladas na peça recursal, e sim que as questões em litígio sejam devidamente apreciadas, cumprindo-se a determinação do art. 31 do Decreto 70.235 de 1972, com redação dada pela Lei 8.748 de 1993. Ao fim, registro a excelente síntese e coesão alcançada pelos doutos representantes da Recorrente nos memorais apresentados nas sessões de julgamento desse Processo n.° 19515.003354/2004-76 cco 1/CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 28 recurso. Nas 11 (onze) páginas do primeiro memorial e nas outras 6 (seis) do memorial aditivo, encontram-se o que há de relevante nas alegações de defesa. Isso demonstra que quantidade nem sempre é sinônimo de qualidade. 2. Da responsabilização dos diretores Vejamos a redação do primeiro parágrafo do título III do Termo de Constatação Fiscal, fls. 1415-1416 (verbis): Diante da descrição dos fatos acima, cumpre a estas autoridades fazendárias considerar as pessoas a seguir indicadas pessoalmente responsáveis pelas infrações à lei cometidas na direção da empresa BOMBRIL S/A — CNPJ 50.564.053/0001-03, segundo artigos 135. II e IH, e 137. I, da Lei n°5.172/66 (Código Tributário Nacional), assim expostos: A meu ver, esse responsabilização foi meramente indicativa, visando corroborar com a Procuradoria da Fazenda Nacional no momento da inscrição do débito em dívida ativa, ou em uma futura execução e não confere aos indicados a qualidade de sujeito passivo, até mesmo porque não há previsão legal de multiplicidade de sujeitos passivos no lançamento tributário. Ademais, se a Procuradoria da Fazenda Nacional, concordando com a indicação do Fisco, faça constar no termo de inscrição de divida ativa, como responsáveis, as pessoas indicadas pela fiscalização, não significa que essas pessoas estejam revestidas, em definitivo, dessa condição que somente pode ser determinada pelo Poder Judiciário, em sede de exceção de pré-executividade ou de embargos à execução, momento próprio para se discutir se a situação fática determina ou não a existência desse vínculo obrigacional, entendendo a • jurisprudência judicial majoritária que o responsável pode figurar como sujeito passivo na execução fiscal, independentemente do seu nome constar na certidão de divida ativa. Outrossim, o fator determinante para desconsiderar esse Termo, bem como quaisquer efeitos do mesmo no âmbito do PAF, é o fato de as pessoas citadas, inclusive o Sr. Alvaro Furtado de Oliveira Novaes, não terem sido regularmente cientificadas do auto de infração e, principalmente, dessa indicação prévia de responsabilidade pessoal. Trata-se de um termo inócuo, que não estabeleceu qualquer vinculo ou obrigação para os citados. Sendo assim, quanto a este item voto no sentido de simplesmente desconsiderar o termo de responsabilização dos administradores e diretores, no âmbito deste PAF, pelo que descabe a apreciação das alegações do Sr. Álvaro Furtado de Oliveira Novaes (de fls. 2251 a 2274). Registre-se, por oportuno, que o Sr. Álvaro Novaes deverá ser formalmente cientificado da presente decisão, que já é do conhecimento de seu represente nos autos, haja vista que esteve presente no julgamento, inclusive tendo realizado sustentação oral. Processo n.° 19515.00335412004-76 CCO I /CO2 • Acórdão n.• 102-48.621 Fls. 29 3. Do evidente intuito de fraude - simulação de negócio jurídico rara acobertar as remessas ao exterior Um dos pontos cruciais do presente litígio é determinar se ocorreu, ou não, a simulação de negócio jurídico na alienação dos títulos por parte da Bombril. Comprovada a simulação desses negócios, ou seja, que a real intenção da Bombril era mesmo utilizar-se dessas operações para acobertar as remessas de recurso para o exterior, não há que ser falar em decadência do crédito tributário ou inaplicabilidade da multa qualificada de 150%. Isso porque, restou configurado o evidente intuito de fraude, definido nos art. 71 a 73 da Lei 4.502 de 1964, referenciado nos artigos 149, inciso VII, e 150, §4°. (in fine) do CTN, pelos quais a contagem do prazo decadencial desloca-se para o art. 173, inciso I, do CTN, bem assim no art. 44, inciso II, da Lei 9.430 de 1996, que determina a aplicação da multa • qualificada de 150%. Estou convencido de que, no caso presente, a simulação é de clareza solar, conforme brilhantemente abordado no voto condutor do acórdão recorrido, cujos fundamentos abaixo transcritos peço vênia para adotar aqui como razões de decidir (verbis). "(.) O contribuinte, em sua defesa, suscita diversas questões envolvendo os títulos emitidos pela República da Argentina e os demais títulos adquiridos. Para uma melhor compreensão do voto, convém ressaltar que as matérias serão enfrentadas em apenas uma oportunidade quando a mesma questão puder se referir aos títulos da Argentina elou aos demais títulos. "Argentine Global Bond" O contribuinte adquiriu, no ano-calendário de 1999, títulos emitidos pela República da Argentina, denominados Argentine Global Bond (A GB), da empresa Bombril Overseas Inc., sediada nas Ilhas Virgens Britânicas, e de Ignácio Rospide de Leon, com domicílio fiscal no Uruguai. Segundo a fiscalização, não ficou comprovada a existência destes títulos. Destarte, todos os pagamentos efetuados em função da aquisição dos AGB foram considerados pela fiscalização, pagamentos sem causa. A defesa afirma que no final da década de 90 enfrentou dificuldades financeiras e com o intuito de obter capital de giro valeu-se de operações denominadas de "blue ship swap", em que há uma troca escriturai de ativos e não existiria a necessidade de se ter o ativo, já que seriam meros referenciais. Interessaria somente o contrato e os respectivos pagamentos. De início, convém ressaltar que a legalidade das operações denominadas de "blue ship swap" não foi posta em dúvida, o que se discute é a existência do objeto da transação, no caso, títulos emitidos pela República da Argentina. Os contratos que originaram os "pagamentos sem causa" foram identificados pela fiscalização com os números 28, 34, 35, 36, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48 e 49 (fls. 1412/1413). O interessado informou àfi. 1379 que os contratos de n°28, 34, 35, 36, 39 e 40 foram disponibilizados pela Bombril Overseas, por intermédio de contratos de mútuo, ao passo que os contratos de n°41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48 e 49 foram adquiridos de• Ignácio Rospide de Leon, por meio de contratos de compra e venda. • Processo n.• 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 • ' Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 30 No que tange aos contratos de mútuo, o impugnante afirma que por não serem onerosos não precisariam ser escritos, ao mesmo tempo informa que embora tenha registrado as transações de remessas de recursos ao exterior como mútuo, a natureza destas operações seria de conta-corrente, decorrente de Instrumento Particular de Mútuo (conta-corrente mercantil) firmado em 02/01/97. Afinal, qual teria sido a natureza do contrato que originou a posse dos títulos argentinos adquiridos da empresa Bombril Overseas Inc., que posteriormente foram repassados a empresas brasileiras? Os autos indicam que se trata de contratos de mútuo. Na fase de fiscalização, em nenhuma passagem, foi informado à fiscalização que se tratava de conta-corrente mercantil, ao revés, as manifestações do contribuinte foram no sentido oposto, conforme se observa às fls. 250/255 e 1379. Mais grave é a ausência do próprio Instrumento Particular de Mútuo (conta-corrente mercantil) que teria sido firmado em 02/01/97. O mútuo era definido no artigo 1256 do Código Civil de 1916, como sendo: "empréstimo de coisas fungíveis O impugnante entende que o mútuo poderia ser firmado por contrato verbal, daí porque não foram apresentados os contratos celebrados. Incide em equívoco o contribuinte, já que nos termos do artigo 401 do CPC, a seguir transcrito, a "contrario sensu", contrato com valor superior a 10 vezes o salário mínimo se prova com documento escrito: 'Art. 401. A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados.' O 'caput' do artigo 141 do Código Civil de 1916, vigente à época dos fatos, tinha redação semelhante, in verbis: 'Art 141. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não passe de Cr$ 10.000,00 (dez mil cruzeiros).' Portanto, a falta de apresentação dos contratos de mútuo seria motivo mais do que suficiente para considerar a operação inexistente e conseqüentemente os pagamentos efetuados não teriam motivação. Ademais, tratando-se de empréstimos, caberia ao contribuinte demonstrar ter procedido aos competentes registros no BACEN, conforme Resolução n° 2.337, de 28.11.1996: 'RESOLUCAO 2.337, de 28/11/96 Autoriza a instituição do registro declaratório eletrônico no âmbito do Banco Central do Brasil e altera dispositivos relacionados a investimentos externos em porOlio. O BANCO CE1VTRAL DO BRASIL, na forma do art. 9. da Lei n. 4.595, de 31.12.64, torna público que o CONSELHO MONETARIO NACIONAL, em sessão realizada em 28.11.96, com base nos arts. 4., incisos V e XXXI, e 57 da referida Lei e nas Leis n.s 4.131, de 03.09.62, com as modificações introduzidas pela Lei n. 4.390, de 29.08.64, 4.728, de 14.0165, 6.385, de 4/ • Processo n.° 1951$.003354/2004-76 CC0I/CO2 • Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 31 07.12.76, no parágrafo 2., art. 65 da Lei n. 9.069, de 29.06.95, e nos Decretos-Leis n.s 1.986, de 28.12.82, e 2.285, de 23.0786, • RESOLVEU: Art. I. Estabelecer que estão sujeitos a registro no Banco Central do Brasil, independentemente do tipo, meio e forma utilizados nas operações: 1 - Os investimentos externos no País, os empréstimos e financiamentos concedidos a residentes no País, e as transferências de tecnologia contratadas entre residentes e não residentes no País, em moeda nacional ou estrangeira, ou sob a forma de bens ou serviços; II - Os investimentos brasileiros no exterior e os empréstimos e financiamentos concedidos a residentes no exterior, por residentes no País, em moeda nacional ou estrangeira, ou sob a forma de bens e serviços: III - O retorno, as remunerações e remessas dos capitais de que tratam os incisos 1 e II deste artigo.' (..) • Sem a prova dos competentes registros, a argumentação do impugnante fica sem respaldo fático. Entretanto, a fiscalização foi mais zelosa e aprofundou o exame da matéria, concluindo que o próprio objeto do mútuo inexistia. O contribuinte, em sua defesa, admitiu que a empresa Bom bril Overseas Inc. adquiria no mercado internacional 'Argentine Global Bond', emitidos em 02/03/98 e os repassava ao interessado. Em seguida, estes títulos eram vendidos a empresas brasileiras, o valor arrecadado serviria para o pagamento à Bom bril Overseas Inc. Todas estas operações envolviam o mesmo objeto AGB emitidos em 02/03/98. Ocorre que conforme nota n°342/04, emitida pelo Coordenador de Títulos Públicos do Ministério da Fazenda da Argentina (fls. 228/229), não houve a emissão de Títulos da República da Argentina no dia 02/03/98. A inexistência dos títulos torna inválido qualquer possível contrato de mútuo, já que o contrato não teria seu objeto. É o que leciona a professora Maria Helena Diniz em sua obra 'Curso de Direito Civil Brasileiro', 3o volume, 16a edição, p. 26: 'Sendo o contrato um negócio jurídico, requer, para a sua validade, a observância dos requisitos do art. 82 do Código Civil: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.'(...) Em face do que foi discorrido, conclui-se que o contribuinte não adquiriu títulos denominados 'Argentine Global Bond', emitidos em 02/03/98, seja por intermédio de mútuo ou até mesmo contrato de conta corrente, simplesmente porque tais títulos não existiam. Neste passo, sepulta-se mais uma alegação do impugnante, a de que 'se o ato simulado ocorrer antes do fato tributado, o máximo que se pode afirmar é que houve um caso de elisão tributária, nos casos em que não ocorreu a relação jurídico-tributária só se admite lesão ao Fisco, caso os documentos geradores de direitos e deveres sejam falsos'. No caso, os contratos eram nulos. Se os títulos não foram adquiridos as remessas efetuadas em decorrência desta operação não teriam causa, ou ao menos a motivação indicada pelo interessado. Os pagamentos podem ser verificados nos extratos bancários acostados aos autos às fls. 1011/1351. AV/ . Processo n.° 19515.003354/2004-76 CC0 I /CO2• Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 32 Este fato verificado do mundo fenomênico se subsume ao disposto no artigo 61, § 1°, da Lei n° 8.981/95, in litteris: 'Art. 61. Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § I° A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2°, do art. 74. da Lei no 8.383, de 1991 § 2° Considera-se vencido o imposto de renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § 3° O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto.' Tampouco deve prosperar a alegação de que a relação jurídica que regula a remessa de recursos para o exterior é distinta daquela que regula a vinda dos títulos ao país, razão pela qual ainda que estes títulos não existam, haveria causa que justificasse a remessa de recursos. Impende observar que a norma legal infringida estende a incidência do imposto 'aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues'. O impugnante parece não ter atentado para o texto legal, limitando-se a laborar sobre o nome usual da infração: 'pagamento sem causa'. Não se vislumbra a alardeada autonomia das relações jurídicas que regulariam a remessa dos recursos e a vinda dos títulos ao País, razão pela qual a inexistência dos títulos afeta a causa que justificaria a remessa dos recursos para o exterior. O interessado entende que a controlada não é terceiro, sócio, acionista ou titular do impugnante, assim o fato constatado pela fiscalização seria atípico. Incide em equívoco o contribuinte, tendo em vista que a empresa Bombril Overseas Inc. deve ser conceituada como terceiro. O legislador ordinário ao redigir o parágrafo § lo do artigo 61 da Lei n° 8.981/95 quis abranger todos os sujeitos capazes de se beneficiar dos pagamentos sem causa, destarte utilizou os termos: terceiros ou sócios, assim todos aqueles que não se conceituam como sócios devem ser caracterizados como terceiros. Interpretar a lei de forma diversa seria ofender o princípio da isonomia, já que apenas as empresas coligadas não seriam atingidas pela norma, assim todo pagamento a elas efetuado não seria tributado, ao contrário das demais pessoas jurídicas e fisicas. Da mesma forma, deve ser afastada a alegação de que as remessas de recurso foram feitas a empresa controlada cujos resultados teriam reflexo no patrimônio do interessado pela equivalência patrimonial. A legislação é clara ao determinar a incidência do IRRF a todos os pagamentos sem causa em beneficio de terceiros, não importando se o beneficiário ofereceu ou não o valor à tributação. Ademais, não se pode afirmar que a empresa coligada no exterior contabilizou estas operações. No que tange o reajustamento da base de cálculo do imposto, este procedimento é previsto expressamente no § 3o do artigo supracitado. 14' Processo n.° 19515.003354/2004-76 CC0I/CO2 , Acórdão n.° 102-48.621 • Fls. 33 Pelo exposto, conclui-se ser correta a posição acolhida pela fiscalização, a de que a operação de mútuo, na realidade acobertava remessas indevidas, caracterizando a ocorrência de simulação. Acerca da simulação, convém destacar a posição do tributarista Alberto Xavier, no livro 'Tipicidade da tributação, simulação e norma antielisiva', la edição, p. 52: 'A simulação é um caso de divergência entre a vontade (vontade real) e a declaração (vontade declarada), procedente de acordo entre o declarante e o declaratá rio e determinada pelo intuito de enganar terceiros.' Com este procedimento o contribuinte impediu o conhecimento por parte da autoridade fazendá ria da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, já que se pensava tratar de pagamento decorrente de mútuo, quando na realidade não havia causa para tal pagamento. Este fato se subsume, em tese, ao disposto no artigo 71, I, da Lei n° 4.502/64 que conceitua a ocorrência de sonegação e faz com que o contribuinte fique sujeito à penalidade prevista no inciso lido artigo 44 da Lei n°9.430/96, in verbis: Lei n°9.430/96 'Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: Ii - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n°4.502. de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Lei n°4.502/64 'Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; O autor acima citado tem posição semelhante sobre o tema, em 'Tipicidade da tributação, simulação e norma antielisiva', la edição, p. 56: 'No que concerne ao fato gerador, a simulação é necessariamente relativa, uma vez que a vontade real das partes é a realização do ato ou negócio jurídico tipificado na lei como fato constitutivo da obrigação tributária. E daí que, para enganar ou prejudicar o Fisco, os autores do negócio real se vejam forçados a dissimulá-lo, a ocultá-lo, encobri-lo sob as vestes de um negócio aparente que não corresponde à sua vontade real e cuja natureza é distinta do negócio jurídico tipificado como fato gerador pela lei tributária.' Há que se concordar com o impugnante quanto a necessidade de se comprovar a ocorrência do elemento subjetivo do tipo. Acerca do dolo o professor Fernando Capez, em seu livro 'Direito Penal, Parte Geral', p. 108, assim o define: 'Dolo é a vontade de realizar o resultado ou a aceitação dos riscos de produzi-lo.' 24- Processo n.° 19515.003354/2004-76 CC01/CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 34 No caso concreto, o dolo, ou seja, a vontade de impedir o conhecimento por parte da autoridade fazendâria da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, fica mais do que caracterizada, já que a mesma conduta foi verijicada de forma repetida, em seis momentos distintos, durante o decorrer dos meses de janeiro, março e abril de 1999. Querer alegar inexistir dolo quando a conduta se repete com freqüência é ir contra a lógica e o bom senso." É certo que as pessoas fisicas e/ou jurídicas têm o direito de planejar suas operações dentro de parâmetros mais econômicos em termos operacionais e fiscais, visando à redução de custos e à otimização de lucros, desde que esse planejamento seja lícito. Logo é inadmissível que os negócios sejam fraudulentos, dolosos ou simulados com o propósito de reduzir ou excluir a incidência de tributos. O assunto "Simulação" foi abordado com bastante profundidade pelo Julgador Victor Augusto Lampert, no Acórdão n° 4.681/2004, da DRJ Porto Alegre (RS), ao qual peço • respeitosamente vênia para reproduzir: "1.1. Simulação: conceito e meios de prova No Direito Brasileiro, o conceito de simulação, em que pese inserir-se na Teoria Geral do Direito, encontra-se positivado no Código Civil em vigor: 'Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § I° Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: 1- aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; Hl - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. § 2° Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.' No entanto, por força do art. 2.035 do Código em vigor, a validade dos praticados anteriormente a sua vigência deve ser verificada à luz do Código Civil de 1916, que, apesar de atribuir efeitos diferentes à simulação, a conceituava de forma idêntica à atual: 'Art. 102. Haverá simulação nos atos jurídicos em geral: I - quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas das a quem realmente se conferem, ou transmitem; II - quando contiverem declaração, confissão, condição, ou cláusula não verdadeira; III - quando os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós- datados.' Além do texto legal, é importante ter em vista a posição da doutrina a respeito do significado e do alcance do que nele está contido. Pontes de Miranda assim comenta o • Processo n.° 19515.003354/2004-76 Ce0l/CO2 • Acórdão n.° 10248.621• Fls. 35 artigo, com sua habitual visão sistemática «ratado de Direito Privado , I° ed. atualizada, Campinas: Bookseller, 2000, tomo IV, p. 442): 'Em toda simulação há a divergência entre a exteriorização e a volição, quer seja quanto ao objeto, ou, melhor, quanto à matéria, de re ad rem (B vende manuscritos, dizendo vender pastas), ou quanto à pessoa, de personam ad personam (A doa a C, dizendo doar a B), ou quanto à categoria jurídica, de contra ctu ad contractum (A doa dizendo vender), ou quanto às modalidades, de modo ad modum (contrata sob condição de não casar, dizendo que o faz sob condição de morar em certo país), ou quanto ao tempo, de tempore ad tempus (contratou por cinco anos a casa, dizendo ser por três anos), ou quanto à quantidade, de quantitate ad quantitatem (A vende seis caixas e o contrato fala de três), ou quanto a fato, de facto ad factum (A declara que pagou, e não pagou, ou vice-versa), ou quanto ao lugar, de loco ad locum (A assina como se fora concluído no Brasil o contrato que concluíra no Uruguai; cf. Alvaro Valasco, Decisionum Consultationum, II, 369).' A seguir (p. 443, grito no original): 'A simulação supõe que se finja: há ato jurídico, que se quis, sob o ato jurídico que aparece; ou não há nenhum ato jurídico, posto que haja a aparência de algum. A cavilação pode estar à base do dolo, da fraude à lei, da simulação e da fraude contra credores. Daí as semelhanças entre as figuras, suscitando confusões.' Aduz ainda que são elementos dos atos simulados (p. 458): a) a simulação do outorgado (art. 102, 1), ou da categoria jurídica (art. 102, II), ou da data; b) o propósito de simular; c) o prejudicar ou poder prejudicar a terceiros, ou violar a lei (art. 104). Além de Pontes, outros estudiosos da Teoria Geral do Direito também se debruçaram sobre a simulação. Marcos Bernardes de Mello e Regis Fichtner Pereira sem dúvida merecem citação, por terem produzido obras atuais e de alta qualidade.• O primeiro assim conceitua simulação (Teoria do fato jurídico: plano de validade, I° ed., São Paulo: Saraiva, 1995, p. 153, com grifos no original): 'Simular significa, na linguagem comum, aparentar, fingir, disfarçar. Simulação é o resultado do ato de aparentar, produto do fingimento, da hipocrisia, do disfarce. O que caracteriza a simulação é, precisamente, o não ser verdadeira, intencionalmente, a manifestação de vontade. Na simulação quer-se o que não aparece, não se querendo o que efetivamente aparece. 'Ostenta-se o que não se quis; e deixa-se, inostensivo, aquilo que se quis'. Do ponto de vista jurídico, no entanto, a simulação somente constitui defeito invalidante do ato jurídico quando praticada com a intenção de prejudicar terceiros, mesmo quando não havendo má-fé, efetivamente lhes cause dano. À base do ato simulado estão o seu caráter mentiroso e sua natureza danosa a terceiros. Pereira também é muito preciso ao explicar a simulação (A fraude à lei, I° ed. Rio de Janeiro: Renovar, p. 52): 'Na simulação relativa efetua-se negócio jurídico cujas conseqüências são efetivamente desejadas, mas se encobre este negócio com uma ou várias declarações de vontade que fazem crer que é outro o negócio praticado e não aquele que o foi efetivamente. Nada melhor para ilustrar o que ocorre quando presente a simulação relativa, que a passagem de PONTES DE Processo n.* 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 • • Acórdão n.• 102-48.621 Fls. 36 MIRANDA, onde diz: 'Na simulação digo que vou por aqui, mas em verdade vou por ali.' Existe, portanto, no negócio relativamente simulado, conforme ensina Chamoun, algo de efetivamente desejado, que é encoberto pela criação de uma aparência ou ficção. De tudo isso, para os fins da análise que será feita, é importante ter em mente três conseqüências do conceito de simulação: a) nela ocorre uma divergência entre o que se manifesta no ato jurídico praticado e o que ocorre na realidade; b) mais: essa divergência, tanto pode se referir a uma declaração falsa sobre um elemento objetivo (como a data da efetivação do negócio, ou da prática de algum ato), quanto ser relativa a um elemento subjetivo (por exemplo, entre a vontade manifestada e o que se efetivamente se deseja); c) por fim: a divergência de vontade pode se dar inclusive no que toca à categoria jurídica. 1.1.1. Simulaçfio invalidante Para que a simulação afete a validade de um ato jurídico, ela há de ser nocente, nos termos do Código Civil: 'Art. 103. A simulação não se considerará defeito em qualquer dos casos do artigo antecedente, quando não houver intenção de prejudicar a terceiros, ou de violar disposição de lei.' • Os atos simulados inocentes não têm sua validade afetada. Se a simulação for absoluta e inocente, não há ato jurídico. Se for relativa e inocente, o ato jurídico é válido e eficaz. 1.2.1. Efeitos da simulação invalidante - extraversão Como visto, de acordo com o Código de 1916, o ato simulado nocente é anulável. E, em geral, essa anulação permite que aflore o ato jurídico dissimulado. Todavia, no campo do Direito Tributário acrescenta-se, sem prejuízo da anulabilidade, outro efeito à simulação nocente, efeito que igualmente afeta a eficácia do ato dissimulado. Essa conseqüência atribuída à simulação nocente pelo Direito Tributário, diferentemente da anulabilidade (que opera no plano da validade), dá-se no plano da eficácia: os atos simulados não têm eficácia contra o fisco, que não necessita, portanto, demandar judicialmente a anulação deles para propiciar a extra versão, ou seja, o aparecimento do ato realmente praticado. 1.1.3. Meios de prova da simulação Conforme Mello (ob. cit., p. 162), a prova da simulação é difícil. Isso decorre da própria natureza dos atos simulados: são praticados justamente para ludibriar, buscando esconder os atos efetivos. A prova direta de atos que as partes procuram ocultar é árdua quando não impossível. Pode ser feita todavia através de documentos que demonstrem o negócio jurídico real que se procurou dissimular. Justamente por essa dificuldade, admite-se que a simulação seja provada por todos os meios admitidos em Direito, inclusive por indícios e presunções. Com isso concorda Francisco Ferrara ( A simulação nos negócios jurídicos, Campinas: Red Livros, 1999, 430 e 432), verbis: 1...] com relação a terceiros, que são alheios à simulação, a prova não sofre limitações nem restrições: todo o meio de prova é admitido para descobrir a aparência ou falsidade do negocio [...] De facto, neste caso não seria 1 Processo n. 19515.003354/2004-76 CCM /CO2 • Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 37 aplicável a proibição da prova por testemunhas e presumpções, porque os terceiros encontram-se sempre na impossibilidade de obter uma prova escrita do fingimento realizados por outros e sem êles o saberem. [..] Efectivamente, os terceiros não podem ter a esperança, a não ser em casos excepcionais, de servir-se duma contra-declaração feita pelas partes [...] Verdadeiramente eficaz e fructuosa é só a prova por presumpções,a qual é normalmente o auxílio a que recorrem terceiros para estabelecer a simulação. A simulação como divergência psicológica da intenção dos declarantes, escapa a uma prova directa. Melhor se deduz, se pode arguir, se infere por intuição do ambiente em que surgiu o contrato, das relações entre as partes, do conteúdo do negocio, das circunstâncias que o acompanham. A prova da simulação é uma prova indirecta, de indícios, conjecturai (per coniecturas, signa et urgentes suspeciones), e é esta que fere verdadeiramente a simulação, porque a combate no seu próprio terreno. O contrato é submetido a um exame apurado, a uma inquirição subtil e inexorável: indaga-se a causa do seu nascimento, se corresponde na realidade, a uma necessidade económica dos contratantes, e qual ela seja; se foi posto, realmente, em execução ou se continua, ainda,o estado de facto anterior à sua conclusão, atende-se ao modo e no tempo em que se realisou, às relações respectivas das partes, à sua conducta anterior e posterior ao estabelecimento do contrato, etc. e é difícil que deste exame não transpareça a simulação, e descoberta nos seus íntimos meandros, não se revele, por vezes de modo irresistível. Ferrara, apesar de afirmar a dificuldade da prova direta da simulação, não se furta a abordar os meios probatórios indiretos, elencando-lhes os elementos, que classifica como relativos ao interesse em simular; às pessoas dos contraentes; ao objeto do negócio jurídico; à execução do negócio; à conduta das partes na realização do negócio(ob. cit., pp. 432-449). Entre os diversos elementos capazes de provar a simulação apontados por Ferrara, destacam-se alguns, que merecem ser vistos em maior detalhe pela sua pertinência com o caso em análise. Antes de mais nada, segundo Ferrara, deve-se indagar a respeito da existência de motivo para a simulação, ou seja, 'o interesse que leva as partes a estabelecer um acto simulado, a razão que conduz a fazer aparecer um negócio que não existe ou a mascarar um negócio sob uma forma diferente: é o porquê do engano'. Essa causa deve ser 'séria e importante (suficiens e idonea )' de forma a justificar a simulação. Outro aspecto relevante é a falta de execução material do contrato, a qual, afirma Ferrara, é decisiva para caracterizar um negócio como simulado, tratando-se da 'mais clara confusão' da simulação. Na execução apenas formal do negócio jurídico, ocorrem mutações meramente jurídicas, comportando-se os contraentes, de fato, de acordo com outro negócio jurídico ou como se não tivesse negócio algum. Também é elemento hábil a formar prova de simulação a conduta das partes, que deve estar em consonância com aquilo que foi acordado; havendo discrepância, há indício• de que também há descompasso entre a vontade real e a vontade manifestada. Finalmente, no campo do objeto do negócio, é digna de nota a divergência entre a natureza e a quantidade dos bens e direitos e o respectivo preço. " (Grifei). Processo n.• 19515.0033542004-76 CCOI/CO2 • Acórdão n.• 102-48.621• Fls. 38 Reitere-se que, quanto aos meios de prova já se demonstrou que a posição doutrinária é, em sua maioria, que a simulação pode ser provada por indícios essa prova indiciária não se faz por indícios isolados, mas pelo seu conjunto, não podendo ser analisados isoladamente, mas é o seu conjunto que forma a prova que aponta a simulação. Pela faculdade que nos confere o art. 29 do Decreto n° 70.235/1972, que regula o Processo Administrativo Fiscal, para formar nossa livre convicção mediante as provas, mesmo que indiciárias. Corroborando esse entendimento também peço vênia para aqui transcrever as ementas e os judiciosos fundamentos do voto condutor do Acórdão n° 103-49.582, proferido• em 07/12/2006 pela Terceira Câmara deste Conselho, da lavra do nobre conselheiro Paulo Jacinto do Nascimento, representante dos Contribuintes, indicado pela Confederação Nacional da Indústria. "APLICAÇÃO RETROATIVA DE LEI NÃO REGULAMENTADA. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. INEXISTÊNCIA. Não há que se falar em aplicação retroativa da Lei Complementar n° 104/2001 porque nela não se fundamentou a autuação, nem, tampouco em erro na identificação do sujeito passivo, quando o lançamento se volta contra o contribuinte que realmente auferiu o ganho de capital. DECADÊNCIA. No caso de simulação, o prazo decadencial deixa de ser regido pelo art. 150, ! 4°, para se submeter ao regramento do art. 173, I, do CTN. SIMULAÇÃO. CARACTERISTICAS. RECONHECIMENTO. Evidenciado, por indícios e por expressa declaração do contribuinte, o desacordo entre a vontade real e a vontade declarada nos atos exteriorizados, o reconhecimento de simulação se impõe-) VOTO Conselheiro PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, Relator (..) Suscita a recorrente, em preliminar, a nulidade do auto de infração, apontando duas causas dela ensejadora: (i) a impossibilidade de aplicação da norma geral anti- elisiva introduzida pela Lei Complementar n° 104/2001, que acrescentou o parágrafo único ao art. 116 do CTIN, em face da sua não regulamentação e por conta do princípio da irretroatividade das leis (..). Argüi, também, como preliminar, a decadência do direito do fisco de constituir o crédito tributário, defendendo a aplicação do art. 150, ,f 4°, do CTN, tendo em vista a inexistência dos motivos ensejadores da sua não aplicação. Afasta-se, de logo, a primeira causa indicada como determinante da nulidade do lançamento, uma vez que a autoridade lançadora não fundamentou o seu entendimento de simulação e desconsideração do ato jurídico na norma geral anti-elisão, e sim no Código Civil contemporâneo ao fato gerador. No tocante à segunda causa de nulidade do lançamento e à decadência, o exame passa pelo enfretamento do mérito, uma vez que ambas perdem o sentido se acolhida a ocorrência de simulação, prosperando se diversa for a conclusão. Na companhia da melhor doutrina, não vejo Wicitude na escolha de um caminho fiscalmente menos oneroso, mesmo que a menor onerosidade seja a única razão da escolha desse caminho', sob pena de se ter de admitir 'o absurdo de que o contribuinte • Processo o 19515.00335412004-76 CCO ItCO2 • • Acórdão n.• 102-48.621 Fls. 39 • seria sempre obrigado a escolher o caminho de maior onerosidade fiscal' (Luciano Amaro). Da Constituição Federal advém o direito 'à utilização de estruturas jurídicas válidas, sem violação da lei, que sejam capazes de evitar incidências tributárias, ou de minorar os seus ônus' (Ricardo Mariz de Oliveira). Todos os meios e formas lícitas de que se vale o contribuinte para evitar a ocorrência do fato gerador do tributo, reduzindo ou impedindo o surgimento de dever ou da obrigação tributária são designados pelo nome de elisão fiscal, cuja distinção básica da evasão ilícita reside nos meios empregados, como ensina SAMPAIO DÓRIA: 'O primeiro aspecto substancial que as extrema é a natureza dos meios eficientes para sua consecução: na fraude, atuam meios ilícitos (falsidade) e, na elisão, a licitude dos meios é condição sine qua non de sua realização efetiva'. (Elisão e Evasão Fiscal, São Paulo, José Bushatalry, Editor, p. 58). O exame da licitude ou não dos meios empregados conduz necessariamente à apreciação do fato concreto e de sua correspondência com o modelo abstrato (forma) utilizado. Se a forma não reflete o fato concreto, é aparente, e aí estamos diante da simulação, assim definida no Código Civil de 1916: 'Art. 102. Haverá simulação nos atos jurídicos em geral: • 1— quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas das a quem, realmente, se conferem ou transmitem; II — quando contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III — quando os instrumentos particulares forem ante-datados ou pós- datados No lapidar ensinamento de CLÓVIS BEVILÁQUA, in Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, edição histórica, Editora Rio, Volume I, p. 353: 'Simulação é uma declaração enganosa da vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado'. Explicitando esse conceito de simulação ofertado pelo autor do Projeto que veio a se converter no Código Civil de 1916, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, didaticamente leciona que: 'Como o erro, simulação traduz uma inverdade. Ela caracteriza-se pelo intencional desacordo entre a vontade interna e a declarada, no sentido de criar, aparentemente, um ato jurídico, que, de fato, não existe, ou então oculta, sob determinada aparência, o ato realmente querido'. (Curso de Direito Civil, Parte Geral, Edição Saraiva, 1975, p. 207). A simulação pressupõe, em regra, uma declaração bilateral de vontade; resulta, sempre, de um conluio, um concerto, entre as partes, de tal sorte que nenhuma das partes é iludida, uma e outra têm conhecimento da burla urdida para prejudicar terceiro e traduz, invariavelmente, uma proposital divergência entre a vontade interna ou real e a vontade declarada no ato, que não corresponde à verdadeira intenção das partes. Na simulação, ocorrem dois negócios: um real, encoberto, dissimulado, destinado a operar e valer entre as panes, e um outro, ostensivo, aparente, simulado, destinado a operar e valer perante terceiros, como bem apreendido por UBALDINO MIRANDA, que ensina: Processo n, 19515.00335412004-76 CCOI/CO2 • ' Acórdão n.• 10248.621 Fls. 40 'Com efeito, a simulação é um procedimento complexo a que as partes recorrem para a criação de uma aparência enganadora. Nesse procedimento, mediante uma só intenção, as partes emitem duas declarações: uma destinada a permanecer secreta e a outra com o fim de ser projetada para o conhecimento de terceiros, isto é, do público em geral. A declaração, destinada a permanecer secreta, consubstanciada numa contra declaração ou ressalva, constata a realidade subsistente entre os simuladores. O procedimento simulatório é deliberado pelas partes mediante um acordo ou pacto (pictum simulationis) pelo qual celebram um negócio jurídico aparente: umas vezes, por lhes interessar apenas essa aparência, frente a terceiros, os quais, na intenção dessas partes que simulam, devem tornar a aparência como realidade, nenhuma relação jurídica efetiva é estabelecida entre elas (simulação absoluta). Outras vezes, as partes têm em vista a formação de uma determinada relação jurídica, mas pactuam a celebração de uma forma negociai aparente, a fim de ser projetada ao conhecimento de terceiros para, sob essa forma aparente, subsistir, entre elas, aquela relação jurídica que visam (simulação relativa). Assim, na primeira hipótese, quando uma das partes simula com o seu comparsa uma venda fictícia (imaginaria venditio), para fugir ao assédio dos seus parentes sucessíveis; e, na segunda hipótese, quando alguém simula uma venda a outrem, quando na realidade lhe doa'. (Teoria Geral do Negócio Jurídico, São Paulo, Atlas, 199), p. 115). Como os atos simulados são praticados com o objetivo de ludibriar, escondendo os atos dissimulados e efetivos, a prova da simulação é difícil, árdua, às vezes impossível, pois divergência psicológica de intenção das panes que é, escapa a uma prova direta, dificilmente os que simulam deixam evidências, a prova escrita do fingimento é impossível e a contra-declaração, reveladora do negócio dissimulado, raríssima. Por isso, o fisco, a quem incumbe desconstituir a presunção de legitimidade de que gozam os atos e negócios jurídicos atacados, provando que não passam de mera aparência ou ocultam uma outra relação jurídica de natureza diversa, escamoteando a ocorrência do fato gerador, há de se valer da prova indireta, de indícios, que hão de ser graves, precisos, concordantes entre si, resultantes de uma forte probabilidade e indutores de ligação direta do fato desconhecido com o fato conhecido. Dentre os indícios apontados pela doutrina como capazes de provar a simulação, guardam maior pertinência com o caso em análise os seguintes: a existência de motivo para a simulação, a causa 'simulandi, o interesse que move as partes para celebrar um ato simulado, para mascarar um negócio sob uma forma diferente; a necessidade de realização do negócio simulado; a interposição de pessoas; a falta de execução material do negócio simulado; o pagamento de preço vil, desproporcional ao bem, objeto do negócio. (.) Com efeito, o motivo que levou à simulação é evidente, outro não sendo, senão Desse modo, sob pena de se considerar a simulação eficaz como instrumento de economia de tributo, há de se ter por escorreito o lançamento quando tributou o negócio jurídico realmente realizado, sem considerar os atos simulados, havidos por ineficazes, tendo a conduta fiscal amparo no art. 149, VII, do CTN que, como norma geral de direito tributário, abre para a administração tributária, em havendo suspeita de simulação, a competência para investigar a sua existência e, se comprovada, praticar o ato de lançamento de oficio, independentemente de sua decretação ou declaração pelo Poder Judiciário. (..) Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 Acórclao n.° 102-48.621 Fls. 41 De igual modo, comprovada a simulação, o prazo decadencial deixa de ser regido pelo art. 150, § 4°, para se submeter ao regramento do art. 173, 1, do C7W, pelo que nenhuma parcela do crédito tributário foi atingida pela decadência (.) No tocante à multa de lançamento de oficio, a sua imposição no percentual de 150% é decorrência imperiosa do reconhecimento da simulação fraudulentcz Face ao exposto, voto pela rejeição das preliminares e, no mérito, pelo desprovimento do recurso." (Grifei). Entendo que, do âmbito doutrinário ou jurisprudencial, nada mais merece ser acrescentado aos fundamentos acima transcritos, que também se aplicam ao mérito. Esse Relator tem por norte a busca da praticidade e não é adepto da redundância. Na situação versado nos autos há um aspecto que supera qualquer alegação da Recorrente e seus doutos representes: a Bombril não apenas "comprou" ou tomou os títulos por "empréstimo"; a empresa "vendeu" tais títulos no mercado nacional sendo essa a venda a proveniência dos recursos remetidos ao exteriores (pagamentos). Ora, não é crível a alegação no sentido de que uma empresa do porte da Bombril não sabia que estava adquirido títulos frios ou inexistentes. Além disso, a seguir esses mesmos títulos foram negociados, vendidos, para as empresas Hard Sal Arquitetura Promocional Indústria e Comércio Ltda e Logística Operações Promocionais e Eventos Ltda., que por sua vez teriam repassados a terceiros. Foram dezenas de operações, conforme admitido pela própria Recorrente, ao longo de pelo menos dois anos (1998 e 1999). A Recorrente não apresenta qualquer explicação ou justificativa eficaz para ter vendido o que não existia. Não é razoável, muito menos lógico, que nenhuma pessoa ou empresa envolvida nessas operações, buscasse seu dinheiro de volta junto a Bombril. Ao que parece a Recorrente nada perdeu, pois, todos os "títulos" que teria adquirido foram vendidos. Em verdade, as justificativas do insigne representante da Recorrente, apresentadas com maestria em sua defesa oral, não se sustentam quando as operações são analisadas no todo. A única conclusão plausível é que essas "vendas" de título foram engendradas para acobertar remessas de valores ao exterior, cujos recursos se sabe da proveniência imediata, foram enviados pelas empresas Hard Sell e Logística, mas não a origem. Em síntese: há um motivo simulatório no caso concreto - permitir que o pagamento dos títulos justifique a remessa "sem causa" de valores ao exterior. Trata-se de hipótese de falsidade ideológica, com o propósito de modificar as características essenciais da remessa realizada, afastando, por simulação, a ocorrência do fato gerador do Imposto. O que revela esta simulação: i) o caráter fictício da operação, por meio da qual, em circunstancia atípicas, é assegurada a remessa de significantes valores ao exterior, sem prestação de garantias por parte de quem recebeu os recursos ou de comprovação da existência do título que vendeu; ii) não é negocialmente justificável a ausência de indicação da instituição financeira custodiante ou sua codificação CUSIP, ou de outros cuidados para se assegurar se os títulos existiam ou não, se era regular ou não sua existência. Errôneo é supor que este tipo de apuração (sobre a existência ou não dos títulos) não necessitaria de ser realizada, baseando-se tão somente na credibilidade do corretor. A Recorrente não tomou, em favor da referida simulação, as diligencias que seriam usuais em operações desta natureza e montante; iii) o fato , Processo n.° 19515.00335412004-76 CCO I/CO2 • Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 42 de as pessoas adquirentes dos títulos e, por conseguinte, supridora dos recursos a Recorrente, serem empresas de fachada, como revelado pela fiscalização, e de nenhum dos "compradores" finais dos "títulos" terem se insurgido contra a Bombril, que não estornou uma venda sequer; iv) o fato de a Recorrente ter agido em conluio com sua controlada e com os adquirentes dos títulos no Brasil. Os fatos indicados, são vestígios que denunciam a simulação realizada, pois, apreciados de forma conjugada, demonstram a construção artificial da compra e venda dos títulos, de modo a proporcionar, como motivo simulatório, que não fossem tributados os recursos remetidos ao exterior. Enfim, tratam-se de operações tendentes a ocultar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, mediante a modificação de suas características principais, evidenciando o intuito de fraude, na forma do art. 72 da Lei 4502/19664. Essas conclusões se aplicam a todas, efetivamente todas as operações; seja com os "AGB", seja com os "T-Bill", cuja efetiva existência também não foi comprovada, seja com os "Bombril EuroBonds",conforme adiante fundamentado. Entendo, assim, que esses fatos evidenciam a fraude. Concluo, pois, que o evidente intuito de fraude está fartamente caracterizado nos autos, não só nas operações com AGB, cuja qualificação da multa de oficio deve ser mantida. Por oportuno, esclareço que os fundamentos acima postos também se aplicam ao mérito. Isso porque, no presente caso, o convencimento quanto a ocorrência da simulação dos negócios é condição sine qua non para a decisão do litígio, ainda que a fiscalização tenha interpretado que não caberia aplicar a multa qualificada sobre todos os fatos geradores. 3. Da competência para a lavratura do auto de infração O Recorrente reitera argumento no sentido de que os autuantes eram lotados na DEFIC-SP que teria jurisdição apenas no município de São Paulo, desta forma, os auditores- fiscais seriam incompetentes para a lavratura do auto de infração, já que a empresa autuada tem sede no município de São Bernardo do Campo. Verifica-se que não há impedimento legal para que a autoridade fiscal lotada em local diverso do domicílio fiscal do contribuinte efetue procedimento fiscal e formalize autos de infração. É o que se conclui do disposto no § 2° do artigo 9° do Decreto n° 70.235/72, com a redação dada pelo art. 1° da Lei n.° 8.748/93: "Art. 9°A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizadas em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (...) § 2° Os procedimentos de que tratam este artigo e o art. 70 serão válidos, mesmo que formalizados por servidor competente de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo." • Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 Acerdilo n.° 102-48.621 Fls. 43 Também não há que se falar em nulidade da decisão de primeira instância por ter sido proferida pela DR1 São Paulo I. À luz do art. 25, inciso I, do Decreto 70.235 de 1972 (atual Medida Provisória n.° 2.158-35, de 24/08/2001), o julgamento em primeira instância administrativa nos processos de exigência de crédito tributário da Receita Federal do Brasil compete às Delegacias da Receita Federal de Julgamento. De acordo com o Regimento da SRF, Portaria MF 259 de 2001, a competência para julgamento de processos oriundos da DEFIC é originariamente da DRJ São Paulo I. Rejeito, então, essas preliminares. 4. Da sujeição passiva O Recorrente alega que de acordo com o artigo 15, alínea "t" do Estatuto Social da Bombril-Círio S/A, com as alterações procedidas pela Assembléia Geral Extraordinária de 30 de abril de 1998, competia ao Conselho de Administração, dentre outras prerrogativas, "autorizar a venda ou aquisição de ativos da sociedade e/ou sociedades coligadas ou controladas, em valor substancial e quando não previstas no orçamento anual". Contudo, não havia qualquer deliberação em Assembléia Geral Extraordinária autorizando a venda ou aquisição dos títulos em apreço, os administradores agiram em desconformidade com o estatuto social da Recorrente, que constitui a hipótese de incidência do artigo 135, incisos II e III e 137, inciso I do CTN. Aduz que a responsabilidade nessas hipóteses é pessoal e exclusiva dos administradores, conforme expressamente reconheceu a fiscalização no "Termo de Constatação" e não solidária, como entendeu, equivocadamente, a Turma Julgadora, logo, a Recorrente não possuiria legitimidade para responder pelos atos praticados pelos seus administradores. Acrescenta que, diversamente do entendimento exposto pela Turma Julgadora, a responsabilidade dos administradores não pode ser atribuída na "fase de execução fiscal", porquanto é indispensável a comprovação, por meio de processo administrativo prévio, do cometimento dos atos ilícitos, assegurados os direitos à ampla defesa e contraditório. Pois bem. Conforme já asseverado neste voto, a responsabilização registrada no Termo de Constatação Fiscal foi meramente indicativa e não produziu qualquer efeito, haja vista que o sujeito passivo eleito foi a própria Bombril e que os demais citados não foram sequer cientificados. Sujeito passivo da obrigação tributária é a pessoa que se enquadra na definição do inciso I ou do inciso II do parágrafo único do art. 121 do CTN. In casu, a própria Bombril, que realizou os pagamentos. Nos casos em que o crédito é constituído em nome dos sujeitos passivos diretos (assim entendidos os compreendidos na defmição do art. 121 do CTN), a posterior inclusão dos co-responsáveis no pólo passivo da execução não se submete aos limites da decadência, mas sim aos da prescrição. Quanto a alegação de que os dirigentes agiram em desacordo com o estatuto da empresa, verifica-se que, no caso concreto, se algo foi vendido, esses não pertenciam à Companhia, mas a terceiros. Estavam em seu poder a título de empréstimo, portanto inaplicável dita regra estatutária. • Processo n.• 19515.00335412004-76 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 44 Repito que o entendimento manifestado nesse voto, é no sentido de que não houve negociação de titulo algum, tratando-se de simulações de negócios jurídicos para acobertar as remessas de valores para o exterior, que aliás, em princípio não pertenciam à Bombril. O conceito de responsabilidade que enlaça os artigos 129 a 137 do CTN tem um sentido de garantia do crédito tributário, uma responsabilidade patrimonial exclusivamente processual, decorrente não da prática do fato gerador ou de sua designação por lei como sujeito passivo, mas apenas da necessidade de viabilizar a persecução do crédito e garantir seu adimplemento. Ainda que se considere o entendimento da doutrina, de que as normas dos artigos 129 a 137 são normas de sujeição passiva, nem sempre é obrigatório o lançamento já em nome desses responsáveis. Isso porque a imputação pessoal da responsabilidade prevista no art. 135 do CTN constitui matéria de defesa a ser alegada pelo sujeito passivo direto, que poderá dar lugar ao redirecionamento da execução. Frise-se, mais uma vez, que esse entendimento não excluiu a possibilidade de que a Procuradoria da Fazenda Nacional, concordando com a indicação do Fisco, faça constar no termo de inscrição de dívida ativa, como responsáveis solidários ou pessoais, as pessoas indicadas pela fiscalização, a posterior responsabilização, em sede de execução fiscal, dos sócios gerentes pela satisfação do crédito tributário não depende do fato de o lançamento tributário ter sido realizado em nome destes; alem disso, constando, ou não, o nome dos sócios na Certidão de Dívida Ativa, que servirá de título para o ajuizamento da execução fiscal, esta poderá ser redirecionada contra os mesmos, desde que a Procuradoria da Fazenda Nacional logre comprovar o atendimento dos requisitos previstos nos arts, 134 e 135 do CFN. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido da possibilidade de haver redirecionamento da execução fiscal contra os sócios ainda que estes não figurem na respectiva CDA e, conseqüentemente, não tenham participado do prévio processo administrativo fiscal. É o que se vê do seguintes julgado: "TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL EXECUÇÃO FISCAL REDIRECIONAMEIVTO • CONTRA SÓCIO-GERENTE QUE FIGURA NA CERTIDÃO DE Dl VIDA ATIVA COMO CO-RESPONSÁVEL POSSIBILIDADE. DISTINÇÃO ENTRE A REIAÇÂO DE DIREITO PROCESSUAL (PRESSUPOSTO PARÁ AJUIZAR A EXECUÇÃO) E ARELAÇÃO DE DIREITO MATERIAL (PRESSUPOSTO PARA A CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA). 1.Não viola o artigo 535 do CPC, nem importa em negativa de prestação jurisdicional o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta. 2.Não se pode confundir a relação processual com a relação de direito material objeto da ação executiva. Os requisitos para instalar a relação processual executiva são os previstos na lei processual, a saber, o inadimplemento e o titulo executivo (CPC, artigos 580 e 583). Os pressupostos para configuração da responsabilidade tributária são os estabelecidos pelo direito material, nomeadamente pelo art. 135 do CD'. 3. A indicação, na Certidão de Divida Ativa, do nome do responsável ou do co- responsável (Lei 6.830180, art. 2°, isç 5°, I; CTN, art. 202,1), confere ao indicado a condição de legitimado passivo para a relação processual executiva (CPC, art. 568, I), mas não confirma, a não ser por presunção relativa (CTN, art. 204), a existência da 11/ . Processo n, 19515.00335412004-76 Ceei /CO2 • Acórdão n.• 102-48.621 Fls. 45 responsabilidade tributária, matéria que, se for o caso, será decidida pelas vias cognitivas próprias, especialmente a dos embargos à execução. 4. É diferente a situação quando o nome do responsável tributário não figura na certidão de divida ativa. Nesses casos, embora configurada a legitimidade passiva (CPC, art. 568. T9, caberá à Fazenda exeqüente, ao promover a ação ou ao requerer o seu redirecionamento, indicar a causa do pedido, que há de ser uma das situações, previstas no direito material, como configuradoras da responsabilidade subsidiária. 5. No caso, havendo indicação dos co-devedores no titulo executivo (Certidão de Divida Ativa), é viável, contra os sócios, o redirecionamento da execução. Precedente: REsp 702.232-RS, laSeção, Min. Castro Meira, DJ de 16.09.2005. 6. Recurso especial a que se dá provimento. (STJ, Resp 923742/RJ, Rei. Min, TEOR] ALBINO 14VASCK1; DJU 14/05/2007)." Rejeito, então, essa preliminar. 5. Da decadência A Recorrente requer seja reconhecida a decadência do direito do Fisco constituir os créditos tributários de IR/Fonte referentes aos fatos jurídicos ocorridos no período compreendido entre os dias 11/01/99 e 21/12/99, tendo em vista que já havia transcorrido o lapso temporal de cinco anos, contados da ocorrência dos fatos jurídicos tributários, quando a Recorrente foi cientificada da lavratura do auto de infração (27/12/04). Afirma que este Conselho de Contribuintes já se posicionou reiteradas vezes no sentido de que o prazo decadencial para o Fisco constituir eventual crédito tributário de IR/Fonte deve ser contado a partir do dia seguinte ao da ocorrência do "fato gerador". Alega que, diversamente do entendimento exposto pela Turma Julgadora, a falta de pagamento prévio do IR-Fonte não tem o condão de transferir o dies a que do prazo decadencial previsto no artigo 150, §4° do CTN para o artigo 173, inciso I do mesmo diploma, pois o que se homologa não é o pagamento mas sim a atividade exercida pelo contribuinte, conforme já se posicionou a Câmara Superior de Recursos Fiscais. Acrescenta que, ainda que fosse aplicável a regra prevista no artigo 173, inciso I do CTN, o que se alega a título meramente argumentativo, teria ocorrido a decadência dos fatos jurídicos ocorridos até 22/12/04. Isto porque, como o IR-Fonte é apurado diariamente, o "exercício seguinte" não será o ano seguinte ao da ocorrência do fato gerador, como entendeu a Turma Julgadora, mas sim o dia imediatamente posterior aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e, por conseqüência, o segundo dia posterior à ocorrência do evento "pagamento sem causa". Por fim, considerando que a própria fiscalização reconheceu a inexistência de qualquer prática simulada nas operações que envolviam os T-Bills e os B.E. Bonds, não se aplica, a essas operações, a regra decadencial do artigo 173, inciso I do CTN, mas sim a do artigo 150, §4° do mesmo diploma, conforme também já se posicionou esta Câmara. Assim, em razão da inexistência de simulação nas operações que envolviam os títulos em apreço, a Recorrente aguarda, também por esse motivo, o reconhecimento da decadência do direito do Fisco constituir os créditos tributários de IR-Fonte nos períodos compreendidos entre 10/05/99 e 21/12/99. ti . Processo n.• 19515.003354/2004-76 CC01/CO2 • Acórdão n.• 102-48.621• Fls. 46 Rejeito, de plano, a alegação no sentido de que o primeiro dia do exercício seguinte seria o segundo dia após a ocorrência do fato gerador. Isso porque o "exercício" a que • se refere o art. 173 inciso I do CTN é o "exercício financeiro", que corresponde ao ano civil, conforme tratado em vários outros dispositivos naquele Código, a exemplo do art. 9°, inciso Il. (verbis): É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municipios(..) - cobrar imposto sobre o patrimônio e a renda com base em lei posterior à data inicial do exercício financeiro a que corresponda(..)", e do art. 104, caput • "Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda(.)" Corroborando esse entendimento, e já me manifestando acerca da decadência dos fatos geradores autuados com multa qualificada, cite-se a ementa de um dos inúmeros julgados deste Conselho sobre a matéria: "DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Na hipótese de imposto de renda devido exclusivamente na fonte, o termo de início para contagem do prazo de decadência é da ocorrência do fato gerador. Comprovado dolo, fraude ou simulação, o termo de início passa a ser o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado. Exclui-se do lançamento o imposto pertinente ao fato gerador ocorrido em novembro de 1998, por decadência do direito de lançar. IMPOSTO SOBRE A RENDA. PAGAMENTO SEM CAUSA. Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à aliquota de 35%, todo pagamento efetuado pela pessoa jurídica ou o recurso entregue a terceiros, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa. Nos termos do sç 3 0 do artigo 61 da Lei n° 8.981/1995, o valor pago será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. MULTA QUALIFICADA. A utilização de documentos iniddneos para justificar pagamentos fritos a terceiros, comprovadamente sem causa, justifica a aplicação da multa qualificada. "(Grifei). Acórdão n° 106-15.003, proferido na sessão de 19/10/2005. Esclareço que jamais me posicionei no sentido de que a contagem do prazo decadencial, nos casos de lançamentos por homologação, se dá na forma do parágrafo 4°. do art. 150 do CTN. Nos votos condutores de todos os acórdãos que tive a honra de ser designado relator, ressalvei minha posição pessoal para adotar o entendimento majoritário desta Câmara e da Câmara Superior de Recursos Fiscais- CSRF. Isso em homenagem à celeridade do processo, em respeito aos contribuintes e Fazenda Nacional, pois, se vencido, outro conselheiro seria designado para fazer o voto vencedor quanto a decadência, acarretando em pelo menos 2 meses de atraso na formalização dos acórdãos. Os julgados que envolvem decadência são sempre objeto de recurso especial de divergência, ou seja, são sempre submetidos à CSRF. Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça - STJ alterou o entendimento quanto a decadência nos julgamentos realizados a partir de 2006. Isso levou a CSRF a rediscutir a matéria nas sessões realizadas neste ano de 2007. Aliás, por conta dessa possível mudança de posicionamento vários processos em julgamento nesta Câmara foram objeto de vistas no mês de maio de 2007, inclusive 3 (três) recursos por mim relatados. Pois bem; é sabido que o CTN estabelece 3 tipos de lançamento: i) por declaração (art. 147), de oficio (art. 149) e por homologação (art. 150). Algumas hipóteses de incidência, mormente relativas a infrações à legislação tributária, comportam apenas lançamento de oficio, pois, são absolutamente incompatíveis com Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 • Acórdão n.° 10248.621 Fls. 47 • à atividade atribuída ao contribuinte no caput do art. 150 do CTN: "O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuia legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, (••" Ora, para antecipar o pagamento é preciso que, antes de mais nada, o contribuinte reconheça a ocorrência de um fato jurídico tributário passível de incidência de algum tributo. A seguir, determinar a base de cálculo sobre a qual incidirá determinada alíquota. O art. 61 da Lei 8.981 de 1994, e seu parágrafo 1°., estabelece que "sujeita-se à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais", sendo que esse incidência "aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o 55 2°, do art. 74. da Lei n°8.383, de 1991". É preciso ter cuidado quando ao usar expressões do tipo "sempre", "jamais", "toda vez" e outras do gênero, sob o risco de falsa premissa. • Porém, no caso em comento, aplicação do art. 61 da 8.981/1994, pode se afirmar que a fonte pagadora jamais dá o tratamento de pagamento sem causa. O que se verifica é a contabilização de fatos não tributáveis, ou apenas sujeitos a IR-Fonte por antecipação, a exemplo de adiantamentos, pagamentos a fornecedores, a prestadores de serviço, pagamento de "aquisições de direitos", aquisições de bens, "pagamentos de empréstimos", etc. É possível até, que em algumas situações, a fonte pagadora necessite ocultar a causa de certos pagamentos, em face de razões contratuais, por exemplo. Mas essa não é uma hipótese de pagamento sem causa e sim de pagamento cuja causa não se quer, ou não se pode, revelar Nessa hipótese, a fone pagadora realiza a retenção e o recolhimento sob a égide do art. 622 e parágrafo único, c/c art. 675 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99). Na situação versada nos autos, a Bombril contabilizou os pagamentos a título de quitação de empréstimos ou aquisição de títulos, ou seja, fatos que em princípio não estariam • sujeitos a incidência do IR-Fonte. Enfim, o lançamento sobre a égide do art. 61 da Lei, não se subsume à modalidade tratada no art. 150 CTN (homologação) e sim ao art. 149, inciso 1, que dispõe: "Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de oficio pela autoridade administrativa nos seguintes casos: 1-quando a lei assim o determine; (.)" Disso decorre a conclusão que o prazo decadencial deva ser contado na forma do art. 173, inciso 1, do CTN, independentemente da acusação de dolo, fraude ou simulação. Portanto, sejam nos fatos geradores do ano de 1998, ou nos fatos do ano de 1999, não há que se falar em decadência. Cumpre ainda refutar o entendimento de que o prazo e a forma de contagem estabelecida no parágrafo 4°. do art. 150 do CTN seja decadencial, haja vista que essa norma carece de eficácia técnica, ao estabelecer prazo de decadência para o direito de lançar. r)( Processo n.° 19515.003354/200476 CCOI/CO2 Acórdão TC 102-48.621 Fls. 48 Explico: "Tanto o lançamento quanto a tal homologação do lançamento são direitos subjetivos potestativos da Fazenda Pública, mas são direitos distintos. O primeiro tem como objeto o ato administrativo de lançar: o segundo, o ato administrativo de homologar atividade praticada pelo contribuinte. Por serem direitos subjetivos potestativos distintos, possuem regras decadenciais também dis fintas. A decadência do direito de lançar segue a regra contida no artigo 173 do CITY; a de homologar, a do artigo 150; 4°. A rigor, pode-se mesmo dizer, desde logo, que não existe decadência para o chamado lançamento por homologação. Na verdade, não há propriamente lançamento por homologação. Por isso tenho propositalmente grafado lançamento por homologação em itálico. O que existe é a homologação, tácita ou expressa, pelo fisco, da atividade, praticada pelo contribuinte, de apurar e pagar o tributo devido. E isso, definitivamente, não é lançamento. A norma contida no artigo 150, § 4° do CTAr trata trio somente de decadência desse direito subjetivo de homologar. Apenas isso." (Extraído do artigo de Walcemir de Azevedo de Medeiros, publicado no site www. fiscosoft.com.br). Ademais, conforme dito acima, em recentes julgados o STJ têm decidido que não há que falar em homologação quando não forem realizados pagamentos, a exemplo da decisão unânime proferida em 03/08/2006 no Recurso Especial N° 775.479 - AL (2005/0138696-1), cuja ementa elucida (verbis): "EMENTA: TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA. NÃO OCORRÊNCIA DO PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA. PRAZO QÜINQÜENAL. TERMO INICIAL. ART. 173, I, DO CM. PRIMEIRO DIA DO EXERCICIO FINANCEIRO SEGUINTE À OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. 1. O tributo sujeito a lançamento por homologação, nas hipóteses em que não ocorre o pagamento antecipado do mesmo pelo contribuinte, impondo o poder-dever do Fisco de efetuar o lançamento de oficio substitutivo deve obedecer ao prazo decadencial estipulado pelo artigo 173, 1, do CTN, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. 2. Deveras, é assente na doutrina: 'aplicação concorrente dos artigos 150, § 4° e 173, o que conduz a adicionar o prazo do artigo 173 - cinco anos a contar do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido praticado - com o prazo do artigo 150, § 4° - que define o prazo em que o lançamento poderia ter sido praticado como de cinco anos contados da data da ocorrência do fato gerador. Desta adição resulta que o dies a quo do prazo do artigo 173 é, nesta interpretação, o primeiro dia do exercício seguinte ao do dies ad quem do prazo do artigo 150, § 4°. A solução é deplorável do ponto de vista dos direitos do cidadão porque mais que duplica o prazo decadencial de cinco anos, arraigado na tradição jurídica brasileira como o limite tolerável da insegurança jurídica. Ela é também juridicamente insustentável, pois as normas dos artigos 150, §4° e 173 não são de aplicação cumulativa ou concorrente, antes são reciprocamente excludentes, tendo em vista a diversidade dos pressupostos da respectiva aplicação :o art 150, § 4° aplica-se exclusivamente aos tributos 'cuja • Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCO I /CO2 • Acórdão n.° 10248.621 Fls. 49 legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa': o art. 173, ao revés, aplica-se aos tributos em que o lançamento, em princípio, antecede o pagamento.(.) A ilogic'dade da tese jurisprudencial no sentido da aplicação concorrente dos artigos 150, § 4" e 173 resulta ainda evidente da circunstância de o § 4° do art. 150 determinar que considera-se 'definitivamente extinto o crédito' no término do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. Qual seria pois o sentido de acrescer a este prazo um novo prazo de decadência do direito de lançar quando o lançamento já não poderá ser efetuado em razão de já se encontrar 'definitivamente extinto o crédito? Verificada a morte do crédito no final do primeiro quinquênio, só por milagre poderia ocorrer sua ressurreição no segundo. '(Alberto Xavier, Do Lançamento. Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1998, 2" Edição, págs. 92 a 94). 3. Desta sorte, como o lançamento direto (artigo 149, do CTIV) poderia ter sido efetivado desde a ocorrência do fato gerador, é do primeiro dia do exercício financeiro seguinte ao nascimento da obrigação tributária que se conta o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, na hipótese, entre outras, da não ocorrência do pagamento antecipado de tributo sujeito a lançamento por homologação, independentemente da data extintiva do direito potestativo de o Estado rever e homologar o ato de formalização do crédito tributário efetuado _pelo contribuinte. 4. In casu, a NFLD foi lavrada em 23.04.1999, referente a fatos geradores ocorridos no período de 1991 a 1994. Desta forma, revela-se inequívoca a impertinência de reforma do aresto que reconhecera a decadência quanto aos fatos geradores ocorridos entre 1991 e 1993. 5. Recurso Especial parcialmente conhecido, e, nesta parte, desprovido". (grifei e negritei). Ainda que não prevaleça o entendimento quanto a incompatibilidade da hipótese de incidência do art. 61da lei 8.981/1994 com a atividade estabelecida no art. 150, caput, do CTN. Ainda que este Colegiado não adote o entendimento majoritário do STJ. É de se apreciar a tese defendida em sustentação oral pela ilustre Procuradora da Fazenda Nacional, Dra. Luana Vargas Macedo, que também acolho e submeto ao colegiado: a meu ver a simulação está presente em todas as operações realizadas pelo contribuinte com esses títulos, pois, em verdade, nenhum empréstimo, tampouco venda de título foi realizada. Tudo foi feito para acobertar as remessas de recursos para o exterior. • Portanto, para aqueles que aplicam sempre o § 4° do art. 150 do CTN, veja-se o disposto in fine: "Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." (grifei). O CTN nasceu lei ordinária, Lei 5.172/1966, e já estava em vigor a Lei • 4.50211964 que estabelecia hipóteses de aplicação de multa qualificada, se presente os pressupostos dos art. 71 a 73. Ao fazer essa ressalva no § 4° do art. 150, o CTN não faz qualquer referencia aos art. 71 a 73 Lei 4.502/1964 (tal qual ocorre no art. 44, inciso II, da Lei 9.430/1996), muito menos vincula a comprovação da simulação a aplicação de uma penalidade mais gravosa. In casu, não se entendendo que todas essas operações com títulos são simuladas, não deve prevalecer a exigência a título de IR-Fonte com base no art. 61 da Lei 8.981/1961, ç/ Processo ri? 19515.003354/2004-76 CCO I /CO2 • Acórdão rt.° 102-48.621 Fls. 50 pois, a contrário senso é imperioso admitir que a inocorrência dessas operações não foram suficientemente comprovada pelo fisco, logo, os pagamentos ou parte deles, teriam causa. Assim, comprovada a simulação, tendo sido ou não aplicada a multa de oficio qualificada, não há que se falar em homologação do lançamento. Concluo, pois, pela inocorrência do transcurso do prazo decadencial, pelo que rejeito essa preliminar. 6. Da nulidade do auto de infração por ausência de procedimento administrativo prévio O Recorrente reitera a alegação que os contratos apresentados, deveriam ser analisados em processo administrativo próprio e, mediante decisão fundamentada declarados inaptos, nos termos da Portaria-MF n° 187/93, artigo 1° e 2°. Consoante asseverado na decisão recorrida... "(..) Esta norma não se refere a documentos fiscais "lato sensu", mas especificamente às notas fiscais, é o que se conclui da leitura da íntegra da Portaria. Destaque-se o inciso lido artigo 4o do mesmo diploma legal, "in verbis": Art. 4° Sempre que, no decorrer de ação fiscal, foram encontrados documentos emitidos em nome das pessoas jurídicas referidas no art. 3° • o contribuinte sob fiscalização deverá ser intimado para comprovar o efetivo pagamento e recebimento dos bens, direitos, mercadorias ou da prestação dos serviços, sob pena de: (..) H - ter glosado o crédito fiscal originário de documento inidôneo; e (g.n) É evidente que o único documento fiscal capaz de gerar crédito fiscal é a nota fiscal regularmente emitida. Destaque-se que em períodos anteriores era muito comum a declaração de notas fiscais tributariamente ineficazes o que facilitava em muito o trabalho da fiscalização. Este procedimento visava apenas a agilização dos procedimentos fiscais. Entretanto, caso um auditor-fiscal apurasse em um trabalho de auditoria documentos fiscais com indícios de falsidade e lavrasse o competente auto de infração, este não seria nulo se porventura não fosse instaurado o processo administrativo para a declaração de inaptidão, já que são procedimentos independentes." Confirmo, pois, os fundamentos acima transcritos e rejeito esta preliminar. 7. Da nulidade da decisão de primeira instancia por cerceamento do direito de defesa. A Recorrente alega que a decisão de primeira instância deva ser anulada por não ter apreciado todas as alegações da peça impugnatória. Aduz que: "(.)Em suma, na impugnação apresentada encontravam-se 25 (vinte e cinco) tópicos • diferentes, todos fundamentados em legislação corrente e aplicável ao caso. Processo n.° 19515.00335412004-76 CCO I/CO2 I Acórdão n.° 10248.621 Fls. 51 Contudo, na decisão recorrida, os Srs. Julgadores limitaram-se a se manifestar sobre apenas 18 (dezoito) desses pontos, não abordando qualquer dos outros 7 (sete) pontos levantados na impugnação, conforme se depreende da leitura da referida decisão. Em outras palavras, a decisão proferida pela Turma Julgadora apenas contém manifestação expressa sobre aproximadamente 72% (sessenta por cento) das questões e argumentos apontados na defesa da Recorrente!! Em relação aos outros 28% (cinqüenta por cento), a Turma Julgadora silenciou, ou melhor, se omitiu. Assim não entendo. A meu ver todas as questões aduzidas na peça impugnatória foram apreciadas na decisão recorrida, ainda que não tenha seguido e se manifestado sobre cada um dos inúmeros itens da defesa inicial. As considerações iniciais desse voto aqui se aplicam inteiramente. Repito: a autoridade julgadora não fica obrigada a manifestar-se sobre todas as alegações do Recorrente, • nem a todos os fundamentos indicados por ele ou a responder, um a um, seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. Continua a Recorrente: "(...)Apenas a título de exemplificação, às fls. 107 a 118 da defesa apresentada, a Recorrente desenvolveu longa argumentação acerca da inaplicabilidade da multa agravada no presente caso, uma vez que não há o intuito de fraude na operação questionada. Contudo, ao se proceder à leitura da decisão recorrida, verifica-se que os a Turma Julgadora não se manifestou acerca da aplicabilidade, ou não, da multa agravado no presente caso. Ou seja, nesse ponto, como ocorreu em diversos outros, a Turma Julgadora simplesmente deixou de apreciar as razões de defesa suscitadas pela Recorrente na impugnação apresentada, em total ofensa ao artigo 31 da Lei do Processo Administrativo Fiscal. Trata-se, portanto, de nítido cerceamento do direito de defesa da Recorrente.(.)" Equivoca-se o Recorrente, a questão foi apreciada nos parágrafos 110 a 112 do voto condutor da decisão recorrida (verbis). "110. Acerca da simulação, convém destacar a posição do tributarista Alberto Xavier, no livro 'Tipicidade da tributação, simulação e norma antielisiva; Ia edição, p. 52: (-) 111. Com este procedimento o contribuinte impediu o conhecimento por parte da autoridade fazendá ria da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, já que se pensava tratar de pagamento decorrente de mútuo, quando na realidade não havia causa para tal pagamento. 112. Este fato se subsume, em tese, ao disposto no artigo 71, I, da Lei n°4.502/64 que conceitua a ocorrência de sonegação e faz com que o contribuinte fique sujeito à penalidade prevista no inciso II do artigo 44 da Lei n°9.430/96 (...)" (Grifei) Rejeito, então, essa preliminar. 8. Da nulidade da decisão de primeira instancia por indeferimento do pedido de pericia • Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 52 Alega a Recorrente que "ao indeferir a perícia pleiteada pela Recorrente, a Turma Julgadora acabou por cercear o seu direito de defesa, fato este que enseja a nulidade da decisão recorrida, nos termos do artigo 59 da Lei do Processo Administrativo Fiscal." No que tange a realização de diligências, esclareço que o procedimento tem por finalidade a elucidação de questões que suscitem dúvidas para o julgamento da lide que não possam ser dirimidas com documentos nos autos. O entendimento pacífico nesta Câmara é no sentido que o indeferimento do pedido de diligência não implica em cerceamento do direito de defesa, muito menos nulidade da decisão recorrida, se for justificado. Vejamos a ementa de um julgado nesse sentido: "CERCEAMENTO DE DEFESA - Não caracteriza cerceamento de defesa o indeferimento justificado do pedido de perícia." (Acórdão n° 102-42890 de 15/04/1998). No caso presente, os julgadores a quo consideram a perícia prescindível. Entenderam que as provas do alegado deveriam ter sido produzidas pelo Recorrente e apresentadas juntamente com a peça impugnatória. Portanto, não há que falar em nulidade da decisão de primeira instância, por cerceamento do direito defesa, em face do indeferimento do pedido de diligência. Em verdade, parece-me que o Recorrente pretendia suprir sua defesa, ou até mesmo protelar o julgamento com a realização de diligência, o que não pode ser aceito. Aliás, o Recorrente alega que "se pretende com a diligência solicitada é exatamente demonstrar que os contratos, tidos pela Fiscalização como falsos, efetivamente existiram, e atendiam a todas as normas jurídicas pertinentes a sua celebração, bem como ausência de simulação no caso concreto. E mais, mediante a realização da perícia seria possível pormenorizar os lançamentos contábeis (débitos e créditos correspondentes) que levariam à conclusão de que as operações, de fato, foram realizadas e que não houve, em nenhum momento, pagamentos sem causa por parte da Recorrente". Observa-se que são justamente esses os objetivos da defesa da contribuinte, portanto, bastaria trazer aos autos os elementos de prova que pudessem levar os julgadores a esse convencimento, inclusive laudos de peritos contábeis, se fosse o caso. Corroborando com esse entendimento transcrevo a seguir citação do Ilustre tributarista Antônio da Silva Cabral, em sua obra "Processo Administrativo Fiscal", edição de 1993: "...o contribuinte não pode pretender suprir mediante diligência o que era obrigação de sua parte. A 4° Câmara do 1° Conselho de Contribuintes, em caso objeto do Acórdão 104- 3.14/83 (Resenha Tributária, 1.2, 25:678, 3° trim. 1983), decidiu que, se os autos noticiavam descaso do contribuinte na instrução de sua defesa, cabia denegar o pedido de diligência por ele requerido, pois não é lícito obrigar-se a fazenda a substituir o particular no cumprimento da obrigação que, legalmente a este competia." Pelo exposto, confirmo o indeferimento do pedido de diligência, e considero enfrentada todas as preliminares da peça recursal. • Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 Acórdão n." 10248.621 Fls. 53 9. Do mérito A Recorrente sustenta que a vultuosa quantia que, no decorrer do ano calendário de 1999, remeteu ao exterior teve como causa a quitação de dívidas que possuía com a empresa Bombril Overseas S.A e com o Sr. Ignácio Rospide Leon, decorrentes da aquisição de títulos da dívida pública Argentina (contratos de n. 28-49) e Americana (contratos de n. 50-93. Ocorre que os Argentine Global Bonds, supostamente adquiridos pela recorrente junto a Bombril Oversea S.A e ao Sr. Ignácio Rospide Leon, simplesmente não existiam. Logo, sendo inexiste os títulos argentinos mencionados nos contratos de mútuo e de compra e venda, concluí que esses contratos foram criados com o único intuito de lastrear os lançamentos realizados na contabilidade da empresa e permitir a remessa de recursos ao exterior sem a incidência do Imposto de Renda retido na fonte. Assim, vê-se que a operação de mútuo e compra/venda dos títulos argentinos é simulada. Ao contrário do que afirma a recorrente, destoa do razoável conceber que contratos envolvendo cifras bilionárias, como, se existentes, seriam os contratos referidos nos autos, sem qualquer formalidade que lhes confira um maior grau de segurança e certeza. Assim como se deu com os títulos argentinos, a recorrente não logrou comprovar a existência dos títulos americanos (em sua maioria T-bills), além de títulos identificados como "B.E. Bonds" (consta dos contratos de compra e venda a denominação "títulos garantidos da Bombril", e.g. fl. 982). Os contratos receberam a seguinte numeração pela fiscalização: 50/79 e 81/93 (fls. 1413/1415). Os contratos de compra e venda podem ser folheados às fls. 814/1007. Afirma a Recorrente que no decorrer do ano calendário de 1999, adquiriu T-Bills junto a Bombril Overseas S.A e ao Sr. Ignácio Rospide Leon; entretanto, não foi capaz de comprovar quer a existência desses títulos, quer a sua titularidade/propriedade, apesar de lhe competir o ónus probandi. Vale ressaltar que a recorrente, ao negociar com T-Bills, cuja natureza, como se sabe, é de títulos públicos escriturais, poderia ter comprovado a sua existência e/ou propriedade mediante a obtenção, junto ao Tesouro Americano, de documento que indicasse a titularidade da cártula e da indicação do nome da entidade custodiante do título/contrato de custódia; (iv) na ausência das provas antes mencionadas, indicação. A recorrente não fez uso de qualquer desses meios a fim de comprovar que os T-Bills existiam e que eram de sua propriedade. É de se destacar que a prova junto a entidade que possui a custódia dos títulos escriturais negociados seria o mínimo para provar a existência desses títulos; assim, não se concebe a ocorrência de operações com títulos escriturais em que o negociante, ao adquirir o título, não confirme sua existência junto a entidade que mantém a sua custódia. Conforme asseverado no voto condutor do acórdão recorrido: "(.) no que tange aos títulos norte-americanos, consulta realizada no site do Departamento do Tesouro dos Estados Unidos (fls. 1352/1378) ajuda a trazer luz à questão. Segundo esta pesquisa, os títulos comercitiveis do Tesouro existem em três formas: escriturais, ao portador e registrados. • Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 Acérdâo n.° 10248.621 Fls. 54 Cerca de 99,84% dos títulos em circulação são escriturais que existem como registros de computador nos arquivos do Departamento do Tesouro, de bancos, corretoras e negociantes de títulos governamentais. Há dois sistemas nos quais os títulos, obrigações e bônus comerciáveis escriturais podem ser mantidos: Trades e TreaswyDirect Trades, também chamados de sistema comercial escritura!, é um sistema em fila de contas de propriedade mantidos em intermediários de títulos, tais como bancos, firmas de corretagem e organizações de compensação de títulos. Por este sistema não há como identificar os proprietários. Os registros de propriedade são mantidos por instituições que atuam como intermediários ou guardiões de títulos para investidores. Treasuty Direct é um sistema no qual os investidores mantém seus títulos em • contas junto ao Departamento do Tesouro, assim é possível identificar os proprietários dos títulos. O título ao portador é um certificado impresso com cupons de juros em anexo, não contém o nome do proprietário e deixaram de ser emitidos em 1982, representam 0,14% dos títulos comerciáveis em circulação. Já um título registrado é um certificado impresso com o nome do proprietário que pode transferir a posse, por intermédio de um formulário de cessão no verso do certificado, deixaram de ser emitidos em 1986 e representam 0,02% dos títulos comerciáveis em circulação. Ainda segundo o Departamento do Tesouro dos Estados Unidos, os títulos são vendidos em leilões públicos e podem ser adquiridos também por intermédio de bancos e corretoras. Feita esta digressão, convém retornar ao tema principal. Compulsando os contratos de compra e venda apresentados, observa-se que a natureza dos títulos norte-americanos não é muito clara. O objeto dos contratos é denominado de "Letras do Tesouro dos Estados Unidos". Tendo em vista que o próprio contribuinte, em sua impugnação, bem como no • Parecer apresentado faz remissão ao termo título, mais especificamente, "T-Bill", este será considerado como o objeto do negócio jurídico. De qualquer forma, independente do objeto transacionado, o contribuinte não foi capaz de comprovar a sua existência. Neste passo, é importante trazer à análise os outros bens transacionados, ou seja, os ".8. E. Bonds" ou conforme consta de alguns contratos: "títulos garantidos da Bombril". Nenhum destes títulos tiveram a sua existência demonstrada." Sobre essa matéria, já se manifestou a Primeira Câmara deste Conselho, conforme ementa do seguinte julgado: "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — PROVA — a documentação em que lastreia as operações de compra e venda de títulos americanos, os T — Bills, deve conter, obrigatoriamente, a indicação do nome da instituição financeira americana que • os custodiem." Acórdão 101-95.122, sessão de 11/08/2005. • Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 • Acórdão n.° 10248.621• Fls. 55 Isso se toma ainda mais patente no caso dos autos, em que se está diante de operações de aquisição de títulos públicos envolvendo quantias bilionárias, sendo completamente discrepante da realidade a idéia de que a recorrente teria participado de tais operações sem se cercar de medidas mínimas de cautela. 19. Enfim, não há, nos autos, qualquer elemento, por mínimo que seja, que comprove a existência dos T-BilIs supostamente objeto dos contratos registrados na contabilidade da recorrente. Aliás, assim como ocorreu em relação aos Argentine Global Bonds, não há, nos autos, cópia dos já mencionados contratos de mútuo e de compra e venda. No item IV. 16 da peça recursal, a recorrente alega (verbis) "(.) tanto a Turma Julgadora quanto os L Agentes Fiscais, em completo desacordo com suas convicções, também negaram a validade jurídica dos contratos representativos das compras de títulos realizadas com as empresas GLOBO COMUNICAÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A (Contrato 70 —fls. 469/472 destes autos) e COMÉRCIO E INDUSTRL4S BRASILEIRAS COINBRA S/A (Contrato 70 —fls. 473/476 destes autos). (.) O contrato firmado com a GLOBO COMUNICAÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A é representativo da aquisição de T-Bills, cujo valor de face era de US$ 694,650.00 (seiscentos e noventa e quatro mil, seiscentos e cinquenta dólares norte-americanos), correspondentes a R$ 1.249.176,27. Pela análise do termo Anexo ao contrato, o referido título possui como número CUSIP 912795CT6 e número CL 92083306676/CL, números estes que comprovam a propriedade dos títulos e o registro perante a entidade custodiante. Já no contrato firmado com a COINBRA, a Recorrente adquiriu T-Bills com valor de face no montante de US$ 3,048,580.00 (três milhões, quarenta e oito mil, quinhentos e oitenta dólares norte-americanos), corresponde a R$ 5.475.000,00. Tal titulo, conforme consta do termo Anexo ao contrato, possui número CUSIP 9I2795CT6 e número CL 920933092I4/CL. É importante ressaltar que a numeração COSIP identifica a emissão total de um título, e não um título em particular." Todavia, A simples citação do número CUSIP (acrônimo de Comite sobre Procedimentos de Identificação de Títulos Uniformes) não é suficiente para demonstrar a existência dos títulos norte-americanos, conforme alerta o próprio Departamento do Tesouro dos Estados Unidos (fl. 1359), além do que, dos contratos apresentados. Ou seja, a caberia a recorrente fazer prova da efetiva existência desses títulos e, principalmente que eram de propriedade dessas empresas à época. 9.1. Da escrituração contábil A Recorrente alega que todas as operações foram regularmente contabilizadas, o que faria prova a seu favor. Em verdade, a escrituração contábil regular pode fazer prova tanto a favor quanto contra o contribuinte. Nesse sentido é farta a jurisprudência deste Conselho, a exemplo dos seguintes julgados: "APURAÇÃO CONTÁBIL - A ciência contábil é formada por uma estrutura única composta de postulados e orientada por princípios. Sua produção deve ser a correta • Processo o.° 19515.003354/2004-76 CC01/CO2 • Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 56 apresentação do patrimônio, com apuração de suas mutações e análise das causas de suas variações. A apuração contábil observará as três dimensões na qual está inserida e as quais deve servir: comercial - a Lei 6404/1976; contábil - Resolução 750/1992 e fiscal, que implica em chegar ao cálculo da renda, obedecendo a critérios constitucionais com fins tributários. A regência da norma jurídica originária de registro contábil tem a sua natureza dupla: descrever um fato económico em linguagem contábil sob forma legal e um fato jurídico imposto legal e prescritivamente. Feito o registro contábil, como determina a lei, torna-se norma jurídica individual e concreta, observada por todos, inclusive a administração, fazendo prova a favor do sujeito passivo. Caso contrário faz prova contra." 1° Conselho de Contribuintes / 8a. Câmara / ACÓRDÃO 108-07.816 em 13.05.2004. (Grifei). "IRPJ - CUSTOS E/OU DESPESAS OPERACIONAIS - COMPROVAÇÃO. A escrituração contábil dos fatos só faz prova a favor do contribuinte se comprovada por documentos hábeis e idôneos, segundo sua natureza, não valendo para tal fim a simples apresentação de contratos, que apenas indicam a intenção da realização de negócios." ACÓRDÃO 107-05662 de 08/06/1999. (Grifei). Conforme indicado no relatório fiscal, às fls. 1381, os recebimentos (contratos 1 a 40) eram creditados, em contrapartida aos débitos lançados em conta banco, na conta do contrato de mútuo com a controlada. E, por ocasião das remessas, era creditada a conta banco e debitada dita conta de mútuo. Tanto que a Recorrente não contabilizou a aquisição do titulo em si: a movimentação era feita via mútuo. No caso presente, a contabilidade da contribuinte faz prova sim de seu animas • dolandi, pois mesmo sabendo que as operações com os títulos eram simuladas, contabilizou-as como reais, evidenciado que buscava dar uma roupagem de operações legais. Ou seja: formalizou, contabilmente, os atos simulados. 9.2. Incidência da norma prevista no artigo 61 da lei n° 8.981/95 x hipótese de • omissão de receitas e não pagamento sem causa. A Recorrente alega que, se realmente negociou títulos "inexistentes", tal como entendeu a Fiscalização, os depósitos decorrentes das vendas dos títulos para as empresas brasileiras, não possuiria, por decorrência lógica, origem comprovada, justificando-se a aplicação do artigo 42 da Lei n° 9.430/96. • Aduz que, por esta razão, jamais poderia a fiscalização autuar a Recorrente com base no artigo 61 da Lei 8.981/95. Isso porque, para que se configure a hipótese de pagamento sem causa, é necessário que a pessoa jurídica, dentre outras hipóteses inaplicáveis ao presente caso, efetue pagamento a beneficiário não identificado ou entregue recursos a terceiros, sócios acionistas ou titular sem que haja redução do lucro líquido da pessoa jurídica. Diz que, nesse sentido, decidiu a Quarta Câmara deste Conselho no acórdão n° 104-21.757, distinguindo as hipóteses de aplicação dos institutos do pagamento sem causa e da omissão de receitas. Verifico de plano, que tais alegações também não merecem prosperar, em face das premissas básicas adotadas nesta decisão: i) as operações com os títulos são inexistentes; ii) os recursos transitaram pela contabilidade e pelas contas bancárias da Bombril, mas não há • • Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 • • Acórdão o.° 102-48.621 Fls. 57 prova de que pertencem à recorrente, ou que são oriundo de suas operações societárias, pelo contrário, tudo evidencia que seriam de terceiros e que a Bombril foi utilizada para efetuar a remessa desses valores ao exterior. Portanto, os valores recebidos por sua venda, e sua remessa ao exterior, para a controlada, não influíram no resultado da Recorrente. Trata-se de movimentação de valores de terceiros, assim reconhecida em sua contabilidade. Os pagamentos assim realizados não resultaram em redução do lucro líquido da pessoa jurídica. Os valores remetidos não foram • reconhecidos, pela Recorrente, como despesa ou custo, redutores da base de calculo do IRPJ. Nesse ponto, a equipe de Auditores-Fiscais responsável pela fiscalização e lavratura do auto de infração, foram precisos: identificaram pela contabilidade da Recorrente que os recursos recebidos mediante depósitos bancários simplesmente transitaram pela empresa e destinaram-se às remessas (pagamentos sem causa) ao exterior. Tais depósitos não poderiam ser considerados receitas da empresa, isso estava patente. É possível que a tenha Bombril recebido um "spreed" ou comissão nessas operações, que não seria mensurável a partir das normas de tributação dos depósitos bancários. Além disso, a proveniência e origem de tais valores foram perfeitamente identificadas (remessas das empresas Hard Sell e Logística), as quais foram autuadas por omissão de receitas, conforme registra a própria recorrente. Faltava então saber a motivação dessa cadeia de pagamentos, cujos recursos saíram do Brasil, tendo a Bombril como fonte pagadora. Isso não foi esclarecido. Durante a auditoria a fiscalizada insistiu na alegação de que esses pagamentos decorriam das operações com os títulos, o que não corresponde à verdade. Restou a Fiscalização, diante disso, apenas aplicar a presunção legal do art. 61 da Lei 8.981, em face da não identificação da causa dos pagamentos. Ainda que assim não fosse, apenas em homenagem ao debate, cumpre esclarecer que, segundo determinava o art. 44 da Lei 8.541/92, havendo omissão de receitas e, conseqüentemente, redução do lucro líquido da pessoa jurídica, aplicar-se-ia a presunção de que esse lucro reduzido foi automaticamente distribuído aos sócios. De acordo com o citado dispositivo legal, portanto, a distribuição do lucro aos sócios (ou melhor, a sua presunção), seria tributada na fonte, à alíquota de 25%. Mas a própria norma ressalva que não se aplicava a deduções indevidas que, por sua natureza, não autorizem presunção de transferência de recursos do patrimônio da pessoa jurídica para o dos seus sócios (Lei n.° 8.541/92, art. 44, § 2°). Ao lado do comando contido no art. 44 da Lei 8.541/1992, passou a viger em 1994,0 art. 61 da Lei 8.981/1995 (conversão da MP 812de 1994). Aliás o art. 62 da Lei 8.981/1995 elevou a alíquota do art. 44 da Lei 8.541/1992: "A partir de I° de janeiro de 1995, a aliquota do imposto de renda na fonte de que trata o art. 44. da Lei n°8.541, de 1992, será de 35%." Conviviam, portanto, as duas regras: a do art. 44 da Lei 8.541/92, segundo a qual se tributava na fonte, à alíquota de 35%, a receita omitida da qual decorria redução do lucro líquido, face à presunção de que esse lucro havia sido automaticamente distribuído aos sócios da pessoa jurídica; e a do art. 61 da Lei 8.981/95, que determinava a tributação na fonte, • • Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCO I/CO2 • ' Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 58 à alíquota de 35%, do pagamento sem causa de recursos a terceiros, sócios, acionistas ou• titular. Note-se que se estava diante de uma regra geral - a do art. 61 da Lei 8.981/95, e de uma regra específica - a do art. 44 da Lei 8.541/92. A análise dos campos de incidência dessas duas regras, realizada no intuito de tomá-las compatíveis entre si, conduzia às seguintes situações: - havendo pagamento ou entrega de recursos a sócios (ou havendo situação em que se podia estabelecer a presunção de que os recursos foram entregues aos sócios), precedido de omissão de receita, da qual decorria redução do lucro líquido: aplicável a regra especifica prevista no art. 44 da Lei 8.541/1992. Tributava-se na fonte, à alíquota de 35%, a saída dos recursos, pois, à época as distribuições de lucro eram tributadas. - o pagamento ou entrega de recursos a sócios, sem que se verificasse ter ocorrido prévia omissão de receitas: aplicável a regra geral prevista no art. 61 da Lei 8.981/95. Tributava-se na fonte, à alíquota de 35%, a saída dos recursos; - o pagamento ou entrega de recursos realizados comprovadamente a terceiros, antecedidos ou não por omissão de receitas e, conseqüentemente, por redução do lucro liquido, sem que restasse comprovada a sua causa ou operação: aplicável a regra geral prevista no art. 61 da Lei 8.981/95. Tributava-se na fonte, à alíquota de 35%, a saída dos recursos. Após a revogação do art. 44 da Lei 8.541/92 pela Lei 9.249, ocorrida em 26 de dezembro de 1995, passou a não ser mais possível a tributação, na fonte, da saída de recursos aos sócios, quando precedida por omissão de receitas e redução do lucro líquido da pessoa jurídica. Assim, havendo omissão de receitas, caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, seguida de pagamento sem causa, em que haja nexo causal entre essa receita omitida e a entregue de recursos aos sócios, incide o art. 42 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e não o art. 61 da Lei 8.981/95. Porém, o novo panorama estabelecido a partir da revogação do art. 44 da Lei 8.541/92 não alterou a sistemática de incidência do IR-fonte em relação aos pagamentos sem causa efetuados em favor de terceiros. Assim, a regra permaneceu a mesma pagamentos sem causa, efetuados a terceiros, havendo ou não prévia omissão de receitas, aplica-se o art. 61 da Lei 8.981/95, sem prejuízo da aplicação do art 42 da Lei 9.430/96, se for o caso. No caso dos autos, restou plenamente demonstrado que os recursos remetidos, sem causa, ao exterior foram entregues a terceiros, e não a sócios da recorrente, razão por que se faz impositiva a incidência do art. 61 da Lei 8.981/1995. 9.3. Aplicação do art. 61 da Lei 8.981/1994. Reajustamento da base de cálculo Nos tópicos IV.6 a IV.9 da peça recursal, a Recorrente questiona a legalidade da aplicação do art. 61 da Lei 8.981/1994, à luz do art. 43 do CTN. Alega que a norma tem natureza sancionatória, que o reajustamento da base cálculo é confiscatório e que este Conselho tem competência o dever de afastar a aplicação de uma norma inconstitucional. • • Processo n.' 19515.003354/2004-76 CCOl/CO2 • ' Acórdão n.• 102-48.621 Fls. 59 Vejamos, mais uma vez, a redação do art. 61 da Lei 8.981/1994, que se encontra em pleno vigor: "Art. 61. Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1° A incidência prevista no capuz aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o 52°, do art. 74. da Lei n°8.383, de 1991 § 2° Considera-se vencido o imposto de renda na fonte no dia do pagamento da referida importáncia. § 3 0 O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto." Observa-se que a norma é especificamente direcionada à tributação de pagamentos sem causa ou a beneficiários não identificados, ou seja, o valor pago é considerado liquido, por isso o reajustamento da base de cálculo do imposto, expressamente previsto no §3° do artigo supracitado. A Súmula n° 2 do Primeiro Conselho de Contribuintes, publicada no DOU de 26/06/2006, é categórica ao dispor: "O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária" Portanto, não há que falar em afastamento da aplicação da aludida norma neste julgamento. Mais a mais, bem antes da vigência da aludida Súmula, as diversas Câmaras deste Conselho têm decidido que o art. 61 da Lei 8.981/1994 tem plena aplicabilidade, inclusive quanto ao reajustamento. Cite-se, nesse sentido, o Acórdão n° 102-46037, proferido na sessão de 15/05/2003 desta Câmara, que traz as seguintes ementas quanto a matéria: "IRF - PAGAMENTOS SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU DE SUA CAUSA - INCIDÊNCIA - Sujeita-se à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento efetuado pela pessoa jurídica quando não for comprovada a operação ou a sua causa (Lei n°8.981, de 20/01/1995, art. 61,5 19. REAJUSTAMENTO DA BASE DE CÁLCULO - Os pagamentos efetuados pela pessoa jurídica, cuja operação ou causa não forem comprovadas, serão considerados líquidos, • devendo ser reajustado o respectivo valor para fins de incidência do imposto de renda na fonte (Lei n° 8.981, de 20/01/1995, art. 61, §39." 9.4. Alegação de impossibilidade de considerar a empresa controlada da Recorrente como terceiro A Recorrente afirma que não se aplica, no presente caso, o disposto no artigo 61 da Lei n° 8.981/95, eis que a sua controlada não pode ser considerada como um terceiro, sócio, acionista ou titular desta, condição sitie qua nom para a incidência da norma em apreço. AZ- Processo n.° 19515.003354/2004-76 CC0 /CO2 • Ac.órdão n.° 102-48.621• Fls. 60 Equivoca-se. A subsidiária é um terceiro. Possui responsabilidades e obrigações próprias, refletidas em sua controladora via equivalência patrimonial, a exemplo do que ocorre com qualquer investimento realizado por uma pessoa jurídica em outra. Se não fosse um • terceiro, seus dados patrimoniais estariam refletidos diretamente no balanço da controladora, e não por equivalência. 9.5. Aplicação da multa qualificada de 150% A Recorrente alega que restou comprovada sua boa-fé, "razão suficiente para excluir a vultosa penalidade imposta". Assim não entendo. Conforme já asseverado neste voto, estou convencido de que a empresa Bombril tinha pleno conhecimento da inexistência de todos os títulos (AGB e T- Bills) e que simulou tais operações para acobertar as remessas para o exterior. Relembro que a Bombril não só teria comprado como também teria vendido esses títulos inexistentes, "recebendo" por todos eles. A fiscalização aplicou a multa qualificada sobre as operações com os AGB em razão do seguinte diferencial: fez prova de que não houve a emissão de AGB em 02/03/1998, data que constava nos "contratos" apresentados durante a auditoria fiscal. Mas se fosse considerar esse fato isolado, até poderia ser acatada a alegação da contribuinte de que adquiriu os títulos de boa-fé. Os T-Bills "negociados" também jamais existiram Porém, mesmo a contribuinte não tendo logrado êxito em fazer prova em contrário, a Fiscalização deixou de aplicar a multa qualificada, sob o entendimento de que não trouxe aos autos prova cabal da fraude. Repito: a prova cabal do intuito doloso da Recorrente está negociação seguinte, "venda" reiterada desses títulos, tendo "recebido" os valores relativos a todas as operações, completando-se, assim, todo o ciclo todos negócios simulados: compra, venda, recebimento e remessa ao exterior dos recursos (pagamento). É certo que as autoridades julgadoras não tem competência para aperfeiçoar ou agravar lançamentos, quanto menos após o transcurso do prazo decadencial. Ressalto isso para esclarecer que os fundamentos acima são apenas razão de decidir e visam justificar o entendimento de que a multa qualificada deve ser mantida. 9.6. Dos juros de mora à taxa Selic A aplicação da taxa Selic no cálculo dos juros de mora está prevista em normas legais em pleno vigor, regularmente citada no auto de infração (artigo 61, § 3° da Lei 9.430 de 1996), portanto, deve ser mantida. Nesse sentido dispõe a Súmula n°4 do Primeiro Conselho de Contribuintes: "A partir de V de abril de 1995, os juros moratórias incidentes sobre débitos tributários • Processo n.°19515.0033542004-76 CCOI/CO2 Acórdão n.°102-48.621 Fls. 61 administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à tara referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais." Ainda quanto ao mérito, peço vênia para adotar como razões adicionais de decidir os embasados fundamentos do voto condutor da decisão de primeira instância, de autoria do ilustre julgador Valter Kiyoshi Sako. 10. Conclusão Por todo o exposto, oriento meu voto no sentido de: 1) REJEITAR a preliminar de erro na identificação do sujeito passivo; 2) desconsiderar o termo de responsabilização dos administradores e diretores; 3) REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento e da decisão de primeira instância por incompetência da autoridade lançadora e da Turma julgadora da decisão de primeira instância; 4) REJEITAR a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância por cerceamento do direito de defesa; 5) REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento por ausência de ato administrativo prévio; 6) REJEITAR a preliminar de cerceamento do direito de defesa em face do indeferimento do pedido de perícia pela autoridade julgadora de primeira instância e INDEFERIR o pedido de perícia;7) MANTER a qualificação da multa e REJEITAR a preliminar de decadência quanto aos fatos geradores com a multa qualificada; 7) REJEITARa preliminar de decadência sobre os fatos geradores que não foram objeto de qualificação da multa, seja pelo fato de a disposição do art. 61 da Lei n° 8981, de 1995, não se subsume à modalidade de lançamento por homologação, seja porque todos os fatos geradores estão eivados de evidente intuito de fraude; 8) no mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso. Sala das Sessões— DF, em 14 de junho de 2007. ANTONI OSE PRAGA E SOUZA . • • Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCO 1 /CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 62 Voto Vencedor Conselheiro MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Redator Designado O presente voto vencedor restringe-se à questão da decadência em relação aos fatos geradores cuja multa não foi qualificada, matéria que resultou vencido o ilustre conselheiro relator, que considera que as disposições do artigo 61 da Lei n° 8.981, de 1995, não se subsume à modalidade de lançamento por homologação. I — Da decadência como forma de extinção do crédito tributário. Para que se compreenda o instituto da decadência corno uma das formas de extinção do crédito tributário faz-se necessário entender a constituição deste. Não se pode falar em extinção do crédito tributário sem compreender sua constituição. A constituição do crédito tributário está prevista no Livro Segundo, Titulo III, Capitulo II, do Código Tributário Nacional, cujo artigo 142 prevê, "in verbis:" Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível'. Embora o art. 142 do CTN atribua privativamente à autoridade administrativa a prerrogativa de constituir o crédito tributário pelo lançamento, o art. 150 previu o lançamento por homologação, que ocorre em relação aos tributos cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de realizar os atos necessários para apurar o montante devido e realizar o pagamento, sem prévio exame da fiscalização. O lançamento por homologação se concretiza no momento em que o sujeito passivo: a) identifica a ocorrência do fato gerador; b) determina a matéria tributável e c) calcula o montante do tributo devido, com obrigação de realizar o pagamento. Existindo sujeito passivo, matéria tributável, identificação da regra-matriz de incidência tributária e cálculo do tributo devido, tem-se os elementos essenciais do lançamento. O pagamento do tributo devido não integra a essência do lançamento. O crédito tributário, resultante do lançamento por homologação, existirá ainda que o tributo não for pago. O CTN prevê três modalidades de lançamentos que se distinguem pela medida da participação do sujeito passivo. (I) O lançamento de ofício, no qual toda a atividade é desenvolvida pela autoridade fiscal. (ii) O lançamento por declaração, no qual o sujeito passivo apresenta uma declaração contendo as informações sobre a matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação, que fica a cargo da autoridade fiscal definir o montante devido e notificar o sujeito passivo para efetuar o pagamento. E por fim, (iii) o lançamento por homologação, no qual o contribuinte desenvolve toda a atividade apuratória do valor do tributo devido e realiza o pagamento, ficando a cargo da autoridade fiscal a posterior verificação dessa atividade e, se for o caso, sua respectiva homologação. . . • Processo rt." 19515.003354/2004-76 CCO1 /CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 63 pagamento é ato jurídico que ocorre num segundo momento para extinguir o que foi constituído em momento anterior. O pagamento, no caso concreto, pode ser comparado com a sentença proferida na ação de resolução contratual que extingue o contrato celebrado entre as partes. Extinto contrato, as obrigações decorrentes do liame jurídico existente entre os contratantes desaparecem com a sentença resolutória 2 . Em relação aos tributos da-se o mesmo, efetuado o pagamento, extingue-se o crédito tributário. Quando se fala em constituição e extinção do crédito tributário é preciso identificar o momento da sua constituição e o momento da sua extinção. a) No momento da constituição do crédito tributário, no lançamento por homologação, o sujeito passivo apura a ocorrência do fato gerador, a matéria tributável e calcula o valor do imposto devido. h) No momento da extinção do crédito tributário tem-se o pagamento do tributo correspondente. Nos casos de lançamento por homologação, este se consuma quando o sujeito passivo apura a ocorrência do fato gerador, identifica a matéria tributável e calcula o valor devido, com obrigação de realizar o pagamento, independentemente de intimação do sujeito ativo. O pagamento é mera causa de extinção do crédito tributário. Só se extingue o que existe. Primeiro o crédito tributário precisa ser constituído para depois, num segundo momento, por meio de causa externa, caracterizada pelo pagamento, ser extinto3. Se o contribuinte, por exemplo, apresentar Declaração de Ajuste Anual com imposto a pagar, tal fato se constitui lançamento por homologação. Apresentada Declaração de Ajuste Anual, no caso de pessoa fisica4, ou DCTF, no caso de pessoa jurídica, e apurado o montante do imposto devido, o lançamento, independentemente de pagamento, está perfeito. Se o pagamento não for realizado, não se fará novo lançamento, pois o crédito tributário já está constituído. Em tais casos, cabe à Procuradoria da Fazenda Nacional intimar o contribuinte para realizar o pagamento, sob pena de inscrição em dívida ativa e execução?. 2 A sentença decorrente da ação de resolução contratual tem eficácia constitutiva negativa. Ver artigo 475 do Código Civil. 3 Além do pagamento, há outras causas de extinção do crédito tributário previstas no artigo 156 do CTN. Entretanto, interessa-nos, neste momento, apenas o pagamento. 4 Encerrado o ano-calendário, a pessoa física, apura os rendimentos e as despesas dedutíveis e calcula o valor do imposto devido, informando tal fato à Receita Federal por meio da Declaração de Ajuste Anual. Ao apresentar a Declaração de Ajuste Anual, com imposto a pagar ou a restituir, o lançamento se consuma, tanto isto é verdadeiro que a fiscalização, para exigir o tributo não necessita lavrar auto de infração, bastando encaminhar as informações prestadas pelo contribuinte para que a Procuradoria da Fazenda Nacional proceda a inscrição em divida ativa, com posterior execução. 5 Ver artigos 47 e 74, §§ 7° e 8° da Lei n° 9.430, de 1996. Art. 47. A pessoa física ou jurídica submetida à ação fiscal por parte da Secretaria da Receita Federal poderá pagar, até o vigésimo dia subseqüente à data de recebimento do termo de início de fiscalização, os tributos e contribuições já declarados, de que for sujeito passivo como contribuinte ou responsável, com os acréscimos legais . • . • Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 64 Verificada a existência de evento qualificado pela norma de exigência tributária, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação 6, cabe ao sujeito passivo apurar a matéria tributável, o montante do tributo devido e o responsável pelo pagamento, no caso o próprio sujeito passivo. O pagamento do imposto devido é algo que se encontra fora do lançamento. É causa de extinção daquilo que foi validamente constituído. A homologação feita pela autoridade fiscal diz respeito à atividade realizada pelo contribuinte para apurar o montante devido. Não se pode confundir homologação do lançamento, com o pagamento do crédito. O que se homologa é o lançamento e não o pagamento feito pelo sujeito passivo. O fato de haver ou não pagamento não altera a tipicidade do lançamento. Conforme observou a recorrente, para confirmar que a assertiva de que a incidência da norma que prevê o lançamento por homologação não está condicionada a necessidade de pagamento prévio, basta citar a hipótese de o contribuinte, que embora cumpra o dever legal de apurar o quantum debeatur, conclui que não há nada a ser pago, como ocorre, por exemplo, na compensação de prejuízos fiscais, e nas hipóteses de isenção e imunidade. Nesse contexto, se o contribuinte, por exemplo, estiver sob o abrigo de uma imunidade ou isenção de IPI, onde não ocorre nenhum pagamento, tendo em vista que o imposto sequer é destacado em nota fiscal, tal fato (a inexistência de pagamento) não impede que o fisco homologue expressamente a atividade à qual o sujeito passivo está obrigado por lei (como a emissão de notas fiscais, classificação fiscal dos produtos, escrituração de livros e apuração do tributo devido, se for o caso); ou então que, na ausência de homologação expressa, se opere a homologação tácita pelo decurso do prazo previsto no 4° do art. 150, do CTN. Igualmente existe atividade a ser homologada nas hipóteses de verificação de prejuízo fiscal, quando não é apurado IR?.! e CSLL devidos, por ausência de lucro tributável. aplicáveis nos casos de procedimento espontâneo. (Redação dada ao artigo pela Lei n o 9.532, de 10.12.1997, DOU 11.12.1997, conversão da Medida Provisória no 1.602, de 14.11.1997, DOU 17.11.1997). Art. 74.... § 70 Não homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá cientificar o sujeito passivo e intimá-lo a efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência do ato que não a homologou, o pagamento dos débitos indevidamente compensados. (Parágrafo acrescentado pela Lei n o 10.833, de 29.12.2003, DOU 30.12.2003 - Ed. Extra). § 80 Não efetuado o pagamento no prazo previsto no § 70, o débito será encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União, ressalvado o disposto no § 90. (Parágrafo acrescentado pela Lei no 10.833, de 29.12.2003, DOU 30.12.2003 - Ed. Extra). 6 São exemplos de tributos sujeitos a lançamentos por homologação os rendimentos decorrentes de ganho de capital na alienação de bens; rendimentos provenientes de aplicação financeiras, pagamentos de lucros e juros a não residentes no pais etc. ,(4 . Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 Acórdão n.° 10248.621 Fls. 65 No caso do imposto de renda pessoa fisica, o sujeito passivo, ao término de cada ano-calendário, apresenta Declaração de Ajuste Anual. Nos casos em que o contribuinte não apurar nenhum imposto a pagar, mesmo assim a Fiscalização irá homologar sua declaração. Isto, conforme já afirmei, demonstra que o que se homologa é a atividade praticada pelo sujeito passivo e não eventual pagamento realizado'. O pagamento, volto a repetir, é causa de extinção do tributo decorrente da atividade correspondente ao lançamento por homologação praticado pelo contribuinte. Quer o sujeito passivo tenha apurado ou não imposto a pagar; quer o contribuinte tenha pago ou não o tributo que eventualmente tenha apurado, o prazo decadencial para o lançamento em face de eventuais omissões, ou o prazo prescricional s para cobrança do que foi declarado, sempre terá como marco a data da ocorrência do fato gerador. Neste ponto, tenho que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que somente admite a contagem do prazo decadencial pelo artigo 150, § 40 , do CTN nos casos em que houver pagamento antecipado, merece ser revista, pois tal tese não apresenta solução para as situações em que o contribuinte faz o lançamento e apura prejuízo, para ser compensado no período seguinte. A jurisprudência da citada Corte também não resolve, de forma adequada, os casos em que a pessoa fisica apresenta Declaração de Ajuste Anual, sem imposto a pagar ou com direito a restituição. Na linha das razões de decidir até aqui expostos, são dignos de destaque os fundamentos do ilustre Conselheiro Nelson Mallmann, extraído do acórdão n° 104-20.071: (..) Como, também, refuto o argumento daqueles que entendem que só pode haver homologação se houver pagamento e, por conseqüência, como o lançamento efetuado pelo fisco decorre da falta de recolhimento de imposto de renda, o procedimento fiscal não estaria no campo da homologação, deslocando-se para a modalidade de lançamento de oficio, sujeito sempre à regra geral de decadência do art. 173 do CT7V. É fantasioso. Em primeiro lugar, porque não é isto que está escrito no caput do art. 150 do C77V, cujo comando não pode ser sepultado na vala da conveniência interpretativa, porque, queiram ou não, o citado 7 ZUUDI SAKAICHARA, ao comentar sobre o objeto da homologação, assim se posiciona: "Cumpre recordar, porém, que o objeto da homologação é a atividade do sujeito passivo no sentido de determinar e quantificar a prestação tributária. Assim, não será alcançada pelos efeitos da homologação, expressa ou ficta, a operação que não foi concluída nesse procedimento. Isso pode ocorrer em relação àqueles tributos, cuja apuração, para fins de antecipação do pagamento, abrange inúmeras operações, cada uma das quais constituem, por si, fato gerador do imposto, como no caso do ICMS e do IPI, por exemplo". In "Código Tributário Nacional", coordenador Vladimir Passos de Freitas,ed. RT, p. 150. 8 Segunda Câmara Leal. "...A decadência e a prescrição apresentam um ponto de contacto, que as assemelha ambas se fundam na Inércia continuada do titular durante um certo lapso de tempo, e tem, portanto, como fatores operantes a inércia e o tempo". (CÂMARA LEAL, Antônio Luiz da... Da Prescrição e da Decadência - atualizada por José de Aguir Dias - FORENSE — Rio de Janeiro - 2a. Edição - número seqüencial: 00881 - pág. 114). (94 1 4 • • • ' • Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCO1CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 66 artigo define com todas as letras que "o lançamento por homologação (...) opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa." O que é passível de ser ou não homologado é a atividade exercida pelo sujeito passivo, em todos os seus contornos legais, dos quais sobressaem os efeitos tributários. Limitar a atividade de homologação exclusivamente à quantia paga significa reduzir a atividade da Administração Tributária a um nada, ou a um procedimento de obviedade absoluta, visto que toda quantia ingressada deveria ser homologada e, a contrário sensu, não homologando o que não está pago. Em segundo lugar, mesmo que assim não fosse, é certo que a avaliação da suficiência de uma quantia recolhida implica, inexoravelmente, no exame de todos os fatos sujeitos à tributação, ou seja, o procedimento da autoridade administrativa tendente à homologação fica condicionado ao " conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, na linguagem do próprio CM. Faz-se necessário lembrar, que a homologação do conjunto de atos praticados pelo sujeito passivo não é atividade estranha a fiscalização federaL Ora, quando o sujeito passivo apresenta declaração com prejuízo fiscal num exercício e a fiscalização reconhece esse resultado para reduzir matéria a ser lançada em período subseqüente, ou no mesmo período- base, ou na área do !PI, com a apuração de saldo credor num determinado período de apuração, o que traduz inexistência de obrigação a cargo do sujeito passivo. Ao admitir tanto a redução na matéria lançada como a compensação de saldos em períodos subseqüentes, estará a fiscalização homologando aquele resultado, mesmo sem pagamento. (4 I.a) Do aspecto temporal do fato gerador: Os fatos geradores das obrigações tributárias são classificados como instantâneos ou complexivos. O fato gerador instantâneo, como o próprio nome revela, dá nascimento à obrigação tributária pela ocorrência de um acontecimento, sendo este suficiente por si só (imposto de renda na fonte, ganho de capital na alienação de bens, rendimentos decorrentes de aplicações no mercado financeiro etc). Em contraposição, os fatos geradores complexivos são aqueles que se completam após o transcurso de um determinado período de tempo e abrangem um conjunto de fatos e circunstâncias que, isoladamente considerados, são destituídos de capacidade para gerar a obrigação tributária exigível. Este conjunto de fatos se corporifica, depois de determinado lapso temporal, em um fato imponivel. Exemplo clássico de tributo que se enquadra nesta classificação de fato gerador complexivo é o imposto de renda da pessoa fisica, apurado no ajuste anual. O fato gerador da obrigação tributária é o marco inicial do prazo decadencial. Diferença, todavia, deve ser observada em relação aos fatos geradores instantâneos, em que o marco inicial do prazo decadencial se dá na data do evento jurídico eleito pelo legislador e o • • • Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 67 fatos geradores complexivos, nos quais o evento que interessa à exigência da obrigação tributária só se consuma em determinada data, como se fosse a linha de chegada de uma maratona. No decorrer do percurso tem-se inúmeros passos, mas para efeito de vitória só é considerado um único passo, qual seja, o passo dado pelo maratonista que primeiro atingir a linha de chegada. Lb) Das modalidade de lançamento: O Código Tributário Nacional, nos artigos 147, 149 e 150 prevê, respectivamente, o lançamento por declaração, o lançamento de oficio e o lançamento por homologação. O lançamento por declaração dá-se quando a lei atribui ao sujeito passivo ou a terceiro a obrigação de prestar informações para que o sujeito ativo, com base nas informações prestadas pelo contribuinte, apure o montante do imposto devido. Temos como exemplo de lançamento por declaração a sistemática de pagamento do Imposto de Renda do exercício de 1993, em que os contribuintes preenchiam a Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física, mas não efetuavam apuração ou recolhimento do imposto devido. Para pagamento do tributo, os sujeitos passivos aguardavam o recebimento de Notificação de Lançamento, em que constava o valor do débito calculado pela autoridade administrativa. Caracteriza, também, lançamento por declaração o mecanismo do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR empregado até 1996, no qual o proprietário informava a extensão de sua propriedade e a produção nela obtida em formulário (declaração) especialmente destinado a este fim, de maneira que a Receita Federal, com base nestes dados, promovia a emissão da Notificação de Lançamento. No lançamento por homologação o sujeito passivo é quem verifica a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determina a matéria tributável e calcula o montante do tributo devido. Neste caso, a lei atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. Exemplos de lançamentos por homologação são o Imposto de Renda na Fonte, o Imposto de Renda proveniente ganho obtido na alienação de bens, o atual Imposto de Renda Pessoa Física etc. O lançamento de oficio ocorre na hipótese de haver uma omissão ou inexatidão do contribuinte em relação às atividades que deveria cumprir, de maneira que a autoridade efetuará o lançamento, via de regra, com a aplicação de penalidade administrativa. O procedimento de lançamento de oficio destina-se à apuração da verdade material (CTN, arts. 142 e 149) e envolve as seguintes etapas: a) constatação — verificação dos fatos ocorridos; b) determinação da matéria tributável — subsunção do fato à lei e incidência tributária; c) apuração do tributo devido — cálculo do tributo conforme estabelecido na lei de incidência tributária; d) identificação do sujeito passivo — determinação do contribuinte ou responsável; e) aplicacação de penalidade — subsunção do fato à lei sancionadora. Cabe ressaltar que não há tributo cujo regime de lançamento seja o "de oficio", originalmente. O lançamento de oficio é efetuado de forma residual em relação a tributos cujo . n • Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 68 regime é o "por declaração" ou "por homologação" e em que tenha havido irregularidade no mecanismo de apuração ou recolhimento por parte do contribuinte, demandando a intervenção da autoridade administrativa no sentido de efetuar um lançamento "complementar" em relação ao período de apuração. I.c) Da natureza do lançamento em relação ao IRF, previsto no artigo 61 da Lei n° 8.981, de 1995. O artigo 61, da Lei 8.981, de 1995, dispõe, "in verbis": Art. 61. Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à aliquota de 3554 todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1°. A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2°, do artigo 74 da Lei n°8.383, de 1991. § 2°. Considera-se vencido o imposto de renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. No caso de pagamento efetuado a beneficiário não identificado, ou de recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, o contribuinte, pela legislação vigente, não presta qualquer informação prévia à fiscalização para que esta calcule o montante do tributo devido e efetue o lançamento. Cabe ao sujeito passivo, independente de qualquer procedimento prévio, identificar a ocorrência do fato gerador; determinar a matéria tributável e calcular o montante do tributo devido, com obrigação de realizar o respectivo pagamento. Assim, com a devida vênia do ilustre relator e dos conselheiros que o acompanham, a hipótese prevista no artigo 61 da Lei n° 8.981, de 1995, enquadra-se nos casos de lançamento por homologação, devendo a decadência ser contada a partir da data de cada um dos respectivos fatos geradores, isto é, a partir de cada um dos dias que os pagamentos foram realizados. Em síntese, considerando que o imposto de renda encontra-se entre os tributos cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever apurar o montante devido e antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, dito tributo, como já referido anteriormente, amolda-se à sistemática de lançamento por homologação, onde a contagem do prazo decadencial, salvo os casos de dolo, fraude e simulação 9, que devem ser reconhecidos no 9 Nos casos de dolo, fraude e simulação a data do fato gerador deixa de ser o marco inicial da decadência e passa a prevalecer a regra do artigo 173, 1, do CTN, isto é, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetivado. Nesta linha segue doutrina de Luciano Amaro: "A segunda questão diz respeito à ressalva dos casos de dolo, fraude ou simulação.... Em estudo anterior, concluímos que a solução é aplicar a regra do artigo 173, I. Essa solução não e boa, mas continuamos não vendo outra, de lege lata. A possibilidade de o lançamento poder ser feito a qualquer tempo é repelida pela interpretação sistemática do Código Tributário Nacional (art. 156, V, 173, 174, 195, parágrafo único). Tomar de empréstimo prazo do direito privado também não é solução feliz, pois a aplicação supletiva de outra regra deve, em primeiro lugar, ser buscada dentro do próprio subsistema normativo, vale dizer, dentro do Código. Aplicar o prazo a, geral (5 anos, do art. 173) contado após a descoberta da prática dolosa, fraudulenta ou simulada , • . Processo n.° 19515.00335412004-76 Call/CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 69 ato da lavratura do auto de infração, encontra respaldo no § 4° do artigo 150, do CTN, hipótese na qual os cinco anos têm como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador. Verificado que o caso dos autos tem por objeto a exigência de IR/Fonte, tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o prazo decadencial de cinco anos, para a constituição de eventual crédito pelo Fisco, deve ser contado de acordo com o disposto no artigo 150, parágrafo 40 do CTN, ou seja da ocorrência do fato jurídico tributário, considerando que a notificação do lançamento ocorreu em 27/12/2004, reconheço a decadência dos créditos tributários exigidos, com multa de 75% (setenta e cinco por cento), cujos fatos geradores ocorreram em data anterior a 27/12/1999. ISSO POSTO, voto no sentido ACOLHER a preliminar de DECADÊNCIA em relação aos fatos geradores que não foram objeto de multa qualificada, ocorridos em data anterior a 27/12/1999. É O voto. M01-L>5:UTI OMELLI NUNES DA SILVA igualmente não satisfaz, por protrair indefinitivamente o início do lapso temporal. Assim, resta aplicar o prazo de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido feito. Melhor seria não ter criado a ressalva. (AMARO, Luciano, citado por Leandro Paulsen, in, Direito Tributário Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. Ed. Livraria do Advogado, 6°. Edição. Porto Alegre, 2004. p. 1010). Na mesma linha dos fundamentos anteriormente expostos segue a doutrina de Sacha Calmon Navaro Coelho, para quem "em ocorrendo fraude, ou simulação, devidamente comprovados pela Fazenda Pública, imputáveis ao sujeito passivo, da obrigação tributária do imposto sujeito a 'lançamento por homologação', a data do fato gerador deixa de ser o dia Inicial da decadência. Prevalece o dies a quo do art. 173, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetivado." (In. Liminares e Depósitos Antes do Lançamento por Homologação - Decadência e Prescrição, 2. ed. Dialética, 2002, p. 16). •1 • 4 Processo n.° 19515.003354/2004-78 Erro! A origem Acórdão n.• 102-48.621 da referência não foi encontrada. Fls. 70 Declaração de Voto Conselheiro: MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA Peço vênia ao entendimento da douta maioria para discordar de dois pontos, quais sejam: a) a preliminar de erro na identificação do sujeito passivo; b) a questão correspondente à multa qualificada. Em relação ao erro na identificação do sujeito passivo e à simulação, considerada para efeitos da qualificação da multa, do bem fundamentado voto do relator, extraio as seguintes passagens"): (..) - A única conclusão plausível é que essas "vendas" de título foram engendradas para acobertar remessas de valores ao exterior, cujos recursos se sabe da proveniência imediata, foram enviados pelas empresas Hard Sell e Logística, mas não a origem. - No caso presente, a contabilidade da contribuinte faz prova sim de seu animus dolandi, pois mesmo sabendo que as operações com os títulos eram simuladas, contabilizou-as como reais, evidenciado que buscava dar uma roupagem de operações legais. Ou seja: formalizou, contabilmente, os atos simulados. - Verifico de plano, que tais alegações também não merecem prosperar, em face das premissas básicas adotadas nesta decisão: z) as operações com os títulos são inexistentes; ii) os recursos transitaram pela contabilidade e pelas contas bancárias da Bombril, mas não há prova de que pertencem à recorrente, ou que são oriundo de suas operações societárias, pelo contrário, tudo evidencia que seriam de terceiros e que a Bombril foi utilizada para efetuar a remessa desses valores ao exterior. - Portanto, os valores recebidos por sua venda, e sua remessa ao exterior, para a controlada, não influíram no resultado da Recorrente. Trata-se de movimentação de valores de terceiros, assim reconhecida em sua contabilidade. (.) - Nesse ponto, a equipe de Auditores-Fiscais responsável pela fiscalização e lavratura do auto de infração, foram precisos: identificaram pela contabilidade da Recorrente que os recursos recebidos mediante depósitos bancários simplesmente transitaram pela empresa e destinaram-se às remessas alagamentos sem causa) ao exterior. Ao trascrever as passagens a seguir especificadas procurei abranger os principais fundamentos que alicerçam a decisão da douta maioria. No entanto, tais frases não podem ser analisadas isoladamente. Os' • .1 • , • . Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 71 - Tais depósitos não poderiam ser considerados receitas da empresa, isso estava patente. É possível que a tenha Bombril recebido um "spreed" ou comissão nessas operações, que não seria mensurável a partir das normas de tributação dos depósitos bancários. Além disso, a proveniência e origem de tais valores foram perfeitamente identificadas (remessas das empresas Hard Sei! e Logística), as quais foram autuadas por omissão de receitas, conforme registra a própria recorrente. - No caso dos autos, restou plenamente demonstrado que os recursos remetidos, sem causa, ao exterior foram entregues a terceiros, e não a sócios da recorrente, razão por que se faz impositiva a incidência do art. 61 da Lei 8.981/1995. - Assim não entendo. Conforme já asseverado neste voto, estou convencido de que a empresa Bombril tinha pleno conhecimento da inexistência de todos os títulos (AGB e 7'-Bills) e que simulou tais operações para acobertar as remessas para o exterior. Relembro que a Bombril não só teria comprado como também teria vendido esses títulos inexistentes, "recebendo" por todos eles - Repito: a prova cabal do intuito doloso da Recorrente está negociação seguinte, "venda" reiterada desses títulos, tendo "recebido" os valores relativos a todas as operações, completando-se, assim, todo o ciclo todos negócios simulados: compra, venda, recebimento e remessa ao exterior dos recursos (pagamento). Pelo que se depreende das passagens acima transcritas, o voto do relator, seguido pela douta maioria, tem como principais premissas: (....) - .... "que essas 'vendas' de título foram engendradas para acobertar remessas de valores ao exterior, cujos recursos se sabe da proveniência imediata, foram enviados pelas empresas Hard Sell e Logística, mas não a origem. - Além disso, a proveniência e origem de tais valores foram perfeitamente identificadas (remessas das empresas Hard Sell e Logística), as quais foram autuadas por omissão de receitas, conforme registra a própria recorrente. - que os recursos transitaram pela contabilidade e pelas contas bancárias da Bombril, mas não há prova de que pertencem à recorrente, ou que são oriundo de suas operações societárias, pelo contrário, tudo evidencia que seriam de terceiros e que a Bombril foi utilizada para efetuar a remessa desses valores ao exterior. O convencimento acerca da matéria de fato a que chega cada conselheiro após o exame da prova integra a prerrogativa de livre convencimento do julgador. O que me conduz à divergência, em relação a este processo, não são as conclusões acerca da análise da prova. Mesmo que o meu convencimento, em relação à matéria de fato, possa ser o mesmo a que chegou a douta maioria, qual seja: a) inexistência de prova de que os recursos enviados ao exterior pertencem à recorrente; b) que tudo evidencia que eram recursos de terceiros; c) que tais recursos têm procedência nas empresas Hard Sell e Logística; ) e cl) que as empresas Hard Sell e Logística, em face de tais recursos foram autuadas por omissão de receitas, a minha conclusão jurídica é outra. ,,s • , •• . Processo n.° 19515.003354/2004-76 CCO I /CO2 Acórdão n.° 102-48.621 Fls. 72 Se os recursos que transitaram pela contabilidade da Bombril S/A não pertenciam esta, conforme concluiu a douta maioria, a conclusão a que chego é que a responsável pela remessa dos mencionados recursos não era a recorrente e sim as empresas Hard Sell e Logística, daí porque minha divergência em relação ao erro na identificação do sujeito passivo. Se os recursos remetidos ao exterior não eram da recorrente e sim de terceiros, com procedência nas empresas Hard Sell e Logística, não consigo, diante de tais premissas, formar convencimento lógico para imputar auto de infração com multa qualificada contra a recorrente. A considerar as premissas alicerçadas pela douta maioria desta Egrégia Câmara, a simulação, com a finalidade de ocultar a ocorrência do fato gerador do imposto de renda, estaria na ação antecedente, isto é, na ação praticada pelas titulares dos recursos. Como dizer que a Bombril S/A praticou ato simulado para ocultar a ocorrência do fato gerador do imposto de renda se o próprio colegiado formou convencimento de que os recursos enviados ao exterior não pertenciam à recorrente e que apenas transitaram pela contabilidade desta? Se as operações não existiram, como sustenta a fiscalização, por qual razão as empresas Hard Sell e Logística foram autuadas por omissão de receitas? Omissão de receitas de operações inexistentes! A Administração Tributária, tendo por norte o princípio da legalidade, se admitiu como correto os registros contábeis feitas nos livros das empresas Hard Sell e Logística, para que pudesse autuá-las como omissão de receitas, não pode desconsiderar os registros, destas mesmas operações, na contabilidade da recorrente, para dizer que se trata de simulação. Com tais considerações, tendo por norte a conclusão da douta maioria de que os recursos eram de terceiros, não vejo razões que possam sustentar o lançamento feito contra a recorrente, em especial com multa qualificada. É o voto. Sala da Sessões — DF, em 14 de junho de 2007. 1 a, 41h. MO•• -1 ES DA SILVA.

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